「道路の自由使用」を保障するために
岡山市都市整備局土木管理課
第一

はじめに

岡山県南部に位置する岡山市は、市内には旭川・吉井川という 2 大河川を有しており、市西部におする国道・県道（路線数 95 本、延長 607km）の管理も担うことになりました。

いては隣接する倉敷市を流れる高梁川の恩恵も受

このように、長大な市道の管理業務に携わってけ、水資源に恵まれた岡山平野に発達してきましおりますと、日常的・継続的な維持・管理業務のた。789.91 平方キロメートルと広大な市域内に存範囲を超えた、予想外の事態に遭遇することもあする市道は、路線数にして 2 万 5048 本、延長はります。今回の寄稿にあたり、当課で記憶も新し5796km（平成 20 年 4 月 1 日現在）もあり、路線数・い、平成 19 年 2 月に起きた道路上へのフェンス

延長とも中核市の中でもトップです（平成 19 年設置事件を紹介させていただこうと思います。や4 月 1 日現在）。加えて、来年 4 月 1 日には政令や特異で突発的な事件ではありますが、全国の道指定都市への移行が正式に決定し、岡山市内に存路管理者の皆様の参考になれば幸いです。

第二本件事案の概要・経過

2 月16日マンション管理会社から、「マンショ2 月19日

現地確認をしたところ、高さ約 1.8m・ン裏口の市道側溝上にフェンスを設置

長さ約 5.1m のフェンスが L 型側溝のされ、出入りができなくなった」とい立ち上がり部分 4 箇所に穴をあけて設う通報がある。

置されていた。マンション管理人に事情を聞いたところ、2 月 16 日に、マンション住民の 1 人とトラブルを起こしている近隣住民（以下、「A」という）がフェンスを設置したとのこと。

道路行政セミナー

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1

そこで、A 宅を訪問し、A から事政代執行まで視野に入れた対応をとる

本件フェンスを設置した（させた）こことが決定される。
3 月22日A に対する告訴・告発状（刑法 261 条・所が市道上であることも認識している

道路法 100 条 3 号の罪）を所轄警察署旨を供述した。当然フェンスの撤去とに持参。

L 型側溝の復旧を口頭で求めたが、A

3 月28日道路法 71 条 1 項 1 号に基づく措置命はこれを拒否した。

令（フェンスの撤去と側溝の復旧を命

A 宛に、フェンスを撤去し、L 型側溝じる内容）を発出（期限は 4 月 9 日）。

を復旧するように求める指示書を送付

4月5日する。
3月5日

A に対する告訴及び告発、並びに行実確認を行ったところ、A は自身がとを認め、本件フェンスを設置した場

2 月23日

3 月16日所轄警察署が、岡山市からの告訴・告発とは別に、独自に捜査に入る。

A とトラブルを起こしているマンショ

4 月12日ン住民がフェンスを実力で破壊し、L型側溝の立ち上がり部分が損壊した。

行政代執行法 3 条に基づく戒告書を発出。

4 月17日所轄警察署が、犯罪の証拠物件として、

3 月 8 日（午前） 岡山市の手で、損壊した L 型本件フェンスを押収する。本件フェン側溝の修理が行われる。

スの撤去により、行政代執行手続は中3 月 8 日（午後） A により、2 月 16 日と同様の方法で、再度フェンスが設置される。
3月9日

6 月28日所轄警察署が、岡山市からの告訴・告A に対し、口頭で、フェンスを撤去し発状（刑法 261 条・道路法 100 条 3 号・て側溝を復旧するように求めるが、拒同 102 条 4 号の罪）を受理する。

否される。A 宛に行政手続法第 3 章第7 月25日

A が書類送検される。

3 節の規定に基づく弁明の機会の付与

9 月21日A が不起訴処分となる。

通知書を送付。

2止された。

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第三１

＜ 2 月 19 日時点＞

＜ 3 月 5 日時点＞

＜ 3 月 8 日午前（修理直後）＞＜ 3 月 8 日午後（フェンス再設置後）＞検討課題

道路法 99 条又は刑法 124 条（往来妨害罪）

本件事例では、フェンスが設置されているのはの罪が成立するか市道側溝上ですが、現実に往来が妨害されている『道路行政セミナー』2006 年 12 月号 31・32 ペーのはマンションの通用口（裏口）です。この通用ジによると、道路法 99 条は刑法 124 条の特則（道口を「陸路」と解するのは無理がありますし、そ路法 124 条の加重類型）であると解されています。

