日本不動産学会学術講演会論文集34号 論文番号2018-3

新民法における契約不適合に基づく損害賠償請求権と減額請求権～不動産売買取引における具体的適用の検討～
New rules of Civil code of Japan about requests for damages and reductions
for defects ~ in terms of application for real estate sales transactions ~森田

Keiichi Morita: Nishimura and Asahi, Attorney at Law

桂一

In 2017, the laws of obligations at the Civil Code in Japan was amended. Before amending it, scholars
had discussed the legal character about the rules of defects in sales transactions. The new law decided
the character of the purchaser’s right for defects and it affected many relating rules. This paper focuseson how to apply the new rules and deal with in practice in terms of real estate sales transactions.
キーワード 契約不適合、瑕疵、債権法改正、不動産売買、損害賠償、代金減額請求第１ 問題提起権｣という)は、同じ契約不適合という状態から、

平成 29 年 5 月、｢民法の一部を改正する法律｣

損害賠償請求権と代金減額請求権という 2 つの類(平成 29 年法律第 44 号)が成立し、民法(明治 29似した金銭的請求権を認めるものであり、その異年法律第 89 号)のうち、取引を規律する基本法で同を確認しておくことが重要と考える。

ある債権法が民法制定以来はじめて全面的に見直以上から、本稿では、(i)旧民法における瑕疵担された(以下、改正前の民法を｢旧民法｣、改正後保責任に基づく損害賠償請求権を概観した上での民法を｢新民法｣という)。なかでも、売買の目(第 2)、(ii)新民法における契約不適合責任に基づ的物に不備があった場合の売主の法的責任(以く損害賠償請求権(第 3)、及び(iii)新民法における下、旧民法におけるそれを｢瑕疵担保責任｣、新民契約不適合責任に基づく代金減額請求権(第 4)に法におけるそれを｢契約不適合責任｣という)を巡ついて、その法的性質、要件、効果、当てはめにる規律については、その法的性質、要件及び効果ついて可能な限り具体化する。その上で、(iv)本の各観点から大きな変更が加えられた。

稿で明らかに出来た両者の相違を検証し、公法上不動産取引の観点からは、新民法における契約の規制に係る問題点を確認する(第 5)。

不適合責任に基づく損害賠償請求、代金減額請求の規定の具体的な適用・当てはめ方が重要と思わ

第２ 旧民法下の瑕疵担保責任に基づく損害賠償れるが現時点で踏み込んだ論稿はあまりない。本

１ 法的性質稿は新民法での新たな論点に必要な範囲で触れつ(1) 旧民法では売買の目的物に不具合があった場

つ旧民法との連続性から推論出来る事項について合の売主の責任は旧民法 570 条が規定し、金銭請可能な限り具体化することを目的とする。また、求権につき「売買の目的物に隠れたる瑕疵がある契約不適合責任に基づく損害賠償請求権と契約不場合、買主は、売主に対して、損害賠償請求権を適合責任に基づく代金減額請求権(以下文脈上別行使することができる」と定められていた。

異の意味を有する場合を除き単に｢代金減額請求(2) 同条を巡っては、その法的性質の理解を巡

1

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り、学説上、一大論点を形成してきた(1)。

｢法定責任説｣の立場に寄っていると思われたが、まず、かつては学説上も通説であり、実務に重

昨今では瑕疵の認定において｢契約責任説｣に親和要な影響を及ぼした｢法的責任説｣と呼ばれる見解的な判決も出される様になり、新民法では｢契約がある。同説の多くは、特定物の売買契約におい責任説｣が採用されることとなった(2)。ては、当該特定物を引き渡せば売主の契約上の義２ 瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権の要件

務は完全に履行されており、当該特定物に欠点が(1) 旧民法における瑕疵担保責任に基づく損害賠存在していても、売主の債務不履行は構成しない償請求権の要件として売主側の過失を要求しないと考える(以下｢特定物ドグマ｣という)。この｢特点については、前記 1 で論じた法的性質論の争い

定物ドグマ｣を採用した場合、売主は欠点があるにかかわらず争いはない(3)。

物を給付しても債務不履行とならないことになり(2) 旧民法 570 条にいう瑕疵が｢隠れたる｣の意味

買主は売買代金の全額の支払義務を負うこととなは、買主側がその瑕疵の存在を知らず(善意であり不均衡が生じる。同説は、特定物ドグマによりり)、その瑕疵を知らなかったことについて過失

