論文式試験問題集［民法・親族相続］- 1 -［民法・親族相続］
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
なお，生存する登場人物は，令和３年１２月現在すべて成人である。
【事実】
１．Ａは，Ｂと婚姻し，両者の間にＣが出生したが，妻Ｂと離婚後，Ｄと内縁関係となった。
２．ＡとＤとの間にＥが出生し，３人は，家族として，Ａ所有の建物およびその敷地である土地（以下「本件不動産」）という。
）に居住していた。
３．Ａは，令和元年１２月に死亡したが，Ａは，適式に公正証書遺言を作成していた。その内容は①Ｅを認知する。
②遺言者の全財産の２分の１をＤに遺贈する。
③遺言執行者をＤとする。というものであった。
４．Ｄは，上記の公正証書遺言の内容通り，①②につき執行した。しかし，その後，相続人間の遺産分割協議は難航し，いまだ成立していない。
５．Ａが死亡した後も，本件不動産をＤ・Ｅが占有・使用し続けていることに不満を持ったＣは，このことによってＤ・ＥがＣの持分に応じた賃料相当額を利得しＣに損害を発生させているとして，自己の持分に応じた賃料相当額の支払いを請求した。

〔設問１〕
Ｃは，誰に対し，賃料相当額についてどれだけの割合で，いかなる請求をすべきか。
その請求は認められるか。

- 2 -

【事実】
１．ＦとＧは，平成２０年ころから内縁関係にあって，楽器指導盤の製造販売業（以下「本件事業」という。
）を共同で営み，ＦとＧが各持分２分の１で共有する建物及びその敷地（以下「本件不動産」という。
）に居住し，本件事業のために共同で占有使用していた。
２．Ｆと亡き妻との間に子はなく，Ｆには，母Ｈと，Ｆの弟Ｉがいたが，令和３年１０月，ＦとＩは，一緒に飛行機事故に遭い死亡した。Ｉの相続人は，その子Ｊのみである。
３．Ｇは，Ｆの死亡後，本件不動産を居住及び本件事業のために単独で占有使用している。
４．Ｆの相続人は，Ｇに対して，Ｇが本件不動産を単独で使用することによりその賃料相当額の２分の１を法律上の原因なく利得し相続人に損害を発生させているとして，その返還を請求した。

〔設問２〕
Ｆの相続人は誰か。
当該相続人は，Ｇに対し，いかなる請求をすべきか。
その請求は認められるか。

2021 年 12 月 19 日
担当：弁護士 大久保和子

- 3 -

参考答案
［民法・親族相続］- 1 -【設問１】
１（条文はすべて民法である）ているといえる（７０３条）。

まず，Ａが死亡し，相続人がＡ所有の本件不動産を承継取得するこしたがって，Ｃは，Ｄ及びＥに対し，相続開始後の本件不動産の賃とから，Ａの相続人が誰か，及びその相続分が問題となる。

料相当額の４分の１を不当利得に基づき返還請求すべきである。

（１）Ｃは，妻Ｂとの被相続人Ａの「子」であるから，相続人となる ３（８８７条１項）

Ｃの不当利得返還請求は認められるか。

（１）これについては，共同相続人の一人が相続開始前から被相続人の（２）Ｅは，Ａと婚姻関係にないＤが産んだ，Ａの「嫡出でない子」で許諾を得て遺産である建物において同居してきたときは，特段の事情あったが，Ａが公正証書遺言で「Ｅを認知する。」と遺言し，Ａ死亡のない限り，被相続人と同居の相続人との間において，被相続人が死後，その内容通り遺言執行者Ｄが遺言の執行として認知の届出をして亡し相続が開始した後も，遺産分割により建物の所有関係が最終的にいる（戸籍法６４条）。そのため，Ｅは，出生の時からＡの非嫡出子確定するまでの間は，引き続き同居の相続人にこれを無償で使用させの身分を取得し（７７９条，７８１条２項，７８４条），Ａの「子」とる旨の合意があったものと推認される。

