図書館情報メディア研究 12 巻 2 号 13 〜 23 ページ

2014年

著作権法における写真の創作性－写真の創作性判断への「表現の選択の幅」論の適用可能性－
鈴木康平＊

Originality of Photograph in Copyright Act: Application Possibility of Concept ofRange of Choice of Expression to Judgment of Originality of PhotographKohei SUZUKI
抄録
本稿では、新しい創作性概念である「表現の選択の幅」説を用いて、写真の著作物の創作
性判断について考察を行った。「表現の選択の幅」は、ある著作物の表現に対して、第三者に表現の選択の幅が残されている場合に創作性を認めるというものである。本稿では、写真の創作性判断を検討するにあたって、創作性を認めるか学説上争いがある写真の被写体の選択に関して検討した。関連する事例を検討した結果、写真の被写体の選択に創作性を認めることが妥当であるという結論に達した。被写体に関する考察を踏まえた上で、「表現の選択の幅」の概念は、被写体の選択など、制作の過程で何かを選択する行為が必須となる写真においては、写真の創作性がより認められやすくなると考えられる、という結論に至った。また、「表現の選択の幅」の概念上、被写体が客観的に見て特徴的であり、他の競争者に選択の余地があれば創作性は肯定される。しかし、選択の幅がないと考えられるものであっても、別の面から見れば選択の幅があると考えることもでき、客観的に見て特徴あるものを選択しただけで創作性が認められるとするのは望ましくない。選択に幅があり、その選択が客観的な特徴を得ることに貢献した場合に創作性を認めることが望ましいであろう。

Abstract
This study examined the originality of the photograph. Especially, the author focused on
the concept of “range of choice of expression”. This is a concept that recognizes the originality
when there is a choice of expression to others. In order to examine the originality of thephotograph, this study examined the choice of the subject of the photograph which has afight whether you recognize the originality in a theory. As a result of having examined related
precedents, the author reached a conclusion that it is proper to recognize originality in the
choice of the subject of the photograph. After having been based on this consideration, because
the photograph has to choose something, the author reached the conclusion that it was thoughtthat the originality of the photograph became easy to be recognized more by using the concept.
And, if a subject is characteristic objectively, and other competitors have range of choice, theoriginality is recognized in the concept. However, you can think that there is a range of the
choice from another side even if it is thought that there is not. It is undesirable to recognize
originality just to choose characteristic objective things. Therefore, when there is range ofchoice and the choice contributes to get an objective characteristic, it would be desirable torecognize originality.

＊筑波大学大学院図書館情報メディア研究科博士前期課程
Masterʼs Program
Graduate School of Library, Information and Media Studies
University of Tsukuba― 13 ―

図書館情報メディア研究12（2）2014年

1 ．はじめに否かの判断は原告の作品自体ではなく、第三者の作品がどのような表現を有しているか、あるいは第三者による著作物とは、「思想又は感情を創作的に表現したもの

別の表現の余地があるかによって決せられると解されてであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもいる7, 8。そのため、前述したプログラムの著作物など、のをいう」（著作権法 2 条 1 項 1 号）と著作権法では定著作者の思想・感情が表現されているとはいい難い著作められている。写真は単にカメラを被写体に向けて撮影

物に関しても、表現の幅があれば創作性を認めることがするだけで制作できるため、著作物としての地位が低いできる点において、従来の創作性概念にはないメリット

1とされ、保護期間が他の著作物と比べて短期間だった 。

を有している。

現在は他の著作物と同じく著作者の死後50年保護される

この新たな創作性概念に関しては、「ありふれた表現

が、絵画等に比べて創作性が争われる事例が多くみらでない場合に創作性を認めるという考え方であり、現在れ、その創作性をどこまで認めるか争いがある。本稿での著作権法において創作性要件が果たす実際的機能をは、写真の創作性について争いがある被写体の創作性に正面から捉えた概念規定であるということができる」9

関して検討した上で、新しい創作性概念である「表現のと評価するものがみられる一方、「著作物の保護理由を選択の幅」説の写真著作物への適用可能性を検討する。

著作者の個性には求めないものであるため、立法論とは〔ママ〕しては〔著作者の個性が表現されていることを

2 ．創作性概念

根拠として付与されている〕著作者人格権自体の否定論

2.1につながる可能性もある。……解釈論として現行法上採

従来の創作性概念

従来、創作性が認められるには著作者の個性が表れ用することには困難が伴う」（〔〕内筆者）10と述べるもていれば足りると解されている2, 3。しかし、文学や音楽のや、表現の選択の幅の基準のみで創作性の有無を判断などの著作物は別として、プログラムの著作物やデータすることはできず、従来の創作性概念との併用が必要でベースの著作物などは著作者の思想・感情が表現されてあると述べるもの11、「創作性概念を、個性ではなく「表いるとは考えにくい。このような従来の創作性概念は、現の選択の幅」と捉える意味は、さほどないものと思「ありふれた表現のように著作者の権利によって保護すわれる」と述べるもの12があり、学説上の争いがみられることが適切でない表現を保護対象から除外するというる13。

ことを意味するものである」4と解される。すなわち、裁判例上も選択の幅という観点から判断するものが創作性を保護するというよりも、ありふれた表現を除外あり、そのような考え方を「創作法的選択の幅論」、学するという目的で創作性概念が用いられていることを意説で提唱された考え方を「競争法的選択の幅論」の 2 つ味する。

に分けて述べるものがある14。そこでは、従来の議論における個性の発揮を選択の幅という観点から再構成した

2.2

新しい創作性概念

ものを「創作法的選択の幅論」と呼んでいる。しかし、新たな創作性概念として、「表現の選択の幅」を提唱
5選択する幅の中にありふれた表現が含まれていた場合、する学説がある 。「表現の選択の幅」とは、「ある作品

裁判例上は創作性が認められるためには個性の発揮が必に著作権を付与しても、なお他の者には創作を行う余地要とされており、選択の幅という概念は個性の発揮を言が残されている場合に、創作性があると考えるべきであ

