論説

中小会社の計算書類の信頼性の確保：
ドイツ（2）

弥1

任意監査とベシャイニグング

2

信用制度法 18 条

永

真

生

3 『税理士および税務代理士による決算付記および監査付記』
4

任意監査

5 『経済監査士による年度決算書調製に関する諸原則』
6 『税理士による年度決算書の調製に関する諸原則についての連邦税理士会の通達』
7

年度決算書の調製に関する原則の収斂への動き

8 ドイツ経済監査士協会基準書第 7 号と『年度決算書の調製に関する諸原則についての連
邦税理士会のリリース』（以上前号）
9

財務諸表の調製・ ベシャイニグング・ 任意監査と民事責任⑴

民法典 675 条 2 項

⑵

不法行為

⑶

第三者保護効を有する契約⑷

黙示の情報提供契約⑸

契約締結上の過失

⑹

信頼責任

⑺

民法典 311 条 3 項⑻

商法典 323 条 1 項 3 文による対第三者責任排除の可能性⑼

契約による責任制限

9

財務諸表の調製・ ベシャイニグング・ 任意監査と民事責任⑴

民法典 675 条 2 項
民法典 676 条は、「他人に助言または推奨をした者は、その助言または推奨に従ったことによって生じた損害を賠償する責任を負わない。ただし、契約関係または不法行為から生じる責任は影響を受けない」と定めていた 1）。立法者
291

論説（弥永）は、この条項により、自己責任に基づく意思決定の原則（eigenverantwortliche
Willensbildung）を採用したと評価されてきた 2）。口座振替法 3）による改正により、現在は、民法典 675 条 2 項が、「他人に対して助言又は勧告を与える者は、契約関係、不法行為またはその他の法律の規定から生じる責任を妨げることな
く、助言または勧告に従ったことから生じる損害を賠償する義務を負わない。」と定めている 4）。
⑵

不法行為

1） 総説
ドイツ民法典には、絶対権侵害（823 条 1 項）
、保護法規違反（823 条 2 項）および良俗違反（826 条）5）という個別的な構成要件による不法行為のみが定められている。そして、法益（人の身体・ 健康や特定の物などいわゆる絶対権）の侵害とそれ以外の利益侵害（民法典 823 条 2 項に列挙された身体的利益以外の一般的人格利益の侵害および一般的な財産減少としての純粋財産利益の侵害）とが区別され，法益侵害には民法典 823 条 2 項が適用されるのに対し，それ以外の利益の侵害の場合には同条項は適用されず，その行為が被害者の保護

1）

当初、この規定は、不法行為法に定められることが想定されていたが（Achilles etal.（1898）S.380）、助言または推奨が当然に契約関係を生じさせるものではないことを明らかにするために、契約法に定められた（Achilles et al.（1898）S.664）。
2）

Schneider（1999）S.250. なお、Jhering は、すべての場合に責任を認めると、「不注意なコメント、うわさの伝達、誤ったニュース、まずい忠告、軽率な判断、以前の雇い主による、それに値しないお手伝いさんの推薦、通行人から聞かれた道や時間についての情報など、要するに、ありとあらゆることは、善意であっても、重過失（culpa lata）があれば、それにより発生した損害の賠償を義務付けることになろう」と述べていた（Jhering（1861）
S.12 13）。
3）Überweisungsgesetz vom 21. Juli 1999（BGBl. I S. 1642）. vgl. Heermann（2017）Rn.1.

4）

しかし、改正によって、この条項の一般的な目的に変更があったわけではない（Czub（2003）Rn.50；Ehmann（2004）Rn.8）。
5）

不法行為責任を追及する場合には、この構成が用いられることが多いことについて、やや古いが、松本（1979）549 頁以下参照。

292

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）を目的とする法規（保護法規 [Schutzgesetz]）に違反する場合や善良の風俗に違反して故意に行われた場合──民法典 823 条 2 項または 826 条に該当する場
合──に不法行為責任が成立する 6）。
民法典 823 条 2 項との関連においては、ある法規定が（一定の）他人の保護を目的とする規定（保護法規）であるか否かが問題となる 7）。保護法規には、詐欺（刑法典 263 条）、補助金不正受給（刑法典 264 条）、投資詐欺（刑法典264a 条）、背任（刑法典 266 条）、文書偽造（刑法典 267 条）、秘密漏えい（刑法典 203 条）、破産犯罪（刑法典 283 条から 283d 条）、会社の財産状態についての不真正の表現に対する罪（株式法 400 条 1 項 1 号）などが含まれること、
そして、それらの罪について教唆または幇助した場合にも保護法規違反に該当することに異論はない。他方、たとえば、経済監査士規則 2 条（行為の内容）
および 43 条（一般的な職業上の義務）は他人の保護を目的とする規定ではないとするのが通説である 8）。また、商法典 323 条も保護法規ではないと解されており 9）、しかも、任意監査またはべシャイニグングは商法典 323 条に基づく
ものではない。さらに、罰則規定は行為者の故意を要件としているため 10）、経済監査士等による任意監査またはべシャイニグングについて、通常は民法典
823 条 2 項を根拠とした不法行為責任追及が成功することはない。

6）vgl. BGHZ 138, 257,266；BGH VersR 2002, 72, 76；Baus（2004）S.236.

7）

商法典に基づく法定監査の決算監査人の責任との関係では、たとえば、商法典の罰則規定（332 条（報告義務違反）、333 条（守秘義務違反））がこれにあたる。
8）

同様に、税理士法 33 条や 57 条も保護法規ではないと解されている。

9）

商法典 323 条 1 項 1 文（旧株式法 168 条 1 項 1 文）が他人の保護を目的とする規定であるか否かについて争いがあったが、判例・ 通説は、この条項は第三者を個人的に保護すること を 目 的 と し て い な い と 解 し て お り（BGH BB 1961,652；BGH NJW 1979,1829；LAG
Berlin AG 1982,259；OLG Düsseldorf NZG 1999, 901；Gloeckner（1967）S.57；Brönner（1970）§168 Ann.10；Ebke（1983）S.48 49；Habersack/Schürnbrand（2010）Rn. 68；Seibt/
Wollenschläger（2011）S.1381；Schmidt/Feldmüller（2016）Rn. 176；Wagner（2017）
Rn.136）、この条項違反に基づいては、第三者は、民法典 823 条 2 項による不法行為責任追及はできないと解している。
10） Schmidt/Feldmüller（2016）Rn. 175.

293

論説（弥永）もっとも、社会生活上の義務（Verkehrspflicht）という概念を用いて、過失に基づく経済監査士等の対第三者責任を認めるべきであるとする見解もある 11）。von Bar も、専門家に「他人の財産を保護するための社会生活上の義務（Verkehrspflichten zum Schutzfremden Vermögens）」を認めて、判例法の展開
から専門家の情報提供者責任を不法行為法の発展線上に位置づけようとしている 12）。また、Assmann は、社会生活上の義務を保護法規と同じ性質を有するものと捉え 13）、未組織市場における目論見書責任を民法典 823 条 2 項を根拠として認めるという立場をとっているが 14）、専門家など、自己の知識と意思をもって目論見書の作成に関与した者は、自己の意見（たとえば、経済監査士の監査証明）部分の正確性および完全性について責任を負うとする 15）。そして、専門家の責任は自己に帰属する意見部分に限定されるべきであるが、判例 16）とは異なり、たとえば、経済監査士が職業上の注意を尽くして、監査が行われたこと
が投資者の判断にとって意義を有するとして、目論見書にその専門家の氏名または名称が表示されていないことのみをもって、責任を負わないと解すべきではないとする 17）。
11） Ebke（1983）S.52
12） また、立法論として、von Bar は、民法典の不法行為規定に以下のような新たな条文を設けることを提案していた（von Bar（1981）S.1761）。
828 条〔営業上の関係におけるその他の加害〕「故意または過失により、一財産に関わる業務において、専門家としての活動の結果として特別の信頼を得る地位を享受し、受領者がこの信頼に依拠できるにもかかわらず、特定の者に不実の情報を提供
しもしくは瑕疵がある推奨を行ない、または新たに知ったことがあったにもかかわらずそれを訂正しない者は、…損害の範囲を予見すべきであった限りにおいて、これによって生じた損害を賠償する義務を負う。」
これを紹介したものとして、たとえば、浦川（1988）555 頁以下参照。
13） Assmann（1985）S.260. See also Laurenz（1963）S.189.
14） Assmann（1985）S.260 262
15） Assmann（1985）S.349
16） BGH WM 1984, 1917） Assmann（1985）S.351

294

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）2） 民法典 826 条
民法典 826 条は「善良の風俗に反する方法で他人に対し故意に損害を加えた者は，その他人に対し損害を賠償する義務を負う。
」と規定している。貸借対照表が不正確であることを知りつつ適正意見を表明した場合には、民法典 826条に基づいて損害賠償責任を第三者に対して負うが 18）、ここでいう故意には未必の故意が含まれると考えられており 19）、監査人が自己の行為の結果損害を被る可能性のある者がだれであるかを認識する必要はないし 20）、加害の直接の意
図を要しないと解されている 21）。良俗違反についても、監査人の行為が非良心的かつ不注意な行為である場合には認められ 22）、判例・ 学説上は、計算書類を監査することなく無限定適正意見を表明した場合 23）、自ら監査することなく他人の監査結果のみに依存したにもかかわらず無限定適正意見を表明した場
合、関与先の会計システムに重大な欠陥があり、正しい財務諸表を作成することがほとんど不可能であるにもかかわらず無限定適正意見を表明した場合 24）、
関与先から提供された重要な情報をレビューせずに無限定適正意見を表明した
場合 25）などに良俗違反が認められると考えられている 26）。
「故意」と「良俗違反」
18） Habersack/Schürnbrand（2010）Rn. 69；Hopt/Merkt（2015）Rn. 8. 民法典 826 条に基づく税理士の責任についても同じ原則が適用されている（vgl. BGH NJW 1992, 2080, 2083
2084；OLG München WM 1997, 613, 620 621）。
19） Ebke（1983）S.56；BGH BB 1961,652；BGH BB 1965,865；BGH NJW 1972,321；OLG
Frankfurt a.M. WPM 1976,59
20） BGH VersR 1956, 641；BGH NJW 1987, 1758, 1759（この判決に対して、Hopt は批判的である。Hopt（1987）S.1745 1746）。また、RGZ 157, 213, 220；BGHZ 108, 134,143；BGH
NJW 1963, 579, 580；BGH NJW 1991, 634, 636 参照
21） BGH BB 1956,865；BGH NJW 1962, 1766
22） BGH BB 1956,865；BGH VersR 1956, 641；BGH WPM 1978,326；BGH VersR 1979, 283；
BGH NJW 1987, 1758；BGH WPM 1991,37；BGHZ 145, 187,202；BGH VersR 2002, 72,76；
Ebke（2013）Rn. 105；Habersack/Schürnbrand（2010）Rn. 69. また、Hirte（1996）S. 64
65；Seibt/Wollenschläger（2011）S.1381；Wagner（2017）Rn.136 参照。
23） BGH WPM 1986,257；OLG Düsseldorf NZG 1999, 902；Schmidt/Feldmüller（2016）Rn.
184
24） vgl. BGH NJW 1987, 1758295