して相続人となる（８８７条１項）。

被相続人が死亡した場合は，この時から少なくとも遺産分割終了ま（３）Ｄは，Ａと婚姻していないため，相続人ではなかった。しかし，での間は，被相続人の地位を承継した他の相続人等が貸主となり，同Ａが「全財産の２分の１をＤに遺贈する。」と遺言したため，Ｄは，居の相続人を借主とする建物の使用貸借契約関係が存続することに割合的「包括受遺者」となり，「相続人と同一の権利義務を有する」。

なるというべきである。それが，被相続人及び同居の相続人の通常の（４）したがって，Ａの相続人は，Ｃ，Ｅ，Ｄとなり，Ｄの指定相続分意思に合致するからである。

が２分の１であることから，「子」であるＣとＥの相続分は，それぞ （２）本件において，Ｄ・ＥはＡの相続人であり，本件不動産においてれ４分の１となる（９００条４号本文）。
２

Ａの家族としてＡと同居生活をしてきたのであり，特段の事情もうか以上から，本件不動産は，持分をＣ４分の１，Ｄ２分の１，Ｅ４分の１とする遺産共有状態となっている（８９８条）。にもかかわらず，がわれないため，ＡとＤ・Ｅとの間に本件建物の使用貸借契約が成立していたと推認するのが相当である。

相続開始後，Ｄ・Ｅが占有していることから，「法律上の原因なく」 （３）したがって，遺産分割が終了していない本件で，Ｄ・Ｅの本件不Ｄ・ＥがＣの持分４分の１の本件不動産の賃料相当額という「他人の動産の占有が「法律上の原因なく」とはいえず，使用貸主の地位を承財産」に「よって」「利益」を受け，そのためにＣに「損失」を及ぼし継したＣの不当利得返還請求は認められない。

- 2 -【設問２】

た共有者は，合意が変更され，又は共有関係が解消されるまでの間は，１共有物を単独で使用することができ，その使用による利益について他Ｆの相続人は誰か。

（１）まず，Ｆには亡き妻との間に子はなく，母ＨがＦの相続人となの共有者に対して不当利得返還義務を負わないものと解される。

る（８８９条１項１号）。そのため，Ｆと同時に死亡したと推定される弟内縁の夫婦がその共有する不動産を居住又は共同事業のために共Ｉの子Ｊは，Ｆの相続人とならない（８８９条１項１号・２号，８８７条

同で使用してきたときは，特段の事情のない限り，両者の間において，２項本文，３２条の２）。

その一方が死亡した後は他方が不動産を単独で使用する旨の合意が（２）したがって，Ｆの相続人は，Ｈのみである。

成立していたものと推認するのが相当である。それが，両者の関係及２

び不動産の使用状況から，両者の通常の意思に合致するからである。

ＨはＧに対し，いかなる請求をすべきか。

（１）Ｆが死亡し，本件不動産の持分２分の１は，相続人Ｈが承継取得 （２）本件において，平成２０年頃から，内縁関係にあったＧとＦとは，する（８８２条，８９６条）。

両者が共有する本件不動産に居住して本件事業を営み，共同で使用しそのため，本件不動産は，ＧとＨの物権共有となる。てきたのであり，特段の事情もうかがえないため，両者の間で一方が（２）各共有者は共有物の全部について，その持分に応じた使用をすることができる（２４９条）にもかかわらず，ＧとＨの共有となった後死亡した後は他方が本件不動産を単独で使用する旨の合意が成立していたものと推認するのが相当である。

も，本件不動産をＧが単独で占有使用している。そのため，「法律上 （３）したがって，Ｇの本件不動産の単独使用が「法律上の原因なく」の原因なく」ＧがＨの本件不動産の持分２分の１の賃料相当額という「他人の財産」に「よって」「利益」を受け，そのためにＨに「損失」を及ぼしていると言える（７０３条）。
（３）したがって，ＨはＧに対し，相続開始後の本件不動産の賃料相当額の２分の１を不当利得に基づき返還請求すべきである。
３

