動産・債権を中心とした担保法制に関する研究会資料２５報告書（案）(１)
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第１章 総論―担保法制全体の構成
１ 動産を目的とする担保と債権を目的とする担保のそれぞれについて，個別に規定を設けるものとする。
２ 動産について新たに非占有型の担保制度を設けるものとしは，動産の所有権が担保の目的で移転又は留保された場合に関する規定を設ける方法によるものとする。

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３ 債権については，権利質に関する規定の内容を必要に応じて見直した上で，引き続き債権をその目的とすることができるものとするとともに，債権が担保の目的で譲渡された場
合に関する規定を設ける。同時に権利質に関する規定の内容を必要に応じ見直したうえ，両制度の条文について整理するものとする。ついて，債権質に関する規定を準用するもの
とする。

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４ 動産及び債権以外の財産権を目的とする担保権としては，権利質に関する規定を必要に応じて見直した上で存続させるものとする。
４５ 担保の目的で財産権が移転した場合の対抗要件は，その財産権が真正譲渡された場合の対抗要件と同様のものとする（統一的な登記制度などの担保取引独自の対抗要件制度は設けない。
）。その上で，担保相互の優先劣後関係を決定する基準として，また，物上代位20などの担保取引としての性質に基づく効果を主張するための要件として，担保ファイリン
グを要するものとするかについて，更に検討が必要である。動産を目的とする担保権と債権を目的とする担保権のそれぞれについて，個別に登記制度を設けるものとする。
（対抗要件の箇所を踏まえて検討）
】

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（説明）
１ はじめに動産を目的とする担保制度（以下「動産担保」という。
）及び債権を目的とする担保制度（以下「債権担保」という。
）を中心とする担保法制全体の構成を検討するに当たっては，最初の段階で，次のような点が問題になると思われる。

30① 担保の目的財産の範囲
どのような財産権を目的とする担保に関する法制度を整備するか。
② 担保の種類
目的となる財産権の種類，占有型（担保権者が担保権の目的物を占有することが成立や存続のための要件となる類型をいう。
）／非占有型（担保権者が担保権の目的物を占有35することが成立や存続のための要件とならない類型をいう。
）の違い，所有権を移転又は留保することにより実質的な担保権者に所有権を帰属させるという形式を採るか，担保物権であるかといった法形式の違い等に応じた複数の担保制度を設けるか，これらを包摂する一つの担保制度を設けるか。
③ 対抗要件制度・登録制度の在り方
1

前記②とも関連するが，動産担保・債権担保について独自の対抗要件制度・登録制度を設けるか，設けるとしたとき，動産担保と債権担保について別個の制度を設けるか，それとも，動産や債権を含む財産権を目的とする担保について統一的な登記制度を設けるか。さらに，動産を目的とする担保については引渡しを対抗要件とするかどうか，債権を目的とする担保権について通知及び承諾を対抗要件とするかどうか，これらを対抗5要件とする場合に独自の対抗要件制度・登録制度との関係をどうするか。担保目的で債権者に所有権を帰属させるという形式を採る担保制度を設ける場合に，第三者対抗要件とは別に，それが担保目的の取引であることについての登記制度等を設けるか，その登記等をどのような効力と結びつけるか。
２ 目的財産10⑴ 民法は，不動産以外の財産権を目的とする約定担保権として，動産を目的とする担保権である動産質（民法第 352 条。なお，船舶，農業用動産，自動車，航空機，建設機械については，特別法により抵当権を設定することができるものとされている。），債権その他の財産権を目的とする担保権である権利質（民法第 362 条第１項）を設けている。
このうち，動産を目的とする典型担保権である動産質は占有型の担保権であり，非占15有型の担保権は設けられていないから，動産について非占有型の担保に関して，どのような規律が妥当かを検討する必要がある。また，民法は，構成部分が変動する集合動産を目的とする担保権についての規定を設けていないが，判例は集合動産を目的とする譲1

渡担保権の設定の有効性を古くから認めており，実務上も集合動産を目的とする譲渡担保権は重要な位置を占めるに至っている。しかし，判例法理のみによることはルールの20

明確性の観点から妥当でなく，また，具体的な法律関係についてなお不明確な点も残されていることから，集合動産を目的とする非占有型の担保に関する規律を設ける必要性も高い。
また，債権を目的とする典型担保権としては債権質権があるが，将来債権を含む集合的な債権を目的とする担保権については規定がなく，集合動産についての規定を設ける

25のであれば，併せて規定を設けることが考えられる。
動産及び債権以外の財産権については，その内容が多様であることに鑑み，これらを包括する規定を設けるのは，かなり困難である。ただし，その権利が譲渡できるものである限り，その譲渡が担保目的で行われることも考えられるため，特別な規定を設ける
必要性が高いものについて個別に規定を設けることも考えられる。

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３ 担保の種類⑴ 現行法においては，不動産については抵当権，動産については動産質，債権その他については権利質というように，目的となる財産の種類に応じて異なる担保権が用意されており，動産質及び不動産質は占有型，抵当権は非占有型というように，担保権者が目的物を占有するタイプの担保権と占有しないタイプの担保権とが区別して規定されてい

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る。
他方，
UCC 第９編は，担保目的でされた取引に適用されることとされており（さらに，売掛債権等の売買にも適用される。
），動産だけでなく無体財産や債権を含む財産につい
1以下，「集合動産」という用語は，構成部分が変動する動産の集合体を指して用いるものとする。

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て，その担保の種類や目的財産の占有の有無によって区分せず，一つの担保制度を設けている2。また，UNCITRAL モデル法は，「動産（movable assets）」（ただし，一部例外が定められている。
）を目的とする担保権及び合意による真正の金銭債権譲渡（一部の規定を除く。
）に適用することとされ3，「動産」とは不動産以外の有体又は無体の財産をいうとされている4。

5⑵ 目的物の種類や占有型／非占有型等による区別を設けず一つの担保制度を設けるメリットとしては，制度が単純化できることのほかに，動産や債権以外の財産権についても規定の欠缺が生じないこと，数種の種類の財産権について一括して一つの担保権を設定することができることなどが考えられる。
しかし，まず，動産や債権以外の財産権について規定の欠缺が生じないという点につ10

いては，現在でも権利質に関する規定があり，必要に応じてこれを見直すことによっても対応することができる（そもそも，動産及び債権以外の財産権が多様であることからすると，これらに共通して適用される規定として現在の権利質に関する規定以上に詳細な規定を設けることは難しい。）。結局，担保目的となる財産権の種類を横断して，どこまで共通の規定が設けられるか，ということと関わっている。１つの担保制度であると15

観念しても，そこに共通の規律がほとんどないのであれば，別々に規定することと変わりはないからであり，また，単純化できていることにもならないからである。
しかるに，例えば実体法上の効力に関する規定については，目的物が動産である場合には，目的物が滅失した場合の物上代位の規定や付加一体物に担保権が及ぶかなどが問題になるのに対し，目的物が債権などそれ以外の財産権である場合には，これに他の物20が付加して一体になったり，滅失したりすることが問題になりにくいなど，設けるべき規定の内容が異なる。また，動産を目的とする担保権については対抗要件として引渡しを認めるかどうかという問題がある一方，債権を目的とする担保権については通知や承諾を対抗要件として認めるかという問題があり，この点でも異なってこざるをえない。
担保権の実行も動産，
債権，
更にそれ以外の財産権では異なる方法によることになろう。

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さらに，占有型／非占有型の区別に関しても，担保権者が占有する場合には，例えば他人物を占有するに当たっての注意義務の程度などの規定の要否が問題となるのに対し，占有型においては設定者の使用収益権限が問題になるなど，やはり設けるべき規定の内容が異なる。
このように，設けるべき規定の内容が財産権の種類や占有型／非占有型の違いによっ30て重要な部分で異なっているため，これらを包摂する統一的な担保制度を設けることは困難であるし，仮に名目的に一つの担保制度に統一したとしても，適用される規定は動産と債権などの目的物の種類に応じて別々に設ける必要があると考えられる。したがって，単純化というメリットもあまり存在しないと思われる。
また，数種の種類の財産権について一括して担保権を設定することができるという点

35を考慮しても，前記のとおり財産権の種類によって設けるべき規定が異なることからす

2
3
4

UNCITRAL モデル法第１条第１項から第３項
UNCITRAL モデル法第２条(u)3ると，統一的な制度を設けることは困難であると考えられる。についてはもっとも，例
えば設定者の総財産や設定者が行うある事業のために用いられる財産全体を一括して担保の対象とし，実行も一括して行うというニーズがあるのであれば，このようなニーズに対応する担保権として，別途，包括的な担保制度を設けることは考えられる。れば足り，担保制度について目的物の種類等を問わない統一的な制度を設ける必要性は高くな5い。
以上から，本文１では，動産と債権とを区別して別々に担保制度を設けることとし，
さらにはその他の権利についての規定の必要性を個別的に検討することとし，設定者の総財産や設定者が行うある事業のための財産全体を一括して担保の目的とする制度については，以上とは別に，その要否や内容について検討することとしている。

10⑶ア 動産については，現行法上は非占有型の典型担保権は存在せず，非占有型の担保を設定するためには譲渡担保や所有権留保などの非典型担保が用いられている。
非占有型の動産担保制度を新たに設けるに当たっては，担保目的で動産の所有権を移転する契約や，代金が支払われるまで目的物の所有権が売主に留保する売買契約（以下「所有権留保売買契約」という。
）について，その法的な効果を規律する規定を設け15る方法（担保目的取引規律型）と，新たな典型担保権として非占有型の動産担保権を創設する方法（担保物権創設型）が考えられる。このうち，本文２は，担保目的取引
規律型によることとするものである。
そのような提案とした理由は次のとおりである。
まず，現行法上，動産を目的として非占有型担保を設定する必要があるときは，その所有権を移転する法形式（譲渡担保）あるいはその所有権を留保する法形式（所有

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権留保）
が用いられ，
判例法理も譲渡担保及び所有権留保について発展しているなど，
これらの方法が定着しており，そのような現行の実務との連続性を考慮する必要がある。
また，新たな典型担保物権を設けることとした場合には，当事者が当該担保物権の設定契約を締結するのではなく，例えば担保の目的で所有権を移転するという形式を

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選択した場合には，実質的には担保取引であるにもかかわらず，新たに設けた制度が適用されないこととなるり，法律上規定のない担保取引という不安定な法律関係が存続する。
（これを回避するためには，担保目的で所有権が移転された場合について，新たに設けた担保物権の設定契約であるとみなすことが必要になるが，当該担保権の設定ではなく，所有権の移転について対抗要件を具備した場合には，当該担保権の対抗30

力を否定することになると思われる。そうすると，当該法律関係が，真正の所有権移転なのか，担保目的のものなのかについて，当該担保権を取得する者のリスクで判断することが求められることになり，取引関係が不安定になるのではないかとも懸念される5。
以上から，本報告書では，担保目的取引規律型を主提案とする。

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しかし，担保目的取引規律型にも，動産及び債権について担保目的取引を規律する規定を設けた場合，不動産について規定を設けないことが説明でないのではないか，
5

もっとも，これは所有権移転と当該担保権設定との対抗要件を異ならせることを前提とした場合である。

4

また，後順位担保の設定を認めるとするとき，後順位者の取得する権利などの説明にあたって，担保物権創設型のほうが説明しやすいのではないか，という問題がある。
また，国際的に評価される動産担保・債権担保の制度の確立のためには，UCC 型の担保物権創設型の立法が必要ではないか，との意見もある。
また，「担保目的」であるかどうかを明確に判断することができない場合があるとの5

指摘もあることから，適用範囲を画する基準としてより適切なものがないかどうかを検討すべきであるとの意見もある。

コメントの追加 [A1]: 逆に，「担保目的」という柔軟なイ 判例は，譲渡担保は債権担保のために目的物の所有権を移転するものであるが，所有権移転の効力は債権担保の目的を達するのに必要な範囲内においてのみ認められるとしている（最判昭和 57 年９月 28 日集民 137 号 255 頁，最判平成５年２月２６日

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民集 47 巻２号 1653 頁，最判平成７年 11 月 10 日民集 49 巻９号 2953 頁，最判平成18 年 10 月 20 日民集 60 巻８号 3098 頁）。このような一般論により，判例は，譲渡担保権の設定者は正当な権原のない目的物件の占有者に対してその返還を請求することができること（上記昭和 57 年最判）
，譲渡担保設定者は目的不動産について被保険利益を有すること（上記平成５年最判），譲渡担保権者は担保権を実行して確定的に抵当15

不動産の所有権を取得しない限り，民法第 378 条（注：平成 15 年民法改正前のもの）
所定の滌除権者たる第三取得者に当たらないこと（上記平成７年最判），被担保債権の弁済期前に譲渡担保権者の債権者が目的不動産を差し押さえた場合は，少なくとも，設定者が弁済期までに債務の全額を弁済して目的不動産を受け戻したときは，設定者は第三者異議の訴えにより強制執行の不許を求めることができること（上記平成 1820年最判）などを導いている。
そこで，担保目的取引規律型の立法を行うときにも，所有権移転型の担保について
は，所有権移転の効力は債権担保の目的を達するのに必要な範囲内においてのみ生じることを明記し，所有権留保型の担保においては，所有権の留保が債権担保の目的を達するのに必要な範囲内においてのみ生じることを明記することが考えられる。

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しかしながら，個々具体的な場面について，上記の判例法理のような（あるいは，判例法理を再検討したうえで，新たな）結論を規定すれば，そのときの所有権の移転の範囲をどのように考えるかは，立法後の議論に委ねれば足りるとも考えられる。そこで，取引の形式に従って目的物の所有権が設定者から債権者に移転したこと，あるいは，目的物の所有権が留保されていることを一応前提とした上で，上記各最判で示30されたような，適用対象となる取引が担保の実質を有しているために所有権移転の効
果が修正される部分について明文の規定を設けることにしている。
⑷ 動産担保と異なり，債権担保については典型担保権として既に債権質が存在している。
債権担保として譲渡担保も用いられているが，対抗要件具備の方法の点でも実行方法の点でも質権と譲渡担保との間で大きな差はなく，特に個別の金銭債権の場合に質権を回35避して譲渡担保を用いる合理的な理由は少ないとも指摘されている6・7。
新注民⑺596 頁〔角紀代恵〕，道垣内・担保物権法 350 頁
被担保債権よりも担保権の目的である債権の額が大きい場合，担保権の目的である債権の弁済期が被担保債権の弁済期よりも早い場合に，譲渡担保に民法第 366 条第２項及び第３項を類推適用するかどうかという点については，見解が分かれている（新注民⑺597 頁〔角紀代恵〕
）
。
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基準の方がよいという意見もあろう。

現行法の債権譲渡担保と債権質とでは，例えば債権譲渡登記において被担保債権額が登記事項とされているかどうかなどの違いも残されているが8，両者がいずれも債権を目的とする担保であって同様の機能を果たしていることからすると，立法論としては，その差異をなくして両者を同じように扱う方向で規律の内容を検討すべきであり，したがって，両者を併存させる必要は乏しいという意見もあり得るところである。もちろん，

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このような考え方を採るときも，債権質の現行規定をそのまま維持するというわけではなく，その改善が必要となる。しかし，債権譲渡担保の合理化と債権質の合理化は，ともに担保として合理的な内容を定めようとするものであるから，同一になるはずだというわけである。
しかし，これに対しては，現行法の下では，債権についても実務上は同様に譲渡担保

10が多用されており，債権を譲渡担保の目的とすることが定着しているから，債権質に一本化すること（例えば，担保の目的で債権を譲渡することとされた場合には，これを債権質の設定契約をみなす旨の規定を設けること）は実務に無用の混乱を生じさせるとも考えられる。そこで，本文３では，債権質と債権譲渡担保をあえて一本化することは避け，両者を存続することとしている。しかし，このときも，債権質の規定の現代化・合15

理化があわせて図られることになり，その結果として，両者で同一の規律が置かれるときには，条文の重複を整理することになる。したがって，例えば，債権質に関する規定
を債権譲渡担保について包括的に準用することも，結果としてあり得ないではない。が考えられる。
４ 動産及び債権以外の財産権を目的とする担保

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動産担保と債権担保について別個に規定を設ける場合には，動産及び債権以外の財産権を目的とする担保にはこれらの規定は当然には適用されない。
現行法の権利質については，
性質に反しない限り，質権総則，動産質及び不動産質に関する規定が準用されることとされている（民法第 362 条第２項）ことと同様に，動産担保及び債権担保に関する規定を設けた上で性質に応じてこれを準用する旨の規定を設けるか，準用に関する明文の規定を設