論説（弥永）の要件についての裁判所の解釈はゆるやかになってきたといわれ 27）、経済監査
士等の責任が 826 条に基づいて追及される可能性がある 28）。
⑶

第三者保護効を有する契約 29）

法定監査における監査人の対第三者責任に関する議論と同様、任意監査において、監査人が契約法の原則に基づいて、対第三者責任を負うのは、当事者の行為が責任を発生させる具体的な徴表を有していた場合に限られ、第三者保護効を有する契約（Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter）や直接の情報提供契約（後述⑷）の承諾についても同様に解されている 30）。
第三者が、契約法上、監査人に対して損害賠償を請求できるとする法律構成
25） Neflin（1957）S.497. vgl. OLG Düsseldorf NZG 1999, 902, 903 904；Seibt/Wollenschläger（2011）S.1381.
26） Budde/Hense（1990）Rn.183 18527） Ebke/Scheel（1991）S.389 390. また、日本語文献として、詳細に紹介したものとして、
松 本（1979）550 頁 以 下 参 照。Mertens（1986）Rn. 172ff.；Wagner（2017）Rn.33 35 und
136 も参照。
28） BGH VersR 1956, 641；BGH VersR 1979, 283；BGH NJW 1973, 321；BGH NJW 1987,
1758；BGH NJW 2001, 360, 365；BGH ZIP 2012, 2302；BGH VersR 2013, 367；Ebke（2013）
Rn. 104．なお、決算監査人が不法行為に基づいて責任を負う場合であっても、商法典 323
条 2 項の限度額の範囲でのみ責任を負うとする見解が有力であり（BGHZ 138, 257, 266；
Wagner（2017）Rn.136．契約上の第三者責任に商法典 323 条 2 項を適用することに反対するものとして、Habersack/Schürnbrand（2010）Rn. 61）、任意監査やベシャイニグングの場合に、商法典 323 条 2 項の趣旨があてはまるかという論点がある。
29） 株式法（現在では、商法典）の下での会社と決算監査人との間の監査契約を第三者保護効を有する契約と解して、第三者が契約上、決算監査人に対して損害賠償を請求できると考える見解もあったが（Westrick（1963）S.99 100）、その要件として、決算監査人と第三者との間に接触があること、決算監査人が第三者を認識することが可能であることなどがあげられており、現実には法定監査についてはその要件がみたされないのが通常であった（BGH NJW 1973, 322；Ebke（1983）S.60）。
30） たとえば、BGH NJW 1973, 321；BGH WM 1979, 326；BGH NJW 1987, 1758；BGH NJW
RR 1989, 696；BGH NJW 1997, 1235；BGH WM 2006, 423；OLG Saarbrücken BB 1978,
1434；OLG Düsseldorf NJW RR 1986, 522；OLG Frankfurt a. M. WM 1989, 1618；OLG Köln
NJW RR 1992, 1184；OLG Bremen VersR 1999, 499.

296

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）として、会社と監査人との間の監査契約を第三者保護効を有する契約と解することが広く受け入れられてきた 31）。第三者保護効を有する契約の法律構成が監査人に適用されることを、1983 年 11 月 2 日連邦通常裁判所判決 32）が認めて以来、その要件をめぐって判例・ 学説上議論が積み重ねられてきた。かつて、連邦通常裁判所は、契約債権者が第三者に対して配慮義務を負うという関係が存在せず 33）、両者間に利害の共通性がない場合には、専門家（契約債務者）は当該第三者に対して契約上の保護義務を負わないと解し、第三者に対して保護効を有する契約の成立を情報提供者責任の領域で認めることに対し消極的な態度を示していた 34）。しかし、現在では、連邦通常裁判所は、専門家の提供する情報に関して契約債権者と第三者の間で期待と希望が相反するとしても、情報の正確さについて両者が共通の信頼をおいている場合には、専門家は契約に基づく情報提供の直接の相手方である契約債権者のみならず、第三者に対して保護効を有する契約でありうるとして、不実の情報から生じた損害の賠償責任を第三者に対しても負うと解するに至っている 35）。
任意監査またはべシャイニグングを行った経済監査士等に、この法律構成が適用される要件 36）としては、株主や債権者などのように第三者と監査人等の作
31） 第三者保護効を有する契約および黙示の情報提供契約の法理を用いて、任意監査またはべシャイニグングを行った経済監査士等の対第三者責任が認められてきたが（Quick（1992）S.1675 1685）、法定監査の監査人（決算監査人）にはこれらの法理の適用がないというのが通説であった（Kropff（1973）；Schlechtriem（1984）S.1182；Adler et al.（1987）；
Lang（1989）S.58；Budde/Hanse（1990）；Ebke（1990）S.689）。
32） BGH NJW 1983, 355
33） BGH BGHZ 49, 350（1968）．そして、受信者は与信者に対してそのような義務を負っていないと解されていたから（BGH NJW 1972, 321）、監査契約等による第三者保護効の範
囲には顧客に対する与信者は含まれないことになっていた。
34） 岡（1984）318 頁参照
35） BGH JZ 1985, 951；BGH NJW 1987,1758．当時、情報提供者責任の領域における第三者
保護効を有する契約の最近の連邦通常裁判所による活用の拡大に起因して、第三者保護効を 有 す る 契 約 に つ い て、 最 も 注 目 に 値 す る、 実 に 目 を 見 張 る よ う な（geradezu
spektakuläre）展開がみられると評されていた（Damm（1991）S.377）。
36） 詳細については、Ebke（1983）；Keitel（1987）；Stahl（1989）など参照

297

論説（弥永）業との間に密接な関連があること、契約当事者が明示的黙示的を問わず、第三者を契約の対象に含めることを意図していたこと 37）および監査人等が第三者（第三者をグループとして識別できれば十分であり、個人の名前を知る必要はない）が対象に含まれ、かつその第三者が監査等に信頼をおき 38）、その情報を意思決定に用いることを知っていたことがあげられている。
通常、契約は第三者の保護に関する明示的な条項を含んでいない。しかし、「契約は、取引慣行に配慮した誠実および信義が要請するところに従い、解釈しなければならない」とする民法典 157 条に従って、契約当事者の正当な利益に考慮を払いつつなされる契約条項の解釈 39）または補充的解釈 40）によって、当該契約が第三者保護効を有すると解釈されることがある。そして、第三者のためにする契約について定める民法典 328 条 2 項 41）が、ある契約が第三者保護効を有する契約にあたるかどうかを考えるにあたっても、類推されると解されている。そこでは、契約債務者が契約上の保護範囲に当該第三者が含まれることを知っているか、少なくとも、認識可能であること、「類型的に定められた」当
該契約の目的との関連で、債務者による契約履行により当該第三者の法益が侵害されうること（給付との近接性、給付の第三者関連性）、債権者が当該第三者が保護されることについて正当な利益を有していること（もっとも、依頼者の利益と第三者の利益とに衝突があることは必ずしも、当該第三者を契約による保護範囲に含めることを排除するものではないと解されている 42））、および、
37） 経済監査士や税理士には専門的知識があり、社会のためにサービス提供の独占権が与えられていることから、監査人等は社会の広範囲の者に対して黙示的な義務を負うという見解もある。
38） 裁判例の中には、監査人等は第三者が監査結果に信頼をおくと考えるのが合理的であると知るべきであると指摘するものがある。
39） BGH NJW 1984, 355,356；BGHZ 159, 1, 4 und 6 740） BGHZ 159, 1,4；BGH NJW RR 2004, 1464,1465
41） 特別の定めが存在しないときは、諸事情、とりわけ、契約の目的から、第三者が権利を取得するか否か、第三者の権利が直ちにまたは一定の要件の下でのみ生じるか否か、および、第三者の権利をその同意なく消滅させまたは変更する権限が契約締結者に留保されるべきか否かを推知しなければならない。

298

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）当該第三者の要保護性が要件とされる 43）。当該第三者は、契約の第三者保護効に基づく損害賠償請求と同一または同等の内容について自分自身の契約に基づいて債務者に請求できる場合には、当該契約による保護に値しない 44）。また、複数の債務者に対する異なる請求原因に基づく請求権競合がある場合であって、ある債務者に弁済能力がない場合に債権者──第三者保護効がある契約であるかが問題となる場合には、第三者──が他の債務者との関係で保護に値するかということについては否定する見解もある 45）。
依頼者の構成員や近親者が契約による保護範囲に含まれることは広く認められてきており、業務執行社員との弁護士契約に基づいて、有限会社に対する保護義務が認められたり 46）、逆に有限会社との契約にその業務執行社員に対する保護効が認められてきている 47）。また、税務顧問契約は契約当事会社の子会社に対する保護効を有しうるとする裁判例 48）があるが、合資会社と経済監査士との間の監査契約の保護範囲には当該会社の有限責任社員は含まれないとした地
方裁判所の判決も存在する 49）。
連邦通常裁判所の民事第 10 部 50）および民事第 3 部 51）によれば、目論見書との関係で締結された経済監査会社による鑑定契約または監査契約は投資者に対する保護効を有しうるので、発行目論見書によって投資を勧誘された投資者もその保護範囲に含まれる。これは、目論見書責任の下での請求権は第三者保護効を有する契約の下での請求権とは同等でないので 52）、投資者は保護に値し、
42） BGHZ 127, 378,380；BGHZ 138, 257,261；BGH NJW 1998, 1059
43） BGHZ 133, 168,173
44） BGH NJW 1993, 655, 656；BGHZ 133, 168,173
45） Feddersen（1999）S.110
46） BGHZ 61, 380, 382 384；BGH NJW 1986, 581, 582
47） BGH NJW 2000, 725, 727
48） BGH NJW RR 2007, 857,858
49） OLG Düsseldorf NJW RR 1986, 522
50） BGH NJW 2004, 3420, 3421
51） BGH NJW RR 2007, 1329,1331；BGH NJW RR 2007, 1332, 1335；BGH NJW RR 2007,
1479

