ﾛ高裁民事部

ベーシックQ&A

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版
初改改改改
日日日日日
１１１１１
３３３３３
月月月月月
３３３３３
年年年年年
２３５８４
２２２２和
成成成成令
平
平く
平く
平く
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令和4年3月大阪高裁民事部 ベーシックQ&A作成プロジェクト

1

はじめに

本資料は，高裁民事部に初めて配属された方の自己研さんの一助となることを期し，先人が過去に，高裁特有の事務や専門訴訟における事務等の中で疑問を持った点やとまどった点などを踏
まえ，事務処理を行う上での基礎的な事項をQ&A方式でまとめたものです。

実際の事務処理に当たっては，本資料を参照するとともに，文中に掲げている条文，通達，文献等を確認するなどして，迅速かつ適正な質の高い事務処理を行うように心がけてください。

なお，本資料の解説部分については，参考となる取扱いや考え方を紹介したものであり，大阪高裁での統一的な取扱いや確定的な見解を示すものではありません。

最後に，本資料は，完成したものではありません。本資料をご覧になった皆さんから随時，追加・訂正などの意見を出していただき，後進の方のためにもよりよい資料として成長させていた
だくようお願いします。
平成22年3月

改訂に際して本資料は,昨年3月に暫定版として作成されたものですが,はじめにに記載されているように，

その後，随時，追加・訂正などの意見を出してバージョンアップしていくことを想定されたものです。今回の改訂においては，初版の内容についてできるだけ骨子を生かしながら，参考資料等を新たに付け加え，各Qの項目については疑義が生じないように修正,削除,追加を行いました。
本資料を参照し，文中にある各参照資料を基に，通達，文献等に当たってください。
平成23年3月

令和3年度改酊に寄せて
今回の改訂においては，年金分割の手続を含めた人事訴訟事件の事務処理について，事務の在り方を考える上で持つべき視点を提供するよう留懲し，人事訴訟事件と民事訴訟事件との相違を意識して，内容を充実させました。そのほか，全体を通して修正，追加を行い，大阪高裁民事部の実務の現状に則した記載に改めました。

本資料は，書記官の自己研さんの一助とするためのものです｡裁判手続のIT化の検討が進む
中，書記官ひとりひとりが，より適正迅速な裁判の実現に向けて，根拠と目的に照らした合理的な事務の在り方を主体的に考え，具体的な事務処理につなげていくため，本資料が有効に活用されることを期待します。
令和4年3月2

●初版作成プロジェクトメンバー●
中島明日香，中松勇，畠山朋恵，塩見善博，松阪茂，石田浩，中村邦彦，渡部雅美抱厚志，
菅祥行，山田誠司,田中太，西躰智宏，壺内貴光，吉田浩一，福田照樹，福西祥一，本久理賀，
北垣抄子，坂本靖史(順不同）●平成23年3月改町版作業プロジェクトメンバー●
石田浩，抱厚志，北垣抄子，小菅智恵子，菅祥行，壺内貴光，中松勇福西祥一，和田祥人（五十音順）●平成25年S月改訂版作業プロジェクトメンバー●
石井淳太，稲波まり子，遠藤央司，堤紀子，西浦章雄，別宮直幾，水田正士，胸元千絵，横山経成(五十音順）●平成2B年3月改町版作業プロジェクトメンバー●

亀谷哲正，菅原照剛， 田原正朗，津田敦子，津村健一，橋本知都，吉村幸渡部豊（五十音順）●令和4年3月改訂版作業プロジェクトメンバー●

桑原建太郎，小出雅美，小勝負善之，鈴木悠里，高城宏和，仁科喜勝，福冨治美，柳原誠，
渡部雅美(五十音順）

3

目次

６
︐８
︐２
１３
１４
１６
１８
１０
２２
２３
２４
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３

０１２３４５６７８
１
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Ｑ３
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Ｑ５
Ｑ６
Ｑ７
Ｑ８
Ｑ９
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ１
Ｑ

参考資料紹介．…． ． ． ． ． ． ．……． ．…．…．…． ． ． ． ． ．…

高裁における各種事件についての手数料，算出の留意点. 、立件取消し． ． ．. ． ．…． ．…． ． ． ． ． ． ． ．……．…．…． ． ． ． ．

最高裁判所から差し戻された場合の手続． ． ． ．……． ．…

控訴の趣旨及び控訴の趣旨に対する答弁における留意事項
共同訴訟の留意事項． ． ． ． ．…． ． ．…．…．…． ． ． ．……．
参加人がいる事件の留意事項． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ．…． ： ．…．…
議会の議決や破産裁判所の許可等が必要となる場合.…． 、訴訟救助申立てが却下された場合の事務処理． ． ． ． ． ． ． ．…
控訴審において反訴が提起された場合の注意点…． ． ． ． ． ． ．
送達の効力．…． ．…． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ．…． ．…． ． ．…． 、裁判所，裁判長，受命裁判官の行うことができる訴訟行為
原判決で予備的相殺の抗弁が認められた場合の注意点.…
行政処分取消訴訟の当事者の表記．…．…． ．……． ． ． ． 、
監査役設置会社と取締役との間の訴えにおける会社代表者

当事者が破産手続開始決定等を受けたときの留意事項…
高裁所属の家庭裁判所調査官の活用． ． ． ． .…． ． ． ． ． ． ． ． ． 、

人事訴訟事件の事務処理に関する留意点【総論】 ． ．……
1

Q18‑1

参考となる資料等.…． ． ． ． ．…． . ．………．…． ． ． ． ．

36

2人事訴訟事件の特色．……．……．…． ．…． ． ． ．…．

36

人事訴訟事件の事務処理に関する留意点【各論①】39

2事実の調査…． ．………． ． ． ． ．…．…．…． ． ．…． ．

39

3付調停…………． ．…．……．…． ．………． ． ．

40

人事訴訟事件の事務処理に関する留意点【各論②】
1〜判決 によらない事件の終了〜〜判》

人事訴訟事件における和解，請求の放棄・認諾…． ． ． ．

41

2和解等の手続における留意点． ． . ． ．…．…．…． ．…．

41

人事訴訟事件の事務処理に関する留意点【各論③】1〜事件 完結後の事務〜〜割

概要.……． ．…．……． ． ． ．…．…． ． ． ． ．…．…． ．

2戸籍通知. ． ． ． ． ､…．…………．…………．…．
3事件完結に伴う届出等……． ．…． ． ．………．…．
4確定証明…． ． ．…． ．…． ． ．………． ． ．……． ．…
5
Q19

