身分と共犯（泉）身分 と共犯
ースイス刑法二六条を中心としてー

スイス刑法二六条の解釈

真正身分犯における身分なぎ共犯者の処罰
スイス刑法二六条の解釈

子

スイス刑法典のなかに﹁共犯と身分﹂に関する法条を求めるとき︑われわれがその拠り所とするのは︑次の二六条

健国家は各個の関与者に対して︑その一身的な関係に応じて︑処罰を行なう︒⁝⁝︵したがって︶︑かかる一身的な事情は︑シュパンダーは︑この二六条の規定の趣旨を説明して︑﹁行為が可罰的な実行︵行為︶の段階にまで到達したならば︑

この規定は︑現行スイス刑法典の﹁可罰性﹂を規定する第二章の﹁共犯﹂に関する諸規定の下に置かれ︑﹁人的な関係﹂︵2︶︵需審警ぎ訂＜R鼠一9密Φ︶という標題がついている︒の規定である︒﹁可罰性を加重︑減軽または阻却する特別の一身的な関係︑資格および事情︵び①ωo＆R①℃Ra艮畠Φ
ヨロ＜Φ浮巴言霧ρ国蒔︒蕊3臥け窪毒飢dヨ偉餌＆①︶は︑それの存する正犯者︑教唆者および耕助者について顧慮される﹂と︒

閣

泉

これの存する関与者にのみ利益となり︑また不利益を与えるのである︒その他の者は︑それについて問題とされない﹂と

一63一

一
二

ないAは︑単純窃盗︵︾昼お刈N崖﹂︶により処罰されるのに対して︑窃盗を営業的に行なっているBは︑加重窃盗

いい︑この法文の適用例を次のように示している︒﹁例えば︑三人の者が窃盗に加担したばあいに︑特別の関係の存在し︵＞旨﹂零N崖．N︶として罰せられる︒そしてCが︑被害者の親族であり︑かつ︑被害者が告訴を提起しなかったばあ
へ レ
いには︑その者は全く訴追されない︵＞旨﹂鴇N焦︒︒︒︶﹂と︒

ヤ

ヤ

母親ならびに息子と同様︑軽減された刑もしくは刑の免除という恩典のある嬰児殺︵＞答一S︶または親族相盗︵＞雰

殺へと教唆する者︑あるいは息子を父親に対する窃盗へと教唆する者︑またはかかる行為に際して援助を与える者等は︑助者に対しても︑同様に国家の刑罰請求権は発生することがない︒そして︑この論理をさらに押し進めると︑母親を嬰児

訂凝冨象お︶が欠けており︑そのために国家の刑罰請求権︵ω貸織きの冥償魯︶が発生しないばあいは︑教竣者ならびに箒性格からの帰結である︒したがって︑例えば︑正犯の行為が時効にかかっているばあい︑あるいは可罰の条件︵ω霞織鼠学る取扱いを基準として行なわれる︒このことは︑言うまでもなく︑共犯の従属性︑すなわち教唆犯︑従犯の従属的な法的教唆者ならびに轄助者の共犯行為︵↓Φ旨替ヨ9鋒αq竃δの取扱いは︑法律上︑主たる事象︵国窪讐器9Φ︶に与えられ別な取扱いに相当する関与者にのみ︑責を負わせ︑あるいは責任を免除すべきものである︒換言すれば︑行為に関与す
ハるレ
る各人は︑他の者の責任の割合に応じて処罰されるべきでなく︑自己の責任の割合に応じて処罰されるべきである﹂と︒

え方によれば︑一身的諸事由による正犯行為の通常の刑罰範囲︵ω霞鳳轟げヨ9︶の変更は︑その者自身の罪責が︑この特者について顧慮されるばあいにかぎり︑共犯のこの従属性︵岳Φ器＞げ憲品斜浮即α①同円巴b魯ヨ①︶を制限する︒この考

ヤ

可罰性を加重︑減軽または阻却する特別な一身的な関係︑資格ならびに事情が︑これの存する正犯者︑教唆者および轄助

教唆犯︑従犯を原則として正犯に適用される法定刑︵oっ貫臥祭oぼ品︶のもとに置く︒︵しかし︶︑スイス刑法二六条は︑他方において︑判例もまた︑この法文に関して︑以下のように説明している︒﹁スイス刑法二四条ならびに二五条は︑

説る刈N段︒ω︶の規定により処罰されるという結論に到達する︒しかし︑スイス刑法典はこの点においてー共犯関係に立

一64一

論

身分と共犯（泉）つ者のうち︑ある者に一身的な性格の関係︑資格︑事情が問題となるばあいにi厳格な共犯従属性の原則を緩和しているのである︒すなわち︑可罰性を加重︑減軽または阻却する一身的な諸事情を有する関与者と︑かかる事由を有しない関与者とは異なる取扱いを受けると規定している︒その結果︑前述の例においては︑減軽された処罰あるいは刑の免除の恩
パらレ
恵は減免要素の存在する者にのみ保証されることとなる︒これをハフターは﹁正義の命令﹂であると言う︒

以上がスイス刑法二六条の一般的な解釈であるが︑それでは︑①二六条にいう可罰性を加重︑減軽または阻却する以上からも明らかなように︑スイス刑法二六条の規定は等しきものには等しいものを︑異なるものには異なったものをレ与えるという責任の配分︑すなわち責任原理︵ω魯巳曾ユ醤甘︶を規定しているといえよう︒
二﹁特別な一身的事情﹂とは具体的に何を意味するのか︑②いかなる事由が二六条の適用範囲に含まれるのか︑が次に問題となるであろう︒①これらの事由として︑学説・判例は︑〇一身的刑罰加重事由︵勺R8巳8汀ω霞鉱Rぎ浮畠お益＆Φ︶には︑例えば︑﹁利欲﹂︵＞罫蕊鳩8︶﹁累犯﹂︵︾旨︒雪︶︑謀殺罪︵︾拝一這︶における﹁特に非難されるべき心情﹂︑第三者による堕胎罪︵＞旨﹂おN浅●ω︶・窃盗罪︵︾罫一鴇＞訂●騎︶・犯罪隠匿罪︵︾罫一魔トぴ幹ω︶・恐喝罪︵︾旨︒一3§中D︶等における﹁営業性﹂︑謀殺罪︵＞罫一嵩︶・窃盗罪︵︾詳罷刈跨鍔︒︶における﹁危険性﹂︑受託物横領罪︵＞雰置︒＞鍔

