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国際司法裁判所による仮保全措置命令の目的に関する一考察
ロヒンギャ族ジェノサイド防止をめぐるガンビア対ミャンマー事件を素材として―
―

石塚

有紗

（尹研究会 4 年）

はじめにⅠ

ガンビア対ミャンマー事件の概要
1
2

Ⅱ

ロヒンギャ問題
本件の特徴
国際司法裁判所による仮保全措置命令

1

制度趣旨

2

要

3

管轄権との関係Ⅲ件

仮保全措置命令の目的の拡大
1

対世的義務を根拠とする原告適格

2

保全対象の権利としての対世的義務

3

仮保全措置による国際共同体利益の保護

結びに代えてはじめに
2020年 1 月23日、国際司法裁判所（International Court of Justice、以下、ICJ または裁判所とする）はガンビア対ミャンマー事件（以下、本件とする）において仮保全措置命令1）を下した。裁判官17人全員一致で、ミャンマーに対し、ロヒンギャ・
ムスリムへのあらゆるジェノサイド行為の防止や証拠保全措置を講じることを命54

法律学研究68号（2022）

じたのであった。この仮保全措置を要求したのは、ミャンマーから11,500キロ
メートルも離れたアフリカの小国、ガンビアである2）。直接被害を受けていない
ガンビアの主張した仮保全命令がどのように認められたのか。また、本来国同士の紛争に限定される ICJ の機能が、ミャンマーのラカイン州で起きた「国内問題」といえる問題に、どのような過程で認められるに至ったのか。国際社会のグローバル化に伴い、平和や人権といった人類の共通利益を保護する役割を ICJ に期待する向きもあるが、国連の主要な司法機関として国家間紛争を国際法に基づいて裁判することを任務とする ICJ にその権限があるのか。本稿はそうした問題意識に基づいている。
本稿では、ICJ による仮保全措置命令の目的に関して、ガンビア対ミャンマー
事件仮保全措置命令を素材として分析を試みる。第 1 章では本件の概要を説明し、第 2 章では ICJ による仮保全措置命令を制度趣旨・要件・管轄権から考察し、第3 章で仮保全措置命令の目的の拡大について法的観点から検討する。

Ⅰ

ガンビア対ミャンマー事件の概要

1

ロヒンギャ問題ミャンマーにはビルマ族が70％、また仏教徒が90％を占める3）が、数多くの少数民族が存在する。ロヒンギャはミャンマーのラカイン州に住むイスラム系の少数民族であり、組織的な差別と暴力に長年苦しんできた。1982年の国籍法から「土着民族（＝正規国民）」でないことが合法化された。さらに2014年に実施された人
口調査ではそれまで発行していた臨時国籍証もはく奪され、実質的に無国籍扱いされるようになった4）。ロヒンギャの自由に対する侵害は2012年から激しさを増し、2017年 8 月25日にラカイン州でロヒンギャの武装集団と警察が衝突した事件
からより一層事態が悪化した5）。「民族浄化」ともいえるこの出来事から70万人
以上のロヒンギャが国外に逃れ、 1 カ月で6,700人のロヒンギャが殺害された6）といわれている。ロヒンギャ難民の数は100万人に上るともいわれているが、隣国のバングラデシュはロヒンギャを「経済移民」とし、「難民」としての受け入れを認めておらず、移動の自由や働く権利も認めていない7）。

2

本件の特徴

今回の命令は、ミャンマー国軍により2016年10月ごろから広範かつ組織的な55「民族浄化」がロヒンギャに対し実施され、大量殺人や強姦及びその他の性暴力、並びに住民を住居に閉じ込めて行われた村の焼き討ち等の行為がなされ、2017年
8 月以降はより大規模な形で行われたことが、1948年の集団殺害犯罪の防止および処罰に関する条約（以下、ジェノサイド条約とする）に違反しており、仮保全措置を緊急に求めるとする、ガンビアによる2019年11月11日の請求を受けてのものである。具体的には、ガンビアは、ミャンマーのジェノサイド条約第 1 条、第 3条（a）から（e）、並びに第 4 条から 6 条の義務における違反の認定、違反行為の停止、再発防止の保証、ジェノサイドを行った者の処罰、並びに被害者のための賠償を求めて裁判所に提訴した。提訴に付随して、ジェノサイドの防止と禁止、証拠保全、紛争悪化防止等のための仮保全措置を要請した（paras2-12）。
これに対し、2020年 1 月23日、ICJ はミャンマー領域内にいるロヒンギャに対するジェノサイドを防止すること及び本件のジェノサイド疑惑に関連する証拠の破壊を防止し、証拠を保全すること、並びに仮保全命令を遵守するためにとったすべての措置について 4 カ月以内に、かつ 6 カ月ごとに報告書を提出することをミャンマーに命じる仮保全措置を決定した（para86）。
（ 1 ） 一応の（prima facie）管轄権
今回のガンビアの請求は、訴えの提起と同時に仮保全申請がされている。そのため、ICJ は管轄権の確定を待たずに、その申請が認められるかを判断する。
今回、ICJ は大きく分けて 4 点においてガンビアの請求の正当性を検討している。具体的には①一応の（prima facie）管轄権、②ガンビアの原告適格、③保護が求められる権利と請求された措置との関連性、④権利の非回復性と緊急性である。また、一応の管轄権の判断において、ジェノサイド条約第 9 条の事項的管轄、
ミャンマーのジェノサイド条約第 8 条の留保も検討されている。本稿においては、
その中で、特に 3 点に注目する。
1 点目は一応の（prima facie）管轄権である。ICJ はまず、仮保全措置命令の指示には一応の管轄権が不可欠であることを確認した（para16）。そしてガンビアは自身の請求の管轄権の根拠を ICJ 規程第36条 1 項及びジェノサイド条約第 9 条に求めている（para17）。
ジェノサイド条約第 9 条
この条約の解釈、適用又は履行に関する締約国間の紛争は、集団殺害又は

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第 3 条に掲げる他のいずれかの行為に対する国の責任に関するものを含め、いずれかの紛争当事国の要請により国際司法裁判所に付託される。
ICJ の管轄権は、国にのみ認められる（ICJ 規程第34条）。また管轄権の設定は「紛争当事国の同意（consent）、すなわち両国の合意」8）によってなされ、この同意が管轄権の基礎となっている（同意原則）。管轄権の基礎となる同意の表示の形式は、規程によると 3 つの場合がある。具体的には紛争当事国が同意（コンプロミー）
によって紛争を付託する付託協定による場合、予め条約のなかに一定種類の紛争について裁判所の管轄権の行使に同意を表明する裁判条約及び裁判条項による場
合、規程第36条 2 項に基づき、法的紛争について裁判所の管轄権を義務的と認める宣言をする選択条項宣言による場合がある9）。この中で、ジェノサイド条約第9 条は裁判条項にあたり、この条項の挿入された条約の解釈又は適用に関する紛争を裁判に付すことを義務付けている規定である。ガンビアもミャンマーもジェノサイド条約の締約国である。ミャンマーは1956年の 3 月に批准し（第 6 条と第8 条については留保）、ガンビアは1978年の12月に批准している（para19）。

次に事項的管轄について、ジェノサイド条約第 9 条は「条約の解釈、適用又は履行に関する締約国間の紛争」に限り裁判所の管轄権を生じさせる。そのため、上記の紛争の存在の有無が一応の管轄権を検討するにあたり問題となる。
ICJ は、「国の間の紛争は、両者がある特定の国際的な義務において、行為をしたか、していないかという問題について、明らかに異なる見解を持っているときに存在する」（para20）としている。また、その具体的な判断のために、多くの国が存在する公の状況での発言や文書の交換に着目している（para26）。2019年 8
月 8 日の国連の人権理事会が設けた独立の事実調査団（通称 Myanmar FFM。以下、FFM とする）の報告書や2019年 9 月26日のガンビアの国連総会での発言およびそれに対する国連総会でのミャンマーの反論などを例に挙げ、これらがロヒンギャにかかわるラカイン州で起きた出来事における両国の見解の不一致の存在を示唆するとした（paras27-28）。
また、ガンビアが申し立てた行為がジェノサイド条約第 9 条に当てはまるか否かについて裁判所は、訴訟手続きの現段階ではジェノサイド条約におけるミャン
マーの義務違反があったかどうかを確立する必要はないとし、仮保全措置を指示するにあたっては申し立てられている行為がジェノサイド条約の規定に当てはめる事ができればよいとした。そのうえで、ガンビアに申し立てられたいくつかの

