論文式試験問題集
［憲法］

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［憲法］
１ あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゅう師等に関する法律（以下「法」という。
）は、医師以外の者であん摩・マッサージ・指圧を業とする者（以下「あん摩師」と総称する。
）は、あん摩師免許を受けなければならないとし（１条）、あん摩師免許を取得するためには、文部科学大臣が認可した学校または厚生労働大臣が認可した養成施設において、あん摩師に必要な知識及び技能を取得しなければならないとする（２条１項）。
２ あん摩業は、職種が限られる視覚障害者にとって最も適当な職業であるといわれ、従来から多くの視覚障害者が従事してきたが、視覚障害者以外のあん摩師の増加、無資格者の横行、交通量の増大に伴う出張施術の困難さなどから、昭和３０年頃には、視覚障害者であるあん摩師が視覚障害者以外のあん摩師にその職域を圧迫されているといわれるようになった。
そこで、昭和４０年、国会において法の附則１９条が制定され、同条１項で「当分の間、文部大臣又は厚生大臣は、あん摩師の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合、あん摩師に係る学校又は養成施設において教育し、又は養成している生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合その他の事情を勘案して、視覚障害者であるあん摩師の生計の維持が著しく困難とならないようにするた
め必要があると認めるときは、あん摩師に係る学校又は養成施設で視覚障害者以外の者を教育し、又は養成するものについての２条１項の認定をしないことができる」と規定された（以下「本件規定」という。
）。
なお、本件規定の審議の過程では、一定地域ごとに、あん摩師総数に対する視覚障害者以外の者の比率を定め、その比率を上回るときは、その地域における視覚障害者以外の者の施術所の新規開設を抑制することで所期の目的は達成できるという反対意見も出された。
３ 令和４年７月、学校法人であるＸは、厚生労働大臣に対して、視覚障害者以外を対象とするあん摩師養成施設の新設について、法２条１項の認定の申請を行った。厚生労働大臣は、学識経験者らによって構成される医道審議会による「本件規定に鑑み、視覚障害者であるあん摩師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認められる」旨の意見を踏まえ（法附則１９条２項）、令和５
年３月、Ｘに対し、認定をしない旨の処分（以下「本件処分」という。
）をした。Ｘは、本件規定は憲法に反する無効な規定であるとして、本件処分の取消しを求めて行政訴訟を提起した。
４ なお、本件規定の制定当時及び令和５年現在において、以下の事実が認められる。
視覚障害者の総数は、昭和４０年が約２３万人、令和４年が約３１万人である。
視覚障害者の就業数（及び就業率）は、昭和４０年が約７万５０００人（約３２％）、令和４年が約６万６０００人（約２１％）である。
あん摩師業務に就いている視覚障害者の数（及び有職者に占める割合）は、昭和４０年が約１万９０００人（約２５％）、令和４年が約２万人（約３０％）である。また、直近３年間のハローワークにおける重度の視覚障害者に対する職業紹介の全体件数の中であん摩師免許を基礎とした職業が占める割
合は、７０％から７５％の間で推移している。
あん摩師の総数（及び視覚障害者以外の者が占める割合）は、昭和４０年が約５万人（約４０％）、
令和４年が約１１万人（約７７％）である。
あん摩師の養成施設等の定員（及び視覚障害者以外の者が占める割合）は、昭和４０年が約２０００人（約３６％）、令和４年が約２７００人（約４５％）である。
令和４年のあん摩師の年間収入の平均値は、全体が約５７１万円、視覚障害者以外の者が約６３６万円、視覚障害者が約２９０万円である。このうち、視覚障害者の年間収入の最大値は１０００万円、中
央値は１８０万円であり、年間収入３００万円以下の割合は約７６％である。また、同年における、視覚障害者であるあん摩師の約６３％が施術料以外の収入を得ており、そのうち約８４％が公的年金による収入である。
５ 本件規定の憲法適合性について、必要に応じて判例に触れつつ、論じなさい。

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［資料］

○あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゅう師等に関する法律
第１条 医師以外の者で、あん摩、マッサージ若しくは指圧、はり又はきゅうを業としようとする者は、それぞれ、あん摩師免許、はり師免許又はきゅう師免許を受けなければならない。
第２条 免許は、学校教育法９０条１項の規定により大学に入学することのできる者で、３年以上、文部科学省令・厚生労働省令で定める基準に適合するものとして、文部科学大臣の認定した学校又は次の各号に掲げる者の認定した当該各号に定める養成施設において解剖学、生理学、病理学、衛生学その他あん摩師、はり師又はきゅう師となるのに必要な知識及び技能を修得したものであって、厚生労働大臣の行うあん摩師国家試験、はり師国家試験又はきゅう師国家試験に合格した者に対して、厚生労働大臣が、これを与える。
（２項以下略）
附則１９条 当分の間、文部科学大臣又は厚生労働大臣は、あん摩師の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合、あん摩師に係る学校又は養成施設において教育し、又は養成している生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合その他の事情を勘案して、視覚障害者であるあん摩師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認めるときは、あん摩師に係る学校又は養成施設で視覚障害者以外の者を教育し、又は養成するものについての２条１項の認定をしないことができる。
２ 文部科学大臣又は厚生労働大臣は、附則１９条１項の規定により認定をしない処分をしようとするときは、あらかじめ、医道審議会の意見を聴かなければならない。
以 上2023 年 4 月 2 日
担当：弁護士 髙井健太郎