41

４４
４
４５
４７
４８
４

Q18‑3

39

附帯処分の申立て…．…． ．……．…． ． ． ． ．…．…．

1

Q18‑2

〜事件
〜事ド 係属中の留意点〜

44

まとめ………………．……………． ．……

人事訴訟事件における年金分割の手続． ． ． ．…． ． ． ．…． ． ．

449

参考となる資料……．……． ． ． ．…．……………． ． ．…． ． ． ．…

49

2裁判所における年金分割の手続． ．…．……． ．………． ．…．……

49

3人事訴訟事件の判決に対する控訴事件における年金分割の手続の留意点

50

1

０１２３４５６７８９
２２２２２２２２２２ＱＱＱＱＱＱＱＱＱＱ

通常部に配てんされる抗告事件の処理． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ．…． ． 、53

抗告事件j再審事件の決定の被告知人の範囲等. ． ． ． ． ． ． ． ．…

56

和解調書を作成する上での注意点． ． ．…．…． ． ． ． ． ．…． ． ． 、58

事件終了時に民事訟廷に対して行う事務…． ． ． ．…． ． ． ． 、 ・59

記録係に原本を引き継ぐ場合と引き継がない場合の区別.…

60

控訴審判決に基づき執行文付与する場合の留意事項.…． ． ． 、

61

控訴事件の確定．…．…． ．…． ． ． ．…． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ．

62

事件確定後，高裁で処理すべき事項…． ． ． ． ． ．…．…． ． ． ． 、

64

上告・上告受理事件の処理に当たっての留意事項． ． ． ． ． ． ． ． 、66

高等裁判所が上告裁判所として判決をした場合の不服申立て

685

参考資料紹介

Q1

高裁民事部の事務処理をする上で， どのような参考資料がありますか？

1

事務全般については，次のような資料が参考になります。

（1）

平成11年度書記官実務研究「民事上訴審の手続と書記官事務の研究」 （司法協会）（2）

初めて控訴審の事務を担当するあなたへ−控訴審書記官はどのように事件に関わるべきか−（平成19年4月・大阪高裁Qmac民事小委員会）

2個別の事務処理について,参考になる資料としては,次のようなものがあります｡いずれも，
庁内ホームページの高裁民事のページ（こうみんweb)に掲載されています。

事務処理にあたって，大阪高裁独自の取扱いを記載しているものもありますので，目を通しておくとよいでしょう。

（1）

主任会議申合せ事項・決議集（大阪高裁民事部）（2）

民事訴訟記録編成方式一覧（3）

高民掲示板バックナンバー（4）

録音反訳方式の実施要領（5）

訴訟救助事件の書記官事務処理要領（平成23年1月実施大阪高裁民事部作成）（6）

認証等用特殊用紙の取扱要領（7）

証人の供述等を記録した記録媒体の取扱要領（平成23年10月11日付け大阪高裁民事部・刑事部）

3事件類型ごとに参考になる文献は次のとおりです。このうち， 「行政事件訴訟法の改正に伴う書記官事務の留意点」及び「医事関係鑑定マニュアル」を除く文献は，いずれも庁内ホームページの高裁民事のページ（こうみんweb)に掲載されています。
（1）行政事件・

行政事件訴訟法の改正に伴う書記官事務の留意点（平成17年3月9日 ・最高裁事務総
局行政局）

（2）

医事関係事件・

医事関係鑑定マニュアル（平成15年1月・平成16年3月・平成16年11月改訂大阪高等裁判所専門訴訟検討委員会）

・

医療関係訴訟鑑定人選任マニュアル（平成16年3月・平成22年7月14日 ・平成2
4年7月30日改訂大阪高等裁判所専門訴訟検討委員会）（3）

人身保護請求事件

・

人身保護請求事件に関する実務的研究〔復刻・補訂版〕 （平成18年11月・裁判所職員
総合研修所）

4「高裁書記官」としての自覚とモチベーションを高めるために，次のような資料もあります。
「高裁民事書記官の職務について」報告書
6

5

その他

（1）事務全般
・

民事控訴審の判決と審理（第二版） （第一法規）

・

民事裁判の主文（新日本法規）（2）最高裁に対する上訴制度

・

最高裁判所に対する民事上訴制度の運用（判例タイムズ1250号）

・

最高裁判所における民事上告審の手続について（判例タイムズ1399号）（3）抗告事件（家事事件を除く｡）

・

抗告・異議申立ての実務と書式（新日本法規）

・

民事抗告審の実務と考察（判例タイムズ1274号）

・

民事抗告事件事務処理要領（会報書記官11号）（4）簡裁を一審とする上告事件

・上告審としての大阪高等裁判所第14民事部の実情（上)，同（下） （判例タイムズ1272号，1273号）※人事訴訟事件の事務処理に関する参考資料等については, Q18を参照してください。

I7

高裁における各種事件についての手数料，算出の留意点

’ Q2

’

I

高裁における各種事件についての手数料，算出の留意点を教えてください。

1

手数料の算出にあたっては，以下の文献が参考になります。
（1）「訴額算定に関する書記官事務の研究（補訂版)」法曹会（以下「研究」（2）「三訂版事例からみる訴額算定の手引」新日本法規（以下「手引」 という｡）（3）「民事上訴審の手続と書記官事務の研究」司法協会

2

高裁で扱う主な事件の手数料等については，事件係作成の別表L2,

3

という｡）

(P69以下）のとおりです。なお，手数料等一覧表については，全ての事件を網羅したものではありませんので，受付分配通達等を参照して執務にあたる必要があります。
（1）

控訴
ア控訴（民訴法281条）の訴額く研究P210以下・手引P28以下〉

控訴の訴額は，控訴人が不服を申し立てた部分を基礎に算定します。

したがって，原告と被告の双方が控訴した場合は，不服の範囲が異なるため，各別に算定することになります。
控訴の訴額算定の基礎の基準時は，第1審の訴え提起時です。
イ控訴の手数料（ｱ）

第1審が請求について判断した場合
訴え提起手数料(民費法別表第1の1の項。以下， 「民費法別表第1の」を省略し，単に項のみを記載する｡）により算出して得た額の1．

（ｲ）5倍の額（2の項)。

第1審が請求について判断していない場合
いわゆる訴訟判決（訴え却下判決等）については，通常の控訴手数料額の2分の1の額（4の項)。 《控訴の訴額が2分の1になる訳ではないことに注意》

ウ具体例
け）

控訴審で訴え変更した場合の手数料く研究P218以下・手引P35>①第1審が請求について判断した場合「変更後の請求につき2の項（控訴手数料）により算出して得た額」から「変更前の請求に係る （控訴）手数料の額」を控除した額です（5の項の括弧内)。

②第1審が請求について判断していない場合

そもそも， この場合に訴えの変更が許されるかどうか疑問が生じますが，仮に訴えの変更が許された場合は， 「変更後の請求につき1の項（訴え提起手数料）により算出して得た額」から「変更前の請求に係る（訴え提起）手数料の額」を控除した額とするのが相当です（5の項の括弧外)。

（ｲ）

控訴審で反訴提起した場合の手数料く研究P219以下・手引P36以下〉
Q10を参照してください。
8

(切附帯控訴の手数料く研究P215以下・手引P33以下〉

附帯控訴の手数料は，上記2の算出方法と同じです。

訴え変更又は反訴提起するために附帯控訴の申立てをする場合は，上記㈱又はいと同様に処理します。

相手方の控訴とは別個に独立して不服額に応じて算出するのが原則です。

㈲第1審で反訴提起があり，本訴・反訴がいずれも一部認容された場合の手数料く研究
P208以下・手引P32以下〉

本訴・反訴を通じてその不服部分について，合算・吸収法則を適用して控訴の訴額を算定するのが相当です。

したがって，本訴原告から敗訴部分全てを不服とした控訴提起がなされれば，本訴一部棄却部分の訴額と反訴一部認容部分の訴額とを合算・吸収法則を適用して得た額が，控訴の訴額となります。

㈱人事訴訟法32条1項の裁判に対する控訴の手数料く研究P213以下・手引P34>

婚姻の取消し又は離婚の訴えについて，子の監護に関する処分・財産分与・年金分割等の附帯処分部分を不服とした場合の控訴の手数料は，明文の規定はありませんが，第1審の申立手数料（15の2の項)の1． 5倍の額とするのが相当です（2の項の準用)。
なお，離婚訴訟における親権者指定（第1審につき離婚請求の手数料に含まれ申立手
数料不要）の部分のみを不服とした場合は，上記と同様に，控訴の手数料として1800円（子1人） とするのが相当です。

また，高等裁判所に附帯処分の申立てがあったときの申立手数料は，家事審判事項の個数×1800円とするのが相当です(Q18‑1参照)。

t力）民訴法260条2項（仮執行の原状回復及び損害賠償）の申立ての手数料く研究P1
9．手引P26,36>

この申立ての性質は反訴であるから，訴額も反訴と同様に算定し， 申立てをする審級に応じた手数料となります。

控訴審に申し立てた場合の手数料は，控訴審における反訴の場合に準じて算出します（6の項)。

㈱仮執行宣言のみを不服とする控訴があった場合の手数料く研究P213>
民費法別表第1及び第2に列挙されていない以上，手数料徴収の根拠を欠くことになりますから，手数料の納付は不要であると考えられます。

(ｸ）附帯請求の部分を不服とする控訴があった場合の手数料く研究P207以下, P31
6以下・手引P32>

この場合は，附帯請求不算入の原則（民訴法9条2項）は適用されませんから，控訴の訴額は，附帯請求部分の価額となります。

ただし，請求を全部棄却した第1審判決に対する控訴の場合との均衡を図るために，附帯請求の価額が主たる請求の価額（第1審訴額）を超える場合には，控訴の訴額は，9

主たる請求の価額（第1審訴額）を限度とするのが相当です。
(2)