57

行為は少なくとも条約の条項に当てはめられるとした（para30）。
こうした点から、ICJ はジェノサイド条約第 9 条の遂行において、裁判所は一応の管轄権があると結論付けた（para31）。
（ 2 ） ガンビアの原告適格
ミャンマーは、条約の対世的性質（erga omnes partes） から、ミャンマーの条
約遵守における利益をガンビアが有していることは認めながらも、ガンビアはそうした違反に対する特別の影響を受けていないにもかかわらず訴えを提起していることに異議を唱えている。
ミャンマーは、「他の国の責任を引き起こすかどうか、またその方法を決めるのは、損害を与えられた国の権利であり、そうした責任を引き起こす損害を受けていない国の権利は副次的なものである」とし、直接に影響を受けているバング
ラデシュにその権利は認めつつも、ガンビアは申請しえないとした（para39）。
これに対し ICJ は、ジェノサイド条約における、ジェノサイド行為を防止し、もしも起こった場合にはその統治者は刑罰に処するという共通の利益における義務は、すべての締約国に課されており、ICJ におけるベルギー対セネガルの訴追又は引渡しの義務事件（2012年。以下、訴追か引渡の義務事件とする）に示された「それぞれの締約国がいかなる考えうる訴訟においても従う義務があるという意味で、『対世的義務』と定義づけられる義務」10）があるとした判決を参照し、ジェノサ
イド条約のいかなる締約国も、特別に影響を受けた国だけでなく、対世的義務に従うことについての疑わしい不履行を確認する意味で他の締約国の責任を追及する権利を有するとした（para41）。
（ 3 ） 保全対象の権利訴訟の現段階では保全対象権利の蓋然性がある（plausible）ことで足り、その存在の確定は裁判所に求められていない（para44）。条約の規定は国家の、民族の、人種の、宗教的な集団を、第 3 条で列挙されている罰すべき行為から保護することを意図している。また裁判所は、ジェノサイド条約において保護される集団の権利と締約国にかかってくる義務および締約国が他の締約国の条約の遵守を求める権利は相互に関連しており、また、ミャンマーのロヒンギャはジェノサイド条
約第 2 条の意味における保護される集団に該当するとした（para52）。さらに、ジェノサイドを犯す意図の存在の確定的な認定が、仮保全措置の段階で必要であ58

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るとは、裁判所は考えないとした（para56）。
裁判所は審理でのミャンマーの発言や国連総会決議、FFM の報告書を引用し、ミャンマー国内のロヒンギャとその構成員がジェノサイドから保護される権利と条約上の義務（ジェノサイドの禁止・防止・処罰）の履行をミャンマーに求めるガ
ンビアの権利といったガンビアが保護を求め主張した権利に蓋然性があると結論した（paras53-56）。

Ⅱ

国際司法裁判所による仮保全措置命令

1

制度趣旨

そもそも仮保全措置とは、裁判所が事情によって必要と認めるときに、各当事者のそれぞれの権利（rights of either party） を保全するために裁判所が指示する（indicate）ものである（ICJ 規程第41条）。

つまり、その目的は、「各当事者のそれぞれの権利を保全するため」であり、その趣旨は、「裁判係属中における事態の進展によって、訴訟の主題をなす当事国の権利が決定的に侵害されるのを防止し、もって本案判決が実効性をもちうる
ように確保する」11）ことであるが、その権限行使には広い裁量が認められている。
その理由として、 1 つには、裁判所が「事情によって必要と認めるとき」に出されるものであるため、「事情」という要件内容の確定とその事実への適用に関する解釈において裁判所の裁量が認められるからである。また、本案管轄権が確定する以前の段階において、仮保全措置の要請を検討し、これを指示する権限をもつことから、一定の自律性を有する管轄権を保持するため国家の同意を最終的に待たずに国家の行動を制約しうる裁量を有するためと解することができる12）。
また本案判決との関連性について、仮保全申請は、被告側から先決的抗弁等による管轄権の否認の抗弁が出された場合でも管轄権の確定をまたずに「緊急事項」として取り扱われるものであるから、その意味で本案判決と一定の自立性をもつ。訴訟における最終判決が下されるまで数年、場合によって数十年かかる一方で、仮保全措置は基本的に数週間のうちに指示されるものであり13）、より迅速な判断が求められている点に特徴がある。

2

要

件

前述したように、仮保全措置は「事情によって必要と認めるとき」に指示され

59るものである。そのため、裁判所は、この場合の「事情」に請求された事実が適用できるかの判断を求められることになる。判例によると、その要件は①「一応の（prima facie）管轄権の存在、②回復不可能な損害の存在、③事態の緊急性の3 つであるとして確立してきた14）。
また、規定の文言に従って考慮すると、仮保全措置で保全対象とされる権利も一定の制限があるとみることができる。すなわち、仮保全措置の目的を当事者の権利保全であると厳格に捉えた場合、「仮保全措置の対象とされるべき権利は紛争の主題に関わるものに限定され、したがって当該措置は本案判決が下されるまでの間そうした権利を保全するのに必要なものに限られる」15）ことになる。1972
年の漁業管轄権事件では、仮保全措置の申請と訴訟主題の間の直接的な連結性を重視して仮保全措置を指示しており16）、この立場は最近に至るまで維持されてきたということができる。しかしながら最近の判例では、それ以外の目的に基づく指示の可能性を認めているようにも考えられ17）、この目的の拡大は、本件でも見ることができる。この点については第 3 章にて検討する。
また、近年になって、権利の蓋然性が仮保全措置命令の要件として確立しつつあり、法学者によっては要件として含めるものもある18）。これは第 3 章第 2 節にて検討する。

3

管轄権との関係

仮保全措置は本案管轄権の判断を待たずに判断されるものではあるが、本案審理における管轄権と無関係ではなく、仮保全申請が「認容されるためには、まず本案判決が下される可能性がなければならない」19）。ただ管轄権の存在性については、どの程度の見込みをもつ必要があるかは、これまでの判例において変化がある。具体的には、形式的基礎が認められればその関連性を認めるとする「可能性論」の立場から、本案での管轄権の「合理的な蓋然性」がなければ指示権限は認められないとする「蓋然性論」に、その基準が高められたのである。以下詳述する。
（ 1 ） 可能性論
裁判所で仮保全措置における管轄権の基準が明確に述べられたのは、アングロ・イラニアン石油会社事件判決（1951年）である。この事件は、仮保全措置命
令がなされたのちにイランの先決的抗弁（留保の援用）が認められ、本案での管60

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轄権が否認されたケースである。しかし仮保全措置について、裁判所は「管轄権の不存在が明白でないとき、つまり選択条項受諾宣言などの管轄権の形式的基礎が認められるときには、その実際上の見込み（留保等による不存在の可能性）はど
うあれ、仮保全権限の行使は十分な根拠をなす」20）という可能性論の立場をとった。
（ 2 ） 蓋然性論
しかし上記の立場は、核実験事件の命令（1973年）において変更されるに至った。この命令において、裁判所は「原告の援用する規定が裁判権の管轄権を設定し得る基礎を一応与えていなければ、そのような（仮保全）措置を指示すべきでない」21）とした蓋然性論の立場をとっている。管轄権の存在について単なる形式的可能性ではなく、その合理的な蓋然性（probability） を必要とするこの立場はこれ以降の判例に引き継がれており、可能性論よりもより制約された管轄権が求められると裁判所がその立場を変更したとみることができる22）。

Ⅲ

仮保全措置命令の目的の拡大

1

対世的義務を根拠とする原告適格

本件は、対世的義務（erga omnes）を定めた多数国間条約を基盤とする訴訟である。裁判所は、ジェノサイド条約の共通利益に「対世的義務」の性質があるとし、条約の締約国であれば、特別の影響を受けていないガンビアであっても、ミャンマーによる条約順守を確保する権利の存在を認めた。しかし従来の国家間訴訟では、自国の権利を侵害された被害国が原告となり提訴をする。本件では、直接的な影響を受けていないガンビアの原告適格が認められたことになり、その範囲を拡張しているといえる23）。
では、そもそも「対世的義務」は、ICJ の判例においてどのように扱われてきたのだろうか。
①バルセロナ・トラクション事件（1970年）
そもそも、「対世的義務」の概念が示されたのは、ICJ によるバルセロナ・ト
ラクション事件判決（1970年）である。本件では、ベルギーがスペインを相手取って損害賠償責任を ICJ に提訴し、会社の保護が争われた。その第 2 段階の判決の61

