2024年 過去問ゼミ「憲法」 講師：弁護士 井口賢人

論文式試験問題集［憲法］-1-2024年 過去問ゼミ「憲法」 講師：弁護士 井口賢人

［憲法］

次の文章を読んで，後記の〔設問〕に答えなさい。
甲市は，農業や農産品の加工を主産業とする小さな町である。近年，同市ではこれらの産業に従事する外国人が急増しているが，そのほとんどはＡ国出身の者である。甲市立乙中学校は，Ａ国民の集住地区を学区としており，小規模校であることもあって生徒の４分の１がＡ国民となっている。Ａ国民のほとんどはＢ教という宗教の信者である。
ＸはＡ国民の女性であり，乙中学校を卒業し，甲市内の農産品加工工場で働いている。Ｘの親もＡ国民であり，Ｘと同じ工場に勤務している。この両名（以下「Ｘら」という。）は熱心なＢ教徒であり，その戒律を忠実に守り，礼拝も欠かさない。Ｂ教の戒律によれば，女性は家庭内以外においては，顔面や手など一部を除き，肌や髪を露出し，あるいは体型がはっきり分かるような服装をしてはならない。これはＢ教における重要な戒律であるとされている。
ところで，Ｘが工場に勤務するようになった経緯として，次のようなことがあった。Ｘらは，Ｘの中学校入学当初より毎年，保健体育科目のうち水泳については，戒律との関係で水着（学校指定のものはもちろん，肌の露出を最小限にしたものも含む。）を着用することができず参加できないので，プールサイドでの見学及びレポートの提出という代替措置をとるように要望していた。なお，Ｘは，水泳以外の保健体育の授業及びその他の学校生活については，服装に関して特例が認められた上で他の生徒と同様に参加している。
しかし，乙中学校の校長は，検討の上，水泳の授業については，代替措置を一切とらないこととした。その理由として，まず，信仰に配慮して代替措置をとることは教育の中立性に反するおそれがあり，また，代替措置の要望が真に信仰を理由とするものなのかどうかの判断が困難であるとした。さらに，上記のように，乙中学校の生徒にはＢ教徒も相当割合含まれているところ，戒律との関係で葛藤を抱きつつも水泳授業に参加している女子生徒もおり，校長は，Ｘらの要望に応えることはその意味でも公平性を欠くし，仮にＸらの要望に応えるとすると，他のＢ教徒の女子生徒も次々に同様の要望を行う可能性が高く，それにも応えるとすれば，見学者が増える一方で水泳実技への参加者が減少して水泳授業の実施や成績評価に支障が生じるおそれがあるとも述べた。
Ｘは，３年間の中学校在籍中に行われた水泳の授業には参加しなかったが，自主的に見学をしてレポートを提出していた。担当教員はこれを受領したものの，成績評価の際には考慮しなかった。
調査書（一般に「内申書」と呼ばれるもの）における３年間の保健体育の評定はいずれも，５段階評価で低い方から２段階目の「２」であった。Ｘは運動を比較的得意としているため，こうした低評価には上記の不参加が影響していることは明らかであり，学校側もそのような説明を行っている。
Ｘは近隣の県立高校への進学を希望していたが，入学試験において調査書の低評価により合格最低点に僅かに及ばず不合格となり，経済的な事情もあって私立高校に進学することもできず，冒頭に述べたとおり就労の道を選んだ。客観的に見て，保健体育科目で上記の要望が受け入れられていれば，Ｘは志望の県立高校に合格することができたと考えられる。
Ｘは，戒律に従っただけであるのに中学校からこのような評価を受けたことに不満を持っており，法的措置をとろうと考えている。
〔設問〕
必要に応じて対立する見解にも触れつつ，この事例に含まれる憲法上の問題を論じなさい。
なお，Ｘらに永住資格はないが，適法に滞在しているものとする。また，学習指導要領上，水泳実技は中学校の各学年につき必修とされているものとする。

