論文式試験問題［法律実務基礎科目（刑事）］- 1 -〔刑事実務基礎〕
次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。
【事例】
１ A（４０歳，男性）は，令和２年６月５日午前８時，Ｖ（４２歳，男性）を被害者とする殺人未遂罪の被疑事実で通常逮捕された。被疑事実は，「令和２年５月２８日午後１１時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番
Ｋビル前の路上において，同ビル玄関前にいたＶに対し，殺意をもって，カッターナイフにより，腹部を突き刺そうとし，同人に加療６週間を要する右腹部打撲，右腕上腕部刺創，右手掌切創の傷害を負わせたが，同人を殺害するに至らなかった。
」となっている。
Ａは，令和２年６月６日午前９時，検察官に送検された。送致記録に編綴された証拠のうちの一部は以下のものであった（以下，特段の断りのない限り，日付はいずれも令和２年である）。
⑴ Ｖの受傷状況等に関する捜査報告書（証拠①）
Ｗの１１９番通報により救急隊員が臨場した際，Ｖは令和２年５月２８日午後１１時頃，Ｈ県Ｉ市
Ｊ町１丁目２番Ｋビル前の路上において，右腕や右手掌を怪我している状態で発見された。Ｖは直ちに L 病院に救急搬送され，同病院において手術を受けた。Ｖには刃物により傷つけられたことによる右上腕部刺創，右手掌刺創が認められるほか、右腹部に手拳で殴打されたことによる打撲が認められた。V には意識があったものの，怪我の治療のために２週間ほど入院するとのことであった。
⑵ Ｗの警察官面前の供述録取書（証拠②）「私は，V が経営する建設業の会社の部下で，A とも会ったことがあります。私と V は，令和２年５月２８日午後１１時頃，仕事の打ち合わせが終わり，共に M 駅まで歩いていたところ，突然，K ビルの前に A が現れ，V に対し「お前のせいで取引先がなくなり会社がつぶれた，人生がめちゃくちゃだ。責任を取れ。
」と大きな声を上げました。A は右手にカッターナイフを持っていました。A はそのまま V に襲い掛かり，A に馬乗りになり，手に持っていたカッターナイフで A を傷つけようとしました。A は，とっさに右手を出し，身を守りましたが，その際に右腕を怪我しました。V は，A を振り払い，立って態勢を立て直しました。両者は向き合っており，Ａは「そんなことは知らない。
」と述べましたが，A は激情し「殺してやる。
」と述べながら，カッターナイフを持って A の右腹部分を刺そうとしました。しかし，Ｖが体をとっさに右に避けたこと，カッターナイフの角度が斜めになったことから，Ａの右拳がＶの右腹部分に当たりましたが，ナイフは刺さりませんでした。私は，このとき恐怖で身動きが取れませんでした。A は，そのまま逃げていきました。
」⑶ カッターナイフ（証拠③）
カッターナイフ（Ｓ刃のもの。刃幅約 9 ㎜・刃厚 0.38 ㎜）⑷ 診断書（証拠④）
V は，５月２８日に右腹部打撲，右腕上腕部刺創，右手掌切創を負い，加療まで６週間を要するものであるとのことであった。
⑸ V の警察官面前の供述録取書（証拠⑤）「私は，A と同種の建設業を行う会社を経営しております。私と W は，令和２年５月２８日午後１１時頃，仕事の打ち合わせが終わり，共に M 駅まで歩いていたところ，突然，K ビルの前に A が現れ，私に対し「お前のせいで取引先がなくなり会社がつぶれた，人生がめちゃくちゃだ。責任を取れ。
」と大きな声を上げました。Ａは右手にカッターナイフを持っていました。Ａはそのまま私に襲い掛かり，私に馬乗りになり，手に持っていたカッターナイフで，私を傷つけようとしました。私は，とっさに右手を出し，身を守りましたが，その際に右腕を怪我しました。私は，A を振り払って，何とか態勢を立て直しました。私が「そんなことは知らない。
」と述べたところ，A は激情し「殺してやる。
」と述べながら，カッターナイフを持って私の右腹部分を刺そうとしました。しかし，私は身を守るため体をとっさに右に避けたことから，Ａの右拳が私の右腹部分に当たったものの，カッターナイフは刺さり- 2 -ませんでした。A は，そのまま逃げていきました。