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けず，類推適用などの解釈に委ねることが考えられる。
５ 対抗要件制度の在り方⑴ 現行法においては，動産質権の効力要件は引渡し（民法第 344 条。ただし，占有改定は含まない。
），対抗要件は占有の継続（民法第 352 条）とされており，動産を目的とす
る譲渡担保においては，所有権移転の対抗要件が求められることになるので，占有改定30を含む引渡しが対抗要件であることになる。また，債権質及び債権を目的とする譲渡担保の対抗要件は通知又は承諾である（民法第 364 条，第 467 条）。動産・債権譲渡特例
法は，動産譲渡登記ファイルや債権譲渡登記ファイルに譲渡の登記がされたときは引渡
しや確定日付のある証書による通知があったものとみなしており（同法第３条第１項，
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動産・債権譲渡特例法による質権設定登記後に被担保債権が移転する場合は従前の債権者による質権設定登記を抹消して質権設定登記を改めて行う必要があるのに対し，債権譲渡登記後に被担保債権が移転する場合は「被担保債権の譲渡に伴う譲渡担保権の移転の合意」を登記原因として，担保権設定者の協力を求めることなく，譲受人名義の債権譲渡登記を実現することができるとの指摘がある（青山大樹
編著『詳解シンジケートローンの法務』（金融財政事情研究会，平成 27 年）282 頁）。このような問題については，登記制度の見直しによって対応することが考えられる。

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第４条第１項），譲渡担保についてはこれによっても対抗要件を具備することができることになる。また，債権質についてもこれらの規定の準用により，債権譲渡登記ファイ
ルに質権設定の登記をすることで対抗要件を具備することができるとされている（同条
第 14 条第１項）。
⑵ 動産担保について担保目的取引規律型を採用し，かつ，取引の形式に従って目的物の5

所有権が設定者から債権者に移転したこと，あるいは，目的物の所有権が留保されていることを一応前提とするとき，目的物の所有権が設定者から債権者に移転したことを前提とする担保については，まずは所有権の移転についての対抗要件が問題となる。そして，その上で，それが担保目的の取引であることについて，何らかの登記等を求めるべ
きか，求めるとして，その登記等をどのような効力と結びつけるのかが問題になる。債10

権を移転するという担保制度についても同様である。
これに対して，所有権留保売買契約については，所有権の移転はなく，そのことについての対抗要件は観念できないように思われる。しかし，このときでも，それが担保目的の取引であることについて，何らかの登記等を求めるべきかは，上記と同じく問題になる。また，所有権留保売買契約における所有権の移転について，留保売主から留保買

15

主に目的物の完全な所有権が移転した後，留保買主から担保目的で目的物の所有権が留保売主に移転されると考えることも可能である。そうであるならば，ここでは，所有権の移転の対抗要件が問題になるし，さらに，それとは別個に，担保目的の取引であることについての登記等の要否も問題となる。
担保物権創設型の立法を採用するときは，当該担保権設定についての対抗要件が問題20になることはもちろんである。
⑶ 担保目的取引規律型を採用するが，担保目的の取引であることについての登記等を整備するとき，または，担保物権創設型を採用し，当該担保権設定についての対抗要件としての登記等を求めることにするとき9は，その登記等の制度の在り方が問題になる。すなわち，①担保権者の権利内容を公示するものとするか，登記は担保権の存在を警告す

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るものと位置づけ，その詳細（被担保債権額や弁済期など）については設定者から情報を取得するものとするか，②動産・債権譲渡登記と同様に共同申請とするか，登記の申請を担保権者が単独ですることができるものとするかなどが問題になる。本文４では，
主提案である担保目的取引規律型を前提とした上で，担保目的の取引であることについての登記制度を設けるかどうかについては残された課題としている。なお，この登記制

30

度が既存の動産・債権譲渡特例法上の登記制度などとは全く性質を異にするものである
ことから，これを「担保ファイリング」と称している。その詳細については，後記●において検討する。
35

第２章 各論
第１ 個別動産を目的とする非占有型の担保権の効力※第１では個別の動産を目的とする担保権を取り扱い，いわゆる集合物を目的とする担保権9

理論的には，担保物権創設型を採用し，その設定の対抗要件を，譲渡に準じるものにすることも考えられる。

7

については別途検討する。
１ 適用範囲等
次の契約の効力等については，２以下の定めるところによるものとする。
5⑴ 債務を担保するため，動産の所有権を債権者に移転する契約し，その不履行があるとコメントの追加 [A2]: 非占有型であることを明示しなくきは債権者がその動産の所有権を確定的に取得する方法又は債権者がその動産を譲渡すてもよいかという指摘があった。現状の譲渡担保においる方法により，その動産について他の債権者に先立って被担保債権の弁済を受けることても，担保権者が占有する場合がないわけではないことを目的としてされた契約から，ここでは非占有型に限定はしていない。その結果⑵ 動産の所有権の移転が生ずべき契約であって，次のいずれかに該当するもの
ア 代金債務その他の債務を担保するため，その債務の履行がされるまで当該動産の所10有権が売主に留保されるもの
イ 代金債務を第三者が立て替えて支払い，立替金その他の債務を担保するため，その履行がされるまで当該動産の所有権が当該第三者に留保されるもの
（説明）

15

１ 動産を目的とする担保制度として，前記第１の本文２本案の方針に従って担保目的取引規律型の規定を設ける場合には，具体的に担保目的でどのような取引がされた場合に適用されるかが問題になる。本文は，この具体的な契約類型を規定するものである。
２ 本文⑴は，従来の譲渡担保権設定契約，すなわち担保目的で動産の所有権を移転する取引を適用対象に含めようとするものである。

20

なお，「その不履行があるときは債権者がその動産の所有権を確定的に取得する方法又は債権者がその動産を譲渡する方法により，その動産について他の債権者に先立って被担
保債権の弁済を受けることを目的としてされた契約」といった定義も考えられ，仮登記担
保契約に関する法律が，「代物弁済の予約，停止条件付代物弁済契約その他の契約」というように被担保債権の回収方法を定義に含めているところからすると，その方が既存の法律25と整合的なようにも思われる。しかし，仮登記担保法においては，被担保債権の回収方法，
つまり担保の実行を定める契約が正にされるのに対して，譲渡担保においてされるのは所
有権移転の契約であり，「債権者がその動産の所有権を確定的に取得する方法又は債権者
がその動産を譲渡する方法」が認められるのは，そのような契約について定められる効果であると考えられる。

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３ 本文⑵は，所有権留保売買契約を適用対象に含めようとするものである。
アは，売買契約において代金債務等を担保するために目的物の所有権が売主に留保されるという二者間の所有権留保売買契約である。まず二者間で所有権留保売買がされ，その債権が譲渡されたり，弁済による代位がなされたりすることによって，留保所有権が移転した結果，第三者が所有権を留保することになった場合もここに含まれる。売買契約にお35いて，その代金債務に係る債権以外の債権を被担保債権に含むいわゆる拡大された所有権留保については，売買代金債権のみを被担保債権とするものと同視できるものと，するものと扱いを異にし，むしろ譲渡担保と同様に扱うべきものと場合があると思われるが，いずれにしても担保としての実質を有する。したがって，拡大された所有権留保も２以下で検討する規定の適用対象に含めることとしている。
8

として質権についてどのような影響があるかは，今後検討なお，売主と買主との間でされた二者間の所有権留保売買契約に伴って第三者が買主の代金債務を保証していたところ，当該第三者が保証債務を履行したというケースでは，弁済による代位によって所有権留保売主が有していた留保所有権を取得する。この場合も，もともとは二者間の所有権留保売買契約がされていたのであるから，アの類型に該当する。
イは，売買代金を信販会社等の第三者が支払って目的物の所有権を取得し，その求償債

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務その他の債務を担保するため，債務が弁済されるまで当該第三者が所有権を留保するという形態の所有権留保売買契約である。
ア及びイはいずれも売買契約において売主に所有権が留保された場合を念頭に置いたものであるが，請負契約などの売買契約以外の有償契約においても，物の所有権の移転が一方の当事者の債務の内容になっているものの，代金が支払われるまでその当事者に所有権10が留保される場合もあり得る。本文⑵は，所有権留保が行われる代表的な例が売買契約であることを踏まえて「売主」「買主」という表現を用いているが，他の有償契約を含んだ表
現にすることも考えられる。
２ 担保権が及ぶ範囲1015⑴ 担保所有権（担保の目的で債権者に移転又は留保された所有権をいう。以下同じ。
）の設定者等（債権者に対して担保所有権の移転を行った者及び担保所有権が売主又は代金を立て替えて支払った第三者に留保される契約における買主をいう。以下同じ。
）が，担保所有権の設定の後，その目的物の常用に供するために自己の所有に属する他の物を附属させたときは，担保所有権は当該他の物に及ぶものとする。

20⑵ 担保所有権の目的物にについて付合，混和，加工が生じた場合について，新たな規定を設けないものとする。
⑶ 担保所有権は，その担保する債権について不履行があったときは，その後に生じた目的物の法定果実に及ぶものとする。
25（説明）
１ 担保所有権の目的物の従物⑴ 担保所有権の目的物である動産について，従物が附属させられている場合がある。動産の従物としては，例えば，機械が譲渡担保権の目的である場合における当該機械専用の整備用品，付属品，部品のスペア，絵画が目的である場合における額縁などが考えら

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れ，主物である動産が担保所有権の目的である場合に，その担保権が従物に及ぶかどうかが問題になる。
⑵ 動産を目的とする典型担保権である動産質については，その効力が及ぶ範囲に関する規定は設けられていないが，質権が成立・存続するためには質権者が目的物を占有している必要があるため，質権が及ぶ範囲は比較的明確である。

35⑶ 従物は主物の所有者の所有に属する他の物であるが，目的物の所有権が債権者に移転していることを前提とすると，設定者が附属させたものは従物の定義に該当しない。しかるに，譲渡担保においては設定者が，所有権留保においては買主が，目的物を使用収10

関連する立法提案として，松本財団要綱試案〔201〕２

9

益することが通常であるため，目的物の常用に供するために他の物が附属させられるとすれば設定者等によるものである。したがって，抵当権の効力の及ぶ範囲に関する一部の学説のように，設定から実行までのプロセス全体を民法第 87 条第２項の「処分」とみることにより，従物になった時期と担保設定との先後を問わず，同項に基づいて担保の効力が従物に及ぶと解するとしても，従物であることを理由にして，附属物に効力を及5

ぼすことはできない。しかし，主物の所有者の所有に属するものであれば従物に相当する物が担保設定後に附属させられた場合にこれに担保の効力が及ばないとすると，例えば設定時から存在した従物を入れ替えたような場合にも入替え後の物には担保の効力が及ばないことになり，不都合な場合も生じ得る（例えば，担保の目的物である機械の整備用品を買い換えた場合や，スペアの部品を買い足した場合など）。そして，設定者等と10

しても主物について債権者が担保所有権を有していることは認識している以上，主物の所有者の所有に属するものであれば従物に相当する物に担保権が及んでも不測の損害を被るとはいえないし，当事者の通常の意思にも合致すると思われる。そこで，本文⑴は，設定者等が担保所有権の目的物に附属させた物に担保権が及ぶものとしている。
なお，担保所有権の設定時に従物が附属させられていた場合には，民法第 87 条第２15項によってその従物についても担保所有権が設定されることになる。
２ 担保所有権の目的物に付合，加工，混和が生じた場合⑴ 担保所有権の目的物である動産について，付合，加工，混和が生ずることも考えられるが，その場合に合成物等に担保所有権が及ぶか，どの範囲で及ぶかが問題となる。
⑵ 譲渡担保及び所有権留保は所有権が債権者に帰属移転するという形式を採るから，特20段の規定を設けなければ，設定契約後に付合，混和，加工などが生じた結果，付合・混和等の規定により，債権者が付合物等の所有権を取得することとされる場合には担保所
有権は付合物等に及ぶことになりそうである。たしかに，通常の所有権の場合と異なり，担保所有権にまつわる法的効果は別個に考えるべき可能性もあるが，抵当権及び不動産
質権は，抵当不動産の付加一体物に及ぶとされ（民法第 370 条，第 361 条）
，付合物は

25

抵当権設定と付合との先後を問わず付加一体物に当たると考えられていること11，さらに，抵当権に関する民法第 370 条が類推適用され，付加一体物に及ぶとするのが通説であること12に鑑みると，上記の結論は担保所有権についても不合理ではないと考えられる。そして，これを導く根拠となる規定は，従物に関する規定や，付合・混和等の規定に委ねれば足りる13。

30

２ 果実及び賃料⑴ 民法第 371 条は，抵当権は被担保債権について不履行があったときはその後に生じた
新版注民⑼81 頁以下〔山崎寛〕，安永・講義 256 頁，道垣内・担保物権法 141 頁，松岡・担保物権法 45 頁
12 新版注民⑼853 頁〔福地俊雄〕，高木・担保物権法 343 頁，安永・講義 410 頁，松岡・担保物権法
326 頁
13 付合等によって償金の支払義務が生じた場合に，設定者と担保権者のいずれがこれを負担するかが問題になる。担保としての実質を考慮すると設定者が負担することが適切であると考えられるが，【←この部分において，「担保の目的の範囲内の所有権移転」という構成が前提となっていると思われるが，それは解釈に委ね，真正面からは書かないとすると，そういった前提と採るべきではない】解釈によって導くことができると考えられるので，この点について特段の規定は設ける必要はないと思われる。
11

10

抵当不動産の果実に及ぶと規定している。これは，平成 15 年に担保不動産収益執行制
度が創設されるにあたり，抵当権の効力が担保不動産収益執行の開始後の天然果実及び法定果実に及ぶという規律を実体法上明確にしておく必要があると考えられたことから，
旧民法第 371 条を改正して定められたものである14。そして，法定果実に対する執行方法としては，担保不動産収益執行のほか，物上代位が認められている。

5

譲渡担保については，原則として天然果実や賃料債権は設定者に帰属するとされており15，賃料への物上代位が認められるかどうかにもは争いがある。が，これを認めるのが通説であるとされる16。
⑵ 非占有型の担保権においては，設定者が担保の目的である財産を占有し，使用収益することができる点に利点があるから，動産担保制度に関する規定を設けるに当たっても，

10

設定者が天然果実や法定果実である賃料を取得することができるのが原則となる。
天然果実は元物から分離する時にこれを収取する権利を有する者に帰属するとされているから（民法第 89 条第１項），天然果実の帰属について同条の規定に委ねるとすれば，後記４のとおり，元物である目的物を使用・収益する権限が原則として設定者にある旨の規定を設ければ，担保権の実行によって設定者が使用・収益権限を失った時までに分15離した天然果実は設定者に帰属することになる。抵当権に関する民法第 371 条と比較す
ると，被担保債権について不履行が生じた後であっても，設定者が使用収益権限を失うまでに分離した果実について，抵当権の効力は及ぶが担保所有権は及ばないことになる。
法定果実については，後記６記載のとおり物上代位を認めるとすると，民法第 371 条と同様の規定を設ける必要があるかどうかが問題になる。抵当権に基づく賃料債権への20

物上代位の根拠を同条とし，民法第 372 条及び第 304 条は担保不動産収益執行と並ぶその実行手続の一つを定めたものであると理解すれば17，担保所有権に関する規定を設けるに当たっても，賃料に担保権が及ぶという実体法上の根拠として民法第 371 条と同様の規定を設けるのがバランス上はよいと思われる18。本文⑵は，このような考え方に基づき，抵当権に関する民法第 371 条と同様の規定を設けるものである19。このとき，民25

法第 371 条と異なり天然果実は除外され，天然果実については上記のとおり民法第 89条第１項に委ねることとなる。
なお，抵当権が及ぶ賃料債権の範囲については，①差押え以後に発生したものに限定

15

谷口ほか・解説 56 頁
道垣内・担保物権法 314 頁，松岡・担保物権法 326 頁

17

道垣内・担保物権法 148 頁以下，安永・講義 277 頁

1418目的物の賃料債権が抵当権に基づく物上代位の対象となるとした判例（最判平成元・10・27 民集 43

巻 9 号 1070 頁）は，現行民法 371 条が設けられる前であったのであり，賃料債権に対する物上代位権行使を認めるために民法 371 条と同趣旨の規定が必須となるわけではない。しかし，抵当権の規定の構造とのバランスからは，担保所有権についても同様の規定が求められると思われる。
19 また，賃料に対する物上代位の根拠は民法第 372 条・第 304 条であり，民法第 371 条の「果実」は天然果実に限定されると理解すれば（中野ほか・民事執行法 699 頁，水津太郎「抵当権に基づく賃料の把握」（法教 421 号 73 頁，2015 年）），賃料に対する物上代位を認めるとしても（収益執行を認めないのであれば）民法第 371 条と同様の規定を設ける必要はなく，民法第 372 条と同様に民法第 304 条を準用する旨の規定を設ければ足りることになる。

