論文式試験問題集
［商法］

- 1 -

［商法］
次の【事例】を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
１．株式会社甲（以下「甲社」という。
）は、１９９０年に設立された、工業用機械の製造販売を業とする株式会社である。甲社の発行済み株式総数は１０００株であり、株主はＡ（７００株保有）及びＤ（３００株保有）の２名である。甲社の定款には、甲社の株式を譲渡するには取締役会による承認を得なければならない旨の記載がある。また、甲社は株券発行会社ではない。
２．甲社の取締役はＢ、Ｃ及びＤ、監査役はＥであり、Ｂが代表取締役である。ＢはＡの子であり、ＣはＢの妻である。Ａはもともと甲社の代表取締役であったが、２０１９年５月１日、Ａが５５歳になったときに、経営を息子に引き継ぐことを考え、Ｄとも相談のうえ、同月、Ｂを甲社の取締役に選任した。また、Ｂの妻Ｃは公認会計士の資格を有していたことから、その会計的手腕に期待して、Ｂとともに甲社の取締役に選任したのであった。
３．Ｂが代表取締役になった直後、甲社は、Ｂが全ての株式を保有する、飲食業を営む株式会社乙（以下「乙社」という。
）に１０００万円を融資（以下「本件融資」という。
）することにした（なお、Ｂ、Ｃ及びＤはいずれも乙社の代表取締役その他の役員ではない。）。当時乙社は一時的に運転資金に窮していたものの、３期連続の黒字であり、経営状況としては必ずしも悪いわけではなかった。また融資利率その他の融資の条件についても適切に設定されており、乙社に特に有利なものであるといった事情はない。当該融資に際しては２０１９年８月１日に甲社において取締役会が開催されたが、Ｂと乙社との個人的な関係を疑問視するＤはこれに反対したものの、ＢとＣが賛成したことから、本件融資は承認され、同月１５日に融資が実行された。
４．本件融資の話を事後になって聞かされたＡは、Ｂの経営手腕及び経営者の資質について疑問を感じるようになり、自己が保有する甲社株式を売却することを考えるようになった。そして、仲介会社を通じて紹介された丙社に、自己の有する全株式を売却することにした（以下「本件株式譲渡」という。
）。
５．Ａの妻は既に死亡しており、Ａに相続が発生した場合にはＢが唯一の相続人となることが想定されていた。ゆくゆくはＡから株式を相続し、自身が甲社の株主となるものと考えていたＢは、Ａから甲社株式の売却の話を聞いて、これに反対した。Ａは自己の有する甲社株式を売却すべく、２０１９年
９月２３日付で甲社に対して株式譲渡の承認を求めたため、甲社は２０１９年１０月１日に取締役会を開催し、本件株式譲渡を承認するか否かが審議された。当該取締役会において、Ｄは本件株式譲渡に賛成したが、Ｂは、「丙社に甲社のノウハウを取られてしまう懸念がある」との理由で本件株式譲渡に反対し、ＣもＢに同調し反対に回ったため、本件株式譲渡は不承認となり、同日その旨がＡに通知された。
６．２０２０年になって、新型感染症の世界的な感染拡大が懸念されるようになり、同年１月１５日、Ｂはその保有する乙社株式の全てを第三者に売却した。同年４月７日、新型感染症の蔓延に伴い日本全国に緊急事態宣言が発令され、これにより経営する飲食店の営業自粛に追い込まれた乙社は業績が急速に悪化、同年１０月３０日にその経営が破綻し、これにより甲社の乙社に対する本件融資は全額回収不能となった。

- 2 -〔設問１〕
Ａの丙社に対する甲社株式の譲渡の効力について論じなさい。
〔設問２〕
本件融資が回収不能となったことについて、甲社の監査役であるＥはＢに対して会社法上の責任を追及することを検討している。Ｅの立場から考えられる主張及びその当否について論じなさい。

以 上2023 年 3 月 12 日
担当：弁護士 氏森政利

- 3 -

参考答案
［商法］

－1－

第１
１

ないものと考える。そして、Ｂが特別利害関係人に該当しない以

設問１について上は、Ｃもまた同様であると考える。

甲社は譲渡制限会社であることから、本件譲渡が有効となるた

従って、当該取締役会にＢ及びＣが参加していることについて

めには、本件譲渡が甲社において承認される必要がある（法 134

は、特段法令違反はないものと解する。

条）。
２

まず、本件譲渡については、2021 年 10 月 1 日付け取締役会決

３

もっとも、当該取締役会においては、甲社の普通株式３００株

議により不承認の決議がなされているところ、当該決議にはＡのを有する、もう一人の甲社株主であるＤが本件譲渡に賛成してい推定相続人であるＢ及びその妻であるＣが参加している。仮にＢる。このような場合に、法 139 条 1 項の規定にかかわらず、株式及びＣが当該決議について特別の利害関係を有する者であるとい会社の承認があったものと解されないかが問題となる。