い換えたものと言えず、この点が検討すべき課題である

る」とする考え方である。著作権法が目的とする文化のことが述べられている15。

発展とは、思想・感情の表現である情報の豊富化にある「競争法的選択の幅論」と「創作法的選択の幅論」のと考えるべきであり、「表現の選択の幅」の考え方は、差異として、「個性の発揮という従来の説明を否定し、「著作権法の理念に合致するというだけではなく、表現

これとは異なる観点から創作性を説明しようとする」の自由という憲法の理念にも合致するものである」と述点、「著作者ではなく競争者にとっての選択の幅と捉えべられている。また、「重要なことは、権利者へのインられている」点、「既存の著作物の模倣であっても創作

センティヴと他の者の情報の利用の自由との調和点を探性が肯定される」という点が指摘されている16。もっとるということ」であり、このような観点からも「表現のも 3 点目に関しては、「競争法的選択の幅論」の提唱者

選択の幅」の考え方は有意義なものである、と述べられは模倣であっても著作物性が肯定されるものの、それは

6

ている 。

創作とはいえないから模倣者は創作者ではないとして著

新たな創作性概念において、創作性が認められるか

作権による保護を否定する17。また、従来創作性が認め― 14 ―

鈴木

著作権法における写真の創作性−写真の創作性判断への「表現の選択の幅」論の適用可能性−られなかった自然に形成されたものに関しては、他の競せ・配置、構図・カメラアングル、光線・陰影、背景等

争者に選択の幅があるために創作性は肯定されるものにそれなりの独自性が表れていることから、創作性が認の、「思想・感情」の要件から著作物性が否定されるとめられた。ただし、「創作性が微少な場合には、当該写18述べられている 。本稿では新たな創作性概念として提真をそのままコピーして利用したような場合にほぼ限定唱される「競争法的選択の幅論」を単に「表現の選択のして複製権侵害を肯定するにとどめるべきものである」

幅」と表記する。

と判示された。

「表現の選択の幅」を用いた新たな創作性概念は、従写真の創作性が争われた事例として、被写体にポー来の小説や絵画といった著作物と、コンピュータ・プロ

ズをとらせ、カメラアングルなどを工夫した点に創作性グラムなどの機能的・事実的著作物の創作性判断を統一が認められた真田広之ブロマイド事件（東京地判昭和62

する目的で提唱されている。写真は芸術写真などの美術

年 7 月10日判時1248号120頁）、同じく肖像写真に創作としての性質も持ちつつ、報道写真などは機能的・事実性を認めたものとして、創価学会写真ビラ事件・第一的な性質を有しており、従来の著作物と、機能的・事実審（東京地判平成15年 2 月26日判タ1140号259頁）、アマ的著作物の両方の性質を有していると言える。写真の創チュアが撮影した写真であっても創作性が認められれば作性判断にあたって「表現の選択の幅」の概念の適用可著作物であると判示した石垣写真事件（仙台高判平成能性を検討することは、写真の創作性を検討するだけで9 年 1 月30日知財集29巻 1 号89頁）、構図とシャッターなく、「表現の選択の幅」の概念の具体的事例への適用

チャンスに創作性が見られると判示したイルカ写真事件

可能性を検討することもできよう。

（東京地判平成11年 3 月26日判タ1014号259頁）などがある。また、高級注文住宅用モデルハウス事件（大阪地判

3 ．写真著作物に係る事例

平成15年10月30日判タ1146号267頁）では、建築を撮影した写真について、「原告写真は、被写体の選定、撮影

写真の著作物は、国内外の法律により保護されていの構図、配置、光線の照射方法、撮影後の処理等においる（著作権法 2 条 4 項 、同法10条 1 項 8 号、ベルヌ条て創作性があるものと認められ、原告の思想又は感情を約 2 条 1 項他）。著作権法において、創作性のない写真

創作的に表現したものとして、著作物性を有するものとは保護対象とならない。例えば証明写真や絵画等の複製いうべきである」と判示されており、風景を写した写真のために撮影された写真などは著作物とは認められないであっても創作性が認められている。スナップ写真の創ため、保護対象とはならない（著作権法 2 条 1 項他）。

作性に関しては、東京アウトサイダーズ事件（知財高判

写真に創作性が認められなかった事例として、版画写

平成19年 5 月31日判時1977号144頁）の第一審（東京地真事件（東京地判平成10年11月30日知財集30巻 4 号956

判平成18年12月21日判時1977号153頁）において、屋外

1920頁 ）がある。「原作品がどのようなものかを紹介する

で乳児を抱きかかえている姿を撮影した写真に関して、ための写真において、撮影対象が平面的な作品である場「家族の写真であっても、被写体の構図やシャッター

合には、正面から撮影する以外に撮影位置を選択する余チャンスの捉え方において撮影者の創作性を認めること地がない上、右認定のような技術的な配慮も、原画をでができ、著作物性を有するものというべきである」と、きるだけ忠実に再現するためにされるものであって、独スナップ写真であっても創作性が認められる旨判示され自に何かを付け加えるというものではないから、そのよた。

うな写真は、「思想又は感情を創作的に表現したもの」

以 上 の よ う に、 写 真 の 創 作 性 は 構 図、 シ ャ ッ タ ー（著作権法二条一項一号）ということはできない」と判

チャンス、被写体などに広く認められている。一方、被示された。また、撮影対象には完全な平面ではなく、凸写体に創作性を認めるべきか否かに関しては、学説上争凹が見られるものもあったが、「それらの凸凹はわずかいがみられる。写真は被写体を写しとることで創作されなものであり、それがあることによって撮影位置を選択るものであり、写真の創作性は撮影技法に求められるもすることができるとも認められないから、これらの完全のであって、被写体は写真の創作性とは関係ないと考えに平面ではない作品を撮影した写真についても著作物性るものがあるためである。本稿では、新しい創作性概念を認めることはできない」と判示された。一方、スメルである「表現の選択の幅」を取り入れることで、写真のゲット写真事件（知財高判平成18年 3 月29日判タ1234号