11

する考え方，②債務不履行後に発生していれば差押え以前に発生したものを含むという考え方，③差押え時に設定者に帰属していれば，債務不履行以前に発生していたものを含むという考え方があり20，動産の賃料についても同様に意見が分かれうるが，これは結局，実行手続をどのように構成するかの問題である。
なお，民法第 371 条を改正した平成 15 年民法改正の立案担当者は，履行遅滞後に弁5済期が到来する賃料債権だけでなく，その時点で既に弁済期が到来していた未払賃料債
権からも優先弁済を受けることができるとしており21，それゆえ同条の「その後に生じた」を削除すべきであるとの指摘もある22。しかし，抵当権について規定の見直しをしないのであれば，動産についてのみ異なる規定ぶりをすることは難しいと思われる。
10３ 担保所有権設定者の債権者が目的物を差し押さえた場合における担保所有権者の権限⑴ 担保所有権者（担保目的で目的物の所有権の移転を受けた者及び担保目的で目的物の所有権を留保した者をいい，買主のために売買代金を立替払いし，その求償債権を担保する目的で所有権を取得した者を含む。以下同じ。
）は，担保所有権設定者（担保目的で目的物の所有権を債権者に譲渡した者及び所有権留保売買契約における買主をいう。以

15

下同じ。
）の債権者が目的物を差し押さえたとき，その権利を証する文書を提出して，配当要求をすることができるものとする。
⑵ 担保所有権設定者の債権者が担保所有権の目的物を差し押さえた場合において，目的物の価額が手続費用及び差押債権者の債権に優先する債権の見込額の合計額に満たない
ときは，担保所有権者は，その強制執行の不許を求めるために，第三者異議の訴えを提20起することができるものとする。ただし，目的物の価額が手続費用及び差押債権者の債権に優先する債権の見込額の合計額を超えるときは，この限りでないものとする。
（説明）
１ 現行法の譲渡担保については，設定者の一般債権者が担保の目的を差し押さえ，強制執25行の手続が開始された場合であっても，譲渡担保権者は配当要求をすることができない（民事執行法第 133 条参照）が，特段の事情がない限り，第三者異議の訴えによって上記強制執行の排除の排除を求めることができることとされている（最判昭和 56 年 12 月 17 日民集 35 巻９号 1328 頁，最判昭和 58 年２月 24 日判タ 497 号 105 頁）。この「特段の事情」に当たる場合としては，目的物の価額が譲渡担保権の被担保債権額を上回る場合をいうも30のと考えられている。
また，所有権留保についても，判例は，留保売主による第三者異議の訴えを認めている（最判昭和 49 年 7 月 18 日民集 28 巻 5 号 743 頁）。
判例の立場に対し，学説には第三者異議の訴えによる執行の全面的な排除ではなく担保目的に限定して優先弁済を認めれば足りるとするものも多く23，その手続として，第三者35

松岡・担保物権法 67 頁参照
谷口ほか・解説 57 頁
22 松岡・担保物権法 50 頁
23 ●譲渡担保について，新版注民⑺559 頁〔小山泰史〕。所有権留保について，高木・担保物権法 384
頁など。●
20
21

12

異議の訴えの一部認容として優先弁済を認める見解24や，譲渡担保権者が配当要求をすれば民事執行法第 133 条の類推適用によりこれを認めるべきであるとの見解25が主張されている（現行法の下では手続について見解が分かれているが，優先弁済を認めれば足りるという考え方に従えば，民事執行法第 133 条を改正して担保所有権者が配当要求をすることができるものとすることも考えられる。
）。他方，譲渡担保権は私的実行をすることができ

5る点にメリットがあるとして私的実行の利益を重視し，積極的に第三者異議の訴えによって強制執行の不許を求めることを認めるべきであるとの見解もある26。
２ 前記のとおり，担保所有権設定者が第三者異議の訴えを提起して一般債権者による強制執行を排除することができるかどうかについては見解が分かれているが，仮にこれを認める場合であっても，一般債権者による差押えに基づいて開始された競売手続で配当を受け10れば足りると担保所有権者が考える場合には，配当要求を認めて差し支えないと考えられる。そこで，⑴は，担保所有権者は配当要求をすることができるとの規律を設けることを提案している。
３ 本文⑴の配当要求に加えて，担保所有権者が第三者異議の訴えを提起することができる
こととするかどうかについては，①剰余がある場合（目的物の価額が担保所有権の被担保

15

債権額を上回る場合）でも第三者異議の訴えを提起することができるとする考え方，②担保所有権者は，剰余がない場合に限って第三者異議の訴えを提起することができ，剰余がある場合は配当要求のみをすることができるとする考え方，③担保所有権者は，剰余の有無にかかわらず第三者異議の訴えを提起することはできず，配当要求のみをすることができるとする考え方があり得る。

20①によれば，剰余がある場合であっても担保所有権者は第三者異議の訴えによって一般債権者による強制執行を排除することができることになる。しかし，剰余の部分からも一般債権者がその債権を回収することができないとすればその利益が害される一方，担保所有権者にとって，その債権全額の満足を得られるにもかかわらず一般債権者による強制執行を排除する利益は小さい。目的物の価額のうち被担保債権額を上回る部分は一般債権者

25のための責任財産となるべきであるから，担保権者が一般債権者による強制執行を全面的に排除することができるのは適当ではない。また，少額の債権を被担保債権として担保権を設定することにより，債務者は執行することができない財産を容易に作出することができるようになり，担保制度が執行妨害に悪用されかねない。これらの点からすると，①の考え方は妥当でないと考えられる。もっとも，研究会では，個別動産譲渡担保や所有権留

30

保では，目的物の価額が被担保債権額を上回ることはほとんどないので，規律の単純化のためには第三者異議の訴えを常に認めてよいのではないか，第三者異議の訴えによって差押えを排除することができたほうが設定者の経営維持に資するのではないか，といった観点から更なる検討が必要であるとの意見もあった。また，担保所有権の被担保債権が一定の範囲に属する不特定の債権の場合（根担保所有権の場合）に，根担保所有権者がその確

35

定時期を選択することができるという利益を重視し，一般債権者による差押えによって被新注民⑺559 頁〔小山泰史〕，三ケ月章『民事執行法』（弘文堂，昭和 56 年）152 頁，高木・担保物権法 356 頁
25 高木・担保物権法 356 頁，中野ほか・民事執行法 290 頁
26 松岡・担保物権法 338 頁，386 頁
2413

担保債権の確定が生ずることを回避することができるようにするのであれば，無剰余の場合であっても，一般債権者の差押えによる執行開始の効力を否定する権限を根担保所有権者に与える必要があるとも思われる。しかし，根抵当権の場合にはこのような利益が根抵
当権者に与えられていないのであり（民法第 398 条の 20 第１項第３号，第２項参照），こ5

れと同様に扱い，根担保所有権者が無剰余の場合にも一般債権者による強制執行を排除することができるものとする必要はないと思われる。
②と③では，いずれも担保権者に配当要求を認めるものであるが，担保所有権者が第三者異議の訴えにおいて目的物の価額が被担保債権額を下回ることを証明することによって無剰余の場合に第三者異議の訴えによって一般債権者による強制執行を排除することがで10きるかどうかに違いがある。③のように配当要求のみを認め，第三者異議の訴えを認めないとしても，無剰余の場合には差押えが取り消される（民事執行法第 129 条第２項）ことになるため，担保所有権者が配当要求さえしていれば，目的物が売却されることはないという点では違いはない。しかし，第三者異議の訴えが提起された場合には執行停止の裁判をすることができるところ，一般債権者による執行手続を早期に停止する担保所有権者の15

利益が保護に値する場合があると考えられることからすると（無剰余であることが明らかになるまで差押えの効果が維持されると，その間に価値が減少することも考えられる。
）ことからすると，無剰余の場合に第三者異議の訴えを提起することができるものとして，早期に執行停止の裁判を利用することができることとするのが妥当である。そこで，本文⑵においては，②の考え方に従い，無剰余の場合には担保所有権者は第三者異議の訴えを提20起することができるものとした。
第三者異議の訴えを提起する担保所有権者が無剰余の立証責任を負うか，剰余があることを差押債権者が立証する責任を負うかが問題となる。現行法の譲渡担保の目的物が差し押さえられた場合について，判例は，譲渡担保権者は特段の事情がない限り第三者異議の訴えを提起することができるとしており，第三者異議の訴えが否定される場合を例外的な25ものとしている。そこで，本文⑵は，担保所有権の目的物が設定者の一般債権者によって差し押さえられたときは，担保所有権者は，自分が設定者から所有権を取得したことを主張立証すれば第三者異議の訴えを提起することができ，これを争う差押債権者が担保所有権者による所有権の取得が担保目的によるものであること及び剰余が生ずることを主張立証しなければならないことを示す趣旨で，これをただし書とすることを提案している。

30

４ 担保所有権者が本文⑴の配当要求をしなかった結果として目的物が売却された場合に，担保所有権が消滅するか。担保所有権者が特段の行動をとらなかったために担保所有権の目的物が売却されたという場面は，債務者以外の者の所有物が差し押さえられたが真の所有者が第三者異議の訴えによって強制執行を排除しなかったためにその物が売却された場面と類似している。
後者の場面で真の所有者が所有権を失うわけではないことからすると，

35

担保所有権者が特段の行動をとらなかったために担保所有権の目的物が売却された場面でも，担保所有権が当然に失われるわけではないとするのが整合的であると考えられる（ただし，買受人が善意無過失であれば即時取得が成立する。
）。即時取得が成立せず担保所有権が存続する場合には，買受人は解除又は代金減額請求をすることができる（民法第 568
条第１項）が，解除しなかった場合には，担保所有権の負担のある所有権を取得して物上14

保証人類似の立場に立つこととなる。
４ 設定者の使用収益権限27
担保所有権の設定者（譲渡担保権設定者及び所有権留保買主）は，担保所有権者（譲渡担保権者又は所有権留保売主）が後記●の規定に基づいて目的物の使用収益権限を喪失さ5せ，又は実行によって担保所有権者又は処分を受けた第三者が確定的はに所有権を取得する失うまで，目的である動産の用法に従い，その使用及び収益をすることができるものと
する。
（説明）

10

１ 担保所有権を基軸とする担保制度は非占有型のものであり，特約がされていない限り，設定者が目的物の使用及び収益をする権限を有する。ただし，これは担保所有権の内容の問題であり，当然だとはいえない。そこで，本文はこれを明示する。
担保所有権者が，目的物を設定者に占有させたまま，帰属清算方式又は処分清算方式による実行をした場合には，その所有権が確定的に担保権者又は第三者に帰属することにな

15

るので，その時点で設定者は使用・収益権限を失うことになると考えられる。しかし，担保所有権が占有権限を含まないとしても，特約により，目的物について設定者の使用収益権限を失わせることも可能であろう。このような特約があるときは，その旨の意思表示が到達すれば設定者は使用・収益権限を失うことになる。さしあたって，これは特約による権利であると位置づけているが，担保の実行の過程において，評価や処分のために，設定

20

者の使用収益権限を失わせ，担保所有権者が目的物の占有を得ることが原則的に認められる権利であるとすることも検討に値する（後に論じる。
）。
２ 設定者が目的物を占有し，使用収益するに当たって，善良な管理者の注意による保管義務を課せられるか，その旨の規定を設けるかどうかが問題になる。設定者がそのような義務を負う旨の規定を設けることを提案する立法提案もある28が，非占有型の担保権である

25

抵当権についてはこのような規定は設けられておらず29，動産の非占有担保権についてのみ規定を設ける必要性は低いように思われる（もっとも，設定者が担保権の目的物を滅失させ又は損傷させた場合には，
民法第 137 条第２号により期限の利益を失うことになる）。
そこで，本文では善良な管理者の注意による保管義務に関する規定は設けるとの提案はしていない。ただし，集合物が担保所有権の目的となった場合において，その価値を維持す

30る義務を課すべきだという見解もあり，このような見解との整合性から言えば，個別動産が目的物であるときも，
何らかの価値維持義務の規定を置くことも考えられないではない。
５ 担保所有権者による処分
35⑴ 担保所有権者は，被担保債権の債務者が遅滞の責任を負う弁済期が到来するまでは，コメントの追加 [A3]: 信販会社が代金を立て替え，所有目的物について，第三者への譲渡その他の処分をすることができないものとする。

権を留保する場合に，売主から信販会社への所有権の移転をこの「処分」から除くべきではないかという指摘が27

関連する立法提案として，生熊・動産譲渡担保立法私案⑴208 頁
28 松本財団要綱試案〔208〕７頁
29 これに対し，留置権については留置権者の善管注意義務が規定され（民法第 298 条），これが質権にも準用されている。目的物を占有する担保権者についてのみ規定が置かれていると理解できる。

15あった。しかし，この場合は売主は担保所有権者ではな
く，担保所有権者による処分とはいえないのではないか。

⑵ （1）に反する処分は，その効力を有しないものとする。
⑶⑵ 担保所有権者の債権者が担保権の目的物を差し押さえた場合については，規定を設けないものとする。
（説明）

5１⑴ 担保所有権者は，債務者が履行遅滞に陥った被担保債権の弁済期が到来した後，担保の実行手続をとることができ，それによって，設定者は目的物について完全に所有権を失うことになる。被担保債権の弁済期が到来する債務者が履行遅滞に陥るまでは，担保所有権者は目的物を処分することができない。これは当然であり，そのルールを⑴で明らかにしている。

10⑵ 関連して検討しておかなければならないのは，このルールに反して，目的物の処分が行われたときはどうなるか，である。
現行法の下で譲渡担保権者が目的物である動産を処分した場合，①譲渡担保権者の所
有権は債権担保という目的の制限を受けたものであるため，処分の相手方である第三者
は設定者留保権の制限の付いた所有権を取得するのが原則であり，例外的に，当該第三15者が即時取得の適用によって保護されることがあるにすぎない（ただし，非占有型の担保権においては，担保権者は通常は目的物を占有していないから，即時取得が成立する
ケースは少ないと考えられる。
）という考え方30と，②譲渡担保権者による弁済期前の処分と，設定者による受戻しの結果生ずる復帰的物権変動が対抗関係になるという考え方（したがって，処分の相手方である第三者は，弁済期の前後を問わず先に対抗要件を具20備すれば，目的物の所有権を確定的に取得する）31・32がある。
いずれの考え方を採るかが問題になるが，担保所有権者は担保の目的の範囲内での所有権を取得したのであるから，これを超える完全な所有権を第三者に移転することはで
きず，あくまで担保の目的の範囲内で取得した所有権を移転することができるにすぎな
いというのが，一つの論理的な帰結であろう。

25

しかし，そうすると，被担保債権の債権者と担保所有権者との分離を認めることになり，法律関係が錯綜する。したがって，担保所有権者は被担保債権の弁済期が到来するまでは，目的動産の処分権を有せず，したがって，処分は無権限のものとなるから，即時取得の要件を満たさない限り，処分の相手方は何らの権利も取得できないと考えるのが妥当であると思われる。
もっとも，この点は既存の学説とも異なるところであるので，

30⑵として明記することとしている。
道垣内・担保物権法 322 頁。ただし，目的動産の占有が設定者にある通常の形態においては第三者に過失があるとされる場合が多いとする。
31 松岡・担保物権法 341 頁参照（松岡自身は，不動産譲渡担保について論じている）
32 不動産に関する事例であり，弁済による譲渡担保権消滅後の事案に関するものであるが，最判昭和62 年 11 月 12 日集民 152 巻 177 頁は，被担保債務の弁済等により譲渡担保権が消滅した後に目的物が譲渡担保権者から第三者に譲渡された場合について，設定者と第三者は対抗関係に立つとしている。ただし，この判例の事案では，設定者が完全な所有権を回復し，そのことについて対抗要件を具備することが可能であったことによって，両者を対抗関係に立つと解することが可能であったのであり（道垣内・担保物権法 333 頁参照）
，弁済期前に第三者が対抗要件を具備した場合についての判例法理は不明
である。
30

16

なお，担保権の設定者が被担保債権を弁済した場合も，担保権者が目的物を譲渡することができず，相手方は即時取得をした場合に限って権利を取得することができるが，この場合には既に譲渡担保権は消滅しており，その所有権は形式的にも設定者に帰属しているため，特段の規定を設けなくてもこの結論を導くことができる。
２ 担保権者の債権者が目的物を差し押さえた場合について，不動産譲渡担保の事案である

5が，判例（最判平成 18 年 10 月 20 日民集 60 巻８号 3098 頁）は，弁済期後に差押えがされてその登記がされた場合には，設定者はその後に債務の全額を弁済しても第三者異議の訴えにより強制執行の不許を求めることはできないとし，その傍論において，被担保債権の弁済期前に差押えがされても少なくとも弁済期までに債務の全額を弁済すれば第三者異議の訴えにより強制執行の排除を求めることができるとしている。動産譲渡担保において