上告・上告受理

ア上告（民訴法314条） ・上告受理（民訴法318条）の訴額く手引P39以下〉

上告及び上告受理の訴額は，上告人（上告受理申立人）が不服を申し立てた部分を基礎に算定します。算定方法等については控訴の場合と同様です。

なお，上告と上告受理の両方の申立てを行う場合，主張する利益が共通する限度において，一方について納めた手数料は，他の一方においても納めたものとみなされます（民費法3条3項)。

上告の訴額の算定は，原裁判所の裁判長が行います（民訴法314条2項・ 288条)。
イ上告の手数料
例請求について判断した判決に対する場合
1の項（訴え提起手数料）により算出して得た額の2倍の額（3の項)。
（ｲ）請求について判断していない判決に対する場合

実体上の請求自体について判断していない判決(訴え却下判決に対する控訴棄却判決，控訴却下判決等）については，通常の上告手数料額の2分の1の額（4の項)。
(3)特別抗告・許可抗告

特別抗告（民訴法336条，家事法94） ・許可抗告（民訴法337条，家事法97）の手

数料く手引P44>は，最初の抗告提起の手数料額と同額です(18の項)。ただし，特別抗
告や許可抗告についてした決定に対する特別抗告・許可抗告については，手数料額を1000円とする部もありますので，裁判体の判断を確認してください。 （許可抗告の裁判に対する不服申立の方法につき, Q20の2参照）

なお，特別抗告と許可抗告の両方の申立てを行う場合，主張する利益が共通する限度において，一方について納めた手数料は，他の一方においても納めたものとみなされます(民費法3条3項)。

(4)再審

ア再審（民訴法338条）の訴えの手数料〈手引P45>

高裁への再審の訴え提起の手数料額は4000円です(8の項(2))｡ (参考：簡裁への提起の場合は2000円（8の項(1))）

イ準再審（民訴法349条）の手数料く手引P46>

準再審の手数料額は1500円です（19の項)。

なお，再審の終局決定に対する特別抗告・許可抗告の手数料は1000円です(18の項(4))。

(5)

その他

ア控訴審に係属後，原審での訴額算定に誤りがあるなど訴え提起手数料が過納付もしくは不足している場合は，裁判体の判断によりますが，高裁への手数料還付申立てもしくは追納付の連絡を検討します。
10

イ訴額算定が極めて単純な場合を除き,原則として計算メモを作成することが相当です。

なお，上告事件記録の送付に当たっては，上告状等に訴額が記載されていない，又は記載された額と異なる価額を訴額として認定した場合は，原則として認定訴額及び算出方法（計算式，考え方）を記載した事務連絡を添付する取扱いです（令和3年6月18日付け
最高裁判所訟廷首席書記官事務連絡「民事上訴事件記録の送付事務について」参照)。

11

立件取消しQ3

立件取消しについて教えてください。

1

立件取消しは， 『ある申立書らしき書類を事件簿に登載することによって立件したが，後日，裁判所として応答すべきものではなく，立件すべきではないことが判明した場合，裁判長の指示により「立件取消し」を行い，事件簿の終局欄に立件を取り消した旨及びその処理を行った年月日を記載する｡』 （民事実務講義案I四訂補訂版P10) と説明されています。すなわち，
本来は「立件」すべきでなかったということを明確にする手続きであり，それは司法行政上の措置として執られているものです。

2立件取消しの結果は，提出者に通知すべきでしょうか｡

理論的には，立件取消しが訴訟手続とは異なる司法行政上の措置であるため，提出者に通知する必要はなく， また，立件取消しに対する不服申立手続が存在しないため，提出者に対する通知は実益がないとも言えそうです。

一方で,提出者は裁判所に提出した書類がどのように取り扱われたか関心を持つものであり，裁判所は，そのような提出者の期待に応えるべきであるとも考えられます。
結局のところ，提出者に通知することが望ましいか否かを事案に応じて判断することになるでしょう

3（予納郵券の有無を−つの判断材料としている例もあるようです｡)。

立件取消しに係る書面に印紙が貼付されていた場合，民費法9条1項に基づく手数料還付ができるかという問題もありますが，受訴裁判所の判断に委ねるのが相当でしょう。

4近年では，増加する濫訴，濫申立てに対応するために立件取消しをする例もあります6立件取消しは，受訴裁判所が判断する事項ですので，高裁民事部としての明確な基準はありません
が，基準を定めている部もあります。
5

立件取消しの具体的な処理方法については， 「主任会議申合せ事項・決議集」に記載がありますので，確認してください。

(参考文献等）・書協会報129号「受付立件手続等についての若干の考察一殊に符号変更・立件取消し等
について」

・

支部会報（東京地裁民事部）

106号「東京地方裁判所の民事事件の立件指示，立件取消

し，立件変更に関する書記官事務の取扱いの現状と書式例について」12

最高裁判所から差し戻された場合の手続

Q4

最高裁判所から事件が差し戻された場合,どのように手続を進めるのですか？

1

差戻事件は，最高裁から事件係に送付後，通常の新受事件として立件され，他の新受事件と同様に配てんされます。ただし，原判決に関与した裁判官は差戻審における口頭弁論に関与できないため，差戻前の係属部以外の部に配てんされます。

2配てんを受けた担当部の書記官は，代理人等と期日調整の上，第1回口頭弁論期日の指定事
務を行うこととなります。差戻前の控訴審で委任を受けた訴訟代理人がいる場合は，更に差戻審で委任を受けなくても訴訟行為ができると考えられているので,訴訟代理人と調整を行うことになります（なお， 当事者本人が差戻前の控訴審の訴訟代理人に上告審における訴訟委任をしなかった場合等，代理権の復活を当然には認めない場合も考えられます｡)。

3第1回口頭弁論期日では，弁論更新の手続が必要となるので， 出頭当事者が「従前の口頭弁論の結果」を陳述します。 「従前の口頭弁論の結果」 とは,第1審及び差戻前の控訴審でなされた弁論の結果も含むと考えられています。ただし，第1審でなされた弁論の結果のみが対象となるという考え方もあります。 この見解の場合，特に控訴審の結果をも援用する旨の陳述がなされたときには， 「従前の口頭弁論の結果（原審の口頭弁論の結果）を陳述し，大阪高等裁判所
における主張及び証拠調べの結果を援用する｡」と記載することになるでしょう。

4差戻後において新たな書証の提出や証拠の申出がなされた場合には，書証目録，証人等目録を新たに作成することとなります。新たに提出される書証は差戻前の控訴審における目録の記載を前提に，従前の最後の番号に引き続く書証番号を付すこととなります。

5差戻審における審理の範囲については「民事上訴審の手続と書記官事務の研究」 P49以下に記載されています。

6差戻後の判決に対する上訴手数料については，会報書記官61号「訴額算定に関する事例研究」の「No.

47差戻し後の判決に対する控訴，上告等の提起手数料の要否について」に見解があります。

‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑ｰｰｰ‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‐‑‑‑‑ｰ. ｰ̲̲̲‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑ｰ‑‑ｰ･ ‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑ｰｰ‑‑‑‑‐. ･ ̲̲̲‑1

1

（参考）

控訴審で差戻しの判決があった場合，記録を原審裁判所に送付する際当事者に郵便切手｜｜を返還せず,記録とともに郵便切手を引き継ぐこととなるので注意してください。

L一一一一一一一一一一一−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−．．望一一．．．．．−−−−−−一一一一一一一一一一一一一一一．．−−．．．．．．−一一−−−−−−−−−−−−−−−−−■−』

1D
LJ

控訴の趣旨及び控訴の趣旨に対する答弁における留意事項

Q5

控訴の趣旨及び控所の趣旨に対する答弁において，留意すべき事項は何ですか？

1

控訴の趣旨について（1）

控訴の趣旨の記載

控訴状には，実務上，控訴審において求める判決主文と同様の形式で控訴の趣旨が記載されるのが通常で，その記載方法としては，取消方式と変更方式の2つの方法があります。
控訴の趣旨の記載を点検するに当たっては，原判決のうち取消し又は変更を求める範囲とその上で求める裁判の内容が整合しているか，という点に留意してください。