299

論説（弥永）投資者が目論見書責任を追及できる場合にも妥当するとされている。他方、税理士は依頼者の利益を図る責任のみを負っていることを理由として、税理士による貸借対照表調製契約は依頼者の倒産手続きにおける債権者に対する保護効を有しないとされている 53）。
ところで、鑑定契約および監査契約は通常、民法典 675 条にいう請負契約であると考えられている 54）。弁護士、税理士もしくは経済監査士また弁護士法人、税理士法人または経済監査会社のような専門家は依頼者の利益のために行動しなければならず、その結果、依頼者が年度決算書や目論見書に対する鑑定書や監査報告書を用いて誘引しようとする与信者、買主または投資者としての第三者その他の契約の相手方や債権者、依頼者の社員の利益の保護が自己の専門知識の影響を受ける可能性があることを認識できる。この観点から、通常、広い範囲の人々のグループが保護に値すると考える余地がある。
連邦通常裁判所の民事第 10 部は、2004 年の 2 つの判決 55）において、保護範
囲に含められるべき第三者の画定についての原則を要約した 56）。これによれば、
解釈──補充的解釈であっても──によって、鑑定契約の保護範囲に第三者を含めるという当事者の意思を認定することができ、その結果、当該第三者は当該専門家に対し請負契約についてのルールの下で損害賠償請求権を取得することができる。特別な専門的知識を有していることが国家によって認められている者が、依頼に従って、明確に第三者による利用が予定されており、その結果、通常、依頼者の意思に従って、対応する証拠価値が備わっている鑑定を行ったときには、このような第三者を保護範囲に含めることができる。ここでは、当該専門家が契約内容にそって、自己の鑑定が第三者によって使用され、それに
52） BGH NJW 2004, 3420, 3421
53） BGH VersR 1988, 178,179
54） BGHZ 127, 378,384（ 鑑 定 契 約 ）；BGH NJW 2000, 1107（ 年 度 決 算 書 の 調 製 ）；BGH
NJW 2004, 3420, 3421（目論見書監査契約）．BGH NJW RR 2006, 1490（税務助言契約）も参照。
55） BGHZ 159, 1, 4 6；BGH NJW RR 2004, 1464, 1465
56） なお、不動産価格鑑定書について、BGH NJW 2001, 512 も同旨。

300

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）基づいて当該第三者が財産上の判断をすると判断できるかどうかが決定的である。鑑定契約の保護範囲に含められるべき第三者は、契約当事者の明示的または黙示的な合意によって、当該専門家の給付がそれらの者の利益のためになされるとされているものに限られる。当該専門家は、善意で、かつ、契約の目的に照らして、追加的な報酬なしに、拡張された責任のリスクを引き受けないと合理的に考えられる場合には、第三者が被った損害について賠償責任を負わない。
このような原則に沿って、連邦通常裁判所の民事第 10 部は、受け容れがたい責任リスクの拡大を否定しつつ、鑑定契約が資金調達目的のためであることが当該専門家にとって認識可能であるときには、与信者に対する保護効が認められ、だれが与信者になるかが判明していない複雑な資金調達においては複数の与信者が鑑定契約の保護範囲に含まれうるとした 57）。この後も、連邦通常裁
判所は、緩やかな基準で鑑定契約の保護範囲に第三者を含める判断を繰り返した。たとえば、鑑定書は依頼者の背後にある買主のグループ 58）、与信者および保証人 59）ならびに与信者のスポンサー 60）にとって保護効を有すると判示した。
もっとも、1997 年 11 月 13 日判決は、保護義務は、対処可能で、明確に定められた人々のグループに限定することが必要であるとした 61）。
ある金融機関に完全な銀行免許を与えるかどうかの判断の準備のための特別監査についての経済監査会社と連邦銀行監督局との間の鑑定契約は、その鑑定書が依頼者による資産処分の根拠とならず 62）、単に監督当局による処分の基礎となるにすぎないときは、免許申請者に対して保護効を有しないとした 2001
年 6 月 26 日連邦通常裁判所民事第 10 部判決 63）がある。
57） BGHZ 159, 1, 9 11；BGH NJW RR 2004, 1464, 1466. たとえば、Zugehör は、この結果、依頼者が、鑑定書を社債の発行により、投資者から資金調達するために用いた場合には、それらの投資者は保護範囲に含まれると指摘する（Zugehör（2008）S.1107）。
58） BGH NJW 1984, 355, 356
59） BGH NJW RR 1993, 944
60） BGH NJW 1998, 1059, 1062
61） BGH NJW 1998, 1059, 1062301

論説（弥永）経済監査士もしくは宣誓帳簿監査士または経済監査会社もしくは宣誓帳簿監
査会社が貸借対照表または年度決算書の法定監査を受嘱する場合のみならず、
税理士または税理士法人が、法定監査ではない保証業務として、決算付記・
監査付記を行ったり、ベシャイニグングを実施することは広くみられる 64）。また、発行目論見書に含まれる情報が監査対象とされることもある 65）。そのような監査契約が第三者保護効を有するかどうかは、原則として、鑑定契約との関係で第三者が保護範囲に含まれるかどうかと同じ判断枠組みで判断される 66）。
そして、経済監査会社による付記を伴う暫定的年度決算書との関連での資産一覧表 67）、税理士の付記が付された中間財務諸表 68）、税理士の付記を伴う、依頼者が虚偽記載を行った年度決算書 69）、税理士が調整した会社の貸借対照表 70）、基礎となる記帳の適正性についてのべシャイニグングの付記を伴う税理士が調整した年度決算書 71）、法定監査の中で経済監査士によってなされた証明の告知 72）、投資スキームの下でのキャッシュフローについての目論見書における情報に関する確認の付記を伴う経済監査士による監査報告書 73）、限定付「確認の付記」を伴う税理士が調製した年度決算書 74）、依頼者が提供した虚偽の情報に基づいて税理士が調整した年度決算書 75）、限定付決算付記を伴う、税理士
62） 保険契約との関係で、医師との鑑定契約の保護範囲に被保険者が含まれるかどうかとの関連でも、資産処分の基礎となるかどうかがメルクマールとされている（BGH NJW
2002, 3625, 3626）
63） BGH NJW 2001, 3115,3116
64） vgl. BGH NJW RR 2006, 611, 614：Küffner（1994）S.74
65） BGH NJW RR 2007, 1329, 1331 1332. BGH NJW RR 2007, 1479；BGH NJW RR 2007,
1332 , 1335（いずれも、目論見書監査契約または目論見書監査鑑定書の事案）
66） vgl. BGHZ 159, 1,4；BGH NJW 2002, 3625, 3626
67） BGH NJW RR 1986, 1307
68） BGH NJW 1987, 1758, 1759
69） BGH NJW RR 1989, 696
70） BGH NJW RR 1993, 944
71） BGH NJW 1997, 1235
72） BGHZ 138, 257, 259 261
73） BGHZ 145, 187,197

302

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）が調製した年度決算書 76）などとの関係で、与信者、買主または投資者が保護範囲に含まれうるとした裁判例は多数存在する。
たとえば、連邦通常裁判所の民事第 3 部は、2007 年 6 月 14 日に、経済監査
会社が発行目論見書を十分に監査しなかったと主張された同じ事件について下した 3 つの判決 77）において、目論見書責任を適用せず、第三者保護効を有する契約の原則に従って、監査契約の保護範囲に投資者が含まれるとした。もっとも、そのような保護は、専門家が第三者の具体的な信頼を惹起したことを前提とするのであって、目論見書責任におけるような類型的な（typisiert）信頼 78）
では足りず、投資者が監査報告書（監査意見書）をその投資判断に用いたときにその投資者は監査契約の保護範囲に含まれ、経済監査会社は、その投資者に対して賠償責任を負うと解された。
そして、民事第 3 部は、商法典 323 条 1 項 3 文は、監査契約の第三者保護効による決算監査人の対第三者責任の余地を排除するものではないとした 1998
年 4 月 2 日判決 79）とは異なり、監査契約の第三者保護効による、誤った証明に基づく経済監査士の対第三者責任を制限的にのみ認める判決を下している。
まず、後に倒産した有限会社に対する券面化された享益権を保有していた投資者が、年度決算書の任意監査を行い、無限定適正意見を表明した経済監査会
社に対し賠償を求めた事案に係る 2005 年 12 月 15 日判決 80）では、任意監査の場
合にも法定監査の場合と同じ基準があてはまるとし、法定監査において第三者保護が認められると考えられる場合と同じ範囲でのみ第三者保護が認められる

74） OLG Köln Gerling Informationen für wirtschaftsprüfende, rechts und steuerberatende
Berufe（GI）1994, 384, 385 386
75） OLG München WM 1997, 613, 615 617
76） OLG Bremen VersR 1999, 499
77） BGH NJW RR 2007, 1329；BGH NJW RR 2007, 1332；BGH NJW RR 2007, 1479；vgl.
BGH WM 2007, 2281
78） BGHZ 74,103, 109．また、たとえば、黒沼（1989）91 92 頁参照。
79） BGHZ 138, 257
80） BGHZ 138, 257