旧民法 570 条を特定物売買に関して生じる不均衡がなかったことをいうと理解されてきた(4)。

を是正するための法定責任と理解し、損害賠償責この｢過失｣には、買主のいわゆる履行補助者の任の範囲も｢信頼利益｣に限られるとする。

過失も含まれると解される(東京地判平成 20 年

(3) 次に、昨今の学説の主流となった｢契約責任12 月 19 日・平成 19 年(ワ)第 1814 号)。それゆ説｣と呼ばれる見解もある。同説は｢法定責任説｣

え、買主側が取引対象たる物件のデューディリが前提とする｢特定物ドグマ｣を否定し、特定物のジェンスやインスペクションを行った場合、買主売買契約においても瑕疵のない特定物を給付する側の調査者が過失により瑕疵を看過した場合、当という約定は可能であり、欠点のある物の給付は該瑕疵が｢隠れたる｣ものといえず売主の責任を追売主の債務不履行を構成しうると考える。この立及できないという整理もあるところであった。

場にたつと、旧民法 570 条は債務不履行の特則

３ 瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権の効果(例えば契約責任の原則である過失責任の例外と(1) ｢法定責任説｣と｢契約責任説｣の間では損害賠しての無過失責任)と理解される。同説は、債務償請求の内容について見解の相違があった。

不履行責任の原則から適用場面や損害賠償の範囲｢法定責任説｣は、瑕疵担保責任に損害賠償請求として｢履行利益｣を認めたり旧民法 570 条が明示権を対価的均衡性を回復するための法定責任とす的には定めていない修補請求権を導く余地を認めるため、当該瑕疵が存在しないものと信頼したこる等効果においても｢法定責任説｣と相違がある。とによる損失を回復すれば足りると考え、｢信頼(4) 裁判実務は、例えば東京高判平成 14 年 6 月利益｣の範囲や｢売買代金額－瑕疵ある物の客観的26 日(平成 14 年(ネ)第 7 号)が｢売主の瑕疵担保責価値｣で損害を回復すれば足りる等とする。他

任の法的性質は有償契約における等価的均衡の要方、｢契約責任説｣は瑕疵担保責任を債務不履行責請に根差す公平と取引の信頼を保護するために法任の特則であるため通常の損害賠償責任と同様のが定めた無過失責任であり、売主がこれに基づき損害賠償を可能とし｢履行利益｣を含むと解する。

賠償義務を負う損害の範囲は信頼利益に限られる

典型的には不動産に瑕疵があり賃料を一定期間賃と解するのが相当というべきである｣と述べる様

料を収益出来なかった場合の逸失利益は｢信頼利に信頼利益の範囲で損害賠償を認める例が多く益｣には含まれないが、｢履行利益｣には含まれる

2

日本不動産学会学術講演会論文集34号 論文番号2018-3などの相違が生じるものと思われる。

２ 契約不適合に基づく損害賠償請求権の要件(2) 裁判実務は｢法定責任説｣の影響を色濃く受け(1) a.旧民法に基づく瑕疵担保責任においては、ており、旧民法 570 条に基づく損害賠償請求権の目的物に｢隠れたる瑕疵｣があれば、買主は売主に内容は｢信頼利益｣に留まると明示的に示した高裁

直ちに損害賠償請求権を行使することが出来た。

判決を最高裁が是認するなど、基本的には｢信頼b. 他方、新民法に基づく｢契約不適合｣にかかる利益｣の範囲内において損害賠償責任が認められ損害賠償請求権については、損害の内容に応じることを前提とした判断がなされている。て、その要件が定められている。

不動産売買の目的物に瑕疵があった場合に｢信まず、｢履行に代わる損害賠償の請求｣について頼利益｣の範囲内として通常認められている損害は(i) 履行が不能であるとき、(ii)売主がその履行賠償の具体的内容は、｢修補費用相当額｣或いはを拒絶する意思を明確に表示したとき、(iii)売買｢目的物の価値減価部分｣、｢調査費用｣などが中心

契約が解除され又は債務の不履行による解除権がで有り、｢慰謝料｣、｢逸失利益｣等については認め発生したときに行使可能であるとされた(新民法(5)られない傾向にあった 。