うことになれば、Ｂ及びＣは当該決議に参加することができず

思うに、株式の譲渡制限の趣旨は、会社にとって好ましくない（369 条 2 項）、両名が参加してなされた当該決議は無効となるも第三者が株主として経営に関与することにより、譲渡人以外の株のと考えられる。

主が被る不利益を排除しようとするものである。そうすると、譲では、Ｂ及びＣは法 369 条 2 項にいう「特別の利害関係を有す

渡人以外の株主全員が株式譲渡に賛成している場合には、取締役

る取締役」に該当するか。ここでいう「特別の利害関係」とは、会の承認の有無にかかわらず、会社の賛成があったものとして扱取締役が会社に対する忠実義務を誠実に履行することが定型的にうべきである。

困難と認められる個人的な利害関係いうものと解されているとこ

４

従って、譲渡人Ａ以外の甲社株主であるＤが本件譲渡に賛成しろ、確かに、ＢはＡの推定相続人であり、ゆくゆくは甲社株式をている以上、有効な会社の承認があったものと解すべきであり、含めＡの財産を承継する立場にあることから、個人的な利害関係

本件譲渡は有効であると考える。

があるものと解する余地もある。しかしながら、Ａはまだ５５歳

第２あるいは５６歳という若さであり、相続発生まで甲社株式の保有

１

設問２についてＥは、本件融資は、甲社代表取締役Ｂが全株式を保有する乙社を継続する蓋然性は必ずしも高いものではないのであって、ＡＢに対して行われたものであるから、法 356 条 1 項 3 号にいう利益が親子関係にあることは未だ忠実義務を誠実に履行することが定相反取引に該当するところ、当該取引について承認を得るべき２

型的に困難と認められる個人的な利害関係を有するとまではいえ０２１年８月１日付け取締役会において、本件融資に特別な利害－2－

関係を有するＢが決議に参加したことから、当該取締役会決議はることから、本件融資について特別の利害関係を有するため、取違法であり、かかる違法な決議に基づき本件融資が行われ、これ締役会決議に参加することはできない（369 条 2 項）。

が回収不能となったことから、Ｂは甲社に対して法 423 条 1 項に４に参加し、賛成多数により本件融資が承認されているのであるか

基づき損害賠償責任を負うと主張するものと考えられる。
２

ら、当該取締役会決議は違法であり無効である。

まず、本件融資は、法 356 条 1 項 2 号又は 3 号所定の利益相反取引に該当するか。この点、法 356 条 1 項 2 号の「自己又は第三５

ここで、Ｂとしては、本件融資の実行の際は乙社は 3 期連続の者のために」とは、取締役が自己または第三者の名義で取引を行黒字であり、経営状況も決して悪くはなかったことや、乙社の経う場合を指すものであるところ、乙社とＢとは別人格であるうえ、営が破綻する 6 か月以上も前の時点で既に乙社の株式を譲渡し株

Ｂは乙社の代表取締役でもない以上は、Ｂ自身が乙社のために本主ではなくなっていたものであるから、乙社の経営破綻により本件融資取引を行ったものと解することはできず、356 条 1 項 2 号件融資が回収できなくなったことについては、何ら帰責性がないにいう「自己のため」にも「第三者のため」にも該当しない。

と反論することが考えられる。

もっとも、Ｂは乙社の全株式を保有しており、剰余金の配当決

３

然るに、本件融資の承認に係る取締役会においては、Ｂが決議

６

しかしながら、そもそも本件融資の承認に係る取締役会におい議を含め、会社法上株主総会の決議事項とされる事項について、ては、Ｂは決議に参加することは許されないのであって、Ｂが決

Ｂの意のままに決定することができる立場にある。乙社とＢの経議に参加しなかったとすれば、Ｃが賛成に回ったとしても、Ｄが済的な利害関係は完全に一致するものであり、それ故乙社への融反対することにより賛否同数となるのであり、取締役会における資は甲社の利益を犠牲にしてＢを利する可能性のある取引といえ承認は得られなかった筋合いである。当該取締役会が会社法に基ることから、356 条 1 項 3 号にいう「取締役以外の者との間におづき適法になされていれば本件融資は実行されず、それ故乙社のいて株式会社と当該取締役との利益が相反する取引」に該当する