303

論説（弥永）ことが合理的（billgerweise）であるとした。その上で、享益権保有者は対処不能な人数であることに鑑み、経済監査会社が、監査契約締結時に投資者に対しての責任を引き受けていたことを示すものはないとの判断を示した。
また、不適切な無限定適正意見が表明されていたとして、後に倒産した株式
会社の株式を取得した者が経済監査会社の責任を追及した事案に係る 2006 年 4月 6 日判決 81）では、法定監査についても第三者保護効を有する契約による対第三者責任のルールが原則として適用されることを認めた上で、そのルールは限定的に（restriktiv）適用されるべきであるとした。そして、企業領域における統制および透明性に関する法律の立法の経緯を参照しつつ、商法典 323 条 1 項
3 文（故意または過失によりその義務に違反した者は，資本会社および結合企業が損害を被った場合には当該企業に対して，義務違反から生じた損害を賠償すべき義務を負う）が定める法律上の責任についての規律からは、監査契約の保護範囲に第三者を含めるためには厳格な法的な要件がみたされるべきであるとし、この事案においては、その要件がみたされていないとした。
すなわち、この判決により、民事第 3 部の立場が変化したことが明確になったと考えられる 82）。また、フランクフルト地方裁判所 83）およびハンブルク地
方裁判所 84）は、商法典 323 条 1 項 3 号から、「結合企業」のみが契約当事者でない者のうち保護されるべき第三者であるというのが立法者の意図であると解することができるという見方を示していた。もっとも、被監査会社とその結合企業との間の利害の一体性に鑑み、結合企業は、損害賠償法における純然たる「第三者」ではなく、他の第三者が保護されるべき第三者に含まれないという結論
を商法典 323 条 1 項 3 文から導き出すことはできないという有力な見解がある 85）。Hirte は、商法典 323 条 1 項 3 文において結合企業に対する責任を拡大し

81） BGHZ 167, 155．この判決に賛成するものとして、Lettl（2006）S. 2818
82） この判決については、Fölsing（2006）；Lettl（2006）；Geibel（2007）；Zugehör（2008）など参照。
83） LG Frankfurt a. M. BB 1997, 1682, 1683
84） LG Hamburg WM 1999, 139, 141304

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）ているのは、修正された「契約責任のコンツェルンレベルでの拡張」を法的に定めたものにすぎないとする 86）。そして、企業領域における統制および透明性に関する法律の立法過程において連邦参議院ならびに連邦議会および連邦参議
院の法務委員会でなされた発言に関する、連邦通常裁判所の主張は判例を拘束するものではないと指摘されている 87）。
弁護士責任と税務助言による責任を管轄する連邦通常裁判所の民事第 9 部
は、「保護範囲に含まれる者が無限に拡大することを避ける」88）という観点から、第三者に保護を与えることには積極的ではない。そして、第三者保護効を有する契約は契約当事者が損害賠償することができないリスクをヘッジするものであってはならないとしている 89）（ただし、他の民事部はこれに追随していない）。
特別な請負契約を管轄する連邦通常裁判所の民事第 10 部は、狭い当初の「禍
福」判例に沿って、鑑定契約の第三者保護効を否定する 90）一方で、以前には、保護義務は対処可能で、明確に定められた人々のグループに限定することが必要であると解していた 91）。しかし、2004 年には、広範で、寛大に第三者の保護を認める判例 92）に沿って、鑑定契約について保護されるべき第三者の範囲を「知られていない人数の」与信者および投資者に拡大した 93）。
連邦通常裁判所の民事第 3 部は、2003 年から民事第 10 部に代わって、誤った鑑定に基づく請求を管轄しているが、会社の貸借対照表の調製についての税理士契約の保護効が複数の与信者に及ぶということには法的な障害はないという判断 94）や鑑定契約の保護義務は、専門家が保護対象者の数や名前を知ってい

85） Otto/Mittag（1996）S. 331；Heukamp（2000）S. 292 29586） Hirte（1996）S. 61
87） Grunewald（1999）S.595
88） BGH NJW 2004, 3630, 3632（弁護士の事案）
89） BGH NJW 2004, 3630, 3632
90） BGH NJW 2001, 3115；NJW 2002, 3625
91） BGHZ 133, 168, 171；BGH NJW 1998, 1059, 1062
92） BGH NJW 1998, 1059, 1062
93） BGHZ 159, 1；BGH NJW RR 2004, 1464305

論説（弥永）ることを前提としないという判断 95）を示したことがある。そして、2007 年 6 月
14 日判決 96）では、発行目論見書の監査契約の保護効により、経済監査会社は、
通常、その人数を知らない投資者に対して賠償責任を負うことがあるとの判断を示した。しかし、民事第 3 部も、2005 年 12 月 15 日判決 97）および 2006 年 4 月
6 日判決 98）においては、決算監査における経済監査士の契約上の対第三者責任について厳しい制限を加えている。Zugehör は、これは、宣誓帳簿監査士や宣誓帳簿監査会社にも、また、中規模の有限会社や商法典 264a 条にあてはまる
合名会社・ 合資会社の年度決算書および状況報告書にも、また、法的には強制されていない、任意の決算監査を実施することができる税理士および税理士法人にも妥当すると指摘している 99）。
もっとも、上述したように、3 つの 2007 年 6 月 14 日連邦通常裁判所民事第 3部判決 100）は、専門家が契約外の第三者に対して損害賠償責任を負うのは具体的な信頼を惹起した場合に限るとしている。すなわち、民事第 3 部は、専門的知識と、とりわけ監査業務において期待される独立性、誠実性および不偏性に基づく経済監査士の意見は、第三者にとってことさらに重要であり、第三者の経済的・ 財務的決定の基礎となることから、顧客との間の決算監査人の監査契約は第三者保護効を有しうるとしていた従来の判例 101）を、2006 年 4 月 6 日
判決 102）において、法定監査における決算監査人の対第三者責任について変更
したと評価することができる。
「人数を知ることができない債権者、社員または持分取得者」103）にあたる人々のグループは、1998 年 4 月 2 日判決 104）の事案の94） BGH NJW RR 1993, 944
95） BGHZ 127, 378
96） BGH NJW RR 2007, 1329；BGH NJW RR 2007, 1332；BGH NJW RR 2007, 1479
97） BGH NJW RR 2006, 611
98） BGHZ 167, 15599） Zugehör（2008）S.1109.
100）BGH NJW RR 2007, 1329；BGH NJW RR 2007, 1332；BGH NJW RR 2007, 1479
101）BGHZ 138, 257, 260 262
102）BGHZ 167, 155, 161 162306

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）ように、第三者が監査人に接触した後に「証明を発行する前に」不正確な証明が告知されたというような特殊な事情がある場合でなければ、保護の対象に含まれないことになりそうである。そして、民事第 3 部は、持分取得者および投資者に関する事案においても、第三者について、例外を認めなかった 105）。このため、経済監査士が顧客のために貸借対照表を調製する契約の保護範囲には、当該顧客に対する与信者として知られている第三者は含まれるとした 1993 年 1
月 21 日判決 106）はあるが、信用機関法 18 条の下で、年度決算書の提出後にさらに貸付をした信用機関が保護範囲に含まれるという解釈が維持されるかどうかが疑わしくなったと Zugehör は指摘している 107）。もっとも、たとえば、2005
年 12 月 15 日民事第 3 部判決 108）の下で、対処可能で、客観的に識別できる人々のグループのみが通常は保護範囲に含まれるという立場 109）によっても、監査契約の当事者が第三者を保護範囲に含めることを──通常、そうであるが──
明示的に合意していなくとも、契約の第三者保護効が認められるかどうかにとって決定的なのは、個々の事案における当該契約の解釈として第三者をその契約の範囲に含めるか、もし含めるとしたらどこまで含めるかということであることに変わりはない。
なお、第三者保護効を有する契約の法理の任意監査への適用に対しては、司法権は法律を解釈することを任務としており、法を発展させることではないか
ら、第三者保護効を有する契約の法理を任意監査に適用することは司法権の範囲を超えている 110）、任意監査の場合には適用されるべき基礎がない、黙示の情報提供契約との関係が不明確である、監査人などの利益が考慮されていない、
103）Vgl. BGHZ 138, 257, 260, 262；BGHZ 167, 155, 163；BGH NJW RR 2006, 611, 612
104）BGHZ 138, 257
105）BGHZ 167, 155；BGH NJW RR 2006, 611
106）BGH NJW RR 1993, 944107）Zugehör（2008）S.1110.
108）BGH NJW RR 2006, 611, 612
109）BGH NJW 1998, 1059, 1062
110）Littbarski（1984）S.1669 1670

307

論説（弥永）法定監査の場合に比べて、任意監査の場合に監査人がより責任を負わされるべ
き根拠はない、第三者の範囲が無限定になるおそれがあるなどの批判が加えられている 111）。
⑷

黙示の情報提供契約

黙示の情報提供契約（stillschweigender Auskunftsvertrag）という構成が、判例上、認められてきた。すなわち、1902 年に、ライヒ裁判所は、「当該種類の業務において、他人に対して助言的な役割をすることを職務にしている者が、他人が信頼に値する情報を求めていることを知りつつ、その者に宛てた文書で重要な点に関する情報を与える場合には、それによって情報を求める者との間に情報に係る契約を締結する」ことになると判示し 112）、1921 年にもこの判決を引用して判断を示した 113）。そして、それが情報提供者と情報の受領者との間に直接的な接触がある場合に踏襲されてきている。ライヒ裁判所の判例においては、黙示の契約成立を認めるにあたって、情報提供者が情報受領者から情報対価の報酬を受け取っているかどうかは必ずしも決定的要素ではないとされ 114）、むしろ、情報提供者が提供する情報に関して必要な専門的知識を有しているかどうか 115）、その情報が職業活動の範囲内に属するものであるかどうか 116）、情報受領者が提供された情報を自己の決定の基礎とする意図を有していることが情報提供者に認識可能であったかどうか 117）などに着目して判断が下されていた。
連邦通常裁判所も、情報提供者の専門性、職業上の地位、情報提供による経済的利益など、あらゆる状況から（民法典 133 条 118）、157 条）、専門家がこの111）Schmitz（1989）S.1913 1914
112）RGZ 52, 365
113）RGZ 101, 297
114）RG JW 1918, 90,91；RG JW 1928, 1134, 1135.
115）RG JW 1927, 1145
116）RG JW 1928, 1134
117）RG JW 1918, 90,91；RG JW 1933, 510308