一部認容の判決に対する控訴の場合，特に誤りが多いので注意が必要です。例えば，−部認容の判決に対し原告が控訴した場合に「原判決を取り消す｡」 とするのは，一部勝訴した部分も含めて取消しを求めることになり，適切ではありません。 このほか，本訴請求と反訴請求がある事件でどちらか一方の請求についてしか記載していないもの，−部の当事者のみが控訴した場合に，当事者複数の事件でどの当事者に関する部分について取消し又は変更を求

めるのかが明示されていないものなどがあります。

具体的な控訴の趣旨の記載例とその解説については，別表4の「控訴の趣旨記載例」 (P7
9以下）を参考にしてください。

（2）

控訴の趣旨の記載に誤りがある場合の処理

控訴の趣旨の記載に誤りがある場合，控訴状副本を被控訴人に送達する前に控訴人に対して補正を促し，控訴状訂正申立書などの書面の提出を待って，これを控訴状副本とともに被控訴人に送達するという扱いが実務上一般に行われるところですが,誤りの程度によっては，口頭弁論期日において控訴人に指摘し， 口頭での訂正を促す（｢訂正の上陳述」 として期日調書に残す｡）場合もありますので，いずれの方法によるかは，裁判体の方針を確認するようにしてください｡
2控訴の趣旨に対する答弁について（1）

控訴の趣旨に対する答弁の記載

控訴答弁書には，控訴の趣旨に対する答弁が記載されます。控訴の趣旨に対する答弁の記載を点検するに当たっては，答弁が控訴の趣旨に対応したものとなっているかに留意してください。

例えば，被告が控訴した場合の控訴の趣旨に対する答弁は「本件控訴を棄却する｡」 とすべきところ，「控訴人の請求を棄却する｡」 とする誤りが多く見られます。また，控訴の趣旨に対する答弁のうち，訴訟費用の点について次のような誤りも多いので，注意してください。
（誤）本件控訴を棄却する。

訴訟費用は，第1，（正）2審とも控訴人の負担とする。

本件控訴を棄却する。
14

控訴費用は，控訴人の負担とする。

※控訴を棄却する場合は，原判決は原審の訴訟費用についての裁判も含めて維持されるので，控訴裁判所は，控訴費用についてのみ裁判します。
(2)控訴の趣旨に対する答弁の記載に誤りがある場合の処理

控訴答弁書の控訴の趣旨に対する答弁の記載に誤りがある場合，事前に補正を促すことはせず， 口頭弁論期日において口頭での訂正を促し，訂正の上陳述した旨を期日調書に残す扱

いが実務上一般に行われるところですが， この点についても，控訴の趣旨と同様裁判体の方針を確認し，

これに沿った事務処理を行ってください。

※上記のほか，以下のような誤りが散見されるので，注意してください。

・

附帯控訴の場合に，控訴人，被控訴人，控訴費用に「附帯｣の文言がないもの

・

原告，被告と控訴人，被控訴人の表記が混在しているもの

・

控訴の趣旨に対する答弁に仮執行宣言を求める記載があるもの(参考文献等）

民事上訴審の手続と書記官事務の研究[補訂版]P33〜37,民事控訴審の判決と審理P
80〜89，判例時報2186号P3〜15 「民事控訴審判決主文の基礎」

15

Q6

共同訴舩の留意事項

共同翫舩の一部の当事者から控訴があった事件の控訴・上告において留意すべき事項は何です
1

か？

1

共同訴訟とは， 当事者の一方または双方が複数いる訴訟形態のことですが，通常共同訴訟と必要的共同訴訟とに分けられます｡

通常共同訴訟において，一個の第1審判決で通常共同訴訟の判断がされた場合には，各共同訴訟の当事者間にそれぞれ別個の判決が存在するものと扱われます（共同訴訟人独立の原則・民訴法39条）から，共同訴訟人の一人から又は共同訴訟人の一人に対して控訴が提起された
ときは，その当事者間の請求のみが移審して控訴審の審判の対象となり，他の当事者間の請求は移審せずに確定することとなります。

一方，訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき必要的共同訴訟の場合には，その一人に対する相手方の訴訟行為は，全員に対してその効力を生ずる（民訴法40条2項）ため，共同訴訟人の一人が控訴を提起した場合でも，必要的共同訴訟の全部につき確定遮断の効力及び移審の効力が生じることになります。
この必要的共同訴訟は，利害関係人全員が当事者とならなければ当事者適格を欠き訴えが不適法となる固有必要的共同訴訟と，利害関係人各自が単独で当事者適格を有するが，その数人の者が当事者となり共同訴訟となった場合には法律上合一的な審判が要求される類似必要的共同訴訟に分けられます。

2必要的共同訴訟において，誰が上訴人となり，誰が被上訴人となるかですが，判例では，共同訴訟人の一部の者が上訴した場合には，共同訴訟人の全員が上訴人となる旨を判示した（最三小判昭和38 ． 3 ． 12民集17‑2‑310,建物につき所有権移転請求権保全の仮登記にもとづ
き所有権移転の本登記を経由した原告から，同建物につき共同して競落したことを原因として所有権移転登記を経由した被告らに対し，共有名義の所有権移転登記の抹消登記手続を請求す
る訴訟は必要的共同訴訟であると解すべきであるので，一人の被告のした控訴の提起の効果によって，他方の被告は，控訴人たる地位を取得する） もの，逆に，共同訴訟人の一部の者が上訴した場合には，他の共同訴訟人は被上訴人となる旨を判示した（最三小判平成11 ． 11 。

9民集53‑8‑1421,土地の共有者のうちに境界確定の訴えを提起することに同調しない者がいるため，隣接する土地の所有者と訴えを提起することに同調しない者とを被告にして境界確定の訴えを提起した場合の判決に対し，隣地の所有者が共有者のうちの原告となっている者のみを相手方として上訴した場合には，共有者のうちの被告となっている者は被上訴人としての地
位に立つ） もの， また，上訴をしなかった共同訴訟人は,上訴人にも被上訴人にもならない旨を判示した（最大判平成9 ．4． 2民集51‑4‑1673,複数の住民の提起した住民訴訟はいわゆる類似必要的共同訴訟と解するのが相当であるが，住民訴訟については，

自ら上訴をしなかった共同訴訟人をその意に反して上訴人の地位に就かせる効力まで生ずると解するのは相当でない）
16

ものがあります｡

このように同じ必要的共同訴訟といっても紛争態様に応じて取り扱いが異なることから，誰を上訴人とし誰を被上訴人とするか担当裁判官とよく相談する必要があります。

3

なお，訴えの取下げや控訴の取下げについても，一部の者からの取下げができるかできないかについて，紛争態様に応じて判断する（一部の者からの上訴取下げを認めたもの−前記最大判平成9．4．2民集51‑4‑1673)ことになります。

4確定証明の申請があった場合，合一確定させる必要的共同訴訟はそのうちの一人からでも上訴があれば全員につき確定しません（前記最大判平成9．4．2民集51‑4‑1673)。ただし，控訴期間は各当事者ごとに計算することになります。

(参考文献等）

民事裁判の主文P222〜223,民事控訴審の判決と審理P18〜20

17

参加人がいる事件の留意事項

Q7

参加人がいる事件の控所。上告において留意すべき事項は何ですか？

1

控訴審での留意事項（1）

原審における参加は，控訴審においてもその効力を有します。
したがって，被参加人や独立当事者参加人の相手方から控訴の提起があった場合，控訴状に参加人の記載がなかったとしても，控訴状や期日呼出状の送達が必要になります。

※控訴状の送達については，補助参加人が控訴した場合における被参加人（控訴人）への送達， または被参加人が控訴した場合における控訴人補助参加人への送達が必要となります（福岡高判昭48. 1.23判時70349)。

（2）

独立当事者参加訴訟で，原審判決に対し，一人の当事者から他の−人の当事者だけを相手方として控訴を提起した場合，控訴をしなかった他の一人の敗訴者も被控訴人の地位に立つという判例（最判昭36.3. 16民集15‑3‑524,最判昭50.3. 13民集29‑3‑233)がありますが，紛争態様に応じて異なる可能性もあります(Q6参照。なお，現行法で肯定されている片面的独立当事者参加の場合も同様です｡)。