ω︶における﹁特別に信任厚き地位﹂など︑⇔一身的刑罰減軽事由︵需篇α巳一畠Φω霞鐵昆缶o讐贔品急＆①︶には︑例えば︑限定責任能力︵＞罫昌︶︑実行未遂︵︾罫8︾目︶における﹁積極的な悔悟﹂︵島o感轟Φ男窪①︶︑減軽情状される﹁尊重に値する動機﹂︵訪罫総︶︑刑事未成年者︵＞罫一8︶︑過剰防衛︵︾旨る鯉管●留欝坤●＜︒︾H甘3︶︑嬰児殺︵＞拝一一︒︶における﹁母親﹂という資格など︑また㊧一身的刑罰阻却事由︵℃R8巳8ぽ望建貯島の畠浮ゆ9鵬諮践巳o︶には︑責任無能力︵＞旨●さ︶︑激情による過剰防衛︵訪罫ωρ鴬︶︑時効︵＞拝8牢﹂・︒︒
・ ︾ぴω﹄︶︑さらに任意の刑の免除には︑法律の錯誤︵︾罫8︶︑中止未遂︵＞讐曽＞げω﹄︶︑軽微な窃盗︵＞罫る・︒︾鍔鱒︶における﹁困窮﹂などを指

一65一

︵7︶

摘している︒

右によって明らかなように︑スイス刑法における刑の加重減軽の事由となる行為主体の特別な地位のあり方について

は︑主体の客観的要因︵嬰児殺における母親︶ばかりでなく︑主観的要因︵心情︑営利性︑利欲︑悔悟︶が広範囲に織込まれている︒この点︑わが国における六五条二項︵不真正身分犯︶の規定内容とかなり趣を異にしており︑スイス刑法ニハ レ
六条の規定の内容は︑ドイッ刑法旧五〇条二項に略同様のものということができよう︒

次に︑②二六条の適用範囲︑すなわち︑スイス刑法二六条にいう﹁人的な関係﹂︵℃R＆菖3①＜Φ浮﹄9誘o︶概念について考察しなければならないが︑既にみたごとく通説ならびに判例は︑この点で見解の一致をみている︒つまり二六条により把握される﹁人的な関係﹂には︑刑法典の総則において規定されている事情︵例えば︑限定責任能力︑法律の錯誤︑中止未遂︑累犯等︶のような人的な関係のみならず︑各則において︑個々の実定法上の構成要件メルクマール︵竃︒鱒旨亀Φ

Φぎ器﹃Rαq窃魯聾魯R↓魯びΦ露ぎ留︶として記述されている人的な関係︵例えば︑故殺罪︵＞旨●一る︶における﹁宥恕することのできる著しい興奮状態﹂︑嬰児殺︵︾罫一お︶における﹁分娩どぎの母親﹂としての行為者資格︑生命に対むロする脅威罪︵＞昼話︒︸冴﹄︶における﹁利欲﹂︑第三者による堕胎罪︵ぎ什﹂おN籠る＞げの﹄︶における﹁営業性﹂等︶もまた包含されるのであると解されている︒

ところで︑一九六一年七月七日のスイス連邦裁判所︵内器ω蝕8魯9︶判決は︑その判示の中で右の通説的見解の正当性に対して疑問を投げかけ︑しかも︑刑法典各則に規定されている﹁人的な事情﹂は二六条の適用から除外されるべぎ

か︑という興昧ある問題を提起している︒この間題は︑今日なお未解決のままにされているが︑これについての判例の主張

内容を要約すると︑次のようであるーこれまで正当なものとして承認されてきた二六条の解釈は︑内容的に等しい構成要件メルクマ1ル︵置訂翫αQζ3Φ弓象竃訟き留9Φ詩9巴Φ︶が異なる取扱いをうけるという不都合な帰結を招来させる︒例

えば︑生命に対する脅威︵＞拝一8＞びの﹄︶ならびに不忠実な事務執行︵＞霊嵩Φ︾ぴω﹄︶における﹁利欲﹂というメ

一66一

説
論

身分と共犯（泉）ルクマールは︑学説によれば二六条規定の﹁特別な人的事情﹂と解されるのに対して︑ワイセツ行為の周旋︵＞罫おo︒︶における﹁利欲﹂というメルクマールは︑いわゆる﹁刑罰を基礎づける人的事情﹂︵の霞臥げ畠呂巳Φ民R罵富号一一＆曾dヨω鑓巳︶としての性格が与えられるために︑前者のばあいには︑かかる事情の存する関与者のみが顧慮されるのに対して︑後者においては︑正犯だけでなく他の関与者にもかかる事情は影響を及ぼし︑正犯者が利欲によって行為していることを認識していた他の関与者もまた︑正犯と同様に責を負うことになるのである︒なぜ同輔の構成要件メルクマ：ルが別
パゆロ
種のものでなければならないのか︑熟慮を喚起する︑といっている︒

ともに内容的に等しい同一の構成要件メルクマールが異なる評価をうける結果︑加担する関与者の法的処置に差異の生ずることに疑問を提示したものといえよう︒しかし︑この点についてはシュルツもいうように︑たしかに︑遺憾な不統

ズび＆壁R浮訂q昂ぎげ︒一岳魯密ε的現象が発生するとはいえ︑この取扱い上の差異は︑立法者がかかるメルクマール
パヨロ

を個々の構成要件において異なる用い方︵＜R8窪＆窪震QΦぼき3︶をしたことに由来するものである以上︑止むを得ないものといわざるをえない︒そして︑この不均衡な取扱いの解消は︑次節で考察する﹁未来法による解決﹂を待たねばならないものであろう︒

三 さて︑ここで不真正身分犯における関与の問題を採り上げなくてはならないが︑これについては︑ここで論じられほレている二六条の規定が余すところなくその規準として作用することは︑通説が一致して認めるところである︒不真正身分犯においては︑これに加功する身分者︵H導場き⑦5︶自身は︑可罰性を加重・減軽する資格︵田σqΦ拐︒鼠εを有するために︑二六条の適用をうけ︑特別規範︵ω9留旨Rヨ︶の下に置かれるが︑他方︑非身分者︵国図＃きΦ島︶はかかる資格を有しないために︑通常の刑罰原則︵αqΦBのぎ震ω霞餓器言︶の下に置かれるのである︒それゆえに︑不真正身分犯にあっては︑不真正身分犯に加功する身分なき共犯者が通常犯罪の法定刑により処罰されるのに対して︑通常犯罪に加功する身分ある

共犯者は不真正身分犯の法定刑によって処罰されることになる︒したがって︑公務員と私人とが虚偽の公文書作成に加功一67一

するばあいでも︑公務員を文書偽造へと教唆し︑みずからはスイス刑法三一七条の構成要件実現に対して身分を有しない者は通常の文書偽造罪︵︾拝翫一︶の刑の範囲︵ωロゆ坤接臼窪︶のもとにあるのに対して︑私人をして文書偽造を惹起さ
パおロ

ヤ

せる公務員︑あるいはかかる偽造に際して援助を与える公務員は︑通常の文書偽造罪ではなく︑この通常構成要件に対応する特別規定︵＞罫o︒嵩︶のもとに置かれる︒

︒︶に加功する教唆者に不利益を与え︑それに反して︑公務員に文書偽造︵＞昌ω嵩︶が︑例えば手数料の超過徴収︵︾旨●ω一G

れ︑一方不真正身分犯のばあいには︑可罰性を加重する要素と解されている︒しかし︑なぜ同一の特別な事情︵公務員資格︶

支配的見解によると︑正犯者の公務員資格︵ωS舜Φ器蒔9ω︒訂εは︑真正身分犯では可罰性を基礎づける要素とさ教唆を認めたものである︒その判決理由の概要は︑以下の通りである︒

