多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）郎

多数者︵多数所有者︶支配︵鷲法律上の支配﹀に問われる ﹁一定の三

具体的理由﹂とはー西独判例研究を契機としてー府いている︒局所的には里程標らしきテーマを建て︑︑興味本位に論考を重ねていることになるが︑このたびのテーマも旅路
パヨロ

をさまよい歩きながらの試論にすぎず︑くたびれたやつがみつけた一里塚になりかねない︒より極端な形で問題を整理す

れば︑多数者︵多数所有者︶支配になんらの制限も加えられる必要はないかをめぐる検討の一つとなると思う︒一般に多一1一1経営管理の抑制措置の研究︵その五︶ーはじめにー
これまでの研究経過

一九七七年一二月一九日西独連邦裁判所判例とその意義

一九七八年三月；百西独連邦裁判所判例とその意義

別

これまでの研究活動を旅にたとえれば︑確固たる﹁一里塚﹂らしきものが建てられず︑霧の中をさまよい歩く情況が続

はじめにー

結びに 代 え て

一
二

三
四

人権を否定するようなことがあってはならないとする立場があり︑それに依拠してみると︑多数者支配による少数者の利レ

数決原理は﹁平等の原理﹂に重点があるわけである︒これをもっと具体的に考えてみると︑多数決をもって広義の基本的

益侵害行為を現代的会社法の認識論および価値論においても︑より一層警戒して再検討してみる必要があるのではないかある︒その他の多数の重要文献はすべて割愛したことをおことわりしたい︒

念使用には十分留意すべきであるが︑拙稿のテーマの選択は北沢正啓著現代法学全集18﹃会社法﹄二三五頁以下に依拠したもので︵1︶株式会社の支配形態である﹁多数者︵多数所有者︶支配﹂とか︑﹁少数者︵少数所有者︶支配﹂︑あるいは﹁経営者支配﹂等の概現である︒

泣Φ︶の意訳であるが︑それは多数者の支配行動の﹁必要性﹂と﹁比例均衡性﹂とにより形成される必要・十分条件の表

ハ レ

か変化が生ずるものかを考えてみたいためのものである︒なおこの﹁一定の具体的理由﹂とはドイッ語︵鍔魯淳竃O議−して﹁一定の具体的理由﹂を付加することにより︑現代的会社法論における少数者保護H勢力濫用規制の判断基準になにである︒報告のテーマは仮りの里程標であり︑多数者︵多数所有者︶支配︵a法律上の支配︶の行動に︑不文法の要件とした増資決議をめぐる判例動向︶を手掛りに︑これを契機としてこれまでの研究過程を補足し︑発展させようとしたもの

和五五年一〇月三一日の東北大学商法研究会︵於・東北大学法学部︶における西独会社法の判例研究︵新株引受権を排除に見出される﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂という構想論の展開に︑報告の意義を求めたにすぎない︒テーマは昭ただ最近の西独における判例・学説の動向を辿ってみると︑そこには多数者支配行動の再検討の契機があり︑その動向

レにもなるのではないかについて確証があるわけではなく︑その点をおわびしておきたいのである︒と思い至る︒ここであらかじめおことわりしておぎたいことは︑報告の顛末はわが国の現代的会社法論の新たな基本認識説

なお資本多数決との関係で﹁株主平等原則﹂の再検討を通して︑私法団体上の﹁株主平等原則﹂の法的根拠論を展開する研究が発︵2︶たとえば︑利光三津夫・森征一・曽根泰教著﹃満場一致と多数決・ものの決め方の歴史︵日経新書︶﹄一七九頁以下参考になる︒

一2一論

多数者支配に間われるr一定の具体的理由」とは（別府）

表され︑多くの示唆を受けた論考として︑出口正義﹁株主の議決権制限の法理﹂上智法学論集一九巻一号七五頁以下︑出口正義﹁株主平等の原則の基礎理論﹂︵①②⑥・完︶旭川大学紀要七号︑八号︑九号がある︒そこには拙稿にも﹁通底﹂する思考方法がある︒︵3︶U誉竃霞窪ωH葺＄蔓U歴男9霞閏o目臼Φ浮o鴫＼木内宣彦﹁西ドイッにおける企業法︑会社法の動向﹂ジュリスト七一九号一一〇頁以下︵以下木内・ジュリスト七一九号と略す︶参照︒特に以下の文献に帰するところが大ぎい︒

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造語であり︑それが十分に熟している概念でないことをおことわりしておきたい︒下線部分は筆者にょる注意︒︵4︶本文にコ定の具体的理由ある多数者支配﹂と述べているが︑このような概念用法は︑以下のようなドイッ語の文意から捉えた︵即︶ωo富けq窪ωO国囲o嫡旨巳一Rご貯ゆqR︾議ωo匡義α①ω国①N編賀Φ︒騨ωぴΦ一①ぼo嘱国碧詳巴Φ3αビ護昌畦N巳器ω蒔

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紹畠ご島8畠詫①註σq①昌一9︒ωω①b旨q艶︵国Φ旨①答譲一〇qΦ目きpNO幻N＼ご・︒9ω●一零︶以上㈲︑㈲︑⑥︑㈲︑⑥の意味内容から判断すると﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂という構想は法律体系上の企業組織法という観点でも︑確信をいだかせる概念になるのではないかと思う︒

これまでの研究経過

一一4一

O一昌Φ殊

一

︵1︶

① 報告のテーマをこれまでの研究過程の﹃端と関連づけてみると︑大株主︵支配株主︶の支配行動に﹁一定の具体的理

後述︵二︑三︶の西独判例の検討を通して報告のテーマを捉えると︑私見にすぎないが現代的株式会社における株主たり得る証左になるのではないか︑という期待につながる︒

構成員とされる株主もそれぞれのパーソナルな面を有する権利主体︵人間︶であることを無視してはならぬ思想などを知か︑さらには現代的会社法論における株主たる地位におけるパーソナルな利害状況に無関心であってはならぬこと︑資本由﹂が加えられることによりその行動の恣意性や主観性の排除に寄与する思想となり︑あるいはこのことにより株式会社
ロの持分共同体の中における多数者と少数者の相互関係を規定する﹁共生﹂の思想を補充する思想を展開できるのではない

論説

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）る地位には個別資本の形式的側面︵構造的側面︶だけでなく︑﹁意識的で︑かつ倫理的な生活的側面﹂が位置づけられる
︵3︶

︵4︶

必要があるのではないか︑と思い至るのである︒そのことはまさに現代資本主義社会における生活の変化と現代的会社法の課題との接点で捉えられる株式会社法上の﹁人間の復権﹂の思想に値し︑あるいは企業倫理の確保の問題が文字通り﹁企業自体﹂に関連して問われるべき現代的要請とも関連づけられる思考態様を基礎づけるのではないかと︑自問している︒後述︵三㊥︶のH・ヴィデマンは近時﹁企業法と会社法の中の法倫理的規準﹂と題する論説において︑資本会社法におロける﹁少数者保護﹂を展開しているが︑その中で﹁権力は一定の具体的理由なしに行使されてはならず︑資本勢力の行使

報告は西独の判例・学説の動向に基づいて組みたてたものであるが︑﹁多数は多数なり﹂︵ζ魯浮魯簗ζ魯浮魯︶

もまさにその通りである﹂旨を論じているのである︒②
レという資本法理イコール正義の実現にも︑叫定の抑制法理がありはしないか︑結局は多数所有者とその仲間達である経営
管理者の勢力抑制の法理を発見することにもなりはしないか︑と注目したものである︒

換言すると︑より極端な形ではあるが︑もし﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂という認識が原則化︵法理念化︶されることになれば︑法形式上の多数者︵多数所有者︶支配は法律上の支配イコール正義とされる法理念になんらかの変化が考えられ︑その変化は現代的会社法論における企業倫理的要請に基づく勢力抑制法理として裁判規範になることを構想

できはしないだろうか︒その思想を通して現代的会社法の認識論と価値論︵法解釈論︶に寄与しようと意図している︒つぎに︑多数者は少数者の持分たる地位を恣意的に侵害してはならず︑﹁会社利益﹂・﹁自分達の利益﹂と﹁少数者の利益﹂とを十分に比較較量した後にのみ︑多数者は法律上の支配者として少数者の利益を侵害してよいという思想をはっきりさせることになる︒後述の判例︵二︶ではこのことは上限つぎ議決権の実施をめぐる判例では﹁少数者の利益﹂と﹁会社利益﹂との比較較量はすでに立法的に解決済である︵西独株式法二二四条一項二文︶と判示するところに意義がある︒

結局︑多数者による少数者たる地位の利益侵害は﹁必要性があり︑かつ比例均衡している﹂という﹁一定の具体的理

一5一

断毎に答えられるものである︒後述︵三︶するように西独の見解では︑新株引受権排除による多数者の増資行為にも﹁一由﹂により︑正当化されるものと構成されることになるが︑それはいうまでもなく常にケース・バイ・ケースに︑具体的判定の具体的理由﹂ ︵必要・十分条件︶を求める考え方が肯定され︑このような思考について︑近時の西独の学説︵K・P
アロ

これまで﹁株主間の直接的法律関係の可能性﹂を追求する中で︑現代的会社法が破綻しないためには倫理的適応性

法的に認識し︑平等に取り扱うことは法益不均衡の是正策として現代的会社法論に不可欠であること︑これは反作用とし
ハ レての少数者保護の思想でもあること︒﹁会社利益﹂・﹁少数者利益﹂に﹁比例均衡﹂していることが不可欠な条件となる︒第三に︑持分共同体たる株主相互問をきことになるが︑多数者支配と少数者の利益侵害との比較較量はこの点に示唆を与えるものであり︑多数者支配の利益がその他の﹁公益﹂とを﹁平衡操作﹂する調整理論の必要なことも指摘してぎた︒この意味での利益調整理論が問われるべめに硬直化していることを認識した上︑社団法的構成の限界と再検討を試みるべきこと︑支配勢力の利益と﹁会社利益﹂︑

つぎに︑株主の地位の互換可能性を前提においた株主間の利益調整論には限界があり︑むしろそれは社会正義実現のたであり︑これが株主の﹁社会的当為性﹂を制約するものと考えたい趣旨も述べてぎた︒のような企業倫理思想︵義務本位思想︶には市民生活の普通の程度以上の社会倫理的義務履行の観念が内在しているべきの発見に努力すべき旨を主張し︑株主たる地位に社会倫理的でかつ法倫理的な要素が負荷さるべき旨も展開してきた︒こ的で︑かつ法倫理的思考を盛り込みながら︑現代的会社法が解釈されるべきこと︑支配勢力の特権行使に対する抑制法理︵義務本位思想︶も検討すべぎではないかと︑我田引水に陥りながらも︑拙論を展開してきた︒株主たる地位に社会倫理⑧

