令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024年8月18日実施 講師：弁護士 門馬憲吾

論文式試験問題集［民事訴訟法］- 1 -令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024年8月18日実施 講師：弁護士 門馬憲吾

［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，３：２）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
Ｘは，ＸからＹ₁，Ｙ₁からＹ₂へと経由された甲土地の各所有権移転登記について，甲土地の所有権に基づき，Ｙ₁及びＹ₂（以下「Ｙ₁ら」という。
）を被告として，各所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起した（以下，当該訴えに係る訴訟を「本件訴訟」という。）。本件訴訟におけるＸ及びＹ₁らの主張は次のとおりであった。
Ｘ の 主 張：甲土地は，Ｘの所有であるところ，Ｙ₁らは根拠なく所有権移転登記を経た。
Ｙ₁らが主張するとおり，ＸはＹ₁に対して１０００万円の貸金返還債務を負っていたことがあったが，当該債務は，ＸがＹ₂から借り受けた１０００万円の金員を支払うことによって完済している。
仮に，Ｙ₁らが主張するように，甲土地について代物弁済によるＹ₁への所有権の移転が認められるとしても，Ｘは，その際，Ｙ₁との間で，代金１０００万円でＹ₁から甲土地を買い戻す旨の合意をしており，その合意に基づき，上記の１０００万円の金員をＹ₁に支払うことによって，Ｙ₁から甲土地を買い戻した。
Ｙ₁らの主張：甲土地は，かつてＸの所有であったが，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により，ＸからＹ₁に所有権が移転した。これにより，Ｙ₁は所有権移転登記を経た。
その後，Ｙ₂がＹ₁に対して甲土地の買受けを申し出たので，Ｙ₁は甲土地を代金１０００万円でＹ₂に売り渡したが，その際，Ｙ₂は，Ｘとの間で，Ｘが所定の期間内にＹ₂に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。しかし，Ｘは期間内に代金をＹ₂に対して支払わなかったため，Ｙ₂は所有権移転登記を経た。
〔設問１〕
本件訴訟における証拠調べの結果，次のような事実が明らかになった。
「Ｙ₁は，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により甲土地の所有権をＸから取得した。その後，Ｘは，Ｙ₂から借り受けた１０００万円の金員をＹ₁に対して支払うことによって甲土地をＹ₁から買い戻したが，その際，所定の期間内に借り受けた１０００万円をＹ₂に対して返済することで甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をＹ₂のために譲渡担保に供した。しかし，Ｘは，当該約定の期間内に１０００万円を返済しなかったことから，甲土地の受戻権を失い，他方で，Ｙ₂が甲土地の所有権を確定的に取得した。
」
以下は，本件訴訟の口頭弁論終結前においてされた第一審裁判所の裁判官Ａと司法修習生Ｂとの間の会話である。
修習生Ｂ：証拠調べの結果明らかになった事実からすれば，本件訴訟ではＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることができると考えます。
裁判官Ａ：しかし，それでは，①当事者の主張していない事実を基礎とする判決をすることになり，弁論主義に違反することにはなりませんか。
修習生Ｂ：はい。弁論主義違反と考える立場もあります。しかし，本件訴訟では，判決の基礎と- 2 -令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024年8月18日実施 講師：弁護士 門馬憲吾なるべき事実は弁論に現れており，それについての法律構成が当事者と裁判所との間で異なっているに過ぎないと見ることができると思います。
裁判官Ａ：なるほど。そうだとしても，それで訴訟関係が明瞭になっていると言えるでしょうか。
②あなたが考えるように，本件訴訟において，弁論主義違反の問題は生じず，当事者と裁判所との間で法律構成に差異が生じているに過ぎないと見たとして，直ちに本件訴訟の口頭弁論を終結して判決をすることが適法であると言ってよいでしょうか。検討してみてください。
修習生Ｂ：分かりました。
(1) 下線部①に関し，証拠調べの結果明らかになった事実に基づきＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることは弁論主義違反であるとの立場から，その理由を事案に即して説明しなさい。
(2) 下線部②に関し，裁判官Ａから与えられた課題について，事案に即して検討しなさい。
〔設問２〕（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。
）
第一審裁判所は，本件訴訟について審理した結果，Ｘの主張を全面的に認めてＸの各請求をいずれも認容する旨の判決を言い渡し，当該判決は，控訴期間の満了により確定した。
このとき，本件訴訟の口頭弁論終結後に，Ｙ₂が甲土地をＺに売り渡し，Ｚが所有権移転登記を経た場合，本件訴訟の確定判決の既判力はＺに対して及ぶか，検討しなさい。