※控訴審において独立当事者参加の申出がされた場合，控訴事件（高裁であれば(才嬉)等）として立件し配てんされます。

（3）

原審で被参加人が敗訴判決を受けた場合，補助参加人は，被参加人のために，被参加人が不控訴の合意または控訴権の放棄をしていない限り,被参加人の控訴期間内に(最判昭50.7.3
集民115‑231)控訴提起をすることができます（最判昭46.6.29集民103‑241)。ただし，

自らが控訴人となるわけではなく， あくまで被参加人が「控訴人」であり，補助参加人は「控訴人補助参加人」（41となります。

上告についても(3)と同様であり，補助参加人への判決正本の送達が遅滞しないよう留意する必要があります。
2

上告提起があった場合の留意事項(上告受理申立てを含む｡ ,以下同じ｡）（1）

上告提起があった場合，原審における参加人に上告の効力が及ぶことは控訴審の場合と同様です。

したがって，上告状及び上告提起通知書の送達も控訴状の場合と同様に考える必要があります。

（2）

被参加人が上告を提起した場合，補助参加人も上告理由書を提出することができますが，その期間は，被参加人の上告理由書提出期間に限られます（最判昭25．9．8民集4‑9‑359,最判昭47． 1．20集民105‑1)。補助参加人が上告提起した場合(上告期間は，被参加人の上告期間内に限られます｡）も，補助参加人の上告理由書提出期間は，被参加人が上告提起通知書の送達を受けた日を基準として算定します(民事上訴審の手続と書記官事務の研究P270参照)。
したがって，補助参加人への送達が遅滞しないよう，留意する必要があります。

（3）

補助参加人と被参加人が，それぞれ上告を提起した場合は二重上告となり，後行の上告は18

不適法となります（最判平元.3．7集民156‑295)。このような場合は，裁判体に判断を仰いだ

上で当事者にその旨を伝え,一方の取下げを促すべきと考えられます(上告手数料の還付ができることも伝えると良いでしょう。 ）。任意の取下げに応じない場合は，原裁判所で後行の上告を却下(民訴法316条1項1号)することも考えられます（判タ699‑183最判平元.3.7コメント）が，先行上告の適否の最終判断は上告審が行うことから，後行の上告を原裁判所で却下するのではなく，両事件とも最高裁へ送付すべきと考えられます（判夕735‑280同事件判
例解説)。

※その他の留意事項○第1審で参加人となっていなくても，参加をなしうる者は，参加の申出とともに控訴提起をすることができます(補助参加･民訴法43条,独立当事者参加・民訴法47条等)。ただし，上告審は，法律審であることから，独立当事者参加については，参加の申し出とともに上告を提起することはできません（最判昭44.7.15民集23‑8‑1532)。

○被参加人は，補助参加人のした上訴を取り下げることはできますが，補助参加人は,被参加人の同意なくして自らした上訴を取り下げることはできません(東京高判昭41. 12.23判時
478‑59,民事上訴審の手続と書記官事務の研究P247 (注2)参照)。
○補助参加人には裁判の効力が及びます（民訴法46条）が，被参加人のみが行った和解の効
力は及びません(補助参加人が期日に出頭したものの,和解の当事者になっていない場合は，期日に出頭した旨は和解調書の「出頭した当事者等」欄に記載することになりますが，和解条項中に補助参加人が出てきませんので， 「当事者の表示」欄に補助参加人を表示することはできません（和解調書は， 申請があったときに通常の謄本交付申請手続により交付することで足りるでしょう｡))。従って，補助参加人に和解の効力を及ぼす場合は，被参加人のする和解に参加してもらうことになります（その実質は，利害関係人と同様と考えられます｡)。
○共同訴訟的補助参加（例えば，破産管財人の訴訟に参加する破産者，遺言執行者の訴訟に参加する相続人，債権者の代位訴訟̲(民法423条）に参加する債務者）の場合には，補助参加人の訴訟行為は，それが被参加人の利益になるものである限り，被参加人の訴訟行為と抵触するものであっても，その効力が認められます。よって，補助参加人のした上訴について被参加人のみが上訴を取り下げても，取下げの効力は生じませんし（大判昭13.12.28民集
17‑2878,最判昭40.6.24民集19‑4‑1001),さらに，上訴期間自体も，必要的共同訴訟人の場合と同様に，被参加人と独立に計算される（福岡高判昭49.3. 12判夕309‑289）等，上記の通常の補助参加の場合とは異なる取り扱いとなりますので，注意が必要です。

(参考文献等）．

「訴訟参加に関する書記官事務について」 （書協会報128‑73）．

「補助参加をめぐる裁判例と問題点」 （判タ1246‑46)。

「補助参加事件の対策について」 （平成30年3月16日付大阪高民主任書記官申合せ）
19

議会の議決や破産裁判所の許可等が必要となる場合

Q8

当事者が地方公共団体や破産管財人等の場合，’どのような断舩行為等に蟻会の蟻決や破産裁判所の許可等が必要となるのですか。

地方公共団体や破産管財人等が当事者の場合，それらの者が一定の訴訟行為等を行うには，議会の議決や破産裁判所の許可等が必要となる場合があります（この場合，議決書謄本や破産裁判所の許可書謄本等を提出させる必要があります｡)。議決や許可等を得ずにした訴訟行為等は無効となることがありますので，注意が必要です。
議会の議決や破産裁判所の許可等を要する行為としては，以下のようなものがあります。

1

当事者が地方公共団体の場合

地方公共団体が訴え提起和解，権利の放棄等をする場合には，原則として，議会の議決が必要となります（地自法96条1項12号，同項10号)。ただし，金額によっては，地方公共団体の長の専決処分とされている場合（同法180条）がありますので，地方公共団体の内部規定等を確認する必要があります。
（1）

訴えの提起（地自法96条1項12号）「訴えの提起｣とは，地方公共団体が訴えを提起する場合であり，応訴する場合には，議決は不要です（普通地方公共団体の行政庁の処分又は裁決に係る当該普通地方公共団体を被告とする抗告訴訟の判決に対して上訴する場合も議会の議決は不要です｡)。

なお，地方公共団体の申立てに基づいて発せられた支払督促に対し債務者から異議の申立てがあり，訴えの提起があったものとみなされる場合（民訴法395条）にも，議会の議決、 を要します（最判昭59．5．31民集387‑1021)。
この｢訴えの提起｣には，第1審の訴え提起に限らず，控訴等の上訴や附帯控訴の提起が含まれますが，訴え提起にあたり，上訴も含めて議会においてすでに包括的に議決されている
場合には,その後の上訴の訴えは,議決を要しないと解されています(大判大5．3． 10刑録22
364)。

また，

「訴えの提起｣には，保全命令（仮差押仮処分）の申立て等は含まれません。

議決を欠いた行為の効力については，原則として無効と解されていますが,議会の議決を経ずにして行われた行為であっても，事後に議会の議決によってそれが追認されれば，その暇疵は治癒されるとする判例があります（大判大元. 10. 15民録18861,大判大2.6.4民録
19‑388,仙台高判昭33.4. 15行集9‑4‑713)。

(21

和解（同項12号）「和解｣には，訴訟外の和解の他，訴訟上の和解（民訴法89条) ，訴え提起前の和解（同法275条）等が含まれます。
（3）

権利の放棄（同項10号）
20

「権利の放棄｣とは，地方公共団体の有する財産権その他の権利を地方公共団体の意思で対価なく減少又は消滅させる行為であり，時効による権利の消滅等は含まれません。
2

当事者が破産管財人等の場合

破産管財人が訴え提起，和解，権利の放棄等をする場合には，原則として破産裁判所の許可を要します（破産法78条2項10号，11号，12号)。ただし，100万円以下の価額（訴額）を有するものに関する場合（同条3項1号，破産規則25条）や，あらかじめ破産裁判所
が許可不要行為として定めた場合（同項2号）は，許可は不要です。

（1）訴えの提起（破産法78条2項10号）「訴えの提起｣とは，破産管財人が訴えを提起する場合であり，応訴する場合には許可を要しません。また，破産手続開始決定前から係属する訴訟を受継する場合には許可を要しません。

なお， 「訴えの提起」には，他に反訴提起，独立当事者参加，支払督促申立て，保全命令（仮差押，仮処分）の申立て等が含まれますが，上訴の提起が含まれるか否かについては，両説があります（最判昭61.7. 18判時1207‑119参照)。
（2）