七条︵公務員による文書偽造罪︶の特別な事情︵公務員資格︶を﹁物的事情﹂とみなし︑N︑B両名に重い文書偽造罪のに勤務する戸籍係Fをして︑Nの失効したパスポートに必要なスタンプを押させたという事案において︑スイス刑法三一を明らかにした︒すなわち︑一九五五年一〇月二七日の判決は︑Nが元戸籍課職員Bをそそのかして︑Bのかつての職場︒以下において︑通説的見解に対立する姿勢
罰における矛盾が誘因となり︑スイス連邦裁判所は︑じoO国・︒一︵お親︶ミ誌︒

によって︑実定法上身分なき共犯者の処罰には大きな差異︵9路8窓自︶が生ずることとなる︒この身分なき共犯者の処刑に依存するという点で一致している︒身分なき共犯者が真正身分犯に加担するか︑あるいは不真正身分犯に加担するか論的解決に委ねられているが︑通説は︑真正身分犯に加功する非身分者の処罰は︑身分犯の正犯が服さねばならない法定

ハサリ

いわゆる真正身分犯については規定していない︒このため真正身分犯における加功の問題は︑学説ならびに判例による理ものであり︑刑罰を基礎づける要素︵ω9臥ぼαQ急注窪8匹①目Φp盆︶︑すなわち真正の職務犯罪における公務員資格等の︑ところで︑スイス刑法二六条は︑可罰性を加重・減軽または阻却する一身的な関係︑資格ならびに事情のみを規定する

ヤ

説を教唆する者の罪責ならびに刑には影響を及ぼさないかを︑この事実は説明していない︒公務員を身分犯へ教唆する非公務

一68一

論

身分と共犯（泉）員の責任は︑その公務員資格が構成的に︵汀霧江言響︶作用する事情であれ︑刑罰加重的作用を有する事情であれ︑異なるものではない︒学説が従属性の原則に従い︑真正身分犯に加功する教唆者を正犯と同様に処罰するのなら︑論理的には︑不真正身分犯における教唆も同様の解決が可能となろう︒そして公務員資格を人的な性格のものとしてではなく︑物的な性格︵器︒匡一畠ΦZ餌εH︶の事情として捉えるときにはじめて︑身分なき教唆者の処罰におけるかかる不均衡を避けパおレることがでぎるのである︒﹁物的な事情﹂︵ω8霞畠①￠霧疵＆①︶は︑行為自体の客観的重要性︵象①〇三爵薯oω畠名角⑦

αR↓讐ω①ヲ雪︶を変化させる点で︑行為者の特性︵島Φω霧8号浮Φ津8ω↓簿Rω︶を特徴づける﹁人的な事情﹂と区別されるが︑スイス刑法三一七条の公務員資格は︑まさしく︑かかる意味において把握されるべきである︒他方︑職務犯罪の本質は︑公務員が国家から付与された職権を濫用する点に求められ︑そしてかかる権限を用いてなされた文書偽造は︑文書の真正さ︵良①国畠魯魯軌霞q詩琶α窪︶に関する公の信用を害するばかりでなく︑文書の真正さが国家の職務行為にもたらす特別の信頼︑ならびに公務員の信頼できる職務執行に対する国家の利益をも侵害するものである︒それゆえ︑公務員による文書偽造は︑私人による文書偽造よりも︑客観的にはるかに重大かつ効果的である︒したがって︑スイス刑法三一

七条で必要とされている特別の事情は︑﹁物的事情﹂として解すべぎであり︑教唆者もまた重く罰せられるべきことになる︒

この判例において︑スイス連邦裁判所は︑不真正の職務犯罪に加功する非身分者に︑身分犯の法定刑を科すという論理的操作を用いて︑真正の職務犯罪における非身分者の処罰とのバランスをはかろうと試みたのである︒しかし︑シュニ！

ダも指摘するように︑結局のところこのような解決は部分的な措置にとどまり︑二六条の規定ならびに通説により支持さハゆレ

れるその解釈を完全に克服するには到らなかった︒しかしそうであっても︑この判決によってなされた批判は︑なお正鵠を得ているといえる︒そして︑この問題もスイス法制の将来の立法に残された課題であろう︒︵1︶現行スイス刑法典制定史の概略は︑次の通りである︒

一八四八年の連邦憲法ならびに一八七四年の連邦憲法下では︑州︵国き8需︶が刑法制定の権能を有していた︒一八九八年二月一一69一

法に関して連邦の立法権が確立された︒憲法改正後︑まもなく︑連邦政府は︑ベルソ大学教授のカール・シュトース︵9二聾o島︶

三目の憲法一部改正︵↓Φ惣3≦蝕S︶により︑その六四条で﹁連邦は︑刑法の領域において立法権限を持つ﹂と規定され︑実体刑に刑法典の起草作業を委嘱し︑彼は一八九三年ー九四年に︑理由書を付したスイス刑法予備草案︵＜竃3ヨ質凱弩鼠蓉旨曾げ−

スイス︵﹁改正刑法の研究﹂︶一〇六︑一〇七頁参照︒

聾轟砕8げ房︾・↓こ嵩．国黛において︑

qoぴ9ユ如︒Oこω●一鴇●る︒共犯者の可罰性は︑正犯の行為から推論されるのであって︑正犯から推論されるのではない﹂といっている︒＜oqド臣o欝︾

ディ！ッも︑﹁この点で︑厳格な従属性の原則の緩和がみとめられる︒すなわち︑共犯者は処罰に関して正犯の責任から解放され︵4︶団O煙o︒刈︵一8一︶一＜8鷺●⊃ωω畠宅o欝o訟の9Φω霞鋤凝Φω09び8Fお︒ω鳩ω﹂ω9︵3︶＜oq一・＜澄一ω昌マき留びb9

ピルクマイヤーがシュトース草案について記述している︒＜αqド卑鉾Oこω・一昼詳しい︒また︑＜9αq一①皆げo昌αoU弩ω8＝鐸P㎎α霧ご05蓉ザo昌麟β儀︾qの観β象零げoにおける同趣旨の規定については国旨警国緯冨さUoぼびロ9q霧ω魯妻o誌巽融畠窪ω霞90坤9算9︾↓●お8のψOo︒α搾に︵2︶現行刑法制定以前のスイス連邦刑法︵o箆σq聲富臨零冨響轟凝Φω98−2窪窪再歯︸臼o器ぎ︸譲巴嵩909抄いq8旨等︶

一八日に成立している︒宮沢浩一・比較法的研究

戦後︑第二次改正が進行したが︑これは主として行刑の分野に関するものであり︑その帰結である刑法一部改正は︑一九七一年三月

U器のoげ妻Φ貯Φはのo﹃oω霞錬騎ΦのΦ冒び蝿o犀ω●∵もo・至る現行スイス刑法典である︒なお︑現行刑法典には︑そののち︑数次にわたる部分改正が行なわれている︒＜σqジω畠≦斡け留ぴ

