特集

外国人の法 律相談

外国人の法律相談

今月号の特集は，「外国人の法律相談」です。
東京で生活をする外国人，東京を訪れる外国人は増加しており，2020 年に東京オリン
ピック・パラリンピックを控えていることもあり，今後もさらなる増加が見込まれております。
「外国人の法律相談」と聞くと，外国人が絡む問題であるというだけで苦手意識を有している会員の方も少なくないと思いますが，法律相談の場面において，相談者が外国人という事例や，相手方が外国人という事例，あるいは関係者が外国人という事例も珍しくはな
くなってきていると感じておりますので，深い専門知識とまではいわずとも，せめて基本的な考え方くらいは押さえておくことが不可欠なように思います。
そこで，外国人の権利に関する委員会の方々に，在留資格，管轄，準拠法，労働事件，
渉外離婚，国際的な子の連れ去り（ハーグ条約），渉外相続，国籍問題等について，ご執筆をいただきました。
本特集をご一読いただき，外国人が絡む法律問題についての基本的な考え方を押さえていただけましたら幸いです。
（小峯 健介）CONTENTS
序

4

特集にあたって5頁

Ⅰ 外国人事件の概要～在留資格，管轄，準拠法～6頁

Ⅱ 外国人の労働事件

8頁

Ⅲ

渉外離婚

10頁

Ⅳ

ハーグ条約

12頁

Ⅴ

渉外相続

14頁

Ⅵ

国籍問題

17頁

LIBRA Vol.18 No.1 2018/1

特集
外国人の法律相談

序 特集にあたって外国人の権利に関する委員会委員長

浦城 知子（59 期）

東京に居住する外国人は 2017 年 1 月時点で 48 万
人を超え，人口 100 人あたり 3.6 人が外国人となっ

図 1 相談センター 2017 年度上半期相談項目

た（住民基本台帳上の統計）。2020 年の東京オリンピック・パラリンピックの開催に向けて，外国人観光客へのおもてなし政策が掲げられているが，品川にある入国管理局で手続のために並ぶ外国人の長蛇の列（廊下に座り込んでいる階もある）を目の当たりにすると，外国人への公共サービスは未だ行き届いていないと感じる。
当会では，新宿及び蒲田の相談センターにおける法律相談，東京入国管理局における出張相談を実施している。2017 年度上半期の相談項目は，在留資格が約半数を占め，家族・相続，一般民事，労働と続く（図 1 参照）。在留資格については，元々ない場合と，他の相談内容と相俟って問題になってくる場合があり，相談を受ける場合には常に注意す
る必要がある。また，家族・相続や国籍など，外本特集は，民事の法律相談を念頭に，在留資格

国人特有の相談については，個別案件に応じて法律がある場合の相談について，基本的な知識や手続の等の確認をするにせよ，基本的な知識は押さえてお流れをまとめたものであるが，外国人の法律相談をきたい。

受ける際の一助となれば幸いである。

LIBRA Vol.18 No.1 2018/1

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特集

Ⅰ 外国人事件の概要～在留資格，管轄，準拠法～
外国人の権利に関する委員会委員

外国人の法律相談1

在留資格

金 竜介（46 期）「ビザ」は，日本に上陸しようとする者が日本の大使館に申請し，有効な旅券を所持していること，申在留資格とは，外国人が日本に在留して一定の活請に係る提出書類が適正なものであること，申請人動ができる法的地位をいい，出入国管理及び難民認が日本において行おうとする活動又は申請人の身分定法（以下「入管法」という）に活動類型ごとに若しくは地位及び在留期間が，入管法に定める在留在留資格が定められている（他に入管特例法による資格及び在留期間に適合すること，申請人が入管法「特別永住者」の法的地位がある）。

5 条 1 項各号のいずれにも該当しないことなどの要件

在留資格の中には，入管法別表の要件に加え，上陸審査の審査基準が法務省令で定められているもの

を満たし，ビザ発給が適当と判断される場合に発給されるものである。

があり（出入国管理及び難民認定法 7 条 1 項 2 号の有効なビザを所持していることが日本への上陸申基 準を定める省令（ 平 成 2 年 5 月 24 日法 務 省令第請の要件となり（査証相互免除の国，特別上陸の場

16 号）），基準が明確化されている。

合はビザは不要），日本の空港・港で入国審査官が在留資格は，大別して「一定の活動に基づく在パスポートに押されたビザを確認して，それに見合っ留資格（入管法別表第 1）と「一定の地位（身分）た在留資格を付与して外国人の入国を許可することに基づく在留資格」（別表第 2）とがあり，別表 1 にになる。

ついては，活動の類型に応じてさらに 5 つの表に分

日本にいる相談者が使う「就労ビザ」という言葉かれている。また，各在留資格の在留期間は，出入は，別表第 1 の 1，第 1 の 2 所定の在留資格をいう

国管理及び難民認定法施行規則別表第 2 に定められものであり，各在留資格によって可能な就労は異なている。在留資格と在留期間は，在留カードに記載

ることになる（別表第 2 には就労制限はない）。「結されているので，弁護士はこれを見て確認すること婚ビザ」の相談というのも，多くは「日本人の配偶となる。

者等」「永住者の配偶者等」の在留資格取得や更新の相談ということになるのでこの点は注意が必要で

2 「ビザ（査証）」と「在留資格」
相談者が，「就労ビザ」「結婚ビザ」という言葉をある。

3

国際裁判管轄使うことがあるが，法的には「就労ビザ」というよ
うなものはない。

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LIBRA Vol.18 No.1 2018/1

一般の民事事件の裁判管轄は民事訴訟法の規定

特集

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外国人の法律相談によるため当事者が外国人であるか日本人であるか

準拠法によって管轄が異なることはない。住所・居所との関係で民事訴訟法 3 条の 2 が，住所が日本国内に外国人が関わる裁判の準拠法は，法の適用に関するない場合又は住所が知れない場合についての国際裁通則法（以下「通則法」という）で定められている。