10は多くの場合，設定者が目的物を占有しているため問題になることは少ないとされるが，仮に譲渡担保権者の債権者が目的物を差し押さえた場合には同様に処理されると考えられる。
上記平成 18 年最判は，弁済期後においては譲渡担保権者が目的不動産の処分権能を取得しており，設定者としては目的不動産が換価処分されることを受忍すべき立場にあるこ15とを重視したものとされている33。これに対しては，差押えがされたにとどまる段階で受戻しを否定するのは妥当でなく，競売において買受けがされるまでは受戻しをすることができるという考え方も主張されている34。
以上を踏まえて，担保所有権についてどのような規定を設けるかについて検討すると，まず，被担保債権の履行遅滞弁済期前に目的物について差押えがされた場合には，設定者20が被担保債権を弁済することによって目的物を受け戻す機会を奪われるのは不当であるから，設定者は第三者異議の訴えによって強制執行の不許を求めることができることとすべきである（上記平成 18 年最判の傍論と同じ。
）。上記平成 18 年最判の傍論については，設定者が第三者異議の訴えにより強制執行の不許を求める前提として被担保債権の弁済が必要であるかどうかが議論されている35が，担保所有権者の権利をできるだけ担保の範囲に25

とどめることを前提とすると，被担保債権の弁済をする必要はないと考えられるし，
また，
実質的にも，被担保債権を弁済しなければ強制執行の手続が進行するとすれば，設定者は目的物を受け戻すために被担保債権の弁済期より前に弁済することを強いられることとな
り，担保所有権者の責任財産に本来は属しない財産の差押えによって設定者は不利益を被ることになり，妥当ではない。

30

そこで，以上の結論を条文上どのように表現するかについてであるが，上記のとおり，
設定者は被担保債権の弁済をすることによって目的物を受け戻すことを期待することができる地位にあり，被担保債権の弁済期履行遅滞前はそのような設定者の地位は保護に値するものであるといえるから，民事執行法第 38 条の解釈上，被担保債権の弁済期履行遅滞前の設定者は「譲渡又は引渡しを妨げる権利を有する第三者」として第三者異議の訴えを35

提起することができると考えられる36。そうすると，同条のほかに特段の規定を設ける必
増森珠美・判解平成 18 年度 1107 頁
松岡・担保物権法 345 頁
35 増森珠美・判解平成 18 年度 1109 頁
36 第三者異議訴訟の審判対象は債務名義の執行力の排除を求め得る法的地位の主張であり，民事執行法
33
34

17

要はない。
次に，被担保債権の履行遅滞弁済期後については，前記のとおり不動産譲渡担保について換価が完了するまで受戻しを認めるかどうかについて見解が分かれているが，これまでの譲渡担保との継続性を重視して平成 18 年最判の立場を踏襲するとすれば，弁済期後に5差押えがされた場合には設定者は第三者異議の訴えによって強制執行を排除することができないことになる。そして，（担保権の実行の箇所で検討する予定であるが，）弁済期履行
遅滞後は担保権者は処分権を取得し，設定者はいつ処分されてもそれを受忍しなければならない立場にあることからとすると，設定者は第三者異議の訴えによって強制執行を排除することはできないものとすべきである。そして，弁済期後は被担保債権を弁済して目的10物を受け戻すという設定者の期待権は差押債権者の利益を排除してまで保護すべきものとまではいえず，民事執行法第 38 条の解釈によって第三者異議の訴えを提起することができないことは導くことができると考えられるため，別途規定を設ける必要はないと考えられる。
以上から，本文⑶は担保権者の債権者が目的物を差し押さえた場合に設定者が第三者異15

議の訴えを提起してその排除を求めることができるかどうかについて，規定を設けないことをと提案している。
６ 物上代位⑴ 担保所有権は，その目的財産の売却【，賃貸】，滅失又は損傷によって債務者が受ける

20

べき金銭その他の物に対しても行使することができるものとする。
⑵ 担保所有権者は，⑴に基づいて金銭その他の物に対して担保権権利を行使するときは，その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならないものとする。
⑶ 担保所有権に基づく物上代位とその目的である債権を目的とする担保権との優劣関係については次のような考え方があり，引き続き検討するものとする。

25

案 1.6.1 担保所有権に基づく物上代位とその目的である債権を目的とする担保との優劣は，⑵の差押えがされた時点と，その目的である債権を目的とする担保が対抗要件を具備した時点との先後によるものとする。担保所有権者は，担保権が設定されて第三者対抗要件が具備された債権に対しては，物上代位権を行使することができない。
案 1.6.2 担保所有権に基づく物上代位とその目的である債権を目的とする担保権との30

優劣は，元物に設定された担保所有権が対抗要件を具備した時点と，その目的である債権についての担保権が対抗要件を具備した時点との先後によるものとする。
（注）（1）について，当該担保所有権について担保ファイリングがされているときのみ，物上代位を認めるべきだとする意見がある。

35

（説明）
１ 現行法の規定及び学説
第 38 条第１項はこの法的地位を「強制執行の目的物について所有権その他目的物の譲渡又は引渡しを妨げる権利を有する」場合と表現するが，それは，特定の財産に対する強制執行により第三者の権利圏が侵害を受け，その侵害について執行を受忍する理由がない場合を指すと理解されている（中野ほか・
民事執行法 282 頁，山本（和）ほか・コンメ民事執行法 114 頁〔松村和徳〕）。

18

コメントの追加 [A4]: 書き方を 1.6.2 に合わせ，優劣関係の問題であることを明らかにした。

先取特権は，目的物の売却，賃貸，滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても先取特権を行使することができることとされており（民法第 304 条），
これが質権及び抵当権についても準用されている（民法第 350 条，第 372 条）。
動産譲渡担保権についての裁判例には，商品を目的とする譲渡担保権に基づく物上代位権の行使として，転売された商品の売買代金債権を差し押えることができるとしたもの（最5

決平成 11 年５月 17 日民集 53 巻５号 863 頁，
最決平成 29 年５月 10 日民集 71 巻５号 789
頁），流動集合動産譲渡担保権の効力はその目的である集合動産を構成する動産が滅失した場合にその損害をてん補するために設定者に対して支払われる損害保険金請求権に及ぶとしたもの（最決平成 22 年 12 月２日民集 64 巻８号 1990 頁）がある。
学説上は，少なくとも代替的物上代位37については，動産譲渡担保権についても物上代10位を認めるのが通説であるとされる38。
また，所有権留保についても，物上代位を認めることができるとの見解がある39が，問題となる代償物を個別に検討した上で物上代位を否定する見解もあり40，見解は分かれている。
２ 外国法，立法提案等

15

松本財団要綱試案は，動産を目的とする非占有型の担保物権として動産抵当及び譲渡抵
当41を設け，これについて抵当権に関する民法の規定を準用することとしている（〔201〕２）42。このため，動産抵当及び譲渡抵当について民法第 304 条及び第 372 条が準用されることになる。また，松本財団改訂第二試案第４は，譲渡担保（債権担保のために相手方に財産権を移転することによってその効力を生ずるとされる）の目的物が滅失，毀損その20

他の事由によって他のものに変わった場合には，特約がない限り，譲渡担保の効力はそれらのものに及ぶ旨の規律を設けている43。
アメリカ法（UCC）においては，担保の効力が担保目的物の代替物であるプロシーズに及ぶ。プロシーズとは，(A)担保目的物の売買，賃貸，使用許諾，交換その他の処分によって得られたもの，(B)担保目的物の取立によって得られたもの，(C)担保目的物から生じる

25

権利，(D)担保目的物の滅失，使用不能から生じる請求権，担保目的物上の権利の瑕疵・無効により生じる請求権，担保目的物の損害から生じる請求権，（E)担保目的物の滅失・毀損

37

元の担保権の目的物が滅失又は毀損した場合の，その代償物に対する物上代位
新版注釈民法⑼669 頁〔福地＝占部〕，安永・講義 411 頁，松岡・担保物権法 327 頁。これに対し，動産の買主Ａが引渡しを受けていても，買主Ｂに二重に譲渡がされ，買主Ｂが即時取得した場合に，ＡはＢに対する売買代金債権について優先権を認められないことを指摘し，設定者が目的物を売却した場合の売買代金について物上代位を認めると，所有権を取得するという当事者の選択した法形式以上の権利を認める必要はないとして，売買代金債権への代替的物上代位を否定する見解がある（道垣内・担保物権法 315 頁～316 頁）。
39 松岡・担保物権法 382 頁
40 道垣内・担保物権法 370 頁
41 動産抵当は，債務者又は第三者が占有を移すことなく動産を債務の担保に供することであり，譲渡抵
当は，債務の担保のために動産の所有権を移転し，目的物の占有を移さないものである（松本財団要綱
試案〔201〕１。私法 31 号６頁）
42 私法 31 号６頁
43 四宮・解説⑶90 頁
3819などから生じる保険金をいうと定義されている44。
UNCITRAL モデル法においても，担保目的物上の担保権は，その特定可能なプロシー
ズに及ぶとされ（第 10 条），プロシーズとは，担保目的物に関して受け取るすべてのものをいい，担保目的物の売却その他の譲渡，賃貸，ライセンス又は支払の受領によって受け取るもの，法定果実及び天然果実，保険金，担保目的物の欠陥，損傷又は滅失から生じる

5

請求権並びにプロシーズのプロシーズを含むと定義されている（第２条(aa)）45。
３ 物上代位の可否
代替的物上代位は，①設定者が担保の目的である財産の代償物を得ながら担保権の負担を免れるという利益を得ることは，担保権設定の趣旨に反すること46，②担保権はその目的である財産の価値を支配するという性格を有することなどを根拠とするとされている47。

10

担保所有権についてもこのような趣旨は妥当すると考えられ，また，この（説明）の前記
１のとおり，現行法の下での動産譲渡担保について代替的物上代位を認めた判例もある。
付加的物上代位についても，抵当権に基づく付加的物上代位が認められていることを踏まえると，これを認めることが適当であると思われる。
これに対し，動産を目的とする担保権設定契約の当事者は目的物の代償物や賃料につい15て別途担保権設定契約を締結しておく（例えば，在庫商品を担保の目的とする場合に，併せて，商品が売却されたときの代金債権や，滅失した場合の保険金請求権等を担保の目的としておく）ことによってこれらに対する優先権も確保することができるから，物上代位を認める必要はないという考え方もある。しかし，本研究会の議論においては，想定される代償物の全てについてあらかじめ担保権を取得しておくことは困難であることなどが主20張された。また，仮に代償物である債権等を別途担保の目的とすることができることを根拠として物上代位を否定するとすれば，抵当権や質権などの約定担保権の物上代位も同様の根拠で不要であることになりかねず，これらの約定担保権と扱いを異にする理由を説明することが困難になる。
以上から，
本文⑴は，
担保所有権についても物上代位を認めるものことを提案している。

25

４ 代償物である債権を目的とする担保権との優劣動産を目的とする担保権について物上代位を認める本文⑴の立場からは，目的物の代償物が他の担保の目的となっていた場合の処理が問題となる。先取特権又は抵当権の物上代
位とその目的物の代償物を目的とする担保権との優劣関係も同様に問題になるが，判例は，抵当権に基づく物上代位とその目的である債権の債権譲渡の優劣については，抵当権設定30

登記が債権譲渡の第三者対抗要件具備よりも先であれば物上代位が優先するとする（最判
平成 10 年１月 30 日民集 52 巻１号１頁）。他方，動産売買先取特権者は，物上代位の目的債権が譲渡されて第三者対抗要件が具備された場合は，これを差し押さえて物上代位権を行使することはできないとしている（最判平成 17 年２月 22 日民集 59 巻２号 314 頁）。
判例法理が先取特権に基づく物上代位と抵当権に基づく物上代位とで目的債権の譲渡と35

中島・立法論 35 頁，藤澤治奈・UCC 第９編における担保目的物の入れ替わり 77 頁以下
曽野＝山中・対訳⑴109 頁，114 頁
46 道垣内・担保物権法 149 頁，松岡・担保物権法 54 頁
47 松岡・担保物権法 54 頁，安永・講義 276 頁
44
45

20

の優劣関係を判断する基準を異にする根拠について，次のように説明されている48。すな
わち，上記平成 10 年最判で問題になった抵当権については，これに基づく物上代位権にも追及効があるとみることにより，物上代位の目的債権が譲渡された場合にも抵当権者はこの債権を差し押さえることができると考えることができ，抵当権の効力が物上代位の目的債権についても及ぶことは抵当権設定登記により公示されているとみれば，その後に債5権を譲り受けた譲受人の立場が害されるとはいえない。これに対し，上記平成 17 年最判で問題になった動産売買先取特権には公示方法が存在しないため，目的物自体についても第三者に引き渡されると先取特権は及ばないとされており，物上代位権についてもこれと同様に考え目的債権が第三者に移転するともはや物上代位権は行使できない。こういうわ
けである。

10

このような理解を踏まえるとき，担保所有権は第三者に対しても追及効がある担保物権であるから，この点では抵当権と共通しているが，他方で公示は不十分である。もっとも，公示についても，占有改定により対抗要件が具備されているときと，動産譲渡登記によるときとでは異なる（もっとも，現在の動産譲渡登記においては，何人も登記事項概要証明書（動産・債権譲渡登記特例法第 11 条第１項），概要記録事項証明書（同法第 13 条第１15項）の交付を請求することができるが，これらにはいずれも譲渡の目的動産を特定する事
項は記載されておらず，利害関係人以外の者はどのような動産について譲渡がされたかを知ることができない。これを前提とすれば，その公示の程度は抵当権設定登記と差があるから，物上代位の目的債権に担保権の効力が及ぶことの公示は動産譲渡登記によっては十分ではないとの考え方も成り立つ）。さらに（注）に示したように，物上代位が認められる

20

場合を担保ファイリングがされているときに限定したときはもちろん，そうでないときも，担保ファイリングの制度が用意されたときに，そのファイリングが行われているときには，公示の程度が変わってくるといえる。
さらに，抵当権や先取特権の物上代位と債権の真正譲渡や目的債権を直接目的とする担保権との優劣関係について明文の規定が設けられていないとき，担保所有権についてのみ，

25

また，真正譲渡との関係について規定を設けずに担保との優劣関係についてのみ，明文を設けることができるか，という問題もある。抵当権等についても明文の規定を設けることを検討すべきとも思われる。
以上から，本研究会としては，さしあたって複数の可能性を提示し，さらなるるかなど
を含め，引き続き検討を求めることとしたいしてはどうか。

30

５ 後順位の担保権者による物上代位権の行使
担保所有権に基づく物上代位権の行使が認められるとしても，同一の目的財産について複数の担保所有権が存在している場合に，後順位の担保所有権者による物上代位権の行使を認めるかどうかが問題になる。物上代位権の行使も担保の実行行為の一態様であるため，後順位担保所有権者に担保の実行を認めないとすれば物上代位権の行使も認められないこ

35ととなりそうであるが，実行の箇所で検討する。
６ 物上代位の対象となる代償物等
志田原信三・判解平成 17 年度 142 頁以下。判例法理の理解としては，学説上も，この説明に賛同するものが多い。
48

21

⑴ 民法の典型担保権の物上代位の規定は，先取特権に関する民法第 304 条が物上代位について規定し，抵当権については同条を準用する形で設けられているが，どのような代償物が物上代位の対象となるかは担保権の性質を踏まえて個別に検討する必要があるといわれている。そして，担保目的取引規律型による規定を設ける場合には，その実体が担保であることを重視しつつ，財産権が移転した場合に生ずる効果との関係を踏まえる

5ことが必要になると思われる。
⑵ 目的物が譲渡された場合の売買代金請求権
目的物が譲渡された場合の売買代金請求権が抵当権に基づく物上代位の対象となるかどうかについては，抵当権者は抵当不動産が売却されても抵当権を実行することができることなどから，近時の多数説はこれを否定している49。しかし，担保目的動産について

10は，担保所有権について占有改定で対抗要件が具備されたときはもちろん，譲渡登記によるときでも，即時取得が成立し得る50。その場合，担保所有権者はその目的動産について担保権を実行することができなくなるから，売買代金について物上代位を認めることも考えられる51。その上で，物上代位ができるのを即時取得がされた場合や担保権者が設定者に処分権限を付与していた場合に限定するかどうかも問題になるが，これらを要15件とすると制度が複雑になるおそれがあるので，単純に物上代位を肯定することにすべきであろう。
⑵ 賃料
現行法の譲渡担保権者の賃料への物上代位については，果実収取権の問題として処理すれば足りるとして物上代位を否定する見解52が主張されており，また，譲渡担保権者

20は帰属清算型の実行によって直接の権利者として賃料を取り立てることができるため，
法定果実への付加的物上代位を考える必要は少ないとの指摘がされている53。しかし，担保権設定者が目的物を第三者に賃貸している場合に，譲渡担保権者が自らこれを所有して管理する意思までは有していない（したがって帰属清算方式の実行は行わない。）が，その賃料からの回収を図りたいということも考えられ，被担保債権の弁済期が到来して25いる限り，そのような実行方法を否定する理由もないように思われる。
そこで，本文⑴は，賃料への物上代位ができることを前提としている。抵当権に基づく付加的物上代位の根拠を民法第 371 条と考えるか民法第 372 条・第 304 条と考えるかという問題と同様に，ここでの物上代位の実体法上の根拠を前記２の本文⑵と考える
かこの本文⑴と考えるかが問題となり，本文⑴の「賃料」を加えるかどうかはこの点を30