創作性と被写体の関係に関して新たな考え方を提示する

295頁）では、ホームページに掲載された商品の広告写ことを目指す。まずは以下に被写体に創作性がみられる

真に対して、創作性が極めて低いながらも被写体の組合か争われた事例を 2 つ取り上げる。

― 15 ―

図書館情報メディア研究12（2）

3.1

2014年

みずみずしい西瓜事件ても検討する必要があると判示した。

第一審：東京地判平成11年12月15日判タ1018号247頁

その上で、写真 Y における被写体の決定は、写真 X

控訴審：東京高判平成13年 6 月21日判タ1087号247頁を依拠したものであり、写真 Y における再製又は改変は著作権法に違法する行為であるから、写真 X に係る（ 1 ）事件の概要

同一性保持権を侵害すると判示した。

Y1がすいか等を被写体とし撮影した写真 Y を、Y2がカタログに掲載した行為が、X の撮影した写真 X に係る（ 3 ）検討

著作権及び著作者人格権を侵害するとしてカタログの発本件において裁判所は、原告写真と被告写真の類似

行等の差止め及び廃棄、損害賠償の支払、謝罪広告の掲性を判断するにあたっては、撮影上の工夫による創作的載を請求した。

な表現部分のみならず、被写体の決定における創作的な表現部分にも着目しなければならないとし、被告写真と（ 2 ）判旨の概要

原告写真との類似性を肯定した。

本件では、第一審で、翻案について、「特定の作品が第一審では、被写体ではなく、撮影や現像等の手法

先行著作物を翻案したものであるというためには、先行の工夫に創作性を見出す撮影手法説21をとり、控訴審で著作物に依拠して制作されたものであり、かつ、先行著

は被写体の決定自体に創作性を見出す被写体許容説22を作物の表現形式上の本質的特徴部分を当該作品から直接とったように見える。しかし、実際には第一審も被写体感得できる程度に類似しているものであることが必要で許容説を否定したものではなく、法的見解としてはそれある」と基準を示した上で、被写体の決定自体は本質的ほど決定的な差異はない、と述べるものもある23。

特徴を直接体感できるのものではないとし、著作権侵害

また、控訴審では先行著作物と被写体が同一あるいを否定した。しかし、控訴審では著作権侵害が認められは類似した写真を撮影することを否定したわけではない

た。本稿では控訴審の概要について取り上げる。

旨が示されている。「被写体自体に格別の独自性が認め

写真著作物の創作性判断にあたっては、「景色、人物られないときは、創作的表現は、撮影や現像等における等、現在する物が被写体となっている場合の多くにおけ独自の工夫によってしか生じ得ないことになるから、写るように、被写体自体に格別の独自性が認められないと真著作物が類似するかどうかを検討するに当たっては、

きは、……撮影時刻、露光、陰影の付け方、レンズの選

被写体に関する要素が共通するか否かはほとんどあるい択、シャッター速度の設定、現像の手法等において工夫は全く問題にならず、事実上、撮影時刻、露光、陰影のを凝らしたことによる創造的な表現部分が共通するか否

付け方、レンズの選択、シャッター速度の設定、現像のかのみを考慮して判断することになろう。

手法等において工夫を凝らしたことによる創造的な表現

しかしながら、被写体の決定自体について、すなわ

部分が共通するか否かのみを考慮して判断することにな

ち、撮影の対象物の選択、組合せ、配置等において創作ろう」と判示している。さらに、「先行著作物と被写体的な表現がなされ、それに著作権法上の保護に値する独が同一ないし類似のものである写真一般について、その自性が与えられることは、十分あり得ることであり、そような写真を撮影するのが著作権法に違反するといっての場合には、被写体の決定自体における、創作的な表現いるのではない。特に、先行著作物の被写体を参考とし部分に共通するところがあるか否かをも考慮しなければて利用しつつ、被写体を決定し、自らの創作力を発揮しならないことは、当然である。写真著作物における創作て新しい写真を撮影することが、著作権法に違反すると性は、最終的に当該写真として示されているものが何をいっているのではない。当裁判所がいっているのは、先有するかによって判断されるべきものであり、これを決行著作物において、その保護の範囲をどのようにとらえめるのは、被写体とこれを撮影するに当たっての撮影時るべきかはともかく、被写体の決定自体に著作権法上の刻、露光、陰影の付け方、レンズの選択、シャッター速

保護に値する独自性が与えられているとき、上記のよう度の設定、現像の手法等における工夫の双方であり、そな形でこれを再製又は改変することは許されないというの一方ではないことは、論ずるまでもないことだからでことだけである。したがって、上記のように解したからある」と、被写体の決定も創作性の判断基準となることといって、写真による表現行為が著しく制約されるといを示し、写真 X の被写体は人為的に作り出された被写うことに、決してなるものではない」とも判示してお体であるから被写体の決定自体に独自性を認める余地がり、「上記のような形でこれを再製又は改変すること」

十分あり、創作性判断にあたっては被写体の決定についとは、本件のような著作者の思想又は感情を読み取るこ― 16 ―

鈴木

著作権法における写真の創作性−写真の創作性判断への「表現の選択の幅」論の適用可能性−とが出来ない再製又は改変のことを指すと解することが837頁（江差追分事件））、この理は本件における写真のできる。すなわち、先行著作物と被写体が同一であって著作物についても基本的に当てはまる。本件の原告写真

も、その被写体に独自性がなければ、同一または類似の

1 〜 5 は、被写体が既存の廃墟建造物であって、撮影者

被写体の写真を撮影しても先行著作物の著作権侵害とはが意図的に被写体を配置したり、撮影対象物を自ら付加認められないということである。

したものでないから、撮影対象自体をもって表現上の本

本判決における「被写体の決定自体」という言い回

質的な特徴があるとすることはできず、撮影時季、撮影

しは、被写体の選択ではなく、配置・作成という意味で角度、色合い、画角などの表現手法に、表現上の本質的24あろうと述べるもの 、撮影対象となる被写体を創り出な特徴があると予想される」と説き、廃墟建築物は人為