Ｈの不当利得返還請求は認められるか。

（１）これについては，共有者間の合意により共有者の一人が共有物を単独で使用する旨を定めた場合には，合意により単独使用を認められ- 3 -とはいえず，Ｈの不当利得返還請求は認められない。
以上2021 年 12 月 19 日
担当：弁護士- 4 -大久保和子

予備試験答案練習会（民法・親族相続）採点基準表

受講者番号小計〔設問１〕

配点得点

(22)

Aの相続人
Cについて

婚姻関係にある妻Bとの「子」
772条1項参照，887条1項

1

Eについて

Aと婚姻関係にないDが産んだ，Aの「嫡出でない子」
遺言により認知（779条，781条2項，784条）
遺言の執行（1012条・1015条）（戸籍法64・64条）
Aの「子」 887条1項

3

Aと婚姻関係にないため，相続人ではなかった
割合的包括遺贈→「包括受遺者」990条
相続人

3

Dについて相続分
C ４分の１ 900条4号
D ２分の１ 遺言により指定
E ４分の１ 900条4号

2

本件不動産
上記持分で遺産共有状態（898条）

2

Cの請求
D・Eに対し相続開始後の賃料相当額の4分の１
不当利得返還請求（703条)「法律上の原因なく」「他人の財産」に「よって」「利益を受け」 そのために「他人に損害を及ぼした」

3

Cの請求の当否
規範：共同相続人の一人が相続開始前から遺産建物に同居→特段の事情のない限り，相続開始後～遺産分割終了までは使用貸借契約を推認〃 被相続人の地位を承継した他の相続人が貸主，同居の相続人を借主とする使用貸借契約が存続○被相続人と同居の相続人の通常の意思

5

あてはめ:
結論:

2
1〔設問２〕(18)

Fの相続人子（第1順位相続人）はいない

1

母H

1

889条1項1号 第2順位相続人

弟I

元々相続人とはならない
母Hもいなければ，同時死亡の推定（32条の２）
その子J 889条1項2号，887条2項本文

3

Hの請求Fが死亡し，本件不動産の持分２分の１を相続により 取得
本件不動産は，持分２分ずつ GHの物権共有
249条 持分に応じた使用ができるにもかかるGが単独使用
Gに対し，本件不動産の持分２分の１の賃料相当額につき不当利得返還請求 （703条）

5

Hの請求の当否
規範：共有者間の合意により共有者の一人に単独使用を認めた場合，他の共有者に不当利得返還義務を負わない
内縁の夫婦の共有不動産を居住・共同事業のため共同使用→特段の事情のない限り，一方死亡後，他方が単独使用合意推認○両者の通常の意思

5

2

あてはめ：
結論：

2021年12月19日

1
裁量点(10)10

合 計(50)50
担当：弁護士

大久保和子

民法・親族相続 解説レジュメ
第１．総論
本問は，①共同相続に基づく共有不動産を単独で占有している一方の相続人に対して，他方の相続人が，賃料相当額を不当利得として返還請求できるか【設問１】②被相続人との共有不動産を相続開始後に単独で占有している共有者の一人に対して，相続人が，賃料相当額を不当利得返還請求できるか【設問２】
似て非なる２つの判例 （①最判平成８年１２月１７日，②最判平成１０年２月２６日）の事案と判例の考え方について，正確に理解してもらうために出題しました。
論文問題において，親族相続法分野も一定程度の出題があるため，短答問題で出題済みの条文や押さえておくべき百選判例については，論文で出題される可能性が十分あります。
実際に，①については，〔平成２６-２４-ア〕で，②については，〔平成２０-３１-４〕で，いずれも短答問題において出題済みです。
また，①に関連する「共有者相互間の明渡請求」（最判昭和４１年５月１９日）について，〔予備試
験：平成２３-４-オ〕で，②に関連する「共有者間の合意のない使用にかかる不当利得返還請求」（最判平成１２年 4 月 7 日）について，〔平成１９-２７-オ〕〔平成２４-３５-２（予備試験：平成２４１５-２）〕，〔平成２７-９-ウ〕で，それぞれ出題されています。

