論文式試験問題集
［刑法Ⅱ］

- 1 -

［刑法Ⅱ］
以下の【事例１】と【事例２】を読んで、後記〔設問１〕と〔設問２〕について、答えなさい。
【事例１】
甲は、ギャンブルで多額の借金を負ったため、以前、漁港の倉庫から、いかりを盗み出し、金属買取業者に売ったことを思い出し、今回も同じ手口で金を作ることを考えた。
甲は、漁が休みで、人がいない日を見計らって、軽トラでＧ漁港まで行き、駐車場に車を止めた。甲は車から降りると、いかりが保管されている倉庫の近くまで歩いて行った。そして、倉庫の入口のドアの鍵を、用意してきたバールの鍵で壊そうとした。しかし、鍵を壊すのに手間取っているうちに、倉庫に設置されていた警報装置が作動し、警備員Ａが駆けつけてきたので、甲はその場から逃げ出した。
〔設問１〕【事例１】における甲の罪責について、論じなさい（建造物侵入罪及び特別法違反の点は除く。
）
。

【事例２】
甲は、駐車場に止めてある軽トラに乗って逃げようとしたが、すぐにＡに追いつかれ、腕を掴まれた。
甲は、このままでは警察に突き出されてしまうと思い、Ａによる逮捕を免れるため、Ａに対し、「その手を離せ。
」と言ったが、Ａは、手を離すことはなかった。
その頃、たまたまＧ漁港に釣りに来ていた乙は、以前、一緒にいかりを盗んだことがある甲が、Ａともめている様子を見て、いかりを盗むことに失敗したことを察し、甲に対し、「またやったのか。
」と尋ねた。甲は、乙に対し、うなずき返して、「助けてくれ。
」と言った。それを聞いた乙は、甲の逃走を助けようと思い、Ａに向かって、釣りで使うために持って来ていたフィッシングナイフ（刃体の長さ約１４センチメートル）を示しながら、「離せ。海に沈めてやろうか。
」と言い、それによってＡが甲から手を離した隙に、甲と乙は、その場から立ち去った。
〔設問２〕【事例１】における甲の行為に窃盗未遂罪が成立することを前提として、【事例２】における乙の罪責について、論じなさい（特別法違反の点は除く。
）。
なお、論述に際しては、以下の①及び②の双方に言及し、自説を根拠と共に示すこと。
①乙に事後強盗罪の共同正犯が成立するとの立場からは、どのような説明が考えられるか。
②乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からは、どのような説明が考えられるか。
以 上

2023 年 5 月 7 日
担当：弁護士 星野拓哉

- 2 -

参考答案
［刑法Ⅱ］

1

第１設問１場である。この立場によれば、乙には、甲との間で、事後強盗

１ 甲が、倉庫内に侵入するため、入口のドアの鍵をバールで壊未遂罪の共同正犯（６０条・２４２条・２３８条）が成立する。

そうとした行為に窃盗未遂罪（２４３条・２３５条）が成立し２ないか。

②の立場は、事後強盗罪を、窃盗罪と暴行・脅迫罪の結合犯⑴

いかりは「他人の財物」である。と考える立場である。この立場によれば、乙には、甲との間で、⑵甲は、G 漁港の倉庫に侵入しようとしているところ、実行少なくとも脅迫罪の限度で共同正犯が成立する（６０条・２２の着手があったといえるか。

２条１項）。

実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有すそして、さらに事後強盗未遂罪の共同正犯まで成立するか否る行為をいうため、結果発生の現実的危険性が生じた時点で、かについては、承継的共同正犯が問題となるところ、後行者が、実行の着手が認められる。

先行者の行為や結果について因果関係を持つことはあり得ず、

本件で甲が侵入しようとしているのは、いかりが保管され承継的共同正犯は全面的に否定されるから、乙に、事後強盗未ている倉庫であるところ、その内部にいかりがあることは明遂罪の共同正犯は成立しない。

らかであり、人が住んでいるわけでもないから、入口の鍵の３破壊を開始した時点で、いかりが窃取される現実的危険性が事後強盗罪は、先行する窃盗行為を行った者のみが実行行為たる暴行・脅迫行為を行い得る犯罪であるから、実行