積 極的に評価する立 場 に あ る と も 思 わ れ る の で あ る ︒

・マルタン︑M・ルッターおよびH・ヴィデマンなど︶は賛意をあらわしている︒むしろ以上のような私見による構想を

説

こうして﹁会社利益﹂の実現の思想は異質な利益を尊重する思想でなければならない旨を述べた︒支配勢力が他の株主

一6一論

多数者支配に間われるr一定の具体的理由」とは（別府）を公正に取扱う義務思想も言及してきたが︑アメリカ法やスイス法の研究からは会社経営者と株主との問ならびに株主間の直接的法律関係︵信頼関係︶を再検討して︑そこから直接的に社会的当為性として支配株主の義務を︑そして企業倫理の確立を推論する方向が︑比較法上の検討課題となっていることを述べている︒そして大株主の行動規範は少数者の利益確保を中心とする勢力濫用規制の一環であるとする立脚点を確保することを試みてぎている︒㈲ 西独株式法と同様に︑わが国会社法でも︑株式会社法が発展する中で株主たる地位︵権利行使︶に内在する義務のレ
側面はほとんど考慮されずに︑無視されてきている︒もっともドイッの古典的判例には﹁多数決という方法で同時に少数者のためにも決議し︑多数決でもって間接的に会社に結びつけられる財産権を処分する権限を有することから︑会社全体の利益の枠内で︑少数者の正当な利益をも較量し︑かつ少数者の権利を不当に縮少しないようにすべき多数者の義務があることは明らかである﹂とする旨の規範がある︒他方︑これまで株主たる地位は形式的側面︵構造的側面︶でのみ法的に位置づけられてきた︒その株主の意識的で倫理的な生活的側面における機能や現代社会における具体的資格︵株主は市民
パゆロであるという思想︶が法的に問われることはなかった︒この意味で株主なる地位に内在する義務の側面︵倫理的側面︶は無視されてきたのである︒ただ公序良俗違反的な加害行為や少数者を犠牲にした特別利益の追求は一般には禁止されると解釈・構成されてきているにすぎない︒株主たる権利行使は一般的私法行為とほとんど区別されず︑特別に﹁会社法﹂から強制されることはないように展開され︑株主行動は個人的恣意の自由の意味で︑私的自治の原則に結びつけられるものと観念されてきている︒多数者はこのいわば自分の意向次第になる恣意的特権行使により会社の基本構造︵社団︶を統制できるものとして︑多数者の資格は﹁会社法﹂の形式的必要条件に服するだけにすぎないとされている︒

このように︑多数者の私的自治的な特権行使の自由に対する制禦装置の一つを現代的会社法における勢力濫用規制に位置づけることを狙うと︑具体的ケースにおいて多数者の支配行動は﹁一定の具体的理由﹂に拘束される多数者支配である

べぎであるという認識論になり︑その法理念的構想には現代的会社法論の進歩を意義づける方向性があるように思われ

一7一

り﹂という正義も︑さらに一段と現代的意義をもつことになり︑そのことが現代的会社法の抑制法理を担保することになる︒この意味で株主間の基本関係が意識的．法倫理的に形成された要素で埋めあわせられることにより︑﹁多数は多数なると同時に︑経営者は当該会社の企業政策にその法理念を反映させる義務が課されることになる︒それ以上に株主間を意

救済の﹁必要性と比例均衡性﹂とを証明する﹁一定の具体的理由﹂が解決済であることを示すものと考えられる︒

ろは少数者の利益侵害の救済の要件が一般の損害賠償の義務から構成されることは困難であることから︑その利益侵害の︵西独株式法三〇四条・三〇五条︶︑立法的に解決しているものと評価されるのである︒この立法的解決の意味するとこの重大な侵害となることから︑立法者は両者の利益を比較較量して︑少数者に代償請求権および補償請求権を保証してた勢力規制法理の思想に裏打ちされていると解される︒多数決によって合法化される支配契約の締結でも少数者の利益へ

このような利益の比較較量の点でわが国会社法に比べると︑西独株式法はすぐれていて︑少数者の利益確保を中心とし測定しなければならないかの間題になる︒

ぼロ

が少数者の利益へどの程度反作用しているか︑対向する多数者の利益と比べると︑当然少数者の利益はどれぐらいあると準は個々の支配行動の内容に即応して︑各利益への作用はそれぞれ異なるから︑段階づけが必要である︒一般には多数決

支配行動を規制する一般的規準として機能させるべきであり︑勢力濫用規制の法理になるものと解されるだろう︒この規の具体的理由ある多数者支配論﹂をつなぐ必要がある︒このことが肯定されるならば︑その理念論の実質は支配勢力者の念的要請は多数者支配はイコール法律上の支配︵正義︶であるとする法理念に︑一定の制約をもたらし︑そこには﹁一定した現代企業の経営管理面でも一段と重要になるのではないか︑と思う︒しかるに︑以上のような株主の生活的側面への理

ハれロ

法的に規範化することにより︑法的価値が認められるのではないか︑と同時に︑そのような法理念が資本と労働の協働を通識的・法倫理的に関係づけることが︑投資家保護を含めた会社利益保護︵雌異質な利益保護︶となり︑それを現代的会社説

ここには﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂という構想が法理念化されることにより︑裁判所の司法判断によるコン

一8一論

多数者支配に、問われる「一定の具体的理由」とは（別府）

トロールに服するための一般的規準化の意味も生ずる︒留意しなければならないことは︑多数者と少数者との関係が法的ハおロに結びつけられることが強ければ強いほど︑それだけ一層裁判所が当該会社の企業政策上の規制対象と対決しなければならないことが多くなり︑裁判官がその企業政策論争に追い込まれる危険性が増大することである︒この点につき現代的会

社法論として考えた場合︑裁判官が当該企業政策の決定の自治︵企業組織の自治︶へ関与して︑外部から現代社会の中の

現代法秩序を確定すること︵断固たる処置をとること︶に発展する方向性はのがれられないようにも思われる︒こうした傾向が回避されるべきならば︑現代企業法の体系上必要な私的自治原則から演繹される多数者支配の限界が明確にされておく必要があり︑ますます現代企業政策の対象が判決によりコント・ールされる傾向が不可避の中で︑株主として多数者たる地位に︑意識的でかつ倫理的な生活的側面を求める根拠もあるのではなかろうかと思う︒︵1︶これまでの研究方向では︑外国法制の研究から株式会社法の体系・構造の理念論を展開しようとして︑現代的会社法の視座を﹁株主問の直接的法律関係における利益調整法理︵積極的義務︶の発見﹂にすえて︑大株主の抑制法理を探求することに挑戦してきた︒拙稿﹁西ドイッの株主機能について﹂鹿児島大学法学論集一〇巻二号八一頁以上︑拙稿﹁弱小株主の積極参加とその意義﹂

鹿児島大学﹁法学論集﹂二巻一号四七頁以下︑拙稿﹁弱小株主の積極参加とその意義︵続︶﹂鹿児島大学法学論集一二巻一号三七頁以下︑拙稿﹁大株主の積極的義務についての一試論﹂鹿児島大学﹁法学論集﹂一三巻一号二七頁以下︑拙稿﹁株主問の直接的

法律関係の可能性﹂私法四一号七〇頁以下︑拙稿﹁大株主︵または支配株主︶の抑制法︵積極的義務︶の展開︵英米法に関連して︶鹿児島大学﹁法学論集﹂一四巻二号二三頁︑拙稿﹁大株主︵または支配株主︶の行動規範︵積極的義務︶をめぐる一考察︵スイス会社法上の誠実義務に関連してと鹿児島大学﹁法学論集﹂一五巻二号一三頁以下など参照していただければ幸いである︒

以上の拙稿に対し︑東京経済大学の福岡博之教授より︑以下のような大ぎな示唆が与えられたことを感謝申し上げる次第である︒

すなわち﹁大規模株式会社の内外にわたる資本所有問の階層分化の進展に伴って︑支配株主口支配企業の力の行使により︑当該会

社旧従属会社の局外株主の権利の実質的崩壊がもたらされる場合を典型として︑資本所有老間に現われる著しい法益不均衡の妥当

一9一

関係の成立が否認される結果︑解決困難であるが︑このことはまさしく伝統的社団法律の枠組みが支配株主と群小株主との間の決な解決﹂の﹁間題は︑株式会社の社団法的構成という伝統的法律的構成論の枠組みに即して考える限り︑株主相互間に直接的法律

定的な法益不均衡を隠蔽する機能を営んできたことの反面にほかならない︒支配株主︑群小株主間の決定的な法益不均衡の妥当など参考に今後も研究を継続するつもりでいる︒

逡︵這＄︶の文献︵神崎克郎﹁アメリカ法一九七七年二一二頁以なおデニス・S・カルジャラ﹁誇張される経営者と株主との利害対立ー米国における連邦規制の動きへの疑間ー﹂するものがあると確信する︒︵3︶たとえば奥島孝康﹁社会構造の変化と会社法の課題﹂法学セミナー三〇二号一九頁以下にある人間の復権の思想は拙稿にも通底︵2︶拙稿・前掲法学論集一五巻二号三三頁以下︒

的発想による現代法の対応を批判している︒

二六号一〇五頁以下︶は経営者と株主の会社組織に焦点を絞りながら︑株主と会社経営者の利害対立を前提においた株主民主主義︵ジュソスト七︒︵ご濯︶︶の文献︵浜田道代﹁アメリカ法﹂九四頁以下︶な下︶︑名b弩ざ悶＆R巴一の巨き儀OO巷R＄富胡︵o︒ω属巴①ピ 一8Gの展開ではないが︑U貯βきq︿●9＄目仁き鐸乞臼φ題

保護論︑会社債権者保護論の展開の中に位置づけられるべき旨が方向づけられたとのことである︒今回の報告のテーマはこの方向

取引の規制論﹂が展開され︑支配株主売買の規制︑あるいは主要大株主の事実上の支配力・影響力規制はアメリカ法上では少数者者︵角田敏男茂︶から前掲の拙稿文献について貴重な読者感想が寄せられた︒デニス・S・カルジャラ准教授の講義では﹁内部者他方に北海道大学法学部﹃比較法︵米国企業とその法的環境︶講義﹄におけるデニス・S・カルジャラ准教授の講義を受けた一読ーその法的構造と間題点﹂総合特集シリーズU﹃現代の企業﹄五七頁にょる指摘︶︒

むしろ社団法的構成の妥当な限界を検討することが利益調整の機能的観点からも重要である﹂︵福岡博之﹁日本の大企業とは何か解決が商法上重要な課題となっているのに︑この法律の一律的適用を前提とするのは︑きわめて硬直した概念法学的態度であり︑