経営破綻について甲社に損害が出ることもなかった。取締役の法ものと解すべきである。

令遵守義務（355 条）に鑑みても、Ｂは会社法 423 条 1 項所定の任務懈怠責任を免れない。

従って、甲社による乙社に対する本件融資に際しては、重要事実を開示のうえ、取締役会による承認を得なければならない。ま７

た、Ｂは本件融資の相手方たる乙社の全株式を保有する株主であ2023 年 3 月 12 日
担当：弁護士氏森政利－3－

よって、Ｅの主張は正当であり、Ｂは本件融資が回収不能となったことについて会社法上の責任を負う。

以上

予備試験答案練習会（商法）採点基準表

受講者番号

採点項目

小計

〔設問１〕

(18)

配点

得点

2

１本件譲渡の有効要件（取締役会における承認 §134など）
２取締役会決議の有効性について
B（とC）が特別利害関係人に該当するか否か
条文・要件の摘示（§369-2）

2

規範

2

あてはめ B（Aの推定相続人）が特別利害関係人に該当するか

4

結論

2

３ 株主全員の賛成がある場合の株式譲渡の効力について
本件において、Dは株主であり、Ｄが株式譲渡に賛成していること

2

株主全員が承諾している場合に、株式譲渡は有効となるか

2

４ 結論

2
〔設問２〕

(22)
2

１ Eの主張の内容
２ 本件融資が利益相反取引に該当するか
条文の摘示（§356-1の2号か、3号か）

2

規範

2

あてはめ （本件融資の利益相反取引該当性）

2

結論（取締役会承認を得るべき点・取締役会が違法である点）

3

３ Bに任務懈怠責任があるか
条文の摘示（§423-1）

2【2号の場合】§428-1の摘示【3号の場合】423条3項の摘示

2任務懈怠の具体的内容

2

あてはめ

3
2

４ 結論

2023年3月12日

裁量点

(10)

10

合 計

(50)

50
担当：弁護士氏森政利

商法（2023 年 3 月 12 日出題） 解説レジュメ
１. 出題趣旨設問１は、株式譲渡制限が付された比較的小規模な株式会社を想定し、株式譲渡の承認請求がなされた場合に、株主との間で個人的な関係を有する取締役が取締役会で反対した場合の取締役会決議の効力、及び株式譲渡について譲渡人以外の株主が承諾している場合における株式譲渡の効力を問うものである。
設問２は、甲社の代表取締役Ｂが 100％株主となっている乙社に対してなされた本件融資が利益相反取引に該当することを前提に、当該融資が新型感染症の感染拡大という事由で回収不能となったことにより、Ｂがどのような責任を負うかを問うものである。
譲渡承認請求（法 136 条以下）
、取締役会における特別利害関係人（法 369 条 2 項）
、利益相
反取引（法 356 条 2 号・3 号）といずれも予備試験において繰り返し問われている論点だが、設問１においては、取締役会で賛成が得られなかったものの株主が承諾しているケースにおいて譲渡の効力をどう考えるべきか、矛盾のない論述が求められるし、設問 2 においては、利益相反取引といっても法 356 条 2 号と 3 号どちらに該当すると解するかによって、任務懈怠
の有無についての論述が変わってくる（2 号所定の取締役の自己取引であると論ずる場合には、
法 428 条 1 項により不可抗力を抗弁にできなくなる）という点にひねりが加わっている。
２. 設問１(1) 設問の検討問われているのは、「甲社株式の譲渡の効力」である。設問に答えるという意味では、まずは株式譲渡が有効となるための要件から検討することになるが、譲渡制限会社における株式譲渡の有効要件は、①株式譲渡契約が有効であること、②株式譲渡について有効な株式会社の承認があること、の 2 つであるが1、本問では②のみを問題とすべきことは明らかであるため、書き出しは、「本件譲渡が有効となるためには、本件譲渡が甲社において有効に承認される必要がある」といった形で始めるのがよい。ただし、②については、譲渡承認請求から 2 週間以内に承認ないし不承認の通知をしない場合に会社が承認したものとみなされる規定があり（法 145
条 1 号）、これを使う場合には、書き出しは「本件譲渡が有効となるためには、本件譲渡が甲社において有効に承認されるか、有効な承認又は不承認通知がないまま 2 週間経過する必要がある」となるであろう。このように、論述問題の書き出しは、論述する内容次第で変わってくるものであるため、書き出す前には十分な答案構成が求められるのである。
(2) 取締役会決議における「特別な利害関係」
取締役会の決議は、原則として議決に加わることができる取締役の過半数を以て行い、当該決議について「特別の利害関係を有する取締役」は議決に加わることができない（法 369 条 1項、2 項）。
「特別の利害関係」を有する取締役の例として、譲渡制限株式の譲渡制限において、譲渡人又は譲受人が取締役である場合や、競業取引・利益相反取引における相手方たる取締役の場合が挙げられる。
本問における B は、表向きは「丙社に甲社のノウハウを取られてしまう懸念がある」との理由で本件株式譲渡に反対し、C もこれに同調しているが、B は A の唯一の推定相続人という立場にあり、C は B の妻という立場であり、これらの立場が法 369 条 2 項にいう「特別の利害関係」といえ
1 株券発行会社の場合、株券の交付があることも株式譲渡の効力発生要件となるが、本問では該