したがって、甲は窃盗罪の「実行に着手」（４３条本文）し行為の主体は限定されており、「窃盗」は身分であると解すたといえる。
⑶

自説からの説明⑴ア生じているといえる。

べきである。なお、「窃盗」は、窃盗罪の犯人を意味し、未故意及び不当領得の意思が認められることは明らかである。

遂犯も含まれる。
これに対し、事後強盗罪を、窃盗罪と暴行・脅迫罪の結２ 以上より、甲の行為には、窃盗未遂罪が成立する。
第２②の立場からの説明

合犯と考える立場がある。しかし、このように考えると、

設問２

窃盗行為も実行行為の一部ということになるが、そのよう

１ ①の立場からの説明に解すると、窃盗行為を行っただけで「実行に着手」した①の立場は、事後強盗罪を「窃盗」を真正身分犯と考える立
2

ことになり、事後強盗未遂罪が成立してしまうことになりに、脅迫を行うことについて、意志連絡が認められる。

妥当ではない。

また、乙は、脅迫行為という事後強盗罪の実行行為そのしたがって、事後強盗罪は身分犯であると考える。
イ

ものを担当しており、正犯意思も認められる。

事後強盗罪は、身分犯の中でも、真正身分犯か不真正身したがって、共謀が認められる。

分犯か。事後強盗罪は財産犯であり、非財産犯である暴行・ウ

ウ

脅迫罪の加重類型であると考えることはできないから、ために、A に対し、脅迫行為を行っている。本件脅迫行為「窃盗」という一定の身分がなければ成立しない真正身分は、人を殺害するのに十分な刃体の長さのナイフを示し、犯である。

「海に沈めてやろうか。」と殺害を示唆する発言をすると「窃盗」の身分がなくても、事後強盗罪の共同正犯は成いう態様であり、A の反抗を抑圧するに足りる「脅迫」と立するか。

いえる。

６５条１項は、文言上、真正身分犯に関する規定、同条かかる「脅迫」は、A が、倉庫に侵入しようとしていた２項は、不真正身分犯に関する規定であり、非身分者も身甲を追いかけていた中でなされたものであり、窃盗の現場分者を通じて身分犯の法益を侵害することが可能であるから時間的・場所的に接着した範囲内で行われており、「窃から、同条１項の「共犯」には共同正犯も含まれる。

盗の機会」になされたものである。

したがって、「窃盗」の身分がなくても、事後強盗罪の共したがって、上記共謀に基づく実行行為も認められる。

同正犯となり得る。

エ⑵ では、本件で、乙に事後強盗罪の共同正犯が成立するか。
ア

共同正犯が成立するためには、共謀及びこれに基づく実⑶以上ったのか。
」と尋ね、甲は、乙に対して、うなずき返して、「助けてくれ。
」と言っており、窃盗犯人が逃走をするため担当：弁護士

星野拓哉

ただし、事後強盗罪の既遂時期は、財産取得の有無が基準となるから、事後強盗未遂罪の共同正犯にとどまる。

本件では、乙が、甲の事情を認識し、甲に対し「またや2023 年 5 月 7 日

よって、乙は、甲との間で、事後強盗罪の共同正犯となる。

行行為が必要である。
イ

そして、乙は、かかる共謀に基づいて、「逮捕を免れ」る

3

予備試験答案練習会（刑法Ⅱ）採点基準表

受講者番号

採点項目

小計

設問１

(10)

配点

得点

「窃取」の実行の着手についての検討

・規範

2・あてはめ

53

その他の要件の検討

設問２

(30)

①への言及

3

②への言及

3

自説の提示

・自説が提示できているか

3

・自説の根拠を示せているか

3

・反対説に対する批判ができているか

3

自説からの本件の処理（あてはめ）

15

裁量点

合 計
2023年5月7日

(10)

10

(50)

