論文式試験問題集［民事訴訟法］- 1 -［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，３：２）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
Ｘは，ＸからＹ₁，Ｙ₁からＹ₂へと経由された甲土地の各所有権移転登記について，甲土地の所有権に基づき，Ｙ₁及びＹ₂（以下「Ｙ₁ら」という。
）を被告として，各所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起した（以下，当該訴えに係る訴訟を「本件訴訟」という。）。本件訴訟におけるＸ及びＹ₁らの主張は次のとおりであった。
Ｘ の 主 張：甲土地は，Ｘの所有であるところ，Ｙ₁らは根拠なく所有権移転登記を経た。
Ｙ₁らが主張するとおり，ＸはＹ₁に対して１０００万円の貸金返還債務を負っていたことがあったが，当該債務は，ＸがＹ₂から借り受けた１０００万円の金員を支払うことによって完済している。
仮に，Ｙ₁らが主張するように，甲土地について代物弁済によるＹ₁への所有権の移転が認められるとしても，Ｘは，その際，Ｙ₁との間で，代金１０００万円でＹ₁から甲土地を買い戻す旨の合意をしており，その合意に基づき，上記の１０００万円の金員をＹ₁に支払うことによって，Ｙ₁から甲土地を買い戻した。
Ｙ₁らの主張：甲土地は，かつてＸの所有であったが，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により，ＸからＹ₁に所有権が移転した。これにより，Ｙ₁は所有権移転登記を経た。
その後，Ｙ₂がＹ₁に対して甲土地の買受けを申し出たので，Ｙ₁は甲土地を代金１０００万円でＹ₂に売り渡したが，その際，Ｙ₂は，Ｘとの間で，Ｘが所定の期間内にＹ₂に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。しかし，Ｘは期間内に代金をＹ₂に対して支払わなかったため，Ｙ₂は所有権移転登記を経た。
〔設問１〕
本件訴訟における証拠調べの結果，次のような事実が明らかになった。
「Ｙ₁は，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により甲土地の所有権をＸから取得した。その後，Ｘは，Ｙ₂から借り受けた１０００万円の金員をＹ₁に対して支払うことによって甲土地をＹ₁から買い戻したが，その際，所定の期間内に借り受けた１０００万円をＹ₂に対して返済することで甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をＹ₂のために譲渡担保に供した。しかし，Ｘは，当該約定の期間内に１０００万円を返済しなかったことから，甲土地の受戻権を失い，他方で，Ｙ₂が甲土地の所有権を確定的に取得した。
」
以下は，本件訴訟の口頭弁論終結前においてされた第一審裁判所の裁判官Ａと司法修習生Ｂとの間の会話である。
修習生Ｂ：証拠調べの結果明らかになった事実からすれば，本件訴訟ではＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることができると考えます。
裁判官Ａ：しかし，それでは，①当事者の主張していない事実を基礎とする判決をすることになり，弁論主義に違反することにはなりませんか。
修習生Ｂ：はい。弁論主義違反と考える立場もあります。しかし，本件訴訟では，判決の基礎と- 5 -なるべき事実は弁論に現れており，それについての法律構成が当事者と裁判所との間で異なっているに過ぎないと見ることができると思います。
裁判官Ａ：なるほど。そうだとしても，それで訴訟関係が明瞭になっていると言えるでしょうか。
②あなたが考えるように，本件訴訟において，弁論主義違反の問題は生じず，当事者と裁判所との間で法律構成に差異が生じているに過ぎないと見たとして，直ちに本件訴訟の口頭弁論を終結して判決をすることが適法であると言ってよいでしょうか。検討してみてください。
修習生Ｂ：分かりました。
(1) 下線部①に関し，証拠調べの結果明らかになった事実に基づきＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることは弁論主義違反であるとの立場から，その理由を事案に即して説明しなさい。
(2) 下線部②に関し，裁判官Ａから与えられた課題について，事案に即して検討しなさい。
〔設問２〕（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。
）
第一審裁判所は，本件訴訟について審理した結果，Ｘの主張を全面的に認めてＸの各請求をいずれも認容する旨の判決を言い渡し，当該判決は，控訴期間の満了により確定した。
このとき，本件訴訟の口頭弁論終結後に，Ｙ₂が甲土地をＺに売り渡し，Ｚが所有権移転登記を経た場合，本件訴訟の確定判決の既判力はＺに対して及ぶか，検討しなさい。

- 6 -第１ 設問１

とって再々抗弁として機能し，前記①乃至③はかかる再々抗弁の抗１ 小問（１）弁事実となるため主要事実である。しかし，前記①乃至③は，いず（１）下線部①について弁論主義違反になるとの主張をする前提とれの当事者からも主張がないため，これらを認定して判決をするこして弁論主義の意義及び適用範囲が問題となる。とは，弁論主義第１テーゼに反する。

ここに弁論主義とは，判決の基礎となる主張や証拠の提出を当事（３）よって，証拠調べの結果明らかになった事実に基づいてＸの者の権能かつ責任とする建前をいう。弁論主義からは，裁判所は当各請求をいずれも棄却する判決をすることは弁論主義違反となる。