当しない。
- 1 -

るか、が問題となる。
法 369 条 2 項の趣旨は、取締役が会社のために忠実に職務を執行する義務を負うこと（会社法355 条）の表れとされており、それ故「特別の利害関係」とは、取締役が会社に対する忠実義務
を誠実に履行することが定型的に困難と認められるような個人的な利害関係をいうとされる。
かかる観点から、B の立場について検討する。確かに、このまま A が株主であり、相続が発生した場合には、B は A を相続することにより甲社株式を取得できる筋合いではある。とはいえ、A はまだ 55 歳という若さであり、我が国の平均寿命に鑑みても、相続が近い将来、少な
くとも B の取締役の任期満了までの間に相続が発生する蓋然性は必ずしも高くないし、場合
によっては A が B 以外の者に包括遺贈すること等により、B に甲社株式が相続されない事態も想定できる。また、B が A の推定相続人であることをあまりに強調すると、例えば自益権が問題となる取締役会決議について B は常に特別利害関係人であるということになり、この種の小規模閉鎖会社においては取締役会の機能不全を起こすことにはならないか、という点も気になるところである（例えば剰余金配当議案や、募集株式や新株予約権を全ての株主に発行することはどうであろうか。
）。
いずれにせよ、ここは特に判例があるところではないので、法 369 条 2 項の趣旨に立ち返り、説得力のある論述ができていれば結論はどちらでも構わない。

(3) 違法な取締役会決議の効力
取締役会の招集手続や決議の方法が違法である場合、当該取締役会においてなされた決議の効力については、株主総会決議のような特別の訴えの制度（法 830 条、831 条）を用意していないので、一般原則により決議は無効となるものと考えられている2。
ただし、本件においては、本件株式譲渡を承認しない決議が無効となった場合でも、本件株式譲渡を承認する取締役会決議が成立するわけではないため、直ちに本件株式譲渡が有効となるわけではない。ここで、本件株式譲渡を有効と解する見解に立つ場合には、どのような理屈でこれが有効となるのかは別途検討が必要となる。考えられる法律構成としては、①違法な取締役会決議に基づき承認・不承認の通知（法 139 条 2 項）がなされたとしても、当該通知も違法無効と評価されるべきであり、それ故法 145 条 1 号に基づき譲渡承認請求から 2 週間を経過することを以て承認されたものとみなされる、というものと、②後述(4)の法律構成、の2 つが考えられる。
(4) 株主全員の承諾と株式譲渡の効力
本件においてもう一つ検討しなければならないのは、もう一人の株主である D が取締役会において賛成しているという点である。
譲渡制限株式の制度趣旨は、専ら会社にとって好ましくない者が株主となることを防止し、もって譲渡人以外の株主の利益を保護することにあると解され、1 人会社の株主がその保有する株式を他に譲渡した場合は、取締役会の承認がなくとも、会社に対する関係において株式譲渡は有効になるとされている3。また、有限会社の事案であるが、株式譲渡について、譲渡人以外の社員全員の同意がある場合も、当該株式譲渡は社員総会の承認がなくとも有効となると解するのが判例である4かかる最高裁の判例に照らすと、取締役会の席上とはいえ本件株式譲渡について、他の株主である D が賛成している以上は、取締役会における決議の結果にかかわらず、本件株式譲渡の2 神田秀樹『会社法』（第 19 版）220 頁