どのように考えるかによる。
⑶ 目的物が滅失又は損傷したことによって設定者が取得する債権

安永・講義 270 頁，道垣内・担保物権法 150 頁，松岡・担保物権法 57 頁。抵当権に関する立法論においても，売買代金債権への物上代位を否定することを明確化することを提案するものがある（担保法改正委員会・中間試案 206 頁，207 頁）
50 動産譲渡登記がされた譲渡の目的物である動産について即時取得が成立し得ることについて，植垣＝小川・一問一答 37 頁参照
51 譲渡担保における代替的物上代位の必要性を指摘するものとして，松岡・担保物権法 327 頁
52 道垣内・担保物権法 314 頁
53 松岡・担保物権法 327 頁
4922

目的物が滅失又は損傷したことによって生ずる債権としては，保険金債権と不法行為に基づく損害賠償請求権が考えられる。
現行法上の譲渡担保については，損害保険金請求権への物上代位権の行使を肯定したもの（最判平成 22 年 12 月２日民集 64 巻８号 1990 頁）がある。また，判例は譲渡担保権者と設定者はそれぞれ目的物について被保険利益を有するとしている（最判平成５5年２月 26 日民集 47 巻２号 1653 頁）ものの，譲渡担保権者が常に目的物について損害保険契約を締結しているとは限らず，設定者のみが保険契約を締結していた場合に損害保険金請求権への物上代位を否定すれば，設定者は担保の目的である財産の代償物を得ながら担保権の負担を免れるという利益を得ることとなる。そこで，本文は，保険金請
求権への物上代位を認めることを前提として，目的物の「滅失又は損傷」によって設定10者が得る債権への物上代位を認めることとすべきであろう。
これに対し，現行法上の譲渡担保について，不法行為に基づく損害賠償請求権に対する物上代位を認めるかどうかについては，これを肯定する見解のほか，譲渡担保権者は一応所有権を有しているため，不法行為者に対して被担保債権の額の範囲で直接損害賠償請求権を行使することができるから，物上代位を認めるべきではないとする見解54も15ある。この見解は，所有権留保についても物上代位を否定する55。
この点は，抵当権の物上代位については逆のかたちで問題になっているところである。
つまり，抵当権者は不法行為者に対して直接に損害賠償を求めうるか，それとも，所有者の有する損害賠償請求権に物上代位権を行使できるだけか，という点の議論である56。
ポイントは，直接の請求権と物上代位権の双方を認めることによって権利関係が錯綜

20

しないか，というところにあり，その解決は，抵当権についても解釈に委ねられているのである。なお，検討の必要はあるが，さしあたっては，担保所有権についても解釈に委ねるのが妥当であるようにも思われる。この点については，担保権に関する新たな規定を設けるにあたり，財産権の移転のうち担保目的のものに適用される規定を設けるという方法を採る場合には，基本的には担保権者は所有権を取得していることから，自ら

25

直接の権利者として損害賠償を請求することができると考えられるため，物上代位は否定されるとも考えられる。他方で，担保取引としての実質からできるだけ担保権と同様に扱うという立場からすれば，抵当権者が損害賠償請求権に対して物上代位権を行使することができることに争いがないことと同様に，損害賠償請求権への物上代位を認めるべきであるとの考え方も成り立ち得る。そこで，この点については解釈に委ねることと

30

したい。
⑷ プロシーズ
この（説明）の前記１記載のとおり，比較法的には，目的物の代償物に対する担保権の効力を日本法の物上代位より広範に認める制度も存在する。これを参考として，動産や債権を目的とする担保法制の見直しに当たって物上代位の範囲を拡大し，あるいは，

35

その手続を簡易化することも考えられないではない。しかし，日本法の物上代位制度の道垣内・担保物権法 315 頁
道垣内・担保物権法 370 頁
56 道垣内・諸相 60～62 頁参照
54
55

23

改正という形で担保権の効力を拡大していく場合には，物上代位制度が先取特権，
質権，抵当権に共通の制度として設けられていることを踏まえる必要がある。すなわち，日本
法においてはこれら担保物権に共通の制度として物上代位制度が設けられていることから，
担保所有権について新たに設ける規定において物上代位の対象を拡大するとすれば，他の担保物権に基づく物上代位についてもこれと整合的なものとなるよう対象を見直す

5

必要が生ずる。しかるに，特に抵当権などのように実務上多用されている担保物権の効力が拡大することによる実務上の影響は大きいため，物上代位の対象を拡大することについては慎重な検討が必要である。
７ 被担保債権の範囲

10

担保所有権は，元本，利息，違約金，担保権の実行の費用及び債務の不履行によって生じた損害の賠償を担保するものとし，ただし，設定行為に別段の定めがあるときはこの限りではないものとする。
（説明）

15

担保所有権の被担保債権については，原則として，担保所有権者と設定者が設定行為において自由に決定することができる。もっとも，質権の被担保債権については民法第 346
条が設けられており，元本，利息，違約金，実行費用，質物の保存費用，債務不履行又は質物の隠れた瑕疵によって生じた損害の賠償請求権が含まれるとされている。これは，当事者の意思のみに委ねると利息等については明らかにされないことが多いことから，当事20者の意思を推測して設けられた規定であると説明されている57。同条において定められる被担保債権の範囲は抵当権の被担保債権よりも広いが，その理由として，後順位質権者や質物の第三取得者が生ずることは実際上少なく，第三者の利害と衝突することが少ないこと，他の債権者が質権の目的物を債務者の財産として期待することが少ないことなどが挙げられている58。

25

動産を目的とする非占有型担保権については，基本的には事業者が設定することが多いと考えられるが，質権について民法第 346 条が設けられた趣旨に照らせば，当事者の意思を推測してデフォルトの被担保債権の範囲を定めておくことには一定の意味があると考えられる。また，第三取得者が現れる可能性や他の債権者が債務者（設定者）の財産として期待する可能性は，設定者が占有する以上，質権ほど小さいとはいえないが，担保目的物

30の性質上，担保余力があることは多くないと思われ，後順位担保権者が現れる可能性はさほど高くない。そこで，本文においては質権に関する民法第 346 条と同様の規定を設けることを提案している。
利息，違約金（違約罰，損害賠償の予定），債務不履行に基づく損害賠償が原則として被担保債権に含まれることについては，異論は少ないと思われる。他方，非占有担保におい

35ては設定者が目的物を引き続いて占有するのが通常であることからすると，目的物の保存費用を担保権者が負担することは例外的であろうし，目的物の隠れた瑕疵によって担保権
57
58

梅・民法要義 巻ノ二物権編 437～438 頁
新注民⑹483 頁〔直井〕24

者が損害を被ることもまれであると考えられる。
質権については，これらのほか，質権実行の費用が被担保債権に含まれているが，ここには質物の評価費用など簡易な弁済充当（民法第 354 条）をするための費用が含まれる一方，競売費用は執行手続の中で回収されるから含まれない。動産を目的とする非占有担保権についても私的実行をすることができるとすると，強制競売の費用のように競売手続の5中で回収することはできないから，私的実行に要する費用を被担保債権に含めておく必要
がある。
８ その他
前記１～７のほか，根担保に関する規定の要否等，詳細な制度設計に関しては更に検討

10

する。
（説明）
現行法の譲渡担保については，不特定の債権を被担保債権とすること（根譲渡担保）も可能であるとされている59。不動産譲渡担保に関するものであるが，判例も，譲渡担保権に15

よって担保されるべき債権の範囲については，強行法規又は公序良俗に反しない限り，その設定契約の当事者間において自由にこれを定めることができ，根抵当権に関する同法第398 条の３の規定に準ずる制約を受けないものと解すべきであるとしており（最判昭和 61
年７月 15 日集民 148 号 307 頁），根譲渡担保が有効であることを前提としている。そこ
で，現行法の譲渡担保に関する議論を踏まえ，根担保所有権についても，極度額の要否や

20

確定事由等について規定を設ける必要があるかどうかを検討する必要がある。
また，そのほか，担保所有権に関する細かな制度設計については，更に詳細に検討する必要がある。
25

第２ 債権を目的とする譲渡担保権
債権については，債権が担保の目的で譲渡された場合に関する規定を設ける。同時に権利質に関する規定の内容を必要に応じ見直したうえ，両制度の条文について整理するものとする。債権質に関する規定は，債務を担保するために債務者が有する債権を債権者に譲渡した場合について準用する。
※ このほか，第１，３及び５と同じ規律を別途設けるか。

30

（説明）
本文は，前記第１本文３に従って，債権が担保を目的で譲渡された場合について規定を設けることとするが，同時に債権質に関する規定を整備し，それぞれについてどのような特徴を認めるか（あるいは，認めないか）を検討するとする譲渡担保権について，債権質35に関する規定を準用することとするものである。債権質に関する規定は，実行方法や倒産法上の扱いなどについて規定を拡充することが考えられるが，これらについては第●以下新版注民⑼665 頁〔福地俊雄＝占部洋之〕，新注民⑺552 頁〔小山泰史〕，道垣内・担保物権法 311
頁，松岡・担保物権法 317 頁
5925

で取り扱う。
第３ 集合動産・集合債権の担保化
１ 担保権の目的を特定するための要件
譲渡担保権は，設定行為で定めるところにより，動産の譲渡が，債権の担保の目的で，【種

5類，所在場所，量的範囲の指定その他の方法によって特定することによりされ，】設定者等の所
有に将来属すべきものを含む一定の範囲に属するもの動産を目的として行われるときには，【集合物を目的とする担保取引として，】下記の規定を適用する。，設定することができる。
10

15

（説明）

コメントの追加 [A5]: 全体を，担保目的取引規律型とす

１⑴ いわゆる集合動産譲渡担保について規定を設けるにあたっては，前提として，集合動る限りは，まずは，集合物の譲渡契約について論じ，そ産について一般的に譲渡が可能なのか，それとも，譲渡担保の設定が行われることのみ

れが担保目的である場合について論ずべきことになる。

が可能なのか，ということを検討する必要がある。

もちろん，担保目的でない限り，集合物の譲渡はできな

まず，構成部分の変動しない動産の集合体については，それを譲渡することは当然可いという立場もあり得るが，難しいのではないか。とり

能であり，
また，
（対抗要件が具備できないとしても）将来動産の譲渡自体は可能である。

わけ，集合債権については，将来債権が全部譲渡された

したがって，集合動産譲渡担保についても，他と同様に，担保目的取引規律型の規定形

上で，譲渡人に取立権・使用権が認められている。そう

態をとることが可能である。

すると，変動するからといって，真正譲渡ができないわ

これに対して，譲渡人に一定の範囲での処分権が認められることは，譲渡という行為と矛盾するので，構成部分の変動する動産の集合体については，その単純な譲渡は認められないとも思われる。しかし，自らが所有する動産について，他者にその処分権限を20与えることは可能であり，そのように考えると，構成部分の変動する動産の集合体についても処分は可能であることになる。
したがって，集合動産譲渡担保についても，他と同様に，担保目的取引規律型の規定形態をとることが可能であり，本文のような規定を置くことが考えられる。
動産の譲渡担保権の目的物

25⑵ ⑴ それでは，そのような動産の集合体として認められるために，どのような要件が必要となるであろうか。
まず，特定が必要であることは当然である。最判昭和 54 年２月 15 日民集 33 巻１号
51 頁は，構成部分の変動する集合動産も，なんらかの方法で目的物の範囲が特定される
場合には譲渡担保の目的となるとし，目的物を特定するための方法の具体例として，種30

類，所在場所及び量的範囲を指定する方法を挙げている（上記昭和 54 年最判のほか，最判昭和 62 年 11 月 10 日民集 41 巻８号 1559 頁）60。なお，ここでの特定は，担保権の及ぶ客観的範囲を明らかにするために必要なものであり，対抗要件を具備する範囲を明らかにするために登記の手続等において必要とされる特定とは区別される。昭和 54 年
最判は担保目的物を特定するための要素として種類，所在場所，量的範囲を挙げている

35が，「なんらかの方法で目的物の範囲が特定される場合には，一個の集合物として譲渡担保の目的となりうるものと解するのが相当である。
」としていることからすると，担保権60

なお，ここでの特定は，担保権の及ぶ客観的範囲を明らかにするために必要なものであり，対抗要件を具備する範囲を明らかにするために登記の手続等において必要とされる特定とは区別される。

26

けではない。処分権限を与えることはできそう。

が及ぶ範囲が明らかになる（ある動産に担保権が及ぶかどうかが明らかになる）のであれば，その特定方法はここで示された種類等の３つの要素を全て具備しなければならな
いわけではなく，また，これらの３つの要素以外の他の方法による特定も可能であると考えられる。本文は，前記昭和 54 年最判についてこのような理解を前提としている。
譲渡担保権の目的物が特定されているかが問題になった具体的な判例として，目的物

5の種類に関しては，譲渡担保の目的物が設定者の居宅及び店舗内にある「商品（酒類，
食料品等），運搬具，什器，備品，家財一切」とされていた事案において，「家財一切」という部分につき，家族の共同生活に使用される物件は多種多様であって，このような指定だけでは個々の物件が具体的にこれに該当するかどうかを識別することが困難な場合が予想されるから，譲渡担保の目的物の種類についての特定があったとはいえないと10したもの（最判昭和 57 年 10 月 14 日集民 137 号 321 頁）がある61。この昭和 57 年最判
は，譲渡担保の目的物に「設定者所有の物」という限定が付されていた点についても，当該事案においては，設定者所有の物とそれ以外の物とを明確に識別する指標が示されるとか，適宜な措置が講じられた形跡がないとして，譲渡担保契約は契約成立の要件としての目的物の外部的，客観的な特定を欠くとしている。これに対しては，「家財一切」

15について，「什器」や「備品」とどれほど違いがあるか疑問があるとの指摘があり，また，「設定者所有の物」についても，他人物については譲渡担保の処分行為の効力が及ばないという当然の法理を表現しただけだとすれば，特段有害的記載事項とはいえないとの指摘がある62。
また，量的範囲については，「●●倉庫内にある乾燥ネギ 44 トンのうち 28 トン」を20

譲渡担保の目的とした事案において，倉庫内のどの部分が集合物を構成しているか不明
であるため，特定されていないとする判例（最判昭和 54 年２月 15 日・民集 33 巻１号
51 頁）がある。これに対しても，「ある石油タンク内にある石油のうち１トン」のような液体のケースでは特定されていると考える余地があるとの指摘もある63。他方，例えば「●●倉庫内にある乾燥ネギの３分の１」と指定された場合については，倉庫内の乾25

燥ネギ全部が集合物を構成し，その３分の１の持分が譲渡担保の目的になったとの見解がある64。
所在場所については，通常は，「債務者の●●倉庫内」「●●倉庫内のＡ戸棚」などのように場所が限定されるが，種類及び量的範囲で十分な指定がされれば所在場所については包括的に指摘することもでき，例えば，ケーブルテレビ会社である債務者が各家庭

30にチューナーを貸し付けている場合に，そのチューナー全部を譲渡担保の目的とすることもできるとの指摘がある65。

森田（修）
・債権回収法 151 頁は，「家財一切」について，複数の動産の集積が固有の経済的機能を持っていないことを理由として，担保権の目的を特定するためのカテゴリーとして不適切であるとし，逆に，このような経済的機能が認められる場合には，「店頭商品在庫一切」というような指定も特定方法として十分であるとする。
62 小林（明）
・検討課題 71 頁
63 小林（明）
・検討課題 71 頁
64 道垣内・担保物権法 340 頁，森田（修）
・債権回収法 151 頁
65 道垣内・担保物権法 340 頁
6127

担保権の目的物を特定することが必要とされる理由として，①設定者に対してどの動産について担保権設定契約上の義務を負っているかを知らしめる必要があること，②差押えや譲渡によって第三者との間で目的財産について権利の競合が生じた場合に，どの動産について担保権者の権利が及んでいるかを明確にすることによって第三者の不測の損害を防止すること，③実行の局面で裁判所や執行官に対する関係で，どの動産に担保5権が及んでいるかが明確になっている必要があることが挙げられている66 。担保権の目的物が特定されているかどうかは，これらの理由に照らして判断する必要がある。
特定の有無が問題とされる場合の一つとして，担保の目的物が「在庫一切」とされていた場合が挙げられる。現行法の下では，動産譲渡登記の対象となる動産を特定する方法として，動産の特質によって特定する方法のほか，動産の所在によって特定する方法

10のみが挙げられている（動産・債権譲渡登記規則第８条第１項）ため，特質によって特定する方法を採り得ない場合には所在場所を特定しなければならず，その特定を伴わない「在庫一切」という特定方法では譲渡登記をすることはできない。そのため，設定者が目的物を移動させると担保権が及ばなくなるという問題が指摘されている。
「在庫」という文言をもって当該設定者が販売・加工のために有する原材料・仕掛品・製品を指す