50
担当：弁護士

星野拓哉

刑法Ⅱ
第１

解説レジュメ

総論

本問のメインテーマは、事後強盗罪と共犯である。論点自体は A ランクであり、刑法を一通り学習していれば、必ず触れているはずのものである。なお、令和４年予備試験刑法も、問われている部分は異なるが、問題となった犯罪は事後強盗罪であったため、すでに過去問対策をしているのに、何を書いたらいいかさっぱり分からなかったという人は、過去問研究の仕方が甘いので、猛省してほしい。
本問は、異なった結論を導く「他説」にも触れなければならないところが特徴的である。このような問題は、司法試験では平成３０年から毎年出題されており定番になっているが、予備試験でも直近の令和４年に出題された。
異なった結論を導く「他説」を論述させる問題と言っても、実は２パターンに分かれる。1 つは、事実認定レベルで異なった結論を導くもの、もう１つは、いわゆる「説」レベルで異なった結論を導くものである。令和４年予備試験では、前者のパターンからの出題であった。本問は、後者のパターンからの出題である。今後、予備試験でも後者のパターンからの出題が十分考えられるため、対策が必要となるだろう（司法試験では後者のパターンも出題されるので、いずれにせよ対策は必要である。）。A ランク
論点で、結論が大きく変わる反対説があるものについては、ざっと押さえておくべきである。
本問は、私が受験した、令和元年司法試験の問題を、シンプルに改題したものである。採点実感によれば、「本設問で問題となる事後強盗罪の構造については、身分犯説と結合犯説の対立があるが、そうした対立点を示せている答案は少数であった。」とのことであり、中々反対説まで学習できている受験生は、ロースクール卒業生を含めても、少数であるのが現実である。したがって、「他説」を論述させる問題を必要以上に恐れる必要はない。今回、しっかりと論述できた人は、自信をもってほしい。
1

第２

設問１

設問１はサービス問題である。設問２の難易度が高い関係で、設問１についてはしっかりと得点をしてほしいところである。
テーマとしては窃盗罪と実行の着手である。実行の着手の規範を定立して、あてはめをすればよい。「窃取」以外の要件についても、一言触れておくことが望ましい（詳しく論述する必要はない。）。
最決昭和４０年３月９日（煙草売場に行きかけた事案）、名古屋高判昭
和２５年１１月１４日（土蔵の壁の一部を破壊した事案）、最決昭和２９年５月６日（スリがポケットに触れた事案）等は、短答試験との関係でも押さえておいてほしい。

第３

設問２

１

総論
窃盗行為に関与していない乙は、事後強盗罪の共同正犯となるか、それとも脅迫罪の共同正犯にとどまるのか、自説はどちらであったとしても、双方の立場を説明しなければならない問題である。最も王道な筋としては、①について、事後強盗罪を身分犯と捉えて、共同正犯を成立させるもの、②について、事後強盗罪を結合犯と捉え、承継的共同正犯の理論自体を否定（もしくは部分的肯定説をとり、成立を否定）するものであろう。解答例も、王道の筋で作成した。
ただし、今回考えられるパターンとしてはこれだけではない。いくつ思いつくことができただろうか。頭の体操として考えてみてほしい。

２

事後強盗罪の構造
事後強盗罪の構造については、以下の２つの考え方がある。

A

事後強盗罪を身分犯と捉える説

概要：事後強盗罪を、窃盗犯であることを身分とする身分犯であると2

考える。
理由：事後強盗罪の実行の着手の基準は、暴行行為や脅迫行為の着手があったかどうかで判断されるため、同罪の実行行為は暴行行為・脅迫行為であると考えられ、そうすると「窃盗」とは行為主体を示していると考えるのが自然。
反論：窃盗犯人になるのは、窃盗行為を行った結果であって、身分ではない。
B

事後強盗罪を結合犯と捉える説

概要：事後強盗罪を、窃盗罪と暴行・脅迫罪の結合犯であると考える。
理由：事後強盗罪の既遂・未遂の判断の基準は、窃盗行為の既遂・未遂に左右されることからすれば、窃盗行為も事後強盗罪の実行行為の一部であると考えられる。
反論：窃盗行為も実行行為の一部だと考えると、窃盗に着手するだけで、事後強盗罪についても実行の着手があったことになり、事後強盗未遂罪が成立してしまう。

本問を解くうえでは、どちらの説を自説としても構わないが、有力なのは A 説である。後述のとおり、B 説を採り、承継的共同正犯を全面的に否定すれば、論述が短く済む。しかし、共同正犯の論述に使えそうな事実が散りばめられているので、試験戦略としては、A 説の流れに乗った方がよさそうである（おそらくほとんどの受験生は A 説を用意していると思うので、何も考えなくても A 説を自説にすることになるのではないか。）。なお、「窃盗」には窃盗未遂も含まれることは一言触れておきたい。