3 最判平成 5 年 3 月 30 日
4 最判平成 9 年 3 月 27 日

民集 47 巻 4 号 3439 頁
民集 51 巻 3 号 1628 頁- 2 -効力を認めることもできるのではないかと考えられる（ただし、取締役としての賛否の表明は株主としての賛否とは異なるので、取締役会における賛成の意思表示は株主の承諾とみなす
べきではないとの見解もあり得るように思われ、説得的でさえあれば論述としては問題ない。
）
。
３ 設問２
(1) 設問の検討問われているのは、監査役である E が B に対して会社法上の責任を追及する場合に考えられる主張及びその当否である。このタイプの設問に対しては、「E としては・・・であることを理由に、法・・・条に基づき、B に対して・・・の責任を追及することが考えられる。
」という形になると思われる。乙社の株主が B であることから、本件取引が利益相反取引に該当することとならないか、との点が検討の端緒となる。
(2) 利益相反取引
本件では甲乙間において本件融資取引が行われていたものであるところ、甲社の代表取締役であるＢは乙社の 100％株主である。
かかる取引は、法 356 条 1 項 2 号の「取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引をしようとするとき」、あるいは同項 3 号の「株式会社が取締役の債務を保証することその他取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役との利益が相反する取引をしようとするとき」に該当し、当該取締役は重要事実を開示したうえで、取締役会の承認を得なければならな
いのではないかが問題となる（356 条 1 項、365 条 1 項）
。答案構成上注意しなければならないのは、同項 2 号と 3 号どちらの利益相反取引に該当すると認定するかによって、任務懈怠について論じる内容が大きく変わる可能性があるということである。
すなわち、本件融資について、
法 356 条 1 項 2 号の「取締役が自己・・・のために株式会社と取引をしようとするとき」に該当すると論述する場合には、法 428 条 1 項により、取締役は自己の責めに帰することができな
い事由によるものであることを以て免れることはできないとされているため、たとえ本件融資の回収不能が、B が乙社株式を譲渡した後に生じた感染症拡大にあったというようなことを主張しても、主張自体失当となるのである。
そこでまず、「取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引をしようとするとき」に該当するか否かを検討すべきことになるが、例えば乙社について法人格否認の法理が適用されるのであれば、乙社とその 100％株主は同一人格であると認定されることになると思われる。
法人格としては同一でなくとも、B が乙社の経営を完全に掌握していること等を理由に、実質的に同一視すべき、とする見解も検討に値する。もっとも、法 356 条 1 項 2 号における「ために」とは「自己または第三者の名義で」行為を行った場合を指すのであり、それ以外の実質的な利害関係の有無については 3 号にいう間接取引該当性を論ずべきという見解もあり得るところである。この点については平成 15 年の商法第 1 問でも同様の出題がされているので、検討してみるとよい。
(3) 任務懈怠の内容
本件融資が法 356 条 1 項 2 号にいう自己取引に該当すると論じた場合には、その後の任務
懈怠については簡単に論じればよいことになろうが、法 356 条 1 項 3 号の間接取引として論じた場合には、具体的に何を以て任務懈怠というのかを次に論じる必要がある（法 423 条 3 項
において、利益相反取引を決定し、あるいは賛成した取締役は任務懈怠が推定されるが、あくまでも推定にすぎない以上は、結局任務懈怠の内容についてはしっかりと論ずる必要がある。
）。
本件においては、融資実行時には 3 期連続の黒字であったことや、乙社の経営破綻時には既- 3 -

に B は乙社株式を手放しており、また乙社の経営破綻は感染症拡大に伴う緊急事態宣言発令のためであり、B のコントロールの及ばないものであったのではないか、といった、B の責任を否定するような事情に多く言及されている。もっとも、本件融資の承認のための取締役会において、B は決議に参加し、賛成票を投じているという事情がある。設問 1 の場合と異なり、本件融資について利益相反取引であると論じた場合には、B はまさにその当事者であるから、
法 369 条 2 項にいう特別利害関係があることは明らかであり、B が決議に参加していなければ、本件融資は承認されず（C が賛成しても D の反対により可否同数となり、過半数の賛成は得られない。
）、それ故本件融資が実行されることもなかったのではないか。そうだとすると、その点において B には任務懈怠（法令違反）があり、これを理由として B の会社法上の責任を認めるという見解もあり得よう。ちなみに、実務の肌感覚としては、やはり新型コロナウィル
ス感染症の拡大以降の訴訟ないし紛争事案においては、これが不可抗力事由として主張する事案は多いように思う。私が受任している訴訟・交渉事件においても、これを不可抗力として主張する事案もあれば、主張されている事案もあり、今後の裁判所の判断が待たれるところである。
任務懈怠の内容については、上記のとおり法 356 条 1 項 2 号と 3 号どちらの利益相反取引に該当すると考えるかによって論述の方向性は変わってくると思われ、どちらの見解であっても矛盾なく論ずることができていれば問題はない。
ちなみに、参考答案は、B の妻である C についての特別利害関係は論じていないが、これを論じ出すと相当程度紙幅と検討時間を使うことになるうえ、B について論じられれば取締役会の効力については結論が出る（可否同数では可決できないため）ことから、あえて論じていな
いものである。これについて論じている答案があれば加点事由にはなり得るであろう。
４ 参考文献・参考判例
脚注及び本文記載のもの
以 上