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2024 年 8 月 18 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾

参考答案
〔論文対策ゼミ・民事訴訟法〕－1－

令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024 年 8 月 18 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾第１設問１（１）１

XY2 間における譲渡担保契約の認定は、当事者と裁判所の法

１ XY2 間における譲渡担保設定契約締結の事実（以下、本件事律構成の差異に過ぎないとしても、裁判所は釈明権（民事訴訟実）は、所有権喪失の抗弁の主要事実にあたるから、当事者の法（以下、略）１４９条１項）を行使するべきだったのではな主張なく判決の基礎とすることは弁論主義に反して許されない。

いか。

２

弁論主義とは、事実の主張及び証拠の収集・提出について当２

法律問題は裁判所の専権事項であるが、法的構成が変われば事者の権能かつ責任とする原則をいい、裁判所は当事者によっ争う事実も変わり得る。また１４９条１項の趣旨は、当事者にて主張されていない事実を判決の基礎とすることはできない訴訟での主張立証の機会を十分に与えるという弁論権の保証に（第１テーゼ）。ここでいう事実は、権利の発生消滅という法律ある。そこで同一の事実につき当事者の主張と異なる法的観点効果の判断に直接必要な事実たる主要事実をいう。当事者意思を援用する場合は、法的観点指摘義務が生じるの尊重のためには法的効果の判断に直接結びつく主要事実にの

３

本件で、X は、Y2 から借り受けた１０００万円で、Y1 から甲土地を買い戻したと主張している。また Y1 は、Y1 が Y2 にみ弁論主義の適用を認めれば足りるからである。
３ 譲渡担保は目的物の所有権を担保の目的を達するのに必要な甲土地を売却した際、所定の期間内に X が Y2 に１０００万円範囲内で譲渡担保設定者から譲渡担保権者に移転する。とすれを支払うことにより甲土地を X に売り渡す旨の合意があったとば本件事実は、X の所有権に基づく請求という権利の発生を消主張している。したがって当事者からは、X が Y2 から借り受滅させる法律効果を有するといえるから、Y1 らの主張する所有けた資金で Y1 から X に所有権が移転している事実、及び、X権喪失の抗弁及び X の主張する買戻しによる甲土地の所有権取と Y2 間の間で甲土地を買い戻す旨の合意があった事実は主張得の再抗弁の存在を前提とする所有権喪失の抗弁の主要事実でされている。
裁判所がこれらの事実を基に XY2 間で譲渡担保設定契約がある。
それにもかかわらず本件事実は当事者において主張されておらず、証拠調べの結果明らかになったにすぎない。
４第２締結されたと構成することは、同一の事実につき当事者の主張と異なる法的観点を援用しているとみることもでき、法的観点よって本件事実を判決の基礎とすることは弁論主義に反する。

指摘義務が生じる。
それにもかかわらず、裁判所は譲渡担保設定契約の構成につ設問１（２）－2－令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
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第３１

いて何ら指摘をしていないから、法的観点指摘義務違反がある関して争えなくなるが、基準事後の固有の抗弁の主張は妨げらといえ、本件訴訟の判決は違法となる。

れない。したがって Z の手続保障との関係でも問題はない。

設問２

７

Z は「口頭弁論終結後の承継人」（１１５条１項３号）にあたり、本件訴訟の確定判決の既判力が及ぶか。
「承継人」の意義が問題となる。

２

既判力は、原則として訴訟の当事者間に生じる（１１５条１項１号）ものの、紛争解決の実効性を確保する趣旨から、例外的に「口頭弁論終結後の承継人」（同３号）にも及ぶ。その上で、前述の趣旨から、「承継人」とは紛争主体たる地位を承継した者をいう。

３

本件訴訟の訴訟物は、所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記手続請求である。物件の侵害は登記の存在により生じているから、登記名義が被告適格を基礎づける。したがってＹ２からＺへの移転登記は、紛争がＺに派生したものといえ、旧紛争の目的も新紛争を同時に解決しない限り達成し得ない関係にあるといえる。よってＺは紛争主体たる地位を承継したものといえる。