説︵4︶たとえば松田二郎﹁群小株式会社の追放ー企業倫理確立のためにー﹂︵月刊法学教室一九八O年一〇月号︵創刊号︶一〇六頁︶︑

一10一

論

多数者支配に間われるr一定の具体的理由」とは（別府）松田二郎﹁株 式 会 社 法 改 正 に つ い て の 一 提 言 ﹂︵総合特集シリーズは﹃現代の企業﹄一二三頁以下︶にょれば企業倫理の確立の重点は取締役の責任加重論に求めるべきよりも︑群小会社を排除した大企業そのものに求むべき旨の指摘がある︒この示唆は拙稿

にとっては大規模株式会社における資本所有者間の法益不均衡の是正論として発展させるべきではないかという指摘になる︒伝統．．ピ毬ビ血畳巳︒簿琶ω8臣魯窪ωαqΦ害け語凌臼︐き昌囚昌ぎ言8辟

的社団法理の限界を打破することができる利益調整論︵平衡操作論︶に努力することが企業倫理の確立の一環であるように思われる︒

け一〇げ倉達︒Pω●ま︵5︶缶ΦきΦ旨きaΦ§目℃NΩ勾讐︒・︵7︶木内・ジュリスト七一九号二二頁︑崔霞窪ωピ暮富ぴNO幻ω＼一S9ω●占ど国魯Φ旨薯一＆o旨§欝NO国ミ這G︒ρψ一鶏︵6︶9①鼠9ω畠鋒︒ざ薯斡旨一雪α窪08ω器客一︒鼠巳q巨①旨魯目Φ描ぎ乞匂名一8﹂頴⑦︷暦ωQ︒︸ω・嵩占団協・

屡9︒塁喝9R崔弩富β9勢・9bこω侭島暁い︵8︶拙稿・前掲 法 学 論 集 一 五 巻 二 号 四 〇 頁 以 下＜αq一●男＆o罵↓ω︒冨葺悶琶容一8箋きq︒一α︒ωoΦω︒一一ω畠養巽①︒窪甲g①・畦︒冨一の串︒q①幕ぎω畠聾一一畠8＜︒諺暑ぼ①ぼR馨置脚g8二窪口旨Φ讐魯唇臼玲o旨3二Φ山一ぎ馨二①旨90目＜o旨弩ぎ冨＜8のoのo＝ω魯緯けω出監名o辞び①巧Φ昌の器魯叶i︵一零oo︶ω︒8濤︒︵9︶図一きωら簿R崔胃8ロ9釦鉾Oこω●濠軒幻ON嵩ρω●嵩ω

る指摘があり︑大きな示唆を受ける︒すなわち資本所有者間の構成の自由は各社員と会社自体の問の利害衝突の比較較量の問題︑︵10︶H・ヴィデマンやR・フィッシャーに依拠すると︑現代的会社法の﹁法倫理的基準﹂としてつぎのように考察すべぎであるとす

国R訂旨

つまり会社内部構造の多数者と少数者の利益の比較較量の間題であるばかりでなく︑その資本構成の自由は保護すべき﹁公衆﹂の利益︑特に誠実な取引者の利益をも危険に陥れる重大なことである︑ということを配慮しなければならないという︒

薯一80B簿巨も◎鉾04ω︒嶺Oい男oぴ①旨田の魯Φび2Φ8名Φαq︒首幻Φ︒窪qR唱Rωoま鑛Φω︒一一ω︒ざ坤Φ巳鳩NO男D＼這お︶ψ謡鱒

一11一

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利害関係株主の同意なしに行われた定款変更による﹁上限つき議決権﹂制度の導入をめぐる判例とその意義︵一九七七年一二月一九日西独連邦裁判所判例︶

西独の最近における株式法上の実例にはひそかに注目すべき現象が生じている︒マンネスマン︑ドイチモハンク︑
ハえロ

BASF︑パイヤなど著名巨大公開会社は相次いで資本の三パ；セントないし五パーセントの﹁上限つき議決権制の導入﹂によって株主の議決権を制限してきている︒一方︑たとえば新聞報道︵日本経済新聞昭和五六年一月九日特集﹁政府とは何か﹂マンネスマン事件︶にもある通り︑マンネスマン会社の経営者は親会社から製鉄部門を切り離し︑子会社の鋼管部門と合併させる合理化案を提案し︑同社の監査役会はわずか一票差で︑経営陣の提案した子会社合併を含む合理化プ

ランを承認しているのである︒それによりマンネスマン会社は親会社の鉄の売り上げ比率は大幅に低下して︑﹁鉄鋼会社﹂

からただの持株会社になり︑その結果︑経営の最高意思決定機関︵監査役会︶における労使対等を定めたいわゆるモンタン法︵鉄鋼業︑石炭業にのみ適用︶から逃れることができる︒ちなみに︑西独の労働分配率は一九六五年の六五・六パー

セントから︑一九六九年六六・一パーセント︑一九七九年七〇・九パーセントと上昇している︒それだけ資本の取り分︑つまり企業の利潤率は低下しているわけであり︑西独ではパイの分配をめぐる労使の対立は一層きびしさを増す経済環境にあるという︵以上︑前掲日本経済新聞による︶︒
レ

以上のような社会・経済情勢の中で︑西独の巨大企業の経営者が時の利をいかして︑少くともアラブの﹁石油資本攻勢の恐怖﹂から国内資本を庇護する方策をとっていることを伺い知るのである︒以下に展開する判決は﹁マンネスマン判

一12一

二

説
論

多数者支配に問われるr一定の具体的埋由」とは（別府）決﹂といわれるものであるが︑一九七三年の石油ショック後︑会社の定款に﹁上限つぎ議決権﹂︵国α3ω縁嘗3お︒ぼΦ︶を追加するようになって︑現実の意味をもつことになった例でもある︒間題はそのような議決権制限を追加することが定款変更の方法で決められるかにある︒後述の通り︑西独連邦裁判所はその点を許容する見解を採り注目されたのであるが︑テーマの報告との関連ではその見解がつぎのように構成される点に意義がある︒

換言すると︑西独株式法では大株主が会社に対し支配的影響力をもつことを防止するため︑特に突然の支配勢力の出現ロに対処する予防処置として︑株式法により株主の議決権制限を認める↓連の措置を規定している︵西独株式法二二四条︶︒

この立法措置を前提にして︑後述の本件判例の理解の仕方では︑既に西独株式法ご二四条﹃項二文では立法者により当該関係株主の﹁利益﹂と﹁会社利益﹂との問の比較較量はすでに行われているから︑﹁上限つき議決権﹂を定款に追加する

ロにあたっては定款変更に必要な多数決に﹁一定の具体的理由﹂による正当化は必要でないと解するのである︒
パ

一九七七年二一月一九日判例の事実の概要はつぎの通りである︒すなわち︑原告は被告会社の株主である︒被告会

その点がテーマに関連して検討に値する点である︒②

社の臨時総会は五百二二万四千五百四一株の株主が出席して開かれたが︑審議すべき日程の第三点について︑賛成四百三六万六三株・反対五拾万二千六百八六株・保留二六万八千七百九二株により︑被告会社の定款一六条につぎの新項目②を追加することが承認された︒﹃②会社の資本金の五パーセソトをこす額面額の株式を所有する株主がいる場合︑その者の議決権は資本金の五パーセントの額面額の株式にあたる投票数に限る︒自己の負担で他人に属する株式もその者に属する株式に算入する︒企業が株主である場合︑その企業に従属している企業︑またはその企業に支配されている企業︑またはその企業とコソツェルン関係にある企業︑あるいはそのような企業の負担で第三者に属する株式も︑当然企業に属する株式に算入する﹄と︒

原告は額面額二万八千マルクの株式をもって右総会に出席して︑本件決議に反対し異議を議事録に述べた︒原告は本件

一13一

決議の無効を争ったが︑下級審はいずれも原告の訴を棄却した︒

連邦裁判所は﹁上限つき議決権は定款変更による資本多数決により︑かつ利害関係株主の同意なし導入でぎる﹂として而して原告の申し立てによると︑会社の資本金五パーセント以上の株主が現実に存在している場合︑その者の同意

上告を棄却した︒⑧

なしに行われた本件件決議は法律違反であり︑無効ではないか︑と主張して争ったのである︒この主張を裁判所は認容しなかったのであるが︑以下㈲には本件判決の理由を要約しながら︑判例は﹁いかなる内容が既に立法者により是認されて立法的解決済である﹂と判断したかを述べておく意義はあるのではないかと思う︒④本件の問題を報告のテーマに即してみると︑一般的問題としては定款変更による議決権制限は︑それがある株主にり定款変更に必要な多数をもって株主総会が﹁上限つぎ議決権﹂を決定できることは株式法の沿革
匂おロ

不平等に不利を与え︑利害関係株主がその制限に同意しない場合にも︑許されるかどうかということになる︒この点につき本件判決によれば︵一九三七年株式法二四条一項︑それ以前の商法二五二条一項︶から明らかであること︒＠確かにこのような議決権制

限は株式相場において株主に損失をもたらすが︑株式相場の下落はすべての株主に平等にそれぞれの持分に比例して生ずるもので︑それは法律上の利益侵害とはいえず︑法律外の経済的偶然にかかわることであること︒の上限つき議決権の設定当時すでに上限率を越えて株式を有する大株主がいても︑その者から当該株式を高い相場価格により売却する可能性を奪うことになっても︑それは法的な不利益ではなく︑不確かな経済上偶然な可能性を奪うにすぎないこと︒⑬必要にして十分な多額の資本が当然企業の﹁全体利益﹂のために必要と判断し︑それにより追求される目標が法的に必要・十分条件を満していると認められる場合には資本多数者の恣意性はないと解され︑株主には社員たる地位の利益侵害を認容しなければならない場合がある︒㈱このことは議決権を上限額で会社設立後に制限する場合にもありうることであり︑こうした解釈は西独株式法の各条文の法体系上からも支持され︑このように優越した﹁会社利益﹂の追求のために必要な資本多数

一14一

説
論

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）決があれぼ当該株主の同意なしにも議決権制限は可能であるばかりでなく︑﹁一定の具体的理由ある利益の比較較量﹂はアロ

立法化されているかぎりで不要であると考えられる︒株主はそのような議決権制限を甘受しなければならないこと︒＠ここで考えられる﹁優越した会社利益﹂としては当該会社の過度の外国資本勢力の攻勢からの庇護︑経営者の独立性強化︑公開会社の指導原理を保護する必要性などがあり︑このための手段が議決権制限でもあると解してよい︒この手段の必要性は会社の設立のときばかりでなく︑設立後でも生じ︑また一人または複数の大株主が突然出現する場合にも手段を講ずる必要がある︒㊦現行株式法上も︑ある株主が議決権のような社員たる地位の利益を侵害されることがあることは認められており︑たとえば新株引受権の排除による資本増加は旧株主の議決権率を変更でぎるし︵西独株式法一八六条三項．二〇三条二項︑なおこの点については後述︵三︶の判例研究を参照されたし︶︑無議決権株が優先権を失うと︑議決権をもつような場合︑他の株主の議決権力は比例的に減少してしまう例︵西独株式法一四一条四項︶がある︒その他同様に︑議決権率の変更または社員たる地位の喪失をもたらす例は編入︵西独株式法三二〇条︶︑合併︵西独株式法三三九条以下︶︑財産譲渡︵西独株式法三五九条以下︶︑あるいは必要多数決による組織変更︵組織変更法九条以下︶といった例にもある︒