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）種の拘束力を有する黙示の情報提供契約の当事者となる意思を有していたかどうかを推認するというアプローチを採用し 119）、経済監査士等と第三者との間の密接な関係を要件として、経済監査士等の責任を認めてきた 120）。
そして、黙示の情報提供契約の前提として、当該情報が専門的知見に基づいて提供されること、当該情報が情報受領者にとって明らかに重要であり、それを経済監査士等が認識していること、および、情報受領者が重要な決定のために当該情報を利用しようとしていており、かつ、情報提供者は特別な信頼を受けているか、情報提供に特別な個人的利害を有していなければならないと解されている 121）。
なお、かつては、第三者に依頼者を介して間接的に情報が伝達される場合にも、黙示の情報提供契約という法律構成が採用されていたが 122）、現在では、この法律構成は、第三者が監査人等の関与を求め、かつ情報が直接第三者に監査人等から提供された場合に適用されると考えられている 123）。
しかも、黙示的情報提供契約という法律構成に対しては、依頼者と契約する
ほかに、報酬を得ることなく、第三者と情報提供契約を締結しようと専門家が意図するというのはフィクションにすぎないという強い批判が加えられている 124）。また、提供した不正確またはミスリーディングな情報につき専門家が118）意思表示の解釈に当たっては、真意を究明しなければならず、表現の文言上の意味に拘泥してはならない。
119）Lammel（1979）S.340.
120）BGHZ 1952, 371, 374；BGH WPM 1965, 287；BGH NJW 1973, 323；BGH NJW 1989,
1029；BGH NJW 1991, 32
121）BGH WPM 1972, 466；BGH WPM 1979, 530. Grunewald（1987）S.295
122）RGZ 114, 289；BGHZ 12, 105；BGH WM 1962, 579；BGH WM 1963, 913；BGH WM
1965, 287；BGH WM 1969, 470；BGH WM 1976, 496；BGH WM 1979, 578；BGH WM 1982,
1201；BGH WM 1985, 1520
123）BGH WPM 1972, 321；vgl. Hohenlohe Oehringen（1986）；Schmitz（1989）S.1909；
Lang（1991）S.61 62.
124）Stoll（1978）S.765 766；Lammel（1979）S.341；Hopt（1983）S.617 619；Grunewald（1987）
S.295；Hirte（1996）S.387 389；Canaris（1999）S.213. ただし、Philippsen（1998）S.131
133.

309

論説（弥永）損害賠償責任を引き受けるという黙示的な合意を専門家がしようとするという仮定は、助言と情報を提供することによっては責任を負わないとする民法典
675 条 2 項と矛盾するとも指摘されている 125）。
⑸

契約締結上の過失

連邦通常裁判所は、契約締結上の過失（culpa in contrahendo）の法的構成により、専門家の第三者に対する損害賠償責任を認めることがある 126）。たとえば、依頼に基づいて提出した事業の鑑定を有限合資会社への投資を勧誘する目論見書に掲載することを承認した弁護士につき、それを信頼して投資をした投資者が被った損害について責任を負うとした判決は、専門家の専門知識を信頼の起点に位置づけるとともに、その信頼により投資家の意思決定に影響を与えた弁護士は当該投資者に対して契約締結上の過失の責任を負うものとしている 127）。
また、この判決は、「外部に対して表示されることによって目論見書作成に関与し、特別の──追加的な──信頼の事実を創出したすべての者が正確かつ完全な情報を提供する責任を負わなければならないことが、目論見書の重要性か
ら結論づけられなければならない。それらの者には、とりわけ、一般に認められ、人目につく職業上および経済上の地位に基づいて、または、職業的専門家としての地位に基づいて、保証人的地位に立つ者が含まれる。第一に、目論見書に専門家として記載されることに同意し、その地位に基づいて意見を表明する弁護士および経済監査士が問題になる。彼らには、専門家としての能力と個
人的信頼性が期待され、その結果、投資者は、しばしば、目論見書中の彼らの意見に重要かつ決定的な重要性を置くからである」と判示した。

125）Schneider（1999）S.252
126）ドイツにおいて、判例上の目論見書責任は、契約締結上の過失という法律構成を用いて認められてきたことにつき、黒沼（1989）89 頁以下、今西（1985）（1986）参照。また、ドイツにおける制定法上の目論見書責任については、たとえば、黒沼（1988）、河内（2002）、島田（2016）など参照。
127）BGHZ 77, 172（BGH 22.05.1980

310

II ZR 209/79）

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）⑹

信頼責任専門家という職業に対する一般人の信頼を根拠に、情報提供者の責任を統一的に理解しようとする見解（信頼責任［Vertrauenshaftung］）も唱えられてきた 128）。
Ballerstedt は、契約を基礎とする意思表示（法律行為）による義務体系と、契約を直接の前提としない「信頼の要求による」義務体系（惹起された信頼の保護による義務付け（Verpflichtung durch Gewährung in Anspruch genommenen
vertrauens））とに分け、契約締結上の過失に基づく責任を後者の範疇に含まれるものとし、そこに生ずる信頼関係を基調とする法律関係を法定債務関係と呼んだ。すなわち、契約締結上の過失に基づく責任の法的基礎に関して、契約前の債務関係に基づく義務は信頼関係に基づく、準備行為で表示された、目的行為を行う意図に対する信頼が、準備行為の開始を法律上の関係とすると解した。もっとも、準備行為開始における表示の内容自体が表示者の義務を法律的に基礎づける構成事実となるのではなく、その表示その他の行為による他方当事者の信頼の惹起が義務の構成事実になるとした 129）。そして、契約締結上の過失を契約交渉に入ることによって基礎づけられる特別の債務関係、法定債務関係における義務違反であるとした 130）。ここでは、表示義務を中核として、保護義務の発生が責任基礎となるとし、交渉の各段階における信頼の程度に応じてどのような義務が発生するかが定まるという考えを示した。
また、Lorenz は契約締結上の過失の理論における法的債務関係の枠組みにおける信頼惹起に着目し、情報提供者の責任根拠を示そうとした。情報提供者の信頼責任が認められるためには、職業的情報接触が必要であり、情報提供者の社会的地位と機能がその情報に対する信頼を正当化できるようなものでなけ

128）Lammel（1979）
129）Ballerstedt（1950/51）S.506 508.
130）契約締結上の過失についての Ballerstedt の理解は、少なくとも、1970 年代までは通説
的 な 見 解 で あ る と 評 価 さ れ て い た（Thiele（1967）S.650；Gernhard（1970）S.537；
Esser/Schmidt（1975）S.97；Müller Graff（1976）S.155；Kreuze（1976）S. 777）。

311

論説（弥永）ればならず、単に情報提供者にとって予見できるというのではなく、情報提供者と特別な情報接触を有する情報受領者に対してのみ責任を負うとした。また、責任リスクを評価できる程度に、その情報が取引に与える意義を知っていることが要件とされるとし、保護の対象となる信頼の範囲は、個々のケースごとに定められるべきであり、責任制限の合意により信頼の限界が画されるとした 131）。
信頼責任の有力な提唱者である Canaris によれば、信頼責任は、法律による、法規範を基礎とする責任であり、その法律関係は法定債務関係である 132）。もっとも、法律行為的取引（rechtsgeschäftliches Handeln）において、関係者が一定の表示行為に依拠することがあり、また、他方当事者に影響を及ぼしうる、
法的に保護された利益・権利（Rechtsgüter）の提供に信頼を置く（anvertrauen）
ことがありえ、信頼責任は、法律行為による責任による保護の欠缺を補充する機能を有している。したがって、信頼責任は法律による責任であるが、法律行為的取引への着手があって初めて、現実化し、その際に行われる表示などによって生ずる信頼に着目した責任である 133）。そして、信頼責任は単なる外観に基礎を置くのではなく、信頼構成事実（Vertrauenstatbestände）、信頼を置く者の善意（Gutgläubigkeit）、処分行為（Disposition）または信頼に基づく投資131）Lorenz（1973）S.618 619.
132）Canaris（1971）S.428 429133）契約締結上の過失に基づく責任について、信頼関係に着目した、Larenz の社会的接触説と共通する。Larenz は、契約締結上の過失に基づく責任の法的基礎について、法律行為によらない、いわゆる客観的法規範に基づく債務関係、法定債務関係を前提としつつ、いわゆる社会的接触説を発展させた。社会的接触とは、友誼的（freundschftlich）または社
交的（gesellschaftlich）なものを超えて、相手方による「保護（Obhut）および配慮（Sorgfalt）」に 信 頼 を 置 く こ と が で き る 要 因 が 確 実 に 存 在 す る も の、 す な わ ち、 営 業 上 の 関 係（Geschaftsverkehr） の 領 域 に お け る 接 触 で な け れ ば な ら な い と し た（Larenz（1954）
S.517 518）。社会的接触（sozialer Kontakt）は、たとえば店舗に入ることによる取引的接
触段階で始まり、社会的接触により不法行為責任上の義務である一般的社会生活上の安全義務（Verkehrssicherungspflicht）よりも高度の保護および注意義務が生ずる（契約交渉
またはその他の取引的接触による法定債務関係）。

312中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）（vertrauensinvestition）などが要件となるとする 134）。そして、信頼責任も帰責可能性（zurechenbarkeit）を前提とすることを指摘している 135）。
より具体的には、Canaris は、信頼構成事実を、登記など法律により作り出された信頼保護の基礎となるものを技術的な対外構成事実と、口頭の表示、書面および推断しうる行為など「自然的に」信頼を惹起またはつなぎとめるもの
を自然的な対外的構成事実と、それぞれ分類し、沈黙も推断しうる行為として後者にあたり、信頼の基礎となるとし、現存する信頼構成事実（登記など）の除去との関係では、不行使も問題となるとしている 136）。他方、信頼を置く者の主観的要件としての「信頼」は疑念の欠如を意味するとする 137）。もっとも、信頼が保護されるべきとされる根拠は、その者の善意および信頼構成事実の認識に求められ、信頼を置く者の処分行為または信頼に基づく投資が要件とされている。また、信頼と処分行為などの間に因果関係が存在することが必要であり、全体としてみて、信頼責任による請求権の保護価値性も検討されなければならないとする 138）。
ところで、契約締結上の過失に基づく責任は、Canaris によれば、法律行為的取引への着手、取引の開始によってもたらされる特殊な危険に関するものであり、付随義務違反、とりわけ保護義務違反による責任であると位置づけられている。すなわち、法律行為的接触の帰結、および、法律行為的接触によって生じた法的に保護された利益・ 権利の侵害から関係者は信義則上保護されるべきであるとする 139）。そして、保護義務は統一的な法律上の「保護関係」に依拠し、その法的基礎は法律行為にではなく信頼の惹起および承認に見いだされるとし、それらがあるかどうかは、法律行為的接触また法律行為的取引への134）Canaris（1971）S.490 491
135）Canaris（1971）S.491 und 517
136）Canaris（1971）S.492 494 und 502
137）Canaris（1971）S.503 504
138）Canaris（1971）S.504 und 510
139）Canaris（1971）S.441

