は し が きi

は し が き
本年春，池田修判事は国家公務員倫理審査会会長の任期を全うされ，前田雅英先生は日本大学法科大学院教授の職を終えられた。本論文集は，お二人のご退職を記念するものである。
池田判事は，昭和 47 年 4 月に東京地方裁判所に判事補として任官され，平成 24 年 3 月に福岡高等裁判所長官を依願退官されるまでの約 40 年の長きにわたって，裁判官としての道を歩まれた（「池田判事」とお呼びするのはこのようなご経歴による。）後，2 期 8 年間，国家公務員倫理審査会会長を務められた。

裁判官在職中は，東京地方裁判所部総括，東京高等裁判所部総括などとして，主として刑事事件を数多く担当してこられたが，その間，平成 2 年度の司法研究員の一人として司法研究報告書『共犯者の供述の信用性』（司法研修所，平成 8年）に関与されるなど，裁判所の事実認定手法，判断過程の客観化の向上にも貢献された。また，東京地方裁判所刑事部所長代行者，前橋地方裁判所長，東京地方裁判所長，福岡高等裁判所長官として司法行政の要職をも歴任されたが，特筆すべきは，最高裁判所調査官・上席調査官として合わせて 9 年間，多くの判例形成に関与され実務をリードするとともに，冷静で緻密な理論家であると同時に包容力のある先輩として，多数の若手調査官の指導育成に当たってこられたことである。
裁判所以外でのご活躍の場としては，平成 13 年 12 月に，司法制度改革の推進に必要な法律案の立案等のために内閣に設置された司法制度改革推進本部の裁判員制度・刑事検討会の委員の一人として，国民の司法参加などのテーマを中心に，多数回にわたって開催された会議の場で，綿密な議論，検討を重ねられた。その後，そうしたご経験をも活かして，『解説

裁判員法衾立法の経緯と課題』（弘文堂，平成 17 年）を執筆され，黎明期の裁判員制度の実務を理論面で支えられた。そのほか，後述のように，『条解刑事訴訟法』，『条解刑法』において編集委員を務めておられる。
裁判官ご退官後は，国家公務員の職務に係る倫理の保持に関する事務を所掌するため平成 11 年に人事院に置かれた，国家公務員倫理審査会の会長として，倫理保持に資する施策の推進などに当たられてきた。

ii

は し が き前田先生は，昭和 47 年 4 月に東京大学法学部助手に採用された後，昭和 50
年 9 月に東京都立大学法学部助教授，昭和 63 年 7 月に法学部教授となられ，平成 27 年 3 月に退職されるまでの 40 年間にわたり東京都立大学において研究，教育に携わられ，平成 16 年の法科大学院発足後は法科大学院の教育にも情熱を傾けられた。また，この間，東京都立大学法学部長等を歴任され，退職後は日本大学法科大学院においても教鞭をとられた。
前田刑法学の特色は，何よりも実務と国民の規範意識をも重視した実質的犯罪論にある（前田刑法学については『法の奥底にあるもの』（羽鳥書店，平成 27 年参照）。
その考え方は『可罰的違法性論の研究』（東京大学出版会，昭和 57 年）から一貫しており，違法論，故意論，過失論を始めとした膨大な論文で精緻化され，7 版を数える体系書『刑法総論講義』『刑法各論講義』で全刑法領域に展開された。
また，実務をも重視する考え方は教育面でも徹底されている。現在でこそ，特に法科大学院において実務と理論の架橋の重要性が広く認識されるようになったが，前田先生は東京都立大学赴任当初より，裁判官，検察官，弁護士等の実務家の先生方に大学，大学院での講義を担当していただく機会を提供され，学生，院生達に「具体的事実の重み」を踏まえた教育を実践された。それにより指導を受けた研究者も，「妥当な結論の探究」を強く意識することになった。
前田先生ご自身も大学の枠を超えた社会的活動に積極的に関与され，日本刑法学会理事，法と精神医療学会理事長，警察政策学会会長をはじめ，最高裁判所，内閣府，警察庁，文部科学省，厚生労働省，法務省などの政策決定に深く関与されている他，日本相撲協会などにも活躍の場を広げられている。そして，現在も内閣サイバーセキュリティ戦略本部員，東京都公安委員などを務められている。
お二人の親しい関係の始まりは 20 年以上前に遡るとお聞きした。弘文堂から，平成 8 年 4 月に『条解刑事訴訟法（新版）』が刊行されたのと前後して，条解シリーズとして刑法も出せないかという話が持ち掛けられたのをきっかけに，お二人は，『条解刑法』の編集委員のメンバーとして，「6 年近くの歳月を経て」（条解刑法初版はしがき），多数回の編集会議を重ねられ，平成 14 年 6 月の刊行を実現された。そして，その少し前頃，法科大学院制度が発足するのを前