2023 年 3 月 12 日
担当：弁護士 氏森政利

- 4 -

1. Aと甲社との関係において、 本件株式譲渡は有効といえるか。

‘
ヽJ \

３８点

(1) まず、 「株式会社」甲社は 「当該株式の取得について当該株式会社」の取締役
会の「承認」 を要することを定款で「定め」 ているから、 甲社株式の譲渡取得の 「決議」による承認が必要である。 （会社法には 甲社 「取締役会」― -- →—（以下、省略） 107 条 1 項 1 号、 139 条 1 項）⑥(2) 次に、「譲渡制限株式の株主」Aは、 2019 年 9 月 23 日付で、「株式会社」甲社に対して、「他人」

丙が 「譲渡制限」 株式を取得することにつき 「承認をする/\か否かの決定をすることを請求」 している。

(136条）(3) この請求に基づき、甲社は 2019 年 10 月 1 日付で、甲社取締役会決議 (139 条
ヽ�

項
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こ
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A

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甲社の承認を欠く本件株式譲渡は発生しないとも思え＾i°
し．＾一―一 ―-—-

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ヽ ＇、

により当該株式譲渡を不承認とし、 「請求の日から 2週間以内」の同日「通知」 (14 5 条 1 号） している。 ー(,と甲社との関係において効力が(107 条 1 項 1 号）?

(5) しかし、 甲社代表取締役Bは Aに対する唯 一 の推定相続人であり、 Cは Bの配偶者だから、 当該決議の有効性が問題とならないか。

8邸(6) この点、 「特別利害関係」を 「有する取締役」は 取締役会の 「議決に加わるこ左·惰氾（疇辺；（召冬な気が(―T....
I'とができない」(369 条 2 項）が、 この「特別利害関係」とは、 取締役の善管注
意義務 (3 30 条、

民法 644 条） 及び忠実義務 (3 5 5条）

違反をもたらすおそれのある、 会社の利益と衝突する取締役の個人的利害関係をいうと解する。

e(7) 本件では、代表 「取締役」である Bは、株主Aの唯 一 の推定相続人であり、Aが死亡した場合は Aの甲社株式を相続することになり、 その配偶者 C も当
該相続による利益を受け得るから、

一

般的に、 一 切の私信を拭い去って善管注

意義務及び忠実義務に従い公正に議決権を行使することは期待できないとい八55

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最優秀答案

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答案練習会 商法

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当該義務違反をもたらすおそれのある「特別利害関係」を有するといえる。
(8) 従って、 B及びCは当該 取締役会の議決に参加できないといえる(9)では、当該決議は、369条2項に反し、無効といえるか。

(10) こ の点、 取締役会の決議方法に瑕疵がある場合の決議の効力については株-------

主総会決議 取消訴訟のような特別な制度はないため、法の 一 般原則に 従い無効<になると解する。もっとも、取締役会決議により業務執行の 法的安定性も無視できないから、決議の結果に影響しない軽微な瑕疵があるにすぎない場合は、--例外的に有効になると解する。

-

e(11) 本件では、B、 C が議決に加わらなかった場合、当該決議は「議決に加わることができる 取締役」(B、Cを除く D)の 「過半数」(D)が出席し、 Dが賛成すると考えられるから 「その過半数」(Dl名）により 「行う」 ため、当該株式譲渡は承認されることになる。
(12)従って、B、Cが議決に参加しなかった場合には、参加した場合と決議の結論が畏ーなる 1こめ、特別利害関係人である B、Cの議決参加は、決議の結果に影響しない軽微な瑕疵とはいえず、本件決議は無効であへる。 従って、その決
議に基づく

となる。

(14)よって、Aの承認請求より2週間を経過した時点で(145条 1号）で、当該株式譲渡は「承認する旨の決定をしたも及ととみな」 される結果、甲社株式の譲渡は有効となる。＠凧応只·`七])