和解（同項11号）「和解｣には，上記1(2)と同様，訴訟外の和解の他，訴訟上の和解（民訴法89条)，訴え提起前の和解（同法275条）等が含まれます。
（3）権利の放棄（同項12号）「権利の放棄｣には,訴えの取下げ(民訴法261条1項),請求の放棄(同法266条1項)，
上訴の取下げ（同法292条1項，同法313条，同法318条5項)，上訴権の放棄（民訴法284条,同法313条，同法318条5項）等が含まれると解されています。

※上記(1)ないし(3)の要許可事項については，基本的には，会社更生手続における保全管理人（会社更生法32条3項， 72条2項,同条3項)，更生管財人(同法72条2項,同条3項)，
民事再生手続における再生債務者（民事再生法41条1項。ただし，監督委員が選任されている場合，監督命令で41条1項の要許可事項と同様の事項が監督委員の要同意事項とされている場合には，別途裁判所の許可を要しない運用が行われていることがあります｡)，保全管理人（同法81条3項， 41条1項)，管財人(同法41条1項）の場合も同様に考えられます。

21訴舩救助申立てが却下された場合の事務処理

Q9

脈舩救助申立てが却下され，同時に手数料の納付を命ずる補正命令が発付されたところ，脹舩
救助申立却下決定に対して特別抗告の提起がなされました。この鳩合，本案の処理はどのようになるのですか(特別抗告や許可抗告がなされた場合,控訴審における原決定は確定するのですか，しないのですか｡)。

特別抗告には特別上告の規定が準用され（民訴法336条3項，民訴規208条)，特別抗告の提起には原裁判の確定遮断効はなく （民訴法122条，ん（民訴法336条3項，116条) ， 当然の執行停止効もありませ334条)。許可抗告申立ても特別抗告と同様です（民事上訴審の手続と書記官事務の研究P302,

305)。

したがって，高裁の決定は告知と同時に確定することになります(Q20の2参照)。

そこで，訴訟救助申立却下決定が告知と同時に確定するとの見込みのもと， 同決定と同時に補正命令を発付する取扱いが考えられます。 この場合において補正期間内に手数料を納付しないときは，特別抗告の提起または許可抗告の申立てがなされていたとしても，控訴状却下命令を発する （民訴法288条137条)

ことができます。

しかし，控訴状却下命令が確定した場合，訴訟救助申立却下決定に対する特別抗告ないし許可抗告事件のその後の処理に疑義が生じるので，訴訟救助申立却下決定に対する不服申立期間経過まで補正命令の発付を見合わせる， あるいは訴訟救助申立却下決定に対する特別抗告ないし許可抗告事件の結果が出るまで控訴状却下命令の発付を留保するといったことも考えられるでしょう。

いずれにせよ，決定相互の関係に留意し，裁判官とよく相談して事案に応じた進行方針を立てる必要があります（訴訟上の救助に関する研究P25)。

(参考文献等）・

民事上訴審の手続と書記官事務の研究（司法協会）

・

訴訟上の救助に関する研究〔復刻・補訂版〕（こうみんwebに掲載あり）

nn

ええ

Q10

控訴審において反訴が提起された場合の注意点

控翫審において反訴が提起された場合の注意点は何ですか？

1

控訴審においても反訴を提起することはできます。反訴の要件は第1審における反訴と同様ですが，控訴審における反訴の要件には，それに加えて，相手方の同意を要する旨の特別の定めがあります（民訴法300条1項)。

ただし，相手方が異議を述べないで反訴の本案について弁論をしたときは，反訴の提起に同意したものとみなされます（民訴法300条2項） し，判例（最判昭38.2.21民集17‑1‑198)によれば，相手方から第1審の審判を受ける利益を実質上奪うおそれのない場合は，相手方の同意を要しないことになります。

従って，反訴の提起があったときは，反訴状送達前に， 同意の要否，進行の見込みについて
担当裁判官とよく相談する必要があります。なお，人事訴訟に関する反訴については，相手方の同意は不要とされています（人訴法18条)。

2控訴審における反訴につき相手方が同意しなかった（異議を述べた） ときは，管轄権を有す

る第1審裁判所に移送するという判例（東京高判昭46.68判時637‑42） と，不適法として却下するという判例（大阪高判昭56.9.24判タ455‑109) とがあります。
3控訴審における反訴提起の手数料については，次のとおりです。
（1）

第1審が本訴請求について判断した場合

民費法別表第1の6の項本文の括弧内により， 「2の項（控訴提起手数料）により算出して得た額」となります。

ただし，本訴（現に控訴審に係属している請求に限ります｡） とその目的を同じくする反訴については，本訴の控訴提起手数料額を控除した額が反訴提起手数料となります。
（2）

第1審が本訴請求について判断していない場合

民費法別表第1の6の項本文の括弧内に該当しないので， 「1の項（訴え提起手数料）により算出して得た額」とするのが相当です。

なお，手数料額の控除については，第1審における反訴の場合と同じです。

oQ
空く」

Q1 1

送達の効力

第1審でなされた送達場所の届出の効力等は，控訴審でも維持されるのですか？

控訴審は，第1審の続審ですから，第1審で生じた送達の効力は控訴審においても，原則的には維持されると考えられます。
送達場所の届出(民訴法104条2項)や送達の奏功(民訴法104条3項)による送達場所固定

化効は,審級による影響を受けず，控訴審でも効力を有します(送達実務の研究P100)。
送達受取人の届出についても，送達場所届出の効力とともに，控訴審でも効力を有します(送達実務の研究P57)。

訴訟代理人については，審級代理の原則から，第1審の訴訟代理人が控訴審においても， 当然に訴訟代理人， あるいは受送達者となるわけではありませんので注意を要します。第1審の委任状に特別授権事項として控訴・上告が含まれていれば，訴訟代理人は上訴審においても訴訟行為ができますので，受送達者となり得ますが，控訴審での受任の有無は，事実上，確認しておくべきです。なお，第1審の委任状で控訴が特別授権事項となっていても，実務では，手続の明確を期するため，特別授権の有無にかかわらず，控訴審段階で改めて委任状を提出させる取扱いが多いと思われます（民事上訴審の手続と書記官事務の研究P66)。
第1審における送達場所固定化効が，控訴審でも維持されるので，第1審においてなされた付郵便送達の効力も控訴審に引き継がれます。
第1審において，民訴法107条1項2号または3号の付郵便が実施されていれば，控訴審において，改めて通常の特別送達を試みることなく，直ちに付郵便送達ができることになります(送達実務の研究P173)。

ただし，公示送達については事情が異なります。公示送達は，民訴法110条1項各号の要件を前提として，他の送達方法によることのできない場合の最後の手段であり，受送達者がその内容を了知することが，まず期待できない送達方法ですので，その運用は慎重であるべきであり，審級が変わった場合にまで，最初の公示送達の前提事情が存続していると解すべきでないとされています(送達実務の研究P191)。第1審において公示送達がなされていたとしても，控訴審ではあらためて申立て等が必要となります。

24

Q12

裁判所，裁判長，受命裁判官の行うことができる訴舩行為

裁判所，裁判長，受命裁判官がそれぞれ行うことができる訴舩行為にはどのようなものがありますか？

高等裁判所では，裁判官の合議体で事件を取り扱います（裁判所法18条1項)。そのため，訴訟行為の主体が，裁判所であったり，裁判長であったりと，合議体の事件の立会経験がない方にとっては，当初，何かと戸惑うことが多いと思います。そこで，次のとおり，裁判所，裁判長，受命裁判官がそれぞれ行うことができる訴訟行為の一例を表にしましたので,参考にしてください。
受命
裁判所