す行為の創作性、などと言い換えたほうが明確であると的被写体でないから、撮影対象事態に表現上の本質的な25述べるもの がある。被写体自体に格別の独自性が認め特徴があるとはいえない旨、判示した。そして、モノクられないときは被写体に創作性が認められない旨判示さロとカラーといった色調、撮影方向、撮影時期、撮影物れていることや、本判決で争われた写真をみても、被写の配置等の違いから、Y の写真が X の写真を翻案したも体の選択というよりも、被写体の配置・作成に創作性がのとは認められないと判示して、控訴を棄却した。

認められたといえる。
（ 3 ）検討
3.2

廃墟写真事件

本件は廃墟という被写体の選択に創作性が認められ

第一審：東京地判平成22年12月21日平21（ワ）451号

なかった事例である。

控訴審：知財高判平成23年 5 月10日判タ1372号222頁

第一審が写真の著作物の保護範囲の一般論として被写体の考慮を否定したと読める判決をしていることに対（ 1 ）事件の概要

し、控訴審では、一般論については言及しておらず、本写真家である X が、自身が撮影した「廃墟」を被件の創作過程における具体的事情から、被写体の選択に写体とする写真（いわゆる「廃墟写真」）と同一の被写創作性を認めなかったものであると述べるもの26が見ら体を撮影し、それを掲載した書籍を出版及び頒布するなれるように、控訴審判決は被写体に創作性を認めること

どした Y の行為が、X の有する写真の著作物の著作権及を否定したものではない。撮影者が被写体を配置・付加

び著作者人格権を侵害する行為であるとして、Y の書籍したわけではないから、被写体の選択自体に創作性が認の出版差し止め、損害賠償の支払い等を求めた。

められなかったのであり、撮影者が被写体を配置・付加したことにより創作性が認められた前掲みずみずしい西（ 2 ）判旨の概要

瓜事件と本件は矛盾するものではない27。

第一審で X は、「「廃墟写真」という写真ジャンルに本件の判決については、人為的な要素を含まない被おいては、被写体たる廃墟の選定が重要な意味を持つ」

写体の選択に創作性を認めなかったことは妥当だが、本と主張したが、裁判所は、被写体の選択はアイデアで件の一部の写真は、構図等に創作性を認める余地があっあって表現それ自体ではない旨判示し、請求は棄却されたのではないかと述べるものがある28。

た。それに対し、X は、「「廃墟写真」の写真ジャンルに

前掲みずみずしい西瓜事件によって、被写体の選択

おいては、被写体及び構図ないし撮影方向に本質的特徴

自体に創作性を認めるのか争いが生じたが、本件によっがあり、撮影に用いたフィルムやカメラのサイズ、カて、被写体に創作性が認められるのは、人為的な被写体

ラーか白黒か、印刷の色付けの方法、撮影年次や季節のである旨が判示された。単なる被写体の選択、例えば風相違等からくる被写体やその周辺の状況などは、いわば景を被写体とした場合にまで、被写体に創作性を認める

味付けの部分であって、本質的要素ではない」と主張しわけではないことが明らかになった。廃墟の選定自体はて控訴したが、棄却された。以下、控訴審の判旨の概要

アイデアであり、廃墟は撮影者によって被写体として手を取り上げる。

が加わったわけではないから、写真の創作性を認めるに「著作物について翻案といえるためには、当該著作物

あたっては、従来通り、撮影の表現に本質的特徴が見らが、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的れるかによって創作性の有無を判断する旨述べた本件はな特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増妥当であったと考える。

減、変更等を加えたものであることがまず要求され（最高裁平成13年 6 月28日第一小法廷判決・民集55巻 4 号― 17 ―

図書館情報メディア研究12（2）

2014年

4 ．考察

ポーズをとらせ、カメラアングルなどを工夫した点に創4.1

作性が認められた事例（東京地判昭和62年 7 月10日判時

被写体の創作性

ここでは従来の創作性概念において被写体の創作性

1248号120頁）では、「肖像写真であっても、被写体のもつ資質や魅力を最大限に引き出すため、被写体にポーズが認められるものか考察を行う。
撮影手法説と被写体許容説の争いについては、撮影をとらせ、背景、照明による光の陰影あるいはカメラア手法説をとるものとして、被写体を写し撮る際に創作性ングル等に工夫をこらすなどして、単なるカメラの機械が生じるのであるから被写体については別個に考えるほ的作用に依存することなく、撮影者の個性、創造性が現

29

うがよいと述べるもの 、写真とは被写体を画像としてれている場合には、写真著作物として、著作権法の保護表現したものをいうのであるから、被写体の創作ではなの対象になると解するのが相当である」と判示しておく、撮影ないし現像によって創作性が生じると解する

り、被写体にポーズをとらせること、すなわち被写体に

30

31

もの などがある 。一方、被写体許容説をとるものと撮影者の意図を反映させることも創作性の一要素となっしては、写真の個性を感得せしめるものは写されたものている。撮影者が自ら被写体に手を加えた場合に、被写であり、被写体の選択における創作性を全く否定するこ

体に写真の創作性が認められることは前掲みずみずしい32とは妥当でないと述べるもの 、被写体の組み合わせや西瓜事件からも明らかである。

配置は被写体自体の創作性とは別個の問題であり、さら

被写体に手を加えるにしても、ありふれた表現はあに、コンストラクテッドフォトが現代写真で重要な領域

りうる。そのような場合にはもちろん創作性は認められとなっていることから、被写体の造形と写真を切り離すない。また、手を加えることに制約があり、被写体とのことなく、作品全体の創造性を総合的に判断すべきであ

組み合わせが有限になってしまうような場合に被写体の33ると述べるもの がある。また、これらの意見の対立は

創作性はどのように判断すればよいのか。制限上、特定被写体の選択と被写体の配置・作成とを区別していないの組み合わせしかありえないような場合には、被写体にがために混乱を生じたものであり、選択自体は創作性判