415 条第 2 項)。｢履行に代わる損害賠償の請求｣以外の損害賠償の請求については、上記要件なく第３ 新民法下の契約不適合に基づく損害賠償
１ 新民法下の契約不適合責任の法的性質直ちに行使可能とされた(新民法同条第 1 項)。
ここでいう｢履行に代わる損害賠償の請求｣とは第 2 で確認したとおり、旧民法では売買契約の｢填補賠償｣の意味であり、修補に代わる損害賠償目的物に欠点があった場合の法的責任である瑕疵請求権などの｢追完請求権に代わる損害賠償請求担保責任の法的性質の理解を巡って、学説上争い権を含む｣とされる(8)。不動産売買の目的物に瑕があったが、特に効果の面において裁判実務は疵があった場合に旧民法で認められてきた｢修補｢法定責任説｣の立場に親和的であったが新民法で費用相当額｣の損害賠償請求は｢履行に代わる損害は旧民法における実務上の取扱に拘わらず昨今の賠償の請求｣に整理されると解される。なお、修学説の主流の立場を受入れ、｢契約責任説｣の立場補が物理的に不能な場合はもちろん、修補に過大(6)を基本として改正がなされた 。

な費用を要する場合は社会通念上修補不能とさ

まず、売買契約の目的物に不備があった場合のれ、直ちに損害賠償請求可能であるものの(新民法的責任について新民法 562 条を新設し、｢引き法 415 条 2 項 1 号)、修補費用相当額の損害賠償渡された目的物が種類、品質又は数量に関して契請求を行うことは出来ないと解される(9)。この場約の内容に適合しないものである｣ことを要件と合は旧民法 634 条 1 項但書が適用された場合の損して目的物の不備は契約を基準に判定されると示害賠償請求権に関する判断が参考になり、例えばした。また、契約不適合に関する損害賠償請求権部材の差額相当額や不動産の評価差損などが損害は、債務不履行一般に関する損害賠償請求の規定として認定されることになるであろう(10)。

が適用されることを明示した(新民法 564 条)(7)。

c. ｢履行に代わる損害賠償の請求｣以外の損害賠

このように、新民法においては要件・効果のいず償の請求とは、例えば｢慰謝料｣｢逸失利益｣が該当れにおいても旧民法における｢債務不履行責任説｣するであろう。新民法においては、3(2)で後述すに立脚し売買の目的物に不備があった場合、債務るとおり、いわゆる｢履行利益｣の一として｢逸失不履行として損害賠償請求等を行うことになる。

利益｣も請求可能になると解される。このような

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損害も直ちに請求可能であると理解される。

る法制審議会の整理も合理的である。他方、売買(2) a. また、旧民法では瑕疵担保責任に基づく損契約上、コミットした訳ではない性能・仕様に関害賠償請求権は無過失責任であったが、新民法にする事項については、このような契約不適合責任おいては｢契約不適合｣に基づく損害賠償請求権にを導かないという整理も可能であろう。

ついて債務不履行一般の損害賠償の規定である新d. 不動産取引を想定すると品質不明であるため

民法 415 条が適用され、同条第 1 項但書に基づ明示的にコミットされていない品質、例えば土地き、売主は｢その[契約不適合]が契約その他の債取引における地中埋設物や中古建物取引における務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして経年劣化による不具合の処理が問題となる。

[売主]の責めに帰することが出来ない事由による

この点、当該不具合が存在可能性を指摘するこものであるとき(※筆者注ブラシェット内は筆者とで契約不適合が成立しないという整理もあり得読替。以下｢免責事由｣という)｣には免責される。

るという指摘がある(15)。確かに、当該不具合がb. この免責事由の理解を巡っては、見解が分かないとコミットしたわけではないという整理も論れている。旧民法下において｢債務者の責めに帰理的であり、これらの場合には契約不適合ではなすべき事由｣とは、債務者の故意、過失又はこれいということも可能かもしれない。もっとも、形らと同視すべき事情と解され実務もこれと整合的式的にこの論理を適用すると、欠点が存在する抽に運用されてきたと考えるが、立法担当官らは、象的可能性を可能な限り列挙することで大幅な免(11)従前の実務運用に変更はないという 。他方、学責を受けうることになり合理的とはいえない。