訴訟行為

根拠条文

裁判長
裁判官
法137

○

補正命令，訴状却下命令
口頭弁論を経ない訴え却下判決

○

法140

訴訟救助

○

法82

口頭弁論期日の指定○

弁論準備手続期日の指定○

法931 ,

n,139○

法931 ,

n,規35

期日の取消

○

○

法120，規35

期日の変更

○

○

法93Ⅲ，規35

弁論準備手続を受命裁判官に行わせる旨の裁判○

法171 1
規311○

受命裁判官の指定
弁論の制限，分離，併合又はこれらの取消

○

弁論の再開

○

○

○

法148，

訴訟指揮等に対する異議についての裁判

○

法150

弁論準備手続に付する旨の裁判

○

法168

○

法172

弁論準備手続に付する裁判の取消︵︶）

進行協議期日の指定

171Ⅱ

法153
○

訴訟指揮

法152，

○

規95，

171Ⅱ

35

受命裁判官に進行協議期日における手続を行わせ
規98

○

る旨の裁判
書面の提出期限の定め

○

○

法162，

171Ⅱ

釈明

○

○

法149，

171Ⅱ

○

法151，

171Ⅱ

釈明処分

○

25

受命
訴訟行為

裁判所

裁判長

根拠条文

裁判官

書面による準備手続に付する旨の裁判，その取消

法175

○

書面による準備手続の主宰

○

○

120

法1761

準備的口頭弁論の開始

○

法164

準備的口頭弁論の取消

○

法120

準備的口頭弁論の終了

○

法166

調査嘱託の採用

○

○

法170Ⅱ

送付嘱託の採用，提示

○

○

同上

鑑定嘱託

○

○

同上

書証の取調べ

○

○

同上

人証の採用

○

法170Ⅱ

鑑定

○

同上

文書提出命令○法2231

和解勧試，受命による和解勧試○

法89

裁判所外での証人尋問

○

○

法195

起訴後の証拠保全の証拠調べ

○

○

法239

大規模訴訟の証人等尋問

○

○

法268

審尋

○

○

法88

○

法171

171Ⅲ

2351ただし書き

受命手続における主宰
89

規98(弁論準備手続,和解,進行協議期日における手続）※根拠条文欄の「法」は「民事訴訟法」を，

26「規」は「民事訴訟規則」を表す。

Q13

原判決で予備的相殺の抗弁が罷められた場合の注意点

原判決で予備的相殺の抗弁が認められた場合の注意点は何ですか？
1

相殺の抗弁は，他の抗弁と異なり，訴求債権（受働債権）の存在と，発生原因において無関係に成立存在しうる反対債権（自働債権） とを対当額で消滅させる効果を持つものですから，相殺の抗弁の成立･不成立の判断については，判決理由中の判断にも既判力を生ずるとされています（民訴法114条2項)。この相殺の抗弁が認められた場合，反対債権（自働債権）は訴

求債権(受働債権）と対当額で消滅し， 「現（口頭弁論終結時）に反対債権が不存在であること」
が確定されることになります。

また，相殺の抗弁が予備的にされた場合，裁判所は，訴求債権（受働債権）が存在すると判断したときに，相殺の抗弁について判断することになります。

2上訴の利益の有無は既判力を有する判決主文を基準として判断するのが原則ですので，全部棄却判決の場合，被告には上訴権が認められないのが通常です。 しかし，判決理由中で予備的相殺の抗弁が認められて訴求債権（受働債権） と反対債権（自働債権） とを対当額で相殺した

結果，訴求債権（受働債権）が消滅したとして全部棄却判決がされた場合は，被告は主位的には相殺以外の理由で訴求債権（受働債権）の存在を争っていたにもかかわらず，その存在が認められたことになるため，被告にも上訴の利益が認められることになります。

したがって，予備的相殺の抗弁が認められた全部棄却判決の場合には,①被告からの控訴があり得ること （控訴権のない者による控訴と判断しない｡)，②控訴（原告・被告いずれからの場合も）が控訴状却下命令，控訴却下決定，控訴取下げにより終局し，原判決の確定時期を判断する際(Q26参照）には，原告の不服申立期間のみで判断しないこと， を認識しておく必要があります。

なお，以上のことは，控訴審判決において予備的相殺の抗弁が認められた場合（予備的相殺の抗弁を認めた原判決を支持して被告の控訴を棄却する場合，原審では認められなかったあるいは判断されなかった予備的相殺の抗弁を控訴審で認めた場合など） も同様ですので，上告提起・上告受理申立てや控訴審判決の確定に関する事務処理においても留意してください。
3予備的相殺の抗弁が認められた判決に対して原告が控訴した場合は，控訴によって得られる利益は訴求額と原審認容額との差額ですので，その額が控訴の訴額となります。
一方，被告が控訴した場合は，訴求額のうちの予備的相殺の抗弁が認められたことによって消滅した額（予備的相殺の抗弁が認められて請求が棄却された部分）についても訴額に算入されることになりますので，訴額を算定する際にも，判決理由中の予備的相殺の抗弁の有無を確認する必要があります。

27

行政処分取消訴舩の当事者の表配Q14

行政処分取消所舩の当事者の表配はどうなりますか？

大阪高裁では全ての部に行政事件を配てん（符号⑨）しており，書記官として行政事件の処理も要求されます。行政事件には特有の留意事項が多く存在し， また，平成16年に行政事件訴訟法の改正が行われ，第1審における受付が改正法の施行前である場合などに高裁においても問題となり，本間は控訴状等の審査や判決文チェックにおいて重要な項目となります。

取消訴訟の被告適格（行訴法11条）

1

取消訴訟の被告適格（処分をした行政庁等の資格のことで，高裁においては控訴人となるか被控訴人となるかはわからない｡）については，次のとおり定められています。
(1)

国又は公共団体に所属する行政庁が処分等をした場合（行訴法11条1項）
処分等をした行政庁の所属する国又は公共団体を被告とします。ただし，処分等があった
後に当該行政庁の権限が他の行政庁に承継されたときは，

当該他の行政庁の所属する国又は公共団体を被告とします。

なお，代表者として公共団体の長ではなく，処分等をした行政庁（独立行政委員会等）が指定される場合もあるので，関係法令をよく確認する必要があります（例：警察法80条における都道府県の公安委員会)。

【記載例】
東京都千代田区霞が関1−1−1
被告国同代表者法務大臣

○

○

○

処分行政庁

中央労働委員会

同委員会代表者委員長

○

○

○

○

○

大阪市中央区○○一丁目○番○号
被

告

大

阪

同代表者知事○処分行政庁

大阪府○○府税事務所長○○○○

○

府
○

○

大阪市中央区大手前○丁目○番○号
被
同

(2)

代

表

告

大

阪

府

者

大阪府公安委員会

同委員会代表者委員長

○

○

○

○

処分行政庁

○

○

○

○

国にも公共団体にも所属しない行政庁が処分等をした場合（行訴法11条2項）
独立行政法人それ自体が行政庁として処分等をした場合などがこれにあたります。
28

この場合は， 当該行政庁（独立行政法人）を被告とします。

【記載例】
大阪市北区○○一丁目○番○号

被告独立行政法人大阪○○センター

上記代表者理事長

（3）

○

○

○

○

(1)及び(2)によっても被告適格が定められない場合（行訴法11条3項）
法令の改正などによってその権限を失い，又は行政庁が廃止され，その権限を承継した行政庁もない場合などがこれにあたります。

この場合は，処分等に係る事務の帰属する国又は公共団体を被告とします。
記載例は， (1)と同様となります。
2住民訴訟の当事者の表示について（1）原告適格（地方自治法242条の2第1項柱書）
ア当該普通地方公共団体の住民であること

・

自然人のみならず法人も含まれるとするのが多数説です。

・

原告が死亡した場合，当然に訴訟は終了し，承継の余地はありません（最判昭55.2.22
判時962‑50)。

・

原告が当該地方公共団体の住民でなくなったときは，原告適格を失うとする判例があります（大阪高判昭59. 1.25行裁集35‑1‑8他)。

・

住民訴訟は必要的共同訴訟であると解されるところ，必要的共同訴訟の場合，控訴をしなかった共同訴訟人が控訴人の地位につくのか否かについては議論があり，積極に解する説が有力ですが，住民訴訟に関しては，上訴しなかった共同訴訟人は上訴人にはならないと解されます（最判平9.4.2民集51‑4‑1673)。

イ住民監査請求を経た者であること（2）被告適格

ア「4号訴訟」 （地方自治法242条の2第1項4号)について同号において被告となる「執行機関又は職員」 とは，特段の委任等がなされない限り，地方自治法240条の規定に基づき，地方公共団体の債権を管理するとともに，地方自治法243条の2第3項の規定に基づく賠償を命ずる主体たる長になります。
【記載例】