第２．遺産たる建物の相続開始後の使用関係
最高裁平成８年１２月１７日第三小法廷判決（平成５年（オ）１９４６号 土地建物共有物分割等請求事件）（民集５０巻１０号２７７８頁，百選Ⅲ2 版７１）
（１）当事者
Ａ（被相続人）Ｘら５名（原告・控訴人＝附帯控訴人・被上告人）
Ｙら２名（被告・被控訴人＝附帯控訴人・上告人）（２）事案
Ａが昭和６３年９月２４日に死亡し，Ｘ１は，Ａの公正証書遺言により，１６分の２の割合による包括遺贈を受けた。Ｘ２ないしＸ５及びＹらはＡの相続人である。
本件不動産はＡの遺産であり，一筆の土地と同土地上の一棟の建物から成る。
本件不動産は，Ａの公正証書遺言によって，Ｘら５名とＹら２名の共有となった。
Ｙらは，Ａの生前から，本件不動産においてＡとともにその家族として同居生活をしてきたもので，相続開始後も本件不動産の全部を占有，使用している。
本件不動産の分割について協議がなされたが，協議が調わず，Ｘら（持分は１６分の１２）は，Ｙらに対し，共有物分割ならびに賃料相当額の損害金の支払を請求して本訴を提起した。

- 1 -１審裁判所は，本件遺言は遺産の分割方法を定めたものではなく，相続分を指定したものだと解釈した上で，相続人の共有となった財産の分割は，家事審判法に基づき家庭裁判所の審判によって定めるべきであるから，通常裁判所に対して共有物分割を求める訴えは不適法であると述べて，共有物分割の訴えを却下した。
しかし，損害金の請求については，「共有者はその持分に応じて共有物を使用することができるのであり，共有者の一部の者が独占的にこれを使用している場合，無償の使用が合意されているときは別として，占有使用していない他の共有者は，法律上の原因なく，占有使用者の利得の限度で損害を受けていることになるから，他の共有者らは，その共有持分権に応じた不当利得の請求ができる。
」と述べて，これを認容した。
控訴審裁判所もこれを支持したため，Ｙらが上告。
（３）判旨破棄差戻。
「共同相続人の一人が 相続開始前から被相続人の許諾を得て遺産である建物において被相続人と同居してきたときは，特段の事情のない限り，被相続人と→同居の相続人において，被相続人が死亡し相続が開始した後も，遺産分割により右建物の所有関係が最終的に確定するまでの間は，引き続き右同居の相続人にこれを無償で使用させる旨の合意があったものと推認されるのであって，被相続人が死亡した場合には，この時から少なくとも遺産分割終了までの間は，被相続人の地位を承継した他の相続人が貸主となり，右同居の相続人を借主とする右建物の使用貸借契約関係が存続することになるというべきである。
けだし，建物が右同居の相続人の居住の場であり，同人の居住が被相続人の許諾に基づくものであったことからすると，遺産分割までは同居の相続人に建物全部の使用権原を与えて相続開始前と同一の態様における無償による使用を認めることが被相続人及び同居の相続人の通常の意思に合致すると言えるからである。
」

第３．内縁夫婦の共有不動産について一方死亡後の使用関係
最高裁平成１０年２月２６日第一小法廷判決（平成６年（オ）第１９００号 不当利得返還等請求事件）（民集５２巻１号２５５頁）（１）当事者
Ａ：被相続人Ｘ（原告・被上告人）
Ｙ（被告・上告人）（２）事案
ＹとＡとは，昭和３４年頃から内縁関係にあって，楽器指導盤の製造販売業を共同で営み，本件不動産を居住及び右事業のため共同で占有使用していた。
Ａは，昭和５７年に死亡し，本件不動産に関する権利は，同人の子であるＸが相続により取得した。
Ｙは，Ａの死亡後，本件不動産を居住及び右事業のために単独で占有使用している。