313

論説（弥永）着手が基準となるとした 140）。これを前提として、Canaris は、誤った情報、瑕
疵のある表示、推断しうる行為などの信頼構成事実によって相手方を信頼させ、相手方に損害を生じさせた点に着目し、契約締結上の過失に基づく責任を表示責任（Erklärungshaftung）として整理した。
そして、専門家の情報提供者責任も、契約責任でもなく不法行為責任でもな
い、契約締結上の過失の理論の発展上に位置する責任類型である信頼責任に基礎づけることができるとした 141）。上述のように、Canaris は、原則として、法律行為的接触を要件として信頼責任を認めるが 142）、例外的に、情報提供者が専門家である場合のように、特別の人的な信頼誘引（Vertrauenswerbung）を行ったときや情報提供者が固有の利益を有している場合には、法律行為的接触がなくとも、情報提供者の信頼責任が認められるとする 143）。
なお、情報提供者の対第三者責任について、連邦通常裁判所の民事第 10 部の 2000 年 9 月 26 日判決 144）は、経済監査士が投資者に対して契約締結上の過失に基づき 145）損害賠償責任を負うとの判断を示したが 146）、この法律構成は踏襲されなかったようであり 147）、その後の裁判例においては第三者保護効を有する契約の法理による解決が図られていた 148）。
もっとも、伝統的には、たとえば、経済監査士が監査報告書を複数、被監査
企業に交付した場合については、第三者への交付の認識可能性のみでは、信頼責任の成立を認めるのは不十分であると考えられてきた 149）。

140）Canaris（1971）S.538
141）Canaris（1983）．なお、信頼責任を根拠として情報提供者責任を認めようとする、ドイツの学説を紹介した日本語文献としては、たとえば、松本（1978b）414 頁以下、岡（1984）319 頁以下参照。
142）Canaris（1988）Anm.14.
143）Canaris（1988）Anm.27
144）BGHZ 145, 187
145）当然のことながら、判決文では、契約締結上の過失という表現は用いられていないが、契約締結上の過失の法理を適用したと評価されている（たとえば、Stübinger（2015）S.277,
Fn.16 参照）。

314

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）⑺

民法典 311 条 3 項
2002 年から施行されたいわゆる債務法現代化法 150）による改正後民法典 311

条は、法律行為および法律行為類似の債務関係について定めているが、同条 3
項は、「241 条 2 項の義務を伴う債務関係は、自らは契約当事者とならない者にも発生することがある。そのような債務関係は、とりわけ当該第三者が自らへの信頼を特別な程度に惹起し、それによって契約交渉または契約締結に重大な影響を及ぼすときに発生する。
」と定めている 151）。そして、債務法現代化法案
政府草案理由書では、民法典 311 条 3 項 2 文について、契約の締結それ自体について固有の利益を有しないが、契約の相手方がその者の見解（Äußerung）の客観性および中立性に信頼を置いている結果、その者の見解が契約締結に決定的に寄与している専門家またはその他の「情報提供者（Auskunftspersonen）」の責任が問題となると指摘されていた 152）。そして、これに関しては、仲介者（Sachwalter）の観念が一般的に採り入れられたとし、このような事例は、現
146）第三者保護効を有する契約の法理を専門家責任に適用した裁判例および目論見書責任に係る裁判例を参照したうえで、取引において提供された情報（Angaben）の完全性と正確性について、惹起し、また、寄せられている信頼によって投資者の意思決定に影響を与えた者はだれでも責任を負わなければならないという一般的な法思想が裁判例の基礎にあり、この原則は、目論見書責任は負わない経済監査士にも当てはまるとした。そして、被告経済監査士の証明書には事実と異なる記載があるという状況の下で、当該証明書が投資スキームを運営する有限会社により投資者募集のために用いられていることに思いをいた
すべきであったにもかかわらず、それによって作り出された信頼状態を除去するために、被告は適切な措置を講じていなかった点で、被告は、当該有限会社と原告（投資者）との間の契約前の説明義務に違反したと判示された。
147）学説も批判的であった（たとえば、Arnold（2001）S.491 492；Assmann（2004）S.435；
Emmerich（2001）S.297）。また、Möllers（2001）S.909 も参照。
148）BGH NJW 2001, 512；BGH NJW 2001, 514；BGH NJW 2001, 3115；BGH NJW 2002,
3625 など
149）Lammel（1973）S.700；Honsell（1976）S.627.
150）Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001（BGBl. I Seite
3138）
151）241 条 2 項は、「債務関係は、その内容に応じて、相手方の権利、法益および利益に配慮することを各当事者に義務づけることがある」と定める。

315

論説（弥永）時点では、契約締結上の過失の法理の適用事例であると一貫して理解されているわけではなく、専門家または情報提供者と契約当事者の一方（または双方）との間に情報契約または助言契約が存在する場合に限定して、責任が認められる場合があるにすぎないとしていた 153）。とはいえ、このような事例においては、
しばしば容易に認められない契約上の結びつきを直接には要件とせず、信頼が惹起されていたのか否かが決定的に重要とされる、契約締結上の過失の法理の適用事例と解されていることもあると指摘し、この規定は、判例に対して、このような事例が契約締結上の過失の法理を適用することによっても解決可能であることを指摘することとなるものであるとしていた 154）。
もっとも、民法典 311 条 3 項は、契約の第三者保護効を明示的に定めている
わけではなく、民法典 311 条 3 項が第三者保護効を有する契約の実定法上の根拠となるかどうかについては見解が分かれている 155）。たしかに、311 条 3 項第1 文（および 241 条 2 文）から、第三者保護効を有する契約の法律上の地位を導くことができるとする見解も存在する 156）。
しかし、債務法の改正により創設された民法典 311 条 3 項は契約締結上の過失により第三者が責任を負う旨を定めたと体系上は理解される 157）。民法典 311
条 2 項は、これまで広く認められてきた契約締結上の過失の法理の一般条項であり、同項は、契約交渉の開始（第 1 号）
、契約の開始（第 2 号）
、または、こ152）Begründung zum Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT
Drucksache 14/6040, S.163
153）Begründung zum Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S.163.
Sutschet（1999）S.134f. und 137f. に言及している
154）Begründung zum Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S.163.
なお、たとえば、Canaris は、かねてより、情報責任を信頼責任の枠組みに取り込み、契約締結上の過失の法理によって解決してもよいころだと主張していた（Canaris（1983）S.27
und 93 94）。
155）Teichmann（2001）S.1492；Eggert（2002）S.98 100；Meinhof（2002）S. 21；Olzen/
Wank（2002）S. 310；Hirsch（2009）Rn. 1106. また、民法典 311 条 3 項 1 文が第三者保護
効のある契約の根拠となることにつき、少なくとも懸念を示しているものとして、たとえば、Jagmann（2009）Rn. 90；Eckebrecht（2002）S.427 428；Stadler（2015）Rn. 21.

316

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）れに類似した取引上の接触（第 3 号）を前提とする。これに対応して、民法典
311 条 3 項第 1 文は、民法典 241 条 2 項および 311 条 2 項に定められている法律関係が契約の当事者となるはずがない者にも発生することがあることを明確化している。したがって、ここでは、契約外の第三者が責任を負う場合が対象とされており、この問題は、主として、契約締結上の過失によって解決される 158）。また、契約締結上の過失の第三者効が民法典 311 条 2 項 3 号にいう「これに類似した取引」によってカバーされるのか、契約締結上の過失の法理の明文化には含められなかったのか、どちらなのかは必ずしも明確ではない 159）。
たしかに、民法典 311 条 2 項と同条 3 項の規律の間に密接な関連があることは否定しがたく、民法典 311 条 3 項の文言はきわめて大まかなので 160）、契約締結上の過失の法理の第三者効を読み込むことは難しくない。しかし、民法典
311 条 3 項 2 文 161）は、民法典 311 条 2 項が保護義務違反に対する第三者の契約締結前責任のみに関するものであることをはっきりと裏付けている。民法典
156）Eckebrecht（2002）S.427 428；Ehmann/Sutschet（2002）S. 70（Fn. 10）und S. 157
159；Lieb（2002）Rn. 42 ff. und 47；Schultz（2002）S. 46；Schwab（2002a）S.4；Schwab（2002b）S.873 875；Schwab（2002c）S. 10 11；Brox/Walker（2016）§ 33 Rn. 6；
Looschelders（2016）Rn. 162. ただし、Teichmann（2001）S.1492；Schimmel/Buhlmann（2002）
S. 42（契約締結前の第三者保護効は民法典 311 条 3 項によるが、純然たる第三者の保護効を有する契約、すなわち、契約上の義務が第三者に及ぶかが問題となるケースは、従来の判例・ 学説法理による）；Eggert（2002）S.98 ff.（立法案を示している）；Meinhof（2002）
S. 21；Haferkamp（2003）S. 179；Hirsch（2009）Rn. 1106。 なお、Canaris（2001）S.520
がこの点を棚上げしたことを、Lieb は批判している（Lieb（2002）Rn. 47）。
157）Canaris（2001）S.520 も 同 旨。 ま た、Ehmann/Sutschet（2002）S.157 158（ た だ し、結論としては、民法典 311 条 3 項第 1 文は第三者保護効を有する契約も念頭に置いていると解している）
158）Begründung zum Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S. 163
164.
159）Canaris（2001）S.520；Canaris（2002）S. XIX.
160）たとえば、Canaris（2001）S.520 521；Canaris（2002）S. XIX XX（この規律 [ 改正後
民法典 311 条 3 項 ] の規定ぶりは全く驚くほど広汎である [freilich bedenklich weit]）；
Eckebrecht（2002）S.427 428；Lieb（2002）Rn. 42 ff. などが、批判的な含みをもってこの点を指摘している。