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参考答案
［憲法］

－1－

第１

憲法２２条１項適合性の判断枠組みしうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ１

職業の自由の保障と基本的判断枠組み

合理的な措置であることを要し、特に、自由な職業活動が社会公共

憲法２２条１項は、狭義の職業選択の自由、すなわち、自己の従に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である

事すべき職業を決定・選択する自由を保障するが、ただ決定するだ

場合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限

けでは個人の経済活動の自由は全うされるとはいえない。それゆえによってはその目的を十分に達成することができないと認められるに、同条項は、広く職業の自由、すなわち、その職業を継続的に遂ことを要するとすべきである（前掲薬事法事件判決）。

行する自由も当然に保障しているものと解される。

一方、それが社会公共の促進や社会的弱者保護といった社会政策

もっとも、職業の多様性に応じて、その規制を要求する社会的理

上の積極的な目的のための措置である場合には、相互関連する諸条由ないし目的も千差万別で、その重要性も区々にわたるのであり、件についての適切な評価が必要であって、立法府の政策的・技術的

これに対応して、現実に職業の自由に対して加えられる制限もそれな裁量が尊重されるべきである（小売市場事件最高裁大法廷判決）。

ぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなる。それゆえ、こ（２）本件における判断枠組み

れらの規制が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求される

不認可が施設設置の全面的な不能に直結する本件規定は、Ｘのよものとして是認されるかどうかは、これを一律に論ずることができうな事業者にとって強度の強い許可制といえる。一方、本件規定は、ず、具体的な規制について、規制の目的、必要性、内容、これによ

視覚障害者は従事できる職種が限られ、従来から多くがあん摩師のって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、業務に従事してきたことから、その職域を優先して生計の維持が著

これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない（薬しく困難とならないようにすることで視覚障害者を社会政策上保護事法事件最高裁大法廷判決）。

することを目的とするものであり、立法府の政策的・技術的な裁量

２が尊重されるべき措置の場合でもある。

許可制による規制の判断枠組み（１）警察的・消極目的と政策的・積極目的

そうすると、それが重要な公共の利益のために必要かつ合理的なところで、一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対措置であることについての立法府の判断が、その政策的・技術的なする規制を超えて、職業の選択の自由そのものに制約を課するもの

裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理である場合に限り、憲法

で、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定

２２条１項に違反するものと解するのが相当である。

－2－

第２
１

本件規定の具体的検討

２

立法目的

規制の必要性及び合理性（１）規制の必要性

本件規定の制定から５０年以上が経過し、所期の立法事実がもはや存在しないのではないかが問題となる。以下、検討する。

視覚障害者は、前記のとおり、現在においてもその生活はあん摩師業に依存している一方で、視覚障害者以外のあん摩師の数、及び視覚障害者の総数は、昭和４０年が約２３万人、令和４年が約３１全体に占める割合は、昭和４０年が約５万人中の約４０％、令和４万人と本件規定制定当時に比し増加している一方、視覚障害者の就年が１１万人中の約７７％と増加しており、その収入も、年間の平業数（及び就業率）は、昭和４０年が約７万５０００人（約３２％）、

均収入６３６万円と、視覚障害者の２９０万円を大幅に上回ってい令和４年が約６万６０００人（約２１％）と減少している。

る。また、視覚障害者以外の者を対象とするあん摩師の養成施設のまた、就業者の中であん摩師業務に就いている者の割合は、昭和４０年が約１万９０００人（約２５％）、令和４年が約２万人（約３０％）

定員、及び全体に占める割合も、昭和４０年が２０００人中の約３６％、令和４年が約２７００人中の約４５％と増加傾向を示す。

となお高い状況にあり、重度の視覚障害者に至っては職業紹介の全したがって、本件規定による規制がなくなれば、視覚障害者であ

体件数の中であん摩師免許を基礎とした職業が占める割合は、直近

るあん摩師の業務が圧迫されることが想定され、現在においても、３年間においても７割を超えている。

前記の目的を達成するため、視覚障害者以外の者を対象とするあん

さらに、視覚障害者であるあん摩師の収入をみても、令和４年の年間収入の平均値は約２９０万円、中央値は１８０万円であり、年摩師の養成施設等の設置を抑制する必要性を認めることができる。
（２）規制手段の合理性