」「私は，V と３年ほど前に仕事の関係で出会いました。以前，私は A の建設業の取引先を私の会社への受注に切り替えてもらったことはありますが，それは取引先の意向であり，私が取引先を奪ったというのは不当な言いがかりです。
」⑹ A の警察官面前の供述録取書（証拠⑥）「私は，４０歳で，建設業の会社の代表をしていましたが，半年前に会社は破産してしまい，今は建設関係のアルバイトをしております。同業のＶが大幅なキックバックを条件にして，私の主要取引先を奪ったため，売上が大幅に落ちてしまったことが理由です。現在は，生活をするのも大変苦労しています。
」「私は，Ｖのせいで人生がめちゃくちゃになってしまったことについて，何とか思い知らせたいと思い，令和２年５月２８日午後１１時頃，Ｋビル前で，仕事の打ち合わせ帰りのＶを待ち伏せしました。ただ，私はＶに対して自分の行ったことの重大さを認識してもらうために脅そうとしたに過ぎず，Ｖを殺そうなどとは考えていませんでした。私は，「お前のせいで取引先がなくなり会社がつぶれた，人生がめちゃくちゃだ。責任を取れ。
」と述べましたが，Ｖが非を認めなかったため，脅すためにカッターナイフを取り出し，馬乗りになり，Ａの右腕と右の掌を傷つけました。その後，Ａは私をはねのけ，取引先を奪ったことについて「そんなことは知らない。
」と述べたため，脅すためにカッターナイフで右腹を狙いました。このときＶを殺すと言ったかについては，言っていないと思います。ナイフを差し出した際，Ｖがとっさに体を右に避けたことから，私の右手のみがＶの右腹に当たりました。
」「カッターナイフは，普通の工作用のものです。建築の作業で使うことから，たまたま持っていたもので，事前に準備していたものではありません。
」⑺ 前科調書（証拠⑦）
Ａが，平成１６年に自動車運転過失致傷罪により禁錮刑に処せられ，３年間の執行猶予が付された旨が記載されている。
２ Ａは，６月６日午前１１時，検察官による弁解録取手続において，証拠⑥と同旨の供述をした。検察官
は，弁解録取書を作成した後，T 地方裁判所裁判官に対し，A の勾留を請求した。同裁判所裁判官は，同日，Ａに対し，勾留質問を行い，ⓐ刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する，同法第６０条第１項第２号，第３号に定める事由があると判断して，勾留状を発付した。
その後，以下の証拠が作成された。
⑴ 実況見分調書（証拠⑧）警察官がＷを犯行現場に立ち会わせて実施したもので，ⓑＡとＶが口論していた立ち位置（両社は１ｍほど離れていたこと）及びＷの目撃地点（ＡとＶから４ｍほど離れていたこと）のＷの説明，ⓒAが V に対して，A と V の立ち位置において A が V に対して「殺してやる。
」と発言していた旨の W の説明，が記載されている。その他，犯行現場の写真および図面が添付されている。
⑵ 写真撮影報告書（証拠⑨）
警察署において，Ｖ立ち会いの上で，証拠⑤と同旨のＡのＶに対する暴行状況を説明したものである。Ａ役とＶ役の警察官２名が，Ｖの説明に基づき，ＡがＶの右腕と右手掌をカッターナイフで傷つけ，右腹部分を刺そうとした際の，ＡとＶの相互の体勢及び動作を再現し，ⓓ同再現状況が撮影された写真が添付されている。なお，写真には，再現者の署名押印はなかった。
〔設問１〕
下線部ⓐに関し，刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する，同法第６０条第１項第２号，第３号に定める事由があると判断した思考過程を，その判断要素を踏まえ，具体的事実を指摘しつつ答えなさい。
〔設問２〕
Ａはその後起訴され，公判期日においては，ＶとＷの証人尋問及びＡの被告人質問が実施され，それぞれ- 3 -証拠②，証拠⑤，証拠⑥に沿う内容の供述がなされた。
以上を前提に，ＡのＶに対する殺意は認められるか。殺意の意義について言及しつつ答えなさい。
〔設問３〕
検察官が，公判期日において，実況見分調書（証拠⑧）の取調べ請求をしたところ，Ａの弁護人は不同意との意見を述べた。検察官は，どのような対応を取るべきか。下線部ⓑと下線部ⓒのそれぞれの部分について，適用条文を含め答えなさい。
〔設問４〕
下線部ⓓについて，弁護人は，犯行の再現状況に関する再現者の署名押印がないとして，証拠能力がないと主張することは可能か。問題となる条文及び理由を含め，答えなさい。

