411「敵対行為への直接参加」概念について
文民の保護と時間的要素を中心に―

―

余

婕音

（尹研究会 4 年）

はじめに
Ⅰ

区別の原則及び文民の保護

Ⅱ 「敵対行為への直接参加」という概念
1
2
Ⅲ

敵対行為への直接参加を定義するための先行努力
ICRC 解釈指針における敵対行為への直接参加の定義
敵対行為への直接参加概念に関する ICRC 解釈指針の検討

1

準備行為（Preparatory Acts）

2

展開と帰還（Deployment and Return）

3

保護喪失の時間的範囲

4

保護の回転ドア

5

米国の立場

おわりに

はじめに
現代の武力紛争では、都市部が戦場となり、かつてないほど文民と武装勢力が混在している。たしかに、歴史を遡ると国家の軍事作戦に関与するのは軍人だけではなく、文民も軍人と同様にそのような軍事作戦に関与しているのであり、文民の戦争への寄与は現代に特有のものではない。すなわち文民は、古くから武器、装備、食料、シェルターの生産と供給、あるいは経済的、行政的、政治的支援などを通じて、武力紛争当事者の一般的な戦争成果に常に貢献してきた。しかし、ここで留意しておくべき点は、このような活動は通常、戦場から遠く離れた場所

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で行われ、伝統的に、実際の戦闘に参加する文民はごく少数であったことである1）。
21世紀の文民の関与は、上記に見た伝統的な文民の役割とは対照的である。作
戦地域には、戦闘員を支援する文民がひしめき合っている。つまり、戦場が文民の居住区に移り、文民が武装勢力と交わる機会が増え、軍事作戦に関連する活動に参加しやすくなった。爆発物の設置から情報の提供まで、文民がこうした紛争に参加するケースが増加している2）。さらに最近では、伝統的な軍事的機能を外部に委託するケースが増え、多数の民間業者、民間情報機関の職員、その他の文
民政府職員が武力紛争に巻き込まれている3）。
こういった現代の武力紛争とその周辺にいる文民は、戦争当事者に戦闘員と文民を区別するよう求める国際人道法（International humanitarian law, “IHL”）の基本
原則に問題を提起している。
国際人道法の主な目的は、武力紛争の犠牲者を保護し、軍事的必要性と人道的考慮のバランスに基づいて敵対行為を規制することである4）。このバランスは「区別の原則」（Principle of Distinction）に見出すことができる。交戦当事者は常に、敵対行為に直接参加しないと推定され、軍事行動から生じる危険から保護されなければならない文民と、武力紛争の当事者に代わって敵対行為を行う戦闘員を区別し、後者にのみ軍事攻撃を行うことを義務づけられている5）。
ジュネーヴ条約第一追加議定書第51条 3 項およびジュネーヴ条約第二追加議定書 第13条 3 項 に 記 載 さ れ て い る 敵 対 行 為 へ の 直 接 参 加（Direct Participation in
Hostilities, “DPH”）とは、国際的武力紛争および非国際的武力紛争において、「敵

対行為に直接関与しない限り、またその間は、文民を標的にしてはならない」という概念である6）。したがって、「敵対行為への直接参加」という概念は、国際人道法が文民に与える一般的な保護を一時的に停止する可能性のある行為や行動を判断するための鍵となっている。しかしながら、「敵対行為への直接参加」の概念は条約と慣習国際法によって定義されておらず、国家実行や国際法学もこの言葉の意味について明確に指示してはいない7）。
上記のような現代武力紛争の態様を背景に、「敵対行為への直接参加」の概念を明確にする非公式の研究会が赤十字国際委員会（International Committee of the
Red Cross, “ICRC”）の主導のもと開かれた。この研究会は文民の保護を高めることを動機とし、専門家を集めて「敵対行為への直接参加」の概念を分析し、理解するためのフレームワークを作成することになった。2003年から2005年の間に、

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ハーグやジュネーヴで計 5 回の専門家会議が開かれ、その結果、2009年「国際人
道法上の敵対行為への直接参加の概念に関する解釈指針」（以下、解釈指針）が刊行された8）。
この解釈指針は、法を変更することを目的としたものではなく、現代の武力紛争において既存の法がどのように解釈されるべきかの勧告を提供するものであり、法的に各国を拘束することはないとされている9）が、国際人道法における ICRCの重要な立場と、この分野の専門家が関与していることから、世界的に相当の重要性と影響力を持っている。
解釈指針では、「敵対行為への直接参加」の概念に関連する発生可能な現実的な問題を列挙し、検討した上で、これらの問題に対する潜在的な解決策を理論的に示した。この問題に関する将来の研究やプロジェクトを促進するための基礎を築くことができた10）。その中でも、大きく三つの問題を取り組んでいる。第一に、区別原則の目的に照らして文民とみなされるのは誰か。第二に、いかなる行為が敵対行為への直接参加にあたるか。第三に、いかなる手続が直接の攻撃からの保護の喪失を規律するのか、である11）。
さらに、解釈指針は時間的要素について、敵対行為への直接参加のための準備、直接参加を行うための展開、そのような活動が行われた後の帰還、保護の喪失と回復などの状況を挙げている。
ICRC は準備の概念を特定の行為の遂行と関連付け、特定の敵対行為の遂行を目的とする準備措置は敵対行為への直接参加に該当するが、不特定の敵対行為を遂行する一般的能力を確立することを目的とする準備措置は該当しないという立場を取っている12）。このことは、解釈指針が直接参加からの帰還について述べていることと対照的である―「具体的な敵対行為の実行からの帰還は、当該行動から物理的に離脱した時点で完了する」13）。つまり、「敵対行為への直接参加に当たる特定の個別行為を行う間、文民は直接の攻撃からの保護を失う。他方、非国家の武力紛争当事者に属する組織された武装集団の構成員は、文民でなくなり、継続的戦闘任務を負っている限り、直接の攻撃からの保護を失う」ため、継続的に戦闘任務を維持する限り継続的に標的となりうるというものである14）。解釈指針は、そのような継続的戦闘任務を有する組織的武装集団の構成員による直接参加は、関連する個人が何らかの積極的な離脱行為を行うか、またはその任務の遂行を停止したときに終了することを示唆している15）。
本稿の目的は、敵対行為への文民参加の理論的・実践的裏付け、潜在的な問題

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点、およびそれらに対処するための国際社会の取り組み、とりわけ解釈指針について、その見解を紹介し、そして指針に対する肯定的な見解と批判的な見解の両方を取り上げる。まず、国際人道法の基礎である区別の原則と文民の保護について述べ、「敵対行為への直接参加」という概念および歴史的経緯の考察を行った上で、解釈指針に基づいて敵対行為への直接参加の時間的要素について検討する。

Ⅰ

区別の原則及び文民の保護

区別の原則は、国際人道法の根幹をなすものであり、これがなくなれば法体系全体が崩壊しかねないのであり16）、紛れもなく現代の慣習国際法の不可欠な部分を構成している17）。
この原則は、1949年ジュネーヴ諸条約を補完する1977年第一追加議定書に「基本原則」と題して第48条に反映されており、「紛争当事者は、文民たる住民及び民用物を尊重し及び保護することを確保するため、文民たる住民と戦闘員とを、
また、民用物と軍事目標とを常に区別し、及び軍事目標のみを軍事行動の対象とする。」18）と規定している。攻撃は、文民に向けて行われてはならない、文民に与えられている攻撃に対する保護を享受していない者に対してのみ行われるべきである19）。この文言から明らかなように、極めて重要な二分法を表している。すなわち、敵対行為への参加資格を有し、敵対行為参加のゆえに法的責任を追求されることはないが同時に無警告で攻撃の目標となるもの、およびそれ以外のもの20）―戦闘員と文民（および、それに付随して軍事目標と民用物）。つまり、戦争は文民への影響を可能な限り小さくするものでなければならないが、残念ながら、
近年、一部の武力紛争当事者によって、上記のように文民に大きな影響を与える
ような戦争が行われている。
国際的武力紛争の間、原則として、すべての敵対戦闘員に対して合法的に終始直接攻撃することができるのは、自明の理である。これは敵対戦闘員が前進しているか撤退しているか静止しているか21）、集団で標的になっているか個人で標的になっているかを問わずに可能である。ただし、（ⅰ）攻撃は中立地以外で行わなければならない、（ⅱ）停戦中は許されない、（ⅲ）禁止兵器を使用してはならない、（ⅳ）背信行為による戦法に頼ってはならない、（ⅴ）戦闘員がいったん戦
闘不能（降伏人員または負傷、病気、難破のため） になると攻撃してはならない、（ⅵ）攻撃によって文民に過度の損害を与えない22）、といったいくつかの注意事