間収入３００万円以下の者が約７６％を占めており、その生計が特別な保護を必要としない程度に至っているともいえない。

そのうえで、本件規定の考慮要素となる諸事情について学識経験者らによる医道審議会の意見を仰ぎ、「必要があると認める」という以上ように、視覚障害者の就業率・数、あん摩師業の占める割合、場合に限り、設置の認定の承認をしないことができるという規制手及び収入状況は、５０年前からことさら変化、改善されているとは段は、それ自体不合理なものであるとはいえない。

いえず、視覚障害者であるあん摩師の職域を優先することで、その３

生計の維持が著しく困難とならないようにするという本件規定の目的の公益性、重要性はいまだ認められる。

よって、本件規定は、未だ重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置と認められ、憲法２２条１項に違反しない。

2023 年 4 月 2 日
担当：弁護士

髙井健太郎

結論

－3－

以

上

予備試験答案練習会（憲法）採点基準表

受講者番号

採点項目

小計

□憲法２２条１項の職業の自由保障の意義（8点）

(8)

配点

・憲法２２条１項が、職業選択の自由のみならず、職業遂行の自由まで保障していることが示されていること。

5

・判例（薬事法事件判決等）を踏まえ、職業の自由制約における合憲性の基本的判断枠組みが示されていること。

3□判断枠組みの導出（17点）(17)・許可制による制約の職業の自由制限合憲性についての判断枠組みを示したうえで、判例（薬事法事件判決、小売市場事件等）を踏まえ、立法目的に応じた裁判所の審査能力による立法裁量統制の一般論を述べることができていること。

7

・本件規定が事業者にとって強度ある制約である一方で、社会的弱者保護という社会政策上の積極的な目的の措置であり立法府の裁量が尊重されるべき場合であることが指摘されいていること。

5

・そのうえで、本件における具体的な判断枠組みとして、許可制＋積極的目的であることを考慮された妥当な密度の審査基準が示されていること。

5□本問の具体的検討（２０点）(20)

・本件規定の立法を支える立法事実が現在も存在するか否かについて、視覚障害者の総数、あん摩師業の割合、収入等の事情を踏まえて検討できていること。

8

・規制手段の必要性について、視覚障害者以外のあん摩師の総数や収入等の事情を踏まえて検討できていること。

7

・規制手段の合理性について、医道審議会の審議を仰ぎ、「必要があると認める」という場合に限り認定しないという規定ぶりを踏まえて検討できていること。

5

2023年4月2日

得点

裁量点

(5)

5

合 計

(50)

50
担当：弁護士髙井健太郎

憲法

解説レジュメ

第１ 出題趣旨
本問では、憲法２２条１項が保障する「（狭義の）職業選択の自由」のうち、広く
職業の自由（営業の自由）の制約が問題となる事案を取り上げた。職業の自由の制約については、いわゆる「規制目的二分論」をどう理解するのか（現在でも有効なのか）、薬事法事件判決などの基本判例（特に大法廷判決）相互の関係をどう理解するかについて課題がある。予備試験、及び司法試験で問われている基本判例を「使いこなして」、妥当な判断を導き出すための論証の仕方を、具体的な事案を通して学
習、確認することを主眼とする。
職業の自由の制約については、平成２６年の予備試験において、大型店舗やチェーン店を含むすべての店舗の商店街加入を義務付ける自主条例の憲法適合性が、出
題の一部分として問われたが、近々再度出題される可能性があるものと考える。
本問は、下級審の判決ではあるが、憲法２２条１項への適合性が問題となった裁判例として令和２年度『重要判例解説［ジュリスト

臨時増刊］』でも取り上げられている東京地裁令和元年１２月１６日集民７６巻２号１３２頁（判時２４５８号１８頁）を素材として、事案を一部簡略化し作成した。

第２ 設問への答え方
令和元年の予備試験では「必要に応じて対立する見解にも触れつつ、この事例に含まれる憲法上の問題を論じなさい。」という指定をつけた設問であったが、令和２年では「･･････以上のような立法による取材活動の制限について、その憲法適合性を論じなさい。」というシンプルな設問形式に変った。令和３年でも「･･････のうち、表現活動を規制する部分の憲法適合性について論じなさい。」、直近の令和４年でも「そそのかしの処罰規定のそれぞれが憲法２８条に適合するかどうかについて、必要に応じて判例にふれつつ、論じなさい。」という設問となっており、このシンプルな設問形式が定着したものとして本問もそれらに倣った。
したがって、本問でも、問題となっている権利が何であるのか、憲法上保障されているのかを確定したうえで、その制約の憲法適合性が問われた基本判例（大法廷）の理解を示しながら、事案に応じた判断枠組みを設定し、事案にある具体的な事情をあてはめ、当該法文の憲法適合性を判断する、という論証が求められているもの考える。