2021 年 4 月 18 日 更新版
担当：弁護士 内田 裕之

- 4 -

参考答案
［法律実務基礎科目（刑事）］

- 1 -

第１

設問１

１

⑴

罪証隠滅のおそれについて⑴⑵的可能性があるか否かについて判断すべきである。

刑事訴訟法（以下法）６０条第１項第２号に定める罪証隠⑵ば必要な出頭を行わない可能性が十分に認められる。また，

行可能であること（客観的可能性），及び，具体的な罪証隠滅

Ａは現在生活状態が不安定な状態であり，また，被疑事実が行為に出る意図（主観的可能性）の有無によって判断すべき

殺人未遂罪と仮に有罪となった場合，重い刑が想定されるこであり，現実的可能性まで必要と解すべきである。とから逃亡を行う具体的な可能性が認められる。

客観的可能性（実効性）

３

なお，勾留の要件として，勾留の必要性が必要であるところ，

本件で想定される証拠としては，犯行現場の実況見分調書，本件では出頭の担保がなく，また量刑が重いものが想定されるＶやＷの検察官面前調書などが想定される。これらの証拠にことから，Ａが身体拘束によって受ける不利益よりも勾留の必ついては，今後取調べの上作成されるものであり，ＡがＶや要性は高いものと認められる。
以上の理由により，裁判官は勾留の要件を満たすものと判断に可能である。ＡはＶやＷと知り合いであり，実際に罪証隠滅行為を行う可能性も十分にありうる。

したと考えられる。
第２

Ａには関係者へ具体的に働きかけが可能であり，罪証隠滅

設問２

１

殺意の意味の客観的可能性がある。

殺人罪（刑法１９９条）においては，主観的に殺意があった主観的可能性ことが必要である。殺意とは，自己の行為によって，その人の上記のとおり罪証隠滅が容易に認められる中で，さらに供死という結果を生じさせることを意図するか，死の結果が生じ述態度して犯行を否認していること，経過としてＡは逃亡をることを予見・認容（死ぬかもしれない，死んでもかまわないしていることから，罪証隠滅を行うに足りる態度を示しておという認容）することを意味する。

り，主観的可能性も認められる。
２

Ａは，犯行後に逃亡をしており，身柄拘束を継続しなけれ滅のおそれがあるか否かについては，罪証隠滅が客観的に実Ｗへの働きかけによって供述を変更させたりすることが十分⑶

逃亡のおそれの有無についても，罪証隠滅と同様に，現実

２

逃亡のおそれについて殺意の認定
⑴

- 2 -

殺意の有無については，凶器の種類や用法，創傷の部位や動⑵機，犯行前後のＡの言動等を総合的に考慮して決すべきである。

官が五官の作用により犯行現場の状態を認識し，その結果を本件についてこれをみると，凶器は工作用のカッターナイ記載したものと一体として捉えるべきであり，検証の結果をフであり，必ずしも殺傷能力は高くないものであるが，身体記載したものと評価できる。の枢要部に刺されば，人を殺害することも可能な凶器である。

したがって，作成者による申請立証をすれば，３２１条３

また，Ａが狙ったのは，右腕付近のほかにも，身体の枢要項により取調べができる。

部で死亡結果を十分発生させられることのできる右腹部であ２り，殺意の存在が推認される。

下線部ⓒの要証事実は，ＡがＶを殺してやると発言したこと

また，犯行前の言動として，Ｖに馬乗りになり殺害が可能であり，Ａの殺意の認定という主要事実を証明するための証拠な状況を作出していること，「殺してやる」などと殺害を示唆である。したがって，Ｗの供述内容の真実性が問題となるため，する発言をしていることから，単なる脅迫の意図を超え，Ｖ伝聞証拠（現場供述）に該当する。の死亡結果について少なくとも死んでも構わないと認容してしたがって，下線部🄫については，被告人以外の供述録取書いたと認定することが出来る。
⑶
第３として，法３２１条１項３号に基づいて取調べ請求をすること