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項が存在する。
戦時における文民の地位の特徴は、戦闘員とは対照的に、文民（および民用物）
が敵の攻撃から保護されることを享受できる点にある。国際人権法上の文民の保護は、限定的対象に対する主に不作為から構成されるという意味で消極的な措置である23）。敵対行為に直接参加していない文民または民用物に対する攻撃を意図的に指示することは、1998年の国際刑事裁判所ローマ規程第 8 条 2 項（b）
（ⅰ）-（ⅱ）に基づく戦争犯罪である24）。
この文脈での「攻撃」という用語は、人命の損失、身体的もしくは心理的傷害、または財産への損害を伴う限り、最も広い意味で理解されるあらゆる暴力行為25）である。攻撃には、非侵害的な心理戦のような非強制的な行為は含まれない。何が許され、何が許されないかの境界線は、コンピュータ・ネットワーク攻撃（Computer Network Attacks） によって強調される。このような攻撃は、反響効果

によって人的被害または財産の損害（完全に機能しなくなったコンピュータも財産の損害であると理解される）をもたらす場合に限り、認められた定義の範囲内で攻撃とみなされる26）。
文民の保護は、文民に対する意図的な攻撃だけでなく、無差別攻撃、すなわち、攻撃者が特定の軍事目標を狙わない場合も禁止されている27）。その代表的な例が、1991年にイラクがイスラエルの住宅地やその近くにある軍事目標に対してスカッド・ミサイルを発射したことである28）（精度が低いため、軍事目標を正確に捕捉することは事実上不可能であった。）。

通常の国家間戦争では、無差別攻撃の禁止は、おそらく文民に対する直接攻撃の禁止よりもさらに実際的な重要性を持っている。一般的に、文明国の軍隊が計
画的に文民を標的にすることは、現在ではほとんどないからである。なぜなら、無差別攻撃は、計画というより懸念の欠如に由来するものである。例えば、高空空襲のように、視界がゼロで、あらかじめ設定された軍事目標を特定するための計器が故障しているにもかかわらず、空襲が行われることはよくあることである。
無差別爆撃をなくすためには、軍事訓練で粘り強く対処する必要がある29）。
攻撃から保護される民用物目標の裏返しとして、攻撃から保護されない軍事目標がある。軍事目標の定義は、第一追加議定書第52条 2 項に示されている：「攻撃は、厳格に軍事目標に対するものに限定する。軍事目標は、物については、その性質、位置、用途又は使用が軍事活動に効果的に資する物であってその全面的又は部分的な破壊、奪取又は無効化がその時点における状況において明確な軍事

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的利益をもたらすものに限る」30）。
この定義は非常に曖昧である31）。その理由は、病院や教会を除くあらゆる民用物が、敵に軍事的に利用される可能性があるからである。このような使用（または乱用）は、病院や礼拝堂を軍事目標に変え、一定の条件下で合法的な攻撃にさらされることになる。なお、第一議定書第52条 3 項32） に基づき、疑義が生じた
場合には、そのような場所が実際にその専門的目的に供されていると推定されることがある。
つまり、強力な文民保護の鍵は、攻撃を特定可能な軍事目標に集中させるという基本的要件よりも、攻撃の効果に比例性を持たせるという補足的な法的条件にあるのだろう33）。これは、第一議定書第51条（ 5 ）項（b）に規定されているよ
うに、軍事目標に対する攻撃が計画されている場合、文民または民用物に対する付随的損害は「予期される具体的かつ直接的な軍事的利益との比較において、巻
き添えによる文民の死亡、文民の傷害、民用物の損傷又はこれらの複合した事態を過度に引き起こすことが予測されてはならない」ことを意味する34）。また、予想される具体的かつ直接的な全体的軍事的利益に関連して明らかに過剰となるよ
うな、文民に対する付随的な生命や身体に対する損害、または民用物に対する損
害を引き起こすことを知りながら、意図的に攻撃を開始することは、国際刑事裁
判所のローマ規程第 8 条（ 2 ）（b）（ⅳ）に基づく戦争犯罪である35）。
文民や民用物への過度の付随的損害が予想される場合、攻撃は無差別的な性格を持つものとなる。しかし、文民に対するすべての不都合が比例の原則に関連すると考えるべきでない。戦時下においては、食料品やサービスの不足は避けられない。実際、食糧、衣類、ガソリン、その他の必需品は実際に配給されるかもしれない。バスや列車は時間通りに運行されないかもしれないし、外出禁止令や停電は生活の質に影響を与えるかもしれない36）。これらは比例計算の対象となるのは不当であろう。さらに、攻撃から期待される軍事的利益は、全体的に見なければならない。つまり、大規模な攻撃が進行している場合、全体像から切り離されて個々のセグメントを個別に評価する必要はない。
何をもって過剰とするかは、判断する人の主観的な評価であることは否定できない。難しいのは、軍事的利益と人道的配慮のバランスをいかにとるのか、である。文民の傷害は数えることができ、民用物の被害は調査して推定することができる一方、軍事的利益を測定可能な規模で果たして定量化できるだろうか。さらに、比例性考慮のプロセスが攻撃前の評価と予想の問題であるため、確率の中に

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組み込まれるであろう。では、軍事的優位を得る確率と文民に影響を与える確率が対等ではなく、より低いもしくは異なる場合はどうすればよいのだろうか37）。
その場合は、すべての状況を考慮しなければならない。したがって、敵が使用する病院や教会への砲撃は、その場にいる患者や礼拝者の実際の数がごくわずかであれば許可が下りるかもしれないが、その数が比例しない場合は、攻撃を中止
しなければならないかもしれない。しかし、モスクのミナレットが敵のスナイ
パー 1 人に使われている場合と、装甲師団の指揮統制センターとして使われている場合とでは、違いがある。狙撃兵を排除するために文民が多大な犠牲を払う必
要はないが、重要な指揮統制センターを排除することは別問題である38）。さらに、「過剰」と「大規模」は同義ではないことも念頭に置く必要がある。軍事目標の
戦略的・軍事的価値が極めて高い場合、攻撃による文民の大きな損失は許容されるだろう39）。
計画された攻撃と、それに見合った軍事目標付近の文民の数の見積もりは、最新の情報に基づいていなければならない。文民に対する付随的損害が後から見て実際に過大であったかどうかではなく、攻撃の計画、命令、実行の時点で、付随的損害が過大であると合理的に予想できたかどうか、あるいは予想できたはずであるかどうかである。合理的な予測は、行動時に照合され解釈されたデータと関連づけられなければならない40）。
第一追加議定書第57条 2 項（a）（ⅱ）によれば、攻撃の手段および方法の選択に当たっては、巻き添えによる文民の死亡、文民の傷害及び民用物の被害を防止
し並びに少なくともこれらを最小限にとどめるため、すべての実行可能な予防措置を取らなければならない41）。しかし、巻き添え被害を最小限に抑えるという願望が、他のすべての軍事的投入を凌駕することはない。攻撃側には、敵の文民または民用物に対する付随的損失を最小化するために、軍事的損失のみを負う義務はない。軍人の生存と軍用品の確保は、比例の原則における攻撃の軍事的優位を評価する際に適切な考慮事項であるとされている42）。
文民や民用物を攻撃から免れるという目的を達成するために、第一追加議定書
第57条 3 項は、同様の軍事的利益を得るため複数の軍事目標の中で選択が可能な
場合には、選択する目標は、攻撃によって文民の生命および民用物にもたらされる被害が最小であることが予測されるものでなければならないと規定している43）。
しかし、残念なことに、違う軍事目標を排除することで同様の軍事的利益が得られるかどうかを、ある程度の確信をもって判断することは不可能な場合が多いの

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法律学研究68号（2022）である。
その他の実行可能な予防措置としては、状況が許す限り、第一追加議定書第57条 2 項（c）に従って市民に対して差し迫った攻撃について有効な事前警告を発することがある44）。しかし、そのような警告を発することが可能な状況ばかりではないのが事実である。
さらに、「国際人道法、特定のカテゴリーの文民を、特に脆弱とみなされるため、または彼らが果たす機能のために、特別な保護の対象としている」45）前者は女性や子供、後者は民間の医療関係者や宗教関係者46）が例として挙げられる。同じように、文化財や礼拝所など47）、ある種の民用物も特別な保護を受けることができる。しかし、このような特別な保護は味付けに過ぎず、核心部分にはあまり影響を与えない。最も重要な保護措置は、すべての文民と民用物に対して必ず適用されるのである。なお、国際人道法が定める所定の条件を満たさない場合、保護（または特別な保護）が失われる可能性がある、という但し書きもある 。
48）