判管轄を規定するので，管轄は同条によることとな

例えば，不法行為によって生ずる損害賠償請求権は，る。

加害行為の結果が発生した地の法によることとなる

実務的に管轄が問題となる事案の多くは，渉外家

し（通則法 17 条），労働契約については，当事者が事事件であろう。具体的には，離婚・婚姻，親子関契約で準拠法を日本法以外に定めた場合でも日本法係，子の監護及び親権，扶養，相続，後見，失踪の強行規定が適用される場合がある（通則法 12 条）

宣告，不在者財産管理などが考えられる（このうちなどである。

離婚，子どもの監護・養育，相続については本特集の各パートで詳論する）。

渉外家事事件の各論は，後述の各パートに譲るが，通則法 42 条は「その規定の適用が公の秩序又は善人事訴訟事件における国際裁判管轄は，被告又良の風俗に反するとき」と定める。これは，外国法

は相手方の応訴の負担を考慮して，原則として，被の内容そのものが日本の公序に反するか否かを抽象

告（相手方）の住所地となるが，身分関係事件に的に判断するということではなく，準 拠 法と指定さおいては，真実の身分関係の確認や身分関係の解消れた外国法を実際に適用した結果が日本の公序に反等を求める当事者の利益を重視して原告又は申立人するということを意味する。そして，外国法の適用の住所地にも管轄を認めるという観点から，事情にが排除された結 果，どの法が適 用されるかであるか

よって被告（相手方）の住所地以外に管轄を認めたについては，通則法に明文の規定はないものの，日判例が多数ある（最高裁平成 8 年 6 月 24 日判決民本法が適用されると解されている。

集 50 巻 7 号 1451 頁は，日本国内に居住する日本人

また，外国裁判の承認・執行は，基本的に民事がドイツに居住するドイツ人妻に対して提起した離訴訟法 118 条各号に規定する要件を具備する場合に婚請求訴訟につき，日本の裁判所の管轄権を認め限り，その効 力を有するものとされている。 逆に日た）。

本の裁判所の確定判決をもって外国で執行できるか

国際裁判管轄については，多数の判例があり，依頼者に有利な裁判所に申し立てるための方策を考えについては，各国法によることとなるため，この点については注意が必要である。

ることが弁護士には求められる。

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Ⅱ 外国人の労働事件
外国人の権利に関する委員会委員

尾家 康介（63 期）

外国人の法律相談

外国人の労働事件というと，通常の労働事件（外で許された範囲を超えて就労した場合において，それ

国人の労働事件ではない労働事件）とは全く異質の，はいわゆる不法就労にあたるが，就労が違法であった

難しそうなものに感じられるかもしれないが，日本国としても，就労という事実が無に帰するわけではなく，内で発生した事件については，多くの場合，通常の労就労に対する賃金を請求する権利はあるし，労災保働事件と基本的な処理は変わるところがない。その意

険の適用もある。ただ，もちろん入管法上の退去強味で，難しそうだからといって敬遠する必要はないが，制事由・犯罪に該当するとして摘発される可能性はあ

外国人の労働事件特有の問題もあるので，本稿ではる。使用者自身が在留資格で許される就労の範囲を

そのような特有の問題を中心に紹介する（労働者側理解せずに，労働者に違法な仕事をさせていることもからの相談を想定する）
。

ある。

1

2

在留資格

国際裁判管轄・準拠法

在留資格は，当該外国人が日本で行うことのでき

日本に本社を置く企業が，日本人の従業員との間る活動を規定するものである。当該外国人が日本で適で締結するのと同様の雇用契約を外国人の従業員と法に就労することができるか否か，どのような種類のの間で締結している場合には，従業員の国籍によって仕事にどのくらいの期間・時間就労することができる

国際裁判管轄や準拠法が異なるということはなく，日かといったことは，在留資格の種類によって決まって本の裁判所で日本の法律に基づいて争うことができる

いる（ただし，入管法別表第 2 の在留資格には基本と考えてよい。問題は，雇用契約において国際裁判

的に就労に関する制限がない）。また，そのことの裏管轄や準拠法について，日本以外を選択するという合返しとして，日本で一定の仕事をするために在留資格意があった場合である。こうした場合でも，日本の裁が許可された場合，その仕事をしなくなると，在留資判所で日本の法律に基づいて争うことができる場合が格自体が失われる可能性がある（後記相談 1）。

少なくない（国際裁判管轄について，民事訴訟法 3 条

これらの結果として，外国人は失業により在留資格を失うことがあるし，転職の自由も事実上制限されうることから，使用者との関係で，声をあげにくい関係性に陥りがちである。

の 7 第 6 項。準拠法について，法の適用に関する通則
法 12 条）。
外資系企業等で，労働者にとって極めて不利な条件の雇用契約を結んでいる事案や，労働者にとって極また，失職の場面に限らず，在留資格により就労めて不利な形で解雇が行われている例を見かけること可能な仕事の種類が限定されている場合，例えば，「技があるが，日本の法律を使って対処することができる

術・人文知識・国際業務」の在留資格で仕事をして場合も多いのである。

いた人は，転職をするとしても，在留資格を変更しな
い限りは，「技術・人文知識・国際業務」の在留資

3

外国人技能実習生

格で許容される職種にしか就くことができない（同じ8

会社の中での配置転換にも同様のことが当てはまる）。

外国人の労働問題の中でも，外国人技能実習生のオーバーステイの状態で就労した場合や，在留資格事件はさらに特殊であるとの印象を持たれがちである

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就職先を探す，③「短期滞在」の在留資格等を得て，としての処理の方法は，技能実習生以外の労働事件

短期の交渉で決着することや，④裁判の準備をした上と基本的に同じである。ただ，転職の自由が著しく制で，帰国後も裁判を続ける，といった選択肢が考えら限されていることや，監理団体が間に入っていることれる。

