論文式試験問題集［民事訴訟法］- 1 -［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，７：３）
次の事例について，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
Ｘは，平成２２年６月１０日，Ｙを被告として，売買契約に基づく代金の支払を求める訴えを提起した（以下，この訴訟を「第１訴訟」という。）。第１訴訟の請求の趣旨は，「Ｙは，Ｘに対し，１５０万円を支払え。」との判決を求めるものであったが，第１訴訟において，Ｘは，平成２２年２月２日に，Ｙに対し，中古の建設機械１台（以下「本件機械」という。）を４００万円で売却した旨主張し（以下，この売買契約を「本件売買契約」という。），第１訴訟では上記売買代金のうちの１５０万円を請求する旨明示していた。これに対し，Ｙは，本件売買契約の成立を否認し，Ｘから本件機械を買ったのは売買契約締結の際にＹとともに同席していた息子のＺであると主張した。
受訴裁判所は，平成２３年１月１３日に口頭弁論を終結し，同年３月３日にＸの請求を全部認容する判決をしたところ，同判決は同月１７日の経過をもって確定した。
その後，Ｘは，平成２３年４月７日，Ｙを被告として，本件売買契約に基づく残代金の支払を求める訴えを提起し，Ｙに対し，残額の２５０万円の支払を求めた（以下，この訴訟を「第２訴訟」という。
）。
以下は，第２訴訟を担当している裁判官Ａと司法修習生Ｂの会話である。
裁判官Ａ：Ｘは，第１訴訟において，本件売買契約の代金は４００万円であったと主張しながら，訴訟の中では，このうちの１５０万円を請求していますが，判例の考え方によると，この場合の訴訟物はどうなりますか。
修習生Ｂ：金銭債権の数量的一部請求の訴訟物に関する判例の考え方によれば，給付訴訟において，数量的一部請求であることが明示されていれば，一部請求部分のみが訴訟物であるということになりますから，第１訴訟における訴訟物は，売買契約に基づく代金支払請求権のうち１５０万円の支払を求める部分ということになると思います。
裁判官Ａ：そうですね。そうすると，第１訴訟の確定判決によって，どのような点に既判力が生じますか。
修習生Ｂ：本件売買契約に基づき１５０万円の代金支払請求権が存在することについて既判力が生ずることになると思います。
裁判官Ａ：そうですね。ところで，先ほどの数量的一部請求の訴訟物に関する判例の考え方を前提とすると，第２訴訟の訴訟物は，第１訴訟の訴訟物とは異なることになりますが，訴訟物が異なるという理由だけで，第２訴訟において，第１訴訟の確定判決の既判力が及ぶことはないと言い切れますか。例えば，第２訴訟において，裁判所は，第１訴訟の確定判決で認められた売買代金債権の発生そのものを否定する判断をすることもできるのでしょうか。
修習生Ｂ：前訴と後訴の訴訟物が異なる場合でも，前訴の確定判決の既判力が後訴に及ぶ場合はあったと思いますが，どのような場合がこれに当たるかについては，正確には覚えていません。
裁判官Ａ：そうですか。それでは，第１訴訟と第２訴訟とで訴訟物が異なるにもかかわらず，第１訴訟の確定判決の既判力が第２訴訟にも及ぶことがあるのかどうか，さらには，それを踏まえ，第２訴訟において，Ｙは，どのような主張をすることが許されるか考えてみましょう。

- 2 -〔設問１〕
裁判官Ａと司法修習生Ｂの会話を踏まえ，第２訴訟において，Ｙは，次のような主張をすることが許されるか検討しなさい。
①

Ｘから本件機械を買ったのはＹではなく，Ｚであるとの主張②

本件機械には隠れた瑕疵があり，その修理費用として平成２２年１０月１０日に３００万円を支払ったことにより，これと同額の損害を受けたので，瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権と対当額で相殺するとの主張〔設問２〕
仮に，第１訴訟において，ＸがＹに対して本件売買契約に基づく代金全額（４００万円）の支払を求める訴えを提起していたとする。この訴訟において，Ｙが〔設問１〕②の主張と併せて，本件売買契約に基づく代金として１８０万円を弁済した旨の主張をした場合に，裁判官が本件売買契約の成立のほか，Ｙ主張のいずれの事実についても証拠によって認定することができるとの心証を抱いたときは，裁判所は，どのような点に留意して判決をすべきか検討しなさい。