者らからは、｢売主の債務のような結果債務につこの点は、個別の事案において、プライシングいては、債務不履行の一般原則によっても、帰責の過程、重要事項説明書・契約書の記載(価格や事由の欠如により損害賠償責任につき免責される契約条件に反映されているのか)及び一般の取引のは実際上不可抗力の場合などに限られる｣との通念などを総合的検討が必要であると考える。

(12)

指摘や 、｢(※筆者注: 売買の目的物に損傷が(3) 新民法においては、旧民法 570 条において求あった場合について)損傷が生じたことについてめられていた｢隠れたる｣要件が削除された。それ売主の所作による加功がなかったとか、その損傷ゆえ、買主の善意・無過失を要求しない(但し、について売主に認識可能性がなかったとかいう事

新民法 562 条 2 項に基づき、買主の責めに帰すべ情があったとしても、当然に免責事由の存在が認き事由により契約不適合が生じた場合には抗弁事(13)

められるものではない｣とか 、｢契約の場合に由となる。)。それゆえ、デューディリジェンスは免責の可否が契約の趣旨に照らして判断されるやインスペクションを買主側が行い、調査者が過べきものであって、『帰責事由＝過失』を意味す

失により看過した場合でも、これにより売主の契(14)るものではない｣と指摘される 。

約不適合責任が免責される可能性は低くなる。

c. 新民法が採用した契約責任説は、特定物ドグ

３ 契約不適合に基づく損害賠償請求権の効果マを否定し、売主は契約で定めた性能・仕様を有(1) 新民法における契約不適合に基づく損害賠償する物を引渡す約定を認める。同立場からは、そ請求権の法的性質は契約責任であり、履行利益もの合意した内容の目的物を引渡す債務＝結果債務含めて損害賠償請求可能と解される。

を実現出来なかった場合、売主は、不可抗力であ具体的に認容される損害項目は、旧民法における場合などを除き、契約責任を免れないと理解す

る請負契約の瑕疵に基づく損害賠償請求の損害項

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目が参考になる。なぜなら、旧民法において売買｢契約不適合｣とを区別する必要がないとして、規契約の瑕疵担保責任については法定責任説と契約定の統一化を図り、｢契約不適合｣についても代金責任説の争いがあったが、請負契約の瑕疵担保責減額請求権を認めることとした。

任については契約責任であると解され売買と異なった解釈を生んできたからである。
建築請負契約における瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権が行使された事例では、損害項目と代金減額請求権は、読んで字のごとく要件を充足した場合には、買主側の一方的な意思表示により、売買契約における代金額を変更することを可能とする権利と考えるのが自然であろう。

して｢修補費用相当額｣、｢調査費用｣、(特段の事それゆえ、売買代金支払い前に代金減額請求情がある場合)｢慰謝料｣、｢仮住まい費用｣、｢営業権を行使した後は、当該変更後の売買代金を支払(16)損害｣などが認められる傾向にある 。｢修補不うことになるということで異論はないだろう。

能｣の場合の損害の考え方は、第 3.2(1)b.で前述し(2) a. 売買代金支払後に売買代金の減額請求権をたとおりである。

行使した場合の効果は如何に解すべきか。

修補費用相当額の算定時期は、新民法では追完

b. 代金減額請求権を契約の遡及的変更権と解す請求が原則とされ、修補義務が履行されなかったると、既払売買代金は減額された相当額につき過ことにより修補費用相当額の損害賠償に転じるの払い状態になる。売主が当該過払給付を維持するだから旧民法における請負契約と同様に追完請求

法律上の原因がないため、買主は、売主に対し、追及時と解するのが合理的と考える。

不当利得返還請求権により返金を受けるという整(2) 新民法における契約不適合に基づく損害賠償理が出来る。他方、代金減額請求権が契約の一部請求権で認められる損害項目が旧民法における請解除と同等の機能を有することを踏まえると契約負と同等の判断になるとすれば、｢仮住まい費解除に伴う原状回復請求権と同等の返金請求権が用｣、｢営業損害｣、｢慰謝料｣(特段の事情がある場生じると整理する余地もあるかもしれない。

合)の認容可能性が高まると解される。

c. 旧民法 565 条に関する裁判例として代金減額

４ 小括請求権行使後の減額相当分の不当利得返還請求権

上記のとおり、新民法における契約不適合責任を訴訟物とした事例でこれを認容したものがあるに基づく損害賠償請求権は旧民法における瑕疵担(横浜地判昭和 50 年 7 月 30 日・判タ 322・296)。