これらは株主全員の同意が必要なのではなく︑たとえそれが議決権制限より強力に﹁株主の経営管理権﹂を侵害することになったとしても︑特別多数があればよい︒㈲たとえば西独株式法三二〇条に基づく編入あるいは組織変更法九条に基づく組織変更により排除される少数株主と異なり︑西独株式法；西条一項二文に基づく﹁上限つき議決権﹂設定に伴っ
パレて︑議決権を侵害される株主には︑当該株主が支配株式の期待を失うことにより︑株式相場の経済的不利益を蒙ることが以上のように捉えて︑西独連邦裁判所は本件判決において﹁上限つき議決権﹂を定款変更の方法により許容でぎる生じた場合でも︑損害賠償の請求権はない︒⑤
へむヤ

旨を再確認したのであるが︑西独大企業にょる﹁上限つき議決権導入﹂の近時の傾向に対し︑G・H・・ートは塾星nして︑批判論を展開している︒G・H・・；トの要約によると︑近時の議決権制限の傾向に対し︑以下の三重の批判を行う必要が

一15一

とにはなっても︑弱小株主の地位を強化するものではないこと︒②抑制なしに権力はないこと︒上限つき議決権は大公開あるという︒①ごまかしのレッテルに終わってしまうこと︒上限つき議決権は企業経営者の権力者たる地位を強化するこ会社における現実の勢力関係を明確にすることを助けることになり︑それだけ一層企業経営者の受託者としての法的拘束している点に特徴がある︒G・H・・iトにょると︑以上のように定款により議決権を制限することは事物の本質上会社法に銀行も企業内の体制側権力に属することになり︑当該企業の体制側権力を保持するために︑﹁上限つき議決権﹂を実施

古典的装置の一つではあるが︑近時の議決権制限導入の現象は﹁VW事件﹂とも異なり︑議決権代理の制限もなく︑まさハれロ

たな第三勢力の成立を阻止する意義はあるという︒すなわち﹁上限つぎ議決権導入﹂は新しい勢力の成立の阻止のための而して︑上限つぎ議決権導入の意義は企業経営者の事実上の優越的な支配ないし独占支配を法的に確定づけ︑企業に新んらかわらないことである︒弱小株主にとっては大株主の出現はこわいことかもしれないが︑自分の持分を清算するか︑パけレ
維持していくか︑いずれをとるかは株主の自由であること︒

れ︑大株主は﹁こわい化け物﹂と化してしまうが︑これは法律が予想している有効な所有権者支配という理想の状況とな構想される制度は実際には達成できない︒他方︑株主の所有権者たる地位は大株主の突然の出現によって﹁活性化﹂さ決定において期待されている役割に矛盾しており︑現行の会社法体制における全員の恒常的積極参加という民主主義的によると︑大公開会社制度では弱小株主の﹁所有権者支配﹂の行使が重要なのではなく︑現実に弱小株主の行動は会社の意思るといった﹂ような︑上限つぎ議決権導入の口実はごまかしのまやかしであると︑G・H・ロートは批判する︒彼の見解に換言すると︑西独の大会社の﹁株主通信﹂にあるような﹁所有権者としての弱小株主の地位を強化することが重要であき議決権は積極的に相場に影響することはなく︑十中八九はマイナスに作用すること︒

性および企業経営者の有効な制禦論も明確にしなければならない︒⑧証券取引相場の発展の結果には無益なこと︒上限つ説

典外における企業組織の継続的発展を問題にすることであり︑これは﹁所有権者支配による企業体制﹂という伝統的な観

一16一

論

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）念への挑戦の第一歩となる︒しかるに上限つき議決権の実施による経営者支配の法制度化を阻止するためには︑少くとも経営者は株主の受託者たることを法理論的に義務づけ︑特に︑経営者を制禦する理論が要請されるのであり︑一般的に考えれば︑企業経営者の会社法外からの抑制理論は現代公開会社に固有の﹁企業組織法﹂の間題であると︑認識されるべき︵惚︶であることをG・H・・ートは本件判決の傾向を批判する中で展開している︒︵1︶木内宣彦・ジュリスト七一九号一二一頁︑跨辟○お臼響逡︾富●冨︵ω什一禽謹8畠諺ぼ零ぼ鐘脚qβαQ血9畠ω彗鋸茜ωぎ匿撃

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一17一

＜oq一︒oぎ一R頃●男gFω昌⑦署一ω凶go臨Oo后o轟けo目目拶︒qoβΦ旨臼2bト帥薯幻o窯8お＄−o︒ω︵一〇お︶︵−o︶O酵8隔串園gFN頃菊国Φ沖︒＼一︒胡矯ω●8・弓ぎogω一血①伍冨︒8聴程創島oORgき①碁oほΦβ︒9セントにおかれた上︑その他銀行預託議権も制限された︒VWでは経営者を庇護することが主張されたのではなく︑VWの資本の︵n︶フォルクス・ワーゲン︵VW︶会社を普通の私的会祉に戻すため﹁上限つき議決権制度﹂が実施され︑その限度は○・○τハーω●N8︶

それぞれ二〇パーセント所有の二大株主の保護が目的とされた︒この二大株主は上限つぎ議決権からはずされた︵Qq旨R国・国9FN男男国Φ 騨 O ＼ ご 醤

レ

一18一

︵12︶Φ酵8擁鼻幻9ダN男幻訟①博Q＼お謡 ω．鱒8

︵1︶

新株引受権を排除した増資決議をめぐる判例とその意義︵一九七八年三月；百西独連邦裁判所判例︶

パ

西独株式法においては︑資本増加の際の株主の新株引受権の排除はいかなる条件がそろえば認められるかについて

後でも︑その者の新株引受権の排除に正当性がある場合にのみ認められるという見解であった︒本件の連邦裁判決は右のハむレ

最近の学説によれば︑新株引受権の排除が認められるのは︑﹁会社利益﹂がそれを必要とし︑株主の引受利益を較量した

止︑株主平等原則等によって制約されてはいるが︑それに抵触しないかぎり︑多数者支配にまかされていた︒これに対しの新株引受権の排除は株主総会における多数者の自由裁量にまかされてきた︒もっともこの裁量行為は公序良俗違反の禁する︒定款はこれより以上の資本多数およびその他の条件を定めることができる︒しかるにこれまでのところ︑増資の際

または定款において資本増加のための要件以外に︑議決に際し代表される資本の少なくとも四分の三以上の多数を必要と項参照︶︑新株引受権は増資決議に際してその全部または一部を排除することができるが︑この場合にはその決議は法律争われてきた︒この点の規制につき現行株式法口八六条三項にょれば︵旧商法二八二条一項︑一九三七年株式法一五三条三

①

三

説
論

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）見解に賛成している点に意義がある︒

それと同時に本件判決の原則は一九七九年七月一日施行の﹁株式会社の設立並びにその資本維持と変更についての保護ロ規定の同等化に関する第ニヨー・ッパ共同体原則の実施のための法律﹂︵ヨー・ッパ共同体資本原則実施法第二綱領︶に結びつくことになり︑西独株式法も修正されることになった点で注目すべきである︒このたび西独株式法の重要な修正変更として︑株式法五三条にょる株主平等取り扱いの明文化︑株式法七一条の定める自己株式に関する規制の改善などがなされているが︑本稿との関連でも重要な改正点は︑西独株式法一八六条四項に変更が加えられたことである︒すなわち︑会社法の統一化のためのヨーロッパ共同体委員会第二綱領第二九条三項の実施に際して︑一九七九年七月一日以後施行のつぎの二文が︑現行株式法一八六条四項に補足されたのである︒すなわち﹁取締役は新株引受権の一部または全部の排除
ロ

理由について書面による報告書を株主総会に提出しなければならない︒その報告書には提案された発行価額を理由づけなところで法定の新株引受権が排除されることは株主の地位への重大な侵害となり︑そのことは株主にとって自己のければならない﹂と︒②

株式相場の低下の危険をもたらし︑議決権率の下降推移を生ぜしめ︑利益持分・清算持分の相対的減少をもたらすことになるが︑本件判例は﹁新株引受権を排除される株主にとってその結果をしかるべく較量したにもかかわず︑一定の具体的理由︵ω8霞3ΦO急民︒︶により︑会社利益のため︑新株引受権排除が正当化される場合にのみ新株引受権の排除は認め︵6︶られる﹂と結論づけた︒その場合︑多数者支配の正当性は当該増資によってもたらされる目標が株主全部に新株引受権を与える方法では実現できないところまでおよばなければならないと解される︒新株引受権の排除が正当かどうかの査定は会社利益・多数者の利益と少数者の利益との比較較量と︑目的と手段の均衡性の較量とを含む判断ということになる︒判例は学説に賛成しながら︑具体的には必要な多数決による新株引受権の排除が﹁一定の具体的理由﹂により少数者に対しても正当と認められるためには︑当該新株引受権の排除が﹁必要﹂であり︑かつそれが﹁比例均衡﹂していなければなら

一19一

本件判決は多数決による決議を﹁一定の具体的理由﹂あるコソトロールに服せしめる突破口を開いた判例とも評価ないという規準を原則化しているのではないか︑と解されるのである︒⑧
アロされているが︑判決の今後の示唆は﹁会社利益﹂の下で﹁一定の具体的理由﹂の有無を判断する必要性と比較較量の原則が他の株主総会決議にも応用できるかの検討が期待されるところである︒この点はわが国会社法の営業譲渡︑合併︑任意解散などに必要な当該総会決議の正当性を判断する場合にも参考になると思料される︒わが国への示唆の点は本稿では留保
ハ ロ
しておくが︑以下には本件判例の概要とそれに対する学説の見解を展開しておきたい︒︹事実の概要︺ 原告は一九七二年七月まではω巴匿＆仁昌ゲ︾臣Φ梶窃色曽訂坤︵以下SAGと略す︶と称する被告会社の株主である︒原告は一九七二年七月；百に行われたSAGの株主総会の議事日程の第四点・第五点について出席済