iii

は し が きに，実務と理論研究の架橋を目指して，刑事訴訟法の教科書を一緒に出そうという話が進み，平成 16 年 6 月に『刑事訴訟法講義』が刊行された。
おそらく，その比較的早い時期かと思われるが，上席調査官を務めておられた池田判事を，前田先生が最高裁判所に訪ねて懇談されたことがあり，私共二人はその場に同席する機会に恵まれたが，お二人から実務と理論の架橋の重要性を直接ご指導いただいたことを今でも鮮明に記憶している。
本論文集は，「これからの刑事司法の在り方」のテーマの下，いずれもお二人のご指導を受けた，後輩の刑事裁判の実務家と刑事法の研究者合わせて 35
名から論考をいただいたものである。
なお，刑事実体法，刑事手続法，刑事裁判実務，裁判員裁判，刑事法全般という各編の構成及びその中での掲載順は，提出された原稿を編集委員の方で適宜分類して順序付けたものであり，各執筆者の意向と必ずしも沿うものではないことを付言しておく。また，裁判員裁判を独立の編としたのは，実務家を中心にこのテーマについて多数の論考が寄せられたからであって，言うまでもないことではあるが，裁判員裁判を刑事裁判実務の特殊類型と位置付けようとするものではない。
ご退職を迎えられたとはいえ，まだまだお元気なお二人が，ますますご健勝で，引き続き我々後進を末永くご指導下さるよう心から祈念して，本論文集を献呈させていただく。
令和 2 年 5 月