民投票の結果︵賛成三五八︑四三八票︑反対三一二︑〇三〇票︶承認を得て︑一九四二年一月一日より施行された︒これが︑今目にいる︒一九一八年草案は︑国会で審議され︑一九三七年一二月二一日に採決をみた︒そして︑一九三八年七月三日に行なわれた国

這8q鼠おO︒︒︶︑一九一八年の連邦政府草案︵国 ヨ彗協§q劇9零富坤留ωωq民oω欝＄ω︿8鉾冒嵩おお︶が起草されて妻Φ貰聾欝凝Φ器欝び9冨目博蜜9署臼︶を公刊した︒その後︑一九〇三年ならびに一九〇八年の予備草案︵＜oお馨罰母瀞ロ

説↓弩Φ諺oぽ鉱け蔭ロα臼Φ帥ぎ鈴ゲ目Φ一旨簿信ω慰踏象のoびoβω窪篶器o馨︾お鶏ω・①9ωoげ≦9

一70一

論

身分と共犯（泉）︵5︶＜覧6国該＄ひ鉾ρOこω●8G︒●︵6︶＜︒qド騨鴇ω9巳箭博u寄勾g寡鷺Φ畠き︒q留の劇彦留韓誉馨ωぼω欝露︒冨巳目冒穿Φま仁・ω魯名Φ奮器︒冨ωω讐幾σqoωo蔚び蓉ダω●群9閃O国●雷︵一80︶H＜の●員浮ω○国．oo刈︵一8一︶一＜ω●①9

斜ρO︒90こω﹄鐘団ごO理目き夢ω畠名o貯oユω9￠のω霞鉱鴨器旨ぴ8互り︒卜鼠一﹂零ド
ω﹂ω①2鴇﹄β彊廟寓鋒轡①さρ9︒凝ΦのΦ憲言︒F一．︾↓︒謹Pω．旨9一浮Φ昌壽且9︵7︶＜αq一︒↓ぎ旨琶pq鼠ぐ89段富︒Fの9蓄冒魯一ω︒冨ωω謹99鳶嚇ご一9き斜ρOこψ8引＝卿昌ωωoげ巳憲℃霊β注ザ控けoq貯留昌わ一茜Φ臼Φ凶昌Φβ↓Φ津留のω霞鋒おo算の●おおωb8矯・

国鑑富び評鉾Oこψ器野は︑その他に︑コ身的な刑罰加重事由﹂とLて︑固有でない職務犯罪︵公務員による横領・文書偽造︶における公務員︑尊属殺における卑属親としての資格をあげ︑﹁一身的な刑罰減軽事由﹂としては︑親族に対して犯された一定の財産犯をここに数えている︒

なお︑治外法権︑議員の不可侵権等の処罰阻却事由︵幹壁貯縄冨ど畠澱急β留︶もまた︑純粋に一身的な性格を有する︒さらに︑常習的犯罪者︵︾旨◆餐︶︑放縦者ならびに労働嫌忌者︵瞬旨︐蕊︶︑常習的飲酒者︵︾属●倉︶等の︑保安処分︵ω8富導審

竃義墨げ旨o︶の前提条件となる︑かかる属性︵田鴨器o富漆︶もまた︑それの存する者についてのみ顧慮される一身的な性格のものであることに留意せねばならない︒︵8︶現行のスイス刑法二六条の規定は︑ドイッ刑法旧五〇条二項︵一九四三年の刑法調整令に伴う一部改正後の古い文言︶に︑ほぼ類似する規定ということがでぎる︒

ちなみに︑ドイッ刑法旧五〇条二項は︑次のように規定されていた︒﹁特別な一身的な資格または関係が︑刑を加重︑減軽︑または阻却することを法律が規定しているときは︑この法律は右の資格または関係の存在する正犯または共犯についてのみ適用される﹂と︒

西田助教授は︑﹁同条︵スイス刑法二六条︶は﹁事情﹂という文書を含むため︑通説はドイツより一足先に一時的心理要素への第九六巻第二号︑二四頁 註O参照︒

同条の適用を認めていたが︑その他の点では︑ドイツ刑法五〇条二項の解釈論をほぼそのまま移入している﹂といわれる︒西田典之・﹁共犯と身分をめぐる一考察﹂内法学協会雑誌

一71一

bこω●8停ω9名程審さ鉾鉾Oこω﹂お山ド↓び9欝帥巨q亀

なお︑ギリシヤ刑法四九条二項︑ユーゴスラヴィア刑法二二条三項なども︑スイス刑法二六条と同様に︑ドイッ刑法旧五〇条二項と同趣旨の規定を有する︒︵9︶＜αq一︒の︒ど一言矯N罷＜﹂8︒
︒●ω﹂㎝団ご国毘富さ鉾

くoけOくgびgぎ拶斡●Oこω●一謡．

︒刈︵お曾︶H＜・総袴・この判例に類する立場にたつ判例としては︑他に宙O国露︵這霧︶H＜8㎝がある︒︵10︶bQ国o

なお︑ ﹁営業性﹂という構成要件メルクマ：ルのばあいも︑﹁利欲﹂のばあいと同様の事情にある︒すなわち︑窃盗︵︾旨．一鴇§隼N︶における﹁営業性﹂というメルクマールは︑二六条の﹁人的な事情﹂と解されるが︑一方反自然的ワイセツ行為︵︾昌﹂濠臣びの・N︶における﹁営業性﹂には︑刑罰を基礎づける要素としての性格が与えられている︒﹁物的な事情﹂であり︑

一72一︵11︶＜覧︐ωo犀 巳 鼠 ︺ N 国 ︸ ＜ ︒ 一 8 ω ω ・ 島 ●o鳶ピ︵12︶＜oq一．ωoび名簿βqΦ♪薗動●Oこω●富O◎乞磐卜

び賃oげ09一8㌍9一お嚇ωo犀毒鋤pα①♪鉾鋤●Oこψ一ω02やミS︵13︶＜αq一●OωO母ω畠b嘱留び↓馨O議9鉱轡目口α↓O凶ぎ魯箆￠冨一α9ω8富呂9一匹9戯Φのω9暑Φ凶8ユの魯窪ω霞鈴凝①の09−︵14︶国O圃oo刈︵ごO一︶ H＜臼︒
︵51 ︶ωO国oo一︵お3︶一＜Nc︒cQ箆︑

スイス刑法二六条に規定されている﹁事情﹂は︑刑罰を加重・減軽︑阻却する﹁人的な事情﹂︵需虜α巳容富qβ馨習審︶であり︑それは行為者の特質を特徴づける一身的性格のものである︒これに対して︑例えば︑偽造通貨輸入・取得・貯蔵罪︵︾答⑩蝕