傍 論 に お い て、「 国 際 社 会 全 体 に 対 す る 国 家 の 義 務（the obligations of a state
towards international community as a whole）」 と 2 国間の義務とが区別され、前者
24）の義務はすべての国家の関心事項であり、そこに含まれる権利の重要性のため、それらの保護には全ての国家が法的利益を有しうるとした。これが「対世的義務」
であり、それは侵略行為の違法化、ジェノサイドの禁止、奴隷売買や人種差別からの保護といった、基本的人権の原則や諸規則から引き出されるものであるとし
た25）。
②ジェノサイド条約の適用事件（1996年）
また、ジェノサイド条約における義務の対世的性質は、のちの判決にも引き継がれている。1996年のジェノサイド条約適用事件の先決的抗弁・判決において、裁判所は「ジェノサイド条約で記されている権利や義務や、対世的な権利及び義務である。ジェノサイドの犯罪を防止し、処罰するそれぞれの国家の義務は、領土的に制限されない」26）として、ジェノサイド条約における権利や義務が対世的であるという定式化を図った。
③訴追か引渡の義務事件判決（2012年）
裁判所は、本件において、前記ジェノサイド条約適用事件判決を引用し、ジェノサイド条約の規定と拷問等禁止条約の規定はどちらも対世的性質がある点で「類似性」があるとした（para41）。訴追か引渡の義務事件は、人権条約を管轄権の基礎として ICJ が初めて認めた事例であるといえる。
訴追か引渡の義務事件は、ベルギーによって提起されたセネガルの義務違反を訴えた訴訟である。1980年代にチャドのアブレ政権下で人道に対する罪や拷問行為により被害を受けたとして、ベルギー国籍の被害者が告訴を行ったのを受けて、アブレを逮捕しているものの引渡に応じないセネガルに対し、ベルギーは、セネ
ガルは拷問罪や人道に対する罪などの容疑で刑事手続きを開始する義務があり、訴追しない場合にはベルギーにアブレを引き渡す義務があるとして、アブレの不起訴と不渡しが拷問等禁止条約と国際人道法上の犯罪の処罰に関する慣習国際法の違反だとして、同条約第30条と ICJ 規程第36条 2 項の選択条項受諾宣言を基づき提訴した。
さらに、セネガルに対し、アブレを監視下に置くためのあらゆる措置を要求す
る仮保全措置の指示を本件提訴と同時に行ったが、緊急性がないとして退けられ

62

法律学研究68号（2022）

た27）。
セネガルは、ベルギーがアブレ氏の引き渡しを求め得る立場にないと主張したのに対し、ベルギーは、拷問等禁止条約締約国は関連する義務の履行を主張する権利を有し、その責任を追及できると主張した28）。
これに対し裁判所は、以下のように判示した。
拷問等禁止条約の趣旨及び目的に鑑み、各条約締約国は共有された価値により、拷問行為が防止され、それが生じた場合には、条約上の義務の履行に関しての共通利益を有している。この共通利益は、条約上の義務は条約上の全ての締約国に対して負っている義務であることを暗に示し、すべての締約国が権利の保護の法的利益を有しているという意味で、締約国間において全て他の締約国に対して負う義務（obligation erga omnes partes）である。この意味において、拷問等禁止条
約の関連規定はジェノサイド条約との共通性がある29）。このことから、拷問等禁止条約の下では、条約当事国のそれぞれが他の当事国による違反の停止について要求を行う権利があり、共通利益の実現のためには特別の利益が必要とされない。
このことから裁判所は、ベルギーは拷問等禁止条約の義務違反による責任を追及する原告適格を有していると判断した。
ICJ において、この判決以前に 2 度、人権条約が管轄権の基礎として援用されたが、いずれの事件においても ICJ は管轄権を認めておらず、本事件が初めて人権条約を管轄権の基礎として認めた事例である30）。
対世的義務を管轄権の基礎として援用した点で、本件と訴追か引渡の義務事件は共通している。しかし Xue 裁判官はその個別意見において、ガンビアの原告適格について訴追か引渡の義務事件を引用することは不備があり、「先例のベルギーは単に拷問等禁止条約の締約国として共通の利益を有するだけでなく、司法共助の被疑者身柄引渡を要請した国としてセネガルによる条約不履行により特に影響を受けた国であったため、国家責任法上の被侵害国に該当する。一方で、本件におけるガンビアは国家責任法上の被侵害国ではなく、異なる。国家責任法に基づき他国の責任を裁判で追求できるのは被侵害国である」31）とした。ベルギー
が単に拷問等禁止条約の締約国として利益を有しているからだけでなく、犯人引き渡しの義務を履行していない点で、直接的に被害を受けていたから提訴したのであり、被害を受けた国ということができる点で、本件とは違いがあるとした。
また、「対世的義務に基づいて各締約国が利益を有することと、管轄権及び受理可能性に関するいかなる資格もなく締約国が他の締約国を提訴可能とすることは

63

別問題である」32）とした。
同裁判官は、直接に影響を受けていないガンビアの原告適格を認めた本件の解釈が、一般国際法や国家実行に影響を与えうることを警戒している。これに対し
稲角は、「本件ではジェノサイド条約の締約国間の権利義務を基盤としているのであり、先例よりは民衆訴訟的な性格が強いとは考えられるが、全く無関係の国の提訴が可能という意味での民衆訴訟を許容するものではない」33）とした。
いずれにしても、自身の国民が申し立てられた損害の被害者でない場合に、対世的義務を根拠としてジェノサイド条約第 9 条の義務違反を訴えたのは初めてのことであり、その評価は論者によってさまざまである。「独創的（unique）」であるとの評価もある34）一方で、訴追か引渡の義務事件の流れを汲んだものである
点で革新的な判断ではなく、確立されていた原則を強化したものであるとする意見もある35）。人権救済の観点からすると、「ミャンマーの行為による被害者はロヒンギャとその構成員であり、国家間訴訟を扱う裁判所では本来非国家主体に当事者適格はない。直接的被害を被っていないガンビアが提訴した本件は人権救済の新しい道を示した」36）と評価されるように、本件は、対世的義務の性質をもつ条約の締約国間であれば、国内問題であっても、直接的な被害を受けていない国
家が、国内問題であっても仮保全措置を要請することが可能になり、人権救済のための要請であれば、仮保全措置における「一応の管轄権」の要件が事実上大幅に緩和されたとすることができる。つまり、共通の利益についての条約を遵守するために、侵害を受けていない国が裁判所に訴えることを促進する可能性がある。

2

保全対象の権利としての対世的義務（ 1 ） 権利保全という限定
仮保全措置は「事情によって必要と認めるとき」、「各当事者のそれぞれの権利を保全するため」（規程第41条）にとられるものであるため、保全対象となる権利が存在することが必要となる。しかし、近年の傾向として、仮保全措置が指示される際の目的が当事者の特定の権利保全を対象とはしないようにみえる事例が増加している。武力紛争に関わる事件では、当事国の権利の保全だけではなく、武力衝突の停止を求め、紛争の悪化・拡大の防止を目的とした仮保全措置が見られた（ブルキナファソ＝マリ国境紛争事件、コンゴ領域における武力行動事件）。また、個人の権利や人命の保護を主たる目的としたジェノサイド適用事件や人種差別撤廃条約事件、死刑判決の執行停止を求める事件（ブリアード事件、ラグラン事件、

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法律学研究68号（2022）

アヴェナ事件）も見られるようになっている 。
37）

紛争の悪化・拡大の防止については、アングロ・イラニアン石油会社事件（1951年）において、裁判所は、「裁判所に付託された紛争を悪化させもしくは拡大させかねないようないかなる種類の行動もとらないことを確保する」38）よう指示した。これは明らかに紛争の悪化・拡大防止を目的として指示された仮保全措置命令であると解することができる。また、こうした仮保全措置命令はのちに漁業管轄権事件、核実験事件、在テヘラン米外交領事職員事件、ニカラグア軍事活動事件においても引き継がれている。
また、人権保護及び人道的考慮が目的として指示された仮保全措置命令については、武力紛争下における人命や財産の保護を目的として指示されたものがある。
国境紛争事件における仮保全措置命令（1986年）で、裁判所は「仮保全措置命令の指示について、 2 国の要請を生じさせた事実は紛争地域における人や財産を、その地域における 2 国の利益と同様に、回復不可能な損害の深刻なリスクにさらした」39）として、本案審理で問題となる国家の権利とは別に、人や財産に対する回復不可能な損害のリスクに言及している。また、コンゴ領域における武力活動
事件仮保全措置命令（2000年）では、緊急性の検討の段階において、コンゴの領域内における人や財産、資源が極めて被害を受けやすくなっているとし、主権や領域、財産や資源といった権利と同じように、国際人道法における規則や人権保護を尊重するコンゴの権利が取り返しのつかない損害を受ける可能性に言及した40）。以上のように判例では、本案で問題となる権利と人命や財産の関係、武力紛争の展開とその領域内における人命や財産の関係が徐々に明らかにされ、「仮保全段階で人命や財産の保護の必要性が強調されるようになる」41）と同時に、人命や財産の保護を目的にしていると考えられる仮保全措置命令の指示がみられるという傾向がある。
そこで、本件において保全されるべき権利の目的はどのように位置づけられているのか。裁判所は 2 つの権利を保全対象権利として位置づけた。具体的には、ジェノサイドから保護される構成員の権利と、ミャンマーによる条約遵守を確保するガンビアの権利である。つまり、ジェノサイド条約の共通利益と対世的義務を根拠として締約国が他の締約国による条約義務遵守を確保する権利の存在を認めたと考えられる。本件では対世的義務を定める条約の締約国に対世的義務の履行を求める権利があり、その権利を訴訟という形で主張することが認められた42）。
また本件では、保全対象の権利としてロヒンギャとその構成員の権利が認めら