2023年8月20日
担当：弁護士 瀬戸悠未
- 3 -

８月２０日予備試験ゼミ

民法（平成２４年予備試験）解説レジュメ

第１ 出題の趣旨等
設問１は、既判力の作用等に関する理解を問うものであり、金銭債権の数量的一部請求についての判決確定後に残部請求がされた事例を取り上げることにより、明示された一部請求部分を前訴の訴訟物とする判例の考え方を踏まえ、既判力が生ずる範囲とその作用の仕方等に関する正確な理解や、それに基づく分析能力、論理的思考能力を試すものである。設問２は、民事訴訟における相殺の抗弁の特殊性に関する理解を前提に、その特殊性が裁判所の判断の仕方にどのような影響を与えるかを問うものである（以上、平成２４年予備試験出題の趣旨）。
本問は、講師も受験生時代に悩み抜いた予備試験屈指の難問であり、既判力の本質に立ち返って考えることのできる良問でもある。設問１は、既判力という普遍的なテーマに関する問題でありながら、インプットした知識があまり役に立たないため、現場で誘導文を読みながら考える必要がある。
設問２は、主張を判断する順番は裁判所の自由であるという原則に触れつつ、相殺の特殊性を踏まえて論じることができればそれほど難しい問題ではない。
もっとも、本問の設問１も、判例法理に従って論述すればそれなりの合格点はつくと考えられるので、仮に本番で難問に遭遇したとしても、焦らず落ち着いて対応されたい。
第２ 事案の概要
H２２．６．１０（第１訴訟）
訴訟物：X の Y に対する本件売買契約に基づく代金支払請求権のうち１５０万円
請求原因事実：H２２．２．２、X は Y に対し、本件機械を４００万円で売った。
Y の反論：否認。X から本件機械を買ったのは Y ではなく Z である。
H２２．１０．１０

Y、本件機械の修理費用３００万円を支出する？

H２３．１．１３

第１訴訟口頭弁論終結

H２３．３．３

判決言渡し（請求認容）→同月１７日の経過をもって確定

H２３．４．７（第２訴訟）
訴訟物：X の Y に対する本件売買契約に基づく代金支払請求権のうち２５０万円
請求原因事実：第１訴訟と同じ
Y の反論：第１訴訟と同じ（設問１①）
H２２．１０．１０に本件機械の修理費用として３００万円を支出したことにより、これと同額の損害を受けたので、瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権と対当額で相殺（設問１②）

1

第３ 各設問について
１

設問１①について⑴

前提１ 既判力の意義・客観的範囲
既判力：判決が確定した場合に生じる、訴訟当事者及び裁判所に対する拘束力・通用性
根拠：紛争の１回解決と手続保障のもとでの自己責任客観的範囲：主文に包含するもの（民事訴訟法 114 条第１項）＝訴訟物※趣旨：訴訟物に攻撃防御を集中させることにより、弾力的で迅速な審理を実現する。

⑵

前提２ 明示的一部請求と残部請求・先の訴訟で、一部であることが明示されている限りは、２つの訴えの訴訟物は別であり、このような一部請求・残部請求も許される（最判昭和 37.8.10・民集 16 巻 8号 1720 頁）。
・前訴の一部請求において、債権全体について審理を尽くした後に請求が棄却された場合、残部請求は許されない。
（最判平成 10.6.12・民集 52 巻 4 号 1147 頁［百選80 事件］）
→判例は、明示的一部請求の訴訟に勝訴した場合には、残部請求が許されるが、敗訴した場合には、残部請求が許されないという立場を採っている。
→判例は外側説を採用しており、明示的一部請求を棄却する場合は、債権全体につき審理しているからである。