15

ことは明確であり，また，数量や所在場所が限定されていなくても，どの動産に担保権が及んでいるかは前記のいずれの局面においても明らかになると考えられるから，実体
法上の目的物の特定としては足りると思われる。
また，「設定者の所有に属する」という限定が付されていた場合についての扱いについては，目的物が例えば「什器備品一切」とされた場合と「什器備品一切のうち設定者の20所有に属するもの」とされた場合とで，その実質は変わらない（前者においても，設定者が所有していないものについて担保権を設定することはできないから，設定者の所有に属していない物については担保権の目的にならない。
）にもかかわらず，後者の場合には設定者の所有物も含めて担保権設定の効力が否定されるというのは均衡を失する。
これらの点は立法に当たり明文化することになじまないように思われるが，
（上記の

25

とおり，担保権の及ぶ客観的範囲を明らかにするために必要な特定と，対抗要件を具備する範囲を明らかにするために登記の手続等において必要とされる特定とは区別されるとはいえ，ある特定方法が，担保権の客観的範囲の特定としては認められるにもかかわらず，その方法により特定された担保権について対抗要件具備等ができないとすれば，事実上そのような特定の方法が制限されることとなるから，）担保権の登記制度・登録制

30

度等における担保対象の特定方法などに反映されるべきであると考えられる。
集合動産譲渡担保は，本文は，何らかの方法によって担保の目的物の範囲が特定され，設定者の所有に将来属すべき物を含む場合には，その範囲に属する動産を目的として譲渡担保権を設定することができることとしたものである。前記昭和 54 年最判は「構成部分の変動する集合動産について」と判示しているが，ここにいう「構成部分の変動す35

る集合動産」という要件の中には，当該担保権の目的である集合動産の範囲に新たな動産が流入するという要素と，当該担保権の目的の範囲から動産が流出するという要素が含まれていると考えられ，このうち集合動産の範囲に新たな動産が流入するという要素
66

時岡泰・昭和 54 年判解 53 頁，道垣内・担保物権法 338 頁，安永・講義 429 頁

28

がある点が，集合動産を目的とする譲渡担保権を設定することができるという規定を設ける必要性に関係すると考えられる。すなわち，集合動産への担保設定についての特質
は，個々の動産が集合物の範囲内に流入した時期を当該動産について担保が設定された時期とするのではなく，当初の譲渡担保権設定時の集合物に担保が設定され，後は集合物の内容が変動しているだけであるとすることにあるように思われる。，この点は，担保5

目的ではない動産の集合体の所有権の譲渡では生じない効力であり，このような効力が生じるための要件は何であるか，が問題になる。また，そのような効果が生じることについて明文の規定が必要か，も検討されなければならない。そうだとすれば，その点を明文の規定として明らかにする必要があると考えられる。そこで，本文は，当該範囲に加入する，現に設定者が所有せず又は現に存在しない動産を含め，一定の範囲に属する

10

動産を目的として譲渡担保権を設定することができることを明確化した規定としている。
また，⑶

まず，最初の段階で担保設定の効力が全ての動産について生じるための要件としては，目的となる集合体に経済的一体性や取引上の一体性などの要件が必要であるかどうかが問題とされてきた。伝統的には，集合物は単なる動産の集まりではなく，物が集合

15

して経済的に単一の価値を有し，取引上も一体として取り扱われる場合であるとされ67，集合動産にこのような経済的又は取引上の一体性が必要とされる根拠について，経済的に一体となる集合物は法律的にもこれを一体と認めることがその目的に適することなどが挙げられている68。また，個々の動産が集合物の範囲内に流入した時期を当該動産について担保が設定された時期とするのではなく，当初の譲渡担保権設定時の集合物に担20保が設定され，後は集合物の内容が変動しているだけであるとする効果を導く必要があ
るからであるとの説明69もある。
しかし，どのような場合に経済的一体性があるかは一義的に明確でないため，当事者が判断を誤った場合に担保権設定契約の効力が否定されると取引の不安定さをもたらすという批判がある。この点について，本文においては，動産譲渡担保の目的を範囲によ

25って特定する場合について経済的一体性等の要件を明示的には設けないこととしている。ただし，目的動産を特定するための要件の解釈として，経済的一体性が求められるこ70ともあり得ないではない。つまり，特定要件の解釈問題としているのである。
なお，すみ付き括弧に囲んで，「集合物を目的とする担保取引として，」という文言を入れるという案も示している。これは，経済的一体性等の要件が必要か否かは，そこに30おける「集合物」という概念の解釈に委ねるという趣旨である。
もっとも，より明確にすべきであるとも考えられ，更なる検討が必要である。
他方で，本文と異なり，「譲渡担保権は，設定行為で定めるところにより，集合物を目的として譲渡担保権を設定することができる。
」という規定を設けることも考えられる。
付言すると，上記昭和 54 年最判は，構成部分の変動する集合動産譲渡担保の目的物

35

我妻・新訂民法総則 205 頁，高木・担保物権法 369 頁
我妻・新訂民法総則 206 頁
69 道垣内・集合物と集合債権 35 頁。この説明からは，経済的一体性という要件は厳しすぎると指摘されている（同 36 頁）。
70 道垣内・担保物権法 338 頁
67
68

29

は内容の変動する一つの集合物であるとしている。なお，集合動産譲渡担保においては内容の変動する１個の集合物が目的物になっているという考え方（集合物論）には，集合物を構成する個別動産に対して譲渡担保権の効力が及んでいるとする見解（判例）と，譲渡担保権の効力は個別動産とは区別された集合物に及ぶにすぎず，個々の構成動産に対しては効力は及ばないとする見解があるとされ，また，近時でも，に分かれる。集合5

物論に対し，譲渡担保権の目的は個別動産であり，個別動産が集合動産に加入することを停止条件として譲渡担保の目的物となり，集合動産から通常の営業の範囲での処分等によって分離することを解除条件として譲渡担保権の目的から解放されるとする立場（いわゆる分析論をとる見解もある）も主張されている71。
集合物論を採るかどうか，また，集合物論のうち判例理論個別動産に対して譲渡担保10権の効力が及んでいるという見解を採るか集合物論を徹底した立場を採るかにより，譲渡担保権の成立時点が異なるため設定者の財産状態が悪化した後に集合物の構成部分が変動した場合における詐害行為や否認の成否について差が生ずるほか，集合物論による方が個別動産の処分，差押え，侵害等における担保権者の権利が弱くなるとされている
が72，
。

15

これらの問題については集合物を目的とする担保権についてどのような法律構成を採る
かから論理必然的に導かれるものではなく，特に立法に当たっては個々的に明文の規定を設けることがも考えられるため，立法に当たっていずれの見解を採るかを決定しなけ
ればならないものではないと考えれば，動産や債権を目的とする担保法制について新たな規定を設けるに当たって，集合物論の採否等については特定の立場を採らないことと20なり，本文は，このことを前提としている。
なお，担保権の設定時に設定者が所有していない特定の動産や存在しない特定の動産についても，集合物概念を介することなく担保権の設定が可能かという問題がある。この問題については，動産譲渡登記によって将来取得する動産の譲渡について対抗要件を具備することができるとの理解によれば，集合物理論は必ずしも必要でないと考えられ

25

る一方で，動産について，実体法上の物権変動が生じていないにもかかわらず対抗要件を具備することはできないのではないかという批判や，設定者が所有していない特定の動産や存在しない特定の動産を引き渡すことにより対抗要件を具備することはできないのではないかという批判があり得るが，譲渡契約時に設定者が所有していない特定の動産や存在しない特定の動産の真正譲渡についても当てはまる問題であるから，立法に当30たり，特定の立場を取ることが困難であるように思われ，解釈に委ねることが考えられる。
そうだとすれば，集合物論の採否について特定の立場を採らない趣旨で，本文の規定ぶりとするよりは，集合物論を採用することを明らかにする趣旨で，集合物を目的として担保権を設定することができるという規定ぶりとした方が，上記のような問題に関す

35

る解釈論の発展に資するとも考えられ，引き続き検討が必要である。

松岡・担保物権法 353～355 頁参照，古積・理論的考察，森田（宏）
・収益性に着目した資金調達モデル
72 道垣内・担保物権法 335～336 頁，松岡・担保物権法 354～355 頁，安永・講義 428 頁～429 頁
7130

２⑴ 債権の譲渡担保権の目的物
２⑴ 集合債権譲渡担保における目的の特定は，「譲渡の目的となるべき債権を譲渡人が有する他の債権から識別することができる程度に特定されていれば足りる」とされており（最判平成 12 年４月 21 日民集 54 巻４号 1562 頁），債務者，発生原因，発生時期，金額，弁済期などの要素の全部又は一部を用いることによって特定されている73。

5

もっとも，担保の目的について特定性が必要であるということ自体は個別動産・個別債権を目的とする担保と変わるものではない。
また，この（説明）の前記１⑵のとおり，集合動産への担保設定についての特質は，個々の動産が集合物の範囲内に流入した時期を当該動産について担保が設定された時期とするのではなく，当初の譲渡担保権設定時の集合物に担保が設定され，後は集合物の10

内容が変動しているだけであるとすることにあるとすれば，債権については未発生の将
来債権について担保に取り，それについて現時点で対抗要件を具備することが認められるから74，動産についての本文と同様の規定を置く必要性に乏しいものと考えられる。
そこで，本文はまた，債権担保の目的で複数の債権を一括して譲渡する場合について譲渡担保権の特定に関するは，一つの集合債権が譲渡担保の対象となるのではなく，個々15の債権が譲渡担保の対象になるとされており75，経済的一体性は要件とされていない。
この点について学説上強い異論は見られないように思われる。
以上から，債権担保の目的で複数の債権を一括して譲渡する場合についての規定をは置かないこととしてよいのではないかと思われるいる。
20⑵ 集合債権を目的とする譲渡担保については，一つの集合債権が譲渡担保の対象となるのではなく，個々の債権が譲渡担保の対象になるとされており76，経済的一体性は要件とされていない。この点について学説上強い異論は見られないように思われることから，債権譲渡担保権の目的を範囲によって特定する場合について特段の要件を設けないこととしている。

25

２ 集合動産・集合債権を目的とする担保を設定した設定者の権限⑴ 担保目的による動産譲渡担保権の目的が範囲によって特定され，当該範囲に，現に設定者等が所有せず又は現に存在しない動産が加入し得る場合における設定者等の処分権
限や担保所有権者の権限について，次のような規定を設けるものとする。

30

ア 設定者等は，【通常の営業の範囲内で／担保権譲渡の対象目的である動産の構成に
道垣内・担保物権法 356 頁
道垣内・担保物権法 354 頁
75 道垣内・担保物権法 354 頁，安永・講義 435 頁。その理由として，有体物である「物」概念を中核とする集合物概念になじまないこと，集合債権譲渡担保においては未発生の将来債権について現時点で対抗要件を具備することができ，対抗要件具備の時期を最初に担保を設定した時点に固定化するために集合物論を採る必要がないことなどが挙げられる。
76 道垣内・担保物権法 354 頁，安永・講義 435 頁。その理由として，有体物である「物」概念を中核とする集合物概念になじまないこと，集合債権譲渡担保においては未発生の将来債権について現時点で対抗要件を具備することができ，対抗要件具備の時期を最初に担保を設定した時点に固定化するために集合物論を採る必要がないことなどが挙げられる。
73
74

31

ついて通常の過程で生じ得る変動の範囲内において】，上記範囲に存する担保権の目的である動産をその範囲担保権の目的から逸出させる権限を有する。ただし，設定行
為に別段の定めがあるときはこの限りでない。
イ 設定者等がその権限を超えて上記の担保権の目的の範囲に含まれる動産を逸出させるおそれがあるときは，担保所有権者は，その予防を請求することができる。

5【ウ 設定者等がその権限を超えて上記の範囲に含まれる動産を逸出させたときは，担保所有権者は，原状回復を請求することができる。
】⑵

担保目的による債権譲渡担保権の目的が範囲によって特定され，当該範囲に，現に設定者が保有せず又は現に発生していない債権が含まれる場合は，設定者（担保目的10

で目的債権を債権者に譲渡した者をいう。以下同じ。
）は，【通常の営業の範囲内で／譲渡の対象の構成について通常の過程で生じ得る変動の範囲内において】その担保権の目的の範囲に含まれる債権を取り立て処分し，弁済又は対価として受けた金銭その他の物を利用収受する権限を有する。ただし，設定行為に別段の定めがあるときはこの限りでない。

15⑶ ⑴及び⑵に規定する場合について，担保価値維持義務や担保権の上記の目的の範囲に含まれる動産又は債権が処分又は取り立てられたときにおける補充義務については，規定を設けないものとする。
（説明）

20

１ 通常の営業（又は通常生じ得る変動）の範囲内の逸出⑴ 構成部分の変動する集合動産譲渡担保においては，集合物の内容が設定者の営業により変動することが予定されている。判例（最判平成 18 年７月 20 日民集 60 巻６号 2499
頁）も，このような譲渡担保権の設定者には，その通常の営業の範囲内で，譲渡担保の目的である集合物を構成する個別動産（以下単に「個別動産」という。
）を処分する権限25が付与されており，その権限内でされた処分の相手方は，当該個別動産について，譲渡担保の拘束を受けることのない完全な所有権を取得することができるとする。
⑵ 担保目的取引規律型の規定を設けようとするときは，担保目的による動産譲渡のうち，いかなるものに上記のルールが妥当するかを示す必要がある。このとき，同最判の表現を用いて「構成部分の変動する集合動産を目的とする」とすることも考えられる。しか30

し，そのような表現を採ると，与えようとする効果を要件に含むことになるから，適切でないと考えられる。
そこで，本文⑴アでは，「担保目的による動産譲渡の目的が範囲によって特定され，当該範囲に，現に設定者等が所有せず又は現に発生していない動産が加入し得る場合」としている。設定契約の時点で，担保目的による動産譲渡の目的が個別に特定された動産35に確定しているのではなく，その後新たな構成部分が当該範囲に加入することが予定されている場合には，既存の構成部分を処分してその代金を投下して新たな構成部分を取得するというサイクルが予定されているのが通常であるからである。
⑶ 平成 18 年最判が「通常の営業の範囲内」で設定者に処分権限が与えられるとした根
拠は，担保権者がその範囲内での処分を設定者に許諾していることにあり，担保権設定32

契約において設定者の処分権限の範囲について異なる合意がされていた場合には，「通常の営業の範囲内」とは異なる処分権限が与えられると考えるべきである。そこで，本
文⑴アは，設定者は，通常の営業（又は通常の過程で生じ得る変動）の範囲内で，譲渡の範囲に含まれる動産を逸出させる権限を有するとした上で，設定行為に別段の定めが5あるときはこの限りでないものとした。なお，ここで「処分する」ではなく「逸出させる」という文言を用いたのは，譲渡の目的を所在場所によって特定している場合に個別動産をその場所から搬出する行為など，必ずしも個別動産の譲渡や廃棄などに該当しない行為もここに含まれることを明らかにする趣旨であり，本文⑴イウについても同様である。その結果，設定行為に別途の定めがない限り，設定者が権限の範囲で構成部分で10ある動産を譲渡した場合には，設定者は担保所有権者に対して責任を負わないこととなる。また，例えば担保を設定した在庫が売れ残り，設定者がその後の売却が困難であると判断して廃棄したような場合でも，その判断が営業上の判断として合理的であるとき
は，設定者は担保を減少させた（民法第 137 条第２号）とはいえず，期限の利益を喪失
しない。

15

上記のとおり，判例は「通常の営業の範囲」という表現を用いているが，このような表現からは，在庫など，設定者がそれを処分することにより収益を得ている動産のみが対象とされているように解釈される可能性がある。上記平成 18 年最判の事例においては，魚の養殖，加工，販売等を営む設定者が魚を譲渡担保の目的とした事例であったた
め「通常の営業の範囲」という文言を用いているが，少なくとも，工場における設備機

20

械，什器備品など，それ自体を処分することにより収益を得ているわけでなくても，また，家財道具などのように事業のために用いられるものでなくても，一定の期間を経て老朽化・陳腐化した場合により新しいものやより高機能なものに入れ替えを行うことが想定される動産を集合的に担保目的の譲渡の目的とした場合には，一定の範囲で設定者に逸出させることを認めた上で新たに設定者が入手した動産について担保目的の譲渡の25

効力を及ぼすのが当事者の意思に合致していると考えられる。そこで，本文⑴アでは，
このような動産の逸出についても対象に含まれることを明確にする趣旨で，より一般化した表現として，「譲渡の対象の構成について通常の過程で生じ得る変動の範囲内において」という表現を用いることが考えられ，同表現もあわせて併記した（「譲渡の対象の構成」という言い方をしたのは，「譲渡の対象」は集合物であり，個々の動産がその構成