以上より，Ａには殺意が認められる。

が考えられる。その場合，Ｗの供述不能，証拠としての不可欠

設問３

１

性，絶対的特信情況が必要になる。

下線部ⓑについて⑴⑵

下線部ⓒについて

第４

設問４

検察官は，法３２１条３項の検証調書として，取調べ請求

本写真撮影報告書における供述部分については，原則として３２することが考えられる。まず，司法警察員が作成した実況見

１条１項３号の要件を満たす必要がある。ただし，写真については分調書についても，検証と同様に対象の状態等を正確に認識撮影，現像等の記録の過程が機械的操作によってなされることから，する処分であり，同項の適用があると解すべきである。

現供述者の知覚・記憶・表現・叙述の過程で誤りが混入する可能性

そして，下線部ⓑの要証事実は，ＡとＶの立ち位置，及びは少ないことから，再現者の署名押印は不要と解すべきである。

Ｗの目撃地点であり，いわゆる現場指示に該当する。このような見分対象を確定するために必要な説明については，捜査したがって，弁護人は記載の理由で証拠能力がないと主張することはできない。

- 3 -

以上

2021 年 4 月 18 日
担当：弁護士

- 4 -

内田裕之

予備試験答案練習会（法律実務基礎科目（刑事））採点基準表
小計
〔設問１〕

受講者番号

配点

(12)

罪証隠滅のおそれ・具体的な内容が示されている・客観的可能性・主観的可能性に関する指摘がある
・適切なあてはめがなされている

5

罪証隠滅のおそれ・具体的な内容が示されている・客観的可能性・主観的可能性に関する指摘がある
・適切なあてはめがなされている

5

その他
・勾留の必要性に関する指摘がある
・あてはめで特に優れた評価がある

2

〔設問２〕

(10)

殺意の意義・考慮要素が適切に述べられている・認容説など3

殺意のあてはめが事実を拾って，適切に行われている・凶器の形状・種類
・創傷の部位・程度
・犯行前後のAの言動・行動

7

〔設問３〕

(12)

下線部ⓑについて・実況見分調書についても，321条3項の適用があること
・現場指示であること
・あてはめ（要証事実，321条3項の要件）

7

下線部ⓒについて・現場指示と現場供述の区別が出来ていること
・あてはめ（要証事実，321条1項3号の要件）

5

〔設問４〕

(6)

・犯行再現状況報告書における要証事実に触れていること
・署名押印が必要な趣旨に触れていること
・写真の特殊性に触れていること

2021年4月18日

得点

6

裁量点

(10)

10

合 計(50)50
担当：弁護士内田裕之

法律実務基礎科目（刑事） 解説レジュメ
第１ 設問１
本設問は，被疑者勾留（刑訴法２０７条１項，６０条）の要件を満たすか否かについて，裁判官の視点からその思考過程を問う設問である。
勾留の要件で問題となることが多いのは，①被告人（被疑者）が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由（６０条１項２号），③被告人（被疑者）が逃亡し又は逃亡すると疑うに足りる相当な理由（同３号）の有無である。
このうち，罪証隠滅のおそれについては，具体的な資料によって裏付けられた高度の可能性まで必要である。その判断については，罪証隠滅の対象，罪証隠滅の態様，罪証隠滅の余地といった観点から判定される。
罪証隠滅の余地については，①客観的可能性（実効性），②主観的可能性が必要であり，この切り口から認定を行っていくことが有用である。
①については，客観的に罪証隠滅の実行が可能であることを意味する。例えば，捜査機関に押収済
みの物証は隠滅できないし，供述者が死亡している場合には，働きかけは不可能である。本件でどのような証拠が想定されるのかを意識し，どのような態様での証拠隠滅行為ができるのか，を問題文の事実に触れながら，的確に論じていく必要がある。
②については，被疑者に具体的な罪証隠滅行為に出る意図があることが必要である。主観的意図を推測する事情としては，被疑者の供述態度（虚偽の弁解や客観的証拠と矛盾する供述をしている）が重要である。その他，客観的に罪証隠滅の余地が大きく，それを容易にできる状況にある場合には，罪証隠滅の意図があることがある程度推測される。
逃亡のおそれについては，被疑者が所在不明になる可能性を意味する。こちらも，具体的な可能性を論じていく必要がある。目安となる事情としては，被疑者の生活状況，処罰を免れる目的で身を隠そうとすることが窺われることといったものがある。事案の重大さなども考慮要素になる。
いずれにせよ，切り口を明確にしつつ，問題文の事実に触れながら，具体的に論じていくことが重要である。