- 2 -ＹとＸとの間では，本件不動産の帰属をめぐる訴訟が係属し，Ｘは，本件不動産がＡの単独所有であったと主張し，ＹはＡとの共有であったと主張して争っていたところ，右訴訟において，本件不動産はＹとＡの共有財産であったことが認定され，Ｙがその２分の１の持分を有することを確認する旨の判決が確定した。
ＸがＹに対し，Ｙが本件不動産を単独で使用することによりその賃料相当額の 2 分の１を法律上の原因なく利得しているとして，不当利得返還を求めて本訴を提起した。
原審は，Ｙの持分を超える使用による利益につき不当利得の成立を認めて，Ｘの請求を一部認容した。これに対し，Ｙが上告。
（３）判旨破棄差戻。
「共有者は，共有物につき持分に応じた使用をすることができるにとどまり，他の共有者との協議を経ずに当然に共有物を単独で使用する権限を有するものではない。
しかし，共有者間の合意により共有者の一人が単独で使用する旨を定めた場合には，右合意が変更され，又は共有関係が解消されるまでの間は，共有物を単独で使用することができ，右使用による利益について他の共有者に対して不当利得返還義務を負わないものと解される。
そして，内縁の夫婦がその共有する不動産を居住又は共同事業のために共同で使用してきたときは，特段の事情がない限り，両者の間において，その一方が死亡した後は 他方が右不動産を単独で使用する旨の合意が成立していたものと推認するのが相当である。
けだし，右のような両者の関係及び共有不動産の使用状況からすると，一方が死亡した場合に残された内縁の配偶者に共有不動産の全面的な使用権を与えて従前と同一の目的，態様の不動産の無償使用を継続させることが両者の通常の意思に合致するといえるからである。
」【参考文献】
１．二宮周平著「家族法（第２版）」新世社 2007/9/10
２．内田貴著「民法Ⅳ親族相続」東京大学出版会 2006/5/2
３．平田厚「新版ロースクール家族法」日本加除出版株式会社 2006/5/5
４．水野紀子・大村敦志編「民法判例百選Ⅲ親族・相続（第 2 版）」有斐閣 2018/3/30
５．水野紀子・大村敦志編「民法判例百選Ⅲ親族・相続」有斐閣 2015/2/1

以 上

2021 年 12 月 19 日
担当：弁護士 大久保和子- 3 -最優 秀 答 案
回答者

M.Y.

３８点

採点講評（2021 年 12 月 19 日

第１親族法・相続法）

全体的な採点実感等

親族相続法については、他の分野に比べて馴染みが薄いため、初学者にとっても、訴訟物（法律構成：７０３条）からして間違えず、かつ、どの要件（「法律上の原因なく」）の問題かで迷わないようにして、遺言の内容や相続人の確定に集中できるよう作問を心掛けました。
そのため、多くの答案は、出題者の意図どおり、遺産共有状態の建物に共同相続人の一部が持分を超えて占有使用している場合（設問１）と、物権共有する建物に共有者の死亡後も他の共有者が単独使用している場合（設問２）とについて、①相続人と相続分を確定し、②請求者の侵害されている持分を確定して、③不当利得返還請求をすべきこと、④判例の規範を使って当てはめる三段論法で「法律上の原因なく」の要件を満たさない、⑤請求は認められない、と結論付けていました。
④の判例を知らないためか、③までで請求は認められる、とする答案もありましたが、思考過程は誤っていないので、原則論 OK！としました。
④につき、判例理論でなく、配偶者居住権（１０２８条）ないし配偶者短期居住権（１０３７条）を用いる答案も一定数ありました。確かに「第８章配偶者の居住の権利」については、令和２年４月１日施行なので、これを検討してほしくない場合は、問題文に、「なお、配偶者居住権については考慮しなくて良い。」と注意書きをすべきですね。そのため、１０２８条や１０３７条を使った方にも、一定の配慮はしました。
また、配偶者居住権にも関連しますが、何とか内縁者を保護しようと、本問の事情から、感情論で（法律論でなく）救済を試みる答案も散見されました。しかし、離別でなく死別（相続）という異質の契機に準婚理論を用いることは、一般的にかなり難しいと思われます。