65れた点に特徴がある。「保全対象の権利に関する審理の実質ではロヒンギャ族の権利に焦点があてられ」43）、国連総会決議や人権理事会が設立した事実調査機関の報告書を引用しながらロヒンギャの被害に言及した。ミャンマーがロヒンギャの生存する権利を保障する確固とした措置を示さなかった点も考慮しながら仮保全措置の必要性を判断した点でも、ロヒンギャの権利に特に注視しているということができる。特に非回復性に関する検討部分ではガンビアの権利について十分な論証の記述はなく、「ガンビアの権利に集約させる論理構成を丁寧に行う」44）
よりむしろ、ロヒンギャの被害およびその権利に着目していた。
（ 2 ） 被保全権利に関する要件
仮保全措置は、係属中の紛争主題に関する各当事国の権利を保全するための制度である。この意味で、被保全権利は「本案訴訟の対象となる権利」であり、当事者が本案判決によって確認されることを望んでいる権利を指していると考えられる。近年の判例から、仮保全措置により保全される権利への要件として、関連性テストと蓋然性テストがあると考えらえている45）。
（a）関連性テスト
裁判所はこれまでの判例において、仮保全措置を指示するにあたり、措置により保全される権利と、本案権利の関連性を要件としていると考えられる。
例えばパルプ工場事件（2007年）において、裁判所は「仮保全措置によって保護することが求められている権利と本案審理の主題との関連性を検討する必要がある」46）として、関連性テストを一般的に定式化した。また、人種差別撤廃条約適用事件（2008年） においては、「仮保全措置において保護が主張されている権利と本案審理の主題との間に関連性が確立されなければならない」47）としている。
さらに、訴追か引渡の義務事件（2009年）においても、裁判所は拷問等禁止条約
による「一応の管轄権」を確認した後、「仮保全措置と本案審理の主題をなす権利との間に関連性がなければならない」48）とし、検討を行った。李禎之は、本件において裁判所は「本案審理の主題」よりも概念の狭い「本案審理の主題をなす権利」に重点を移していると考えられるとし、またこの定式が国境地帯におけるニカラグアの活動事件でも踏襲されていることから、「一応の管轄権」や回復可能な損害といった他の要件から区別される、独立した要件として確立するに至っていると指摘し、また、裁判所が仮保全措置の目的を、本案権利の保全に向けることを意図していると主張する49）。

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法律学研究68号（2022）（b）蓋然性テスト
仮保全措置で保全対象となる権利について裁判所は、本案審理と関連してもう一つ制限を設ける傾向にある。仮保全措置で主張されている権利が本案審理でも存在しているかどうかという判断である。この判断が要件として必要とされているかについては学説上さまざまな見解があり、裁判所もこの問題に対する判断を慎重に避けてきたといわれているが、訴追か引渡の義務事件（2012年）において、裁判所が「仮保全措置を指示する権限は主張された権利が少なくとも蓋然性がある（at least plausible） 時に限って行使されるべきである」50） と判示したことで、本案権利の蓋然性を独立要件としたと考えられる51）。
またこの方針はその後の判例に引き継がれ、2017年のテロ資金供与防止条約および人種差別撤廃条約の適用事件（ウクライナ対ロシア、2017年）52）や、カタール
が UAE を提訴した人種差別撤廃条約53）（2018年）といった最近の判例にも踏襲されていることから、裁判所が仮保全措置における保全権利への制限として定式化していると考えられる。
それでは本件において、裁判所は上記の関連性テスト及び蓋然性テストについてどのような判断を下しているのか。
関連性テストについて、裁判所は「主張されている権利と要求されている仮保全措置との連結性」（para57）について検討を行い、ジェノサイドから保護される
ロヒンギャの権利と、ミャンマーの条約遵守を求めるガンビアの権利を基盤として、いくつかの措置においてその連結性を認めている（para61）。このことから、
裁判所はこの要件を本件においても適用したと考えられる。
また、蓋然性テストについては、裁判所は、仮保全措置を、「これらの措置を要求している締約国によって主張された権利が少なくとも蓋然性があるときに限って指示する」（para43）としてこれを採用している。その審理にあたり、ミャ
ンマーのロヒンギャはジェノサイド条約第 2 条において保護される集団にあたる（para52） ことを確認し、次に国連総会決議や FFM の報告書（para53） から導かれた事実や状況から、ロヒンギャとその構成員がジェノサイドから保護される権利と、ガンビアがミャンマーに条約の順守を求める権利に蓋然性があると結論付けた（para56）。
蓋然性テストについて、Xue 裁判官は「まず、申し立てられた権利が少なくとも蓋然性があるというには、「ジェノサイドの意図」が必要になるはずである。
なぜなら、ジェノサイドが人類に対しての犯罪や、戦争犯罪に比較して、最も重67

大な犯罪とされているのはジェノサイドの意図が決定的な要素として作用しているからである。仮保全措置を指示するためには、破壊の意志の決定的な存在は必要とされないにしろ、申し立てられた行為や関連する状況が、そこにおける行為のパターンにジェノサイドの意図があったと考えられる水準に達していると示すべきである。そして、裁判所に提出された証拠や資料は、ジェノサイドというよ
りもむしろミャンマーにおける少数民族が虐げられているという長引く問題についてのものであった」と主張した54）。
上記の Xue 裁判官の主張のように、本件における裁判所の蓋然性の検証は、ジェノサイド条約に基づく権利が存在しているかというよりも、ロヒンギャを巡る現状及びロヒンギャの保護される権利に焦点があてられたものであったと考えられる。
裁判所の今回の判断に対し、蓋然性テストの正確な範囲を明確にしたとはいえないとする意見もある。Kress アドホック裁判官は、個別意見において「蓋然性テストの正確な範囲に関しては、未だ疑問の余地が残っており、蓋然性についての裁判所の基準を述べるのは、困難なままである」とした55）。ICJ はジェノサイド条約に基づく権利というよりも、ガンビアの事実に基づいた申し立てと法的な主張の蓋然性を検討しており、何が法的な主張の蓋然性に評価されるのかの新しい指針を示したわけではない。しかし裁判所が蓋然性テストの明確な基準を示さないことは、起こりうる様々な訴訟に対し、ケースバイケースの柔軟な姿勢を維持しようとする意思を反映しているとの主張もされている56）。
また、Xue 裁判官が示したように、「特別の意図」が立証されていないにもかかわらず、ロヒンギャがジェノサイドの行為から保護されるべきとした本件の判断に疑問を唱える論者もいる。そうした意見では、ロヒンギャに行われた行為はジェノサイドというよりもむしろ民族浄化の被害者だと思われるのに、ジェノサ
イド罪の重要な要素である「特別な意図」をガンビアが立証しないままに本命令を指示したことは整合性がとれないとしている57）。ICJ は管轄権に基づく審理のみが可能であるはずなのに、実質的にはミャンマーの民族浄化がジェノサイドとなるかを判断しないまま、現状が仮保全措置を指示すべきものであるかのみを判断して命令を指示することは、条約に基づいた管轄権による権限行使というより、人権保護の目的がより如実に反映されたと考えられる。

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法律学研究68号（2022）

3

仮保全措置による国際共同体利益の保護

本件は、「自国民が被害者ではない国による訴訟の許容や、対世的義務の遵守を求める他の締約国の権利の存在の認定、保全対象の権利としての共通利益に基づく権利及びジェノサイドから守られる権利を認定した」58）点で、対世的義務や、人権にかかわる国際社会の共通利益に対する ICJ のアプローチを拡大させるものと評価できる。本件が仮保全措置であり、最終判決に予断を与えるものではないことを考慮しても、一応の管轄権を認めたこと、また本案審理で保全対象となる権利の存在を認めたことが今後の審理にどのような影響を与えるかを注視する必要がある。
（ 1 ） 対世的義務を根拠とした管轄権
本件においてまず注目すべきは、一応の管轄権における原告適格を、ジェノサ
イド条約第 9 条の裁判条項に基づき直接の被害を受けていないガンビアに対し認めたことである。自国民が被害者ではない及び直接の被害を受けていない国家からの要請が、対世的義務の遵守を求める他の締約国の権利を根拠とした要請が認められたのは初めてのことであり、仮保全措置の指示権限を拡大したとみることができる。
いくつかの人権条約は、ICJ への付託を求める裁判条項があらかじめ定められている59）。この点に人権条約の重大性に伴う特殊性があり、条約の目的である人
権保護の観点から司法判断を行うとの裁判所の立場が、本件でより明確に示されたとも考えられる。
また、ジェノサイド条約の権利義務はそもそも対世的な権利義務であるとの指摘もあり、それはジェノサイド条約適用事件における先決的抗弁でも「条約で記されている権利と義務は対世的な権利及び義務である。ジェノサイドを防止し、処罰するそれぞれの国家に課された義務は、領域によって制限されない」60）と判示されている。ジェノサイドが実行された場合に、伝統的な国際法の意味に従うと、国家責任を追及できるのは、その被害者が当該国の国民であることに限られる。一方で、ジェノサイドが実際に行われた場合、その被害者は、その国の国民であることが多いと考えられる。この意味で、ジェノサイド条約の権利義務は対世的なものであり、条約の他の締約国が他国の義務の遵守に法的利益を有し、この種の責任を追及でき、訴訟を提起することができるとの評価もある61）。この意