第２ 設問２
殺意の認定に関する設問である。殺意の有無は，殺人罪と傷害罪を区別する重要な指標であり，実務上も重要な論点である。
まず，殺意の意義について触れる必要がある。殺意とは，行為の客体が生命のある人であることを認識し，あるいは死の結果が生じることを予見・認容していることを指す。認識の程度については，様々な学説があるが，例えば死の結果の発生を認容していたかどうか（認容説）を判定基準とするものがある。故意責任の本質から，論じることが出来れば望ましい。

- 1 -殺意の認定については，自白だけではなく，各種情況証拠を踏まえ，総合的に判定すべきである。
状況証拠により殺意を認定する場合には，凶器の種類・形状・用法，創傷の部位・程度，動機，犯行前後の被告人の言動等を総合的に考慮して決すべきものとされている。
本件でも，問題文の事実に触れつつ，しっかりその事実を評価して，殺意の有無を認定する必要がある（結論はどちらでもよい）。特に本件では，凶器の形状（工作用のカッターナイフに過ぎないこと），創傷部位（右腹部を刺そうとしたこと），前後の言動（馬乗りになり，殺してやると発言したこと）などを考慮して，単なる脅しの目的であったのか，死の結果を認容していたのか，について触れる必要がある。

第３ 設問３
実況見分調書における証拠能力に関する基本的な設問である。
まず，実況見分調書の法的性質について，触れる必要がある。３２１条３項には強制処分としての検証に関する調書の記載しかないため，任意処分である実況見分調書においても該当すること（検証の結果は複雑かつ詳細であり書面での報告が望ましいこと，対象物の形状や位置関係などの中立的事項であり主観的にゆがめられる可能性が低いことなど）を述べていく必要がある。
さらに，立会人の説明部分について，要証事実との関係で，伝聞例外のどの条文の要件該当性を判定するのかを論じていく必要がある。見分対象を確定するために必要な説明や。捜査官が見分対象を特定するに至った過程を明らかにするために必要な説明は，実況見分調書と一体をなす現場指示として，３２１条３項の適用を受ける，といった説明が考えられる。
一方で，現場指示を超える，供述内容の真実性が問題となる事項については，現場供述として，発言者の反対尋問の機会を得ることが通常相当とされるから，３２１条１項各号（被告人以外），もしくは３２２条（被告人）の要件を満たす必要がある。
当該供述の要証事実は何か（供述内容の真実性が問題となるか）を具体的に判定した上で，伝聞例外のどの条項に該当するのかを，説得的に論じていく必要がある。

第４ 設問４
写真と伝聞法則に関する基本的な設問である。この点は，最高裁判所平成１７年９月２７日決定が以下の通り述べている。
「２ 前記認定事実によれば，本件両書証は，捜査官が，被害者や被疑者の供述内 容を明確にすることを主たる目的にして，これらの者に被害・犯行状況について再 現させた結果を記録したものと認められ，立証趣旨が「被害再現状況」，「犯行再 現状況」とされていても，実質においては，再現されたとおりの犯罪事実の存在が 要証事実になるものと解される。
【要旨】このような内容の実況見分調書や写真撮 影報告書等の証拠能力については，刑訴法３２６条の同意が得られない場合には， 同法３２１条３項所定の要件を満たす必要があることはもとより，再現者の供述の 録取部分及び写真については，再現者が被告人以外の者である場合には同法３２１ 条１項２号ないし３号所定の，被告- 2 -人である場合には同法３２２条１項所定の要件 を満たす必要があるというべきである。もっとも，写真については，撮影，現像等 の記録の過程が機械的操作によってなされることから前記各要件のうち再現者の署 名押印は不要と解される。
」
供述者は誰か，伝聞法則の趣旨（供述証拠は，知覚・記憶・表現・叙述の各過程において誤りが時混入しやすいにもかかわらず，供述内容の真実性について反対尋問によるチェックが及ばないため，誤判を惹起する可能性が高い）を踏まえた上で，署名押印の要否について論じる必要がある。