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2024 年 過去問ゼミ「憲法」 講師：弁護士 井口賢人

参考答案
［憲法］

－1－

2024 年 過去問ゼミ「憲法」 講師：弁護士 井口賢人

１

Ｘの法的措置は、甲市立乙中学校が、Ｘに対して水泳の授業にまた、Ｘは未成年者であり、心身ともにいまだ発達途上にある参加するよう要請したことが、Ｘの信教の自由（憲法（以下、「憲と考えられるが、信教については年齢を問わず行うことができ、法」は省略。）２０条１項）を過度に制約するものであって違憲で制限されるべきでない内心の問題であるから、Ｘが未成年者でああることを前提とする手続であると考えられる。

ることは本件の判断において特段考慮すべき事情ではない。

この点、学校長が、生徒に対して授業に参加するよう求めるこ

よって、ＸにはＢ教に関する信教の自由が認められる。とは、当該学校内での教育内容に責任と権限を有する学校長の裁４量に基づく行為である。そのため、乙中学校校長が、Ｘに対して心においていかなる信仰をもつことも自由であるから、信教の自水泳授業に参加するよう要請する行為（以下、「本件行為」という。）

由は内心に留まる限りにおいて絶対的に保障される。

が、裁量権の行使として違法にならないかが問題となる。

しかしながら、本件行為は、学習指導要領上、必須である水泳授

２

行政機関の裁量行為の適否は、行政機関に与えられた裁量権の業への参加を要請したものにすぎず、宗教中立的な要請である。

逸脱又は濫用があるか否かを基準として判断されるべきである

この点、信教の自由を内心に限るものと考え、本件行為を形式に（行政事件訴訟法３０条）。そこで、以下では本件行為が、Ｘの信捉えるならば、宗教中立的な内容である以上、Ｘの信教の自由を教の自由を過度に制約し、乙中学校校長に与えられている裁量を制約するものではないようにも思える。しかし、信教の自由の保逸脱し、又は濫用するものではないかについて検討する。

障を充実させるためには、仮に宗教中立的な要請であっても、そ３

まず、Ｘについて信教の自由が認められるか検討するに、Ｘはれが特定の宗教の信者に対してとりわけ重い負担をもたらすようＡ国民であるから外国人の人権享有主体性が一応問題となる。しな場合については、実質的には制約があるものと解すべきである。

かしながら、憲法が国際主義の立場から条約及び確立された国際従って、本件行為は、Ｘの信教の自由を制約するものであると考法規の遵守を定め（９８条２項）、かつ、国際人権規約等にみられえる。もっとも、水泳授業に参加するか否かは、内心に留まる問るように人権の国際化の傾向がみられることに鑑みれば、外国人題では無いから、かかる制約が公共の福祉による制約として正当にも権利の性質上適用可能な人権規定は、全て及ぶと解すべきで化されるものであるか否かを検討する必要がある。

ある。信教の自由は、国家制度と関しない精神的自由権であり、５（１）本問についてみるに、Ｂ教では、女性が家庭内以外におい当然、外国人であるＸにも及ぶものと解する。

それでは、本件行為はＸの信教の自由を制約するか。個人の内て、顔面や手など一部を除き、肌や髪を露出し、あるいは体型が－2－

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はっきり分かるような服装をしてはならないというのは重要なじ、仮にＢ教の戒律との関係で水泳授業への参加拒否を認めた場戒律であるとされる。しかしながら、同戒律は水泳を禁止してい合、他にも代替措置を望むＢ教を信仰する生徒が続出する可能性るのではなく、肌や髪を露出することを禁止しているのである。

がある。乙中学校は、Ａ国民の生徒が全体の４分の１であること実際に、乙中学校の他のＢ教徒の生徒の中には、戒律との関係でからすれば、水泳授業の実施に支障が生じ、維持できないおそれ葛藤を抱きつつも水泳授業に参加している生徒もいるのであるがあるところ、代替措置を採ることは、Ｂ教徒以外の生徒の教育から、水泳に参加することができないというのは、信仰の核心にを受ける権利をかえって害する可能性すらある。そればかりか、関するものではなく、付随的なものに過ぎない。