などの外国人技能実習制度の構造的問題から，著しい低賃金や強制帰国など，通常の労働事件ではあま

外国人の法律相談が，技能実習生も労働者である以上，その労働事件

解雇の有効性については，通常の労働事件と同様に検討すればよい。

り見られないような人権侵害が起きやすいのが特徴である。こうした人権侵害は，未払賃金の請求や解雇【相談 2】などの労働法の問題として整理できるほか，それ自体私は，外国人技能実習生として来日し，受入先のに不法行為が成立しうる。このように，労働法や民法

農家で働いていましたが，仕事がつらかったのでそのの理論の応用によって対応をすることが可能である。

農家を逃げ出し，今は自分で見つけた建設現場で働いています。技能実習生として滞在を続けたいと思い

4

方針選択

ますが，新しい実習先に移ることはできますか。
【回答】

解雇により在留資格が失われそうな場合や，不法技能実習の受入先（実習実施機関）の変更は，受就労により入管に収容されている場合，本人が帰国す

入先に問題があり技能実習生には帰責性がない場合

る予定である場合などには，①事件処理についての時には不可能ではないが，新たな受入先を見つけるのが間的な制約や，②裁判所への本人の出頭可能性につ難しいなど，現実には困難を伴う。元の受入先を逃いての制約がある場合がある。労働審判（本人が期

げ出して別の仕事をしていたとなると，むしろ不法就日に出頭するのが原則である）や，訴訟で尋問が必労として入管に摘発されかねない。すでに在留資格を要と考えられる場合など，方針選択にあたって考慮に取り消されている可能性もある。

入れなければならない。

技能実習生の転職の自由が著しく制限されているのは制度として問題であるし，初めからあきらめる必要【相談 1】

もないが，逃亡から時間が経っていると現実的ではな

私は「技術・人文知識・国際業務」の在留資格でいであろう。逃亡から間もない場合や逃亡前の場合に日本に滞在しています。外資系の人材紹介会社で転は，受入先に問題があることを指摘して，後記の技能職エージェントとして働いていましたが，会 社から，実習機構に相談・監理団体や入管と交渉をすること「営業のノルマが達成されていない」との理由により，が考えられる。

解雇されてしまいました。なお，私には配偶者や子ど

平成 29 年 11 月から実施された新制度では，技能実もはいません。

習 4 年目に移行する際に，技能実習生の意向に基づ【回答】

き実習先を選択することを認めるとされており，また，

解雇の有効性を争う前提として，在留資格の対応

年次にかかわらず，技能実習生が人権侵害を受けたが必要であり，①雇用契約上の地位を仮に定める仮場合に，外国人技能実習機構が転籍の支援をする体処分を取得して在留資格の更新を試みる，②新たな制を整備することとされている。

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Ⅲ 渉外離婚外国人の権利に関する委員会委員

梶田 潤（62 期）

外国人の法律相談

当事者の一方もしくは双方が外国人であり，またする通則法（以下「通則法」という）に定めがある。

は，当事者の双方が日本人であっても国外に居住し通則法 27 条本文は，「婚姻の効力」に関する準拠法ているなど渉外的要素の関わる離婚事件（以下「渉を規定する通則法 25 条を準用していることから，離外離婚事件」という）については，一般的な日本人婚の効力は，①夫婦の本国法が同一であるときはそ同士の離婚事件とは異なる点を検討する必要がある。

の法律により，②その法律がない場合において夫婦

中でも問題となるのは，どの国が裁判管轄権を有すの常 居 所 地 法が同 一であるときはその法 律により，るのかという国際裁判管轄の問題と，どの国の法律③そのいずれの法 律もないときは夫 婦に最も密 接なに従って離婚の効力を判断するのかという準拠法の関係がある地の法律により，決せられることとなる。

問題である。

もっとも，通則法 27 条但書は，「夫婦の一方が日本に常 居 所を有する日 本 人であるときは，離 婚は，

1

国際裁判管轄

日本法による」としている。したがって，一方当事者が日本に常 居 所を有する日本 人である場 合には，

渉外離婚事件の国際裁判管轄については，我が国

相手方の国籍にかかわらず，日本法が準拠法となる。

の法律上，直接これを定めた明文の規定は存在しないことから，その決定は解釈に委ねられている。

3

注意点

この点，最高裁判所は，訴訟手続上の正義の観点などから，被告の住所地国に国際裁判管轄を認め

国際裁判管轄と準拠法の検討順序については，国ることを原則としつつ，被告が日本に住所を有しな

際裁判管轄を先に検討する必要がある。日本に国際い場合であっても，①原告が遺棄された場合，②被裁判管轄が認められないのであれば，日本の法律の告が行方不明である場合，③その他これに準ずる場一つである通 則 法の適 用が問 題となることもない。

合には，公平の観点から例外的に日本に国際裁判管

国際裁判管轄の有無を検討せずに準拠法を検討する

轄を認めるという立場をとることを明らかにした（最という思考順序に陥ることのないように注意する必要

高裁昭和 39 年 3 月 25 日判決民集 18 巻 3 号 486 頁）。

がある。

その後は，実務上もこのルールが踏襲されている。
なお，近時，渉外的要素を有する家事事件の国際裁判管轄について，国会で立法化作業が進んでおり，
今後の動静に注意する必要があろう＊1。

【相談】
私は東京都に在住する日本人女性です。バングラ
デシュを旅行中に知り合った男性と 1997 年にバング
ラデシュで結婚し，日本でも結婚の報告的届出を行

2

準拠法

いました。
夫は 1998 年に「日本人の配偶者等」の在留資格

渉外離婚事件の準拠法については，法の適用に関で来日しましたが，数ヶ月後には，日本の生活に馴＊1：人事訴訟法等の一部を改正する法律案が平成 28 年 2 月に国会に提出されている。