【参考裁判例】
１ 最高裁判所平成１７年９月２７日決定

ご質問等ございましたら，担当講師内田裕之の連絡先までお願いいたします。
Ｍａｉｌ ： hiroyuki.uchida.law@gmail.com

2021 年 4 月 18 日
担当：弁護士 内田裕之- 3 -2021 年４月 18 日開催法律実務基礎

刑事最優秀答案
回答者
第1KN

25 点

設問 1

１．刑事訴訟法（以下法律名略）２０７条１項の準用する６０条１項２号の事由があると判断した思考過程（１）「罪証」は，物証，人証を含み，人証を「隠滅すると疑う」場合すなわち，罪証隠滅のおそれがある場合とは，証人となる人の証言が被疑人の働きかけで変わるおそれをいう。具体的には，①罪証隠滅の対象，②態様，③余地，④主観的可能性で判断する。
（２）ア．①について，A は V に対して V を殺す旨言ったことを否定しており（証拠⑥），殺意を否定しているから，殺人の故意が要証事実になりうる。また，A は，V を傷つけた本件行為の理由として，V が取引先を奪い，A の会社を破産させ，生活苦に陥いらせたことを挙げており，情状事実についても主張している。これらについて，VW の発言が，殺人の故意を推認させ，又，情状を否定することにつながるから，VW が，その限りで対象になる（①）。
イ．②について，A は VW に直接会うなどして，A の殺意を否定し，情状にかかる事実を認めて，その旨証言するよう働きかけを行うことが考えられる（②）。
ウ．
（ア）③について，W は，V が経営する会社の部下として，A と会ったことがある。すると，A は W のことを知っており，会社で待ちぶせる等して，現に働きかけをしうる。また，W 自身は A の本件行為の対象ではなく，W 自身が A に何かしら反感を持っているとは言い切れない状況では，W が A の説得で翻意して殺人の故意の否定，情状の主張をしかねない。すると，罪証隠滅の余地が W についてある。
（イ）V について，V は，３年程前に仕事で A と会い，面識があるから，A が V に会って働きかけをし得る。一方，V は被害者であること，本件行為に至る経緯について，A の情状にかかる事実の供述を否- 1 -定する供述をしていることから，A の説得に応じる可能性は現実には小さい。すると，罪証隠滅に V が応じる余地はあるとしても小さい（③）。
エ．④について，証拠⑦より，A には，自動車運転過失致傷罪（自動車運転処罰法５条本文）の前科があり，有罪判決をうけている。しかし，同罪と殺人罪は保護法益が違う。また，同罪の公訴時効は５年（２５０条２項５号）であり，A の前科は 16 年前であるから，公訴時効が生じれば消滅していたはずの前科を考慮すべきでない。
もっとも，前述のように，A は殺意を否定し，情状にかかる事実を主張し続けており，争う姿勢を示している。A は，V に対し，カッターナイフを用いて V の右腕と手掌に切創を負わせ，V の腹部に打撲を負わせている。カッターナイフは S 刃，刃幅約 9 ㎜，刃厚 0.38 ㎜と，比較的小さく，構造上折れやすいものである。しかし，刃をのばして刺すことに特化すれば，生命への危険はある。また，６週間の加療は比較的長く，腕部という人体枢要部のように直接生命の危険がない場所と考慮しても，重い傷である。すると，A には殺人罪の実刑があり得るから，働きかけをする主観的可能性はある（④）。
（３）以上より，被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当の理由がある。
２．２０９条１項の準用する６０条１項２号事由があると判断した思考過程（１）同等の事由があるといえるには，逃亡のおそれのあること，すなわち，被疑者が刑事訴追や刑の執行を免れる目的で裁判所に対して所在不明になることが必要である。具体的には(ⅰ)生活不安定のために所在不明となる可能性と，(ⅱ)処罰を免れるために所在不明となる可能性が要求される。
（２）A は会社破産後，アルバイトをしており，収入が不安定であり，現に生活をするのも大変苦労しているから(ⅰ)は認められる。前述のように実刑がありうる以上，死刑や長期の懲役をおそれ，所在不明となる可能性がある(ⅱ)。
（３）以上より，逃亡し又は逃亡すると疑うに足りる相当の理由がある。
第2設問 2

１．殺意とは，人を殺すという犯罪を行う意思であり，自身の行為により相手が死亡することを認識，認容することをいう。そして，これは客観的事実から認定する。
２．
（１）より，VW は，A が V に対して殺す旨述べたと供述しており，これは，- 2 -