保責任に基づく損害賠償請求権と比べ、要件におd. この問題に係る学説は確認できなかった。

いて(i) 買主の善意・無過失が要求されない点、

e. 筆者は、(i) 代金減額請求権との関係で民法(ii)売主の免責の余地が認められる点、効果にお545 条に相当する規定がないこと、(ii)民法に明示いて(iii)｢営業損害｣等の広範な損害を認める点にされていない請求権を想定しなくても不当利得で変更が生じ不動産実務に影響を与えるであろう。

解決できること、(iii)旧民法における裁判例とも整合することから、不当利得返還請求権に基づく第４ 新民法における代金減額請求権整理が合理的と考える。

１ 新民法における代金減額請求権の法的性質

２ 新民法における代金減額請求権の要件(1) 旧民法においても、数量指示売買については

新民法における代金減額請求権は、実質的に契代金減額請求権が認められてきた(旧民法 565

約の一部解除と同等であるため、解除類似の要件条)。新民法においては、｢数量不足｣とその余のを要するとされ、(i) 買主が相当の期間を定めて5

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履行の追完の催告をし、その期間内の履行の追完能な場合に修補費用以外を減価額とする合理性ががないとき(新民法 563 条 1 項)、(ii)履行の追完がない。以上から、不動産取引では不具合が修補可不能であるとき(同条 2 項 1 号)、(iii)売主が履行能な場合には修補費用相当額をもって代金減額分の追完を拒絶する意思を明確に表示したとき(同と認定する運用が一応合理的ではないか(20)。

条同項 2 号)、(iv)契約の性質又は当事者の意思の(2) 減額の算定基準時については法令上明示され表示により、特定の日時又は一定の期間内に履行ておらず見解の対立が生じている。立法担当官らをしなければ契約をした目的を達することが出来は｢代金減額請求は、実際に引き渡された目的物ない場合において、売主が履行の追完をしないででも契約の内容に適合していたものと擬制してそその時期を経過したとき(同条同項 3 号)、(v) (ii)の差を代金額に反映させるという意味で契約の改から(iv)に掲げる場合のほか、買主が履行の催告定を行うものである｣として契約時が基準時といをしても履行の追完を受ける見込みが無い場合うが、潮見教授は国際物品売買契約条約(CISG)50(同条同項 4 号)に行使可能とされている。

条の解釈を参照し引渡時を基準時という(21)。

３ 新民法における代金減額請求権の効果

不動産取引への適用において、いずれの立場が(1) a. 代金減額請求権が行使された場合の効果合理的かは容易に断ずることはできない。例えは、売買代金の減額である。

ば、鑑定評価額での取引を想定すると当該鑑定評b. 減額される代金額の算定方法は、以下の様な(17)考え方で整理されるという見解が多い 。

価額の基準時が契約当事者の合意した価格基準時といえ契約解釈を通じた減額請求権の基準時と解しうると考える。個別紛争の解決においてはこの代金減額額＝X * (A-B)/A様な個別的検討が求められると考える。

X=売買代金額(3) 新民法では、代金減額請求権と損害賠償請求A=契約不適合がない場合に想定される価格権は両立するものとされている(新民法 564 条)。

B=契約不適合がある場合に想定される価格

もっとも立法担当官らは｢代金減額請求権を現にc. 前記算定方法は一般論として説得的である。
但し、不動産取引では鑑定評価と乖離した価格での取引でも鑑定評価に応分の誤差が生じることも踏まえ時価取引の意思で行われていることも多いと思われる。以上から(A-B)に X/A を乗じる前記方針を機械的に適用するべきではないと考える。
現に旧民法下で瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権として信頼利益の損害額評価を目的物の減価行使した後はこれと両立しない損害賠償の請求や解除権の行使をすることはできない｣という(22)。
その趣旨は必ずしも明らかではないが、例えば不動産取引に引きつけると不動産の目的物に契約不適合がある場合に(修補費用相当額として算定されうる)不動産の減価分にかかる減額請求権を行使した場合、修補費用相当額の損害賠償請求を別途行使は出来ないという趣旨であろう。