2. Aと丙との関係における譲渡の有効性

二ぎてok で｀＇り株式譲渡制限の趣旨は、もっばら会社にとって好ましくない者が株主になるこを防ぐことであるから、会社は会社と株主との間で譲渡効力の否定をすれば足りるので、会社の承認の有無に関わらず、譲渡当事者間においては当該＼株式譲渡は有効であ。また、株券が発行されていないから、A と丙との間で‘.〖没蒻＼；厨 f豆 心：心竺＼も'�- 2

譲渡意思が 一 致した時点で、 当該株式の譲渡は有効となる。 (1 28 条 1 項）
第2設問2

見＼：乳髯罰(�131 \ t忠しf之1. 甲社の代表取締役 B は、

い

乙社の全株を保有しているから、 本件融資は利益相

反となり問題とならないか。

13 1_℃ l うが‘(1)「株式会社」である甲社が、「取締役」である C 及び D「以外の者」である丙~---社との間において、 株式会社と当該取締役 C 及び D ;.の「利益が相反する取R、引」 を行う場合、 取締役C及び Dは、 当該取引に つき、「取締役会」で「重-—-＾ 一＾ヘー―—

要な事実を開示し」「その承惚を得なければならい。」 (356 条 1 項 3 号、 365
条 1 項）

ここいう軍罰i-l＼をふ汀巧わ... C 砂叶環＼ it-- ＼ と泊i 炉(2) では、 本件融資は「利益相反取引」 といえるか。
q‘

和只；心心て（(--l,／／(3) B、 C はいずれも丙社の取締役でないから、「自己又は第三者」のために （名r義で） 取引をしようとする「取締役」でないから、 本件融資は 356 条 1 項 2号が規定する直接取引にはあたらない＠ノ(4) 次に、 ①会社と第三者の取引であって②外形的・客観的にみて、 会社の犠牲で取締役に利益が生じる取引の場合、該当すると解する。

356 条 1 項 3 号が規定する間接取引に

約淑てい左＼ ＼G}(5) 本件では、 B は丙社の全株を保有しているから、 本件融資により、 株価の維持や上昇が得られ、Bの配偶者であるCもその利益を得られうる。 他方、 本

～

／しJ~

件融資の回収ができない場合、 甲社は損害を被るから、 外形的·客観的にみて、会社の犠牲で取締役に利益が生じる取引といえる（要件②充足）、そして、
前述のように本件融資は会社と第三者の取引である （要件①充足）。

(5) 従って、 本件融資は 356 条 1 項 3 号が規定する間接取引にあたる ＂ジ(6) そうすると、 本件では、 B 及びC)ま間接取引を行う取締役といえるから「特別利害関係人」 にあたるため、 両者が参加した取締約会決議の有効性が問題！
-3-

となるが、利益相反取引をした取締役は、会社承認を得ていてもいなくても、利益相反取引によって会社に 「損害が生じた」ときは、 423 条 3 項各号の任務解怠が推定される-�(,(7) 本件では、 前述のように、 本件融資は「 356 条 1 項 3 号の取引」にあたる。
また、 本件融資の全額を回収できないという「会社に損害が生じ」ている。
(8) では、「取引によって」といえるか。
(9) この点、 経営判断を萎縮させない趣旨から、 経営判断をした当時の状況から経営判断の前提となった事実の認識に不注意な誤りがあり、 かつ、 意思決定の過程、内容に通常の企業経営者として著しく不合理な点がある場合に限り、
善管注意義務及び忠実義務違反の任務解怠が認められ、 任務憔怠と会社の損害との因果関係があると解する。こン(10) 本件では、 当時乙社は 一 時的に運転資金に窮していたものの、 3 期連続の黒字であり、 経営状況としては必ずしも悪いわけではなかった。 また融資利率
その他の融資の条件についても適切に設定されており、乙社に特に有利なものであるといった事情はないことが確認されているから、意思決定に必要な事実が適切意検討されているといえる(11) また、 2 0 2 0 年になって、 新型感染症の世界的な感染拡大が懸念されるようになり、 同年 4 月 7 日、 新型感染症の蔓延に伴い日本全国に緊急事態宣言が発令され、これにより経営する飲食店の営業自粛に追い込まれた乙社は業績が急速に悪化、 同年 1 0 月 3 0 日にその経営が破綻しているが、 新型感染症の拡大は 一 般に予測しがたいものといえる。

G(12) 従って、 経営判断をした当時の状況から経営判断の前提となった事実の認識に不注意な誤りがあり、 かつ、 意思決定の過程、 内容に通常の企業経営者として著しく不合理な点があったとはいえず、任務解怠と会社の損害との因果関-4-

係はないといえる。

(13) よって、 全額回収ができなくなった結果に対して、 B 及び C の経営判断上の任務解怠はない。 O(14) 他方、 B 及び C は特別利害関係人として本件議決に参加したことは、 決議—-

手続き違反といえ、 B 及び C が参加しなかった場合、 D の反対により本件融資は否決されていたから、 本件決議の瑕疵は軽微ではなく、 決議は無効となoる。 よって、 善管注意義務及び忠実義務違反にあたるから、 任務惟怠が認められるため、 任務解怠と会社の損害との因果関係があるとしLえる。

2.