また、前記のように、戦争の手段と方法は、何世紀にもわたって大きく変化し、進化してきた。世界大戦を頂点とする旧来の紛争様式では、進行中の敵対行為に関与するアクター（国家の戦闘員）と、そうでないアクター（文民）が明確に区別されていた49）。さらに、紛争は、都市の中心部や文民が住む地域から地理的に離れた場所で国家の敵同士が戦っていたため、戦場で戦闘員と文民が混在するのを目撃するのは困難であり、あり得ないことであった50）。このような戦争の特徴は、
国際人道法の中核をなす区別の原則の適用を容易にした。
しかし、現代の戦争では、文民と戦闘員の間の境界線が曖昧になり、軍事作戦の遂行において文民が徐々に重要な役割を果たすようになっている51）。特に、武器を持って敵対行為に参加する文民の数は増加しており、それに伴って、軍用機器の保持・運用などの伝統的な軍事的任務を民間業者に委託するケースが増えている52）。そうすると、現代の戦争のルールに従って、文民と戦闘員という二分法が完全には満たされなくなっていることは明らかである。このため、変化する文民の役割と、この現象に対処するために利用可能な法的手段が求められている53）。

Ⅱ 「敵対行為への直接参加」という概念
1

敵対行為への直接参加を定義するための先行努力

敵対行為への文民の直接参加は、当該者が当該活動の時間的限界内においての

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攻撃からの保護の喪失につながる。第一追加議定書第51条第 3 項に規定されているように、文民は「敵対行為に直接参加しない限り」、軍事行動から生じる危険に対する一般的な保護を享受する54）。しかしながら、この概念は条約と慣習国際法によって定義されておらず、国家実行や国際法学もこの言葉の意味について明確に指示してはいない55）。
専門家は、長年に渡って「敵対行為への直接参加」という言葉の定義づけを試みてきた。ICRC が『慣習国際人道法』の研究において強調しているように、「敵対行為への直接参加の明確かつ統一的な定義は、特に人的または物的な敵軍に対する暴力行為を行うための武器または他の手段の使用などについて、少数の議論の余地のない例以外には、国家慣行において発展していない」56）。従って、国家は敵対行為への直接参加の問題をケースバイケースで扱う傾向がある。この慣行
は、現地部隊のガイダンスとなる様々な戦争法マニュアルに反映されている。
米国の最新マニュアルである「海軍作戦法に関する司令官の手引き」がその象徴である。
「敵対宣言を受けた勢力または当事者の一員ではないが、敵対行為に直接参加している不法戦闘員は、戦闘不能状態にない限り、敵対行為に直接参加している間に攻撃されることがある。敵対行為への直接参加は、個別具体的に判断されなければならない。その例としては、武器を取ること、その他敵の要員を殺害し、負傷させ、若しくは捕捉し、又は敵の財産を破壊しようとすること等がある。また、警戒兵や警備兵、または軍事部隊の諜報員として勤務している文民も、敵対行為に直接参加しているとみなされる場合がある。現地における戦闘員は、特定の者が敵対行為に直接参加しているか否かについて、その者の行動、場所、服装
及びその時点で入手し得るその他の情報に基づいて、誠実に判断しなければならない」57）。
この手引きは、参照されるケースバイケースの判断を行うための基準を提示していない。
また、英国の「武力紛争法に関するマニュアル」も同様である。米国のものと同様に、原則を引用し、例示を提供しているにすぎない。
「文民が敵対行為に直接参加しているかどうかは事実の問題である。文民が高射砲を操作したり、軍事施設の破壊工作に従事したりすることは該当する。軍用
車両の整備工場や軍需工場で働く文民や軍用輸送車両を運転する文民は該当しな
いが、軍事目標は文民が存在するかどうかにかかわらず攻撃されることがあるの

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で、これらの目標に対する攻撃から危険にさらされる」58）。
国の慣行を反映して、司法機関は通常、事例を参照しながらケースバイケース
で敵対行為への直接参加の潜在的行為に対処する。Prosecutor v. Strugar において、
旧 ユ ー ゴ ス ラ ビ ア 国 際 刑 事 裁 判 所（International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia, “ICTY”）上訴裁判部は次のように指摘した。

「しかし、敵対行為への直接的または積極的な参加に適格な行為は、そのような戦闘行為に限定されるものではない。さらに、軍事作戦を支援するすべての活動を敵対行為への直接参加に該当するとすることは、実際上、区別の原則を無意
味なものにしてしまう。
上訴裁判部はまた、軍事マニュアル、ソフト・ロー、国際機関の決定および1949年ジュネーヴ諸条約と追加議定書の解説に含まれる敵対行為への直接的および間接的な参加の形態の例にも留意している。敵対行為への積極的または直接的な参加の例としては、武器を所持、使用または取り上げること、軍事的または敵対的な行為、活動、指揮または作戦に参加すること、武装した戦闘または戦闘、
敵の人員、財産または設備に対する攻撃に参加すること、交戦国の即時使用のために軍事情報を伝達すること、戦闘行動に近接して武器を運搬すること、軍事力の代わりに警護、情報員、監視またはオブザーバーとして奉仕すること、などがある。敵対行為への間接的参加の例としては、紛争当事者の一方の戦争または軍事努力を支援する活動に参加すること、紛争当事者の一方に物品を販売すること、紛争当事者の一方の大義に同情を表明すること、紛争当事者の一方による侵攻を阻止するために行動しないこと、紛争当事者の一方に同行して食料を供給すること、軍事情報を収集し伝達すること、武器及び弾薬を輸送し、補給品を提供すること、軍人の選定、その訓練または兵器の正しい維持に関して専門家の助言を提供することがあげられる。
上記に基づき、上訴裁判部は、ICTY 規程第 3 条に基づく1949年ジュネーヴ諸条約共通第 3 条の違反の存在を立証するためには、裁判部は、申し立てられた違反の被害者が、その性質または目的により敵の軍隊の人員または装備に実際の損害を与えることを意図した戦争行為に参加していなかったことを合理的疑いを超えなければならないと判示する。このような調査は、犯罪が疑われる時点における被害者の個々の状況を考慮し、ケースバイケースで行わなければならない」59）。
また、Prosecutor v. Tadic において、ICTY 第一審裁判部は次のように判示した。
「敵対行為に積極的に参加する者とそうでない者を分ける境界線を厳密に定義

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する必要はない。各被害者の関連する事実を調べ、各個人の状況において、その人が関連する時期に敵対行為に積極的に関与していたかどうかを確認すれば十分である」60）。
イスラエルの最高裁判所も、画期的な Targeted Killings 事件において、ケース
バイケースのアプローチを採用している。
「軍隊に関する情報を収集する者、敵対行為が行われている場所に不法戦闘員を移送する者、不法戦闘員が使用する武器を操作し、またはその操作を監督し、もしくは戦場からの距離のいかんにかかわらず彼らにサービスを提供する者、といったケースも、敵対行為の「直接参加」の定義に含まれるべきである。しかし、不法な戦闘員に食物または医薬品を販売する者は、敵対行為に直接参加するのではなく、むしろ間接的に参加するのである。一般的な戦略分析によって不法な戦闘員を援助し、金銭的援助を含む後方支援、一般的支援を与える者についても同様である。これらの不法な戦闘員を支援するプロパガンダを配布する者についても同様である」61）。
この概念に関する学術的な扱いは一致しており、つまり、一般的には説明よりも例証の方に重点が置かれている。例えば、Yoram Dinstein 教授はこう述べていた。
「直接という形容詞は、どの程度の参加が必要なのかについては、あまり明らかにしない。例えば、戦闘員に弾薬を配達する運転手や、敵の支配地域で軍事情報を収集する人物は、敵対行為に積極的に参加していると一般に認められている。
後者と、自国の端末で人工衛星や通信傍受基地から情報データを収集する文民との間には、隔たりがある。言うまでもなく、一般的な戦争努力への単なる貢献（例えば、戦闘員への食糧供給）は、敵対行為への積極的参加に相当しない」 。
62）

2

ICRC 解釈指針における敵対行為への直接参加の定義

2003年の第 1 回研究会で専門家たちは、事例を参照しながら概念を定義する慣行に従い、特定の行為が直接参加に相当するかどうかを直感的に判断することから始めた。つまり、特定の行為を評価するための基準を持たないケースバイケー
スのアプローチを採用したのである。明らかに適格な活動（攻撃の実施、戦闘員
やその装備の捕獲、通信線の妨害など）、あるいは不適格な活動（食堂や軍需品製造
工場での労働など） についてはすぐに合意が得られたが 、多くの事例が不一致
63）を呼び起こし、戦闘地域で文民が弾薬運搬車を運転する例が典型的な例である64）。