関しては撮影者の個性が反映されていないから、被写体

断の対象にはならず、配置・作成については対象となりの創作性は否定される。しかし、制約があってもある程うる旨述べるものがあり、そこでは前掲みずみずしい西

度被写体の組み合わせに幅があるような場合には、撮影瓜事件控訴審判決における「被写体の決定自体」とは被者の個性が反映される余地があるといえるから、創作性

写体の選択ではなく、配置・作成という意味であろうが認められることが多いのではないかと考えられる。た34と述べられている 。被写体に人為的に手を加えることだし、その幅が小さい場合には、デッドコピーなどに限も、撮影者が被写体の配置を工夫したり、被写体そのも定して著作権侵害を認めることが妥当である。

のに写真撮影のために手を加える、例えばモデル撮影で被写体に創作性を認めるとして、撮影者でない者が髪型を指定する、といったことが含まれるものであるか

被写体に手を加えた場合に、写真に写った被写体の創作

ら、被写体の配置・作成に含まれるものといえる。以性を撮影者と被写体の創作者のどちらに認めるべきかと

下、被写体の創作性について考察する。

いう問題が生じる。例えば彫刻作品を撮影する場合に被写真とは、風景写真やスナップ写真など、自然に存

写体の創作者である芸術家に被写体である彫刻作品の創在するものを写しとったものである、という認識の下で作性を認める、すなわち芸術家が被写体である彫刻作品

は、被写体に創作性を認めることは著作権法が本来保護の著作権者となることは当然である。写真の創作性に関対象としないアイデアまで保護することになりかねない

しては、被写体と写真表現は切り離せるものではないか

ため、被写体の創作性は否定されることになろう。

ら、撮影者と被写体の創作者の共同著作物として認め

しかし、写真は自然にあるものをありのまま写してること35が考えられる。共同著作物として認める場合にいるものばかりではない。撮影者が被写体に何らかの手は、単に撮影者が指示して別の者に被写体に手を加えさを加えて制作される写真は多数存在する。例えば、モデせるのではなく、被写体に手を加えた者独自の創作的表ルを撮影する際にポーズをとらせることはもちろん、ブ

現がなされていることが前提となる。撮影者が具体的なツ撮りと呼ばれる静物写真の撮影では、撮影する静物を指示を与え被写体に手を加えさせた場合には、手を加え撮影者が選択し、配置することは通常のことである。構たものは創作的表現をしていないから、撮影者が著作者

図やシャッターチャンスと同様に、撮影者の意図が反映となる。ただし、これは被写体に手を加える行為と撮影されているといえよう。このような場合に被写体に創作行為とが共に行われる場合に限られるものではないと考性を認めないことは妥当ではない。実際に、被写体にえる。例えば、もともと写真撮影を目的として作成され― 18 ―

鈴木

著作権法における写真の創作性−写真の創作性判断への「表現の選択の幅」論の適用可能性−た被写体ではない場合は原則として共同著作物とは認め以上から、人為的な被写体、被写体の配置・作成にられず、写真は被写体の二次的著作物となるであろう

は創作性を認め、被写体の選択には創作性を認めないこが、後に写真撮影を目的として被写体に手を加えた場合とが妥当である。

には、被写体に手を加えた行為と撮影とが時期をずらして行われたとしても、共同著作物と認めるべきである。

4.2 「表現の選択の幅」の写真への適用可能性

写真の創作性を判断する上で被写体と撮影上の工夫の双裁判例上では、被写体・組み合わせ、構図、シャッ方を考慮しなければならないことは前掲みずみずしい西ターのタイミング、ライティングなどが写真の創作性を瓜事件の控訴審判決において判示されていることから判断する要素となっている。すなわち、裁判例上、写真も、撮影者でない者が撮影のために被写体に手を加えたは選択の組み合わせによって構成されていると捉えられ場合には、その被写体に創作性が認められるようなものているともいえる39。

であれば、撮影者との共同著作物として認めてよいので

裁判例及び学説上、証明写真や絵画等の複製のためはないか。なお、被写体の著作権者に許可を得ることなに撮影された写真などは著作物として認められない。こく写真を撮影し、著作権の制限事項に当てはまらないよ

れは、絵画等の複製の場合には、複製するという目的

うな利用を行った場合には、被写体の著作権者の著作権上、構図は正面から撮影するものに限定されるであろう

侵害になる可能性が高い。

し、ライティングに関しても絵画等の全体がはっきり見

また、写真を被写体の二次的著作物と考えればよい
36

えるようなライティングにせざるを得ず、撮影方法に選と述べるものもある 。写真を撮影するために手を加え択の余地がないためである。証明写真や絵画等の複製のたものではないものを被写体としたときに写真が被写体ために撮影は、撮影者自身だけでなく、第三者にとってとなる著作物の二次的著作物となると解することもできも選択の余地がないといえよう。したがって、従来からるだろうが、前述したように写真を撮影するために被写著作物として認められなかった写真に関しては、第三者

体に手を加えた場合には、写真を撮影するという目的をに表現の選択の余地がないために創作性を認めない「表もってなされたものであるから、むしろ写真著作物が主

現の選択の幅」の概念を用いても同様の結論を得ること体となっており、被写体の二次的著作物と解することはができると考えられる。

妥当ではないのではないか。もっとも、写真を撮影する

構図に創作性を認めることに関して、写真の典型的目的をもって被写体に手を加えたのではない場合であっな構図は多数存在し、どの構図を選択するかは撮影者のても、被写体の創作性以上に写真独特の表現がなされて判断に委ねられる40。同じ被写体であっても構図の選択いる場合には、一概に被写体の二次的著作物として写真は撮影者によって異なるものであるから、構図の選択に

37

著作物を扱うことにも疑問が残る 。

創作性が認められるのは当然といえよう。ただし、構図

被写体に創作性を認めた場合に考えられる問題としの選択肢が多数存在するにしても、構図が限られる場合て、風景等の被写体にまで創作性が認められ、自由な表も存在する。例えば、観光地で著名な建築物を背景に写現活動が萎縮する可能性があることが挙げられる。しか真を撮影する際には、どうしても他の写真と似た構図にし、被写体許容説はあらゆる被写体に創作性を認めるもなってしまう場合が考えられる。このような写真は創作のではなく、人為的な被写体、すなわち、撮影者の手が性を認めたとしても、その写真そのものを複製して利用加わった被写体に写真の創作性を認めるものである。前するような行為以外に関しては侵害を構成しないと解す