︶が発生したぽあい等の﹁事情﹂は︑

再募・⑳︶において偽造通貨を﹁多量に﹂︵ぎαq3南窪客窪鴨︶輸入︑取得し︑または貯蔵したばあい︑爆発惹起罪︵︾罫器G§鴇藁ω9嫡鱒︶において﹁軽微な損害﹂︵o営σqRぎαq9曽げ勢盆

当然のことながら二六条の適胴範囲から除外される︒この物的事情によって︑特別に形成される行為違法︵↓9は貰9暮︶は︑正犯者のみならず共犯者の罪責にも等しく影響を及ぼす︒すなわち︑物的事情のゆえに︑正犯者の刑が加重︑減軽されるならぽ︑共

。

説

論

身分と共犯（泉）

公務員資格を﹁物的事情﹂とみなす判例のかかる見解に対して批判

犯者の刑事責任︵の幡量跨鷺葺凝︶もまた︑同様に加重︑減軽されるのである︒＜oq一︒ωO国o︒刈︵お曾︶箋＄一ω9≦き留ン

鉾勲Oこ9嵩O乞讐鴇一碧ω畠昌留び勲鉾Oこω﹂ミ隼

ちなみに︑刑罰を加重する物的事情︵ω霞鋒誘諺昌弩塗鼠R＄魯嵩99q旨9頸α︶としては︑たとえば︑禁止された政治上的なものとしては︑主にω9旨矯驚ひ斜野Oこψ嵩o︒嚇ωoげ≦き留び鉾鉾Oこ9罷①2撃箋一ρωがある︒の諜報活動における﹁重い情状﹂︵︾旨●ω認§律鱒︶︑文書偽造又は濫用が﹁公の登録簿︑公文書︑自筆の遺言︑有価証券または

手形若しくはその他の指図証券﹂に関するとき︵︾昌謡一§隼N︶︑囚人解放罪において参加者が﹁人または物に暴力を加えた︒さ§庸﹄ω拶9N︶等があり︑刑罰を減軽する物的事情︵の霞緯昌一崔①糞儀9鋸昌嵩oげRd9馨簿昌α︶としては︑とき﹂︵︾旨︒G8一︾房﹄︶︑偽証罪︵距罫たとえば︑決闘罪において当事者が備えをした﹁生命の危険に対しての適当なる予防法﹂︵︾聾お一§RN︶︑犯罪隠匿に際し︵貯け﹂倉︾房﹄︶︑放火に際して発生した﹁軽微な損害﹂︵簿一73一て﹁情状が特に軽いばあい﹂

ωS︾蕃・ω︶において偽りの供述が裁判官の裁判にとって﹁重要でない事実﹂に関するとき等をあげることができる︒

なお︑シュニ：ダーは︑刑罰を阻却する物的事情︵警寅貯ロ器昌＝島o鼠竃ω碧置一畠曾α露の蜜巳︶の存する構成要件が︑ス●Oこ9嵩oo︒餌昌B．O●

イス刑法典に包含されていないことを理由に︑この種の物的事情を間題とすることに対して疑問を示している︒くσq一●ω畠昌矯留ぴ9●︵16︶＜讐・ωoげ昌網留59︸斡●Oこω◎ミP

真正身分犯における身分なき共犯者の処罰

さて︑スイス刑法二六条は︑前記からも明らかなように︑刑罰を加重・減軽︑阻却する一身的な諸事情のみに関す刑罰を基礎づける一身的な事情︑つまり真正身分犯に関する規定は現行のスイス刑法典には欠如している︒既に触れたよ

る規定であり︑刑罰を基礎づける扁身的な事情︵ω貫ゆ守畠昆銭魯号需誘蜜切︒ぽ￠ヨ2ぎ8︶についての規定ではない︒

閣

二

分犯の法的性格からも疑う余地がない︒では︑法規が沈黙している真正身分犯における関与の問題を︑スイス法制はいか

ハコマ

うに︑不真正身分犯に加功する非身分者の処罰ならびに科刑の点については︑二六条から演繹される︒この点は︑不真正身に取扱うのか︒真正身分犯に加功する身分なき共犯者は︑不可罰とされるのであらうか︒決してそうではない︒学説・判の過程の記録を根拠として︑自己の見解を裏づけている︒それを要約するとi現行スイス刑法典二六条の規定は︑立法ない︒そのように考えることは実情にあわない︑とトレクセルは反駁する︒そして︑刑法典の準備作業︵くo冨3魯9︶

刑罰を基礎づける一身的メルクマールが︑二六条で規定されていないのは︑なにも立法者の意識的な沈黙の結果からでは恐らく争われないところであろう﹂としている︒しかし︑この通説的見解に対しては︑トレクセルの反対説が対峙する︒

者の意識的な不作為の結果であるということになろう︒そして︑﹁このように解釈することが︑今日望ましいということは︑
レ

解釈をおこなう可能性を残したのである﹂と︒換言するならば︑刑罰を基礎づける一身的な諸事情の規定の欠歓は︑立法︵2︶

ことにより︑この問題の取扱いについての融通性を保証したのである︒すなわち︑将来︑立法という形式で︑実定法上の身分犯の性格がまだ明瞭に確定されていない時点では︑共犯の問題の取扱いを︑専ら学説ならびに実務に任ね︑そうする

い︒つまり︑間接正犯ならびに共同正犯を︑法律上根拠づけることを断念したと同様に︑そうしたのである︒立法者は︑

らく立法者は︑意識的に︑真正身分犯における共犯において生ずる問題を︑実定法的に取扱うことを断念したにすぎな犯に関する法規の沈黙にあっては︑特別の意昧を持つ沈黙︵Φぎρ暴霞獣R8のω＆≦︒お9︶は問題となりえない︒おそてはならないであろう︒かかる法規の欠鉄について︑シュニーダーは次のように言っている︒﹁真正身分犯における共もっとも︑この対立する見解を概観するに先きだっては︑なぜ法規がこの点について沈黙しているのか︑を知らなく

その論理的な理由づけはさまざまであり︑したがってその間での学説の対立がみられる︒

例は︑こぞって︑この身分なき共犯者の処罰を肯定している︒しかし︑結論において一致しているとはいえ︑学者により

説の当初から今日の形式を意図していたのではなく︑はじめは︑刑罰を基礎づける一身的メルクマール︑すなわち︑構成的

〜74一

論

身分と共犯（泉）メルクマールも包含されていたと考えられる︒しかし︑偶然に立法の作成過程で︑現行の形式を採用するに至り︑以後す
パペロ
ベての草案において︑この形式は承継されることになった︑と説明している︒

おそらく︑このトレクセルの見解は正しく︑また二六条の成立過程の実情も︑かようなものであったのであろう︒しかし︑偶然的に生じた構成要件メルクマールの欠飲は︑もとをただせば︑立法当時︑身分犯の概念がいまだ混沌としており︑したがって︑それに対する認識も少なく︑かつ法文の形式で明文化するという法感覚が希薄であったこともまた事実であろうと思われる︒その限りで︑シュニーダーの見解も正しいものがあるといえよう︒ともあれ︑以下で︑規定を持たスイス刑法二六条が︑﹁刑罰を基礎づける一身的な諸事情﹂については何ら言及していないため︑スイス刑法は︑ない真正身分犯における身分なぎ共犯者の処罰を是認する見解の拠り所を考察することにしたい︒