317

論説（弥永）241 条 2 項ならびに 311 条 2 項および 3 項による債務関係の形成は特別な程度の信頼の惹起に基づくものであり、信頼の惹起が契約交渉または契約締結に重要な影響を与えるものでなければならない。このケースだけが取り上げられていることからすれば、契約締結上の過失の法理を主として定めている民法典 311
条 2 項の第三者効のみを同 3 項が定めていることは明らかであると指摘されている 162）。政府草案理由書 163）では、第三者保護効を有する契約への明示的な言及は全くみられず 164）、民法典 311 条 3 項は契約締結上の過失の領域の条項として明示的に言及されている 165）。このような論拠に基づき、たとえば、Olzen は、
311 条 3 項 1 文、同 2 項 3 号などによって裏付けることはできず、第三者保護効は従来の判例によって形成されてきた法規範によることになるとする 166）。
なお、Canaris は、民法典 311 条 3 項 2 文の文言によってカバーされ、債務法改正委員会が実際に狙ったところは、専門家の依頼人の取引相手方に対する専門家の責任を含めることであったとしているが 167）、鑑定（これには、任意監
査やベシャイニグングも含まれると考えられる）の中で責任範囲の限定を行う
161）この条文が示している要件をめぐる議論については、たとえば、Lorenz/Riehm（2002）
Rn. 373ff.；Emmerich（2016）Rn. 172 174；Gellmann（2006）S.31ff.；Kersting（2006）S.167
170.；Quiring（2006）S.119ff. 参照。また、これを日本語で紹介したものとして、上田（2009）が詳しい。
162）vgl. Jagmann（2009）Rn. 92；Heinrichs（2003）Rn. 60；Musielak（2011）Rn. 889.
163）Begründung zum Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT
Drucksache 14/6040, S. 84 85, 93 94, 163 164；Bericht des Rechtsausschusses, BT
Drucksache 14/7052, S. 190.
164）Eckebrecht（2002）S.427；Lieb（2002）Rn. 43．もっとも、改正後民法典 311 条 3 項は第三者保護効を有する契約も対象としていると解している。とはいえ、Lieb は、明らかになったすべてのためらい（Skrupel）をもって沿革に基づく解釈（historische Auslegung）に戻ることが必要であるとする（Rn. 47）。
165）Begründung zum Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S. 163
166）Olzen/Wank（2002）S. 310. Olzen（2009）Rn.217 も参照。
167）Canaris（2001）S.520. 第三者保護効を有する契約構成を適用している判例を明文の規定によって解釈学的に固定することは、立法者として適切ではないという見解を同時に示
している。

318

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）ことができ、それは、第三者との関係でも有効であると従来から指摘している 168）。すなわち、依頼人から提供された事実に基づいて鑑定を行ったこと、
特定の情報を正しいものと仮定して鑑定を行ったこと、または特定の事実についてはまったく調査しなかったことなどを鑑定において示し、第三者にそのような事実が公開されることによって、その範囲で専門家に対する信頼が発生することを防ぐことができる。Canaris は、鑑定に信頼を寄せることができる者の範囲についても、鑑定に留保約款を含めることによって、限定することができるとしている。
⑻

商法典 323 条 1 項 3 文による対第三者責任排除の可能性
すでにみたように、連邦通常裁判所の 2006 年 4 月 6 日民事第 3 部判決 169）は、法定監査につき、年度決算書の監査契約及それに基づく監査意見の保護範囲を
被監査会社に対する投資者に拡張しないという立場を採っていると解されている 170）。判例によれば、決算監査人は被監査会社及びその結合企業に対してのみ責任を負うのであって、それは、契約類似の法律構成によっては、被監査会
社の株主、そして、おそらく、会社債権者にも拡張されないというのである 171）。企業領域における透明性および統制に関する法律（KonTraG）の立法過程過程からは 172）、立法者が商法典 323 条 1 項 2 文の責任排除効を認め、契約類似の法律構成による決算監査人の対第三者を排除しようとしていたと考えら
れる 173）。そして、判決は、どれぐらいの人数になるかわからない債権者、株主または持分取得者を保護範囲に含めることから生ずる責任リスクを引き受けようと決算監査人がすることは通常考えられないと指摘している 174）。実際、168）Canaris（1999）S.230（しかも、経済監査士の場合が例に挙げられている）
169）BGHZ 167, 155170）Wagner（2017）Rn.134.
171）BGHZ 167, 155. この見解に対して、たとえば、Ebke（1998）S.992 ff. は反対、Hopt/
Merkt（2016）Rn. 8；Habersack/Schürnbrand（2010）Rn. 55 59 などは肯定的
172）Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998, BGBl. I S.
786.

319

論説（弥永）すでにみた 2001 年 6 月 26 日連邦通常裁判所民事第 10 部判決 175）のほか、200 年
5 月 7 日連邦通常裁判所民事第 3 部判決 176）は、信用制度法 44 条 1 項 2 文に基づく特別監査の一環としてなされた監査契約には預金保険スキームとの関係での保護効はないとしており、したがって、金融機関の個々の預金者との関係でも保護効はないと解するのが整合的である。
そして、どれぐらいの人数になるかわからない債権者、株主または持分取得者を保護範囲に含めることによって生ずる算定不能な責任は避けるべきであるという連邦通常裁判所民事 3 部の考え方は、民法典 826 条の適用のあり方にも影響を与えると考えられている 177）。そして、当事者の間で、ある監査が第三者の利益のためにもなされ、当該第三者の意思決定の基礎となることについて合意があって初めて、第三者効を有する契約の下での請求が認められるかどうかが問題となるというのが判例の立場である 178）。
任意監査についても、監査人が第三者に対して負う責任について、特別の規定が法令上設けられているわけではなく、任意の決算監査についての監査人の対第三者責任は、上述した民事法の一般原則によることになる。
そして、判例上も学説上も、法定監査について定める商法典 323 条 1 項 3 文（悪意または過失によりその義務に違反した者は，資本会社および結合企業が損害を被った場合には当該企業に対して，義務違反から生じた損害を賠償すべき義
務を負う）が法定監査以外の監査に適用または類推適用されないことに異論は173）BGHZ 167, 155 Rn. 13（BT Drucksache 13/9712 [Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle
und Transparenz im Unternehmensbereich（KonTraG）] S. 35 及び BT Drucksache 13/10038[Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses（6. Ausschuß）, zu dem
Gesetzentwurf der Bundesregierung Drucksache 13/9712 Entwurf eines Gesetzes zur
Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich（KonTraG）] S. 25 に言及）．
174）BGH NJW RR 2006, 611
175）BGH NJW 2001, 3115, 3116
176）BGHZ 181, 12177）BGHZ 167, 155 がとりわけ明確にこの旨を述べている。Wagner（2017）Rn.134.
178）BGHZ 138, 257, 262 263（もっとも、この場合には、監査人の対第三者責任は商法典
323 条 2 項の金額を限度とすると解されている）。

320

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）

みられない 179）。
しかし、商法典 323 条 1 項 3 文は、法定監査との関係で民事法の一般原則に基づく対第三者責任を排除する効果を有するのみならず、商法典 316 条以下に定められている決算監査と同様の任意監査についても適用される原則的判断（Grundsatzentscheidung）であるとする裁判例や学説が存在する。すなわち、契約または契約類似の原則に基づく監査人の責任は、とりわけ、その内容および範囲が法定監査に対応する任意監査については排除されるという見解である 180）。任意監査と法定監査とではほぼ同一の事情が認められることに鑑み、両者間の異なる法的な取り扱いは適切とはいえないとし 181）、商法典 323 条が定める法的規律を任意監査にあてはめることができるとすることがまったく間違っている（verfehlt）とは考えられないとする 182）。したがって、年度決算書の任意監査についても、法定監査の勿論解釈・ 適用（Erst Recht Schluss）が必要であるというのである 183）。さらに、裁判所による法形成は常に「法的原則（gesetzliche Leitlinien）」に導かれるべきであるが、商法典 323 条は、立法者による原則的判断（gesetzgeberische Grundsatzentscheidung）として、この意味における原則に該当し 184）、任意監査の監査人に法定監査の監査人よりも厳しい責任を課すことを実質的に正当化できる根拠はないと指摘されている 185）。
もっとも、このような見解に対しては、たとえば、Mirtschink によって、強179）た と え ば、Adler/Düring/Schmaltz（2000）§ 323 HGB, Rn.9；Ebke（2001）Rn.14；
Zimmer（2002）§ 323, Rn. 2；Winkeljohann/Hellwege（2006）Rn. 5 参照
180）LG Mönchengladbach NJW RR 1991, 415, 416；Müller（1992）S. 461 462；Schmitz（1989）
S. 1914；vgl. Ebke/Scheel（1991）S.395；Schlechtriem（1984）S.1181 1183.
181）Müller（1992）S. 461；Schmitz（1989）S. 1914.
182）Müller（1992）S. 461.
183）Ebke/Scheel（1991）S.395.
184）LG Mönchengladbach NJW RR 1991, 415, 416；Schmitz（1989）S.1914；Ebke/Scheel（1991）
S.395；Müller（1992）S. 461
185）BGHZ 167, 155. また、Schmitz（1989）S.1914；Wagner（2017）Rn.135.

321

論説（弥永）い反論が加えられている 186）。
第 1 に、Mirtschink は、連邦最高裁判所民事第 3 部の判決にも関わらず、商法典 323 条は法定監査との関係でも第三者の損害賠償請求権を排除する効果を有していないとする 187）。
第 2 に、かりに、法定監査の関連で、商法典 323 条 1 項 3 文が対第三者責任
排除効を有するとしても、これが任意監査に妥当することは自明ではない。なぜならば、法定監査については商法典においてさまざまな規制が加えられており、かつ、専門職業人団体による規律が及んでいるが、任意監査はそのような規制に服さないからである。学説においても、立法者による法令上の評価はそれが規制する対象領域についてのみ妥当するのが原則であるとされている 188）。
そして、商法典 316 条以下が規律しているのは、法定監査である 189）。この観点からは、商法典 323 条からの帰結を任意監査にあてはめることは許されない 190）。しかも、商法典 323 条に基づいて対第三者責任排除効を任意監査に認めることは、経済監査士および宣誓帳簿監査士を他の職業人に比べて不当に優遇することになる 191）。すなわち、商法典 316 条 1 項が定める法定監査でない監
査、すなわち、任意監査はだれでも行うことができるのが原則であり、税理士なども任意監査を行っているが、商法典 323 条を根拠として対第三者責任排除186）Mirtschink（2006）S.211.
187）たとえば、Mirtschink（2006）S.55 80 は、詳細な検討を加えて、商法典 323 条は法定監査との関係でも第三者の損害賠償請求権を排除する効果を有していないと主張している。
188）Straßer（2003）S. 99
189）Adler/Düring/Schmaltz（2000）§323 HGB, Rn. 9；Ebke（2001）§323, Rn. 14；
Zimmer（2002）§ 323, Rn. 2；Winkeljohann/Hellwege（2006）Rn. 5.
190）Mirtschink（2006）S.212. ただし、BGH WM 2006, 423, 425. なお、従来の裁判例は、法定監査についても、任意監査についても、商法典 323 条の対第三者責任排除効を前提とはしないものの、任意監査の内容および範囲が商法典 316 条以下が定める監査に対応している場合には、任意監査においても商法典 323 条が定める［対被監査会社］責任限定の趣旨
は妥当すべきであると論じられていた。Schlechtriem（1984）S.1183 1184 も参照。
191）Straßer（2003）S. 99