被

告

×･×市長○○○○※○○○○の部分は，市長の個人名を記載します。市長が交代すれば，何らの手続を要せず新市長になります。

損害賠償請求権限を有する執行機関等そのものを被告としていることから， 当事者の承継の問題を生ずることなく， 当該執行機関の権限及び職務を引き継いだ者が被告として訴訟を追行することになります。

※地方公営企業の場合
29

地方公営企業（水道事業，ガス事業，

自動車運送事業，鉄道事業等｡地方公営企業法

2条1項各号）の場合，原則として地方公営企業ごとに管理者がおかれ， 当該管理者が地方公営企業の業務を執行し（地方公営企業法7条本文， 8条1項)，管理者が置かれなかった場合には，地方公共団体の長がその権限を行使する（地方公営企業法8条2項）
ので，管理者が置かれた地方公営企業に所属する職員に対し，損害賠償等の請求をする

場合は，被告となる「執行機関」は，地方公営企業管理者になります。
【記載例】
被

告

××市水道事業管理者○○○○※一部事務組合，広域連合（地方自治法284条〜）の場合ともに，複数の地方公共団
体がその事務を共同で行うことを目的として設置する組織であり，消防・上下水道・ゴミ処理などに関するものが多い。地方自治法292条の規定により，普通地方公共団体の規定が準用され（住民訴訟の規定も準用される｡)，被告は，事務組合の管理者，広域連合の長になります。
【記載例】

被
イ

告

××環境施設組合管理者○○○○

4号訴訟以外1号，3号訴訟については，4号訴訟と同じです。

2号訴訟については，地方公共団体が被告となります。
(3)

その他

当事者の表示の問題ではありませんが，請求等の名宛人たる長，職員，相手方が死亡した
場合j請求されるべき債務は相続され，執行機関等が敗訴した場合には，相続人に対して当該債権を請求することになり，訴えの変更（請求の趣旨及び請求の原因の変更）が必要となるので，注意が必要です。

(参考文献等）・

行政事件訴訟法の改正に伴う書記官事務の留意点（平成17年3月9日最高裁判所事務総局行政局） （※法改正の少なくない分野であるので，過度に依拠することなく，必ず根拠となる最新の根拠法令に当たって根拠を確認し， 当該規定が設けられた趣旨を理解した上で適切な事務処理をする必要があります｡）

・

一改訂一行政事件訴訟の一般的問題に関する実務的研究（司法研修所編）

・

改正住民訴訟制度逐条解説（ぎようせい）･

Q&A地方自治法平成14年改正のポイント （ぎようせい）

・

行政裁判資料78号改正行政事件訴訟法執務資料(P140)

30

Q15

監査役設置会社と取締役との間の訴えにおける会社代表者

監杏役股置会社と取締役との間の所えにおける会社代表者について，留意すべき事項は何ですか。

監査役設置会社と取締役（過去に取締役であった者を含む） との間の訴えにおける会社代表者
は，下表のとおりとなります（平成27年5月1日施行の改正会社法911条3項17号により監査役の監査の範囲を会計に関する旨の定款の定めにつき登記事項とされた（ただし，改正法施行の際現に監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがある会社は，
改正法施行後最初に監査役が就任し，又は退任するまでの間は， 当該登記をすることを要しない（改正法附則22条1項)｡)。ただし,※1で会社の設立が平成18年4月30日以前である場合，同日時点で株式譲渡制限の定款の定めがあり，資本金の額が1億円以下であれば（これらは登記で確認できます) ，会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（整備法） 53条の適用があり，登記又は定款を確認するまでもなく※2の会社とみなされます。

また，監査役を置く特例有限会社（整備法3条2項）についても登記又は定款の確認を要せず※2の会社とみなされます（整備法24条)。

なお，過去に取締役であったか否かの確認については，その旨の記載のある履歴事項証明書や以前取締役に就任したことがない旨の上申書が考えられます。原審でも確認しているとは思いますが，控訴状の審査の段階等で再度確認しておくことが相当です。

会

機関設計等
公開会社（会2V)

社代表者(登記で判明）

監査役会設置会社（会2X) (登記で判明）
会計監査人設置会社（会2虹）（登記で判明）

監査役（会386）

登記上｢監査役設置会社」

監査役の権限が定款により会計に関すると記載される会社

・事項に限定されていない会社（会911Ⅲ⑰）

それ以外の代表取締役（会349Ⅳ）
会社※1

監査役の権限が定款により会計に関する株主総会が定める者（会353）
事項に限定されている会社※2
取締役会が定める者（会364）

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当事者が破産手続開始決定等を受けたときの留意事項

Q16

控訴審係属中に当事者が破産手続開始決定，民事再生手続開始決定，更生手続開始決定のいず
れかを受けたときの留意事項は何ですか？

第1審と同様に控訴審も訴訟の中断と受継に留意が必要です。資料等を示していますので参考としてください。

1破産

破産手続開始決定当時係属している破産財団に関する訴訟は中断する（破産財団に属すべき財産に関する訴訟，財団債権に関する訴訟→破産管財人は直ちに受継することができる，破産債権に関する訴訟→破産管財人は直ちに受継できない→債権調査の結果による｡）
管財手続の運用と書式新日本法規P96（新版破産(チャート図参照))。

ただし，破産者の身分関係に関する訴訟や自由財産に関する訴訟等は，開始決定の影響は受けません。

なお，破産債権に関する訴訟について，債権調査期日における債権認否を留保したまま異時
廃止決定がされた場合には，破産債権に関する訴訟は中断したまま，廃止決定確定後に破産者が当然に受継することになるので留意が必要です（破産法44条4項，5項)。その際法人の場合にも本条が適用されるかは見解が分かれており，残余財産のない限り，破産手続の終了により法人格が完全に消滅するから，訴訟手続は当然に終了するという考え方もあります。
2民事再生

通常（法人）再生については，再生手続開始決定当時係属している再生債権に関する訴訟は中断します。 （中断の根拠は，再生債権の集団的・迅速な確定手続による処理を優先させるためです｡）個人債務者再生手続については， 中断はしません。 （民事再生法238条）
3会社更生

保全管理命令により，更生開始前会社の財産関係の訴訟手続が中断し，更生手続開始決定により，保全管理命令の効力が失われ，更生管財人が当事者適格を有することとなり，更生会社の財産関係は，再度，中断することとなります。更生管財人は，中断した訴訟手続のうち更生債権等に関しないものを受継することができます。更生債権等に関する訴訟は，債権調査手続によって確定され，異議無く確定した場合は， 中断した訴訟手続は当然に終了することとなります。

(参考文献等）
1

破産手続開始が係属中の訴訟に及ぼす影響（1）「破産・民事再生の実務[新版]く上>P133」（2）「破産・民事再生に伴う訴訟中断と受継」判タ1110号P32
、n

o乙

㈱きんざい

(3)

「一問一答新しい破産法」商事法務研究会(4)「倒産実務講義案」裁判所書記官研修所監修(5)「新版破産管財手続の運用と書式」(6)「実務資料一問一答一破産と民事訴訟手続」書協会報176号(7)「破産・個人再生の実務Q&Aはい6民ですお答えします」 編集大阪地方裁判所第新日本法規

6民事部発行大阪弁護士協同組合(8)「訴訟手続の中断と受継について」会報書記官NO.16(9)

会報 書記官NO.24「破産手続開始に伴う訴訟手続の中断・受継と書記官事務」会幸

再生手続開始が係属中の訴訟に及ぼす影響

2「破産・民事再生の実務[新版]く下＞」

(2)

0号P32
「破産・民事再生に伴う訴訟中断と受継」判タ1110号P3:(3)「一問一答・民事再生手続と民事訴訟」書協会報164号(4)「倒産実務講義案」裁判所書記官研修所監修㈱きんざい

更生手続開始が係属中の訴訟に及ぼす影響

１
１
１
１１
２１
３
１

3

(1)

｢一問一答新会社更生法」商事法務｢会社更生の実務」 【上】P200㈱きんざい｢条解更生法」 （上) P593

33