３⑴

A 説を採った上での流れ
真正不作為犯か不真正不作為犯か3

事後強盗罪の構成として①説を採ったとしても、話はそれだけでは終わらない。次に考えなくてはならないことが、「窃盗」の身分が、真正不作為犯なのか不真正不作為犯なのかを考えなければならない。
A1

真正不作為犯と考える説

概要：事後強盗罪は、窃盗犯人しか行い得ない真正身分犯と考える。
理由： 事後強盗罪は財産犯であるが、暴行・脅迫罪は非財産犯であり、保護法益が全く異なるから、事後強盗罪が、暴行・脅迫罪の加重類型と考えることはできない。
反論：事後強盗罪から窃盗行為を除けば、暴行・脅迫罪が残るのだから、加重類型であることは否定できない。
A2

不真正不作為犯と考える説

概要：事後強盗罪は、暴行・脅迫罪の加重類型と考える。
理由：窃盗犯人でないものが暴行・脅迫を行っても、暴行・脅迫罪にしからないが、窃盗犯人が行えば、事後強盗罪になる。
反論：事後強盗罪は財産犯であるが、暴行・脅迫罪は非財産犯であり、保護法益が全く異なるから、事後強盗罪が、暴行・脅迫罪の加重類型と考えることはできない。

真正不作為犯と考えるか、不真正不作為犯と考えるかで、その後の論述の流れや結論が大きく異なる（したがって、出題者の真の狙いからは外れるが、ここを回答の分岐点とすることも考えられる。）。

⑵

A1 説を採った後の流れ
A１説を採るところまで論述出来たら、後は、事後強盗罪特有の問題はなく、いつもの身分と共犯の流れで論述すればよい。この点に4ついては、２０２０年度答練第１９回刑法Ⅱのレジュメで解説しているので、参照してほしい。
結論としては、乙に、事後強盗未遂罪の共同正犯が成立することになる。

⑶

A２説を採った後の流れ
A２説を採ると、６５条２項の適用になり、乙には脅迫罪の限度で共同正犯が成立することになる。

４

B 説を採った後の流れB 説を採ったとしても、そこで論述が終わりになるわけではない。

乙は、甲と合流してからの脅迫行為については、特に問題なく共同正犯となる。
では、甲と合流する前の、甲の窃盗未遂行為についても、乙に帰責されないだろうか。これは承継的共同正犯の問題である。
承継的共同正犯の理論自体を否定するのであれば、乙は、事後強盗未遂罪の共同正犯とはならない。
他方で、承継的共同正犯について一部肯定説を採った場合はどうであろうか。この点については、令和元年司法試験の採点実感で、「甲による窃盗（万引き）が未遂であったことに言及することなく、安易に乙による承継を認めた答案が少なからずあったが、かかる答案は、その内容からすると、総じて、論証パターンを無自覚に記述していて、具体的な事実関係に即した当てはめが十分にできていないとの印象を受けた。」とされており、しっかりと考えてあてはめをしなくてはならない。
そもそも、B 説は、事後強盗未遂罪の共同正犯の成立を否定するために用いることが一般的であるから、試験戦略的にも、承継的共同正犯を成立させることはあり得ないだろう。

5参考文献一覧
１

大塚裕史・十河太朗・塩谷毅・豊田兼彦『基本刑法Ⅱ各論
２０１８年

２

日本評論社

大塚裕史・十河太朗・塩谷毅・豊田兼彦『基本刑法Ⅰ総論
２０１９年第２版』

第３版』

日本評論社

３

井田良『講義刑法学・各論』２０１６年

４

令和元年司法試験の採点実感

有斐閣

2023 年 5 月 7 日

6

担当：弁護士

星野拓哉

ロ

最優秀答案
2023年5 月 7日 答案練習会・刑法11答案

回答者：S.I.