30部分であるという理解を踏まえているが，なお書き方には工夫が必要だと思われる。
）ているが，どのように考えるかをさらに検討する必要がある（ただし，以下の記述においては，便宜上，平成 18 年最判の表現に従って「通常の営業の範囲」という表現を用いる。
）。
⑷ なお，通常の営業の範囲で譲渡の対象の構成動産を逸出させる権限を有するというル35ールについては，「通常の営業の範囲」の広狭についての解釈が定まらないと，第三取得者の視点から，ある処分が通常の営業の範囲に含まれるのかどうかの判断がつかず，取引の安全を損なう可能性があり得る。本研究会の議論でも，このような観点から，「通常の営業の範囲」の定義を明示し，又は UCC のようにそれに該当しない処分の類型を例示

33

列挙すること77について問題提起がされたが，デフォルトルールとしての一般性を維持しつつ，取引の安全に資するような定義の明示・例示列挙等を行うことが可能なのかについて，更に検討を要するように思われる。
⑸ また，本文⑴アの規定が，あくまでデフォルトルールにすぎず，設定行為に別段の定めがある場合にはその定めによるのであれば，結局は設定者と担保所有権者の間の合意

5の解釈に委ねれば足り，法律上このような規定を置く必要はないという考え方もあり得る。しかし，下記３のとおり，第三者の保護という観点からは，このような規定を置くのが望ましいように思われるし，判例・学説上も確立したルールを明記しないことにも違和感があろう。
２ 設定者の有する権限を超える逸出

10⑴ 集合動産譲渡担保の設定者が通常の営業の範囲を超える処分78をした場合に相手方がその所有権を取得するかどうかについて，前記平成 18 年最判は，目的物が集合物から離脱したと認められない限り，相手方は目的物の所有権を承継取得することはできないとしている。これは，個別の動産が集合物から離脱したかどうかにかかわらず集合動産譲渡担保権の負担付きで所有権が移転するという法律関係を否定したものであるが，目15的物が集合物から離脱した場合に処分の相手方は当然に所有権を承継取得し得るのか，即時取得（民法第 192 条）が可能となるにすぎないのか等については未確定の問題として残されていると指摘されている今後の課題とされている79。
設定者が通常の営業の範囲を超えて（設定者の有する権限を超えて）個別動産の処分をした場合に，相手方がその設定者留保権を取得するかどうかについて，現行法の譲渡20

担保においては，設定者は通常の営業の範囲を超えて個別動産を処分する権限を有しないから，相手方は処分された個別動産の設定者留保権を取得しないという考え方もあるが，実質に着目してできるだけ担保として扱うことが妥当であるとすると，担保権者がその利益を確保することができるのであれば，設定者の権限を超えた処分がされた場合でも，設定者による処分は有効で，その設定者留保権は相手方に移転すると考えられる

25

80・81

。

他方，担保権について，本文は，設定者の有する権限を超えた処分がされた場合には当然には消滅せず，処分の相手方は物上保証人と同様の地位に立つという考え方を前提としている。

77

一括譲渡において又は金銭債務の担保若しくはその全部・一部の弁済として物品を取得する者は通常の営業の過程における買主ではないとされている（§1-201⑼）。
78 具体的には，譲渡担保権者の優先弁済権を侵害する目的でされる処分や，倒産間際に事業運転資金の確保のためにされる投売りなどが当たるとされる（道垣内・課題 122 頁）。
79 宮坂昌利「判解」『最高裁判所判例解説民事篇平成 18 年度』856 頁
80 担保権の設定者に設定者留保権があることを前提としても，政策的に，相手方の悪意などの要件の下で，設定者による処分が無効であるという規律を設けることも考えられないではない。しかし，処分された個別動産について担保権の効力を及ぼすことなどにより担保権者に実質的な不利益が生じないのであれば，このような政策的な規定を設ける必要性は乏しいと考えられる。
81 本文記載のとおり，平成 18 年最判は，個別動産について通常の営業の範囲を超える処分がされた場
合に，相手方は，当該個別動産が集合物から分離されなければ承継取得しないとしているが，所有権の移転という点では，この判例法理とは異なる立場を採ることになる。

34

⑵ 個別動産が通常の営業の範囲を超えて処分されようとしている場合や，処分されてしまった場合の法律関係について，現行法の下における譲渡担保については見解が分かれており，①個別動産が集合物から分離されて場所的関係を失えば集合物を構成する性質を失うから，譲渡担保権の追及力は否定され，設定者の責任が生ずるだけであるとの見
解82，②個別動産は譲渡担保権の目的ではないという理解を前提に，担保権者は処分され5た個別動産に対して何らの権利も持たないとし，設定者については債務不履行責任（及び不法行為責任），相手方については不法行為の成否が問題になるにすぎないとする見解83，③相手方が即時取得をするまでは，担保権の効力が個別動産に及び，担保権者は当該動産の分離・搬出の禁止を請求することができるほか，元の場所に復帰させるべき返還請求権を行使することができるとの見解84などがある。

10

本文⑴イは，まず，本来許容されていない個別動産の逸出が発生しようとしている場
合（まだ逸出には至っていない場合）には，当該個別動産は担保の目的の範囲にいまだ含まれているから，担保所有権に基づく物権的請求として，その差止めを請求することができることとするものである。本文⑴イでは，これを担保所有権の効力（物権的請求権）として説明することを前提とした規定としている。物権的請求権については，そも

15

そも所有権に基づく物権的請求権について明文の規定がないこととの関係，また，抵当権について物権的請求権としての妨害排除請求権が認められている（最判平成 17 年３
月 10 日民集 59 巻２号 356 頁）ものの明文の規定がないこととの関係で，上記のような明文の規定を置くことが適切かという問題があり得るが，一般に通常の営業の範囲内における逸出が許容される集合動産担保において，その範囲外の逸出がされるおそれがあ20る場合の法律関係についてとりわけ明確化の必要が高いと考えられることから，本文では上記の規定を置くこととしている。また，これに加えて，本来許容されていない個別
動産の不当な逸出が現に生じた場合については，①権限を超えた逸出であることから，相手方は何らの権利を取得しない，②担保目的の譲渡が行われた後に設定者に残された権利については，
設定者において譲渡ができるはずであり，
当該権利を相手方が取得し，

25

いわば物上保証人としての地位に立つ85，③完全な所有権を相手方が取得する86，という
我妻・新訂担保物権法 665 頁。担保権は個別動産に及んでおらず，個別動産が集合物から離脱した
場合には担保権者は何らの権利も持たないと考えたとしても，相手方に害意がある場合には不法行為に基づく差止めや原状回復請求を認めることにより，個別動産について譲渡担保権が及ぶと考える見解と同様の結論を導くことができるとするものとして，道垣内・課題 123 頁以下。
83 道垣内・課題 123 頁参照
84 千葉・効力⑴45 頁以下。このほか，処分された動産が集合動産譲渡担保の目的物を構成しているものであること及び設定者が不当に処分したことを相手方が知っていたときは，譲渡担保権者は相手方に対して譲渡担保の効力を主張することができるとするものとして，吉田眞澄「集合動産の譲渡担保⑾」NBL247 号 48 頁がある。また，設定者の担保価値保持義務に違反した個別動産の処分があった場合
は，その個別動産についての集合物からの解放は認められず，譲渡担保権者はその個別動産が譲渡担保の目的である集合物を組成していたものであることを相手方に対抗することができる（ただし，善意取得の余地はある）とするものとして，伊藤進「集合動産譲渡担保の有用性の検討（下）」手形研究 325号９頁がある。譲渡担保権者と処分行為の相手方との利益の調整は即時取得によって図るのが妥当であるとの見解（米倉・研究 129 頁）も，相手方に即時取得が成立しない限り，担保権者は追及力を行使することができるとするものであると考えられる。
85 現行法について，千葉・効力⑴45 頁以下。
86 現行法上，個別動産が集合物から分離されて場所的関係を失えば集合物を構成する性質を失うから，
82

35

いくつかの考え方があり得るように思われる。このうちどの考え方を採るべきかは，個別動産を目的とする譲渡担保に関して，設定者による担保目的動産の処分がされた場合
や，差押債権者による競売により担保目的動産の処分がされた場合における法律関係と整合的に考える必要があるが，この点について上記第１の３の（説明）４のとおり考え5るとすれば，①は必ずしも整合的でないように思われる。
その上で，上記の②の考え方を採る場合には，集合物から分離され搬出された場合には原状回復（元の所在場所への返還）を請求するとすることも考えられる。原状回復請求（元の所在場所への返還請求）は，特に，現在の動産譲渡登記のように対抗要件を具備する範囲を所在場所によって特定する制度の下では，対抗力を回復するための手段と10して意味がある87。もっとも，前記のとおり，通常の営業の範囲を超えた処分がされても所有権は移転し，相手方が物上保証人のような地位に立つとすると，元の場所に返還されても，設定者はこれを処分することができない。また，担保所有権者もその時点で直ちに集合物全体について実行を行わないのであれば（例えば，設定者は営業を継続して
おり，一部の動産について不当な処分が行われたものの，担保所有権者としても立て直15

す余地があると考えている場合），返還された物はそのままでは担保所有権者も設定者も処分することができず88，設定者が単に保管を継続することになりかねない。また，一つ一つはそれほど価値が高いとはいえない個別動産が多数の相手方に処分された場合には，処分された動産それぞれについて元の場所への返還を求めることは実際上は困難である。このほか，設定者が返還された個別動産の受領を拒絶する場合やその適切な管理20を期待することができない場合もあり得ることからすると，元の場所への返還請求が担
保所有権者の救済方法として実効的であるかどうかには疑問もあり，引き続き検討が必要であるる。そこで，原状回復については規定を設けないこととした。その趣旨で，本文⑴ウにはすみ付き括弧を付した。もっとも，不当に逸出した個別動産には担保権が及んでいると考える以上れば，被担保債権の不履行があれば実行の対象になる。実行手続

25については別途検討を行っているが，例えば帰属清算や処分清算に先立つ担保権者への引渡命令の規定を設けるのであれば，担保権者は，実行の着手に当たって処分の相手方に対してその引渡しを請求し，自ら占有を取得した上で第三者への売却等を行うことになる。
他方で，上記の③の考え方を採る場合には，権限を超えて逸出された個別動産が相手譲渡担保権の追及力は否定され，設定者の責任が生ずるだけであるとの見解として，我妻・新訂担保物権法 665 頁。また，個別動産は譲渡担保権の目的ではないという理解を前提に，担保権者は処分された
個別動産に対して何らの権利も持たないとし，設定者については債務不履行責任（及び不法行為責
任），相手方については不法行為の成否が問題になるにすぎないとする見解について，道垣内・課題
123 頁参照。
87 名古屋地裁判決平成 15 年４月９日金法 1687 号 47 頁は，設定者がビルの１階の売場の店舗に保管している全ての製品について譲渡担保権を設定していたところ，設定者の店舗が３階に移転したという事案で，３階売場と１階売場とは社会通念上同一の店舗であるとし，譲渡担保権者は３階店舗内の製品を目的とする譲渡担保権を設定者の破産管財人に対抗することができるとした。これは，社会通念上同一とはいえない場所に搬出された場合には，対抗力は存続しないことを前提とするものであると考えられる。
88 実務的には，返還せざるを得なくなった相手方が売買契約を解除し，その結果設定者が通常の範囲内で処分する権限を回復するというような処理が考えられる。

36

方に取得されれば担保権は及ばないこととなるから，当該個別動産の原状回復等を求めることはできない。本文⑴ウにはすみ付き括弧を付したのは，この趣旨も含む。
他方で，権限を超えて逸出された個別の動産について元の場所への返還③の考え方を採る場合，原状回復を求めることに代えて，権限を超えて逸出されたことにより即時取得が生じ担保権が消滅した場合などを想定して，新たな動産を補充することにより

5

原状回復を行わせるという考え方もあり得る。この考え方に基づくと，例えば，「設定者がその権限を超えて担保権の目的の範囲に含まれる動産を逸出させたときは，担保権者
は，その補充【による原状回復】を請求することができる。
」といった規定を設けることも考えられるが，この点についてどう考えるか。この点については，更に検討が必要である。

10３ 第三債務者の保護
この（説明）の上記１のとおり，本文は，通常の営業の範囲内で設定者に逸出させる権限が与えられている根拠は担保所有権者が通常の営業の範囲内での逸出を設定者に許諾していることに求められるという考え方に基づいている。この場合，当然ながら担保権設定
契約において本文⑴アと異なる権限が設定されることもあり得るから，設定契約によって15定められた設定者の権限を超える個別動産の処分により，当該設定契約の定めを知らない
取引の相手方が個別動産を取得する可能性もあり得る。
この場合に，この（説明）上記２の③の考え方を採るのであれば，当該相手方は個別動産の完全な所有権を取得することとなるから，第三債務者の保護の観点からの対応は必要ないように思われる。

20

他方で，この（説明）上記２の②の考え方を採るのであれば，当該相手方は原則として物上保証人としての立場に立つこととなるから，当該相手方について即時取得が成立し，完全な所有権を取得する可能性がないかが問題となる。設定者の有する権限を超える処分がされた場合であっても，相手方について即時取得が成立する場合には，相手方は担保権の負担のない完全な所有権を取得する。この場合に「善意無過失」の対象が問題になるが，

25

まず，相手方が担保所有権の存在について善意無過失である場合には，即時取得が成立すると考えられる。さらに，担保所有権が存在していても，設定行為に別段の定めがない限
り設定者は通常の営業の範囲内であれば担保所有権の負担のない状態で個別動産を処分することができるのであるから，相手方が担保所有権の存在について悪意であったとしても，（設定行為に別段の定めがない場合には）設定者による処分が通常の営業の範囲を超えて30いることについて善意無過失であれば即時取得が成立し89，（設定行為に別段の定めがある
場合には）当該別段の定めがあることについて善意無過失であるか，又は（当該別段の定めがあることについて悪意又は有過失であったとしても）設定者による処分が当該別段の定めに基づく設定者の処分権限の範囲を超えていることについて善意無過失であるかすれば，即時取得が成立すると考えられる。

35

立法論としては，このような即時取得制度とは別途，担保目的の動産譲渡の目的の範囲に含まれる個別動産が処分された場合における第三者保護の規定を設けることも考えられるが，即時取得制度によって上記のような結論が導けるのであれば，あえて新たな規定を89

道垣内・課題 125 頁

37設ける必要はないとも考えられる。そこで，本文⑴はそのような第三者保護の規定を定めることについて特段提案していない。
４ 集合債権担保における取立権
集合債権譲渡担保においても，設定者は，その構成部分である債権を回収し，回収した5

金銭をその後の営業に使用するなどすることができる。本研究会の議論では，集合債権を担保の目的とする場合には，通常の営業の範囲内であるかどうかを問わず，実行通知をす
るまでは履行期が到来した債権の取立権限が設定者に付与されており，集合動産譲渡担保と同列に扱う必要はないとの意見があり，確かに，主張がされた。そもそも弁済の受領について「通常の営業の範囲」であるかどうかを問題にする意味は乏しいように思われる。

10

他方で，担保の目的である債権を取り立てるのではなく，金銭を対価として債権譲渡が行われること等も考えられ，このような場合については，動産の逸出（処分）と同様に，「通常の営業の範囲」かどうかが問題になるように思われる。また，設定者が受けた金銭等を利用することができるかという点についても，あくまで当事者間で許容されるのは通常の営業の範囲での利用であると考えられることから，
この点についても「通常の営業の範囲」

15の限定を付すことが適切であるように思われる。ことからこれらを踏まえて，
本文⑵では，
通常の営業の範囲であるかどうかを問題とすることなく，【通常の営業の範囲内で／譲渡の対象の構成について通常の過程で生じ得る変動の範囲内において】，設定者が処分し取り立て，弁済又は対価として受けた金銭その他の物を利用収受する権限を有するとした上で，設定行為に別段の定めがある場合にはこの限りでないとしている。ここにいう「処分」

20には，取立てや債権譲渡，和解や免除等も含む趣旨である。ただし，この場合に，設定者が弁済の受領だけでなく，免除や和解などを行うことができるかどうかについては引き続き検討を要する。
本文⑵の要件について，「債権譲渡担保目的による債権譲渡権の目的が範囲によって特定され，当該範囲に，
現に設定者が保有せず又は現に発生していない債権が含まれる場合」

25としたのは，この（説明）の上記１⑵とほとんど同様の趣旨である。もっとも，最判平成13 年 11 月 22 日民集 55 巻６号 1056 頁によれば，将来生ずべき債権は譲渡契約時に確定的に譲渡されたことになるとされていることから，「加入する」ではなく「含まれる」という表現を用いている。
５ 担保価値の維持に関する規律30

本文⑴及び⑵に規定する場合（動産譲渡担保権担保目的による動産譲渡の目的が範囲に
よって特定され，当該範囲に，現に設定者が所有せず又は現に発生していない動産が加入し得る場合や，債権譲渡担保権担保目的による債権譲渡の目的が範囲によって特定され，当該範囲に，現に設定者が保有せず又は現に発生していない債権が含まれる場合）には，その内容が設定者の営業活動を通じて当然に変動することが予定されているから，設定者