資本の％以上の多数で行われた決議を取り消し︑議事録に異議を申し立てたのである︒右決議は︑株主の新株引受権を排除したものである︒すなわち︑SAGの鳳億二千五百万マルクの資本金は一億七百二万二千五百マルク増えて︑二億三千二百二万二千五百マルクに増加され︑さらに一千七百八八万七千五百マルクは取締役に授権された︒新株引受については巧身Φ冨訂＝︾○︵以下囲と略す︶とその子会社であるω貫冨魯国毘霜Φ詩Φ︾○︵以下⑧と略す︶にだけ割り当てられた︒囲と⑧は因聾＋ω巴N︾O︵以下旧︵K＋S︶会社と略す︶の資本総額の半額を現物出資として払い込む必要があったが︑他方ではその他の半額は現在では消滅している旧︵K＋S︶会社の商号を承継した被告会社︵SAG︶が所有していた︒醐は払い込み済の額面八千五百六九万マルクの旧︵K＋S︶会社の持分の代わりに︑SAGの新株を額面一億七百工万二千五百マルク・株価比率四対五で引き受けた︒それに応じて商業登記手続により︑旧︵K＋S︶会社の財産は

組織変更法一五条一項により被告会社︵SAG︶へ譲渡されたのである︒⑧は旧︵K＋S︶会社の株主として額面一千四百

三一万マルクの持分をもって退社したことになり︑法定の代償を現物出資としてSAGへ払い込み︑その代りに一九七二年

七月ごご日の総会で取締役に認許された資本金のうち新株一千七百八八万七千五百マルクの額を︑つまり株価比率四対五

一20一

説
論

多数者支配に間われるr一定の具体的理由」とは（別府）で受け取った︒ところで︑囲は本件増資前にはSAGの持分を四三・四％をもっていたが︑増資後はその子会社⑧と合算

すると︑新︵K＋S︶会社に七一・七％の持分をもつ大株主になった︵次頁図解参照︶︒なお四対五の評価比率は両会社の 経済検査士によっ て 調 査 ・ 確 認 さ れ た も の で あ る ︒

ところで︑被告会社︵SAG︶の主張によると︑本件増資行為は会社の再建のため必要な行為であった旨を主張したのに対し︑原告はその陳述ならびに増資の基礎をなしている株価の正当性をも疑問として争った︒しかるに当該取消の訴はどの審級でも認められなかったが︑上告されたので︑西独連邦裁判所は新株引受権排除の間題を現行株式法にいかに位置︵上告棄却︶

一︑会社は理性ある商人的判断に従って︑当該増資で得られる利益が新株引受権を排除されるづけるべきかを問われることになった︒︹判旨︺

株主の比例的持分喪失と議決権喪失とを償うに足り︑その緊急の必要性が当該目的物の取得にあり︑それを期待できる場

合ー給付と反対給付を適正に評価しながらf現物出資による増資が認められる︒

二︑右の前提要件を欠く場合には︑増資決議を取り消す株主に原則として立証責任があるが︑会社は当該決議を決定し本件の間題は株主の新株引受権の排除が結びつけられる総会決議には株式法の要件以外に﹁一定の具体的理由﹂ある

た理 由 を 具 体 的 に 報 告 す る 必 要 が あ る ︵ 以 下 省 略 ︶ ︒㈲

要件を満たす必要があるかどうか間題になった︒以下にはM・ルッターの判例批評の一部を要約しながら︑必要な範囲で
レ

報告のテーマに関連づけておきたい︒すなわちM・ルッターによると︑本件判例に基づいて西独の株式法上の実務は以下のような一般原理を前提にすることができるという︒㈲新株引受権を排除した増資には特別な﹁会社利益﹂が存在しなけ

ればならない︒原則として︑注意深い﹁比較較量﹂にょれば当該会社の﹁最善﹂に役立つと思われるすべての目標が追求できる︒㈲しかし︑新株引受権の排除が企図された目標達成に﹁必要﹂でない場合︑﹁会社利益﹂は新株引受権の排除を認めるものではない︒このことは︑剛つは新株引受権の排除は当該会社利益の追求のため﹁最適﹂な手段であること︑それ以

一21一

論

1978年3月13日判例（Kali−und

Salz

説

Fall〉（K＋S事件）

決議取消

原告（SAGの株主）一1972年7月13日SAG株主総会．被告（SalzdetfurthAG）（一SAG）一r〉新（K十S）AG

WintershallKonzern｛美論裂、蕊，跳G（B）（（W）の子会社〉（併合）

旧（K十S）AG

SAGの再建鯉辮．｝謙雛繍響（比率4：5〉（125・000・OOO×43・4％＝54，250，000DM）※（W）107，112，500DM
17，887，500DM§15Abs・1UmwG（組織変更）

新（K＋S）AG（助＋（B）の合計一71．7％

鎌耀躍oo）（一墓器淵）

54，250，000DM＋）1111111器盟：1：：：：1莇韻｝新株引受権
179，250，000DM

一22一

灘

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）

上に1会社利益の実現のためには他に複数の方法があってもi新株引受権を排除した増資が﹁最善﹂であること︑換言すると︑それに代わりうる解決はないこと︑を含むものである︒以上の観点から捉えると︑本件で撰ばれた方法︵現物出資︶は問題の旧︵K＋S︶会社の持株の取得に関連して︑現金増資より経費は安く︑よリベターなものであったと評価される︒⑥以上のように︑﹁必要性﹂の要素とともに︑新株引受権排除の認められる場合と認められない場合とが生じたな

らば・第二の適切な﹁選択﹂は目的と手段との﹁比例均衡性﹂の観点のもとで行われる︒つまり︑﹁一定の具体的理由﹂ある合法性の検証の重点は相反する少数者の利益と新株引受権排除による必要な資本増資の会社利益との比較較量にある︒ここで以下のようにいくつかの段階に分けて検証する必要が生ずる︒

すなわち細まず究極的に狙われている目標の達成に関する﹁会社利益﹂の程度が究明される必要がある︒その際新株引受権を排除した資本増加と比べいかなる代替が考えられるか︑および当該会社にとりその不利益はどの程度のものかを再び確定しなければならない︒

尉つぎに︑株主にとっては新株引受権を排除した増資の不利益はどの程度のものであり︑この不利益は軽減されるかど
うか︑場合によっていかにしてその不利益は緩和されるかを調査することが重要である︒

醐第三に︑一方には目標達成に関する会社利益と代替可能な解決方法の不適正︑他方には新株引受権の排除にょり利益を侵害される株主利益とが相互に対照されなければならない︒そしてつぎに︑それ以外の方法に代えて︑新株引受権を排パぼレ除した資本増加により︑企図された目標を追求することが正当かどうか︑比較較量しなければならない︒

以上の副・圃・岡を本件に適用すると︑④本件被告会社︵SAG︶の財政建て直しに︑旧︵K＋S︶会社との併合が﹁必要﹂であり︑かつ株主利益と会社利益とを比べて︑比例均衡していたかどうか︑＠併合のために㈱にょり保有されている株式の取得が﹁必要﹂であり︑株主利益と比べて比例均衡していたかどうか︑㊦右の㈱の株式取得のため︑新株引受権を排除した資本増加が﹁必要﹂であり︑株主利益と比べて比例均衡していたかどうか︑を調査しなけれぼならない︒そ一23一

の際には右④⑭④いずれの段階でも代替可能な解決を認めるべき問題はあるだろう︑とM・ルッターは要約している︒

連邦裁判所の見解では現物出資による増資はその現物出資を調達できる者に限定しているから︑株主平等原則違反ははじめから問題なく︑重要なことは︑﹁理性ある商人的判断﹂によれば当該会社がその現物出資の対象物を取得する緊急の﹁必要性﹂があること︑それにより得られる利益︑そして全株主にもたらされる利益は新株引受権を排除される株主の持結局︑本件をめぐり連邦裁判所の判決は新株引受権排除の﹁必要性﹂と﹁相当性﹂を裁判所がチェックできること︑

分比率および議決権比率を比例均衡的に埋め合わせることが期待できるということである︒この理由づけにM・ルッター
れマは十分に納得しているわけではないが︑右述した⑥㈲⑥のように一般論を展開していることを注目したい︒⑤

当該会社が比較較量に基づいて︑その新株引受権の排除は一定の具体的理由に基づぎ正当化されると判断したかどうかについて裁判所がチェックできることを認めたことになる︒すなわち﹁一定の具体的理由﹂ある必要・十分条件を裁判所がチェックできることを認めることは︑当該企業の商人的判断を裁判所が代替できることを認めたことを意味することになる︒既述①した改正株式法一八六条四項二文は︑以上のような考察を前提に立法化したことになるが︑取締役は株主総会に新株引受権の一部または全部の排除をした理由を書面により報告することが義務づけられることになる︒この改正点をぱレ
めぐってM・ルッターは以下のように要約している︒

ω取締役の右報告書の内容は新株引受権排除の﹁理由﹂であり︑それは狭く理解されてはならない︒この報告書が株主総会の正当な意思形成のために提出されるべきならば︑これは内容的に必要・十分条件を満たしていなければならず︑ある特定の主張に限定されてはならない︒㈲まず報告書は総会の決定に重要な事実を完全に与えなければならず︑株主総会に重要な情報を不当に知らせないことであってはならない︒報告書は新株引受権排除にょる増資以外を選択するより︑当該会社の利益にとってはその新株引受権を排除した増資の選択の方に価値が認められること︑当該株主の利益損害を認めた上で︑なおかつ会社利益と株主利益と

〜24〜

説
論

多数者支配に問われる「一定の具体的理由」とは（別府）を相互に比較較量する状態に︑株主総会を置くものでなければならない︒報告義務の限界として︑西独株式法二一二条三項︵取締役が解説を拒絶できる場合︶だけが株主総会のすべての情報請求権の制約要素として考慮に入れられるにすぎない︒それ以上に︑取締役は了解済の事実そのものを注意深く評価し︑かつ取締役の見解によればなぜ新株引受権の排除は当該会社の利益のために必要であり︑利益侵害される株主利益に比べても新株引受権を排除した増資が相当性があることを説明しなければならない︒けだし︑法律上説明すべき新株引受権排除にとっての﹁理由﹂は単に事実の報告の中にあぎらかであるのではなく︑その事実を評価してはじめて明らかになることだからである︒株主総会は事実をあてにしなければならない一方︑データの評価および比較較量に際して︑自己の見解を形成しなければならないから︑事実とその評価との間はあきらかに区別しなければならない︒⑥株式法は書面形式の報告書を要求する︒その報告書は取締役により株主総会に提出しなければならない︒株主は報告されたデータを沈着に受け取り︑評価し︑その他のデータと比較し︑解決の選択を熟慮する状態でなければならないわけであるが︑この目的は株主総会においてはじめて提出される報告︵口頭によってであれ︑書面によってであれ︶で達成できるわけではない︒情報は株主総会前に与えられるべきこと︒株主総会だけでは比較較量は十分には行いえないからである︒その他以上の趣旨はすでに株式法の他の規定で実現されていて︑これらは右の報告書にも適用される︵西独株式法一七五条二項︑三四〇条三項︑三六一条二項参照︶︒