また、 本件融資は、 1000 万円という高額でありから、「重要な財産の処分」にあたり、 「取締約会」 の決議が必要な事項にあたる (362 条 4 項 1 項） が、 同様の手続き違反が認められ、 B お及び C がの任務解怠と会社の損害との因果関係があるといえる。

3.

＠

以上より、 E は B に対して、 監査役の調査権限を行使した上で (381 条 2 項）
本件融資が回収不能となったことについて、 取締役決議違反 (369 条 2 項）による任務解怠に基づく損害賠償を請求し (423 条 3 項）
、 その主張は認められる。

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-5 -

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採点講評
（2023 年 3 月 12 日

商法）

答案の返却が遅れてしまい申し訳ありませんでした。下三法については、特に１，２年生など勉強の進んでいない受講生にとっては難しかったと思います。しかしながら、本答練は、たとえ勉強の進んでいない分野であっても、あきらめずに継続して受講することがとても大切です。答練は残り僅かとなりましたが、しっかりと体調を整
え、最後まで答練に継続して出席するようにしてください。

第１設問１について2 つの論点（B が唯一の推定相続人であることと 369 条 2 項の「特別な利害関係」、他の株主 D が賛成している場合の株式譲渡の効力）のどちらも拾うことができた答
案はほとんどありませんでした。会社法では登場人物が多く、取締役が株主を兼ねている場合も多いので、必ず人物関係は図示したうえで答案構成を考えましょう（それがきちんとできていれば、２つ目の論点にも気づけたのではないかと思います。）。また、当該 2 つの論点について論じることができなかった方は、「会社との関係では無効だが、当事者間では譲渡の効力は有効」とする答案もたくさんありました。確かにそのような判示をしたような判例もあるので特に減点はしていませんが、その場合の丙の立場については少し考える必要があるように思われます。すなわち、株式を譲り受けた丙は会社に対して何ら株主権を行使することができないにもかかわらず、当事者間では有効な株式譲渡が行われたということになると、丙は A に対して、支払済みの代金の返還を求めることはできないという話になるのでしょうか。債務不履行になりますか（譲渡は有効なのに）？それとも契約不適合責任を追及できるのでしょうか？A としては「譲渡が不承認となったのは取締役会の決定によるものなので、自分に帰責性はない」と主張することになるのでしょうが、株は実質的に手元にあるのに代金までも受け取ることを許すことの合理性はあるのでしょうか。などなどよく検討してみてもよいように思います（いずれにせよ、本件においてそうした事象の検討がなされないまま、「当事者間では有効」と書いた方には特に加点はしておりません。）。

第２設問２について設問２については、経営判断原則を大展開してしまった答案が相当数ありましたが、これも「B は乙社の 100％株主である」といった事情を見落としてしまったことにありそうに思われます。人物関係図は大切ですね。また、利益相反取引該当性の判断において、契約内容や当時の乙の財務体質に照らし「利益相反取引に該当しな- 1 -い」と結論付けている答案が多くみられましたが、これは明らかに誤りです。そもそも、利益相反取引に該当することの効果は、一義的には、重要事実の開示による取締役会承認を得るべきことにあります。「『外形的に』利害が衝突する『おそれ』のある取引」を以て利益相反取引とし、取締役会による審査に係らしめ、その承認を得た上で慎重に取引を進めるべきである、というのが利益相反取引規制の趣旨であり、現実に会社に損害が生じる可能性が高い取引であるか否かは、当該取引の条
件や相手方の財務体質等を踏まえ、まさにその取締役会において審議されるべき問題ということになります。この点は誤解なきよう理解しておいてください。
本年度の予備試験も近づいてきました。体調管理に気を付けて、勉強を続けてく
ださい。
以 上

- 2 -

司法試験予備試験答案練習会 2023年3月12日分 得点分布表
商法
出席者 24名
平均点 14.5点

（人数）

10

得点分布
0

1～5

6～10

11～15
16～20
21～25
26～30
31～35
36～40
41～45
46～50

人数

1

8

0
7
8
4

6

1
2
0

4

1
0
0

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）