A の V を殺すという意思を直接推認させるものである。もっとも A はこれを否定していること，VW は同じ会社の上司部下という近しい関係があり，W が上司たる V に同情して話をあわせた可能性もあるから，これのみで，殺意があると認めることはできない。
（２）VW は，A が V の腹部をカッターナイフで刺そうとした旨述べている。
また証拠④より，V の右腹部には打撲がある。そして，A 自身も，V の右腹部を狙ったところ，V が避けたため右手が V の右腹にあたったことを認めている。
カッターナイフは，前述のように刺すことに特化すれば，体内深くに入る右腹部という人体に不可欠な臓器のある場所を刺せば，内臓損傷で死に至る危険がある。すると，A の行為自体から，殺人の故意たる殺意が推認される。
３．よって，A の V に対する殺意は認められる。
第３設問３

１．
（１）下線部ⓑについて，検察官は，３２１条３項に基づき，証拠として採用するよう求めるべきである。
以下詳述。
（２）実況見分調書は，五官の作用により対象を認識するという検証と同じ性質の処分を任意で行った上で，その内容を記載したものである。これは，書面でした方が正確性が担保されるから，３２１条３項で証拠能力が認められる。ところで，その中の下線部ⓑの W の説明は，AV の立ち位置，W の目撃位置という見分の客体を特定するためのもので，現場指示にあたる。
そして，検察官はこれを実況見分の動機として使うことから，W の説明は非伝聞となる。よって，３２１条３項で証拠能力が認められる。
２（１）下線部ⓒについて，検察官は，３２１条１項３号をみたすとして，証拠として採用することを求める。以下詳述（２）下線部ⓒの W の説明は，A が V に対して殺してやると言ったことを含んでおり，A の公判期日の供述に代えて，A がその旨言ったことを後述する現場供述である点，及び殺意が要証事実である本件では，その内容の真実性が問題になる点で，伝聞証拠（３２０条１項）にあたる。
そして，W は「被告人以外の者（３２１条１項柱書）であること，本件実況見分調書は警察官が作成したことから，３２１条１項３号に該当するとして，前述の求めをすることになる。

- 3 -

第４

設問４

１．弁護人は，証拠能力がないと主張することはできない。以下詳述。
２．弁護人は以下の主張をして，証拠能力を否定すると思われる。すなわち，下線部ⓓの写真は，V の公判期日の供述に代えて，再現状況と同じ暴行状況があったことを行動で供述するものであること，殺意が要証事実である本件では内容の真実性が問題となることから，同写真は伝聞証拠にあたる（３２０条１項）。そして，３２２条１項の伝聞例外を検討するところ，V の行動による供述を撮影した本件写真は，「被告人の供述を録取した書面（同項本文）」にあたり，「署名若しくは押印」が必要なところ，これを欠くから，伝聞例外はなく，証拠能力は否定される。
３．しかし，供述録取書で署名，押印が求められるのは，内容の正確性担保のためである。写真撮影は機械的にされるものであり，行動による供述を録取した点の正確性は担保される。すると，署名，押印は不要となるから，弁護人の主張は認められない。
以- 4 -

上採点講評（2021 年 4 月 18 日

第１法律実務基礎刑事）

答案作成一般・論理の飛躍がみられる答案が多かった。
特に事実を羅列するのみで結論を導き出す答案が多くなっている。あてはめにおいては，事実をしっかりと評価する姿勢を守ってほしい。
・必ずしも答案に記載する必要はないが，三段論法を意識してほしい。
どの条文の解釈問題か→文理のみで解決できない場合には規範など解釈を示す→あてはめ
特にあてはめにおいては，規範とのずれがないように気を付けてほしい。

第２個別の論点

・勾留の要件については，改めて復習してほしい。
特に客観的可能性（どのような証拠があり得るか，その証拠に被疑者がたどり着くことが可能か），主観的可能性（実際に証拠隠滅の意図があるか）については区別の上論じる必要がある。
・殺意の認定については，特に間接事実から認定する場合には，どのような考慮要素によりあてはめを行っていくのか，改めて復習してほしい。
・①伝聞供述に該当するか（非伝聞との区別），②伝聞例外に該当するか，の問題は全く別次元の話となる。両者が混在している答案が多かったので，区別をしっかり意識できるようにしてほしい。３２１条３項の要件判断は既に伝聞供述に該当すること（非伝聞ではない）を前提とする議論である。
以 上- 1 -司法試験予備試験答案練習会 2021年4⽉18⽇分 得点分布表
法律実務基礎 刑事
出席者 5名平均点 17.6点（⼈数）

10
分布01〜56〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
0
100
2
20
0
0
0
0

8

64

20
0

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）