設問1について第11 甲がG漁港の倉庫からいかりを盗み出そうとして倉庫の鍵を壊そうとした行為について、窃盗未遂罪（刑法 243 条、 2 3 5 条。以下法令名省略する。）が成立しな

1,,ヽか。
2 (1)まず、；他人の財物」とは他人の占有する財物をいうところ、倉庫に保管されているいか[:立い人の財物」にあたる。
(2)
また、 「 窃取」とは、占有者の占有を排除して他人の物を自己又は第三者の占有に移すことをいう。未遂犯の成立には実行の着手が必要であるところ、本件で甲は鍵を壊すのに手間取っているうちに警報装置が作動し、警備員Aが駆けつけたことからその場から逃げ去っているから、実行の着手があったとはいえないのではない

i汎止盆\o にかが問題となる。
(3)

未遂犯の処罰根拠は構成件的結果発生の現実的危険性の惹起にあるから、構成要件的結果発生の現詔［勺危険：含む行為を開始した時点で実行の着手があったといえると解する。
(4)

しー／

これを本件についてみると、甲は倉庫入口のドアの鍵を、用意してきたバールで破壊しようと試みている。実際に破壊するには至らなかったものの、甲は漁港に人がいない漁が休みの日を狙って計画を実行して ’{］り）を搬送しやすい軽ト？
ラも準備しているから、解錠できればいかりを盗み出す<字は容易であつたい戊ふあり、中に人和叩ょ
また、倉庫は財物を保管することを目的とす
ご〗‘はいないことが通常であるから、解錠して侵入すれば財物窃 の 実勺危険I 生が極めて高くなる。そうであれば、解錠に着手した時点で窃盗の実行の着手が認められるといえる。
3

甲は結果として、4甲は窃盗する意図で鍵の破壊を試みているから隻意が詔められる。また、甲は「 窃取」の目的を遂げていない。

いかりを盗み出し、金属買取業者に売る目的を有しているから、不法領[9思、すなわち権利者を排除して他人の物を自己の所有物として振る舞う意思及惰を的用法

鱈｝ ＼、、（ し＼戸
5 よって、甲には窃盗未遂罪が成立する。

に従い利用・処分する意思も認められる。
第21

設問2について①の立場（

採点講評（2023 年 5 月 7 日

第１刑法Ⅱ）

形式面について１

形式面として、問われていることにしっかりと答え、それをしっかりと答案に示すことができている答案は非常に少なかったです。
特に、設問２の出来は良くありませんでした。まず、設問で問われていることをしっかりと確認するようにしてください。予備試験ではあまりありませんが、司法試験では多種多様な問われ方をするので、設問を確認することはとても大切です。
本問の設問２では、①の立場の説明、②の立場の説明、自説の明示をして乙の罪責について論じるとことが求められています。この指示にしっかりと答えられている答案は、期待していたより少なかったです。
２ また、設問２で、答案の構成をどのようにしたらいいのか、苦労している答案も非常に多かったです。一般的な刑法の問題（甲の罪責を論じなさいのパターン）とは問われ方が違っているにも拘らず、通常の答案の構成に固執してしまったために、論旨が非常に分かりにくくなってしまっている答案が続出しました。今回の問題で、通常の型で答案を書いてしまうと、読み手としては、①の見解を書いているのはどこかな、②の見解を書いているのはどこかなと、時には行ったり来たりしながら探さないといけなくなります。これは刑法に限ったことではありませんが、行ったり来たりしながら読まなくてはいけない答案は、それだけ粗にも気が付きやすくなります。
確かに答案の型はしっかりと身に付けなくてはなりませんが、これにこだわりすぎる必要もありません。今回の問題で言えば、設問の指示に従い、かつ分かりやすく答案を作ろうとすれば、自ずと参考答案の様な構成になるはずです。ただ、そのような構成で書けていた答案は非常に少なかったです。
３ せっかく理解はしていると思われるのに、問われていることに答えていなかったり、構成に失敗したりして、点数が伸びなかった勿体ない答案も目立ち、残念でした。１点を争う予備試験で、取れているはずの点数を取りこぼすのは非常に勿体ないです。
４ 答案の本論に入るまでの導入が異常に長い答案や、論証がやたら長い答案も目立ちました。導入が長いことは間違いではないですが、導入部分に点数は振られていません。何について書いているのかが分かればいいので、端的に書いて下さい。また、論証についても、特に設問１の実行の着手の論証が非常に長い人が多かったです。長くなっている原因は、下位規範までしっかりと書いてしまっていることです。
下位規範まで理解していることは重要ですし、それを書くことも間違いではないですが、折角書いた下位規範をあてはめで活かせていない答案が多かったです。あてはめで使わない下位規範であれば書く必要はありません。
予備試験は、非常に時間がタイトな試験です。その試験に対応するためには、無- 1 -駄をそぎ落としたシンプルかつ論旨明快な答案が求められます。何となく論述するのではなく、一言一句に意味を持たせる答案を目指して下さい。私の経験になりますが、私は予備試験・司法試験共に、時間内に書き終えることに苦労したため、何かそぎ落とせる部分はないかということを、常に意識するようにしていました。
５ ごく少数ですが、最初から最後まで引っかからずに読める、構成が素晴らしい答案がありました。そのような答案は点数が高くなる傾向がありました。また、形式面がしっかりとしている答案は、知識さえ習得できれば（そして、知識はいずれ習得できます）、一気に点数が伸びると思います。
予備試験・司法試験は、論文式試験です。自分の考えていることを、読み手に伝えられない限り、点数は伸びません。答案の形式面についても、しっかりと意識をするようにしてください。