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トラックそのものが軍事目標であることには誰もが同意したが、運転手については意見が分かれた65）。一部の研究家は、運転手はトラック内またはトラックから離れていても標的となりうる敵対行為への直接参加者であると示唆した。一方、トラックへの攻撃によって彼に生じた損害は、比例と攻撃における予防措置の要件に関わるものであり、彼には完全な文民としての保護が与えられるという意見もあった。この単純な事例演習から、直感的なケースバイケース分析や合意されたリストを参照した比較分析とは異なり、敵対行為への直接参加を確認するための基準を開発することが急務であることを明らかにした66）。
専門家研究会では、敵対行為への直接参加の資格に関わる要因の提案が多岐にわたった。ある者は、行為者が敵に危害を加えようとする故意（mens rea）が鍵になるとしたが、他の専門家は、戦闘のさなかに故意を見分けるのは困難かもしれないと反対した。多くの専門家は、前線に近いかどうかで区別することを提案したが、現代の兵器システムは（戦場から遠く離れた場所からでも攻撃を開始できる）
範囲が広く、国全体を「戦場」にしてしまう可能性があることから、地理的な基準を採用することにも反対があった。また、文民の行動に対する軍の指揮統制の程度という要素は、責任の問題に主に関係し、当事者の一方を支持しているとはいえ、文民が自律的に行動する状況を扱うことができないとして、それも否定された。
「敵に対する暴力の直接適用に対する行為の重大性」に焦点を当てた基準は、より大きな支持を集め、議論に目に見える方向性を与え始めた67）。例えば、戦略的情報の収集と分析は一般に直接参加とは言えないが、戦場での戦術的情報の収集は適格であろう。同様に、特定の戦闘任務のために航空機を準備することは直接参加に該当するが、駐機場での定期整備を行うことは直接参加に該当しない。
しかし、この基準もまた、研究会全体から完全に納得のいくものではないと見られていた。
研究会では、ICRC の第一追加議定書のコメンタリーが有用であったが、多くの専門家から、コメンタリーは出版時の ICRC の立場を反映しているに過ぎず、拘束力がないとの正しい指摘がなされた。第51条 3 項の解説によれば、「直接参加」とは、「その性質または目的によって、敵の軍隊の人員および装備に実害を与える可能性のある戦争行為」68）をいう。「敵対行為への直接参加」と「戦争努力への参加」を区別し、次のように説明している：「後者は、さまざまな程度で国民全体から求められることが多い。このような区別がなければ、国際人道法を

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再確認し、発展させるための努力は意味をなさなくなる可能性がある。実際、現代の紛争では、国民の多くの活動が直接的、間接的に敵対行為の遂行に寄与しており、この文脈では国民の士気さえも役割を担っているのである」69）。
敵対行為とは、「その性質および目的によって、特に敵国の軍隊の人員および資材を打撃することを目的とする戦争行為」である70）。
したがって、コメンタリーは、直接参加と武力紛争中に文民が行う他の行為とを区別するのに役立つ二つの要素を指摘している。第一に、敵の軍事的努力に否定的な影響を与える行為、または危害を意図した行為は、通常、適格とされる。
第二に、その行為と結果として生じた損害との間に比較的直接的な関連性があること、言い換えれば、直接参加は間接参加と区別可能でなければならない71）。専
門家研究会は、これらの前提を、基準を作成する際の適切な出発点として、概ね受け入れている。コメンタリーに加え、研究会の討議では、可能な基準として重要性、指揮統制、近接性などが提案され、武力紛争との関連性という第三のコンセンサスが示された。

Ⅲ

敵対行為への直接参加概念に関する ICRC 解釈指針の検討

1

準備行為（Preparatory Acts）

解釈指針では「敵対行為への直接参加という特定の行為を実施するための準備の措置は、実施場所への展開および実施場所からの帰還と同様に、当該行為の不可分の一部を構成する。」ことを認めている72）。しかしながら、全体から見ると
解釈指針は、敵対行為への直接参加に該当するとされる準備行為の範囲を狭めているように見える。
解釈指針は、「準備措置が敵対行為への直接参加に当たるかどうかは、抽象的な表現では包括的に記すことのできない多くの状況要因によって左右される」ことを認識し、ここでの準備の概念は「攻撃の準備のための軍事行動」（military
operations preparatory to an attack）に近似していることを示唆している 。これは73）

むしろ、最終的な行為が本当に攻撃であることを前提にしているが、もちろん必ずしもそうではない。ICRC がこの概念の適用範囲を狭めようとしているのは明ら か で あ り、
「 敵 対 行 為 に 直 接 参 加 す る た め の 軍 事 行 動 」（military operations
preparatory to the act of direct participation in hostilities）という表現の方が適切だと考えられる74）。

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準備行為という考え方は、第一追加議定書の第44条 3 項に登場し、戦闘員の区別の義務に関するものであり、この義務は「攻撃の準備のための軍事行動において」（in a military operation preparatory to an attack）適用されるとされている75）。第
一追加議定書のコメンタリーは、この義務を「または戦闘を目的として行われる
あらゆる行為において」（or in any action carried out with a view to combat）という言
葉を用いて拡張し76）、戦闘を目的として行われる行為が準備行為と同義であると考えられることを明確にしている。
しかし、解釈指針は、「敵対行為準備措置」（measures preparatory to hostilities）（preparatoryと「敵対行為実行の一般的能力を確立することを目的とする準備措置」
measures that aim to establish the general capacity to carry out hostile acts）とを区別して導入しようとし、そのための説得力のある根拠もなく、後者は敵対行為への直接参加には当たらないと主張している77）。解釈指針では、特定の出撃の準備のために航空機に武器を搭載することを敵対行為への直接参加に該当する準備として挙げている78）。実際、出撃のために貯蔵品、燃料、データなどの積み込みも同様に分類されるであろう。また、解釈指針は、攻撃に対する地理的な近接性や時間的な近接性は、ここでは必要でも十分でもなく、その行為が出撃の実行に不可欠であることも必要でないと正しく考察している79）。
解釈指針が敵対行為への直接参加を構成するものとして正しく引用している他の準備措置には、人員の装備、指導、輸送、情報収集、および、特定の敵対行為を行うための準備として行われる場合の武器と装備の準備、輸送、配置がある80）。
次に、武器の購入、密輸、生産、隠匿、人員の採用と訓練、武装組織への財政、
政治、行政支援などを一般的準備とし、したがって、敵対行為への直接参加には該当しないとしている81）。解釈指針自体が認めているように、状況的な要因が決定的となる以上、「武器の隠蔽」の例を挙げたのは賢明ではなかったと考えられる。また、人員の訓練はある種の敵対行為における基本的な要素であり、これを敵対行為への直接参加の範囲から完全に除外することは、非現実的なことである
かもしれない。しかし、ICRC の見解によれば、組織化された武装集団の一般的支持者でありながらその構成員でもない文民が、敵対行為において他のいかなる積極的役割も果たさず武器を戦闘員の陣地に密輸してそこに隠しておくことは、
敵対行為に参加していないものと見なすことができるだろう82）。
解釈指針は、準備行為への「敵対行為への直接参加」の適用における「直接」の語に意味を持たせようと、銃の装塡を例に挙げ、「認識できる近接した準備」