４以上よりＺは「承継人」にあたる。

５ なお、Ｚは無権者であるＹ２から甲土地を譲り受けており、民法９４条２項の類推適用という固有の抗弁を有する。もっとも「承継人」は、前主が判決を受け既判力が生じている事項に－3－以上より Z は「承継人」に当たるため、本件訴訟の既判力が及ぶ。
以上

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2024 年 8 月 18 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾

採点
５０点（設問 1：２４点、設問２：１６点、裁量点：１０点）
設問
設問 1（１）

項目

配点

弁論主義の定義・範囲

３

譲渡担保設定契約が再抗弁事実であるこ

３

点数と譲渡担保設定契約が弁論主義の適用を受２けること
譲渡担保設定契約の事実が証拠調べの結２

果明らかになったにすぎないこと

設問１（２）

設問２

結論

２

問題提起

２

法的観点指摘義務の論証

３

あてはめ

５

結論

２

問題提起

２

既判力の主観的範囲の原則論

２「承継人」の意義

２

あてはめ

４

結論

１

Z が固有の抗弁を有することの指摘

２

論証

２

結論

１

裁量点

10

合計点―【コメント】
以上令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024 年 8 月 18 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾

明大法曹会答案練習会

民事訴訟法短答合格者ゼミ

解説レジュメ
令和６年８月５日
弁護士

１

門馬憲吾

はじめに民事訴訟で重要なことは、㋐対立する利益配分を意識すること、㋑民事訴訟のピラミッド構造（法体系）を理解することです。
㋐について、「民事訴訟をよりよく理解するためには、ある問題について、原告の立、「手続保障は重要であ場、被告の立場、裁判所の立場を検討することが重要である1」
るけれども、民事訴訟法の解釈は、適正・公平・迅速・経済という理想をどうバランスさせるかが重要である2」と高橋先生は述べています。3 者間の立場ないし 4 つの理念を調和させる必要があるから民事訴訟は難解と言われます。逆に民事訴訟で利益配分をうまくできたならば、他の科目の利益配分もうまくいきます。
㋑について、民事訴訟法のピラミッド構造は下記の通りです。問題を解く際は、問われている部分はどこか、を見抜くことが大切です。

請求（訴訟物）・処分権主義（２４６条）
・既判力（１１４条）
・訴えの変更（１４３条）
・反訴の提起（１４６条）

法律に関する主張・（原則）法律上の判断は裁判所の専権。
・（修正）権利自白、法的観点指摘義務

事実に関する主張・（原則）弁論主義第１・第２テーゼ
・（修正）釈明権（１４９条）

証拠・弁論主義第３テーゼ
・自由心証主義（２４７条）
・証明責任

1

高橋宏志「民事訴訟法概論」51 頁（有斐閣、2016 年）

2

同上 P115−1−令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024 年 8 月 18 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾

民事訴訟法のピラミッド構造は憲法を含めた大きな法体系から理解することが重要です。そもそもの民事訴訟制度は❶「私人間の紛争」を❷「公権的強制的に解決する国家的制度」です。❶からは、民事訴訟制度は私人間の紛争を審判の対象としていることから、当事者の自主性・主体性を訴訟法上も尊重することが望ましいといえます。他方で、❷からは、公権的に紛争を解決する国家制度としての訴訟制度を運営する観点からすると、国民の裁判に対する信頼を得る必要がある上、紛争を迅速かつ効率的に解決する必要性があります。そのため民事訴訟制度には公益的な性格も認められるというわけです。
このように❶を強調すれば当事者に主導権を委ねるべきであります（当事者主義）
が、❷を強調すれば裁判所に主導権を認めるべき（職権主義）であり、民事訴訟は対立する利益が交錯しています3。民事訴訟は審理の内容面については処分権主義や弁論主義といった当事者主義がとられているが、審理の手続面は当事者主義によらずに職権進行主義が妥当する、と言われることがありますが、背景にはこのような民事訴訟制度の存在意義があるというわけです。
以上より、ピラミッド構造を理解する際には、当事者主義と職権主義、それぞれの視点を意識する必要があります。
２

設問１（１）について
本問のポイントは、弁論主義が適用される事実の範囲を示した上で、譲渡担保設定契約の事実が本件訴訟の攻撃防御においてどのように位置づけられるのかを明確にすることです。
⑴