35

は通常の営業の範囲内で担保の目的の範囲に含まれる動産や債権等の財産を処分することができる一方で，新たな動産や債権を補充するなどにより，担保価値を維持する義務を負うとすることも考えられる。
立法提案には，構成部分の変動する集合動産や集合債権が担保権の目的とされた場合について，設定者が補充義務や価値保持義務を負う旨の規律を設けることを提案するものが38

ある。具体的には，設定者が集合動産の構成部分である個別動産を処分した場合には，特約のない限り，経営上必要な範囲において，代物を補充すべき義務を負い，これを怠った
場合には，担保権者は，目的物の売却によって生じた代金債権の移転，取立権の授与又は代金相当額の交付を請求することができるものとし，目的物の価値が被担保債権額に満たなくなった場合には，担保権者は，相当の期間を定めて補充を催告した上で期限の利益を5失わせることができるとされている（松本財団要綱試案〔223〕１⑵⑶）90。また，担保権の目的が集合債権である場合について，担保の目的である債権の取立て，処分等によって担保価値が著しく減少した場合には，担保権者はその補充を設定者に対して請求することができるものとし，補充すべき債権は，特約のない限り，当初の債権と同等の価値ある債権であることを要するとされている（松本財団要綱試案〔412〕２⑴⑵）91。

10

また，本文⑴アのような規定を置くのであれば，その裏返しとして，設定者の補充義務や担保価値維持義務について規定を置くべきであるという主張もあり得る。
もっとも，構成部分の変動する集合動産や集合債権が担保権の目的とされた場合において，個別の合意があるのであればともかく，そうでないときに，当該担保の目的となる集
合動産や集合債権の価値を減少させること（すなわち，補充される担保目的物の価値を上

15回る価値の担保目的物を通常の営業の範囲内で処分すること）が経営判断として相当である場合にまで，当該価値の減少が設定者の義務違反に該当すると考えるのは相当でないよ
うにも思われる。また，設定者としても，経営判断として相当でないにもかかわらず，あ
えて補充される動産の数や価値を少なくするメリットは考えにくいように思われ，あり得
るとすれば，担保権の目的である動産が場所によって特定されている場合において，異な20る場所に保管する動産の数を増やすことによって，担保権の目的となる動産を減少させるなどの態様による担保価値の減少であるように思われる。そして，このような場合には，現行の規定においても，担保を減少させたものとして，期限の利益を喪失する（民法第 137
条第２号）と考え，担保価値維持義務について特段の規定がなくても一定の対応は可能である。

25

また，補充義務や担保価値維持義務が本文⑴アのような設定者の処分権限の裏返しだとすれば，まさに設定者及び担保所有権者間の合意によるべきものであり，この（説明）の
上記３のとおり，第三者保護の観点から（具体的には，即時取得の場面において第三取得者が信頼すべき設定者の処分権限の基準を画するという観点から）必要と思われる本文⑴アと異なり，補充義務や担保価値維持義務について規定する必要性は小さいと考えられる

30（もっとも，設定者に関する倒産手続開始時における補充義務や担保価値維持義務については，管財人等と担保所有権者との関係が問題となり得る。この点については，更に検討が必要である。追って検討する。）。
なお，補充義務や担保価値維持義務については，集合動産譲渡担保権設定契約の参考例に，それらに関する契約条項を設けることを提案するものがある。具体的には，集合動産

35

譲渡担保について，設定者の遵守事項として，①譲渡動産の価値を品質劣化，毀損，処分等により設定時に比して著しく下回らせないこと，②設定者が譲渡動産を第三者に譲渡し90
91

鈴木ほか・問題点 12 頁
鈴木ほか・問題点 16 頁

39

た場合には，別段の合意がある場合を除き，設定者の営業上相当の範囲で同種，同等の代替物を補充することなどを定めている92。
以上を踏まえ，本文では，担保価値維持義務について特段の規定を定めず，個別の合意に委ねることを提案としている。もっとも，とりわけこの（説明）の上記２の③の考え方を採る場合には，
権限外の逸出が発生した場合でも相手方が完全な所有権を取得する一方，

5

何ら補充義務を設けないとすると，担保の効力が弱まり，かえって，権限外の逸出を警戒した担保所有権者により不必要に早期の担保実行が行われてしまう可能性がある。このよ
うな観点から，この（説明）の上記２に記載したような原状回復請求権を規定したり，補充義務や担保価値維持義務を規定したりするべきという意見があるため，この点については更に検討が必要である。

10

３ 設定者の債権者による差押え
２⑴及び⑵に規定する場合において，設定者等の債権者が担保目的による譲渡の権の目的の範囲に含まれる個別動産又は個別債権を差し押さえたときは，担保所有権者は，設定者等が当該個別動産を担保権の目的担保目的による動産譲渡の範囲から逸出させる権限又15は当該個別債権を処分し取り立て，弁済又は対価として受けた金銭その他の物を収受利用する権限を有する限り，第三者異議の訴えによってその不許を求めることはできず，
また，配当要求をすることができないものとする。
（説明）

20

１ 現行法上，集合動産譲渡担保において，設定者の債権者が個別動産を差し押さえることができるかどうかについては，見解が分かれている。
差押えを否定する（差押えがされた場合には，担保所有権者は第三者異議の訴えによってその不許を求めることができるとする）見解として，個別動産に譲渡担保権が及んでいることを前提に，特定動産を目的とする譲渡担保と同様，第三者異議の訴えによって強制25

執行の不許を求めることができるとするものがある93。
これに対し，差押えを否定すると，設定者が個々の動産を売却した場合には担保権者はその処分を阻止することができないこととの均衡を失すること，個々の動産の差押えを被担保債権の弁済期到来事由としておけば優先弁済権を確保することができることなどから，設定者の債権者は差押えをすることができるとする見解94がある。

30

なお，集合債権についても，この学説の対立は基本的に妥当すると考えられる。
２ 設定者の債権者による差押えの可否については，譲渡担保権が個別動産に及んでいるか
どうかなどの理論的な立場から直ちに結論が導かれるものではなく，実質的にどのような解決が妥当かという観点から検討する必要がある95。
本文２⑴に規定する場合には，別段の合意なき限り，設定者は通常の営業の範囲内で担35

保権の目的担保目的による動産譲渡の範囲に含まれる個別動産を逸出させることができ，
三菱総研・平成 24 年度報告書の参考資料１のうち集合動産譲渡担保権設定契約書（参考例）６頁
我妻・新訂担保物権法 667 頁，安永・担保物権法 433 頁
94 道垣内・課題 129 頁以下
95 千葉・効力⑵17 頁以下，道垣内・課題 130 頁
92
93

40

個別動産が流出することを担保所有権者は阻止することができない。また，本文２⑵に規定する場合にも，別段の合意なき限り，設定者は通常の営業の範囲内でその構成部分である個別債権を処分し取り立て，弁済又は対価として受けた金銭その他の物を利用収受することができる。設定者の債権者が個別動産や個別債権を差し押さえた場合に担保所有権者
5による第三者異議が認められるとすると，設定者の処分や取立てによって個別動産や個別債権が担保の目的財産から流出することを阻止することができないこととの均衡を失する
し，実際にも，少額の債権の担保として多額の集合動産等に担保権を設定することにより差押禁止財産の創出を認めることとなり，不都合がある。この点について，本研究会での議論では，設定者が上記の権限を有する限り第三者異議が認められないこととすると，担10

保所有権者の担保実行や，ひいては設定者の倒産手続開始が早まる結果となり相当でないという主張もされたが，担保対象への差押えは設定者の信用不安の表れであることから，
このような場合において金融機関に担保実行を行う選択権が与えられていること自体は相当であると思われるし，上記のように考えた場合でも，担保所有権者が差押えの排除の必要がないと考えれば必ずしも実行がされるわけではない。また，設定者としても，民事再15

生手続開始の申立てを行うとともに担保権実行中止命令の申立てを行うことで担保実行に対抗することが可能であることに鑑みれば，やはり設定者が上記の権限を有する限り担保所有権者は一般債権者の差押えを排除することができないこととすべきである。
これに対し，設定者が個別動産を逸出させ，個別債権を取り立てることができなくなった段階では，その時点で集合財産の構成部分である動産や債権から担保権者が優先弁済を20受けられることが確定しているから，担保権者は一般債権者の差押えを排除することができることとすべきである。
担保対象への差押えが期限の利益喪失事由とされている場合には，担保対象への差押えがあったことを理由に担保所有権者が期限の利益を喪失させた時点で債務不履行が生ずるから，担保権者は必要に応じて実行通知を行い，設定者の個別動産を逸出させる権限や個

25

別債権を取り立てる権限を失わせることができる。この場合にも，設定者の権限を失わせた後においては，担保所有権者は一般債権者の差押えを排除することができるとするべきである。この点について，本研究会での議論では，担保権者の担保権実行や，ひいては設定者の倒産手続開始が早まる結果となり相当でないという主張もされたが，担保対象への差押えは設定者の信用不安の表れであることから，このような場合において金融機関に担30保権実行を行う選択権が与えられていること自体は相当であると思われるし，上記のように考えた場合でも，担保権者が差押えの排除の必要がないと考えれば必ずしも実行がされるわけではない。また，設定者としても，民事再生手続開始の申立てを行うとともに担保権実行中止命令の申立てを行うことで担保権実行に対抗することが可能であることに鑑みれば，やはり上記のような場合にも担保権者は一般債権者の差押えを排除することができ35ると考えて差し支えないように思われる。
そこで，本文では，設定者が個別動産を担保権担保目的による動産譲渡の範囲目的から逸出させる権限又は個別債権を処分し取り立て，弁済又は対価として受けた金銭その他の物を利用収受する権限を有する限り，集合財産の構成部分が差し押さえられたとしても第三者異議の訴えにより強制執行の不許を求めることができないものとしている。なお，担41

保所有権者の実行の着手によっていわゆる固定化が生ずることを前提として，「担保権者が担保権の実行に着手するまでは，第三者異議の訴えによってその不許を求めることができない」ものとすることも考えられるが，上記のとおり，ここでの問題は，設定者が個別動産を逸出させたり個別債権を取り立てたりする権限を依然有しているかどうかであるか
5

ら，本文のとおりの提案とした。
また，配当要求についても，設定者が権限の範囲で個々の動産を売却した場合や権限の範囲で個々の債権を回収した場合にはその売却代金・回収金から債権の回収をすることができなかったこととの均衡，また，担保対象への差押えが期限の利益喪失事由とされている場合には，担保対象への差押えがあったことを理由に担保所有権者が期限の利益を喪失10させた時点で債務不履行が生ずるから，担保所有権者は必要に応じて実行通知を行い，設定者の権限を失わせることができ，その場合には配当要求をすることも可能であると考えられることから，第三者異議の訴えと同様に，配当要求についても設定者が個別動産を担保権の目的担保目的による動産譲渡の範囲から逸出させる権限又は個別債権を処分し取り立て，弁済又は対価として受けた金銭その他の物を利用収受する権限を有する限り行うこ

15とができないこととした。
４ 集合動産を目的とする担保権における物上代位等⑴ 担保目的による動産譲渡権の目的が範囲によって特定され，当該範囲に，現に設定者等が所有せず又は現に発生していない動産が加入し得る担保所有権動産譲渡担保権は，

20

設定者等が通常の営業を継続している間は，担保所有権の目的の範囲に含まれる動産の売買，滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対し，行使することができないものとする。ただし，当事者が別段の合意をした場合及び設定者等が有する権限を超える処分がされた場合は，この限りでないものとする。
⑵ 第三者が担保目的による動産譲渡の目的の範囲に含まれる動産を毀損した場合におけ25

る担保所有権者独自の損害賠償請求権については，特段の規定を置かないこととする。
（説明）
１ 売買代金請求権
担保所有権の目的である集合物の構成要素である個別動産や担保権の目的である債権が30譲渡された場合に，担保所有権者がその代金について物上代位権を行使することができる
こととするかどうかが問題となる。
現行法上，譲渡担保権が目的物の価値代替物に及ぶかは争いがあるが，構成部分の変動する集合動産を目的とする譲渡担保について，最決平成 22 年 12 月２日民集 64 巻８号
1990 頁は，その効力が目的動産が滅失した場合における損害保険金請求権に及ぶとした

35が，直ちに物上代位権を行使することができる旨が合意されているなどの特段の事情がな
い限り，譲渡担保権設定者が通常の営業を継続している場合には，損害保険金請求権が発生したとしても物上代位権を行使することは許されないとしている。これは，構成部分の変動する集合動産譲渡担保は，譲渡担保権設定者が目的動産を販売して営業を継続することを前提とするものであることを理由としている。
42

立法に当たっても，上記平成 22 年最決のように，集合動産譲渡担保契約が，設定者が担保所有権の目的である動産を販売して営業を継続することを前提とするものであるという点に着目するのであれば，通常の営業が継続している場合における売買代金請求権についても，設定者が通常の営業を継続している以上は物上代位権の行使を認めないのが相当で5あると考えられ，そこで，本文では，売買代金請求権についても，設定者等が通常の営業を継続している間は物上代位権を行使することができないとした上で，ただし書において，当事者が別段の合意をした場合にはその限りでないとしている。
上記平成 22 年最決の上記の判示は，被担保債権の弁済期が到来していなくても保険金請求権に対する物上代位が可能であるという議論があることを踏まえ，被担保債権の弁済10期が到来していない場合において設定者が通常の営業を継続しているときは物上代位をすることができない旨をいうにすぎず，被担保債権の弁済期が到来している場合にも同様の規律が妥当するかは明らかではないとの批判が考えられる。もっとも，立法論としては，被担保債権の弁済期が到来しているのであれば，担保所有権者は設定者の個別動産を逸出させる権限を失わせることが可能であり，担保所有権者が実行通知を行わず，その結果設15

定者が権限に基づいて個別動産の処分をした場合に物上代位を認める必要はないように思われる（設定者が個別動産を処分する前に担保所有権者が実行通知を行い，設定者が処分権限を失った場合には，ただし書が適用され，物上代位が認められると考えられる。
）。
また，通常の営業の範囲を超えて処分が行われて即時取得が成立したときの売買代金請求権については，上記平成 22 年最決の射程は及ばないのではないかとの指摘も考えられ20る。確かに，平成 22 年最決のように，設定者が担保権の目的である動産を販売して営業を継続することを前提とするものであるという点に着目すれば，通常の営業の範囲を超えて処分が行われた場合には状況が異なるし，即時取得が成立して担保権の効力が消滅したときにまで物上代位を認めないこととするのは，担保権者に酷であるとも考えられる。この点については，通常の営業の範囲を超える処分が例外的だとすれば，通常の営業の範囲を25超えて処分がされた時点で通常の営業が継続しているといえないとの主張もされたが，個別動産について通常の営業の範囲を超えた処分がされたことと通常の営業が継続していな
いこととは必ずしも一致しないように思われる。そこで，本文では，前記２の表現に合わせて，設定者等が有する権限を超える処分がされた場合は，設定者等が通常の営業を継続している場合であっても，売買代金請求権に対する物上代位権の行使を妨げないことを提30案としている。
このような提案規定については，抵当不動産の売却の場合において，抵当権者による抵当権の実行が可能であることから，目的物が譲渡された場合の売買代金請求権に対する物
上代位が否定されていることとの関係が問題となるが，個別動産に関する第１の６の（説明）６⑵と同様に，動産については即時取得の可能性が存在することを踏まえ，上記のと35

おりの提案規定としている。また，即時取得が成立したかどうかは第三取得者の主観的事
情等にもよることから，物上代位ができるのを即時取得がされた場合に限ることともしていない。
２ 第三者が個別動産を毀損した場合の損害賠償請求権等
第三者が個別動産を毀損した場合の法律関係については，①個別動産の所有者である設43

定者が個別動産を毀損した第三者に対して不法行為を理由とする損害賠償請求権を取得し，担保所有権者がこれに物上代位権を行使することができるか，②担保所有権者独自の損害賠償請求権が成立するのかなどが問題になり得る。
一般的には物上代位を認めるとしても，前記のとおり，判例は通常の営業が継続している間は，個別動産が滅失した場合に保険金請求権への物上代位を否定しており，その趣旨

5

は第三者が個別動産を毀損した場合の不法行為にも妥当すると考えられるから，本文⑴では，通常の営業が継続している場合には物上代位を否定することを提案している。
３ 第三者が個別動産を毀損した場合の担保権者自身の損害賠償請求権
担保所有権者独自の損害賠償請求権を認めるかどうかについては，現行法上，通常の営業の範囲内で個別動産が譲渡された場合には設定者はその代金を事業資金に充てることが10できるのに，第三者による毀損の場合には担保権者が不法行為者に対して損害賠償請求をすることができ，その反面設定者は少なくとも全額の損害賠償を取得することができないとすると不均衡である，譲渡担保権者は設定者が損害賠償として受領した金員で集合物の内容を補充すればそれで満足すべきであるなどとして，独自の損害賠償請求権を否定する見解が主張されている96。

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そこで，この点については民法第 709 条の解釈適用に委ねる趣旨で，本文⑵では特段の規定を置かないことを提案している。

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道垣内・課題 126 頁

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