もそも公衆の用に供されているとは認められませこの見解を前提とした場合、道路法 99 条と刑法ん。続いて、A が市道（「陸路」に該当すること124 条の構成要件の大部分は重なり合うと考えらは明らか）の「往来の妨害を生じさせた」（刑法れます。そこで、刑法 124 条の客観的構成要件を124 条）り、「交通に危険を生じさせた」（道路法

検討するに、同条の「陸路」とは道路をいい（そ99 条）かを検討するに、フェンスが市道の縦断の道路が道路法上の道路であれば、道路法 99 条

方向と平行に設置されている以上、市道の通行がが適用されると解されます）、公衆の用に供され妨害されていると解するのも無理があります。ている必要があると解されています。

また、刑法 124 条の罪が具体的危険犯であると

道路行政セミナー

2008. 1 23解されている以上、その特別法たる道路法 99 条の罪も具体的危険犯であると考えられます。しかし、L 型側溝の立ち上がり部分は市道の有効幅員外であり、本件事例の A の行為により危険が具体化したとまではいえないと考えられます。
以上より、本件事例の A の行為は、刑法 124

法条競合説（多数説）

観念的競合説（有力説）

刑法 261 条の罪は適用が排 道 路 法 100 条 3 号 と 刑 法
除され、道路法 100 条第 3 261 条は観念的競合（刑法54 条 1 項前段）となる。
結 号の罪のみが成立する。
→ A は 1 年以上 3 年以
→ A は 1 年以下の懲役
論
下の懲役又は 30 万円
又は 50 万円以下の罰以上 50 万円以下の罰金で処断される。
金で処断される

条の罪（及びその特別法たる道路法 99 条の罪）

道 路 法 100 条 3 号 と 刑 法 道 路 法 100 条 3 号 と 刑 法
根 261 条は特別法と一般法の 261 条は保護法益を異にしの客観的構成要件該当性をみたさず、同罪は成立

拠 関係である。

しないと考えざるを得ませんでした。

私道を損壊した場合は ① 1 年以下の懲役刑及び30 万円以下の罰金刑が3 年 以 下 の 懲 役 又 は 30排除され、同種の器物損万円以下の罰金で処断さ壊事件と比較して処断刑れるのに対し、国道を損が重きに過ぎる。
壊した場合は 1 年以下の懲役又は 50 万円以下の ② 異なる保護法益の間で罰金でしか処断されず、 安易に観念的競合を認めるべきではない。
道路法上の道路を損壊し反た方が法定刑が軽くなり対 （法定刑の不均衡）、法益説
保護に欠けるきらいがあからる。の② 市道（道路構造物であ批るガードレールや橋脚を判含む）に落書きした者を刑法 261 条の罪で告訴していた当課の従来の対応と矛盾する。（これらへの落書きに対しても、道路法 100 条 3 号のみを適用すべきだということになる。）

２

道路法 100 条 3 号（同法 43 条違反の罪）と刑法 261 条（器物損壊罪）の関係
道路法は道路をみだりに損傷・汚損することを禁止しており（43 条 1 項）、これに違反した者は1 年以下の懲役又は 50 万円以下の罰金に処せられます（100 条 3 号）。また、刑法は他人の物を損壊した者を 3 年以下の懲役又は 30 万円以下の罰金に処する旨規定しています（261 条）。
本件事例において、A は自身が実行行為者であることを認めています。L 型側溝に穴をあける行為が「損傷」（道路法 43 条 1 号）・「損壊」（刑法 261 条）に該当することは明白であり、結果も発生しています。そして、実行行為と結果発生の間に相当因果関係が認められるので、客観的構成要件該当性はみたされています。
加えて、A は本件フェンスを設置のために損壊した L 型側溝が市道の構造物であることを認識しており、フェンスの設置は故意行為によってしかなし得ないことは明白ですから、主観的構成要件該当性もみたされています。その他、両罪の構成要件該当性を検討するにあたり、問題となる点は見当たりません。
以上の検討より、A の行為に対しては、道路ており、両罪は特別関係に立たない。