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きたような場合には，当該住所に夫は居住してい度も来日していません。

ないのであろうから，最高裁判所のいう「被告が行方不明である場合」に該当するといってよいで

それ以後，私は何度かバングラデシュを訪れて夫との婚姻生活を続けてきましたが，2003 年にバングあろう。

ラデシュを訪れた際，夫からひどい暴力を振るわれた

また，仮に調査の結果，夫の現住所がバングラ

ため，すぐに日本に逃げ帰ってきて，その後は一度デシュにあることが判明した場合（「被告が行方不もバングラデシュを訪れていません。帰国後，心 療明」とはいえない場合）であっても，裁判例にお内科で PTSD との診断を受けています。

いては，日本人女性が外国人の夫の暴力から逃れ夫とはここ数年は全く連絡を取っていません。昨年，て日本に帰国し，日本で提起した離婚訴訟におい離婚したいと思って夫の住所宛に手紙を送ってみまて，被告の住所地国に離婚請求訴訟を提起するこ

したが，住所が変わったようで，手紙は返送されてとにつき法律上又は事実上の障害の有無及び程度

きてしまいました。

等を考慮して，日本に国際裁判管轄を認めた事例

できるだけ早く離婚をしたいと考えていますが，夫（東京地裁平成 16 年 1 月 30 日判決判時 1854 号 51と離婚することは可能でしょうか。

頁）があり，本件においても同様にして国際裁判【回答】

管轄が肯定される可能性があるであろう。

１

相談者よると，夫は 1998 年にバングラデシュにしたがって，本件については，上記最高裁判

帰国し，その後一度も来日していないとのことで所のいう例外的な場合に該当し，日本の裁判所ある。そこで，相談を受けた弁護士としては，まず，（東京家裁）に国際裁判管轄が認められることと弁護士会照会によって入国管理局に夫の出入国履なろう。

歴を照会すべきである。照会の結果，相談者の言

２ 日本の裁判所に国際裁判管轄が認められる場合，

うとおり夫が再 来日した事 実が存 在しないことが次に準拠法の問題を検討することとなる。本件に明らかとなった場合，夫は，日本国内に住所を有ついては，相談者は東京都に在住する日本人女性

していないのであるから，前記の最高裁判所のいであることから，通則法 27 条但書により，日本法

うルールに従えば，原則として日本の裁判所にはが準拠法となる。

国際裁判管轄が認められないこととなろう。

外国人の法律相談

染めないと言ってバングラデシュに帰国したきり，一３

日本法が準拠法となる場合，裁判官は，本件そこで次に，最高裁判所のいう例外的な場合ににおいて民法 770 条 1 項各号の定める離婚原因が該当するとして，日本の裁判所に国際裁判管轄が存在するかを検討することとなる。そこで，訴訟認められないか検討すべきである。相談者によるを担当する弁護士としては，夫婦が長期間別居しと，夫宛に手紙を送っても返送されてきたとのことている事実や相談者がバングラデシュで夫から暴であるから，相談を受けた弁護士としても，相談力を受け，日本に帰国した後に PTSD を発症した者の知っている夫の住所宛に EMS（国際スピード

ことなどの事 情を挙げ，「その他 婚 姻を継 続し難郵便）を送るなどして手紙の到達の有無を確認す

い重大な事由」が存在すると主張していくこととべきである。そして，送付した EMS が返送されてなろう。

LIBRA Vol.18 No.1 2018/1

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Ⅳ ハーグ条約
外国人の権利に関する委員会委員

外国人の法律相談

1

条約の概要

国際結婚の増加に伴い，一方の親が他方の親の同意を得ないで子を国外に連れ出すケースが問題視されるようになり，1980 年に「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約（以下「ハーグ条約」とする）」
が国連で採択された。
これにより，条約を批准している国 ＊1 との間では，子の連れ去りについて，ハーグ条約を前提に対応が可能となった。そのため，批准以前は，連れ去られた親（日本居住）が，外国の弁護士を自力で探して外国の裁判所へ子の返還を求めなければならなかったケース
において，双方の国の中央当局を通じ，相手国から子を連れ戻すための手続や親子の面会交流の機会の確保のための手続を進めることが可能になった。本稿では，子の連れ去りの場合にハーグ条約を利用していかなる手続が可能となるかを説明する。

2

日本から子が連れ去られた場合日本で常に養育していた子を，片親が他国へ連れ去った場合，相手国がハーグ条約を批准していれば，日本に残った親は，ハーグ条約に基づいて子の返還を求めることができる。
ハーグ条約の手続に従う場合，まず，外務大臣（日本の中央当局）に対し申請 ＊2 することになる（国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律（以下「実施法」とする）11 条）。なお，手続の前提として，子が 16 歳未満であり＊3，申請者が監護権＊4 を有していることが必要となる。
外務大臣に提出された申請書は，子の所在する他の締結国（以下「所在国」とする）の中央当局に転送される。実務上，条約の手続に則って申請をした場合，
申請書やその資料の翻訳料がすべて公的な支出となる。

柳原 由以（63 期）

所 在国の中央当局は，国内に子がいるかの確 認，子の所在の確知，子を連れ去った親などに対し子を子の常居所地国に任意に返還するよう促す働きかけ，任意の返還に応じない場合には申立人が返還命令のための手続を開始する支援を行う（条約 7 条）
。この支援
内容は，各国の規定により様々である。例えば，イギ
リスでは，中央当局が申請者のために専門の弁護士リストから迅速に代理人を紹介し，法律扶助の適用もされるとされている。オーストラリアでは中央当局が返還手続の裁判の申立人になる。一方で，アメリカでは弁護士を探す協力にとどまるとされている＊5。
任意での返還に応じられない場合には，返還手続によることとなる。返還手続の申立ては，原則として連れ去りから 1 年以内にしなければ返還が認められなくなるので，注意が必要である（条約 12 条）。条約は子がそれまで日常生活を送ってきた国で監護の問題を取り決めることが子の健全な成長にとって不可欠であり，子の利益にかなうとの理念から，早期にこれまで生活していた国に子を返すことを原則としており，返還手
続は 6 週間以内に行われる必要があるとされている（条約 11 条）。もっとも，実際の運用は，時間をかけた審理が行われているようである。
返還命令が出された場合には，中央当局は，必要かつ適当な行政手続をとって子を無事に返還することを確保するとされており（条約 7 条 2 項 h）
，アメリカ，
カナダ，ドイツでは法執行機関が，オーストラリア，
ニュージーランドでは中央当局や警察がこれを担うものとされている。

