PFIの課題と今後
田浦 裕久…l‖…l…＝川…………l………＝………lIll川…………川…………l………l…l………lll……l…ll…llllll………………l…………l…川Illl川l川l………………………l川…川l川Il…l…ll…州…………州l……＝…l…州…………………ll

PFI法が平成11年成立後3年を経過し，わが国の法）の性格が強い．わが国は憲法以外の法はほとんど

経済は深刻さを増す中で，さらに期待されているPFIシビルロー（大陸法）であり，PFIの長所が活かしづについて，その法制度を中心に課題と今後について考らい側面を持っている．特にわが国は，ドイツ法に習察する．

ったために，変革の激しい社会に柔軟に対処できない

PFIはその発祥の地である英国ではすでに定着し，ところが随所に見られる．ドイツはその法制度の実数密一定の成果を上げているが，わが国でも行政の財政難さゆえに，わが国よりもさらに民営化等の改革が遅れの進行と公共事業の急激な減少の中でPFIに対するている．行政法の母といわれるフランスは，行政法の期待は強く，その健全な発展が望まれるところである．

みが英米法の性格を有している．行政裁判所，行政訴

しかしながら，英国とはその法制度の相違や，そもそ訟法により，判例を積み重ねることで変革に柔軟な対もの社会構造が異なるために，わが国では様々な課題応が可能な法制度となっている．わが国において，を抱えている．一方で，従来にない発想の法であり，PFIはやはり判例法として育み，契約に基づく紛争解行政法に変革をもたらすものである．

決を糧として事例を検証，蓄積させることが肝要であろう．

1．英国との相違点

3．PFlの意義
英国ではサッチャー政権が構造改革を進める中でその礎を築き，大蔵省出身のメージャーによりその制度従来の公共サービスは住民の意見聴二眼など工夫を凝が確立し，今日のブレア政権で着実な進歩を遂げていらすことがあるとしても，基本的には行政の一方的なる．彼らが特に政府の財政状況の悪化から大蔵省を中意思が公共サービスを決定するだけであった．その結心として首相の強いリーダーシップ（毎週のように果，不要となったサービスであっても継続され，財政PFIについて首相自らその必要性をPRしている）のの悪化を招く一因となっている．そして，今日では市もとに次々と事業を掘り起こしていることに比べ，わ民の意識向上が進み，さらに市民の公共に期待するサが国では公共事業の縮小により建設産業の深刻な現状ービスの内容や質を的確に反映させることが求められ打破の手段として旧建設省で，同様に企業保護と育成ている．苦しい財政事情の中でその要求に応えるべく，を目的とする旧通産省でPFI導入の検討がなされた．

従来の画一的な公共サービスが，市民と行政とが双方財政とは無関係の官庁で導入の動きが起こり，結果と向の対話型サービスを提供・享受することを可能にすして議員立法という責任官庁のない脆弱な法となってる新たな公共の調達手法としてPFIは意義深い．そいることは周知のとおりである．PFIの推進に対して，して，官と民の適・切なリスク分担がPFIの生命線で財政法，会計法，国有財産法，税法という基幹法を預あるが，それは契約として担保される．すなわち，国かる財務省が消極的であるところが，英国との最も大際化とともに契約社会へと変化する中で，従来の公法きな違いではないか．

のみの発想ではなく，私法の長所を活かすものとして画期的である．

2． コモンローとシビルロー
PFIは英国で…誕生したがゆえに，コモンロー（判例
たうら ひろひさ（郷比較法研究センター〒140−0002品川区東品川2−5−6−1707
2002年12月号

4．公共部門の意識改革の必要性
PFIは長期間の施設建設，維持，管三哩のみならず，運営を含む幅広い委託である．わが国に定着している請負ではない．そして，PFIは公共部門の資金調達の© 日本オペレーションズ・リサーチ学会. 無断複写・複製・転載を禁ず.