鈎改正された西独株式法一八六条四項二文による報告書が内容的に必要・十分条件に合致していない場合︑新株引受権の排除に関する総会決議は取り消すことができる︵西独株式法二四三条一項︶︒通説にょれば︑﹁法律違反﹂と﹁決議内容﹂との間に因果関係がなければ︑一般に取消は問題にならない︒なるほど西独株式法二四三条四項による取締役にょる解説の不当拒絶の場合︑株主総会がその解説拒絶は当該決議内容に影響はなかった旨を明らかにすることによってその因果関係はないことを証明できたことにはならないが︑一般に解説拒絶の場合でも︑たとえば多数者が精通していたことから︑そ一25一

式法に新しく追加された新株引受権排除の報告書が不十分な場合︑右述のような理解はとり得ないと解される︒それどころれが総会決定へなんら影響を与え得るものでなかったとして︑取消は当然に問題にならない場合がある︒これに対し︑株か新株引受権の排除をめぐる総会決議は︑当該報告書が内容的に必要・十分条件を満たしていないとぎには︑常に総会決議

りでなく︑株主も株主総会において口頭による情報開示を要求することが義務づけられる︒取締役がそれに従ったならされていない場合には適用されない︒そのときは取締役はその毅疵を口頭による情報開示により取り除く権限があるばからである︒但しそのことは書面による報告の内容上の毅疵が軽微なもので︑口頭による追加情報の開示により法の目的が害は︑口頭による情報では達成されないからである︒形式にあわない情報開示は内容的に不十分な情報開示とかわらないか

して株主すべてに正当な判断形成への積極参加を相当程度確実にするため︑書面形式でもって解説を求めている立法目的権排除をめぐる総会決議は取り消すことができる︒なぜなら︑注意深く情報を教え込み︑判断形成を可能にするため︑そ締役がこの点につき情報を追加して︑明確にすることにより︑報告書の不備を取り除くように努めた場合でも︑新株引受㈲書面による報告が内容的に不完全で︑それでは見通しがつかず︑その内容を理解できない場合︑株主総会において取所が介入することにはなるがーについて︑判定を下すことが裁判所の権限に属するわけではない︑という︒

による増資行為以外の代替的決定が資本多数者により行われたかどうかーこのことはすでに株主総会の判断権限へ裁判タの評価は株主総会の問題であり︑裁判所の問題でなく︑株主総会に完全な情報が与えられている場合︑新株引受権排除る︒なお︑株主はすべて総会の意思形成に積極参加できる状態にあるわけではないが︑連邦裁判所の見解によれば︑デー

こうした考察を背景にした上で︑裁判手続が資本多数者︵勢力者︶の支配力︵勢力︶規制に特別な意義があることがわかも裁判所が当該株主総会の決定を代替可能であるというコント・ール権限があることの必然的帰結でもあるわけである︒

を取り消すことができると解すべきである︒そのことは新株引受権排除が﹁一定の具体的理由﹂ある条件の下にあり︑しか説ば︑単なる形式の毅疵に基づく取消は不当な権利行使になるだろう︒

一26一

論

多数者支配に問われる「一定の具体的理由」とは（別府）⑥

以上⑧〜⑤において︑吋九七八年の西独連邦裁判所の判例を︑報告のテーマに関連する範囲で取捨選択しながら︑展開した︒本件判例にはその他取消訴訟をめぐる立証の問題など評論すべき点が多くある︒それらの点についてはこの報

告では割愛せざるをえない︒なお本件の西独連邦裁判所の判断は新株引受権排除の問題だけを決定したもので︑それ以上の判断を下したものではないと捉えられるかもしれない︒それにもかかわらず︑既に︵﹃②︶指摘したように︑つぎのような﹁思想﹂が一般原理としてはっきり姿をあらわしてきている︑と解することができるように思われる︒報告のテーマは本ハアロ

件判決に流れる思想の積極的評価を狙っているわけであるが︑前掲M・ルヅターの展開︑K・P・マルタソの見解も︑さらに後述のH・ヴィデマンの認識も本件判例の底流をなし︑つぎの思想をはっきりと是認している︒

すなわち︑多数者は少数者の持分者たる地位を﹁恣意的﹂に害してはならず︑ただ﹁会社利益﹂と﹁当該株主の特別維持利益﹂との間を比較較量した後でのみ︑少数者たる地位の利益を侵害してよいという思想が一般原理として姿をはっきり現わしているということである︒

既述︵二︶の上限つき議決権導入をめぐるマンネスマン判決も︑立法的解決を達成しているわけであるが︑既に立法者が会社利益と当該株主利益との必要な比較較量を行った立法的解決であると解するところに︑本件判決の底流をなす思

想と同じ底流の思想があることを思料できるのである︒この点に報告のテーマの意義があるのであり︑原則として﹃多数者による少数者たる地位へのすべての利益侵害は必要性と比例均衡性︵相当性︶の観点の下における﹁一定の具体的理由﹂ある正当化が必要である﹄と展開してよいのではないかということになる︒それでは右のような思想は具体的には

いずこに現われているかということになるが︑会社法自身が立法的に表明している場合と︑会社法以外の外部から方向づけられる﹁予防措置﹂に表明される場合とが期待できる︒前者は文字通り立法解釈の価値論の展開になるが︑後者の場

合は多数者支配における勢力規制法理として﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂を構想できる証左になるのではないかということである︒もちろんのことであるが︑ある支配行為に﹁必要性﹂と﹁比例均衡性しある︸定の具体的理由がある

一27一

いる例と思われるのである︒周知の通り︑わが商法と異り︑西独株式法は株主が新株引受権を有する建前の下で︑新株引受行為として︑正当化されるべきかどうかの問題は常に具体例の中の個別判断に委ねられることになる︒既述︵二︶の連邦
おレ
裁判所の判例および既述︵三③︶の連邦裁判所の判例は西独の株式法に﹁通底﹂する思想を具体化して︑はっぎりさせて制手段になる意義がある︒新株引受権排除理由の完全な報告を裁判手続によりチェックできるように理論構成することに立法的解決の意義は︷つは株主への情報開示の強化にあるが︑﹃つは資本多数者とその仲間である経営者の経営管理の抑式法一八六条四項二文︶︒こうして取締役が株主総会に書面をもって新株引受権排除の理由を報告することを義務づけるを明文化し︵西独株式法五三条参照︶︑さらに新引受権の排除に関する取締役の報告義務を明文化するに至った︵西独校

報に接する手段と方法が要請されるのである︒既述したように一九七九年七月一日以後の西独株式法は株主平等取り扱いれにせよ︑株主総会は﹁多数者支配﹂を正当化するために︑広範な情報を有していなければならず︑常に株主にはその情の不利益はいかに救済されるか︑そのための手段や方法がほかにあるかなど︑検証標識が必要になるところである︒いず

条件﹂が付加されなければならないと考えられるのである︒新株引受権を排除される株主がどの程度の不利益をうけ︑そし︑排除される少数者の利益︵形式的側面と生活的側面︶の侵害が重大になればなるほど︑多数者支配は﹁きびしい前提とに歯止めをかけた判例でもあったわけである︒その具体例として新株引受権の排除は﹁一定の具体的な理由﹂を必要と低下︑議決権率の低下︑場合によって決議阻止少数者の議決権の利益侵害や︑一般の少数株主権の利益侵害をもたらすこその排除の正当性が認められなければならない旨を判示したのである︒排除される少数者の利益︑少数者の清算持分率の五条二項︶︒こうした建前の中で判例は新株引受権の排除を資本多数者の自由意思に任すのではなく︑﹁会社利益﹂の中に三者に不当に低い価額で割り当てられた場合には︑株主は訴によって増資決議を取り消すことができる︵西独株式法二五権は株主総会の四分の三の多数決により排除可能である︒なおかつ西独法では株主の新株引受権が排除されて︑株式が策説より︑支配勢力の濫用規制の法理の発展が期待できるように思料される︒この意義は大きいと思うが︑今後の検討課題と

一28一

論

多数者支配に間われるr一定の具体的理由」とは（別府）

して︑以上のような﹁会社利益﹂に一定の具体的理由を求める思想︵必要性と比例均衡性︶は︑他の株主総会決議︵たとえど合併︑営業譲渡︑任意解散など︶にいかに応用でぎるか︑その結果が現代的会社法論における少数者保護U勢力濫用

小括とH・ヴィデマンの見解株式会社における多数者と少数者との間の関係には﹁責任倫理﹂規制法理の欠落してハドロ

規制の判断基準にいかに寄与するかにつき︑具体的な検証が必要であることはいうまでもないだろう︒

ω

めロ

いることが指摘でぎる︒わが国会社法と同様︑西独法の法理もここ数十年来﹁少数者の利益﹂に関しては重きをおかれずに経過してきた︒一九〇七年の独乙帝国裁判所の判決であるヒベルニア判例は︑多数者が会社の経営管理についておよび

会社利益や株主の利益のために何を行い︑何を認めてやるかについて決定することは法律上一般に行われている多数決原理の不可避的結果である︑としていることはわが国会社法上でも周知である︒株式を取得する者はすべて右の事実を承知していなければならないというわけである︒ただH・ヴィデマンの理解によれば︑会社法学者はその折々に資本勢力︵経済勢力︶の論理に屈してきたことを確認できるとしている︒その点では指導的な英米法領域に影響されながら︑第二次大戦後になってはじめて︑多数決を﹁一定の具体的理由﹂ある制禦に委ねる考え方が生じてぎたと︑分析している︒既述︵三⑧︶に展開した判例はまさに多数決を一定の具体的理由ある制禦に委ねる思想に加担したものとして現代的な意義がある︒この点につき一九六五年株式法体制が﹁多数は多数である﹂であるという法理の状態にあることを思えば︑画期的な意義があるわけである︒多数者には定款変更に必要な法律︵手続︶上の前提条件以外は守る必要はないように思われるが︑西独裁判所の判例はそれとは異なる判断を示したといえる︒すなわち︑株式会社においては︑多数者は株主総会の時点からみて︑新株引受権を排除される株主の結果を当然に考慮している場合でも︑﹁一定の具体的理由﹂により﹁会社利益﹂が正当化される場合にのみ︑新株引受権の排除を決定でぎると︑裁判所は判断した︒しかるに裁判所が法律上の要件以外に︑﹁不文法的構成要件﹂を加えたことになる︒これを一般化して︑権力は一定の具体的理由なしに行使されてはならず︑資︵給︶本勢力︵経済勢力︶もまさにその通りであると︑H・ヴィデマンは展開するのである︒H・ヴィデマンの見解によれば多一29一

数者の少数者に対する忠実義務︵い○巻犀讐捲岳︒ぼ︶は支配勢力の法的制禦を可能にし︑各種の会社法上の利害関係者問の利益の比較較量を強いるものと構想している︒これに対して︑これまでの拙論では﹁株主間の直接的法律関係の可能性﹂︵π︶を探求するため︑大株主または支配株主の﹁積極的義務﹂について展開してきた︒これは弱小株主の利益侵害︑﹁公益﹂侵害︑合併・営業譲渡・解散・組織変更などの会社の基本組織の行動︑定款変更︑株式・社債の発行に伴う利害関係人の利