第３ 基本解説１ 憲法２２条１項「職業選択の自由」の内容（１）意義と保障範囲
1

憲法２２条１項は、「何人も、公共の福祉に反しない限り、･･････職業選択の自由を有する」と規定する。職業とは、人々の必要とするものやサービスを生産し供給する役割を分業社会における自己の継続的任務として引く受けるときの、その任務・役割をいう。分業社会における役割分担であるから、そこで社会とつながる重要な場であり、それを自由に選択しうることは、社会における自律的生の実現にとってきわめて重要な要素となる（高橋１７頁）。
また、職業選択の自由は、当然、選択した職業を遂行する自由を含む。遂行す
る自由がなければ、選択すること自体が無意味となるからである。しかし、よく問題とされる「距離制限」を考えればわかるように、その職業の中核的な遂行形
態を規制すれば、選択と規制と遂行の規制とは大差はなく、その区別は相対的・量的であり、したがって、選択と遂行の区別を重要視するのではなく、後述のよ
うに、むしろ重要なのは職業の自由に対する規制の程度であると考えるべきとされる（高橋１９頁）。後掲の薬事法事件判決は、選択の自由と遂行の自由を合わせて「職業の自由」と呼んでおり、明らかに「職業選択の自由」に限定されない場合には、便宜上「職業の自由」と表記することとする。
憲法２２条１項の職業選択の自由の意義と保護範囲について、薬事法事件判決（最大判昭和５０年４月３０日民集２９巻４号５７２頁）は、次のように判示する。
「憲法２２条１項は、何人も、公共の福祉に反しないかぎり、職業選択の自由を有すると規定している。職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己のもつ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものである。右規定が職業選択の自由を基本的人権の一つとして保障したゆえんも、現代社会における職業のもつ右のような性格と意義にあるものということができる。そして、このよ
うな職業の性格と意義に照らすときは、職業は、ひとりその選択、すなわち職業の開始、継続、廃止において自由であるばかりでなく、選択した職業の遂行自体、
すなわちその職業活動の内容、態様においても、原則として自由であることが要請されるのであり、したがって、右規定は、狭義における職業選択の自由のみな
らず、職業活動の自由の保障をも包含しているものと解すべきである」（２）職業の自由の規制類型
職業の自由に対する規制類型は、禁止（かつての日本専売公社によるたばこと塩の専売制や民営化前の郵便事業等）、特許制（電気・ガス・水道・鉄道などの公共事業等）、資格制などがあるが（宍戸４６４頁）、行政手法として多用されるのが「許可制」と「届出制」である。許可制については、行政法学では、「法律が一律に禁止した活動を個別的に申請に基づいて解除する行為」と説明される
2

が、現実には法律の中に特定の活動を一律に禁止する規定が置かれていることはまれであり、特定の職業を行うのに許可が必要とされる規制と理解すれば足りる（高橋２２頁）。一方、届出制は、必要な要件を充たした届出をすれば、職業を遂行することができるという制度で、職業遂行に行政監督が必要な場合に、業者の所在等を把握するために採用され、最も緩やかな規制である。ただし、実際上は、さまざまな口実で届出が受理されないことがあり、運用実態においては許可制と大差ないという場合もあるとされる（高橋２３頁）。
本問で問題となっている本件規定は、視覚障害者以外の者を対象とするあんま師養成施設等を設置するためには、厚生労働大臣等の認定が必要とするものであり、Ｘのような養成施設事業者に対する許可制による規制と考えられる。
２

制限の正当化（１） ２２条１項の「公共の福祉」の意味
憲法が保障する人権である職業の自由は、憲法１３条の「公共の福祉」の制約を受けるとされるが（内在的制約）、２２条１項は、職業の自由に関して「公共の福祉に反しないかぎり」とわざわざ繰り返している。一つには、経済活動は分業化を発展させ続けており、必然的にその経済秩序を守るための規律も複雑多岐にならざるをえないことに注意を喚起する意味が考えられる。もう一つには、
現代国家は、経済的弱者保護等のための積極的政策、社会的政策の名目であらゆる種類の介入を行っており、憲法２２条１項の公共の福祉は、このような「政策的制約」（外在的制約）を含むものと解されている（高橋２６頁）
前掲の薬事法事件判決は、この二点について、次のように判示する。
「職業は、･･････本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、それ以外の憲法の保障する自由、殊にいわゆる精神的自由に比較して、公権力による規制の要請がつよく、憲法２２条１項が『公共の福祉に反しない限り』という留保のもとに職業選択の自由を認めたのも、特にこの点を強調する趣旨に出たものと考えられる。このように、職業は、それ自身のうちになんらかの制約の必要性が内在する社会的活動であるが、その種類、性質、内容、社会的意義及び影響がきわめて多種多様であるため、その規制を要求する社会的理由ないし目的も、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで千差万別で、その重要性も区々にわたるのである」（２）規制目的二分論
最高裁は、初期の公衆浴場法事件判決（最大判昭和３０年１月２６日刑集９巻１号８９頁）などでは、抽象的な「公共の福祉」論をもって、職業の自由の制約を合憲としているが、その後は、規制目的に応じて異なる違憲審査基準を用いて、
3