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手法として位置づけられるが，この「調達」という概ある．これは法令用語ではなく学術用語であるが，行念，公共が市場から「サービスを購入する」という従政法においては一般的に使用されている．そして，従来の公共にはなかった発想が重要である．行政の補肋来の学説では「国や地方公共団体による直接的に公のとして民間を位置づける従来の考え方や「サービスを目的に供用される有体物」として定義されてきた．こ購入する」という考え方から，安価で質の高いものをれは行政機構としての行政内部法としての考え方であ買うという考えに意識改革することで官民のリスク分る．つまり，行政が行政活動を行うときの人に関する担が明確になるとともに，コスト積み上げの発想からものが「公務員法」であり，物に関する用意が「公物脱却できるのではないだろうか．

法」である．そしてその作用が「管理」として考えられ「公物管理法」という言い方が存在する．ここで問

5．PFlの法としての意義

題なことは，直接に国民・市民に対しての行政作用法（1）公物法からの示唆としての理解がなされなかったことである．したがっPFI法を理解するために「公物法」からその考察をて，現状では「公物法」は行政組織法として理解されしてみたい．「公物法」はPFI法でも触れているようることが多い．また，公法私法二元論による民事法のに，道路，河川，港湾や住民サービスを提供する物の適用排除の法律としての解釈である．すなわち，民事管理に関する法分野である．行政法においては応用分法に基づく物の支配と異なる行政による物の支配の規野であり最も嫌われ，研究の蓄積も不十分である．私律としての解釈である．取得時効や売買契約に関する法においては民法学の物権法に相当し，債権法と比較民事法規の適用されない法領域としての考えによるもし嫌われ，研究が遅れているという意味においては一のである．PFI法ではこの一方的な行政法からの理解致している．民法における物権法の不人気は「物権法だけでは不十分で民法学からの規範も相互に認容する定主義」の粋がはめられ，債権法のように発展する柔こと（ミーチュアルコミットメント）が肝要である．

軟性を欠くところが主な要因であるが，それでも昨今（3）公物管理と所有権は変革を求められ変化を余儀なくされているように思

公物法と民事法での所有権の関係についてわが国で．

は多くの場合，公物についても民法上の所有権が存在

債権法は契約の普遍性を維持し，国際取引法などをすることから考えると，・公物に対する所有権と公物の見ればわかるように，契約の規律に関する国際間の平管理権がどのような関係の上に立つのかという問題が準化を図るべく，発展している．一方で物権法は比較必然的に提起される．伝統的には，公物の一般法理論法研究でも，各国の法制度に固有に存在し，保守的でとして公物の所有権を移転することはできないというあるがゆえに非常に難しい．ただし，契約法でも大陸不融通性が議論されている．しかしながら，所有権も法と英米法ではその生成過程が異なるために標準化は公物管理権も実定法上でその内容が形成されうるのでヨーロッパ契約法構想を見ても困難であるし，物権法あるから，両者の関係も実定法に別して考えるべきででも財貨に対しての排他的帰属保障は共通認識としてあるという学説が現代では有力である．一般法として存在する．

は，国有財産法や地方自治法が行政財産について譲渡債権担保などでは物権法を応用した法理論が各国で制限の規定を置いているから，国有公物・公有公物に展開されている．そうはいっても，土地法制におけるついては伝統的な考え方を継承した考え方に基づく規土地所有権の絶対性などはわが国に特に強い固有のも定が存在する（国有財産法18粂，地方自治法234条

ので，PFIでもその不融通性が議論されている．公物の4）．

法は一般に，行政法として理解され，民法，契約法としかし，特別法として道路法，河川法が制定されていった私法からの考察はあまり試みられていなかった．

おり，例えば道路法4条では，私人が道路敷地の土地公物の占用許可などは行政行為としてとらえられてき所有権を持ち得る点を認め，その移転を容認する規定たが，PFIの発展には民法学からも積極的に学び，契を置いている．道路は公物の中でも代表的であるから，約法からのアプローチを試みることが必要ではないか．

民法学の観点からもこの道路法制における所有権と公（2）公物法の定義

物管王翌権の関係に注目したい．現行法の理解の上では，「公物」は行政法の学説において，すでに確立されかつての公所有権説のように公物管】里権が所有権からたものであり，多くの事柄を総括していう上位概念で派生するととちえるのではなく，公物管理権と所有権