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味で、本件で非侵害国であるガンビアによる請求を認め、ロヒンギャ及びガンビアの権利を保護したのは、こうしたジェノサイド条約が抱えるジレンマを解消した判断であると評価できる。また、以前ジェノサイド条約が援用された旧ユーゴ
スラビアにおいて、仮保全措置命令の後に虐殺が起きてしまったという先例から、
特にジェノサイド罪においては、先取りして事前対策をしようとする ICJ の姿勢が反映されているとの意見もある62）。
しかしながら、こうした管轄権の拡大を警戒する見方もある。Xue 裁判官は「ジェノサイド条約、拷問等禁止条約やその他の人権条約に基づいて、いかなる資格や管轄権がないにもかかわらず他の締約国が裁判所へ提起することを可能にするものではないと考えるべきであろう。なぜならそれは条約法上のルールから乖離してしまうものになるからである」63）と述べ、人権条約における管轄権の拡大に警戒感を示した。
本件の命令により仮保全措置の指示権限が拡大されたと評価しうるが、それがこれ以降の判決や実践でも引き継がれるのかは疑問が残る。本件については、
ミャンマー政府による長引くロヒンギャ民族に対する抑圧の重大さといった、例
外的な事情を裁判所が考慮した可能性も考えられるからである。実際に Xue 裁
判官は、今回の命令は、被侵害国のみが裁判所に訴えることができるという国家の責任における規則に違反しているとしながらも、①調査ミッションや国連人権員会の調査から、ミャンマーにおいて重大な人権及び国際人道法における侵害があったと認められたこと、②武力問題が再発する恐れがあるラカイン州において、仮保全措置命令が事態の統制を高めるかもしれない点、③ロヒンギャの傷つきや
すい現状、という上記 3 点を考慮して仮保全措置を指示したとしている64）。国際社会の共通の利益のために、他の国に代わって裁判所に起訴することは、国際法上の構造によるのと同様に、国際的な関係にもよるとの見方がされており65）、この見解からすると、人権条約の裁判条項に基づく第三国の原告適格において、本件が基準になるというよりはむしろ、以降も事案に添った個別的な判断が成されるのではないかと考えられる。
また、人権条約の対世的性質に基づく、非侵害国である第三国による提訴を検討した国際共同体利益の保護を追求した場合、いくつか検討すべき点がある。
1 つは、第三国の存在が不可欠である点である。対世的義務は、すべての国家がその履行に法的利益を有するのであり、その違反は第三国にも防止するように対応することを許容し、その義務に従って「国際社会のための行動をとることを、

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法律学研究68号（2022）

第三国のために定めている」66）とされる。しかしながら、ICJ に提訴をするには、当事国にとって相応の負担がかかることは否定できない。それは相手国との政治的関係性や、費用の負担などである。実際に、旧ユーゴスラビアにおけるジェノサイド条約適用事件では、クロアチアとセルビアが最終判決に至るまでの訴訟の手間や費用の負担を受け持ったことから、本件においても、ミャンマーをジェノサイド条約違反で提訴したガンビアは、同様の負担を負うことが予想されている67）。直接の被害を受けていない国家が、こうした負担を負ってまで、国際社会の共通利益のために提訴しうるかについては疑問が残る。訴追か引渡の義務事件
判決（2012年） においても、拷問等禁止条約において、「こうした目的において特別の利益が要求されるとしたら、多くの訴訟において、申し立てをするような立場の国はいなくなる」68）からこそ、いかなる締約国でも責任を追及する利益を認めている。すなわち、人権条約の対世的義務に基づく当事者適格を拡大したとしても、それが特別の利益を持たない国家からの裁判所への付託という国家実行に結び付くかどうかは、未知数である。
2 つ目は、ICJ における訴訟への、当事者ではない国家や国際機関の干渉である。本件で注目すべきは、ガンビアの提訴はイスラム協力機構（Organization ofIslamic Cooperation、以下 OIC とする）の“代理”の主張であるというミャンマーの主張を、裁判所が聞き入れなかった点である（paras23-28）。裁判所はここで、国の決定の背後にある策謀や動機に関わることを不本意とし、「無干渉主義」ともいえる立場をとった。このことから、特に対世的義務における紛争については、提訴する国に対しての他の国や国際機関からの資金やその他の物質的援助を助長するかもしれないとの主張もある69）。
（ 2 ） 仮保全措置における権利保全という制限の緩和
また、本件における裁判所の判断は、規程第41条にある権利保全における文言上の制限についても、その制限が対世的義務と共通利益を根拠とする訴訟の場合には緩和されることを示唆する70）。前述したように、仮保全措置における当事者の権利保全という目的は、近年拡大傾向にあり、今回はその傾向を引き継いだものということができる。
もしも権利保全という目的に縛られずに、その他の目的を唯一の目的として仮保全措置を指示することができれば、裁判所は、国際社会の共通の利益の保護に直接的に関わることができるということができるが、現在では、対世的義務や共71

通利益をただ 1 つの目的として仮保全措置を指示することは難しいと考えられる。
李は、これまでの判例から、裁判所は権利保全のみならず、紛争の悪化・拡大を目的とした仮保全措置の指示権限を有していることが確立しているとしながらも、それはあくまで権利保全を補完するものであり、唯一の目的とはなりえないという見解を示している。裁判所は、国境地帯におけるニカラグアの活動事件の仮保全措置命令（2011年）において、紛争悪化防止措置は特定の権利保全を補完する措置（complementary measures）であるとの位置づけを明確にした71）。これはつまり、紛争悪化防止は権利保全に付随するものであり、紛争の悪化・拡大防止を独立した目的として指示することができないとの立場をとったと考えられるとした72）。
一方で、酒井は近年の判例の流れから、「裁判所が、当事国の権利保全とは別個に、紛争の悪化防止を主たる目的として仮保全措置を指示する可能性を示してきたことは明らかで」あるとしながらも、その命令の中で当事国の権利保全の言及がある以上、紛争の悪化防止を唯一のものとして命令が下されたか否かは「慎重な吟味が必要なように思われる」73）として、紛争の悪化防止が仮保全措置の目的になりえるかどうかは確定できず、検討が必要であるとの見解を示した。その根拠として、カメルーン対ナイジェリアの間の領土及び海洋境界事件（1996年、
以下カメルーン対ナイジェリア事件とする）、コンゴ領域における武力活動に関する事件に対する裁判所の判断を示した。カメルーン対ナイジェリア事件において、裁判所は全員一致で、「両当事国は、本件において本裁判所が与える判決に関する相手方当事国の権利を害しかねないような、または本裁判所に付託された紛争を悪化もしくは拡大させかねないようないかなる行動も…（中略）確保すべきである」74）と指示し、また、「特定の権利を保全するための仮保全措置の指示の要請に独立して、裁判所は、必要な状況と考えるときは、規定第41条に紛争の悪化
及び拡大を防止する観点で仮保全措置を指示する権限を所持している」75）とした。
従って、この命令は当事者の権利保全を厳格に適用する立場から離れ、仮保全措置の目的を拡大させる裁判所の傾向を示しており、また、紛争の悪化防止を唯一の目的として仮保全措置を指示しうることを通常法廷が確認したものと評価する見解もある76）。また、この文言はそのままコンゴ領域における武力活動に関する事件に引用され、その権限行使の根拠とされている77）。
こうした判例の傾向を、裁判所が仮保全措置の目的を当事国の権利保全とする
立場を「形質的にせよ維持しつつ、実際には紛争の悪化防止を目的とする措置を

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法律学研究68号（2022）

命じることが多くなっている」78）と指摘した。また、裁判所は、権利の保全を目的とした特定の義務を命じるのではなく、国連の主要な司法機関として、紛争を悪化させる行為を控えさせるべきという一般的な要請を行うために、紛争の悪化防止を援用することで、ICJ 規程第41条の厳格な解釈を緩和させているとした79）。
ともかく、これらの事件は、軍事衝突を伴う国際的紛争の性格を有していたとともに、裁判所が人命の損失や人道的被害に注目していたと考えられる。
以上のように、現在のところ紛争の悪化防止や人権保護といった本案判決における実効性を担保するための当事者の権利保護以外の目的を唯一の目的とした仮保全措置の指示は困難であるとの見方が有力だが、他方で権利保全の制限を形式的に当てはめながらも、実質的には、共通の利益を目的とした命令を指示するとの傾向が見られる。
本件で裁判所は、ミャンマーの条約遵守を求めるガンビアの権利だけでなく、
ロヒンギャの保護される権利に大きな比重をおいている。ガンビアは直接の被害を受けていないことを鑑みると、実質的にはロヒンギャの権利保護を目的とした指示であったと解される。この意味で「国際共同体利益を保護する仮保全措置の指示に対する制約として機能」してきた被保全権利の要件の定式化が「本件では克服されている」80）と考えられる。本件は権利保全の文言上の制限を形式的に維持しつつも、実際には人権や共通利益の保護を目的として指示する傾向を加速させたと評価される。
仮保全措置はラグラン事件（2001年）の判例から、その法的拘束力の存在が明示的に認められた81）。本件で、「人権侵害の防止と禁止のための措置を国に対して裁判所が命じた点は、新たな裁判機能の展望を示唆した」82）と評価することができる。
本件そのものを評価すると、仮保全措置の、裁判所の裁量が広く認められるという特徴から、その機能において、本案判決に比較してより柔軟な対応が可能となり、特に平和や人権といった国際共同体利益に関わる事件について、積極的な対応が可能になったと考えられる。