職業の自由制限の正当化判断を行っていると理解されてきた。
小売市場事件判決（最大判昭和４７年１１月２２日刑集２６巻９号５８６頁）
は、①消極的目的の規制、すなわち健康や安全に対して現に生じている害悪の除去、あるいは、規制しない場合には必ず生じるであろう害悪の予防が立法目的の場合と、②積極的目的の規制、すなわち社会経済政策を実施し、特に社会的経済
的弱者を保護するための規制とを分けたうえで、後者については、次のように、立法府の政策的技術的な調整能力による裁量を広く認め、緩やかな審査基準で合憲とした。
「法的規制措置の必要の有無や法的規制措置の対象・手段・態様などを判断するにあたっては、その対象となる社会経済の実態についての正確な基礎資料が必要であ
り、具体的な法的規制措置が現実の社会経済にどのような影響を及ぼすか、その利害得失を洞察するとともに、広く社会経済政策全体との調和を考慮する等、相互に関連する諸条件についての適正な評価と判断が必要であって、このような評価と判断の機能は、まさに立法府の使命とするところであり、立法府こそがその機能を果たす適格を具えた国家機関であるというべきであるからである。したがって、右に述べたような個人の経済活動に対する法的規制措置については、立法府の政策的技
術的な裁量に委ねるほかはなく、裁判所は、立法府の右裁量的判断を尊重するのを建前とし、ただ、立法府がその裁量権を逸脱し、当該法的規制措置が著しく不合理であることの明白である場合に限って、これを違憲として、その効力を否定することができるものと解するのが相当である」

一方、消極目的規制について、小売市場事件判決よりも厳格審査基準を定立したうえで、当該規制を違憲と判断したのが前掲の薬事法事件判決である。
同判決は、前記の憲法２２条１項の保障内容の判示に続けて、職業の自由制
限合憲性についての基本的な判断枠組みと、裁判所の審査能力による立法裁量
統制の一般論を次のように述べる。
「･･････これらの規制措置が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは、これを一律に論ずることができず、具体的な規制措置について、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。この場合、右のような検討と考量をするのは、第一次的には立法府の権限と責務であり、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致す
るものと認められる以上、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまるかぎり、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきものである」「しかし、右の合理的裁量の範囲については、事の性質上おのずから広狭がありうるのであって、裁判所は、具体4

的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決すべきものといわなければならない」

そのうえで、当該事案における具体的な判断枠組み（審査基準）を次のように定立した。
「一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義
における職業の選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動
が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場
合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限である職業活動の 内 容及 び 態 様 に 対す る 規 制に よ っ て は 右の 目 的 を十 分 に 達 成 する こ と がで きないと認められることを要するもの、というべきである」（３）規制目的二分論批判と判例の理解（赤坂１３５頁以下、高橋３５頁以下）
以上のように、小売市場事件判決と薬事法事件判決を通じて、規制目的に着目した判断枠組み（規制目的二分論）が形成されたと捉えられ、その立法目的が積極的政策目的に場合には、ゆるやかな「明白性の基準」を、消極的警察目的の場
合には「厳格な合理性の基準（LRA）」を適用する判例法理と理解されてきた。しかし、この判例法理については、①すべての経済規制立法を、この二つの立法目的にそって明確に区別しうるわけでない、②なぜ立法目的の相違に応じて審査基準が変化するのか根拠が明らかでない、という批判がなされてきた。

そして、現在においては、判例の枠組みを形作った薬事法事件判決は、その判旨をつぶさにみれば分かるように、そもそも規制目的二分論を採用したものではなく、「許可制」という規制の強度に着目して審査密度を設定し、そのうえで、立ち入った審査を行うべき場合には、裁判所の審査能力の観点からどこまで立ち入れるかを考察する（消極目的規制であれば立ち入った判断も可能である）という立場を採用したものと理解されている。
この観点からすれば、そもそも規制の強度が弱い事例、たとえば職業選択ではなく「遂行」についての態様規制であって、かつ、その規制の強度が比較的軽微な場合であれば、立法裁量を尊重した比較衡量アプローチが基本となり（西陣
ネクタイ事件判決等）、また、規制の強度に着目して審査密度を上げる場合であっても、裁判所の審査能力の観点から、緩やかな審査にとどめるべき場合もあることになる（酒類販売業免許制事件判決等）。
３ 本文の具体的検討（１） 判断枠組み（審査基準）の提示に至る論証
憲法２２条１項による職業の自由の保障内容と、その制約の合憲性判断の基本
5