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オペレーションズ・リサーチ

を分離して考える視点が必要であろう．すなわち，道られる．つまり，公物規制が法定されていないにもか

路法は私人が道路敷地の所有権をもつこと（私有公物かわらず，しかし，管理の必要性が認められる場合での存在を肯定しているのであるが，土地所有権に対すある．しばしば，自治体が所有権をもっていることをる道路管理上の制約を別途要求するという構造である．

根拠に公物管理を実際に行うという自治体が見られる．

ここから道路管理においては所有権の存在と，公物管これが法定外公共用物の管理の問題である．法定外と理上の規制が二元的に存在しているのであり，公物規いうのは公物管理法に基づかないという意味であるが，制を受ける公物であることと，所有権の帰属が分離さしかし管理がなされてきたということである．道路のれて理解される道路管理権と所有権についての判例を場合は，道路法による公物規制が明確に存在するのだ

見ても，私人が所有権を二取得できるとしても，道路法から，行政が所有権に基づいて管理すると思われがちの制限を受け供用は開始できると判断している．要すであるが，一般に道路といわれるものでも道路法の適るに，公物管理は特定の行政法現に基づく規制権限の用がされる道路と適用されない道路がある．前者につ行使であって，所有権とは分離して考えることが妥当いては公物規制が存在するが，後者については公物税であろう．この判例は二重譲渡に関する民法の問題と削がないために，残された方法の一つとして国や地方行政法の公物規制の問題を同時に含んでいる点で興味公共団体がもつ所有権に基づいて行政が管理すること探い．行政法の視点からさらに考察すると，道路は一となる∴また，供用開始においても最高裁判例では民般の交通の用に供するという意思表内する行為である

事取引の帰趨にその効力を委ねなかった，つまり供用供用開始行為（行政行為）をもって成立する．その際開始時点で行政が植原を取得していれば供用開始行為に，国や地方公共団体は道路敷地について，所有権，は適法に成立し，以降は有効に存続する．行政に対す地上権，賃借権等の権原を所得することが必要である．

る管理権の否定は極めて困難であることが：哩解されよ

これが欠けていれば，供用開始は無効である．この判う．

例では市の植原取得は存在していた．この限りにおいては，国ないしは地方公共団体が所有する公物であるから，行政財産として国有財産法や地方自治法が定め6．PFlの今後これまで「公物法」を中心にPFIの法としての位るように国や地方自治体は譲渡等が禁止されて移転問置づけを述べてきたが，その「公物法」においても契題はなさそうに思える．しかし，行政が登記を怠って約法としての発展が望まれる．そしてそのことを強くいるうちに二重譲渡の問題が生じる場合がある．そこ促すものとしてもPFIの法としての健全な発展が期

では，公物の所有権の帰属を決定するに当たり，民法待されるところである．民間事業者の利益追求する意

177条の適用を認めるというのが最高裁判例である．

欲を行政がうまく活用し，契約行為を情報公開も含めこのように，公物法の関係でも今日では177条のようて透明性をはかり，住民参加型の新たな契約手法としな代表的民法規定は肯定されている．もっとも，権原てPFI法が育まれるよう知恵を絞るチャンスだと思取得をして供用開始がなされた後に所有権を取得した

う．長期間にわたる契約ゆえに，今後は紛争解決機関

第三者は，道路制限のついた土地所有権を取得するこの設置等（わが国では忍法上，行政訴訟法，行政裁判とが道路法4条の規定に基づき肯定されている．うま所がないために，紛争は民事訴訟によるが，時間や管り，公用負担のついた所有権取得である．なお，先ほ用を考えると独自の解決機関が必要であろう）を含め，どの二元的な説明は，完備された公物法規制が存在す

新たな法制度の確立が望まれところであるが，PFIのるという前提のもとにおいては適用力をもつ．ところ

発展が行政法の変革の促進するものとして大いに期待が，実際には，公物規制の法律が十分でない状況が見したい．

2002年12月号© 日本オペレーションズ・リサーチ学会. 無断複写・複製・転載を禁ず.

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