第２設問１について

１

誰に対し、どれだけの割合で、いかなる請求
Ａの相続人の確定において、Ｃについて、Ａと「婚姻関係にある」妻Ｂとの子（嫡出の推定：７７２条）＝嫡出子であることを書けていない答案が意外に多かったです。それとの比で、Ｅは、Ａと「婚姻関係にない」Ｄが産んだ、Ａの「嫡出でない子」（７７９条）であるため、遺言による認知によって非嫡出子の身分を得る（７８１条２項・７８４条）ことの理解を示せていない答案も多かったです。Ｃ・Ｅともいずれにしても「子」として相続人となる（８８７条１項）との指摘は必須です。
Ｄについては、Ａと婚姻関係にない（７３９条）ため、本来ならば相続人となら- 1 -ない（８９０条）はずですが、９９０条によって、相続人とみなされます。これについては、司法試験平成２２年論文設問５で出題済みにもかかわらず、単なる受遺者とする答案が多かったのは心配です。そのため、Ｄを、遺産共有している共同相続人と位置付けられない結果、本問の論点に辿り着けないこととなってしまいました。
次に、各人の相続分を確定し、さらに、本件不動産の持分と共有状態を認定する、という手順を踏んでほしかったのですが、これらをごちゃっと記述する答案が目につきました。
その上で、７０３条の要件に当てはめて、Ｃの請求を立てることは、皆さんよくできていました。なお、共有者の使用対価の償還請求（２４９条２項）を挙げる方もいらっしゃいましたが、当該条文は、令和３年４月２８日公布され、施行日前なので、本問では使えないものの、一定の配慮をしました。
２

Ｃの請求の当否第１で記述した通り、④⑤と論述してほしいというのが答案の筋でしたが、配偶者居住権等で書いた方にも、一定の配慮をしたのは、既述のとおりです。

第３設問２について

１

Ｆの相続人相続人の確定は、第１順位から順を追ってすべきです。配偶者は、常に相続人となり、他に相続人があるときはその者と同順位になる（８９０条）ので、先に第１順位からあたっていくべきでしょう。
本問では、第２順位のＨがいるので、その意味では、第３順位 I の検討は必要ないのですが、事実２（その意味では、引っ掛けです。）に目配せして、I・J についても検討した方が点数が付くようにしました。
なお、ＨはＦを単独相続するので、本問で相続分は問題になりませんね。

２

Ｇに対しいかなる請求
本件不動産は、元々ＧＦの物権共有だったものが、ＦをＨが単独相続したことによって、ＧＨの物権共有となりますので、まずその記述がほしいです。
そして、７０３条に当てはめて、Ｈの請求を立てることは、設問１と同様です。
出題者の事実２の引っ掛けにうまく引っ掛かってくれて、相続人を間違えた方も思いの外いらっしゃいましたが、そこを除けば、皆さんよくできていました。２４９条２項についても、設問１と同様です。

３

請求の当否
第１で記述した通り、④⑤と論述してほしいという点、配偶者居住権等の記述についても、設問１と同様に取り扱いました。
以 上- 2 -司法試験予備試験答案練習会 2021年12⽉19⽇分 得点分布表
親族法・相続法出席者 32名
平均点 23.3点

（⼈数）

8
分布
01〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
00067675
10064

200

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）