結びに代えて以上、ガンビア対ミャンマー事件を素材として、ICJ による仮保全措置命令の目的の拡大について検討した。以下、今後の課題を大きく 2 点述べ、結びに代え

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たい。
（ 1 ） 管轄権の判断
ICJ は、仮保全措置命令が本案審理に予断を与えるものではないと明言しているため、ミャンマーが管轄権及び請求の受理可能性を否定した場合、この審理が本案審理に先立って行われる。またミャンマーは、ミャンマーとガンビアの間のジェノサイド条約の解釈又は適用に関する紛争が存在しないと改めて主張する可能性がある83）。
仮保全措置で判断された管轄権と、本案管轄権の関係について、仮保全段階ではみとめられた管轄権が、その後の先決的抗弁で否定された例として、アングロ・イラニアン石油会社事件判決（1951年） と、人種差別撤廃条約事件判決（ジョージア対ロシア、2011年）があげられる。

アングロ・イラニアン石油会社事件では、命令がなされたのちにイランの先決的抗弁（留保の援用）が認められて管轄権が否認された。しかし先述したように、
裁判所は仮保全権限と本案管轄権の関係性について、形式的な基礎が認められればよいとする可能性論の立場にあった。しかしその後裁判所は、「原告の援用する規定が裁判権の管轄権を設定し得る基礎を一応与えていなければ、そのような（仮保全）措置を指示すべきでない」 とする蓋然性論の立場に判例を変更し、管84）

轄権の存在についてより高い基準を設けた。この考え方がその後の判例でも引き継がれており、本件についても裁判所は蓋然性論の立場をとっていると考えられる。そのため、アングロ・イラニアン事件判決と比較して仮保全措置段階で認められた管轄権が本案審理にあたって否定される可能性は低いと考えられる。
しかしながら、仮保全措置段階の管轄権の審理において、蓋然性論に立って暫定的に認められた管轄権が先決的抗弁で否定された例が、ジョージア対ロシアの人種差別撤廃条約事件判決（2011年）である。ジョージアはロシアが人種差別撤廃条約に違反しているとして、同条第22条に基づき、提訴及び仮保全措置を要請した。
仮保全命令（2008年）85）において、裁判所は両当事国が同条約の締約国である
こと、人種差別撤廃条約第 2 条及び第 5 条が適用可能かどうかについて、当事国間に不一致があることから、人種差別撤廃条約の解釈・適用に関して当事国間に紛争が存在すると考えられるため、一応の管轄権を認めた。
しかしながら、その後の先決的抗弁では、人種差別撤廃条約第22条における紛

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法律学研究68号（2022）

争の存在は認め、ロシアの第 1 先決的抗弁は退けたものの、手続き的要件にあた
る「交渉又はこの条約に明示的に定められている手続によって解決されない」とする「交渉」の存在が認められないとするロシアの第 2 先決的抗弁に基づいて、管轄権を却下した。
この判決においては、もともと仮保全措置指示命令の票数は僅差（ 8 対 7 ）であり、裁判官の構成の変化が、管轄権の判断に大きく影響したことに留意したい。
仮保全措置指示に賛成した裁判官の対応次第では、管轄権が否定されることも十分に予想されるものだった86）。この点で、裁判官の満場一致で指示された本件とは状況を異にしている。
さらに、本事件は純粋な人権問題が裁判所に付託されたというよりも、ロシアがジョージア領内の事項に関与する武力紛争を含んだ問題を背景としており、ジョージアが紛争への対応を有利に進めるために ICJ を利用した側面もある87）
点で、今回の ICJ による仮保全措置命令とはその背景に違いがある。
また、ジェノサイド条約と人種差別撤廃条約は、裁判条項をもつ条約という点では共通しているが、ジェノサイド条約第 9 条は、人種差別撤廃条約第22条と比
較し、「交渉」という手続的要件が、文言上は存在しない点に特異性があるだろう。
とはいえ、本件の一応の管轄権における検証を見る限り、裁判所は紛争の存在の認定において、当事国間の文書や発言の交換を考慮に入れており（para26）、実質的に原告側の交渉の努力を考慮にいれているとも考えられる。しかしながらこの事件における紛争の存在についての裁判所の判断は、「交渉では解決されない」とする裁判条項の解釈としては、これまでの先例に比べてきわめて狭い解釈に基づいたものである88）との評価もあり、予想されるミャンマーの先決的抗弁にあたり、裁判所がこの基準にそった厳しい敷居で「紛争の存在」を審理するかは疑問が残る。
本件は自国民が被害者ではないガンビアの要請を、対世的義務及び共通利益を根拠に許容した初めての例であるため、本案審理においても管轄権が認められるかどうかが問題となる。難民流入の実際の被害にあっているバングラデシュはともかく、ガンビアはミャンマーの違法行為において直接の被害を被っていないた
め、ミャンマー側からは原告の当事者適格を争う抗弁が提起される可能性が高い。
本案管轄が認められれば、ミャンマーのラカイン州でおきた、ある種国内問題とも見ることができる問題を、直接被害を受けていない原告国が、対世的義務に基づいて提訴できることを認めた点で、ジェノサイド条約における ICJ における

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民衆訴訟の可能性が大きく開けることになる。
また、否定されれば、裁判所は、事態の緊急性に鑑みた広い裁量を仮保全措置に認めたとみることができる。「厳格な解釈や確定的な認定を必要とせず権利保全を最優先する仮保全措置の緩い立証基準であるが故に、人権救済のための前提措置が迅速に指示可能になったとも考えられる」89）との指摘がある。一方で、仮保全段階で一応認めた管轄権を本案審理で否定することは、現在裁判所が採用している仮保全措置段階の管轄権における「蓋然性論」の敷居を下げることにつながる。仮保全措置段階においては、「本案を扱う裁判所の管轄権に関するいかな
る問題に影響を与えるものではない」とはいえ、管轄権の基準を引き上げた裁判所の立場とは乖離するものである。仮保全措置は、緊急性を要する事案に対して迅速に判断されるものであるから、管轄権における基準をいかに設定するかは大きな問題となるだろう。
また、注目すべきは、管轄権の根拠によって本案審理にも制限が課されることである。2007年のジェノサイド条約適用事件において、裁判所はその管轄権がジェノサイド条約第 9 条にのみ基づくため、同条が参照する当事国間の紛争のみについて判断するとした。そのため、たとえそれが強行規範や対世的な義務であっても、ジェノサイドに至らない国際的な義務や武力紛争における人権の保護における違反を裁定する権限を持たないとの立場を明確にした90）。本件についても、その管轄権はジェノサイド条約第 9 条とされているため、ジェノサイド以外の犯罪については審理できないという管轄権の制限を受けていると考えられる。
あくまでその管轄権はジェノサイド条約第 9 条に基づく紛争に限定されており、慣習法や強行規範、対世的義務としてのジェノサイドについての審理はできない点に留意が必要である91）。すなわち、本案審理において、あくまでジェノサイド
条約第 9 条に基づく管轄権が存在するかが問題となり、同条に基づく管轄権が不存在とされれば、その他の国際法上の犯罪を審理することはできないのである。
（ 2 ） ジェノサイド罪における「特別の意図（dolus specialis）」の立証
管轄権が認められると本案審理に入るが、ジェノサイドの責任を国家に追及す
るには、高い壁がある。ジェノサイドの個人責任の追及としては、2019年11月13日、アルゼンチンにおいてミャンマーの要人を訴追対象として普遍的管轄権に基づいた訴訟手続きが開始され、また ICC は、ミャンマーの事態について ICC 検
察官の職権により捜査を開始している92）。一方で、国家責任を追及するにあたっ