425（recognizable and proximate preparations）の間のみ文民が攻撃責任を負うべきだと主張している83）。この例は現代の戦争における様々なタイプの関与の複雑さをほ
とんど認識しておらず、敵対行為への直接参加の概念をあまりにも狭く解釈することを招くおそれがあり、誰が攻撃の対象になり得るのか不明確になる84）。（現代の戦争では、攻撃目標の特定と選択、その目標を攻撃するための航空資産の誘導、弾薬、燃料、任務管理データ、その他の任務上不可欠な貯蔵品の積み込み、攻撃すべき目
標の指定、目標への兵器の発射に、個人が関与し得るからのである。このように多様な主体の異なるタイプの参加に分別なく対応する直接参加の概念は、現代戦の現実に対処できないだろう） 。このように、ある行為が敵対行為への直接参加の準備行為と85）して相手側に認識されうるかどうかは、無関係である。決定的に重要なのは、その行為自体の性格である。「近接した」（proximate）という言葉は相対的な概念であり、混乱させる可能性が高い86）。
組織された武装集団の一員ではないが、持続的に武力紛争に関与している人は、
解釈指針の立場によれば文民である。では、この個人が交戦のたびに武器を洗浄し、準備し、隠蔽し、次の交戦に備えるならば、彼は武器を準備する行為と隠蔽行為を継続的に行うことで準備に従事していると見なされるのではないか。
このような解釈は、前記に引用した第一追加議定書のコメンタリーの「戦闘を目的として行われるあらゆる行為」87）と一致する。このような文民は、次の交戦に備えて武器を隠し持っている間、継続的に直接参加することになると考える論者もいる88）。しかし、解釈指針が継続的戦闘任務89）をいう概念を提起している以上、そのような明示的な任務を受けていない文民まで保護を失わせるのは不当だと考える。
解釈指針が認めているように、引用した例はせいぜい例示に過ぎず、実際の状況に基づいてケースバイケースで決定することが求められる。しかし、敵対行為
への直接参加の概念を狭めようとする ICRC の試みは、今度は「認識可能で近接した」基準90）を導入することで、法律上の説得力を欠くものだと考えられる91）。
Schmitt 教授は、議論に値する例として、即席爆発装置（Improvised Explosive
Devices） の組み立てを挙げている。解釈指針が組み立てを直接参加から除外していることを想起しながら、彼は代替的な解釈、すなわち、「材料を入手して、最終的に使用する IED を組み立てる個人は、それを使用するために必要な最終段階を開始して初めて直接参加する」、または「装置の組み立てに必要な材料の入手とその建設と設置は、直接参加期間として時間的に適格な準備措置である」

426

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ことを解説している92）。第一追加議定書のコメンタリーから導き出された「戦闘を目的として行われるあらゆる行為」の基準93）を適用すれば、特定の機会または任務において自分自身または他の者が使用することを目的として IED を組み立てる者が、その装置を組み立てている間、直接参加していることにほとんど疑いはないだろう。他方、不特定多数の将来の攻撃時に使用する可能性のある IEDを組み立てることは、単にそのような作戦を実行する能力を生み出すに過ぎず、この解釈によれば、準備ではないと理解すべきだろう94）。
この議論から、どのような準備行為が敵対行為への直接参加とみなされるのが適切かについて、いくつかの結論を導き出すことができると考える。重要なのは、軍事作戦を行うための一般的能力を生み出すことを目的とした行為と戦闘の準備
行為とを区別することであると思われる。準備行為であるためには、準備行為の時点で戦闘が行為者の意図の中にあるでなければならない。この意味で、関連する行為における本質的な性質は戦闘との因果関係である95）。

2

展開と帰還（Deployment and Return）

前述のとおり、解釈指針は「敵対行為への直接参加という特定の行為を実施するための準備の措置は、実施場所への展開および実施場所からの帰還と同様に、当該行為の不可分の一部を構成する。」としている96）。個人が軍事行動の実行を目的として「展開する個人が特定の行動を遂行すべく物理的移動に着手した時点」に展開が始まるとされているが97）、そのような移動が必ずしも敵対行為への直接参加の開始になるとは限らないのではないかと考えられる98）。なぜなら、展開が開始される前に、それ自体が敵対行為への直接参加を構成するような準備行為があったかもしれない。もし準備行為が敵対行為への直接参加を構成するのであれば、その準備行為が行われる場所への展開も敵対行為への直接参加を構成すると見なすことに強力な論拠があるが、そのような累積的なアプローチを適切にとることができる範囲には限界がある。例えば、「準備行為のための準備」が敵対行為への直接参加を構成することは示唆されていないが、その準備は、確かに実施または完了するのに一定期間を要するプロセスである可能性がある。したがって、敵対行為への直接参加に相当する行為の準備のために何かを行うという明確な目的での展開は、直接参加に相当すると見なすのが適切であると思われる。
解釈指針は、敵対行為の実施からの帰還は「参加した個人が、たとえば使用した武器その他の装備を放棄し、格納または隠蔽して当該行動とは別の活動を再開

427

することなどによって、当該行動から物理的に離脱した時点で完了する」と示唆している99）。しかし、より適切な見方としては、これらの行為は参加完了ではな
く、むしろ上記の理由により次の敵対行為への直接参加の行為の準備として適切に見なされることであろう100）。さらに、離脱した行為は明らかに敵対行為からの帰還の不可欠な部分であるが、そのような帰還を構成する「物理的離脱」自体が完了したときに初めて完了するのであって、ICRC の分析で認められているよりも多少遅く発生する可能性があるように思われる101）。そうでないとすると、ICRC の「展開」という言葉の説明と根本的に矛盾するように見える。この場合もまた、ICRC が不必要かつ非現実的に敵対行為への直接参加の概念を狭めているように思われる。
敵対行為への直接参加であるためには、展開と帰還が敵対行為への直接参加を構成する特定の行為の不可欠な部分であることが重要であると ICRC は主張している102）。この立場の論理は、上記のような根拠で準備が直接参加であるならば、その準備行為のための展開とその後の帰還も直接参加となる、というものである。
同様に、展開という敵対行為への直接参加活動のための準備も敵対行為への直接参加になる。しかし、解釈指針の同じ段落の前の文章で、ICRC は展開の概念を
軍事作戦の実行を目的とした前進に限定し、帰還を「敵対行為」を行った後の帰還に限定しているように見える103）。したがって、解釈指針では準備行為を行った後の展開と帰還の状態は不明確であるように思われるが、さらに解釈すると、展開と帰還がそれぞれ関連している活動自体が敵対行為への直接参加である場合
は、双方の活動に直接参加していると見なしているようである。
しかし、敵対行為への直接参加のすべての活動において、ICRC が使用する意
味での展開が必要になるわけではない。解釈指針の立場は、敵対行為への直接参加となる行為が個人の自宅で行われるコンピュータ操作からなる場合など、展開が必要ない場合、敵対行為への直接参加が発生する時間は「当該行為の即時的実行および当該行為と不可分の一部を形成する準備措置の間」に制限されるというものである104）。準備が「不可欠」であるという ICRC による要件の追加は、ICRC が敵対行為への直接参加の範囲を不適切に制限している別のケースであるように思われる。つまり、既成の法律では、準備行為は純粋で単純な直接参加と見なされている。

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3

保護喪失の時間的範囲

解釈指針では、時間的範囲について以下のように示している：「敵対行為への直接参加に当たる特定の個別行為を行う間、文民は直接の攻撃からの保護を失う。他方、非国家の武力紛争当事者に属する組織された武装集団の構成員は、文民でなくなり、継続的戦闘任務を負っている限り、直接の攻撃からの保護を失う」105）。
これは特定行為アプローチと ICRC の継続的戦闘任務の概念が合流する点であり、その合流は、継ぎ目のない接合というより衝突に近いと考えられる106）。文
民の保護が失われる期間に焦点を当て、この部分の議論を始めることにする。文民の保護が継続的に失われることは、ICRC の見解によれば、これは個人が組織化された武装集団内で継続的な戦闘任務を有している場合にのみ起こる107）。この点に関して、解釈指針の中の関連する解説はやや曖昧なところがある。「紛争当事国でない国に属する組織化された武装集団の構成員は、その継続的な戦闘任務により、構成員であり続ける限り文民でなくなる」という記述の後に、「個人が敵対行為への自発的、散発的、または非組織的な直接参加を越えて、紛争当事国に属する組織化された武装集団の構成員となった場合、国際人道法はその構成員であり続ける限り直接攻撃に対する保護を剝奪する」との主張が続くのである108）。したがって、後者では、継続的な戦闘任務への言及が欠如しているのである。
組織化された武装集団の構成員であることを理由に保護資格を失った者は、その構成員が継続する限り、継続的に保護されない。ICRC は、このような継続的な保護剝奪の根拠はこれだけであり（継続的な戦闘任務を有する者にのみ適用）、他のすべての場合において敵対行為に直接参加する文民はその間のみ保護を失うと主張している。これもまた継続的に保護を失う者の範囲を過度に狭め、その結果、国際法に内在する均衡を歪めていると考えられる。