的判断枠組みを、薬事法事件判決等にならって記述する必要がある。その場合、分量と時間的制約があるため、薬事法事件判決等の判旨そのまま暗記し吐き出すのではなく、スムーズに論証できるよう受験生自身のショートバージョンを用意しておくことをおすすめする（２） 本問における具体的な判断枠組み（審査基準）の導出
本件規定は、視覚障害者以外を対象とするあん摩指圧師養成施設を営むＸのような事業者にとって、認定が下りなければ、一定地域内だけでなく全面的に施設設置が不可能となるという意味で、職業の自由の制約のうち、その中核部分たる職業選択の制約ともいえる強度の強い許可制である。一方で、本件規定は、従事できる職種が限られ視覚障害者について、あん摩師の職域を優先し、その生計の維持が著しく困難とならないようにすることで視覚障害者を社会政策上保護することを目的とするものであって（政策的・積極的目的 ※立法に至る経緯や本件規定ぶりから適切に立法目的を抽出することが肝要）、裁判所の審査能力に比して立法府の政策的・技術的な裁量が尊重されるべき場合である。
この場合、どのような具体的な判断枠組み（審査基準）を導出すべきか。前記の判例の理解に則れば、許可制＋積極的目的規制＝薬事法事件判決（「厳格な合理性の基準（LRA）」）と小売市場事件判決（「明白性の基準」）との中間的な審査基準、と考えても構わないのではないだろうか。
参考答案でも、本問の基となった前掲の 東京地裁令和元年１２月１６日に倣って、薬事法事件判決の判断枠組みに依拠しつつも、それより審査密度を引き下げて「それが重要な公共利益のために必要かつ合理的な措置であることについての立法府の判断が、その政策的・技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理である場合に限り、憲法２２条１項に違反するものと解するのが相当である」という判断枠組み（審査基準）を定立した。
（３） 判断枠組みにそった具体的検討（あてはめ）
本問では、まず、本件規定が立法されてから現在まで５０年以上が経過しており、視覚障害者の多くがあん摩師業に生計を依存しているという立法事実がもはや存在せず、あん摩師の職域を優先してその生計を保護しなければならないという目的の重要性、公益性が認められないのではないかが問題となる。
その点、視覚障害者の総数、及びその中であん摩師業務に依存する割合は立法当時に比べて増加していること、また、視覚障害者であるあん摩師の収入が依然として低水準であること等の事情を鑑みれば、本件規定の目的の重要性、公益性が現在においても認められると解されるだろう。
また、規制手段の必要性についても、視覚障害者以外のあん摩師の数、及び全体に占める割合は増加傾向にあること、その収入も視覚障害者を大幅に上回っている。ことを鑑みれば、本件規定による規制がなくなれば、視覚障害者であるあん摩
6

師の業務が圧迫されることが想定され、前記目的を達成するため、視覚障害者以外の者を対象とするあん摩師の養成施設の設置等を抑制する必要性を認めることができるであろう。
さらに、本件規定の考慮要素となる諸事情について学識経験者らによる医道審
議会の意見を仰ぎ、「必要があると認める」という場合に限り、視覚障害者以外の者を対象とする養成施設等の設置等の認定の承認をしないことができるという規定ぶりからみて、それ自体不合理な規制手段ということはできないだろう。
一方、本件規定の制約の内容・強度からみて、薬事法事件判決と同等の「厳格な合理性の基準（LRA）」という判断枠組みを採用して検討した場合には、本件規定の審議の過程で出された「一定地域ごとに、あん摩師総数に対する視覚障害者以外の者の比率を定め、その比率を上回るときは、その地域における視覚障害者以外の者の施術所の新規開設を抑制する」という、目的達成のためにより制限的でない手段も考えられることから、違憲という判断もありうるだろう。
以

参考文献（文献略語）
高橋：高橋和之『人権研究２ 経済活動の自由および社会権』有斐閣
宍戸：長谷部恭男編『注釈日本国憲法』有斐閣［宍戸常寿【憲法２２条】執筆］
赤坂：横大道聡(編)『憲法判例の射程』弘文堂［赤坂幸二【職業の自由】執筆］
参考判例評釈山本真敬『令和２年度重要判例解説［ジュリスト臨時増刊］』１６～１７頁
松本哲治『判例評論』７４９号１８８～１９３頁

2023 年 4 月 2 日
担当：弁護士

髙井健太郎

7

上

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最優秀答案

３７点

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回答者：M.F.

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2023 年 4 月 2 日開催

回答者

M.F.

憲法

３７点

最優秀答案

１．本件規定は、Xが視覚障害者以外を対象とするあん摩師養成施設を新設する
自由（「本件自由」とする）を侵害し違憲ではないか。

⑴22条１項は職業選択の自由を保障しているところ、選択した職業を遂行できなければ意味がないため、22条1項は営業の自由をも保障すると解する。

そして本件自由もその一内容として22条１項により保障される。

⑵Xは本件規定により法２条１項の認定を受けられず、視覚障害者以外を対象とする施設の新設ができないため、Xの本件自由は制約されている。

⑶かかる制約は、公共の福祉（12条後段、13条後段）による制約として正当化されるか。

職業は自己の生計を維持するための活動であるとともに、社会的機能分担の活動の性質も有する。さらに、各人が自己のもつ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値を不可分の関連を有するため本件自由は重要な権利である。