代替措置を講ずることは、これまで水泳授業に参加しているＢ教（２）他方で、水泳の授業は学習指導要領上、必修とされているも徒の生徒が、あたかも戒律に反して授業に参加していたかのようのであって、選択的に他の科目を選ぶことのできないものである。に思われかねず問題がある。

同授業が義務教育として行われるものであることからしても、水加えて、乙中学校では他の保健体育の授業及びその他の学校生泳授業を受けさせることは重要なものであるといえ、上述したＸ

活に対しては服装についての特例を認めているのだから、肌の露が水泳に参加することのできない事情と比して、より重要である。

出を最小限にした水着の着用によって水泳の授業に参加するこ（３）もっとも、Ｘに対して代替措置を講ずる余地がなかったのかとは許容されるべきであるが、これについてはＸが応じなかったは問題になり得る。この点、参加拒否を認めて見学とレポート提というのであるからかかる方法を用いなかった点は本件行為の出という代替措置を認めたとしても、それ自体はＸの信仰に配慮問題では無い。

したに過ぎず宗教的意義を持つものではないから、特定宗教を援（４）以上からすれば、本件行為は、Ｘの信教の自由を制約するも助、助長、促進する効果はなく、他の宗教に圧迫、干渉するもののの、代替措置を講じなかったことも含めて公共の福祉による制とはいえないため、教育の中立性に反するとはいえない。しかし、

約であるといえ、裁量権の逸脱濫用にはならないと考える。

Ｂ教の信者である他の生徒の中には、水泳の授業に参加している

６

本件行為はＸの信教の自由を過度に制約するものとまではいう者もいることからすれば、乙中学校校長が主張するように、代替ことができず、乙中学校校長の裁量権の行使に、権限の逸脱濫用