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法律学研究68号（2022）ては、ジェノサイド条約第 2 条に基づいて、 2 つの構成要件がある。具体的には①実質的行為と、②故意、すなわち「国民的、人種的、民族的又は宗教的集団を全部又は一部破壊する意図」という「特別の意図（dolus specialis）」である93）。そ
して、この 2 つ目の要件となる「集団を全部又は一部を破壊する意図」の立証が、非常に高く設定されているとみることができる。
これまでジェノサイド条約に関して ICJ に付託された事件のうち本案審理まで至ったものに、 2 件のジェノサイド条約適用事件がある。しかしこれらにおいてもジェノサイド罪が認定されたのは、スレブレニツァにおけるジェノサイドのみであり、ジェノサイド罪を防止する義務を果たさなかったとしてセルビアの国家責任が認定されたものの、ジェノサイド罪自体の犯行は国家の行為とは認められなかった。
まず、1993年にボスニア・ヘルツェゴビナがセルビア・モンテネグロ94）（以下新ユーゴ）を提訴したジェノサイド条約適用事件判決（ボスニア対セルビア、2007年）では、ICJ はスレブレニツァにおけるジェノサイドを認定したが、犯行は非国家主体によるもので、セルビアには帰属しないとした。ICJ はセルビアにはジェノサイド罪の防止及び処罰する条約上の義務違反のみがあると認定した。
次に、クロアチア対セルビアのジェノサイド条約適用事件判決（2015年）においては、クロアチアはセルビア・モンテネグロが行った住民の強制移動がジェノサイド条約の違反であるとして1999年に ICJ に提訴し、これに対しセルビア・モ
ンテネグロはクロアチアが1995年の軍事活動中にセルビア人に対してジェノサイドを犯した責任があるとして反訴した。これに対し、ICJ はクロアチアとセルビ
アの双方ともジェノサイド罪を認めなかった。ジェノサイド条約第 2 条に列挙された行為が各地で行われていたことを認めたが、ジェノサイド罪の構成要件である「特別な意図」が立証不十分であるとして、ジェノサイド罪の成立を認めなかったのである。また、2007年ジェノサイド条約適用事件判決とは異なり、その領地内でジェノサイドの発生が認められない以上、ジェノサイド条約上の義務違反についての審理は行われなかった。
こうした先例においては、ジェノサイド条約第 2 条における「破壊」や集団の「一部」の破壊という文言の解釈が問題となったが、裁判所は、ICJ は破壊とは肉体的及び物質的破壊を意味し、集団の一部とは特定の集団の相当な部分でなければならないとした95）。
また、ICJ は「特別な意図」を厳格解釈し、「民族浄化」とジェノサイドは一

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致しないとの見解を示しており、「民族を特定の領域から排斥する要望ではなく、標的の集団を物理的に破壊する意図がジェノサイドの成立要件であると指摘した」96）とされている。
そのため、本件についても、ミャンマーが上記の先例を根拠に、たとえ「民族浄化」が立証されたとしても、「特別の意図」の欠如を理由にジェノサイド条約の義務違反が存在しないと主張する可能性がある。
また、旧ユーゴスラビアにおけるジェノサイド条約適用事件では、裁判所は「例外的な重大性を持つ非難に関わる一国への請求は、十分に決定的な証拠によって証明されなければならない」97） として、高度の蓋然性を越える、従来のICJ における手続よりも高度な立証基準が要求されることが確認された98）。
本件で裁判所が引用した FFM は、報告書においてジェノサイドの意図が存在すると認定した99）。また、2019年 9 月に提出された報告書は、ロヒンギャに対する敵対政策や、彼らがおかれている生活環境、継続する市民権や民族アイデン
ティティの否定、ロヒンギャを抑圧する法律改正の不履行、ロヒンギャを狙った
ヘイトスピーチ、2016年と2017年の“民族浄化”についてのジェノサイドの遂行と説明責任の軽視から、ジェノサイドの意図の推定を結論付けるに足る合理的な根拠があるとし100）、ミャンマーがジェノサイドについて国家責任があるとしている101）。
「旧ユーゴ関連のジェノサイド条約適用試験の先例を見るならば、裁判所は国家によるジェノサイドの犯行認定には通常よりも高い立証基準を求めたころから、本案段階ではジェノサイドの意図の立証は難しい作業となるだろう」102）と指摘される。また、個人の刑事処罰を行う ICC においても、本件はジェノサイド罪ではなく、人道に対する罪として処理される可能性が高いとの見方もされている103）。
また、裁判所は今回の命令の根拠として、FFM が発行した 2 つの報告書を始めとする、外部機関からの報告書を事態の調査に当たり引用した。ミャンマーはこれらの報告書の信ぴょう性や中立性に異議を唱える可能性がある。こうした非司法的な報告書が原告国を補助する役割を担うか、また裁判所がそれらの報告書の信頼性についてどのような方法で評価を下すかは注目される。ICJ は独自に調査を行い、事実を発見していく機関ではなく、書面及び高等審問にて原告被告双方の主張を聞き判断を下すため、ジェノサイドの意図の立証には、原告であるガ
ンビアに責任がかかる。しかしガンビアによる調査能力には限界があるため、

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法律学研究68号（2022）

FFM の報告書が証拠としてどれほど考慮されるかは大きな課題となる。
また、人種差別条約適用事件判決（2011年）では、先決的抗弁における「紛争の存在」の審理にあたって、原告から提出された資料の「法的な重要性」を考慮に入れた。ジョージアが各人権委員会に提出した報告書は紛争の存在を判断する
うえで退けられ、ロシア軍による民族浄化の疑いを非難した大統領の発言や安保理での発言だけに基づいてその存在を認めた104）。これはそれ以前の先例よりも高い紛争の存在の基準を設定したと評価することができ105）、本件においても、紛争の存在の審理にあたって、どのような基準が採用されるかは注目されるだろう。
本件は、ミャンマーにおけるロヒンギャの現状及びその命令をミャンマーが遵守していくのかについて、国際社会の注目を集める効果があったことは間違いないだろう。国連安保理が手を打たず、その他の国際機関も主権国家であるミャン
マーに対する強制力を持たないなか、法的拘束力をもつ仮保全措置命令が下されたことは、大きな進歩と考えられる。本件は ICJ が国連の主要な司法機関として、
人権問題といった共通の利益にできうる範囲で積極的に介入していこうという姿勢を表しているようにも思われる。司法機関の役割という観点から、ICJ の国際法解釈を分析していく必要がある。

1 ） Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (The Gambia v. Myanmar), Provisional Measures, Order of 23 January
2020, I.C.J. Reports 2020, p. 3. 本稿では ICJ における「provisional measures」を「仮保全措置」と記す。国際司法裁判所規程第41条の政府公定訳は「暫定措置」であるが、日本の国際法文献では「仮保全措置」の用語が普及しているためである。
2 ） D. Wes Rist, What Does the ICJ Decision on The Gambia v. Myanmar Mean?, 24 ASIL
INSIGHTS 2 (Feb. 27, 2020)〔https://www.asil.org/insights/volume/24/issue/2/
what-does-icj-decision-gambia-v-myanmar-mean〕(visited 21 December 2021).
3 ） 外務省「ミャンマー連邦共和国（Republic of the Union of Myanmar）基礎データ」〔https://www.mofa.go.jp/mofaj/area/myanmar/data.html#section1〕（2022年 1 月
5 日アクセス）。
4 ） Md. Rizwanul Islam & Naimul Muquim, The Gambia v. Myanmar at the I.C.J.: Good
Samaritans Testing State Responsibility for Atrocities on the Rohingya, 51 CAL. W. INT’l
L.J. 77, 102 (2020) 及び財務省財務総合政策研究所『ロヒンギャ問題の歴史的背景』 2 - 3 頁（2018年）。
5 ） Human Rights Council, Report of the independent international fact-finding mission

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on Myanmar, Forty-second session, 9-27 September, 2019, Agenda item 4, para. 77.
6 ） BBC news Japan「ミャンマー、ロヒンギャ6700人を殺害＝国境なき医師団」（2017年12月14日）〔https://www.bbc.com/japanese/42349182〕（2022年 1 月24日
アクセス）。
7 ） 日下部尚徳『ロヒンギャ問題とは何か―難民になれない難民―』20-21頁（明石書店、2019年）。
8 ） 杉原高嶺『国際司法裁判制度』113頁（有斐閣、1996年）。
9 ） 同上120-128頁参照。
10） Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v.
Senegal), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 449, para. 68.
11） 杉原前掲注 8 ）269頁。
12） 酒井啓亘「国際司法裁判所における仮保全措置の目的の展開―最近の判例の検討を中心として」『外務省調査月報』2001年度 2 号、45頁（2001年）。
13） Christina M. Cerna, Provisional Measures: How International Human Rights Law Is
Changing International law (Inspired by Gambia v. Myanmar), 11 Notre Dame J. Int’lComp. L. 34 (2021). また本件では、訴えの提起が2019年11月11日、仮保全措置命令が指示されたのが2020年 1 月23日であるから、 2 カ月と10日程の間をおいて指示されるに至った。
14） 酒井啓亘「国際司法裁判所仮保全命令の機能（ 1 ）最近の判例の展開を踏まえて」『法学論叢』163巻 3 号、 3 頁（2008年）。
15） 酒井前掲注12）51頁。
16） Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Provisional Measures, Orderof 17 August 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 12.
17） 酒井前掲注12）51頁。
18） Swargodeep Sarkar, Protection Rohingyas through International AdjudicationDecoding Provisional Measures of International Court of Justice in The Gambia vs
Myanmar, 3 MUSAMUS LAW REVIEW, 1-9 (2020).
19） 杉原前掲注 8 ）270頁。
20） Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran), Order of July 5, 1951, I.C.J.
Reports 1951., Manley O. Hudson, The Thirtieth Year of the World Court, American
Journal of International Law, 46 Am. J. Int’l L. 1,22 (1952).
21） Nuclear Tests (Australia v. France), Order of June 22, 1973, I.C.J. Reports1973,
p101, para13.
22） 杉原前掲注 8 ）270-274頁。
23） 稲角光恵「判例紹介 ロヒンギャ族に対するジェノサイド防止のための仮保全措置命令：ジェノサイド条約の適用事件（ガンビア対ミャンマー）［国際司法裁判所2020.1.23］」『国際人権』31号、116-118頁（2020年）。
24） Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, (Belgium v. Spain)
Judgment of 5 February 1970, I.C.J. Reports 1970, p. 3. para. 33.