3

日本へ子を連れてきた場合⑴ 連れてきた親からの相談
海外で暮らしていたが，片親の同意なく日本へ子を連れ帰ってきたとの相談があった場合，連れ去りの経＊1：外務省 HP http://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000023749.pdf＊ 2：外務省 HP 申請書式 http://www.mofa.go.jp/mofaj/fp/hr_ha/page22_000943.html＊3：その他の詳細要件については外務省 HP 参照 http://www.mofa.go.jp/mofaj/fp/hr_ha/page22_000869.html
子がどこにいるか明らかでなく，またハーグ条約を批准していない国にいることが明らかである場合には申立は却下される。
＊ 4：離婚により親権と監護権が分属した場合に，親権について条約上の「監護権」の概念にあたるのかについては今後の実務の集積が待たれるところである（日本加除出版「Q&A 渉外家事ケーススタディ」197-198 頁）＊5：日本加除出版「Q&A 渉外家事ケーススタディ」194 頁

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この際，合わせて，相手方に対する，子の出国禁止からすると，相手方から1 年以内に子の返還手続の申立てがあった場合には認容される可能性が高いことを命令及び旅券提出命令の申立て（実施法 122 条 1 項，
2 項）も行うことで，相手方が子を第三国へ出国させる

伝えるべきである。

ことを防止すべきである。

もっとも，申立てが連れ去りから 1 年以上経過し，子が新たな環境に適応している場合や（条約12条2項，

外国返還援助の申請は，裁判所への申立てが必須のものではないものの，実務上，外国返還援助の申請

実施法 28 条 1 項 1 号）
，子を連れ帰ることが子の福祉をした場合には，外務省（ハーグ条約室）が返還へのの観点から適当でない場合（条約 13 条，20 条，実施援助を行い，また資料の翻訳を行ってくれるなどメリ法 28 条 1 項 2 号乃至 6 号）には，これらが返還拒否事由にあたる。よって，弁護士としては，相談者からかかる返還拒否事由の有無について事情聴取を早急

ットは少なくない。
ハーグ条約に基づく子の返還申立手続は，日本では現在東京家庭裁判所と大阪家庭裁判所のみが管轄に行ったうえで，方針を決定する必要がある。
具体的な返還拒否事由は以下のとおりである。
① 連れ去り又は留置開始の時から1 年以上経過したを有することとされ，子の住所地の国際管轄区域によりいずれかに管轄が振り分けられる（実施法 32 条）。
返還手続において返還させる旨の決定が出た場合で後に裁判所に申立てがされ，かつ，子が新たな環境あっても，相手方が任意の返還に応じない場合には，に適応している場合② 申立人が連れ去り又は留置開始の時に現実に監護の権利を行使していなかった場合（当該連れ去り

いかに執行するかが，実務において問題となる。相手方が任意に応じない場合に，裁判所から履行勧告がされたとしても，実行の可能性は低く，強制執行を検討又は留置がなければ申立人が子に対して現実に監護の権利を行使していたと認められる場合を除く）③ 申立人が連れ去り若しくは留置の開始の前にこれに同意し，又は事後に承諾した場合④ 常居所地国に返還することによって，子の心身に害悪を及ぼすこと，その他子を耐え難い状況に置くこととなる重大な危険がある場合⑤ 子の年齢及び発達の程度に照らして子の意見を考慮することが適当である場合において，子が常居所地国に返還されることを拒んでいる場合⑥ 常居所地国に子を返還することが人権及び基本的自由の保護に関する基本原則により認められないすることになる。
この点，これまで子の引き渡しについて直接強制はできず，執行官が子を連れてくることまではできないとされていたが，近年は，直接強制を認める立場も有力となっている（東京家審平 8. 3. 28（家裁月報 49 巻
7 号 80 頁）参照）。また，この場合に，人身保護請求手続を利用して子の引き渡しを実現した例も報告され
ている。

場合

⑵ 連れ去られた親からの相談「日本に子を連れ去られた」との相談が片親からなされた場合には，相談者が相談者の居住する国で中央当局に申請をしているか否かにかかわらず，日本の外務大臣に外国返還援助の申請（実施法 4 条）を行い，かつ，家庭裁判所に子の返還申立て（実施法 26 条）を行うことになる。

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外国人の法律相談

緯や理由を聞き取ることになるが，ハーグ条約の理念

面会交流の原則

ハーグ条約は，子の連れ去りに対応する手段として，子の引き渡しに関する手続を整備するほか，親子が面会交流できる機会を得られるよう締約国が支援をすることも定めている（条約 21 条）。
連れ去りについては原則として 1 年以内に返還申立てを行わなければならないという障壁もあり，期間を徒過してしまった場合や，片親が監護することは承諾できても会う機 会を保 証して欲しいような場 合には，面会交流の手続を申請し進めることが望ましい（実施法 16 条，21 条）。

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特集

Ⅴ 渉外相続外国人の権利に関する委員会委員

外国人の法律相談

1

事例

【相談】

田島 浩（44 期）

後の住所ないし常居所を有した事例），東京高裁昭和54 年 7 月 3 日判決高民集 32 巻 2 号 126 頁（被相続人が日本に最後の住所ないし常居所を有していたわけで私の父はアメリカ国籍，母は日本国籍で，私の国籍はないが，特定の相続財産が日本に所在していた事も日本で，日本で暮らしています。両親はある時期，例））の立場である（最高裁判所事務総局編「渉外日本で暮らしていましたが，ここ10 年以上はずっとア