掲廃墟写真事件においても被写体に創作性が認められるるべきである。そのように解しなければ、記念撮影などのは、人為的な被写体である旨が判示された。したがっ当然に行われている行為が認められない恐れがある。まて被写体許容説を採用したとしても、風景写真などの被た、そのような写真と似た構図の写真の撮影を認めても写体に創作性が認められることにはならないため、懸念

著作権者の市場での利益を損するものとは考えにくいこされる問題は生じないと考えられる。なお、風景等、自とからも、創作性を認めて問題はない41。一方、構図に然物が対象となっている場合であっても、どのような構関して、被写体を特定の方向から撮影すること自体はア

図や撮影時期がベストか撮影者の個性が発揮される余地

イデアであり著作権法の保護対象ではなく、構図に加えがあるのであるから、創作性が即座に否定されるわけて陰影等の決め方に創作性が認められる旨述べるものが38

ではないと述べるもの もあるが、その場合には構図とある42。その理由として被写体をある方向から撮影すれいった撮影技法で創作性を認めればよいため、そのようば同様の表現にならざるを得ないと述べられているが、な被写体にまで創作性を認める必要はない。

同じ方向から撮影したとしても、被写体の切り取り方、― 19 ―

図書館情報メディア研究12（2）2014年

写真全体のどのような箇所に配置するかなど、撮影者がの場合はその特徴の形成に撮影者が貢献したわけではな

選択する余地は広く、構図に創作性を認めないことは妥いから、「思想・感情」の要件から著作物性は否定され当ではない。

る。しかし、撮影者の選択の幅は数ある山のなかで被写シャッターチャンスに関しても、どのようなタイミ

体としてどの山を選ぶかということであり、山の特徴そングでシャッターをきるかは撮影者ごとに異なるものでのものを選択して形成できるわけではない。これは競争あるから、第三者にとっても表現の選択の幅があるとい者にとっても同様であるにもかかわらず、創作性が認めえる。したがって、「表現の選択の幅」の概念上もシャッられることには疑問が残る。既に述べたとおり、「思想・ターチャンスにも創作性が認められることになる。もち感情」の要件から著作物性は否定されると考えられていろん、シャッターチャンスを捉えたことによって得られるが、創作性も否定すべきではないか。客観的な特徴をたものが創作的に表現されていなければならず、ある瞬有し、競争者にも選択の余地があるものを選択したこと

間を切り取ったことによって得られた表現が凡庸なものをもって創作性を認めるのではなく、創作者が何らかのであれば創作性は否定されるか、あるいは創作性が認め選択をしたことが客観的な特徴を有する要因となり、さられるとしても、複製等、その写真をそのまま用いる行

らにその選択には競争者にとっても選択の余地がある場為に限定して著作権侵害が成立するとすべきである。

合に創作性を認めるようにすればよいと考える。前述し写真は自然に存在する被写体をありのまま撮影するた赤富士の例も、見方を変えれば富士山の見せる様々なだけではなく、撮影者の意図で被写体に手を加えること

表情のうち、そのひとつを選んだとして競争者にも選択がある。このような被写体の選択・配置は撮影者の個性の余地があるから赤富士という被写体そのものに創作性が反映されているのはもちろん、撮影者以外の第三者にが認められることになると考えることもできる。このよ

とっても選択の幅がある表現であるといえる。したがっうに、選択の幅がないと考えられるものであっても、別て、「表現の選択の幅」の概念上も人為的な被写体に対の面から見れば選択の幅があると考えることもでき、客しては、被写体に写真の創作性を認めるべきである。

観的に見て特徴あるものを選択しただけで創作性が認め一方、風景などを撮影した場合、例えば富士山の全られるとするのは望ましくないのではないか。特徴ある景を撮影する場合に、構図や撮影する時間帯・時期などものを選択したのではなく、選択によって客観的に特徴

は撮影者ごとに工夫できるが、被写体である富士山そのあるものとなった場合に創作性を認めたとしても、「表ものを選択する余地はない。また、富士山をテーマにし現の選択の幅」の概念から大きく逸脱するとは考えにくているため、他の山で代替できるものでもない。したい。選択に幅があり、その選択が客観的な特徴を得るこがって、第三者が被写体を選択する余地がないため、とに貢献した場合に創作性を認めることが望ましいであ「表現の選択の幅」の概念上、選択の余地がない唯一のろう。

被写体（この場合には富士山）には創作性は認められなまた、第三者による選択の余地があるものの、実質いことになる。もっとも、いわゆる赤富士など普段見る的に選択の余地が少ない場合、観光地での記念写真の撮ことのできないような場合には、被写体自体は撮影者が影や、商品の広告写真などに創作性を認めるべきかとい手を加えたものということはできないから、被写体そのう問題がある。商品の広告写真に関しては、創作性が極ものの創作性は認められないであろうが、その他の要

めて低いながらも著作物として認められた事例（スメル素、例えばその時間帯を狙ったシャッターチャンス、撮

ゲット写真事件（知財高判平成18年 3 月29日判タ1234号

影の適切な時期を捉えたこと、構図や色合いなどによっ295頁））があるが、当該事例では、創作性が極めて低て撮影者の個性を表現することができ、この表現には撮く、著作物性を肯定し得る限界事例であることが判示さ

影者ごとに選択の余地があるため、創作性が認められるれている。広告写真がそのままコピーされた事例であっことになる。一方、単にテーマを「山」として撮影者がたことから、著作権侵害が肯定されたが、似たような写ある山を選択して撮影した場合、「表現の選択の幅」の真を自ら撮影して広告写真として用いていた場合には侵概念上はその被写体が客観的に見て特徴的であり、他の害が否定される可能性があったと考えられる。このよう競争者に選択の余地があれば創作性は肯定されることにに、選択の幅が存在するものの、その幅に制限があるも43なる 。「ある山」に富士山を選択した場合、富士山は客のに関しては創作性を認めつつも、著作物そのものをそ観的に見て特徴のある山と判断することは十分に可能でのまま複製・翻案等して使用する行為に限定して著作権あり、他の競争者には富士山以外の山を選択する余地が侵害を認め、似た写真を撮影する行為に関しては著作権残されているから創作性は肯定されるはずであるが、こが及ばないと判断すべきである。