当事者の主張内容と裁判所の認定
X の主張：X―代物弁済→Y1―買戻しーX

コメントの追加 [⾨⾺1]: Y2 から借り受けた 1000 万円

Y の主張：Xー代物弁済→Y1ー売買ー→Y2→X との間で 100 万円の支払いと引き換で買戻しえに甲土地を売り渡す旨の合意→X は合意不履行→結局 Y2
J の認定：Xー代物弁済→Y1ー買戻しーXー譲渡担保→Y2⑵

3

譲渡担保設定契約の事実の位置づけ

藤田広美「講義民事訴訟」5 頁（有斐閣、第 3 版、2013 年）−2−令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024 年 8 月 18 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾

所有権喪失の抗弁とは、当事者が相手方の過去の所有を認めることを前提に、相手方以外の者が目的物の所有権を承継取得したことにより、相手方が目的物の所有権を喪失したという主張です4。
他方で譲渡担保とは、担保とする物の所有権を、担保の目的を達するのに必要な範囲内で譲渡担保設定者から譲渡担保権者に移転させ、被担保債務が弁済等により消滅すれば、移転した所有権が譲渡担保設定者に復帰するという形態の非典型担保です5。
この定義からも明らかな通り、判例は譲渡担保を設定した場合、目的物の所有権は譲渡担保権者（債権者）に移転すると捉えています。したがって譲渡担保権の設定は、目的物の所有権喪失事由に該当し、所有権喪失の抗弁に当たり得ます。
⑶

なぜ証拠資料と訴訟資料を区別しなければならないのか
譲渡担保設定契約の事実は、証拠調べの結果明らかになったに過ぎず、当事者は主張していません。すなわち裁判所が証拠方法を取り調べた結果得た情報である証拠資料6にすぎず、事実に関する主張である訴訟資料7ではないということになります。なぜ証拠資料と訴訟資料を区別しなければならないのでしょうか。証拠資料をもって訴訟資料を補うとどのような不都合が生じるのでしょうか。
これは当事者の不意打ち、すなわち主張と異なる事実認定によって防御の機会が奪われることを防止するためです。
当事者は自身の「主張」を立証するために「証拠」を提出します。「主張」は、当事者が訴状や答弁書に記載した事項を自ら陳述するわけですから、不意打ちは生じ得ません。事実が「主張」として弁論に現れることで攻撃防御の具体的な対象が明示され、相手方にも反論の機会が保障されます。
これに対して「証拠」は自由心証主義（２４７条）が採られているわけですから、その証明力については裁判官の自由な判断に委ねられています。したがって当事者は自身の「主張」を立証するために「証拠」を提出したにもかかわらず、予期せぬ「証拠」の評価をなされるおそれがあるわけです。このような証拠資料をもって訴訟資料を補おうとすれば、当事者にとって予期せぬ事実認定がなされるおそれ4

岡口基一「要件事実マニュアル１」325 頁（ぎょうせい、第６版、令和２年）

5

最判昭和８年 4 月２６日民集６０巻８号３０９８頁参照

6

高橋和之他編「法律学小辞典」658 頁（有斐閣、第 5 版、2016 年）

7

同上−3−

令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民事訴訟法」
2024 年 8 月 18 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾があるから、証拠資料と訴訟資料は厳然と区別する必要があるということになります。
４

設問１（２）について設問１（１）が「証拠」と「事実に関する主張」の区別であったのに対し、設問１（２）では「法律に関する主張」における法的観点指摘義務が問われています。このピラミッド構造を意識できるかがポイントです。
すなわち「証拠」及び「事実に関する主張」では当事者主義の表れである弁論主義が採用されており、当事者意思が尊重されています。他方で「法律に関する主張」では、法律上の判断は裁判所の専権でありますから、当事者主義とは一線を画します。
このような理解を前提に、なお法的観点指摘義務が認められるかを論じる必要があります。
５