家事事件執務提要（下）」68 頁（法曹会））。

メリカのニューヨーク州に住んでいました。ところが，

もっとも，上記の東京高裁昭和 54 年判決は，特定3 か月 前に父がニューヨークで死 去しました。 父は，の不動産がある外国人の遺産に属するか否かが争点と日本にもアメリカにも不動産と預金を有しており，私なった事案について，「たとえ被相続人が本邦に最後の自宅土地建物も父名義です。母は存命で今もニュの常居所を有しなかった場合にも，本邦に所在する相ーヨークで暮らしています。私には兄弟姉妹はいませ

続財産に関する事件については，本邦の裁判所に例外ん。父の遺産分割は，どこの国の法律に基づいて行わ的管轄権がある」と述べたものであり，特定の相続財れるのでしょうか。また，父の遺産分割は，どこの国産が日本に所在すれば，国外にある相続財産のすべてで手続をしたらよいのでしょうか。

について裁判管轄があるということまで述べているわ【回答】

けではない。

遺産相続の手続は，現在の判例原則の下では少な

果たして現在の判例実務が，特定の相続財産が日

くとも日本にある不動産と預金については日本で行う本に所在すれば，国外にある相続財産のすべてについことも可能であり，その場合，日本にある不動産につての裁判管轄があるという立場をとっているといえる

いては，日本法に基づいて行われ，その他の財産につのかは必ずしも定かではないが，少なくとも日本に所

いては，アメリカのニューヨーク州法に基づいて行わ在する相続財産を分割する限りにおいては，日本に国れます。

際裁判管轄があるという立場ではあると考えられる。
この原則の下では，設問の事例の場合，少なくとも

2

解説

日本に所在する不動産と預金については，日本の裁判所にも管轄があることになる。日本の裁判所が，日本に⑴ 国際裁判管轄について
国際裁判管轄一般については，平成 23 年の民事訴ある不動産・預金だけでなく，アメリカにある不動産・

訟法改正により，民事訴訟法 3 条の 2 以下に規定が新立 場をとっているのかどうかは定かではない（ なお，設されたけれども，人事訴訟・家事審判事件の国際

現在，継続審議中の法案では，特定の相続財産が日裁判管轄については本稿執筆時点では法制化されてお本に所在しても遺産分割の国際裁判管轄はない）。

預金まで含めて分割する国際裁判管轄を有するというらず，判例の示す原則に従って判断されている（なお，現在，国会で人事訴訟等の国際裁判管轄を定める改正法案が継続審議になっている）。

14⑵ 準拠法について法の適用に関する通則法（以下「通則法」という）そして，相続関係に関しては，被相続人が日本に36 条は，「相続は，被相続人の本国法による」と定め最後の住所ないし常居所を有するとき，若しくは特定ている。同条による「相続」には，相続の開始，相の相続財産が日本に所在するときに，日本が裁判管轄

続人，相続財産，相続分（寄与分・遺留分），遺産を有するというのが判例（福岡高裁平成 4 年 12 月 25

分割，相続の承認・放棄，遺言執行，相続人の不存日決定家裁月報 46 巻 3 号 50 頁（被相続人が日本に最在といった問題が含まれる一方，遺言の成立・方式・

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特集とも，被相続人の本国法が相続分割主義を採用して式の準拠法に関する法律が規定しているので，同法いる場合には反致を認めないという学説もあるが，判36 条の「相続」には含まれない。また，相続財産の例は本国法が相続分割主義を採用している場合にも反管理が同条の「相続」に含まれるかどうかについては致を認めている（最高裁平成 6 年 3 月 8 日判決家裁月争いがあるが，後述する。

報 46 巻 8 号 59 頁，神戸家裁平成 6 年 7 月 27 日審判

設問の事例の場合，被相続人の本国法はアメリカ

外国人の法律相談

効力については同法 37 条及び特別法である遺言の方

家裁月報 47 巻 5 号 60 頁）。

（ニューヨーク州）法である。ところが，国際私法には

なお，アメリカは，州によって内容の異なる法律が反致という概念があり，日本でも一定の範囲で反致の適用される，典型的な地域的不統一法国であるとこ

考え方が採用され，通則法 41 条本文は，「当事者の本ろ，不統一法国における準拠法の選択について，通国法によるべき場合において，その国の法に従えば日則法 38 条 3 項は，「当事者が地域により法を異にする本法によるべきときは，日本法による」と定めている。

国の国籍を有する場合には，その国の規則に従い指定

ところで，相続の準拠法の決定に関しては，相続統される法（そのような規則がない場合にあっては，当一主義と相続分割主義という2 つの立場がある。相続事者に最も密接な関係がある地域の法）を当事者の本統一主義とは，不動産相続と動産相続を区別せず，国法とする」と定めているが，アメリカには通則法 38

相続関係を一体として被相続人の属人法（多くの場

条 3 項にいう「規則」はないから，当事者に最も密接合は本国法だが住所地法の国もある）によって統一的な関係がある地域の法を当事者の属する地域の法と解に規律しようという主義であり，大陸法系の多くの国

するほかないという説（横浜地裁平成 10 年 5 月 29 日

（ドイツ，オーストリア，イタリア，スペイン，ポルト

判決判例タイムズ 1002 号 249 頁等）が現在の通説・ガル，ポーランド，ハンガリー，ギリシア，リヒテン判例である。

シュタイン，スウェーデン，トルコ等）がこの主義をア近隣諸国では韓国がこの主義を採用している。他方⑶ 相続財産の承継についての法制度
相続財産の承継についての法制度には，相続開始