― 20 ―

鈴木

著作権法における写真の創作性−写真の創作性判断への「表現の選択の幅」論の適用可能性−

写真の制作にあたっては何かしら選択する行為が必

注・引用文献須となり、また、裁判例においても構図やシャッター
チャンス、被写体といった表現に幅のあるものを、創作

写真の著作物は最初の発行後10年間であった（旧著作1

性を認める要素としていることから、写真の創作性判断権法23条）。その後、著作権法の改正により公表後50に「表現の選択の幅」の概念を用いることによって、創年とされ（著作権法55条）、1996年の法改正により、作性がより広く認められることになると考えられる。

55条が削除され、著作者の死後50年となった（著作権法51条 2 項）。

「表現の選択の幅」の概念においては、第三者に表現の選択の余地が残されているかが判断基準となるため、被2

島並良，上野達弘，横山久芳．著作権法入門．有斐閣，2009，p. 24.〔横山久芳〕

写体や構図など、選択する行為を繰り返すことによって制作される写真は、むしろ絵画等に比べて第三者による作 花 文 雄． 詳 解 著 作 権 法． 第 4 版， ぎ ょ う せ い，

3

2010，p. 85．

別の表現を提示することが容易であろうから、創作性が認められやすいといえる。今後、「表現の創作の幅」の4

島並ほか・前掲注（ 2 ）p. 30．〔横山久芳〕

概念が写真の著作物に適用されることによって、従来著

5

中山信弘．著作権法．有斐閣，2007，p. 53．

作者の個性が反映されているか否かが争点となっていた

6

中山・前掲注（ 5 ）p. 53．

がゆえに、予見可能性が低かった創作性の判断が他者に7

小泉直樹．特許法・著作権法．有斐閣，2012，p. 113．

よる表現の可能性を示すことによって認められるように

8

高 林 龍． 標 準 著 作 権 法． 第 2 版， 有 斐 閣，2013，

なるため、客観的で予見可能性の高いものになることが

p. 21．高林は、新たな創作性概念は「競業者にとっ期待される。

て他に選択肢があるものについては権利者の独占を認め、他に選択の余地のないものの独占は認めない

5 ．おわりにとするものである」（p. 21）と述べる。一方、従来の創作性概念については、「創作性があることは、創作

本稿では、「表現の選択の幅」の概念を写真の著作物する者にとっては他の表現方法を選択することが可に適用した場合に、どのような結果が得られるか、被写能であった中で選択したものであること、すなわち体の創作性が争われた裁判例を考察した上で検討した。

選択の幅がある中における表現であることを意味す

その結果、「表現の選択の幅」の概念は、被写体の選択る」と説いており、新たな創作性概念は創作者（著など、制作の過程で何かを選択する行為が必須となる写作者）ではなく、競業者（第三者）を基準に創作性

真においては、写真の創作性がより認められやすくなるを判断するものであることを述べる。
9

島並ほか・前掲注（ 2 ）p. 30.〔横山久芳〕

また、「表現の選択の幅」の概念上、被写体が客観的10

小泉・前掲注（ 7 ）p. 113.

に見て特徴的であり、他の競争者に選択の余地があれば

11

高林・前掲注（ 8 ）p. 21.

創作性は肯定される。しかし、選択の幅がないと考えら12

作花・前掲注（ 3 ）p. 85. 作花は、中山が「個性」がと考えられる、という結論に至った。

れるものであっても、別の面から見れば選択の幅がある

小説とプログラムでは異なった概念として用いられと考えることもでき、客観的に見て特徴あるものを選択ていると述べているのに対し、「差異があることは当しただけで創作性が認められるとするのは望ましくな然のこととしても、「個性」が「異なった概念」とい。選択に幅があり、その選択が客観的な特徴を得るこ

して用いられているわけでは必ずしもないと思われとに貢献した場合に創作性を認めることが望ましいである。また、「表現の選択の幅」が存在することは、個ろう。

性に基づく表現がなされる上での前提となるもので本稿では写真に焦点を当てて考察を進めたが、「表現の選択の幅」の概念が他の種類の著作物にも応用できるある」と述べる。
13

岡 村 久 道． 著 作 権 法． 新 訂 版， 民 事 法 研 究 会，のか検討することでこの新たな創作性概念の有用性、課2013，p. 53．岡村は、「この説は本法の目的から説き題が明らかになるであろう。デジタル化によって従来の起こしている点で説得力があり、創作性を否定する

創作性の概念では対応が難しいと考えられる事例が現れ基準としても比較的明快である」と評価する一方、ている現状に対応するためにも、「表現の選択の幅」に「選択の幅が存在しても、実際に選択された表現があとどまらず、創作性に関して研究が進められていく必要

りふれた表現である場合にまで、著作物性を認めてがあるだろう。

特定の者に独占させることは不当であろう……選択― 21 ―

図書館情報メディア研究12（2）

14

2014年

の幅が広いことは、創作性の必要条件とはなりえてはなく撮影等手法の工夫の共通性を考慮して類似性も……十分条件といえるか、つまり創作性を認めるを判断することを示している。すなわち原判決は、ための単独の基準となりうるか、疑問がある」と述「被写体許容説」を完全に否定したものではなく、特べる。

段の事情がある場合には、人為的被写体の類似性に

上野達弘． 創作性 ．現代知的財産法講座Ⅰ

知的ついての共通性を考慮することを許容しているのである。」（松田・前掲注（21）p. 103．）

財産法の理論的探求．高林龍ほか編．日本評論社，

2012，p. 198-205．

24

15

上野・前掲注（14）p. 198-202．

25

16

上野・前掲注（14）p. 202-204．

人の写真に表現されたものの範囲にあるので撮影行

17

中山・前掲注（ 5 ）p. 58．

為およびカタログに掲載した行為が著作者人格権（同18

上野・前掲注（14）p. 205．中山・前掲注（ 5 ）p. 58．

一性保持権）を侵害するとされた事例．判例時報．

19

半田正夫，松田政行編．著作権法コンメンタール 1［1 条〜22条の 2］．勁草書房，2009，p. 357．〔井藤公

財産法政策学研究．2012，no. 39，p. 343-367．

の記述を担当した井藤は、「技術の進歩は、伝統的な27

小泉・前掲注（ 7 ）p. 124.