ニ真正身分犯における身分なぎ共犯に関する明文の規定を欠くこととなる︒しかし︑この点については︑判例ならびに学説②共犯の処罰理由︑すなわち︑が︑その指針を与え︑億ぼ一致して︑身分なき共犯者も処罰されるという立場を支持している︒ただその理由づけには︑
学説にょり差異があり︑大別すると︑①スイス刑法二六条の規定を拠り所とするもの︑と共犯の従属性を根拠とするもの︑とに分けることができる︒

ハ レ

O 二六条の反対解釈︵U器貧αqβB窪ε営①8旨轟凱o窪の︾旨・霧望Oω︶圧倒的多数の学者の支持を得ている通説的見解は︑刑罰を加重・減軽︑阻却する一身的なメルクマールを規定する二六条を拠り所として︑その反対解釈をおこなう︒

すなわち︑スイス刑法二六条は︑一身的に刑罰を加重・減軽︑阻却する事情︵凝ε髪鈷注︶についてのみ規定しており︑真正身分犯について︑その規準となる刑罰を基礎づける事情については言及していない︒このことは︑立法者が﹁刑罰を基礎づける事情﹂に︑刑罰を加重・減軽︑阻却する事情とは異なる法的解決を意図したものと理解することがでぎる︒しハレ

たがって︑この見解によると︑正犯者においてのみ存在する刑罰を基礎づける一身的な資格︑関係または事情は︑身分なき共犯者についても影響を及ぼすことになる︒つまり︑刑罰を基礎づける一身的な諸事情が共犯者に存在しないばあいに一75一

かかる見解に対しては︑唯一人二六条の類推解釈を主張するP・ピオテが︑次のような批判を加えている︒同一の一身も︑正犯者に存在するならば︑その共犯者は︑真正身分犯の共犯として処罰されるのである︒

的な事情を︑構成的要素として捉えるか︑あるいはまた加減的要素として捉えるかによって︑その一身的な事情を具備し⇔ヤ

二六条の類推︵解釈︶︵UR＞暴ざαq奮︒窯島働娼の︾霊8望○ω︶

ピオテは︑同一の人的事情が︑構成要素として把に︑段階を異にする両者の間での反対解釈は不当であるとする反論といえよう︒

性が一般的に発生する一次的性格の﹁刑罰を基礎づける人的事情﹂とは︑本質的に異なる種類のものであり︑それゆえ

要するに︑右の主張は︑既に確定している可罰性を変更する二次的性格の﹁刑罰を加重・減軽する人的事情﹂と︑可罰となるものである︒つまり刑罰を加重・減軽する事情は︑二次的な性格を有し︑一次的な性格を有する刑罰を基礎づけ
パアレる事情とは同じ段階に置かれるべきものでなく︑また比較されるべき筋合いのものでもない﹂と︒て︑刑罰を基礎づける事情は︑一般的に︵警①浮帥后一︶可罰性が発生する一次的な問題︵冥一ヨ鋒Φ孚お①︶について基準

事情は︑正犯者もしくは共犯者の可罰性が既に確定しているばあいに︑はじめて顧慮されるべきものであり︑それに反しヤする事情との問では妥当しえない︒なぜなら︑両老の間には実質的な差異が存在するからである︒刑罰を加重・減軽するとが明白であるばあいにのみ正しいとされる︒しかしながら︑かかる主張は︑刑罰を基礎づける事情と刑罰を加重・減軽ているある種の事情から︑規定のない同種の別の事情に関して︑何らかの有効な結論を引き出すことが︑可能とされるこ

加重・減軽する事情が︑ともに刑法上同一の段階に存在していることが明らかなばあい︑すなわち︑実定法上に規定されなる見解の下に︑やはり︑この反対解釈を批判している︒﹁反対解釈は︑一方では構成的な事情が︑また他方では刑罰を説は最終的には︑かかる反対解釈と同様の結論となり︑したがって厳格な従属性の立場を承認するがーピオテとは異ない共犯者にも︑その効果が及ぶとするのはきわめて非論理的である︑と︒また他方においてシュニーダーもーその所

説

握されるか︑加減的要素として把握されるかによって︑通説のように︑かかる事情を有しない共犯者が異なる取扱いを受

一76一

論

身分と共犯（泉）ロ

けるのは論理的でないとする立場から二六条の類推を主張する︒つまり︑ピオテは︑構成的要素と加減的要素との間に実質的差異を認めず︑両者に同一の作用を帰せしめることを主張するのである︒したがって︑二六条の類推はー各関与者

は︑その者にのみ顧慮される人的事情に応じて処罰されるべきであるとするースイス刑法二六条の法の精神︵轟ユo

一品芭を基盤とするものであり︑その結果﹁刑罰を基礎づける人的メルクマ1ル﹂も︑﹁刑罰を加重・減軽する人的メル

クマール﹂のばあいと同様に︑かかるメルクマ！ルの存する者にのみ顧慮されることになり︑それゆえ︑真正身分犯に加︵9︶功する身分なき共犯者は不可罰となるという帰結が導き出される︒

右の二六条の類推解釈については︑シュニーダーが︑先の反対解釈に対して行なったと同様の異議を唱えている︒また︑

トレクセルも︑シュニーダーとは異なる理由づけのもとにかかる類推に反対している︒すなわち︑﹁反対解釈ならびに類推解釈が︑ともに不満足な結果を招来するということを認識すべきである︒同一の一身的メルクマ；ルが︑場合によっては共犯者に影響を及ぼし︑あるいは影響を及ぼさないということは︑解釈学上矛盾するものであり︑そしてそれは著しい不平等をもたらすからである︒利欲にょるワイセツ行為の周旋︵図看需一3の利欲なぎ教唆者は︑正犯者の法定刑︵ω霞培

身o暫轟︶により処罰されるのに対して︑利欲なきワイセツ行為の周旋の利欲ある教唆者は︑不可罰とされるというのでは不公平である︒しかし︑他方︑ピオテの解釈もまた承服しがたい︒彼の提案に従うと︑身分なき者︵αR象Φωo＆R−
へかゾ

o蒔8零訂津8巳︶が罰せられることなく︑身分ある者︵ρ惹霞鼠R＄︶を教唆することができることになるからである﹂と︒

以上の二つの見解からも明らかなように︑二六条の反対解釈ならびに類推は︑ともに欠陥を内包する根拠の薄弱な見解であることが理解できょう︒

さて︑それでは︑スイス刑法二六条の反対解釈と同様の結論に至る今日支配的な解釈が︑いかにして基礎づけられているかを以下で問題としなければならない︒

一77一

三

トレクセルも指摘するように︑﹁真正身分犯における身分なき共犯者の処罰﹂の問題は︑特別な資格︵ωo＆R①蒔窪・ω︒訂津︶を詳論しても︑その解決の糸口をみいだすことはできない︒やはり︑共犯規定︵良Φ即品①ご漏儀震↓①陣庁鋤ンヨo︶パロロ
から︑共犯の処罰理由︵ω鐸鉱αq歪且︶を問うことから︑出発しなくてはならないであろう︒