一方、本件自由は社会的相互関連性を有し、立法府の裁量的判断を尊重すべきであり、一定の制約を受ける。

本件規定は、施設の新設を認めないことができる参入規制、事前規制であり規制態様は強度である。

規制の目的は併存し得るため単純な二分論は採用できず、積極目的のみを有する場合は立法府の裁量を尊重すべきと解するところ、本件規定の目的は、視覚障害者であるあん摩師という社会的弱者の救済という積極目的である。
そこで、目的が合理的、手段が必要かつ合理的で、よりゆるやかな規制によっては目的を達成することができない場合、上記制約は正当化される。

⑷アイ

本件規定の目的は前述の通りで、福祉主義（25条以下）の理念から、かかる目的には合理性がある。

手段の合理性について、直近3年間のハローワークにおける重度の視覚障害者に対する職業紹介の全体件数の中であん摩師免許を基礎とした職業が占める割合は70から75%で、視覚障害者にとってあん摩師は重要な- 1 -働き口であるところ、あん摩師のうち視覚障害者以外の者が占める割合は
昭和40年から令和4年までで40%から77%に増加、あん摩師の養成施設等の定員のうち視覚障害者以外の者が占める割合は36%から45%に増加しており、視覚障害者以外のあん摩師が、視覚障害者のあん摩師の職域を圧迫しているようにも思える。

しかし、視覚障害者の就業率は昭和40年から令和4年までで、32%から21%へ低下し、就業数も7万5000人から6万6000人に低下しているにもかかわらず、あん摩師業務に就いている視覚障害者の数は1万9000人から2万人とやや増加しており、有職者に占める割合も25%から30%に増加している。このことから視覚障害者のあん摩師の職域が特に圧迫されているとはいえない。

むしろ問題なのは、視覚障害者のあん摩師の平均年収は約290万円で、視覚障害者以外のあん摩師の平均の約636万円の半分以下であり、視覚障害者以外の者と比べて仕事を十分に得られていなかったり、賃金が低い現状である。視覚障害者であるあん摩師の約63%は施術料以外の収入を得ているため、特段保護する必要性はないとも思えるが、そのうち84%は公的年金による収入であり、あん摩師としての収入が少ないことが原因であると考えられるため、なお保護の必要性はある。

したがって、本件規定により、視覚障害者以外の者を対象とする学校、養成施設について法2条1項の認定をしないことで視覚障害者以外のあん摩師の数を制限することは、視覚障害者であるあん摩師の賃金の上昇等には直接的にはつながらず、視覚障害者であるあん摩師という社会的弱者の救済という目的との関係で適合性がなく合理性がない。

ウ

仮にかかる手段に合理性があるとしても、適用される地域を無制限に、

法2条1項の認定をしないことを認めるのではなく、あん摩師総数に対する視覚障害者以外の者の比率を地域ごとに定め、その比率を上回るときはその地域ごとに、視覚障害者以外の者の施術所の新規開設を制限するという事後規制かつ地域ごとの適用というよりゆるやかな規制によっても、上記目的を達成することは可能である。

なお、附則19条2項で、本件規定適用の際にはあらかじめ医療審議会の意見を聴かなければならず、その判断の合理性は担保されており、手段に必要性が認められるとも思える。しかし事後規制というよりゆるやかな規

制で目的達成が可能である以上、参入規制という本件規定による強力な規- 2 -制に、必要性は認められない。

２．よって、上記制約は正当化されず、本件規定は違憲である。

- 3 -

以

上

最優秀答案汀 ３７点

回答者：M.Y.

1

憲法（第1 4 回）

2

1

3

則という） 1 9 条 1 項に基づき本件処分さ孔ているところ、 本件規定は X の 本

4

件施設を新設する自由（以下、本件自由）を制約しているから憲法 2 2 条 1 項に

5

反して違憲ではないか。

6

2

7

をいうところ （薬事法事件参照）、 本件施設新設はあん摩師養成業開始と同視し＜一 Xり＂党咽It （紬喝）一得るから 本件自由は「職業選択の自由」の 環として保障される。
ut8

X はあん摩師養成施設の新設を申請したが、本件規定たる法の附則 （以下附し p 腐餞詮足2... D＼くで1~「職業選択の自由」とは、職業の開始、継続、廃止において自 由であること

ml．釦k 嘩ゃりXは以下の主張をする。職業は人が自己の生計維持のためにする継続的活

9

3

10

動であるとともに分業社会において 職業を通じて社会存続と発展に寄与する社

11

会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が個性を全うすべき場として個人の12

人格的価値とも不可分の関連を有する（薬事法事件）。ゆえに、「職業選択の自由」

13

は 重要な価値である。

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また、法はあん摩師を業とする者に対しあ＼ん摩師免許を受けることを義務付

15

け （法 1 条）、同免許は大臣認可の養成施設で子び国家試験に合格した者に付与16されると（法2条）規定するとごろ、一般にかか墨許可制は職業の自由に対する

17
18＼し{ (Ii_ 冗§.