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法律学研究68号（2022）

25） Id. at paras. 33-34.
26） Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide, Preliminary Objections, Judgment of 11 July 1996, I.C.J. Reports 1996, p.
595, para. 31.
27） Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v.
Senegal), Provisional Measures, Order of 28 May 2009, I.C.J. Reports 2009, p. 139,
para. 73.
28） ICJ 2012 Judgment supra note 10, at para. 65.
29） Id, para. 68.
30） 渡辺豊「判例評釈 引渡か訴追かの義務に関する事件（ベルギー対セネガル：国際司法裁判所、2012年 7 月20日判決）」、『法政理論（新潟大学）』46巻 2 号、167頁（2014年）。
31） ICJ 2020 Order, supra note 1, Separate Opinion of Judge XUE, para. 4.
32） Id, paras. 4-5.
33） 稲角前掲注23）117頁。
34） Md. Rizwanul Islam & Naimul Muquim, The Gambia v. Myanmar at the I.C.J.: Good
Samaritans Testing State Responsibility for Atrocities on the Rohingya, 51 CAL. W. INT’l
L.J. 77, 90 (2020).
35） Becker, M. A., The plight of the Rohingya: Genocide allegations and provisional
measures in the Gambia v Myanmar at the International Court of Justice, 21Melb. J. Int’lL. 428, 438 (2020).
36） 稲角前掲注23）117頁。
37） 酒井前掲注14）27-29頁。
38） ICJ 1951 Order, supra note 20 at 89.
39） Frontier Dispute, (Burkina Faso v. Republic of Mali) Provisional Measures, Orderof 10 January 1986, I.C.J. Reports 1986, p. 3., para. 21.
40） Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congov. Uganda), Provisional Measures, Order of 1 July 2000, I.C.J. Reports 2000, paras.
40, 43.
41） 酒井前掲注12）61頁。
42） 稲角前掲注23）117頁。
43） 同上118頁。
44） 同上。
45） 酒井前掲注12）44頁。
46） Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Provisional Measures,
Order of 23 January 2007, I.C.J. Reports 2007, p. 3, para. 27.
47） Application of the International Convention on the Elimination of all Forms of
Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Provisional Measures, Orderof 15 October 2008, I.C.J. Reports 2008, p. 353, para. 118.

8148） ICJ 2012 Judgment, supra note 10, at para. 56.
49） 李禎之「仮保全措置による国際共同体利益の保護可能性：国際司法裁判所における判例の動向」『岡山大学法学会雑誌』61巻 3 号、425-430頁（2012年）。
50） ICJ 2012 Judgment supra note 10, at para. 57.
51） 李前掲注49）430-434頁。
52） Application of the International Convention for the Suppression of the Financing ofTerrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation), Provisional Measures, Orderof 19 April 2017, I.C.J. Reports 2017, p. 104, paras. 63-64.
53） Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates), Provisional Measures, Orderof 23 July 2018, I.C.J. Reports 2018, p. 406, paras. 43-44.
54） Separate Opinion of Judge XUE, supra note 31, at paras. 2-3.
55） ICJ 2020 Order, supra note 1, Declaration of Judge ad hoc KRESS, para. 2.
56） Becker, supra note 35, at 441.
57） Cerna, supra note 13 at.58.
58） 稲角前掲注23）117頁。
59） ジェノサイド条約（1948年）第 9 条、婦人参政権条約（1952年）第 9 条、人種差別撤廃条約（1965年）第22条、女子差別撤廃条約（1979年）第29条、拷問等禁止条約（1984年）、第30条、強制失踪条約（2006年）第42条などが挙げられる。
60） 1996 Judgment, supra note 26, at para. 31.
61） 湯山智之「判例研究 国際司法裁判所・ジェノサイド条約適用事件（ボスニア・
ヘルツェゴビナ対セルビア・モンテネグロ）［国際司法裁判所判決2007.2.26］（ 1 ）」『立命館法學』335巻、499頁（2011年）。
62） Priya Pillai, Case and Comment: Expanding the Scope of Provisional Measures under
the Genocide Convention, 79 Cambridge Law Journal 201, 204 (2020).
63） Separate Opinion of Judge XUE, supra note 31, at para. 5.
64） Id, paras. 8-12.
65） Id, para. 6.
66） 佐藤一義「条約法における強行規範概念の象徴性：条約法条約第53条および「対世的義務（obligations erga omnes）」と の 関連 で 」『名 城 法学 』66巻 1 ・ 2 号、503頁（2016年）。
67） 稲角光恵「旧ユーゴスラビア紛争に関する ICJ ジェノサイド条約適用事件から考えるミャンマーのジェノサイド疑惑を審理する上での課題」『金沢法学』62巻
2 号、99、109頁（2020年）。
68） ICJ 2012 Judgment supra note 10, at, para. 69.
69） Becker, supra note 35, at 440.
70） 稲 角 前 掲 注23）118頁 及 び Application of the Convention on the Prevention andPunishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and82

法律学研究68号（2022）

Montenegro), Judgment of 26 February 2007, I.C.J. Reports 2007, p. 43, para. 187.
71） Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v.
Nicaragua), Provisional Measures, Order of 8 March 2011, I.C.J. Reports. 2011,
para. 83.
72） 李前掲注49）423-424頁。
73） 酒井前掲注12）57頁。
74） Land and Maritime Boundar y between Cameroon and Nigeria, Provisional
Measures, Order of 15 March 1996, I.C.J. Reports 1996, p. 13, para. 49.
75） Id, para. 41.
76） 吉井淳「判例研究・国際司法裁判所 カメルーンとナイジェリアの国境および海洋境界事件―仮保全措置の申請（仮保全命令1996.3.15）」『国際法外交雑誌』97巻
6 号、635-636頁（1999年）。
77） ICJ 2000 Order, supra note 40, at para. 43.
78） 酒井前掲注12）58頁。
79） 同上57-58頁。
80） 稲角前掲注23）117頁。
81） LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment of 27 June 2001, I.C.J.
Reports 2001, p. 466, para. 109.
82） 稲角前掲注23）117頁。
83） 石塚智佐「国際司法裁判所におけるロヒンギャ問題」国際法学会エキスパート・
コメント No. 2020-12、〔https://jsil.jp/archives/expert/2020-12〕（最終閲覧2022/
01/22）。
84） ICJ 1973 Order, supra note 21 at 101, para. 13.
85） ICJ 2008 order, supra note 47, at 353.
86） 国際司法裁判所判例研究会「判例研究・国際司法裁判所 人種差別撤廃条約適用事件（ジョージア対ロシア）（仮保全命令・2008年10月15日）（先決的抗弁判決・2011年 4 月 1 日）」『国際法外交雑誌』116巻 1 号、85-86頁（2017年）。
87） 同上96-97頁。
88） 同上98頁。
89） 稲角前掲注23）117頁。
90） ICJ 2007 Judgment, supra note 70, at para. 147.
91） 稲角前掲注67）113頁。
92） なお、ミャンマーは ICC 非加盟国であり、ICC による管轄権の行使に同意していない。本来捜査には犯罪行為地国及び被疑者のいずれかからの同意、すなわち
ミャンマーからの同意が必要となるが、ICC は難民が流入したバングラデシュがICC 締約国であることを根拠として捜査を開始した。稲角前掲注67）112頁参照。
93） 同上105頁。
94） 提訴当初の当事国はボスニア・ヘルツェゴビナ対ユーゴスラビアであったが、2003年からセルビア・モンテネグロに国名を変更し、さらに2006年にモンテネグ

83

ロが独立してセルビア共和国となった。
95） ICJ 2007 Judgment, supra note 70, at paras. 198-201.
96） 稲角前掲注67）106-107頁。
97） ICJ 2007 Judgment, supra note 70, at para. 209. 並びに Application of the Convention
on the Prevention andPunishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia)

2015 Judgment of 3 February 2015, I.C.J. Reports 2015.paras. 178-179.
98） 稲角前掲注67）108頁。
99） Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, UN Doc.
A/ HRC/39/64, 12 September 2018, paras. 85-87.
100） Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, UN
Doc. A/HRC/42/50, 8 August 2019, para. 90.
101） Id, para. 18.
102） 稲角前掲注67）108-109頁。
103） 同上99頁。
104） Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Preliminar y Objections,
Judgment of 1 April 2011, I.C.J. Reports 2011, p. 70, para. 113.
105） 国際司法裁判所判例研究会前掲注86）90頁。