ところで︑真正身分犯においては︑身分者のみが︑身分犯の構成要件を違法に実現することができる︒この点は今日争いのないところであるが︑その際﹁違法性は︑つねに一定の行為者に関係づけられた行為の非認である﹂ということ︑つ︵口︶
まり︑不法は行為者に関連づけられた﹃人的﹄不法であることが前提とされる︒かかる前提に立つならば︑一身的な特質

または事情が欠けるために︑この﹃人的﹄不法を実現することのできない共犯者は︑身分犯に加功しても処罰されることはない︑ということになろう︒しかしながら︑この推論は是論できない︒なぜなら︑共犯の処罰理由は正犯の処罰理由と性格的に異なるからである︒っまり﹁正犯者の処罰は︑いかなる場合にも︑その者自身の行為に対して責任が間われることを︑その本質とするのに対して︑共犯の処罰理由は︑他人の行為違法に加功したという点で︑すなわち︑他人の行為違ハおレ
法を誘発し︑助長したという点で︑基礎づけられるから﹂である︒

かかる論理的前提のもとに︑シュニーダーは次のように説明する︒﹁共犯の違法内容は︑他の者によって実現される違法行為の共同形成︵窯一茜8邑9ロαq︶に関連する︒ゆえに︑他に依存する違法な構成要件として︑純粋な︿関係概念﹀︵ωΦ・弩αq昏畠一艮︶として共犯が理解されるならば︑身分犯における共犯にっいても以下のことが明らかになる︒身分犯に加功する教唆犯︑従犯の処罰は︑原則として︑特別の構成要件︵ωo区R＄ま①鴇磐儀︶︿身分犯﹀の規定から導かれる︒しかしその際︑共犯者が正犯として不可欠の特別なメルクマ！ルを有していたか︑さらにまた︑共犯者が刑罰を基礎づけるメル

クマ1ルもしくは刑罰を加重減軽するメルクマールを有していたか否か︑は重要なことではない︒なぜなら︑原則的には︑身分者を身分犯へと教唆し︑あるいは轄助する非身分者の共犯行為の違法内容は︑身分者の共犯行為の違法内容と比ハれロ
ベて︑より軽いと評価されるものではないからである︒ところが︑スイス刑法は︑その二六条でこの基本的な共犯の従属性

一78一

説
論

身分と共犯（泉）の原則を緩和している︒したがって︑不真正身分犯における身分なき共犯者は︑特別の構成要件︿身分犯﹀によってではなく︑同種の通常犯罪によってのみ帰責されることが︑実定法から︵8げαQΦ聾四︶明瞭に確定されるのである︒

では︑刑罰を基礎づける正犯的な特質ならびに事情については︑どのように考えるべきであろうか︒現行刑法は︑刑罰を基礎づけるq身的な関係︑特質︑事情に︑従属性を緩和するいかなる効果も与えていないのだから︑真正身分犯における共犯者の刑事責任︵ω霞鉱訂︷露昌αq︶は︑︵身分ある︶正犯者に適用される刑罰の範囲︵ω霞臥冨げヨ窪︶から生ずることになる︒なぜなら︑刑罰を基礎づける正犯的メルクマールは︑まず第唄に︑身分犯の本質を形成し︑そして基本的な構成要︵伍﹀件︵○霊鼠＄魯霧超＆︶とく解きがたく︵毒♂号畦︶結びついているVからである﹂と︒

右のシュニーダーの見解を要約するとi共犯の処罰理由は︑他人の行為違法を誘発︑もしくは助長する点に求められ︑その意味において︑共犯は純粋な︿関係概念﹀として把握される︒したがって︑身分犯のばあいにもその身分なき教唆︑叡助者の処罰は︑原則として︑身分犯の法定刑から招来さるべきものである︒しかし︑スイス刑法二六条は︑まさに︑その例外規定として︑個別的責任の下に︑﹁刑罰を加重︑減軽︑阻却する一身的な特質ならびに事情は︑かかる事由の存する者についてのみ顧慮する﹂と規定して︑共犯の厳格な従属性の緩和をはかっている︒しかしながら︑刑罰を基礎づける一身的事由︵真正身分犯︶について︑スイス刑法は何らの明示的規定も置いていない︒それゆえ︑真正身分犯のばあいには︑本来の共犯の原則に立ち返らねばならず︑共犯者は︑身分ある正犯者に適用される法定刑のもとに置かれることになるのである︒

わが国のように︑真正身分犯に加功する身分なき者も共犯とする︑という規定を有していないスイス法の下では︑身分なき共犯者の処罰理由を明らかにすることによって︑法規の欠歓を補う見解が一般的なものとされているということがで
きよう︒

一79一

︵1︶＜σq一︒ω9ロ冠①び鉾鋭Oこω●一〇け︵2︶＜σq一．ω︒ 9 器 Φ さ 餌 ・ 鉾 O こ ω ﹂ ︒ 避

トレクセルは︑刑法典の準備作業に︵3︶＜αqドω畠ロ冠oび鉾鉾Oこψ一臼引ω魯罰き留ぴ鉾鉾ρ℃ψ一零も︑刑罰を基礎づける一身的な事情は︑二六条において意識的に言及され て い な い と す る ︒︵4︶＜αqドω器貯P↓3畠器ごU竃ω貯蚕凝旨昌似儀R↓色ぎ魯目Φ鴇這①8ψ8●︾B鐸9

おける審議の過程を︑次のように記述している︒﹁ミッテルマイヤーの二一条二の提案 ︿犯罪者の可罰性に影響を及ぼす︵器団象o曽慈ま胃寄騨留ω＜醇酵9冨騒oぎ妻ζ寄ロ︶特別な関係︑事情ならびに資格は︑法規が正犯者についてのみ挙げているばあいは︑共犯についても適用される︒右の事情はかかる事情の存する者についてのみ顧慮される−・﹀︵スイス刑法準備草案︵＜o撃Φ旨名q焦讐旨ω9譲9器ユω9魯響壁坤9辟︶に関する専門家委員会の審議録︑記録皿一九〇二年三月一四日会議六頁︶︑引続