設問２について本問はピラミッド構造における「請求（訴訟物）」に関する出題です。ポイントは、「承継人」の解釈を示した上で、Ｙ２からＺへの移転登記が、どのような意味で Z を「承継人」と基礎づけるのか具体的に論じる点です。
受験生の大半は「承継人」の意義について、「紛争の主体たる地位」という概念を用いるかと思います（最判昭和４１年３月２２日民集２０巻３号４８４頁参照）。この「紛争の主体たる地位」という解釈は、これでもやや抽象的であるため、下位規範として利益考量説、すなわち❶承継前の旧紛争と承継後の新紛争との間に主要な争点を共通にするなどの密接な関係にあるかどうかという視点と、❷新紛争が、社会通念上、旧紛争から派生したものであり、旧訴訟の目的も新紛争を同時に解決しない限り達成し得ない関係があるかどうかという視点から、前後３つの紛争に関連性が肯定される場合に、紛争の主体たる地位の承継を認める見解を押さえておくと便利です8。規範として定立する必要はありませんが、当てはめにおいて意識すれば書き易くなると思います。
以上

8

中島弘雅「判批」高橋宏志ほか編『民事訴訟法判例百選』228 頁（有斐閣、第 5 版、2015 年）−4−2024 年 8 月 18 日開催

論文対策ゼミ「民事訴訟法」

最優秀答案
回答者
第１I.S.

34 点

設問１（１）

１．弁論主義とは、訴訟資料の提出・収集を当事者の権能かつ責任とする原則をいう。そして、第１テーゼとは、裁判所は当事者が主張していない事実を裁判の基礎とすることはできないことをいう。
ここで、弁論主義の根拠は、私的自治の訴訟法的反映にあるところ、主要事
実にのみ適用される。間接事実や補助事実は訴訟において証拠と同じ働きをするところ、これらの事実に弁論主義を適用すると、自由心証主義（民事訴訟法（以下、法令名略）247 条）に反するからである。
２．本件訴訟の訴訟物は、所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権である。
証拠調べの結果明らかとなった「Y２のために譲渡担保に供した」との事実は、上記訴訟物を基礎付ける X の所有権の帰属を否定するものであり、訴訟物たる権利の判断に直接必要な事実といえる。
上記事実について、X、Y１らは主張していない。
そうすると、裁判所は、当事者の主張していない事実を判決することになり、弁論主義第１テーゼに反することになる。
第２設問１（２）

１．裁判所は、釈明権（149条1項）を有するところ、これは、当事者間の公平や審理の充実を図るものである。
上記趣旨から、弁論主義の問題が生じないとしても、当事者と裁判所の間で法律構成が異なる場合、裁判所は釈明権の行使の一環として、法的観点指摘義務を負うと解する。そして、上記義務に反する場合、当該判決は適法であるとはいえないと考える。
２．譲渡担保契約の存在が認められると、Xは敗訴となり、勝敗に重大な影響を及ぼすため、当事者の公平を著しく害する。また、そのような影響を及ぼす事実であれば、審理の充実化の観点からも訴訟に顕出させるべきであるといえる。

－1－

そのため、裁判所は法的観点指摘義務を負っていたといえ、直ちに本件訴訟を終結して判決することは適法とはいえない。
第３設問２

１．既判力（114条１項）とは、前訴の後訴に対する通用力ないし拘束力をいい、既判力が及ぶ範囲は115条により規定される。
２．
（１）まず、本件訴訟により、本件訴訟物の存在が確定し、訴訟の「当事者」（115条１項１号）たるY２に既判力が及ぶ。
（２）ア．Zは、「当事者」に該当せず、原則、本件訴訟の既判力は及ばない。
イ．では、同項３号の「承継人」にあたるか。
同号の趣旨は、前主が訴訟追行していることで代替的手続保障が及んでいることを根拠に「承継人」に判決効を及ぼすことで、紛争の一回的解決をはかる点にある。
そこで、「承継人」とは、紛争主体たる地位を承継した者をいうと解する。
もっとも、承継人が固有の抗弁を有する場合には、同号の趣旨たる代替的手続き保障がなされておらず、「 承継人」にはあたらないと解する。
Zは、甲土地をY２から取得しており、甲の所有権と相反する立場にあるといえ、紛争主体たる地位を承継した者に当たるように思える。
しかし、ZはY２から甲土地を売買で取得した上、所有権移転登記を経ており、民法177条の第三者として、所有権喪失の抗弁を主張しうる立場にある。
そのため、Zは「承継人」に該当しない。
ウ．よって、Zには本件訴訟の既判力は及ばない。
以－2－上