で，相続分割主義とは，不動産相続と動産（一般的の時から被相続人の積極・消極の財産のすべてが相続には不動産以外の財産を意味する）相続とを区別し，人に包括的に承継されるという包括承継主義と，相続前者については所在地法を，後者については被相続人開始によって被相続人の財産の清算が行われ，債権採用している。日本もこの主義を採用しており，アジの属人法（多くの場合は住所地法だが本国法の国も債務関係を処理した後に残余財産があれば相続人にこある）を適用する主義であり，英米法系の国のほか，れを分配するという管理清算主義という2 つの法制度

フランス，ベルギー，ルクセンブルグ，ルーマニアながある。前者はドイツ，フランス，イタリア，スイス

ど大陸法系の一部の国，アジア近隣諸国では中国がこ等の大陸法系諸国で採用され，日本もこの制度を採の主義を採用している（それぞれの国の根拠条文等は用している。後者はアメリカ，イギリス等の英米法系

小出邦夫編著「逐条解説・法の適用に関する通則法

諸国で採用されている。管理清算主義の具体的な流（初版）」352 頁（商事法務）に記載されている）。

れは，遺言書により遺言執行者が指定されている場合

アメリカ（ニューヨーク州）においても不動産につには，裁判所が遺言をプロベイト（Probate，検認といては所在地法，動産については被相続人の住所地

訳されるが，日本法の検認と異なり，遺言の内容の真法を準拠法とするという相続分割主義が採用されてお否や遺言の有効性判断がなされ，遺言執行者に対すり，そうすると，通則法 41 条により，日本に所在す

る遺産の管理・清算，分配・移転についての権限をる不動産については，日本法によることになる。もっ付与する手続である）し，遺言書はあるが遺言執行者

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特集
外国人の法律相談が指定されていない場合及び無遺言の場合には，裁判外国法と法廷地法との間の不調和の適応問題に対所が遺産管理人を選任する。そして，遺言執行者・処する方法として，法廷地にある類似の制度を修正し遺産管理人は裁判所の監督下において遺産の管理清て外国法の求める手続を行うということがある。準拠

算を行い，その後に残余財産から法律に従い一定の額法が管理清算主義を取っている場合，遺産管理人・あるいは割合を相続人に分与することになる。そして，遺言執行者については，相続財産管理人の制度により管理清算主義の下では，遺産を管理し，債権債務を代行することができるとされているが（最高裁判所事清算する過程と残余財産を相続人に分配移転する過務総局編前掲書 67 頁以下）
，プロベイトの手続につい

程とは別個の手続として理解されており，一般に英米ては，遺言の有効性の判断を含んでいるから，日本の法系諸国において相続分割主義がとられるのは後者の家庭裁判所の甲類審判（家事事件手続法のもとでは手続についてのみである。遺産の管理清算については

別表第 1 の事件）の手続で代行することは困難である

動産・不動産を問わず，遺産管理地法が準拠法とさとされている（最高裁判所事務総局編前掲書 75 頁）。

れている。
は被相続人の本国法ではなく管理財産の所在地法が⑸ 相談にあたって日本に国際裁判管轄があるとされている場合であっ準拠法となるという説があり，この説に立った判例もても，国外にある不動産については，相続関係においある（東京家裁昭和 41 年 9 月 26 日審判家裁月報 19ても不動産所在地国が専属的国際裁判管轄を有する

巻 5 号 112 頁）。

という制度を採る国が多いため，日本の家庭裁判所の日本の通則法の解釈としても，遺産の管理について設問の事案においては，少なくとも日本にある財産審判が承認される可能性は乏しいし，承認の問題とはについては管理清算主義を採るアメリカ法（ニューヨ

別に登記・登録ができるかという問題がある。さらにーク州法）を準拠法として，日本の裁判所において上国外にある預金その他の金融資産についても，国外の記の手続が行われることになる（不動産の分配移転に金融機関が日本の家庭裁判所の審判に従った手続をついての準拠法は日本法，また，遺産の管理清算に採るとは限らない。その結果として国外にある財産についての準拠法も遺産管理地法である日本法になるとついては，日本での手続では完結せず，国外での裁判いう説もある）。

手続が必要となる場合がしばしば生ずると考えざるを
得ない。

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⑷ 適応問題
前述のように日本の検認の手続と英米法のプロベイ査が不可欠であるが，これはしばしば困難を伴う（加トの手続は全く異なるし，英米法の遺言執行者は裁

藤文雄著「渉外家事事件整理ノート」新版 369 頁以

判所の管理下にあるが，日本法の遺言執行者は同様

下（新日本法規出版）に詳細な文献の紹介がある）。

の意味で裁判所の管理下にあるわけではなく，かつ，

インターネットで調べるとか，大使館・領事館に問い

清算型遺贈など特殊な遺贈の場合は別として遺産の合わせる，外国法研究者に問い合わせる等の方法が第三者への売却や債務の弁済の権限を有しない。またあるが，実質法（相続法）自体の調査よりも，国際また，渉外相続の処理に当たっては，外国法の調相続財産管理人が選任される場合は非常に限定され私法の調査は難しく，国際裁判管轄の調査はさらにている（民法 918 条 2 項，926 条 2 項等）。手続は法難しい。そして，日本の裁判の承認可能性となると，廷地法によるという原則はあるけれども，適用する実日本の弁護士限りで判断することは極めて困難であ質法が外国法の場合には外国法と法廷地法との間にる。結局のところ，その国の法律専門家に相談する

不調和が生じる場合がある。これを適応問題という。

ほかない場合も多いであろう。

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Ⅵ 国籍問題外国人の権利に関する委員会委員

外国人相談と国籍確認

外国人の法律相談1

皆川 涼子（63 期）⑵ 認知による取得
出生により日本国籍を取得するには，子の出生時

外国人相談において，相談者の国籍の確認は在留に日本国籍を保持する父又は母と法律上の親子関係

資格の有無・種類とともに重要な事項である。日本がなければならない。したがって，日本人父・外国に滞在するにあたって在留資格が必要となる「外国人母で，両親が結婚していない場合には，胎児認知