編集委員を代表して

秋

吉淳一郎

木村光

江

iv

目

次目
はしがき
執筆者一覧

第1編

次ivii

刑事実体法

防衛行為の一体性に関する諸問題 山崎学…

2木村 光江… 34
自動運転と過失責任 

刑の一部執行猶予をめぐる実務上の諸問題
衽衲控訴審における手続を中心に 大西


直樹… 62

島戸
人身取引に対する刑事的対処 


純… 81

山科 麻衣…104
名義人の承諾と「文書の性質」の意義 
亀井源太郎…120
平成 29 年組織犯罪処罰法改正と立法評価枠組 


第2編

刑事手続法

石川 雅俊…136
我が国への電子令状の導入可能性 
峰 ひろみ…147取調官への期待衽衲被疑者取調べの役割を振り返る

おとり捜査に対する法的規律の構造衽衲二分説の再検討を中心に 堀田


周吾…156

黙秘権と自己負罪拒否特権の意義について衽衲憲法 37 条，38 条の再構成 
丸橋昌太郎…172





菊池 則明…197
刑訴法 326 条の同意の性質再考 
丸山 哲巳…214
再審における証拠開示についての若干の覚書 

合田 悦三…229
刑事補償請求事件についての覚書 


第3編

刑事裁判実務細田 啓介…254
間接事実による推認過程 
佐藤 弘規…269
事実認定の言語化 


目次v

同種前科・類似事実による立証衽衲｢顕著な特徴とその相当程度の類似」
岩﨑以外にその立証が許容される場合について 











邦生…278

覚せい剤営利目的輸入事件における知情性の主張立証について
吉井 隆平…301
村瀬
争点整理における法曹三者の役割 


均…319

秋葉 康弘…336
核心司法にかなった争点整理における求釈明の在り方 
｢証拠の関連性」概念を意識した争点整理・証拠整理に
細谷 泰暢…347
関する試論 

裁判官から見た当事者の尋問技術について 
平木 正洋…364
井上 弘通…381
判決書の量刑理由衽衲裁判員裁判開始後の変化 


第4編

裁判員裁判

秋吉淳一郎…396｢裁判員制度の理念」再考衽衲制度発展への願いを込めて





藤井 敏明…411｢争点整理の失敗」とその対策について 

佐藤 卓生…430
公判前整理手続について（どのような視点から何を行うか) 
小森田恵樹…458
裁判員裁判における争点整理の一事例 

裁判員裁判における評議について
衽衲充実した意見交換のために 松田

俊哉…469

朝山 芳史…489
裁判員裁判の事実認定と控訴審の審査 

私見

裁判員裁判の意義と今後の課題衽衲裁判の本質に照らして河本


雅也…505

吉村 典晃…511
裁判員裁判における責任能力の判断と七つの着眼点の功罪 

共謀共同正犯の諸相をみる衽衲裁判員制度下の実務と学説の新たな展開 三好


幹夫…528

裁判員裁判における共犯者の証言拒絶についての
野口 佳子…547
刑訴法 321 条 1 項 2 号前段の考慮要素 

裁判員の参加する刑事裁判の公判手続が江口 和伸…563
中断した場合の覚書 

vi

目第5編

次

刑事法全般

星 周一郎…582
前田雅英教授の刑事法学 

刑事法分野における理論と実務の架橋衽衲法律実務家としての裁判官の役割 川田


宏一…603

執筆者一覧vii◆執筆者一覧〔五十音順・敬称略〕（2020 年 5 月 11 日現在）
秋葉康弘

（あきば・やすひろ)

高松高等裁判所長官

秋吉淳一郎（あきよし・じゅんいちろう)

国家公務員倫理審査会会長，元仙台高等裁判所長官

朝山芳史（あさやま・よしふみ)

元東京高等裁判所判事

石川雅俊（いしかわ・まさとし)

東京成徳大学経営学部准教授

井上弘通（いのうえ・ひろみち)

再就職等監視委員会委員長，元大阪高等裁判所長官

岩﨑邦生（いわさき・くにたか)

奈良地方裁判所判事

江口和伸（えぐち・かずのぶ)

仙台地方裁判所判事

大西直樹（おおにし・なおき)

大津地方裁判所判事

亀井源太郎（かめい・げんたろう)

慶應義塾大学法学部教授

川田宏一（かわだ・ひろかず)

東京地方裁判所判事

河本雅也（かわもと・まさや)

東京地方裁判所判事

菊池則明（きくち・のりあき)

千葉家庭裁判所判事

木村光江（きむら・みつえ)

東京都立大学法科大学院教授

合田悦三（ごうだ・よしみつ)

千葉地方裁判所長

小森田恵樹（こもりだ・けいき)

東京高等裁判所判事

佐藤卓生（さとう・たかお)

大阪地方裁判所判事

佐藤弘規（さとう・ひろのり)

大阪地方裁判所判事

島戸純（しまと・じゅん)

東京高等裁判所判事

野口佳子（のぐち・よしこ)

東京地方裁判所立川支部判事

平木正洋（ひらき・まさひろ)

東京高等裁判所判事

藤井敏明（ふじい・としあき)

東京高等裁判所判事

星周一郎（ほし・しゅういちろう)

東京都立大学法学部教授

細田啓介（ほそだ・けいすけ)

東京高等裁判所判事

細谷泰暢（ほそや・やすのぶ)

司法研修所教官

堀田周吾（ほった・しゅうご)

東京都立大学法学部准教授

松田俊哉（まつだ・としや)横浜地方裁判所小田原支部長

丸橋昌太郎（まるはし・しょうたろう)信州大学経法学部教授

viii

執筆者一覧

丸山哲巳
峰（まるやま・てつみ)

ひろみ（みね・ひろみ)

東京高等裁判所判事
東京都立大学法科大学院教授

三好幹夫（みよし・みきお)

上智大学法科大学院教授，元東京高等裁判所判事

村瀬均（むらせ・ひとし)

中央大学法科大学院教授，元東京高等裁判所判事

山崎

学（やまざき・まなぶ)

慶應義塾大学法科大学院教授，元東京高等裁判所判事

山科麻衣（やましな・まい)

東京都立大学法学部准教授

吉井隆平（よしい・たかひら)

東京高等裁判所判事

吉村典晃（よしむら・のりあき)