措置の要望が真に信仰を理由とするものであるのかの判断が困は認められない。よって、本件行為は適法である。

難であるという理由は正当であると考える。また、Ｘの求めに応以－3－

上2024年 過去問ゼミ「憲法」 講師：弁護士 井口賢人

令和元年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨［憲法］

次の文章を読んで，後記の〔設問〕に答えなさい。
甲市は，農業や農産品の加工を主産業とする小さな町である。近年，同市ではこれらの産業に従事する外国人が急増しているが，そのほとんどはＡ国出身の者である。甲市立乙中学校は，Ａ国民の集住地区を学区としており，小規模校であることもあって生徒の４分の１がＡ国民となっている。Ａ国民のほとんどはＢ教という宗教の信者である。
ＸはＡ国民の女性であり，乙中学校を卒業し，甲市内の農産品加工工場で働いている。Ｘの親もＡ国民であり，Ｘと同じ工場に勤務している。この両名（以下「Ｘら」という。）は熱心なＢ教徒であり，その戒律を忠実に守り，礼拝も欠かさない。Ｂ教の戒律によれば，女性は家庭内以外においては，顔面や手など一部を除き，肌や髪を露出し，あるいは体型がはっきり分かるような服装をしてはならない。これはＢ教における重要な戒律であるとされている。
ところで，Ｘが工場に勤務するようになった経緯として，次のようなことがあった。Ｘらは，Ｘの中学校入学当初より毎年，保健体育科目のうち水泳については，戒律との関係で水着（学校指定のものはもちろん，肌の露出を最小限にしたものも含む。）を着用することができず参加できないので，プールサイドでの見学及びレポートの提出という代替措置をとるように要望していた。なお，Ｘは，水泳以外の保健体育の授業及びその他の学校生活については，服装に関して特例が認められた上で他の生徒と同様に参加している。
しかし，乙中学校の校長は，検討の上，水泳の授業については，代替措置を一切とらないこととした。その理由として，まず，信仰に配慮して代替措置をとることは教育の中立性に反するおそれがあり，また，代替措置の要望が真に信仰を理由とするものなのかどうかの判断が困難であるとした。さらに，上記のように，乙中学校の生徒にはＢ教徒も相当割合含まれているところ，戒律との関係で葛藤を抱きつつも水泳授業に参加している女子生徒もおり，校長は，Ｘらの要望に応えることはその意味でも公平性を欠くし，仮にＸらの要望に応えるとすると，他のＢ教徒の女子生徒も次々に同様の要望を行う可能性が高く，それにも応えるとすれば，見学者が増える一方で水泳実技への参加者が減少して水泳授業の実施や成績評価に支障が生じるおそれがあるとも述べた。
Ｘは，３年間の中学校在籍中に行われた水泳の授業には参加しなかったが，自主的に見学をしてレポートを提出していた。担当教員はこれを受領したものの，成績評価の際には考慮しなかった。
調査書（一般に「内申書」と呼ばれるもの）における３年間の保健体育の評定はいずれも，５段階評価で低い方から２段階目の「２」であった。Ｘは運動を比較的得意としているため，こうした低評価には上記の不参加が影響していることは明らかであり，学校側もそのような説明を行っている。
Ｘは近隣の県立高校への進学を希望していたが，入学試験において調査書の低評価により合格最低点に僅かに及ばず不合格となり，経済的な事情もあって私立高校に進学することもできず，冒頭に述べたとおり就労の道を選んだ。客観的に見て，保健体育科目で上記の要望が受け入れられていれば，Ｘは志望の県立高校に合格することができたと考えられる。
Ｘは，戒律に従っただけであるのに中学校からこのような評価を受けたことに不満を持っており，法的措置をとろうと考えている。
〔設問〕
必要に応じて対立する見解にも触れつつ，この事例に含まれる憲法上の問題を論じなさい。
なお，Ｘらに永住資格はないが，適法に滞在しているものとする。また，学習指導要領上，水泳実技は中学校の各学年につき必修とされているものとする。

（出題の趣旨）
本問では，主として①信教の自由に基づく一般的な義務の免除の可否，②代替措置を講じることの政教分離原則との関係など具体的な検討が問題となるほか,③教育を受ける権利，④外国人の人権享有主体性や未成年者の人権等の論点が含まれる。
判例としては，剣道受講拒否事件（最高裁判所第二小法廷平成８年３月８日判決，
民集５０巻３号４６９頁）を意識することが求められる。もっとも，事案には異なるところが少なくないので，直接参考になるとは限らず，同事件との異同を意識しつつ，事案に即した検討が必要である。
①については，水泳実技への参加とＢ教の教義との関係，代替措置が認められないことによる結果の重大性などを事案に即して把握し，信教の自由への影響の大きさを的確に把握して，判断枠組みを設定することが求められる。
②は，①で設定した判断枠組みに基づく具体的検討に当たるものである。政教分離原則との関係の点も含め，代替措置をとらないことについて校長が示した理由が詳しく述べられているので，それに即して分析を進めることが必要である。
以上が必ず論じてもらいたい内容であり，③④はそれに比較すると優先度は落ちるが，詳しく検討するためには必要な点である。特に，本件は，正面からその侵害を問題とするかどうかはともかく，社会権である教育を受ける権利が関わってくる事案である。社会権は外国人には保障されないという一般論が，学習権を背景とする教育を受ける権利との関係でも妥当するかという問題意識を感じてもらいたいところである。

過去問ゼミ「憲法」

最優秀答案
回答者
１

I.S.