4

保護の回転ドア

解釈指針に反映されている ICRC の立場は、保護の「回転ドア」（revolvingdoor）は条約の規定の当然の帰結であるというものである。したがって、「文

109）

民は敵対行為への直接参加しない限り、そしてその限りにおいて」保護を享受す
ると条約に明記されているため、ICRC は文民の一部であるそのような直接参加

429

者を敵対行為への直接参加の期間中に一時的に保護が停止されるとみなしている。
このような文民を「自己の継続的任務が紛争当事者のために敵対行為を遂行することにある、組織された武装集団の構成員」と対比し、「個々の文民の行動は絶えず変化する多くの状況に左右されるので、これを予期するのは極めて困難である」と付け加えている110）。
これにはいくつかの暗黙の前提があると考えられる。第一に、組織化された武装集団の構成員の機能は、直接参加する文民の機能ほどには変化しにくいというものである。そのような構成員の役割は時間とともに固定されるかもしれないが、そのような構成員全員が必ずしも永続的な任務を有しているわけではない。第二に、一部の文民の行動は変化するかもしれないが、他の文民の役割は紛争当事者を支援するために定期的かつ一貫している可能性が高い。このことは、ICRC が時間的側面の分析の基礎としている、持続的に直接参加する文民と組織化された武装集団の構成員との間の地位の区別に、欠陥がある可能性があることを示唆している111）。
直接参加する文民は、文民の身分を保持している。その参加によって軍隊の一員になる112）わけでもなく、群民兵（levee en masse）になるわけでもない113）。むしろ、彼らは、文民の地位に反する行為をしている文民であり、その行為の性質によっては、紛争当事者に対して明白な危険をもたらす可能性がある。彼らは、自由な選択であるか否かを問わず、敵対行為に直接参加することを決定した者である。
参加するという決定が、彼らを攻撃される危険を負わせるのである114）。
そこで次に考えるべきことは、敵対行為に繰り返し直接参加する文民は、そのような参加行為の合間に保護される文民の地位を回復するのかどうかということである。組織化された武装集団の構成員と直接参加する文民を区別した上で、解釈指針は次のように保護の回転ドアの概念を正当化しようとするものである：「敵対行為への直接参加の概念が特定の敵対的な行為を指している以上、国際人道法は、自己の敵対的な行為への関与が終わる度に直接の攻撃からの文民の保護を回復する。問題となる文民が敵対行為への直接参加という特定の行為に再び従事するまで、彼らに対する力の行使は、法執行または個人の正当防衛の基準に従わねばならない」115）。
重要なのは、この説明の脚注で、そして間違いなくこの説明の正当性を示唆するものとして、ICRC は第一追加議定書のコメンタリーを次のように引用していることである：

430

法律学研究68号（2022）「文民が敵対行為に直接参加する場合、その参加が持続している間は攻撃からのいかなる保護も享有しないことは明らかである。その後であればその者は敵に対してもはやいかなる危険も示さないのであるから、攻撃されることはない」116）。
第一追加議定書のコメンタリーにある「参加が持続している間」（for as long as
his participation lasts）という表現は期間を意味し、保護の喪失は個々の行為によって生じるという解釈指針の考え方からはかなり違和感がある。むしろ、第一追加議定書のコメンタリーの記述は、文民が敵対行為に参加し続けている間、保護を失うことを示唆しているか、少なくともそのようにほのめかしている。さらに、
そのような持続的な参加の期間中、その文民は戦闘の一部となることを選択したのだから、第一追加議定書のコメンタリーの解釈は理にかなっているといえる。
引用部分は、文民が「危険」（a danger）であることに言及しており、ある種の直接参加は確かにこのような用語で特徴付けられるかもしれない。しかし、航空機への燃料の積み込みのような他のタイプでは、文民自身が直接暴力を行使することはない。したがって、危険やリスクを参照して対応を合理化しようとするのではなく、参加する個人の決定の観点からこの問題を議論する方がよいと考えられる。持続的参加者の活動の間は、実際には次の直接参加行為のための準備であろう117）。しかし、持続的参加が終了すれば、紛争当事者はこの状況の変化に気づかないかもしれないが、彼を攻撃することから得られる軍事的利益はもはやない。
しかし、確かに、最後の直接参加の行為から十分な離脱の行為または十分な不参加の期間があれば、彼の保護された地位は適切に再確立される。要するに、このパラグラフで示された第一追加議定書のコメンタリーの解釈は、解釈指針で提示された解釈より優先されるものであると考えられる118）。
ICRC は解釈指針の中で、保護の回転ドアのメカニズムは、敵対する軍隊または組織された武装集団が文民による敵対行為への直接参加に効果的に対処するのを一層困難とすることを認めている119）。これは確かに正しい。少なくとも、それは対立する当事者間に法的不平等を生じさせるので、法が紛争の各当事者に平等に適用されるという国際法の前提を侵食することになるからである。このように認めた上で、ICRC は、具体的な、あるいは少なくとも適切な証拠や正当化もなしに、回転ドアのアプローチは依然として「文民たる住民を錯誤によるまたは
恣意的な攻撃から保護することはなおも必要であり、このような参加が単に自発431

的、非組織的または散発的に生じているだけの間であれば、行動中の軍隊または武装集団にとっても回転扉のメカニズムは容認できるものであろう。」120）ことを主張している。
ここでもまた、ICRC のテキストは、永続的な文民の参加者をどのように見な（or）を使っ
すかについて問題を残している。このパラグラフで ICRC が「または」ているのは、ICRC の見解では、回転ドアが適用されるのは、参加が自発的、非組織的、または散発的である場合に限られるということを暗示しているのである。
もう一つの意味合いは、ICRC がこれらの用語を同義的に使っていることである。
しかし、継続的な戦闘機能を有する組織化された武装集団の構成員による敵対行
為への参加は、散発的なものであってもよい。もし ICRC の見解が、文民による非組織的だが定期的な直接参加は依然として回転ドアの適用を伴うとするなら、
これは国家にとっても受け入れがたいことだろう。特に、武力紛争中に歩兵であろうと調理人であろうと、その主な役割が何であれ、常に正当に標的となり得る軍隊に対して不必要に曖昧な立場を作り出すことになるからである121）。

5

米国の立場

この点について、敵対行為への直接参加の時間的側面に関する米国の立場を考慮する必要がある122）。米国は、文民の地位の主張を挟んで敵対行為に繰り返し参加することは、そうでない文民の国際人道法上の保護を危険にさらすとして、保護の回転ドアの概念を完全に否定している。米国は、個人が実際に継続的に関与し、その結果、継続的に保護を失うかどうかを判断する際に、繰り返し参加す
ることを考慮することになる。そのアプローチとしては、文民による自発的散発的な行為と、敵対行為への直接参加による反復的または持続的な行為に区別することである。前者のみが敵対行為への直接参加の行為の後に保護された地位の回復を伴うが123）、後者は敵対行為への持続的または反復的な関与が継続する間、保護された地位の継続的な喪失を伴うであろう。
これまで見てきたように、解釈指針は、散発的か、反復的か、持続的か、その他の基準かどうかにかかわらず、武装勢力又は組織的武装集団の構成員ではなく、敵対行為に直接参加したすべての者が直接参加行為後に保護文民の地位を回復す
ることを定めている。解釈指針によれば、継続的に標的となりうるのは、継続的な戦闘任務を有する組織的武装集団の構成員のみである。敵対行為に直接参加した個人は、何らかの積極的な離脱行為を行わなければならないが、これに失敗す432

法律学研究68号（2022）

ると、ICRC の解釈では継続的に攻撃される可能性が残る124）。
米国は、特に第一追加議定書第51条 3 項のもとではなく、慣習国際法上の立場についての議論の中で、このような反復参加が行われる場合、当該者がもはや敵対行為に直接参加していないことを立証するために、積極的な離脱行為が必要であろうと結論付けている125）。Schmitt 教授は、積極的離脱行為に代わるものとして、長期間にわたる不参加を想定している126）。繰り返し行うことを決定した行為によって直接攻撃の危険にさらされた者は、明確な離脱の行為がない限り、敵対紛争当事者が紛争における当該者の現在の地位を誤解する可能性があるため、責任を負うべきだとは適切な主張だと考える。文民の直接参加者が保護された文民としての地位を再確立することは常に可能でなければならないが、新しい地位
が敵対勢力に正しく理解されるようにするための合理的な措置が取られることが明らかに必要である。
しかし、重要なことは、このような措置の要件が、地位の差の重要性を裏付けるものであり、ひいては、攻撃されうる者と、敵対当事者が攻撃から尊重し保護しなければならない者との間の区別の国際法上の基本的重要性を強調するものである127）。直接参加者だった文民がもはや参加していないときに攻撃を受けた場
合、不正な行為となるが犯罪行為には該当しないと考えた方が妥当であろう。事実の誤認は意図と知識を否定することになる128）ので、攻撃者は攻撃が行われる
時点で攻撃対象が合法的な標的であり続けること、つまり、直接参加者の場合は直接参加者であり続けることを確保するために合理的な予防措置を講じなければならない。しかし、その個人が敵対行為に直接参加した後は、そのような合理的な予防措置によって直接参加者がその役割を放棄したことが判明しない危険は、
当該個人にある。なお、その個人がもはや直接参加しておらず、「保護された文民」の地位を回復していることが判明した場合、もはや攻撃の対象としてはならず、尊重され保護されるべきである。
米国の立場は、離脱行為を証明するためには明確かつ客観的に検証可能な事実が必要であり、この点に関する決定は、国際法の多くと同様に、誠実に基づくものでなければならないことを認識している。したがって、米国の立場は、そのような明白な離脱行為が行われるまで、反復的または持続的な参加者は、特定の時間に従事している活動にかかわらず、常に標的となり得る状態にあり、客観的検証可能性の提案要件は、相手側に起こっている変化を確信させるという明白な必要性を反映している、というものである129）。