ぎ︑シュトース璽二条三の提案u︿特別な関係︑事情︑または資格が︑正犯者の可罰性にとって重要であるぽあいには︵ωぢq

霊擁良Φω＃鷺び胃犀o算儀霰↓び響o議︿o口閃Φ儀o信言昌09樽︶︑かかる事情の存する共犯者においても同様の意味を有する﹀︵前掲一九〇二年三月一八日会議一三頁︶︒審議録は︑この提案に討議がび霧oロqΦ3＜禽げ巴欝δの①︾d目の註口αΦo儀R国蒔Φ昌零犀織8賛成した旨を簡潔に触れているにすぎず︑討議の内容については何ら言及していない︒ミッテルマイヤ：の新たな提案がそれに続く︒︿可罰性を加重︑減軽または阻却するV︵妻9島o島①ω霞鉱鼠跨包廿Rま冨戸く魯臼ぽ留旨ao雛雲器9嵩①器窪︶一身的な関係について言及しているにすぎない︵前掲︶︒この時以来︑かかる限定は以後の諸草案において︵一九〇三年準備草案二二条三項︑一九〇八年準備草案壬二条三項︑一九二二年準備草案壬二条︑一九一六年準備草案二七条︑一九一八年草案二四条︶踏襲されるに至った﹂︒

目の8飢9︿醇窪9冨P遷8●ψO刈によると︑かかる見解を支持する者として︑鼻因畠①ひ沁暮P︵5︶＜αqド↓3魯ω︒一る●簿●Oこω●①ド2斡oq一〇ンb冨↓9ぎ浮目o頃Φ畠Φび宙Φ旨9等をあげている︒ナーグラー自身は︑﹁平行線上に互いにおかれたこれらの場合は︑いわゆる矛盾する対立関係

一80一

説
論

身分と共犯（泉）の論理的な形象︵象①ざ魅驚冨閃お畦α98αq●ぎ旨欝儀詩碧ごこの畠99ω冒P犀寓8︶が失われるから︑反対解釈︵αRω9︒
冨腕ぎ旨O詔Φ旨o一一︶もまた支持しがたい﹂という︒︵6︶＜σq一．ωoゲロ矯山○び凶●鈴Oこω●一①N9

冨冨暮8首暮一8讐凶山o犀の8Φ9建図窪39ユロ①鵯けR註09窪母o答客昌巴ω巳ωω9︵7︶＜αq一︒↓おo冨︒一も︒鉾Oこω●①ω引ω09琶R．曽●弱●oこの︒一①ω卜昌目・9︵8︶ピオテの文 献 ︵ 勺 国 巳 霊 0 8によると︑ピオテの主張に賛成したのは︑今までにノル︵20εだけであるという︒しかし︑スイス連邦裁判所は︑本稿の前節でU一ωの●ピ程ω選器二霧○︶は参考にすることができなかった︒主にω9昌留ひ斜ρOこω︒一8︾昌目ふを参照した︒トレクセル︒団︵お爵︶目く紹において通説的見解に対立する姿勢を示し︑ピオテの主張述べたように︑国O図o︒一︵お臼︶回く鵠O庸引国O国Gを支持している︒西田・前掲論文︑四二四頁︑一四二頁参照︒︵9︶＜αq一︒ω09冠oび鉾鉾Oこω●一8●

この点について︑ゲルマソはーピオテほどには身分なき共犯者が不可罰であるとはっきり主張していないが1法規がこのような事態についてく特別な法定刑︾︵ω霞母露げ目3︶を規定していないことを指摘して︑身分なき教唆者には︑法規に規定されて09

︒Oこω●一①㎝︒

いる身分ある正犯者の下限刑を適用することができないか︑と提案している︒＜σq一●↓誘9ω9勲鉾ρ︾98・︵n︶＜鵬一︒↓8畠ω9帥︒卸●Oこω︵10︶＜o身一●↓諾9ω①一る︒鉾Oこ9漣︒︵21︶＜oq一●毛Φ冒ΦどU器do9ω畠⑦ω霞緯器o髪一ゼ︾鼠一◎ψ爵︷㌘ω島b鴫儀①さ勲︵13︶＜αq一・ω魯昌留び鉾勲Oこω︒一臼●小野判事も︑身分のない者が身分のある者の犯罪行為に共犯として加功し得るのは︑﹁⁝身分のある者の違法性の影響をうけて違法になるのではなく︑それ自体違法な行為である︒しかも︑教唆︑従犯を罰する趣旨から︑ま﹁身分犯の性格は︑身分なき共犯者を処罰すべきか否かという間題を判断するにあたっては︑何ら決定さに罰せられるべぎ︵当罰的︶違法行為である﹂といわれる︒小野慶二・﹁共犯と身分﹂刑事法講座三巻四九〇頁参照︒
4︵1 ︶なお︑シュニーダーは︑一81一

もつ﹂といっている︒＜嘘9ω魯

的な手掛りを与えない︒．．．−．身分犯の特別な性格は︑身分なき共犯者の刑量︵ωぼ鉱旨帥恥︶を決定するにあたってはじめて意味を︵15︶＜α⇔一・ω9昌留び鉾鉾O

身分者の任意的減刑を規定している︒わが国の改正刑法草案︵昭和四七年喜二条︵一項但書︶︑も任意の減刑規定をおいている︒

者または幣助者︶に欠けているぽあいには︑その刑は四九条一項にょって軽減することができる﹂として︑真正身分犯における非ちなみに︑現行ドイッ刑法二八条一項は﹁行為者の可罰性を基礎づける特別な人的メルクマ1ル︵一四条一項︶が共犯者︵教唆ついては︑＜oq一●ωoびロ傾似①び鉾斜Oこψ嵩①︒臣ロB9汐↓審oザ器ご鉾鉾Oこ9①9

これとほぼ類似の規定であるが︑スイス刑法典修正に関する一九五八年六月二三日の専門家委員会Cグループの二六条二項案に︵六五条︶︑従犯の刑は︑裁判官の自由裁量によって軽減することができる︵六六条︶﹂と︒＜αq一・ω9塁留ひ卑90bこの﹂謡・

重罪もしくは軽罪の可罰性に不可欠の一身的な資格または事情が欠けるばあいには︑裁判官は教唆者の刑を軽減することができるを考慮した上で︑真正身分犯に加功する身分なき共犯者について︑任意的減刑を規定する次のような提案をしている︒﹁共犯者に︑当であるから︑理念法による︵留一謁Φ瀞3昌盆︶ある種の調整が顧慮されるべぎであると指摘して︑スイス刑法典の既存の体系

ルを有していないにも拘らず︑いかなるばあいにも真正身分犯に加功する身分ある共犯と同じ処罰をうけなければならないのは不シュニーダーは︑公平の見地からすると︑真正身分犯に加功する身分なき共犯者は︑身分犯の実現に不可欠の特別なメルクマー

る︒

旨O隼嚇臼お9器ン鉾鐸Oこω●︒9響ま爵？誓穿呂①びω貯審お①器欝ぎ9国o目旨①旨〜ひ墨︾蔑ド9G︒鴇蟄紹ω●があω﹂刈O糞シュニーダ！と同様の見地に立つものと考えられる見解としては︑饗o一器ど斜鉾Oこ9︸富ひ斜鉾Oこω．一①①諏●説

この点については︑泉・﹁刑法六五条の歴史的考察︵二︶﹂一橋論叢六八巻三号三〇五頁参照︒

一82一論