第２ 設問１について設問１の出来は良かったです。実行の着手が問題になることも、ほぼすべての答案で気付くことができていました。
一部、今回の問題を、早すぎた構成要件の実現の問題と混同している答案が見受けられました。クロロホルム事件の事案が分かっていない可能性がありますので、よく復習しておいて下さい。
設問１の点数の分かれ目は、判例・裁判例を意識した充実したあてはめができていたかどうかです。裁判例は意識できていないものの、独自の視点でしっかりと分析できているものもあり、そのような答案にも高く評価しました。
あてはめで高得点を取るコツは、単に事実を羅列するだけでなく、事実をきちんと評価することです。事実を評価するという意識をしっかり持つようにすれば、どの科目も点数が伸びていくはずです。

第３ 設問２について真の出題意図であった、身分犯と結合犯の対立について気付き、しっかりと書くことができていた答案は非常に少数でした。本問の元ネタである令和元年司法試験の採点実感でも、同様のことが述べられていましたので、受験生全体として、反対説の学習までしっかりとできている人は少ないことは明らかです。そのような受験生のレベルを考えると、問題となっている説の対立に気が付き、反対説にさらっと触れることができているだけで、完ぺきな答案でなくとも、相対的には相当上位に食い込むことができます。解説講義でも述べましたが、反対説の学習も少しだけでいいのでやっておくことをお勧めします。
身分犯と結合犯の対立であることには気が付けていたものの、構成が上手くいかず点数が伸びなかった答案や、問われていることに答えていないため点数を与えられなかった答案もありました。非常に勿体ないので、該当する人は気を付けてください。
対立点を、別の部分で作った答案も多かったです。身分犯説の中の、真正身分犯- 2 -と不真正身分犯の対立で分岐を作った答案は、比較的上手くいっていたように思います。他方で、承継的共同正犯の成否で分岐を作った答案は、説得的な論述をするのに、苦労しているように見受けられました。
また、全体的に、答案のバランスが悪かったことも気になります。反対説と私見を書かなければならない問題は、私見に多くの点数が振られています。それにも拘らず、①と②の見解の説明を頑張りすぎて、私見がスカスカになってしまっている答案が非常に多かったです。例えば、①の見解を私見とするのであれば、①の見解の説明はあっさりと終わらせ、詳細な説明やあてはめを試験に持ってくるだけで、バランスが良くなります。これは、追加の知識は何も必要がなく、ただの工夫です。
憲法の原告・被告パターンの問題でも、原告・被告パートはあっさりと論述し、私見を厚くするはずです。それと同じことです。
答案のバランスは、司法試験になってもずっとついて回る問題ですので、どこに点数が振られているのかを意識して、答案構成するようにしてください。
以 上- 3 -司法試験予備試験答案練習会 2023年5月7日分 得点分布表
刑法Ⅱ
出席者 26名
平均点 19.8点

（人数）

10

得点分布
01～56～10

11～15
16～20
21～25
26～30
31～35
36～40
41～45
46～50

人数

08262464424

10120

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）