分相当額(A-B)とする裁判例が散見される(18)。
d. それでは、契約不適合がある場合と無い場合の差額(A-B)はどのように算定されるべきか。旧民法下の裁判例では不動産の減価額を修補費用相当額で評価する例が多い(19)。不動産鑑定評価でも修補費用は減額要因として考慮される。修補可第５ 損害賠償請求権と代金減額請求権の異同と若干の問題
１ 損害賠償請求と代金減額請求の相違点(1) 第 3、第 4 で検討したとおり、不動産取引への適用を想定すると、不動産の契約不適合におけ

6日本不動産学会学術講演会論文集34号 論文番号2018-3

る修補費用相当額の金銭的請求については、代金等して悪意になった時を基準として遅滞になると減額請求と損害賠償請求が競合する場面があると解される(最判平成 17 年 7 月 11 日・判時 1911・思われ、第 4.3(3)で前記したとおりいずれか一方

97 参照)。また、損害賠償請求には(特約されていのみ行使可能と解される。それでは、両者の要件ることも多い)遅延損害金が、代金減額に係る不効果に異同はあるだろうか。

当利得返還請求権には法定利息が付されることに(2) a. 要件において代金減額請求権と修補費用相なる点も相違する。

当額の損害賠償請求権の要件は近似している。

このように効果については、評価基準時、遅滞もっとも、修補請求を行って売主が修補しないに陥る時期、適用される遅延損害金/法定利息に場合、代金減額請求権は催告後相当期間の経過で相違が生じ、いずれかが常に有利とはいえない。

行使可能になるが(新民法 563 条 2 項 3 号)、損害２ 公法上の規制への立法論的示唆

賠償請求権は解除権の発生を要するため(新民法

この様に新民法では特に不動産取引の修補費用415 条 3 号)、当該修補の不履行が軽微でないこ相当額の補償を巡りほぼ同様の代金減額請求権ととまで要求する(新民法 541 条但書)。損害賠償請修補費用相当額の損害賠償請求権が認められるが求権の要件は、旧民法と比較しても重く、実務上要件と効果がそれぞれ有利不利があるため、限界は軽微な契約不適合の修補が一向になされない場的場面では混乱が生じることも想定される。

合には社会通念上履行不能と評価したり、黙示的異論があるかもしれないが、筆者は、各請求権に修補が拒絶されたと整理して解除権の発生を認の相違により生じる疑義を踏まえて例えば代金減定することになるとしても、やや疑問が残る。

額請求権を損害賠償の定めと同等の適用となる様

b. また、代金減額請求権は売主の無過失責任とに変更する特約を定めて要件と効果の整理を行うされるが、損害賠償請求権は免責事由の抗弁を可ことも合理的と考える。もっとも、特約による整能としており、この点においても代金減額請求権理については公法上の規制に留意が必要である。の方が認められやすいと思われる。

宅地建物取引業法(昭和 27 年法律第 176 号、以(3) 効果の面において、代金減額請求権に基づき下｢宅建業法｣という)第 40 条は契約不適合責任に修補可能な場合には修補費用相当額、修補不能なついて 2 年以上となる特約より買主に不利な特約場合には減価相当額の減額を請求するとすれば、を無効とする。また、住宅の品質確保の促進等にこの点においてはほぼ同等である。

関する法律(平成 11 年法律第 81 号、以下｢住宅品もっとも、損害賠償請求権については契約不適確法｣という)95 条も売買契約上の契約不適合責合責任の追及時を基準として修補費用相当額が算任について 10 年の責任を負うとする定めより買定されると解する。代金減額請求権については契主に不利な特約を無効とする。それゆえ、新民法

約時説や引渡時説が主張されており、経年した後で追加された代金減額請求の期間以外の一部を制に不具合が発覚した場合には算定基準時において限する特約も無効とされる可能性がある(23)。

違いが生じうる。同様に損害賠償請求権においてこの様な宅建業法及び住宅品確法の条文は、瑕

は契約不適合責任の行使時を基準として遅滞とな

疵担保責任の効果が旧民法下での解除と損害賠償ると解される。他方、代金減額請求権を行使したに、修補、減額請求権が追加された新民法でも合場合には売主が悪意の場合には代金支払時から理的だろうか。この点、消費者契約法(平成 12 年