益侵害︑取締役・監査役の選・解任行為︑経営管理機関の不当行為あるいは法令・定款の不遵守行為︑計算書類の承認に伴う不当行為などに対して︑大株主という資本勢力の濫用規制の手段として︑考えたものである︒右掲の各利害関係人の利益侵害に対して︑各自が救済されるべきであり︑現代的会社法には︑従業員利益も︑あるいは消費者利益も︑そして公益も︑﹁会社利益﹂それ自体に含めて捉えるべき要請が社会的に内在している︒私見によるこれまでの研究経過にある大株

主の積極的義務はそれらの利害関係人の利益侵害に作用する調整義務となるのであるが︑この構想を手段として資本勢力の濫用阻止理論の発見に狙いがあるのである︒重要なことは伝統的社団法人論の限界を認識しながら︑現代的会社法論において株主の会社に対する義務︑株主の他の株主に対する誠実義務︑すなわち﹁積極的義務﹂を強調することに意義があるのではないかということであった︒多数者が↓定の具体的理由なく利得をして︑結果としてその他の利害関係人の利益が不当に侵害される場合︑各利害関係人にいかなる救済が認められるかにある︒それが損害賠償請求権や行為差止請求権により救済されるかぎりでは問題はないだろうが︑そのような構成要件ができない場合︑常に多数は多数であるという正義感だけで現代の市民社会を納得させうるものではない時代背景にあることを認識すべきであろう︒

以上のように捉えてみると︑形式的な多数決に﹁一定の具体的理由﹂ある規準を追加することは平等原則をめぐる一連の問題を浮かびあがらせることになる︒その意義はすべての多数決が一定の具体的理由により正当化されなければならな

いところまで一般化できるかにあるが︑H・ヴィデマンはこれを積極的に肯定するのである︒そうすると私見によるこれまでの研究経過においても︑既述した﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂という思想は積極的に採り入れるべぎ思想構

一30一

説
論

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）成に な る と 思 料 さ れ る の で あ る ︒

H・ヴィデマンによれば︑多数者の裁量の自由︵恣意的決定︶は経営管理に無関心な株主が経営者の意向通りになるよ

うに法的手段を与えることになるから︑少数者あるいは各株主に対する多数者のいかかなる権限領域でも許されてはならないという︒換言すると︑ある措置に関する多数者の裁量の自由は少数者や各株主の﹁間接強制﹂のために利用されるこ
ハおレとになるから︑多数者の恣意的決定は許されないというのである︒

その原理は多数決に敗れた少数者に︑選択的であれ︑賠償的にであれ︑﹁代償請求権﹂が成立するような場合にも妥当することである︒そのような清算請求権は損害賠償的性格ではなく︑補償の性格を有することになる︒逆にそのことが多数者決定の不死性を︑つまり法的有効性を前提にしていることになる︒ここで多数者の規範的義務拘束の内容の問題を答えることはかなり困難ではあるが︑一般には裁量の余地は多数者の自由にまかされていなければならないものとして︑ただその多数者の行動︵処置︶は︸定の具体的理由をもって﹁会社利益﹂に代替できるものであることが立証されなければなレ

らないということになる︒西独やスイスにおいても︑公法領域で展開されてきた公益原則とか︑平等原則とか︑比例原則とかが認められ︑利害関係者の利益侵害の必要性や比例性の判断にそれらが使われてぎている︒換言すると︑法が株式会社に自由裁量を認めるのは会社の背後にある資本勢力︵多数者︶の恣意に委ねる意味ではなく︑公益目的に合し︑株式会社の目的を実現するからである︒この目的を無視し︑多数者の利己的目的のために裁量権を使うとか︑恣意的に著しく公平を欠く裁量を行うとか︑または全く同一条件にあるに拘らず︑一定の具体的理由なく差別的取り扱いをするとかして︑その結果著しく現代的会社法の目的に反する場合︑単に社会経済的に不当なだけでなく︑違法行為として訴訟の対象となりうる思想の形成が不可欠である︒このような考え方は資本の功利主義倫理の中でも必要になってきた原価計算であり︑﹁会社利益﹂と﹁少数者利益﹂とを比較較量することを義務づける費用計算は個別具体例で具体化されるものである︒

以上はH・ヴィデマンの諸説を参考に自説の見解も付加してきたが︑報告のテーマとの関連では︑西独の判例および学一31一一

ことをはっきりさせていることに意義がある︒残念ながら︑これまでの見解には多数者に多数決決定の一定の具体的理由説が株式会社法における議決権行使ならびに契約自治の行使を再検討して︑かつ多数者支配をチェックしようとしているある相当性についての﹁立証責任﹂を義務づけるような推考は見当らない︒総会意思決定に重要な情報やデータは多数者

ω●c︒O俸R

団Q顛斜ω●8隔鴎・Nロαo昌＜o量毒ω9讐畠①口ΦぼΦωぴΦ蟄αq巽①9富窪ωωo包ロωの①ωび①一〇置曾ω讐N⑲︾響○巨什薫一爵菖ひq＜o巨一﹂巳凶おお︵7︶缶①旨①旨毛一a①目きPNΦ国ω＼一︒c︒ρω6一留︵6︶冒巽2ωピ5冨さNの幻ω＼這刈タω︒8⑲H賄．

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木内宣彦・ジュリスト七一九号一工頁以下︑法務大臣官房司法法制調査部編ヨーロッパ会社法案参照︒︵4︶寓畦2のピ5け①び国霞o冨一ω9Φω○①ω①一富oげ緯房お畠ごNO甲ωo且Φ浮Φ坤︵一りお︶ω︒㎝α協や︵3︶崔篶臣ピ暮富び国α﹃R国o旨目①旨弩Nロ目︾鯨一Φ畠①ω魯きωω．ωO僻−︒︒8婚q欝︾辟一Φ農Φの①冒︵2︶霞弩8のU葺8ぴ凶α一琴穐凶o目目Φ旨畦醤臼卜寄一①凝Φωo冒植ω︒ωω♪ω︒︒︒＆暁団●妻o一凝§㎎N9汐Φひ国αぎ雪囚o目目①旨畦

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渓昌詳巴o讐爵縄甚σQ畠窪ω8箒ぽ宣ひq①b必響c︒ω藁G︒①為餐b緕︾容O旧．．国巴一出且ω巴N−評＝︑︑﹂βU一Φ︾醇一①罐oω亀の︒ぽ鋤坤

︵1︶切O餌d誹①一一＜o目一ω．ω●一S・︒

少数者保護は以上のような特別間題の中でなお発展させることがでぎるものではないかと思う︒︵20︶︵支配グループ︶の手中にあるから︑多数者が内容説明の責任も︑立証責任も負うべぎであり︑現代的会社法論における説

国旨ω90箆q凝劇O出N§伝O︵国巴一＋ω巴N︶1一ぎNO図ω＼一︒おω︒8一蹄︵8︶霞碧垢■9けΦび置讐oユ①一一Φロ盆ま同B嵩畠Φ国誌o注段巳ωω①Φ一bΦの田ΦN轟段①昌駐程器畠一誘の①のーω①ω胃o畠后㎎q霞

一32一

論

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）︒紫︵9︶竃匿2の冒菖叶①ひNO菊ω＼這βω︒80︵10︶蜜畦窪ωピ暮一ΦぴNO国ω＼這お博ω卜9︵11 ︶ピ畦︒参ピ暮お♪国αぎ臼国o目営窪欝周摯目︾騨一窪σqΦωΦ9︒︶困鐘ωら露霞竃弩8誘9ω僻cuR︾￠ωωo窪義α①ωω．G︒8律窯弩窪のHq幕びNO幻一W①N農ω8︒窪ω 団Ω国Nωω︸ω旨謡ーN信BH筥①8ωω①き三濤のoげ9岳畠Rω巴げω薮＆一σq闘簿−﹂β頴馨ω︒9凶粋ま殊幻oびo昌︒ム犀ω＼おお鴇ωω．80

︒罐N鼠ぽΦび囚αぎo塘国o目目⑦旨鴛蟄讐︾簿一①凝Φの①冒
罰ω畠g︵おお︶ψ島刈宍︒毛o需oq9︵12︶本文ω︑＠︑の︑◎︑㈲はM・ルッターの要約である︒︵13︶鷺弩窪ωピ暮鼠び国αぎ角国o目旨Φ旨胃N偉旨距耳一①畠ΦのΦ冒博ω︒ωぷ断協●妻o一凝き㎎Nα＝8さ国竃ロ段国o目琶o旨巽豊菖ωω●o︒O卜c︒Oo︒

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一33一︾騨一①凝oωo冒︵41︶頃Φ笹①昌名一aoヨぎ夢閑①︒馨ω磐ぼω9①鋸義ω感幕ぎd導o言魯営Φ葛︐口区の①ω＆ω畠聾霞Φ魯︵15︶幻ON①c︒︾ωb＆︵16︶国Φ笹①誉きaΦ臼きPNo園ミ這︒︒ρω︒ま①︵17︶拙稿﹁株主間の直接的法律関係の可能性ー大株主︵または支配株主︶の積極的義務についての叫試論i﹂私法四一号七〇頁以下︑拙稿﹁大株主︵または支配株主︶の行動規制︵積極的義務︶をめぐる一考察︵スイス会社法上の誠実義務に関連して︶−経営管理の抑制措置の研究④﹂鹿児島大学法学論集一五巻二号三一頁以下︒なお右拙稿につぎ福岡博之﹁特集一九八○年学界回顧﹂法
律時報一九八○年一二月号七九頁参照︒︵18︶国①旨①旨 白 一 8 Φ 目 琶 P N O 国 ミ 一 ︒ ・ ︒ ρ 9 一 零︵19︶拙稿・前掲鹿児島大学法学論集一五巻二号五五頁以下︑田中二郎著行政法総論︵法律学全集6︶二九四頁以下︑

言男o雪ωoぼ葺H弩国霞藁名o馨Rβ鋤旨︵ご凝︶ω︒ω8℃国①旨Φ旨名一＆Φ旨欝FNO男ミ這G︒Pω●一零︾聴昌畦鵠Φ一雪出勢ぎN信μ儀蜜動旨置N名Φ崖ΦごU零の旨昌翻9D冒血程の畠oき口q①ロ国Φ魯鼠雲ωま蔭けαq一露O①ωo＝ωo富沖貿①昌︵20︶掴・芒①含名一a①巨き欝NO閃N＼お・︒9ω葛︒