津地方・家庭裁判所長

1

2

第1編

刑事実体法

防衛行為の一体性に関する諸問題
山崎 学
第1章

はじめに

第2章

質的過剰及び量的過剰の概念

第3章

防衛行為の一体性に関する判例

第4章

防衛行為の分断

第5章

防衛行為と訴追裁量

第6章

防衛行為と攻防対象論

第1章

はじめに

本稿のテーマは，けんか闘争に代表されるように，当事者双方が攻撃防御を連続的に繰り返す事案において，ある段階までは，反撃行為が正当防衛の要件を満たしていたが，その後は，正当防衛の要件である，「相手方の急迫不正の侵害」，「防衛の意思」または「防衛行為の相当性」がなくなった場合，正当防衛または過剰防衛の成否等をいかに考えるかを全般的に探求するものである。
この問題については，質的過剰，量的過剰の概念，侵害行為・防衛行為の連続性の有無，防衛行為により発生した結果の因果性，検察官の訴追裁量，攻防対象論等の実体法，訴訟法にまたがる各種論点が複雑に絡み合っている。
本稿では，これらの諸問題について，従前の議論を整理した上，一つの試論を展開して各方面からのご批判をいただき，今後の議論の更なる進化を期待するものである。特に，過剰防衛と防衛行為の一体性に関する刑法学者の論文は非常に多数に上るが１)，実務家の立場からの論考は少ない。また，刑訴法に関)

山口厚「正当防衛と過剰防衛」刑事法ジャーナル 15 号 50 頁，前田雅英「正当防衛行為の類型性」研修 734 号 3 頁，成瀬幸典「量的過剰に関する一考察⑴⑵」法学（東北大学法学会）
74 巻 1 号 1 頁・75 巻 6 号 48 頁，橋爪隆「防衛行為の一体性について」『三井誠先生古稀祝賀論文集』〔有斐閣・2012〕 95 頁など多数。

防衛行為の一体性に関する諸問題

3

連する論点については，深く論じられているものがない。
論述の便宜上，急迫不正の侵害を加えてきた者を「相手方」または「被害者」と，相手方等の加える侵害行為を「攻撃行為」といい，反対に，正当防衛または過剰防衛が問われている者を「被告人」または「反撃者」と，被告人等の加える反撃を「反撃行為」という。また，防衛行為の分断が問題となった場
合，分断前の第 1 段階における暴行を「第 1 暴行」，分断後の第 2 段階における暴行を「第 2 暴行」と呼称して，論じることとする。

第2章
1

質的過剰及び量的過剰の概念

二つの見解
(1)

過剰防衛については，素手による攻撃を受けた者が，凶器で反撃する

場合のように，防衛行為そのものが既に侵害行為を排除するために必要とされる程度を超え，質的ないし手段的な面で過剰な類型である「質的過剰」と，侵害行為が既に終了しているのに，なお防衛行為を続ける量的な面で過剰な類型である「量的過剰」があると定義されている２)（以下「限定説」という）。一方，量的過剰の中には，侵害行為が既に終了している場合だけではなく，侵害行為は未だ継続しているが，反撃行為が，侵害行為との対比において，防衛行為としての相当性の範囲を超えるに至った場合も含まれるとの見解３)（以下「非限定説」という）がある。

(2)

限定説によると，量的過剰が問題となるケースにおいては，理念的に考察すると，侵害行為が続行中は正当防衛であり，侵害行為が終了した途端に，過剰防衛，あるいは，単なる犯罪行為（暴行または傷害等）になるはずである。
しかし，侵害行為が終了した場合でも，反撃者が侵害の終了を認識して反撃するケース，反撃者が侵害の終了を反撃の途中から認識して反撃するケース，反撃者が侵害の終了を最後まで認識せずに反撃するケースがあり得るが，これを) 山口厚『刑法総論（第 2 版）』
〔有斐閣・2007〕 134 頁，曽根威彦「侵害の継続性と量的過剰」研修 654 号 9 頁，松尾昭一「防衛行為における量的過剰についての覚書」『小林充先生・佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集（上）』〔判例タイムズ社・2006〕 126 頁。
) 永井敏雄「量的過剰防衛」『現代裁判法大系 30 巻』〔新日本法規・1999〕 132 頁，前田雅英『刑法総論講義（第 4 版）』〔東京大学出版会・2006〕 354 頁，井田良『講義刑法学総論（第 2版）』〔有斐閣・2018〕 319 頁。