433

この米国の立場の根底には、敵対者間の相互信頼と国際法の遵守との間の重要な関連性がある。米国を拘束するのは慣習国際法上のルールだけでなく、そうでない条約（第一追加議定書）の第51条 3 項のルールにも適用されている。

おわりにこれまでの分析から、以下の結論を導き出すことができる。第一に、解釈指針は保護された地位の喪失を伴う準備行為を攻撃のための準備に限定したのは不当であり、さらにこの概念を特定の攻撃のための準備に限定することで不当性をさらに拡大させている。第二に、解釈指針が直接参加の後の展開と帰還について論じている場合、直接参加に相当するものについての解釈はあまりにも限定的である。第三に、条約規則の「参加する」という言葉の ICRC による解釈は、継続的参加の概念を不適切に排除することで敵対行為への直接参加の概念を過度に狭めるものである。
これらの理由から、解釈指針が敵対行為への直接参加のルールの時間的要素を扱っている点については、ある程度慎重に検討する必要がある。直接参加する文民が攻撃を受ける可能性のある期間をあまりに狭く解釈すると、国家の軍隊から非現実的だとみなされ、したがって無視される可能性がある。しかし、敵対行為
への直接参加の概念は、犠牲者を保護するという国際人道法の中核的な目的の中心をなすものである。したがって、この概念がいかに現代の戦場において意味を持ち、武力紛争に関与するすべての国家、あるいは少なくともほとんどの国家が適用するような形で解釈されることが重要である。
つまり、敵対行為への直接参加の時間的要素は、自発的か否かにかかわらず、組織化された武装集団の構成員であるか否かを問わず、紛争に継続的または定期的に参加することを選択した者を標的とすることを可能にしなければならない。
さらに、そのような集団の構成員が継続的であるか否かにかかわらず戦闘任務を有している場合には、継続的に標的を設定できるようにすべきである。
本稿は解釈指針の時間的要素の関連部分について、その見解を紹介し、そして指針に対する肯定的な見解と批判的な論者の意見の両方を取り上げた。いずれにせよ、解釈指針の公表は大変重要な意義があり、そうすることで ICRC はこの最も困難な問題に関連する議論を最も有益に集中させ、進展させたということができる。専門家はこの問題について議論を続けてゆくが、敵対行為への直接参加の

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時間的要素に関する解釈を形成する上で最終的に決定的であるのは、各国の慣行と見解である。この点について、国家の戦場での実践が最も決定的な要因になる可能性が高いであろう。戦争態様の変化に伴い、今後議論の発展に注目する。
1 ） Nils Melzer, ‘Direct Par ticipation in Hostilities: Operationalizing the ICRC’s
Guidance’ (2009) 103 American Society of International Law Proceedings, at 299.
2 ） Trevor A. Keck, ‘Not All Civilians Are Created Equal: The Principle of Distinction,
the Question of Direct Participation in Hostilities and Evolving Restraints on the
Use of Force in Warfare’ (2012) 211 MIL. L. REV. 115, at 127.
3 ） Ibid.
4 ） Nils Melzer, ‘International Humanitarian Law: A Comprehensive Introduction’,International Committee of the Red Cross, at 17-8 (2016); Declaration Renouncing
the Use, in Time of War, of Explosive Projectiles Under 400 Grammes Weight,
opened for signature 29 November/11 December 1868 (entered into force 11
December 1868) (‘St Petersburg Declaration’).
5 ） International Committee of the Red Cross, ‘Customary IHL Database’, Rule 1: The
Principle of Distinction between Civilians and Combatants, (Web Page)<https://ihldatabases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule1>.
6 ） Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to
the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) art. 51 (3),adopted on June 8, 1977, 1125 U.N.T.S. 3 [hereinafter AP I]; Protocol Additional to
the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection ofVictims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II) art. 13 (3), adopted onJune 8, 1977, 1125 U.N.T.S. 609 [hereinafter AP II].
7 ） Nils Melzer, ‘Interpretive Guidance on the Notion of Direct Par ticipation in
Hostilities under International Humanitarian Law’, International Committee of the
Red Cross (2009) (‘Interpretive Guidance’) at 12.
8 ） Ibid.
9 ） Ibid. FOREWORD.
10） Alessandro Silvestri, ‘Direct Participation in Hostilities: Between Rock and Hard
Place.’ (2019) Perth International Law Journal, 4, at 17.
11） Interpretive Guidance, supra note 7, INTRODUCTION.
12） Ibid. at 65-66.
13） Ibid. at 67. 本稿における解釈指針の日本語訳は赤十字国際委員会（ニルス ･ メ
ルツァー著、黒崎将広訳）『国際人道法上の敵対行為への直接参加の概念に関する解釈指針』（赤十字国際委員会、2012年）に拠った（https://www.icrc.org/en/
doc/assets/files/publications/p0990-direct-paticipation-hostilities-japanese-2012.pdf、
2022年 1 月 4 日最終閲覧）。

43514） Ibid. at 70.
15） Ibid. at 72.
16） Yoram Dinstein, ‘The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed
Conflict’. Cambridge: Cambridge University Press (2004) (describing the principleof distinction as a “fundamental and ‘intransgressible’ principle of customar yinternational law”).
17） Jean-Marie Henckaer ts & Louise Doswald-Beck, “Customar y International
Humanitarian Law” (2005) (2 volumes: Volume I, Rules; Volume 1I, Practice (2Parts)).
18） Additional Protocol I, supra note 6, art. 48, this is referred to as the “basic rule”.
19） Ibid. art. 51 (2).
20） 真山全「文民保護と武力紛争法―敵対行為への直接的参加概念に関する赤十字国際委員会解釈指針の検討―」『世界法年報』31号（2012年）132頁。
21） Dinstein, supra note 16, at 94-95.
22） Hague Regulations, annexed to Hague Convention (IV) Respecting the Laws andCustoms of War on Land reg. 23 (c), Oct. 18, 1907 [hereinafter Hague Convention(IV)]; Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in
Armed Forces in the Field art. 12, Aug. 12, 1949, 6 U.S.T. 3114, 75 U.N.T.S. 31[hereinafter Geneva Convention (I)]; Convention for the Amelioration of theCondition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea
art. 12, Aug. 12, 1949,6 U.S.T. 3217,75 U.N.T.S. 85 [hereinafter Geneva Convention(II)].
23） 真山 ･ 前掲注20）134頁。
24） Rome Statute of the International Criminal Court, July 17, 1998, 2187 U.N.T.S. 3[hereinafter Rome Statute].
25） Protocol I, supra note 6, art. 49 (1), at 447.
26） Knut Dormann, ‘The Applicability of the Additional Protocols to Computer
Network Attacks: An ICRC V iewpoint, ’ in INTERNATIONAL EXPER TCONFERENCE ON COMPUTER NET- WORK ATTACKS AND THE
APPLICABILITY OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW 139, (Karin
Bystrom ed., 2005), at 142-43.
27） Protocol I, supra note 6, art. 51 (4)-(5), at 448-49.
28） Yoram Dinstein, ‘Distinctions and Loss of Civilian Protection in International
Armed Conflict,’ (2008) International Law Studies. US Naval War College 84, at 185.
29） Ibid.
30） Protocol I, supra note 6, at 450.
31） Dinstein, supra note 28, at 185.
32） Protocol I, supra note 6, at 450.
33） Dinstein, supra note 28, at 185.