評価：A

乙中学校の校長が、水泳の授業で代替措置をとらず、Ｘの体育の評価を「２」とした行為は、裁量権の逸脱・濫用にあたり違法ではないか。

２

（１）ア

Ｘは上記行為が憲法２０条１項（以下、法令名略）に反することを主張することが考えられる。ここで、Ｘは外国人であるところ、上記権利主張は認められるか。
イ

外国人についても、性質上日本国民のみを対象としていると解される権利を除き、その人権享有主体性は認められる。

ウ

Ｘが主張することが考えられる、信仰の自由は、国籍を問題とするものではなく、性質上日本国民のみを対象としていると解される権利とはいえない。よって、Ｘは主張しうる。

（２）ア

では、保障されるか。

イ

２０条１項は、「信教の自由」の一つとして、信仰の自由を保障する。

ウ

ＸのＢ教を信仰する自由は、２０条１項より、保障される。

３

Ｘは水泳の授業に参加しなかったために、「２」の成績評価をつけられただ
けに過ぎず、上記権利に対する制約はないように思える。しかし、Ｘは県立高校への進学を希望していたが、水泳の授業に参加しなかったことが影響し、入学試験で不合格となっている。そして、Ｘの経済的事情も相まって高校進学を断念せざるを得なくなっており、間接的であるが、制約は認められる。

４ （１）信教の自由は、弾圧の歴史から明文で保障された重要な権利である。
また、信教者からすると、上記自由の侵害は深刻なアイデンティティーの侵害につながりかねない。
（２）成績評価は、教師が現場判断的につける性質のものであり、専ら裁量に委ねられ、緩く合憲性を判断すべきように思える。しかし、Ｂ教の戒律によれ
ば、女性は家庭内以外においては、顔面や手など一部を除き、肌や髪の露出をしてはならないとされており、これはＢ教にとって重要な戒律である。そして、Ｘのような熱心な教徒にとって、重要な戒律を守ることは自己の信仰の核心であり、制約は強度であるといえ、そのように解すべきでない。

－1－

（３）よって、目的がやむにやまれぬものであり、手段が必要最小限度といえない限り、校長の行為は、裁量権の逸脱・濫用として違法になると解する。
５ （１）そもそも、代替措置をとることについて、水泳実技は中学校の必修とされているため認められないように思える。もっとも、保健体育の一科目として用意されていることを考慮すると、他の実技との兼ね合いから成績評価をすることも可能である。そのため、代替措置はとりえた。
（２）ア

乙中学校側の反論として、目的との関係で、信仰に配慮して代替措置をとることは教育の中立性に反することを挙げることが考えられる。
イ （ア）代替措置をとることは、政教分離原則（２０条１項後段）に反するか。
（イ）政教分離原則は、国家が宗教的中立であることを要求するが、その関わり合いが相当とされる限度を超える場合、許されないとするものである。
（ウ）代替措置の内容として、プールサイドでの見学及びレポート提出が考えられるところ、客観的にこれは宗教への助長と評価しうるものでなく、相当性を欠くとはいえない。
よって、代替措置をとることは政教分離原則に反しない。
ウ

以上より、目的との関係で乙中学校の反論は認められない。

（３）手段との関係で、乙中学校は反論として、①代替措置の要望が真に信仰を理由とするものかの判断が困難であること②葛藤を抱きつつも水泳の授業に参加しているＢ教信者の生徒もおり、Ｘらの要望に応えることは公平性を欠くことが挙げられる。
ア①について、上記５（１）より、水泳の授業が必須とはいえない状況を考慮すると、そもそもそのような判断をすることの必要性が乏しく、認められない。

イ②について、信仰の重要性を考慮すると、生徒の４分の１ほどがＡ国民であり、Ａ国民のほとんどがＢ教の信者であることをふまえると、一律の代替措置を考慮してもよかったといえる。そうすれば公平性を欠くことにならない。よって、②の反論も認められない。

６

したがって代替措置をとることは可能であり、乙中学校の上記反論が認められないことをふまえると、代替措置を示すべきであったといえる。それにも関わらず、乙中学校の校長がＸの体育の評価を「２」とした行為は、裁量権の逸脱・濫用にあたる。

－2－

７以上より、校長の行為は、違憲である。
以－3－上