(民法 704 条)、そうで無い場合には請求を受ける

法律第 61 号)8 条は売買契約上の瑕疵担保責任(契7日本不動産学会学術講演会論文集34号 論文番号2018-3

約不適合)の損害賠償責任の免責を制限するが十(12) 法制審議会民法(債権関係)部会 部会資料 75A P17。

分な修補又は第三者による補償が担保されていれ(13) 山野目 P4

ば損害賠償の免責を許容する柔軟な規制を採用し(14) 潮見 P68ていることが参考になる。新民法が契約責任説の(15) 望月 P64-65

採用に関して修補や減額請求権を追加したことを(16) 井上直樹、(2017)、｢建築事件における損害論(損害の範囲、基踏まえると立法事実に変化が生じたとまではいえ準時、各種損害項目、損益相殺、過失相殺を含む)｣、齋藤繁道編

ず宅建業法や住宅品確法が新民法で追加された保著、(2018)、『建築訴訟』、青林書院、P355-358

護メニューを保護する必然性は必ずしも高くな(17) 筒井・村松 P279、山野目 P8い。以上から、宅建業法 40 条及び住宅品確法 95(18) 渡辺 P756

条を消費者契約法 8 条の様な柔軟な文言に変更す(19) 東京地判平成 9 年 5 月 29 日(判タ 961・201)、札幌地判平成ることも合理的に考えられよう。

17 年 4 月 2 日(判タ 1203・189)、東京地判平成 21 年 2 月 5 日(平成19(ワ)15865)など参照。

謝辞
本稿は、査読者のコメント、御指導によりなんとか発表に至り(20) 小澤英明、(2018)、｢債権法改正と不動産取引実務の留意点｣、参考文献(8)、P22 も同旨。

ました。この場を借りて、心から御礼申し上げます。

(21) 筒井・村松 P279、潮見 P262

脚注(22) 筒井・村松 P279

(1) 本第 2 では全般に山本(P264-292)の学説の整理を参考とした。

(23) 望月 P66 は若干不明解ながら、救済手段の一部制限も可能と(2) 裁判実務は特に損害論の観点からは法定責任説の立場に立って解する様である。なお、消費者契約につき消費者契約法 8 条 2 項いると思われた(渡辺 P750)。他方、立法担当官らは瑕疵の認定にを類推する議論を示すが宅建業法と消費者契約法は趣旨を異にしついて契約責任説に親和的な判断がなされていることから判例の独立して適用されると解され直ちに賛成はできない。

立場は明瞭ではなかったとも指摘する(筒井・村松 P274)。新民法

参考・引用文献は契約責任説であるとされる(筒井・村松 P274、潮見 P258)。

(1) 山本敬三、(2005)、｢民法講義 4-1 契約｣、有斐閣(3) 山本 P272

(2) 渡辺晋、(2018)、｢[新訂版]不動産取引における契約不適合責任(4) 渡辺 P104、山本 P284。と説明義務｣、大成出版社(5) 渡辺 P750

(3) 筒井健夫、村松秀樹編著、(2018)、｢一問一答 民法(債権関係)(6) 注(2)参照。

改正法｣、商事法務(7) 筒井・村松 P274(4) 潮見佳男、(2017)、｢民法(債権関係)改正法の概要｣、きんざい(8) 潮見 P70(5) 山野目章夫、(2016)、｢民法の債権関係の規定の見直しにおける(9) 筒井・村松 P341。売買でも同適用関係のため同結論と解す。

売買契約の新しい規律の構想｣、『法曹時報』68 巻 1 号、P1-23(10) 旧民法 634 条 1 項但書に関し例えば合意に反して廉価な資材(6) 望月治彦、(2016)、｢民法改正が不動産売買契約の実務にどのよが施工された場合はその差額相当額(東京地判平成 19 年 4 月 20 日

うな影響を与えるのか｣、『日本不動産学会誌』30 巻 1 号、P62-67(平成 13 年(ワ)第 24540 号)、東京地判平成 23 年 3 月 4 日(平成 17(7) 潮見佳男・北居功・高須順一・赫高規・中込一洋・松岡久和

年（ワ）第 20051 号・平成 19 年(ワ)第 4951 号・9633 号))、美観上編、(2017)、｢Beefore/After 民法改正｣、弘文堂の重大な欠点があった場合は経済的価値の減少額(東京地判平成 19(8) 鎌野邦樹編、(2018)、｢論点解説 民法(債権法)改正と不動産取年 10 月 25 日(平成 17 年(ワ)第 959 号))の損害が認められている。

引の実務｣、日本加除出版(11) 筒井・村松 P758