322

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）効を認めるとすれば、それは、商法典 319 条 1 項に列挙された専門家についてのみ認められると考えられるから、任意監査を行う他の職業人は不利になる。
逆に、商法典 319 条 1 項に列挙された専門家以外の者に対第三者責任排除効を認めることを基礎づける法令上の根拠は見当たらないし、そのように主張している論者も存在しないようである。
第 3 に、商法典 316 条 1 項に従って監査を行うことと任意監査を行うことは似ているかもしれないが、同じではない。法定監査を受ける義務の有無は、総資産、純売上高および被用者数を規準として定められているから、当然のことながら、会社の株主や会社と事業上の接触を有する者の数は、法定監査に服す
る会社の場合の方がそうでない会社（＝任意監査のみを受ける会社）よりも多い。また、実証研究によれば、大規模な会社の方がより小規模な会社に比べて、計算書類に誤謬が含まれる割合は低い 192）。したがって、立法者は、法定監査と任意監査とで、対第三者責任を異ならせることにつき、十分な実質的理由を有していたというべきであり、商法典 323 条 1 項 3 文に責任排除効があるとしても、それは任意監査に妥当せず、商法典 316 条以下に基づく法定監査に類似した監査にとっての「原則的決定」にも該当しないと、Mirtschink は主張している 193）。
もっとも、ほとんどの裁判例においては、任意監査につき、民事法の一般原則に基づく監査人の対第三者責任を排除する根拠はないと解されている 194）。

192）Mirtschink（2006）は、アメリカにおける実証研究に基づく議論を行った Ruhnke/
Niephaus（1996）を参照している。また、ドイツにおいて認識されている小規模企業の決算監査の特徴については、Schreiber（1994）S. 104 ff.；Marten/Quick/Ruhnke（2003）S.
496 ff. なども参照
193）Mirtschink（2006）S.213. た と え ば、Canaris（1999）S.238；Hopt（1986）S.353；
W iedmann（2003）§ 323 HGB, Rn. 24 und 25；Naumann（2006）Rn. 581 f f.；
Winkeljohann/Hellwege（2006）Rn. 170 ff., 195 なども参照 .
194）BGH NJW 1973, 321；BGH WM 1979, 326；BGH WM 2006, 423；OLG Düsseldorf NJW
RR 1986, 522；OLG Köln NJW RR 1992, 1184；OLG Saarbrücken BB 1978, 1434. ただし、上述 LG Mönchengladbach NJW RR 1991, 415, 416

323

論説（弥永）⑼

契約による責任制限

商法典 323 条の趣旨は、任意監査の場合にはあてはまらないと考えられてきたため 195）、任意監査については、従来から、監査人と被監査会社との間の契約（経済監査士および経済監査会社の普通契約約款）により、監査人の故意に基づかない場合の責任額の上限を定めてきている。
たとえば、1990 年 1 月1日普通監査契約約款（Allgemeine Auftragsbedingungen）の 9 条 1 項は軽過失による責任の上限額を 50 万マルクと定め、2 項も商工業に属する商人、公法上の法人または公法上の特別財産（Sondervermögen）による委任の場合には、重過失（経済監査士本人の故意を除く）による責任にも第1 項が適用されるとしていた（それら以外の委任者の場合は普通約款条項法 1条 2 項にいう合意が重過失による責任の制限には必要であるとしていた）。そして、第 2 項が適用されない場合であって、商工業に属する商人、公法上の法人または公法上の特別財産による委任の場合であり、かつ決算監査、設立監査および特別監査の場合には、第 1 項の規定は、経済監査士本人またはその指揮の下にある被用者の故意を除く重過失による責任に適用されるとしていた（a号）。第 3 項は、予想される契約リスクとの関連で 50 万マルクでは不十分な場
合には合意によって責任限度額を引き上げることができるとしていた。第 4 項
は、商工業に属する商人、公法上の法人または公法上の特別財産による委任の場合には、経済監査士本人またはその指揮の下にある被用者の故意による場合
を除き、予見可能な契約リスクの範囲の損害に賠償責任が限定されると定めていた。そして、1 条 2 項は第三者に対しても、この契約条項は主張できるとしていた。
このような約款の規定に対して、学説上は、1976 年普通約款条項法との関連で、とりわけ重過失に基づく責任については、その約款条項の有効性に関し
195）Hopt（1992）S.798；Hirte（1996）S.67. ただし、Schlechtriem（1984）S.1183 1184 は、任意監査にも商法典 323 条 3 項の趣旨はあてはまるとして、任意監査においても、過失に基づく監査人の責任の上限額は 50 万マルク（当時の決算監査人の法定責任限度額）となると主張していた。

324

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）て見解が分かれていた。すなわち、被監査会社にとって損害を被る典型的なリスクが相当大きい場合には、50 万マルクという上限は不適切であるとする見解 196）、そのような責任制限条項は、上限額が不十分な場合には、適切な付保と準備が講じられている場合に限り有効であるとする見解 197）、重過失による場合には責任制限は認められないとする見解 198）などが存在した。いずれにしても、重過失による責任の上限額を一律に 50 万マルクと定めることは普通約款条項法 9 条 2 項に違反し無効であると考えられていた 199）。
また、軽過失についても責任（の全部）免除を定めることは許されないと解するのが多数説であった 200）。
なお、普通約款条項法の 11 条 7 号は非商人との関係において、重過失に基づく責任を免除・ 制限する契約を無効としていたが、ここで問題となるのは、経済監査士の対会社責任の制限の有効性であるから、11 条 7 号がそのまま適用されるわけではなく、相手方が商人の場合には 9 条の問題となると指摘されていた 201）。したがって、完全な責任免除とは異なり、責任制限については契約
自由がより強く認められてもよいという見解もあった 202）。ただ、ここで、経済監査士自身の重過失による責任であるか、その監査補助者の重過失による責任であるかを分けて論じる必要があると指摘されていた 203）。
また、経済監査士規則（Wirtschaftsprüferordnung）54a 条 1 項は、過失（重196）Schlechtriem（1984）S.1186；Ulmer/Brandner/Hensen（1989）Anhang §§9 11
Rn.955, §9 Rn.81ff.
197）Bunte（1981）S.1066
198）Koch/Stübing（1977）§11 Nr.7 Rn.20;Graf von Westphalen（1983）Rn.17；Wolf/Horn/
Lindacher（1984）§9 Rn.7 など
199）Hopt（1986）S.367；Ulmer/Brandner/Hensen（1989）Anhang §§9 11Rn.955；Ebke/
Scheel（1991）S.396；Quick（1992）S.1678
200）Hopt（1986）S.367；Quick（1992）S.1678. ただし , 許されるとする見解も存在した（Brandner（1984）S.1191；Fliess（1992）S.5）。
201）Brandner（1984）S.1191；Hopt（1986）S.367；Quick（1992）S.1678
202）Hensen（1976）Rn.30 39；Coester Waltjen（1977）Rn.84
203）Schlechtriem（1984）S.1179

325

論説（弥永）過失を含む）に基づく責任について責任制限を行うことを認めた。すなわち、個々の場合における書面の同意によって、監査人の過失が原因となって顧客が被った損害についての賠償請求権を最低付保額（100 万ユーロ。経済監査士規則 54 条 4 項）を上限とする責任制限ができること（1 号）および、軽過失については、約款（vorformuliert Vertragsbedingungen）によって、最低付保額の4 倍を上限とする責任制限が、その範囲で保険保護が存在する場合にはできることを定めている 204）。また、2 項は、あらかじめ作成された説明書によって、契約上義務づけられた給付をなす、基本的には連帯債務とされる社員の責任を制限できるとしていた。同様の規定が、パートナーシップのパートナーとしての経済監査士にも適用される（パートナーシップ法 8 条 2 項）205）。この経済監
査士規則の改正により、「予見可能な契約リスクの枠内」での責任制限条項であれば、責任額を制限することに対してかつて存在していた障害はなくなったといわれていた 206）。なお、1998 年改訂後普通監査約款の 9 条 3 項は予想される契約リスクとの関連で 800 万マルクでは不十分である場合には、さらに責任限度額を引き上げることができるとしていたが、2017 年約款にはそのような規定はない。
他方、第三者に対して、普通監査約款の責任制限条項を対抗できるか否かについては、第三者保護効を有する契約や黙示的情報提供契約の法理による請求の場合には対抗できるが、不法行為あるいは信認義務違反に基づく請求の場合

204）これをうけて、1995 年に改訂された普通監査契約約款では、過失による損害賠償の限
度額を 200 万マルク（当時の最低付保額の 50 万マルクの 4 倍）に引き上げた。さらに、1998 年に改訂された普通監査約款の 9 条 1 項では 800 万マルクに引き上げた。現在の 2017
年約款では、9 条 2 項が 1 件あたり 400 万ユーロと定めている。
205）なお、税理士についても、経済監査士規則 54a 条とパラレルな責任制限が認められている（税理士法 67a 条）。そして、連邦税理士会の普通契約約款 5 条 2 項は 100 万ユーロを 1
件あたりの限度額と定めている（これは税理士法施行令 52 条 1 項が、1 保険事故あたりの最低付保額を 25 万ユーロと定めているからである。ただし、税理士法人が有限会社形態をとるときは 1 件あたりの付保額は税理士法 67a 条 2 項により最低付保額は 100 万ユーロ）。
206）Hirte（1996）S.68；Quick（1992）S.1678

326

中小会社の計算書類の信頼性の確保：ドイツ（2）には対抗できないと考えるのが多数説である 207）。

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筑波大学大学院ビジネス科学研究科企業法学専攻教授）