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強力な制限である （薬事法事件）。

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さらに、 本件規定は施設新設者の努力によって克服可能ではない客観的条件

91により新設を事前に規制するものであるーから、規制態様は厳しい。

0
2

そこで、本件規定の合憲 性を肯定するには、重要な公共の利益のために必要か

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2
2

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つ合理的な措置であることを要する （薬事法事件）。

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他方、本件自由は、職業遂行の内容・態様の問題であり営業の自由にすぎない

3

採点講評（2023 年 4 月 2 日

第１

憲法）

全体について・ほとんどの方が、憲法２２条１項「職業選択の自由」規定と本刑規定との適合性が問題となることのポイントをはずしていませんでした。一方で、憲法１４条１項の「法の下の平等」或いは「差別禁止」の問題と捉えている方もおられました。作問者としては、憲法１４条１項の問題として捉えられないようにするために、Ｘという事業者の養成施設設置にかかる不服を仕立てたつもりでありましたが、誘導が不足していたかもしれません。
Ｘのような事業者にとってのあん摩師養成施設を設置する自由、すなわち、営業の自由（職業遂行の自由）が憲法２２条１項によって保障されていることを認定したいうえで、営業の自由の制約が問題となった基本判例を意識した判断枠組みを導出し、粛々とあてはめを行うことが出来ている答案が合格答案となります（２０点以上）。
・そのうえで、判断枠組み定立までの過程がより丁寧に厚くかけている答案、そして、基本判例の考え方の理解から本問の事案にふさわしい判断枠組みを示せている答案、事実の摘示及び評価が十分できている答案が優秀答案（３０点以上）となります。

第２

問いに答える姿勢

・本問の最後の行にある設問は「本件規定の憲法適合性について、必要に応じて判例に触れつつ、論じないさい」とあります。したがって、答案においては、判例の理解を示すだけでなく、それが何の判例であるか明示する必要がありました。それにも関わらず、判例を意識されていることは記述からも分かるものの、判例名を示していない答案が多く見受けられました。もったいないことなので、「問いに答える」という意識をより強くもって、来る司法試験、予備試験の本番を迎えるようにして
ください。

第３

判断枠組み定立・憲法の論文試験の場合には、問題文を読んだうえで、まず「どの判例が使えるか」を考えるという思考法をとるべきでしょう。それは判例に無批判に従えということ
ではありません。問題のある判例（たとえばマクリーン事件判決）と考えるならば、その批判をしたうえで理にかなった判断枠組みを導出しても構いませんし、また、事案の違いに応じて判例の射程を限定することもできるでしょう。司法試験、予備- 1 -試験でも基本判例がそのまま使えるという問題はありません。一ひねり二ひねり入っているのが通常です。
本問においても、基本判例は、お気づきのように薬事法事件判決となりますが、同じ許可制による営業の自由の制約が問題となっている事案であっても、薬事法の場合はいわゆる消極的目的による制約であり、本問は積極的目的による制約であるという違いがあります。その違いを意識したうえで、事案に応じた判断枠組みを導き出す能力が試されていることを意識してください
・また、いわゆる消極的目的規制に比して積極的目的規制の場合は立法府の判断が優先され審査基準も緩くなるというのはその通りなのですが、その理由こそが重要となります。判例も「規制目的二分論」によって機械的に審査密度を設定しているのではなく、裁判所の審査能力の観点からどの程度立法府の判断に立ち入れるかを事案毎に考えているのです。そうした判例の深い理解を答案で示すことが出来れば高評価は間違いないでしょう。

第４「あてはめ」

・本問では、どのような判断枠組みを設定するかによって自ずと合憲、違憲の判断が分かれるものと思われます。薬事法事件判決のような「厳格な合理性の基準」を定立したならば、本問事案においては、本件規定以外により制限的でない手段がないとは言えないでしょうし、一方、立法府に謙譲した審査基準を定立したならば、本件規定の必要性はにわかには否定できないでしょう。昨年に比しても、各答案は自身が定立された判断枠組みに忠実な「あてはめ」を行っており好印象でした。
・また、本問では、本件規定が立法された昭和４０年から令和５年の現在まで５０年
以上の月日が経っていることを強調したつもりです。そのことに気づいて、立法当初の「立法事実」が今もなお失われていないかを検討されている答案が多く見受けられ、頼もしく感じました。
以 上

- 2 -

司法試験予備試験答案練習会 2023年4月2日分 得点分布表
憲法
出席者 23名
平均点 21.3点

（人数）

10

得点分布
0

1～5

6～10

11～15
16～20
21～25
26～30
31～35
36～40
41～45
46～50

人数

0

8

0
3
4
6

6

3
1
4

4

2
0
0

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）