人」とは，「日本国籍を有さない者」であるから（入を受けていなければ出生により日本国籍を取得する

管法 2 条 2 号）
，相談者が日本国籍を有していれば，ことはできないので ，それがない場合には，生後認知少なくとも在留資格の点は大きな問題ではなくなる。

による国籍取得を検討することになる。

また，家事事件では，日本の抵触法は本国法主義を2008 年に国籍法 3 条 1 項が改正され（施行は 2009

とっているため，準拠法判断に相談者の国籍確認は

年 1 月 1 日）
，出生後の認知という要件の他に，3 条必須である。

1 項記載の要件を満たす場合には，法務大臣への届出により日本国籍を取得することができることとなっ2

日本国籍を取得する場面た。その要件とは，日本国民であったことがないこと，
出生時に父又は母が日本国民であったこと，届出時日本国籍を取得する場面は，大きく 3 つある。①
出生による取得，②認知による取得，そして③帰化による取得。以下，それぞれについて解説する。

に父又は母が日本国民であること，20 歳未満である
こと，である。
認知による国籍取得に弁護士が関わることは多い。
特に，認知手続から，将来的な国籍取得手続を含め⑴ 出生による取得
日本の国籍法は，血縁主義を採用するため，両親て受任することになることが考えられる。具体的な手続は次頁の具体例対応を参照してほしい。

のどちらかが日本国籍を有していれば，出生により，子は日本国籍を取得する（国籍法 2 条）。もっとも，⑶ 帰化

1984 年に国籍法が改正される前は，父親が日本人

日本に長く暮らす外国人や，日本人の配偶者であの場合しか出生による日本国籍取得は認められなかる外国人は，帰化手続より日本国籍を取得することったため，相談者の出生年の確認が必要になることを考えるかもしれない。帰化の要件は，国籍法 5 条もある。また，出生により外国の国籍を取得した日乃至同法 9 条に記載されている。

本国民のうち，国外で生まれた子については，出生による日本国籍取得が可能な場合であっても，日本

3

重国籍の問題国籍留保の意思表示をしなければ，日本国籍を喪失する（国籍法 12 条）ことになるので注意が必要であ

国籍法は，世界の各国がそれぞれ規定するため，る。具体的には出生届を提出する際に，国籍を留保

国際結婚カップルの子や国外で出生した子など，複するという欄にチェックすることにより意思表示がな

数の国籍を有する場合も出てくる。

される。

日本の国籍法は，原則として重国籍を認めていな

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特集
外国人の法律相談

いため，重国籍となったときが 20 歳未満の場合は 22（外国人）となるため，適法な在留資格がなければ歳まで，20 歳になった後の場合は 2 年以内に国籍選

日 本に滞 在することができないことになる。 ただ，択をすることが求められている（国籍法 14 条 1 項）。

本件においては，真実の生物学上の父親である V ももっとも，実際には，その選択をしないことで特に不また日本人ということであるため，生後認知による利益がある訳ではないとされている。当然であるが，国籍取得により，再度国籍を取得することが考えら

外国籍を選択することにより日本国籍は喪失するこれる。

とになる（国籍法 11 条 2 項）。

具体的な手続としては，V に対して認知を求めて上に述べたように，国籍法は，各国様々に異なるいくことから始まる。V との関係が現在も良好であ

規律であるため，どのような条件・要件で国籍を取るかないかにかかわらず，認知による国籍取得手続得することになるのか，調べた上で，現 在の子の国の際に法務局に提出しなければならない書類を少な

籍状態を確認する必要がある（例えば，ロシア人とくするために，国籍取得が最終的にとるべき手続と日本人との間の子は，ロシア国外で出生した場合にして考えられる場合には，任意認知手続ではなく，は，出生によりロシア国籍を取 得する訳ではないと裁判上の認知（調停（審判）／訴え）手続をとるこされる。そのことにより，出生後にロシア国籍を取得とが望ましい。V の戸籍に Z を認知した旨の記載がする手続をとることで，日本国籍を喪失するケースがされたところで，まずは Z 及び X の住所地を管轄す複数出ている）。

る地方法務局に相談に行き（事前に電話をし予約をいれる），具体的なこのケースについての必要書類の【相談】
私は A 国出身の永住者 X です。3 年前に日本人男の手続を行う。この届出の手続は，弁護士による代性 Y と離 婚しました。Y との婚 姻 中に，Z が生まれ理業務が認められていないものの，実務上弁護士がました。今，5 歳です。1 年前に Y から，Y と Z との資料を集めたり，相談に同席するなどして対応する間の親子関係不存在確認調停が起こされ，DNA 鑑

ことが考えられ，特に資料収集能力に乏しい外国人

定後，親子関係不存在が確定しました。実は，Z は，当事者の場合は，そのようなサポートが必要になる

別の日本人男性 V との間の子です。Z の日本国籍は場合が多い。

どうなってしまうのでしょうか。
【回答】

なお，上に述べたように，国籍が最終的に取得されるまでの間（厳密には届出の時点まで）は外国人

Z は，婚姻中の X と Y との間に生まれたので Y ので，在留資格がない状態であるため，入国管理局か嫡出子と推定され（民法 772 条），法律上の父親でら Z の違反調査・審査の通知がくることも考えられある日本人 Y の子となるから，出生により日本国籍る。その場合には，入管には今後の国籍取得の手続を取得していたことになる。しかし，その日本人父

見込みについて説明しつつ，入管の対応に応じることの親子関係不存在が確認されたことにより，遡っとになろうかと思われる。

て日本人父から出生した訳ではないことになるため，日本国籍を喪失する。その結果，母親と同じ A 国人

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指示を受けた上で，必要書類を集め，最終的な届出

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