。

①

四

拙論の冒頭の﹁はじめに﹂のところでおことわりしたが︑西独における以上の判例．学説の動向に見出される﹁一定結びに代えてると解し︑その結果︑それを失えば実際に営業を廃止するか︑または当該会社にとっては重大な影響をうけるような場

活動の承継は必要としないが︑組織化された有機的一体をなす財産の譲渡が商法二四五条一項一号の重要財産の譲渡であ義があるのではないかと思い至る︒すなわち︑決議必要説︵少数説︶は会社法上の営業譲渡は商法総則とは異なり︑営業すと︑結論的には﹁総会決議必要説﹂といわれる実質説︵営業用財産包含説︑少数説︶に新たな理論的要件を付加する意

り︑﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂の構想論はそのことを示唆しているようにも思われる︒
ハモロ
そこで︑﹁重要財産の譲渡と総会の特別決議の要否﹂をめぐる判例・学説を︑以上に展開された構想論の下で捉えなお

力規制法理に裏打ちされながら︑それぞれの総会決議事項の再検討を試みてみる必要があるのではないかということにな

総会決議事項に要請されることになるのではないだろうかと思っている︒換言すると︑少数者の利益確保を中心とした勢

すなわち全員一致による法律要件以外の多数決は﹁必要性﹂と﹁相当性﹂に裏付けられ︑その必要・十分条件がすべての割愛せざるを得ず︑他日に機会を譲りたい︒しかして︑これまでの拙論の経過からひとこと付加すると︑総株主の同意︑外の総会の多数決をめぐる具体的事項︵普通決議事項と決議方法︑特別決議事項と決議方法︶についての検討は本稿では渡﹂をめぐる判例・学説の対立にいくらかの新たな寄与がでぎるのではないかと思う︒これは例示にすぎないが︑それ以の臆断が許されるならば︑拙稿の﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂の思想を前提にして︑わが国会社法上の﹁営業譲けでない︒その意味では粗雑な推敲であることをおわびしなけれぼならない︒それにもかかわらず︑ここでもしいくらかの具体的理由ある多数者支配﹂という構想がわが国の現代的会社法論の実践にいかなる役割を果すかは全く確信があるわ

説合︑株主総会の特別決議︵過半数・三分の二という決議要件︶を必要とするものと解されていることは周知の通りである︒

一34一

論

多数者支配に問われるr一定の具体的理由」とは（別府）

これに対し多数説である決議不要説︵形式説・営業限定説︶は心定の営業目的のため組織化された有機的一体として機能する財産の譲渡が﹁重要財産の譲渡﹂であると解し︑その結果︑たとえ会社にとって重要な財産であっても︑営業活動の承継を伴わないかぎり︑総会の特別決議は不要であると解していることも承知のことである︒決議不要説は取引安全の保護を︑決議必要説は譲渡会社ないし株主利益の保護を重視していると解されて︑なお両者の利益保護を調整する折衷案も展開されている︒最高裁判例︵最︵大︶判昭和四〇年九月二二日民集一九巻六号一六〇〇頁・同昭和四一年二月二三日民集二〇巻二号三〇二頁︶の多数意見はいずれも決議不要説を支持する段階にある︒しかるに︑拙論において展開された西独の判例・学説の思想から︑わが国の重要財産の譲渡をめぐる右のような見解の対立を検討すると︑つぎのように概説できる︒

多数者は少数者の持分たる地位を恣意的に侵害してはならず︑﹁会社利益﹂・﹁多数者利益﹂と﹁少数者利益﹂との比較

較量後はじめて︑多数者は法律上の支配者としてその行動が有効になるという思想︑換言すると﹁一定の具体的理由ある

多数者支配﹂という思想を前提に考えてみると︑右に掲げた重要財産の譲渡と総会の特別決議の要否をめぐるわが国の学説の対立では︑少数説である﹁決議必要説﹂が当然の立法解釈となるのではないかということである︒すなわち︑それを失えば当該会社の営業活動が停止したり︑当該会社の﹁会社利益﹂と﹁少数者利益﹂に重大な影響を与えるような行為は

経営管理者にも︑当該会社の多数者にも許されていないわけであり︑その意昧で﹁法定の形式的要件﹂は満たす必要がある︒株主の過半数・三分の二の決議要件を充足した株主総会決議であるかぎりで︑多数者の利益U会社の利益と少数者の利益とは比較較量された立法的解決である︑と法律判断が下されるのである︒商法二四五条の立法趣旨はその意味で﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂の法理を含んでいると解して︑そのための手段として﹁不文法的要件﹂である必要性と比例均衡性を付加して考えると︑少数説たる﹁決議必要説﹂が立法解釈として妥当であり︑重要財産の譲渡には利益の比
較較量が必要ということになる︒

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② 私見であるが︑現代的会社法秩序が破綻しないために﹁倫理的適応性﹂の考慮も不可欠と考えるに至っている︒わが国の会社法秩序がいかなる範囲で法形式︵構造︶的規制以外に︑法倫理的規準︵生活的側面を含む︶を内包しているか︑つロ

まり組織活動の経過を統制し︑必要な限度で︑上位にある価値のために経済主体の行動範囲を修正する利益の比較較量を包括しているかを検討することが私に課せられた課題であろう︒拙論はその一端のつもりで展開した︒既述︵哨︑これまでの研究経過︶した現代的会社法の義務本位思想をめぐり︑わが国の判例・学説がその法的認識を明らかに変遷してきていることを証することはなかなか困難であるが︑経済社会︵市民社会︶の変遷とともに﹁法の機能的メカニズム﹂の変遷とともに︑﹁法の体系的メカニズム﹂も移り変わっている︒つまり現代企業にとっては︑一方に資本所有者︑信用提供者︑従業員労働者との関係︵企業内部法︶の問題︑他方に経済生活環境との関係︑市場参入者︑消費者︑一般公衆との関係︵企業外部法︶の間題を双肩にかかえている︒右双方ともまずは組織︵構造︶問題に関係して︑会社法では社員総会の権限と経営管理機関の権限を確定し︑相互関係を限界づけなければならない︒法令または定款は各種会社の社員の持分権ならびに解説請求権やコント・ール権を秩序づけなければならない︒会社債権者のためには適切な責任構造・財産構成を配慮しなければならず︑現在では従業員のためにもそれ相当な﹁参加権﹂を準備しなければならない状態にある︒まさに経営参加の問題は時のテーマであるが︑さらに企業結合法では競争過程そのものを保証する秩序づけが現代の課題となっている︒

競争秩序は経済取引の制度となり︑その道案内である︒ただ企業監視の制度も︑事業部内に限定され︑保険業とか銀行業などに︑その機能的メカニズムの﹁ひづみ﹂を是正する監視制度があるだけで︑企業ディスクロジャー・フィロゾフィも経済競争に十分に反映しない︒他方において︑私的経済が競争の機能的メカニズムとしてよりも︑魂のないメカニズム︵倫理的生活的側面のないメカニズム︶として非難されることに︑いかに対処し︑適応し︑その間題解決に貢献できるかを問う

ことはまさに現代の課題である︒この意味で企業の社会的責任は資本勢力行使をいかに現代経済の競争秩序の有効化に役立たせるべぎかの間題であり︑市民生活のモラルは経済社会の中の資本使用の過程における責任法理を整える制度にも存

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説
論

多数者支配に間われるr一定の具体的理由」とは（別府）ロ

するのである︒最近西独でも︑法人による経済的支配体制の構造を研究し︑あるいは会社法にあるコント・ールされてい︵4︶

ない権力の偽装︵カムフラージュ︶を警告する研究が顕著である︒わが国では﹁法人資本主義﹂の実態に警告を発する奥経営者となって自由に役割転換するところに大きな問題があることを指摘する︒そして︑さらに同氏は﹁人間性の村宏氏によれば︑法人資本主義では︑法人が自然人の顔をし︑自然人が法人の顔をする︑この自然人は経営者であるが︑法人︵5︶ために﹂として︑つぎのように喝破するのである︒﹁大企業という法人をバックにしているからこそ︑経営者は日本の社

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会を動かすだけの力を持っている⁝︵略︶⁝経営者の弱さの意識・不安の観念こそが︑逆に裏返しにされると︑専制的な

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組織エゴイズム

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そしてひとびとの思想まで操ヤという形をとって︑法人のためにはなにをしても許されるし︑すべての自
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権力意識のかたまりにさせる︒そして法人という組織の上に立っている限り︑なにをしてもよいという神を恐れない無責

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任さを生んでいく︒それはヤ

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然人はこの法人の前にひれ伏すべきだという態度を生んでいく︒身体のない︑そして思想のない法人が経営者の姿をとっヤてこの世に現われるとぎ︑そこにはもはやニヒリズムしかない︒これが社会︑文化︑教育
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作するとき︑それは荒涼とした︑魂を失った世界になる﹂︵傍点筆者︶︒以上の喝破に追いつく法的認識の変遷が現代的会

社法論に必要である︒それは忙がねばならないと思う︒より極端な形で問題を整理した﹁一定の具体的理由ある多数者支配﹂の構想論はここにも意義を求めることにより︑はじめて多数者支配の行動は法律上の支配行動であるといえる︒そのためには﹁不文法的要件﹂を付加してでも︑現代的会社法論における勢力濫用規制の一環を組みたてるべきではないかと思う︒ここに︑現代的会社法論における少数者保護の反作用論の生きる道があるのではないかと思っている︒︵1︶たとえば上柳克郎﹁営業譲渡﹂新商法演習−人云社ω二四一頁以下︑蒼原菊志﹁重要財産の譲渡と総会決議の要否﹂判例と学説5

一八頁以下︑田村淳之輔﹁重要財産の譲渡と総会決議の要否﹂商法の争点七六頁以下︑竹内昭夫﹁重要財産の譲渡と特別決議﹂会

2商法豆会社一九五頁以下︑など参社判例百選︵第三版︶五四百以下︑蓮井良憲﹁重要財産の譲渡と特別決議﹂セミナー法学全集1

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論説

目︸男︒魯宏曾注ω︒富ピ義器富ざご旨①旨魯目窪ω︐琶伽oΦの︒一一の︒富穿8畠びNの男足ゑ︒︸

照︒その他詳細 な 文 献 に つ い て は 割 愛 し た ︒︵2︶これは国R富旨毒凶＆馨ω●置Go匡の基本テーマでもある︒

記︶︵3︶＜αq一︒9聾ω9び園︒︒簿まq幻︒箋藝儀窪q旨Φ旨魯§ロ路︒愚︒糞一8︵一︒ミ︶1国置団①一量︒qN弩↓ぽ鼠⑦α零甘ユの鉱のoびΦb男o冨ob−ω■一曽鵠●ぴN名●のレ箋識．

︵4︶奥村宏著企業集団時代の経営者︵日経新書︶三二頁〜三六頁︑ニハ四頁以下︒︵5︶奥村宏・前掲書一七七頁ー叫七九頁︒︵昭和五六年一月三一日

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