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34） Protocol I, supra note 6, at 449.
35） Rome Statute, supra note 24, at 676.
36） Dinstein, supra note 28, at 186.
37） Marco Sassoli, ‘Targeting: The Scope and Utility of the Concept of ‘Militar y
Objectives’ for the Protection of Civilians in Contemporary Armed Conflicts’, NEW
WARS, NEW LAWS? APPLYING THE LAWS OF WAR IN 21ST CENTURY
CONFLICTS 181, at 204 (David Wippman &Matthew Evangelista eds., 2005).
38） Dinstein, supra note 28, at 186.
39） Ibid.
40） Leslie C. Green, “The Contemporary Law of Armed Conflict”, at 16 (2d ed. 2000).
41） Protocol I, supra note 6, at 739.
42） Michael N. Schmitt, “Precision Attack and International Humanitarian Law”, 87
INTERNATIONAL REVIEW OF THE RED CROSS, at 445, 462 (2005).
43） Protocol I, supra note 6, at 453.
44） Ibid.
45） Frits Kalshoven, “REFLECTIONS ON THE LAW OF WAR: COLLECTED ESSAYS”
at 553 (2007).
46） Protocol I, supra note 6, art. 15, at 431.
47） Hague Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed
Conflict, May 14, 1954.
48） API, supra note 6, art. 51 (3).
49） Charles Garraway, ‘Changing Character of the Participants in War: Civilianizationof Warfighting and the Concept of “Direct Participation in Hostilities”’ (2011) 87
International Law Studies U.S. Naval War College at 177-78; Cynthia Marshall,‘Civilians with Skin in the Game: The Law of War Manual’s Rejection of the ICRC
Guidance on Direct Participation in Hostilities’ (2017) 225 (2) Military Law Review
at 259-60.
50） Emily Camins, ‘The past as prologue: the development of the “direct participation”
exception to civilian immunity’ (2008) 90 (872) International Review of the Red
Cross, at 853.
51） Ruper t Smith, “The Utility of Force: The Ar t of War in the Modern World”(PenguinBooks, 2006) at 280.
52） Michael N Schmitt, ‘The Interpretive Guidance on the Notion of Direct
Participation in Hostilities: A Critical Analysis’ (2010) 1 Harvard National Security
Journal 5 (‘The Interpretive Guidance Critical Analysis’) at 8.
53） Silvestri, supra note 10, at 16.
54） API, supra note 6, art. 51.
55） Interpretive Guidance, supra note 7, at 12.
56） ICRC, Customary International Humanitarian Law: Volume 1: Rules 3 (2005) at 23

437(prepared by Jean- Marie Henckaer ts & Louise Doswald-Beck) [hereinafter
Customar y International Law Rules]; ICRC, Commentar y on the Additional
Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 ¶1942 (Yvez
Sandoz et al. eds., 1987) [hereinafter Additional Protocol Commentary].
57） U.S. NAVY, U.S. MARINE CORPS & U.S. COAST GUARD, Doc. NWP 1-14M/
MCWP 5-12.1/COMDTPUB P5600.7A, THE COMMANDER’S HANDBOOK ON
THE LAW OF NAVAL OPERATIONS chapter 8.2.2 (July 2007) [hereinafter
COMMANDER’S HANDBOOK].
58） KINGDOM MINISTRY OF DEFENCE, THE MANUAL ON THE LAW OFARMED CONFLICT chapter 5.3.3. (2004) [hereinafter UK MANUAL].
59） Prosecutor v. Strugar, Case No. IT-0142-A, ICTY Appeals Chamber Judgment, ¶¶176-79 (July 17, 2008).
60） Prosecutor v. Tadic, Case No. IT 94-1-T, ICTY Trial Chamber Judgment, ¶ 616(May 7, 1997).
61） HCJ 769/02 Pub. Comm. Against Torture in Israel v. Gov’t of Israel (Targeted Killings)[2005] ¶ 35.
62） Dinstein, supra note 16, at 27-28; Michael N. Schmitt, ‘Humanitarian Law and
Direct Participation in Hostilities by Private Contractors or Civilian Employees’, 5
CHI. J. INT’L L. 511, at 536-46 (2005).
63） ICRC, SUMMARY REPOR T: DIRECT PAR TICIPATION IN HOSTILITIESUNDER INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW 2-3 (2003).
64） Dinstein, supra note 16, at 27.
65） Interpretive Guidance, supra note 7, at 56.
66） Michael N. Schmitt, “Deconstructing Direct Participation in Hostilities: The
Constitutive Elements,” New York University Journal of International Law and
Politics 42, no. 3 (Spring 2010), at 711.
67） Schmitt, supra note 62, at 534.
68） Additional Protocol Commentary, supra note 56, ¶ 1944.
69） Ibid. ¶ 1945.
70） Ibid. ¶ 1679.
71） Schmitt, supra note 62, at 712.
72） Interpretive Guidance, supra note 7, at 65.
73） Ibid; API, supra note 6, art. 44 (3).
74） Bill Boothby, ‘And for Such Time as: The Time Dimension to Direct Participationin Hostilities,’ New York University Journal of International Law and Politics 42, no.
3 (Spring 2010), at 746.
75） API, supra note 6, art. 44 (3).
76） Additional Protocol Commentary, supra note 56, ¶ 1692.
77） Interpretive Guidance, supra note 7, at 66.

438

法律学研究68号（2022）

78） Ibid.
79） Ibid.
80） Ibid.
81） Ibid. at 66-67.
82） Boothby, supra note 74, at 747.
83） Interpretive Guidance, supra note 7, at 67.
84） Alexander Orakhelashivili, ‘The Interaction between Rights and Humanitarian
Law: Fragmentation, Conflict, Parallelism or Convergence?,’ 19 EUR.J. INT’LL. 161,
167 (2007); Bill Boothby, supra note 74, at 748.
85） P. W. SINGER, CORPORATE WARRIORS: THE RISE OF THE PRIVATIZEDMILITARY INDUSTRY (2003).
86） Boothby, supra note 74, at 748.
87） Additional Protocol Commentary, supra note 56, ¶ 1692.
88） Boothby, supra note 74, at 749.
89） Interpretive Guidance, supra note 7, at 35.
90） Interpretive Guidance, supra note 7, at 67.
91） Boothby, supra note 74, at 749.
92） The Interpretive Guidance Critical Analysis, supra note 52, at 28.
93） Additional Protocol Commentary, supra note 56, ¶ 1692.
94） Gherebi v. Obama, 609 F. Supp. 2d 43, 64 n.15 (D.D.C. 2009).
95） Dinstein, supra note 28, at 180-90.
96） Interpretive Guidance, supra note 7, at 65.
97） Ibid. at 67.
98） Boothby, supra note 74, at 751.
99） Interpretive Guidance, supra note 7, at 67.
100） Boothby, supra note 74, at 751.
101） Ibid.
102） Interpretive Guidance, supra note 7, at 68.
103） Ibid. at 67-68.
104） Ibid. at 68.
105） Ibid. at 70.
106） Kenneth Watkin, ‘Opportunity Lost: Organized Armed Groups and the ICRC
“Direct Participation in Hostilities” Interpretive Guidance,’ 42 N.Y.U. J. INT’L L. &POL. 641, at 655-57 (2010).
107） Interpretive Guidance, supra note 7, at 70.
108） Ibid. at 71-72.
109） Interpretive Guidance, supra note 7, at 70.
110） Ibid. at 70-71.
111） Boothby, supra note 74, at 754.

439112） API, supra note 6, art. 43.
113） Hague Convention (IV), supra note 22, art. 2.
114） The Interpretive Guidance Critical Analysis, supra note 52, at 21.
115） Interpretive Guidance, supra note 7, at 71.
116） Additional Protocol Commentary, supra note 56, ¶ 4789.
117） Daniel Statman, “Targeted Killing”, 5 THEORETICAL INQ. L. 179, at 195 (2004).
118） Boothby, supra note 74, at 756.
119） Interpretive Guidance, supra note 7, at 71.
120） Ibid.
121） Boothby, supra note 74, at 758.
122） Ibid.
123） “Program on Humanitarian Policy and Conflict Research,” HARVARD
UNIVERSITY, IHL And Civilian Participation in Hostilities in the OPT 12 (2007).
124） Boothby, supra note 74, at 759.
125） Gherebi v. Obama, 609 F. Supp. 2d 43, at 52 (D.D.C. 2009). “any person who hascommitted a belligerent act, or has directly supported hostilities in aid of enemy
armed forces”.
126） The Interpretive Guidance Critical Analysis, supra note 52, at 37-38.
127） API, supra note 6, art. 57 (2) (a) (i); UK Manual, supra note 58, 5.32.2.; Hamdi v.
Rumsfeld, 542 U.S. 507, at 533-534 (2004); Gherebi, 609 F. Supp. at 64 n.15.
128） Rome Statute, supra note 24; Knot Dormann, ‘Elements of Was Crimes under theRome Statute of the International Criminal Cour t: Sources and Commentar y’(2003).
129） Boothby, supra note 74, at 761.