①①に対して、法定刑の不均 ①に対して、道路法上の道衡は実務上しばしば生じる 路を損壊することは、道路問題であり、それのみを根 管理者の財産を侵害するの拠として、直ちに観念的競 みならず、社会的法益の侵合であると解するのは短絡 害であり、単なる器物損壊事件と単純に比較できるも的である。のではない。
批判②に対して、判例は、パトへロール中の警察官を襲っての警察手帳を強奪した場合に反論強盗罪（個人的法益に対する罪）と公務執行妨害罪（国家的法益に対する罪）の観念的競合を認めており、これは大審院以来の確固たる判例である（大審院大正 6年 4 月 2 日判決）。

法 100 条 3 号・刑法 261 条の両方の罪が成立しますが、この両罪の関係をどのように解するかを巡結局、この論争は決着がつかず、告訴・告発状り、当課では、法条競合であると解する見解と、には道路法 100 条 3 号の罪と刑法 261 条の罪を併観念的競合（刑法 54 条 1 項前段）にあたるとす

記し、検察官の判断に委ねることになりました。

る見解がの 2 つがありました。両見解の内容等は（検察官が A を不起訴処分にしたため、この両罪次表のとおりです。の関係についての検察庁の見解は明らかにされませんでした。）

4

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第四道路の自由使用を守るために本件の損害額は 2 万 5200 円（2 回の L 型側溝することになり、真似する者が出てこないとも限補修に要した費用。1 回あたり 1 万 2600 円）でりません。社会に与えた悪影響の程度も小さなもすが、当課で問題視されたのは、金銭的な損害でのではなく、他に与える影響は大きく、著しく公はなく、「『道路の自由使用』という原則を何とし益に反するものと考えられます。ても守らねばならない」ということでした。

本件事例を通じて、当課は「道路は何のために道路法はその冒頭で「公共の福祉を増進するこ存在しているのか？」、「道路管理者の果たすべきとを目的とする」（道路法 1 条）という目的を掲社会的役割とは何か？」という身近にして非常にげています。道路を自由に往来することは当然の難しい問題を改めて考えさせられました。この事権利（注）ですが、これは「道路を自由に通行す件から得られた教訓や、この事件を通じて考えさる権利」だけでなく、「自己の敷地から自由に道せられたことを活かし、より適切な道路管理業務路に出入りする権利」を含むと考えるべきです。

を行っていきたいと思っております。

なぜなら、道路は、不特定多数が自由に往来し、緊急災害時には避難路、火災遮断空間となる、人々（注） この権利が憲法上の権利なのか、法律（道の生活に不可欠な社会資本です。道路管理者には、路法）上の権利なのかについては当課におい不特定多数の自由使用を保障する義務がありまても当初意見の相違があった。憲法上の権利す。特に本件事例においては、フェンス設置場所であるとする見解が、憲法 22 条 1 項の「移がマンションの裏口でした。仮にマンションで火転の自由」を根拠に「道路を自由に往来する災等が発生し、住民が避難しようとした際に、裏権利」を導き出したのに対し、法律上の権利口がフェンスで封鎖されていたらどうなるでしょであるとする見解は、「道路を自由に往来すうか。人命にかかわる大惨事にもなりかねません。

る権利」は立法政策によるものであると解しまた、道路は土地の有効利用を可能とするものていた。
「法律上の権利」説に対しては「適であり、第三者が他人の通行を妨害するために法な上告理由を構成できるか疑問である」とフェンスを市道に設置することは、道路の自由使の批判がなされ、「憲法上の権利」説に対し用の原則に反するものです。本件事例のような事ては「道路を自由に往来する権利を『移転の件が起きた原因は隣人同士のトラブルでしたが、自由』に含ませるのは文理解釈上無理がある

このフェンスを放置することは A の行為を容認のではないか」との批判がなされた。

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