写真の定義に入らないものを生み出していくことが28

木村達矢．廃墟写真事件：被写体を同一にする写真の翻案権侵害の成否．パテント．2012，vol. 65，no. 4，必至である。そこで、本条において、これらも写真

p. 99-101．

の著作物に含まれると規定したのである」と述べている。

29

中山・前掲注（ 5 ）p. 94-95．

東京地判：東京地方裁判所判決の略、知財集：知的財30

島並ほか・前掲注（ 2 ）p. 50．〔横山久芳〕ただし、産権関係民事・行政裁判例集の略。なお、裁判例の出みずみずしい西瓜事件控訴審判決に対して、「被写体典には以下の略称を用いる。大阪地判：大阪地方裁の構図や位置関係等を決定する作業は、写真の撮影

判所判決の略、仙台高判：仙台高等裁判所判決の略、行為の一環をなすものということができ、その意味

東京高判：東京高等裁判所判決の略、知財高判：知的で、被写体の決定が写真の著作物の創作的な表現部

財産高等裁判所判決の略、判タ：判例タイムズの略、分を構成すると考えられる場合はあろう」と述べており、被写体許容説を否定しているわけではない。

判時：判例時報の略。
松田政行．翻案権と類似性（ 1 ）写真〔西瓜写真事件 :31

高林・前掲注（ 8 ）p. 25．では、「被写体の一瞬を切控 訴 審 〕． 別 冊 ジ ュ リ ス ト．2009，no. 198，p. 102-

り取って再現する一連の行為自体の創作性が評価さ103．松田によれば、撮影手法説とは、「写真に創作れて著作物が成立する点においては美術の著作物と性が付与されるのは、被写体の独自性によってでは変わりはないから、被写体の選択や配置を写真の著なく、撮影や現象等における独自の工夫によって創作物における創作性と評価することはできない」とし作的な表現が生じうることになるというもの」であており、選択や配置自体に創作性が認められて編集り、その論拠は、「被写体の創作性を保護すると写真著作物が成立する場合であっても、写真の著作物はに何を写すかというアイディア（思想・感情）にまであくまで被写体を「写真として表現する過程におけ保護が及んでしまうのではないかという危惧がある」
22

谷川和幸．同一の廃墟を被写体として撮影された廃墟写真について翻案権侵害が否定された事例．知的義を定めたものであるが、本書で著作権法 2 条 4 項

21

小泉直樹．西瓜の写真が他人の写真に依拠しかつ他

2002，no. 1779，p. 208-210．
26

量〕著作権法 2 条 4 項は写真の著作物についての定20

岡村・前掲注（13）p. 81．

る創作性が認められて成立する」と述べられている。

ためである。

32

小泉・前掲注（25）p. 210．

被写体許容説とは、「人為的被写体の決定に創作性が33

岡村・前掲注（13）p. 80. コンストラクテッドフォト

ある場合にもこれを撮影した写真の著作物性を肯定とは、被写体を自ら作りこんだ写真のことである。

するもの」であり、その論拠は、「写真がその観者に

34

岡村・前掲注（13）p. 80-81．

個性を感得せしめるのは、まず写されたものによっ35

小泉・前掲注（ 7 ）p. 123-125．は、甲が人形のポーてであり、被写体を全面的に排斥することになるズを決め、乙は写真の構図等を決めてシャッターをと、アートとしての写真著作権の存立基盤を失うこ

切った場合、甲の関与は「撮影者が意図的に被写体とになる」ためである。（松田・前掲注（21）p. 103．）を配置」したものとして、甲と乙は共同著作者とな「原判決は、特段の事情のない限り被写体の共通性でる余地があると述べる。

23― 22 ―

鈴木
36

著作権法における写真の創作性−写真の創作性判断への「表現の選択の幅」論の適用可能性−

田村善之．著作権法概説．第 2 版，有斐閣，2001，

作性を認めるにあたって争いは生じにくいであろう

p. 96．では、「被写体が美術の著作物に該当するのでし、本稿で扱っている写真の創作性の議論とは方向

あれば、その美術的表現に関する著作権は、被写体性が異なるものであるから、本稿では考察の対象とを撮影した写真家ではなく、被写体を創作した美術
家に与えられるべきである」と述べる。被写体を撮

しない。
40

影者が創作した場合には、同一又は類似の写真に対

3 つに分割する三分割構図、左右対称に被写体を配して、被写体の二次的著作物であるとして、侵害を置するシンメトリー構図のほか、対角線構図、放射構図など多くの構図が存在する。

主張すればよい、と述べられている。
37

38
39

被写体を写真の中央に配置する日の丸構図、画面を

これは写真に限らずいわゆる二次創作と呼ばれる創41

前掲スメルゲット写真事件（知財高判平成18年 3 月

作物全般にあてはまる問題であり、二次的著作物に29日判タ1234号295頁）では、「創作性が微少な場合

関する裁判例、学説等を精査し、考察すべき問題でには、当該写真をそのままコピーして利用したようあるから、本稿では問題提起するに留めたい。

な場合にほぼ限定して複製権侵害を肯定するにとど小泉・前掲注（25）p. 210．

めるべきものである」と判示されている。

フ ォ ト コ ラ ー ジ ュ（ フ ォ ト モ ン タ ー ジ ュ、 合 成 写

42

田村・前掲注（36）p. 96．

真）に関しては、撮影後に画像を加工することによっ43

上野・前掲注（14）p. 205．

て作品を 制作しており、選択によって作品が構成されているとは言い難い。このような撮影後の処理（平成26年 9 月30日受付）

によって創作性を有する場合は、絵画等と同様、創（平成26年11月18日採録）― 23 ―