事者の主張しない事実を判決の基礎とすることができないとの原則

２ 小問（２）（弁論主義第１テーゼ）が導かれる。同原則に言う「事実」とは，（１）下線部②の課題のように，弁論主義違反の問題が無いとして主要事実を指すものと解する。なぜならば，間接事実や補助事実は，も，直ちに口頭弁論を終結して判決した場合，釈明義務の違反が生証拠と同様の機能を有する為，これらに弁論主義を適用することは，じないか。釈明義務の意義に関連して問題になる。

かえって自由心証主義（民事訴訟法（以下，民事訴訟法は省略）２（２）この点，釈明は裁判所の権限（１４９条１項）であるが，同４７条）を害することになるためである。

条の趣旨は，弁論主義の形式的な適用に基づく不合理な審理を避け（２）本問において，証拠調べの結果明らかになった事実は，Ｘのることにあるため，一定の場合には，裁判所に釈明権行使の義務が甲土地のもと所有の事実，Ｘが代物弁済によって甲土地の所有権を生ずるものと考える。具体的には，勝敗転換の可能性，法的構成の一旦喪失した事実，その後にＸがＹ１から甲土地を買い戻した事実

難易，釈明を待たずに適切な訴訟資料が提出されることへの期待可を前提としており，これらには当事者からの主張がある。しかし，能性，釈明による相手方当事者への実質的公平性等を考慮した上で，かかる事実には，①ＸとＹ２との間で，１０００万円の金銭消費貸裁判所が釈明権を行使しないことで，当事者の手続保障に欠けるも借契約が結ばれたこと，②前記の債権を担保するため甲土地に譲渡のと評価できる場合，釈明義務に反して違法になるものと解する。

担保権が設定されたこと，③Ｘが前記Ｙ２の債権に対して弁済を怠（３）これを本問についてみるに，前述の通り，証拠調べの結果明ったため前記譲渡担保権が実行されてＸが再度所有権を失ったとらかになった前記①乃至③の事実は，譲渡担保権の実行によって所いう内容が含まれている。これらは，ＸがＹ１から甲土地を買い戻有権を喪失したとするものである。他方，Ｙらが主張していたのは，したという事実と両立し，かつＸの所有権を喪失させるからＹらにＸとＹ２との間の甲土地の売買契約の事実である。
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これらは法形式が異なり，当事者の攻撃防御方法も変わり得るとこあるから，Ｙ２から当事者適格を承継した者といえる。

ろ，訴訟の勝敗転換の可能性がある。また，単なる売買と譲渡担保

３（１）もっとも，Ｚは，口頭弁論終結後にＸに先んじて所有権移権の設定では，後者の方がより複雑な法律行為であって法的構成の転登記を経ているので，民法１７７条の「第三者」に当たる等の固難易も異なり，当事者からの訴訟資料の提出も期待できない。他方，有の抗弁を主張する可能性がある。このように，固有の抗弁を持つかかる釈明をしたとしても，依然としてＸは譲渡担保権の実行によ者にまで，１１５条１項３号の既判力の拡張が及ぶか。

る所有権喪失に対して反論をしなければ敗訴をする立場にあるから，（２）この点，確定判決に既判力が生ずるのは，特定の権利関係に釈明権の行使がＹらにとって不利に働くともいえない。

関して裁判資料提出の機会が与えられ，その結果として一定の判断

このような状況において，裁判所が釈明権を行使しないことは，が確定した場合，後訴では，その判断の拘束力によって裁判資料提実質的に，Ⅹに対し，Ｙらの再々抗弁に対する反論の機会を与えな出の機会が制限されることもやむを得ないためである。そして，既かったものと同視でき，手続保障に欠ける。

判力が１１５条１項３号に掲げる者に対して拡張されるのは，かか（４）従って，裁判所は，前記の法律構成の違いに釈明義務を負っる手続保障が間接的に及んでいることによるものである。ているものというべきであり，直ちに口頭弁論を終結して判決する

そうであるとすれば，当事者適格を承継した第三者が固有の抗弁ことは，釈明義務に違反する違法がある。

を持つ場合，形式的にはこれにも既判力が及ぶものと解しながら，

第２ 設問２かかる既判力によって制限されるのは手続保障が済んでいる主張，

１ 本件訴訟の既判力が Z に及ぶかについて，Z は本件訴訟の口頭即ち前訴でなされた主張のみであると解し，後訴において当該第三弁論終結後に甲土地を買い受けた者であるから，同人が１１５条第者が有する固有の抗弁は遮断されないものと解するのが条文文言

１項３号の「承継人」に当たるかが，同号の意義と共に問題となる。にも沿い，妥当であると解する。

２ この点，同号の「承継人」とは，訴訟承継との平仄から，当事（３）以上の通りであるから，本件訴訟の確定判決の既判力はＺに者適格を承継した者を指すものと解する。

も及ぶ。

Ｙ２は，甲土地の所有者として同土地の所有権移転登記を経てい以 上（担当：弁護士井口賢人）たことで被告適格を有していた。そして，Ｚは，かかるＹ２から甲土地の所有権を買い受け，同土地の所有権移転登記を経ているので-2-