⑶

前提３ 既判力の作用場面「前訴の既判力が後訴に作用するのは、前訴の訴訟物と後訴の訴訟物とが同一・先決・矛盾の関係にある場合である。
」という言い回しがよく使われる。
→ 通常の問題であれば、この規範を使って、本問は第１訴訟の既判力が第２訴訟には及ばないと言ってしまって良い。
→ しかし、裁判官が「訴訟物が異なるという理由だけで、第２訴訟において、第１訴訟の確定判決の既判力が及ぶことはないと言い切れますか。例えば、第２訴訟において、裁判所は、第１訴訟の確定判決で認められた売買代金債権の発生そのものを否定する判断をすることもできるのでしょうか。
」と述べていることからすると、本問は、あくまで既判力の中で事案を解決してほしいことが読み取れる。
→ また、修習生は、上記に対し「前訴の確定判決の既判力が後訴に及ぶ場合はあったと思いますが、どのような場合がこれに当たるかについては、正確には覚えていません。
」と答えているが、これは、本問が「同一・先決・矛盾」とい2

う枠組みのなかでは解決できないことを示唆している可能性が高い。
⇒ 上記設問１①の Y の反論が、第１訴訟の訴訟物の判断と抵触していないか、裁判所がその反論を容れた場合、どのような判断をすることになるかを虚心坦懐に考える必要がある。
⑷

論述の方向性・本問の第１訴訟の訴訟物と第２訴訟の訴訟物は、同一・先決・矛盾の関係にあるわけではない。
・前提２で挙げた百選 80 事件とパラレルに考えるのであれば、明示的一部請求理論を説明し、第２訴訟には第１訴訟の既判力が及ばないとした上で、信義則論に持っていく方向性がありうる（本番で起案するときはそれでも良い。ただし、百選 80事件は前訴が請求棄却の場合の判断なので、本問でも百選 80 事件の理論構成をそっくりそのまま使えるわけではないことに注意する。
）。
・もっとも、設問の裁判官と修習生の会話からすると、信義則論ではなく、あくまで既判力の枠組みの中で解決してほしいことが読み取れる。
・論述の方向性は悩ましいが、参考答案では、誘導に乗る形で、売買契約自体を否認する Y の主張は第１訴訟において認められた１５０万円部分とも矛盾抵触するものとして許されないとするという方向性で論述している。

２

設問１②について⑴ そもそも相殺の抗弁自体ができるのか
・基準時後の形成権行使
問題点：形成権は、形成権者の意思表示を待って初めて効力が生じるが、前訴で主張しないでおいた形成権を基準時後（前訴の事実審の口頭弁論終結時後）に行使して良いか。
取消権：前訴で行使できたのにしなかった取消権は、既判力によって遮断され、後訴では主張できない（最判昭和 55.10.23・民集 34 巻 5 号 747 頁［百選 77事件］）。1
相殺権：後訴でも主張できる（遮断されない。）。
理由① 訴訟物たる権利に内在する瑕疵ではない。
理由②

相殺は、自働債権の消滅という形で出捐をする弁済方法の一種であり、これが行使されたからといって前訴の勝訴当事者の地位が無に帰するわけではなく、むしろ相殺権者の実質敗訴を前提とするもの。

1

解除権についても、判例はないものの、遮断を認めるのが多数説。
3

※ 近時は、既判力の正当化根拠を手続保障に基づく自己責任に求める立場から、前訴での形成権不行使について自己責任を問いうる場合と問いえない場合とを区別し、前者の場合は遮断効を肯定し、後者の場合は遮断効を否定するという考え方もある。
⇒いずれにせよ、相殺の抗弁自体は既判力や訴訟上の信義則の観点からは問題なし⑵ 相殺を主張できる金額はいくらか・明示的一部請求の場合、一般的には外側説 2
・本問で外側説に立つと、（売買代金総額の４００万円－相殺金額３００万円）で、残りの１００万円部分については相殺が認められないこととなる。
・しかし、上記の考え方を貫くと、Y は第１訴訟で１５０万円を支払い、第２訴訟で１００万円を支払い、その上、自らの損害賠償債権３００万円を相殺により失うことになるから、売買代金の総額は４００万円であるにもかかわらず、合計５５０万円も支払うこととなってしまう（すなわち、第１訴訟部分の１５０万円部分が二重払いとなってしまう。
）。
⑶

論述の方向性・⑵まで論述することを求められているかどうかは、出題の趣旨からは不明なので、まずは⑴部分をしっかり論述すること。
・基準時後の形成権行使の原則論を述べた後、相殺の抗弁の特殊性を論述するという方向性で良いと思われる。

３設問２について⑴ 原則
当事者から複数の主張がなされている場合、いずれの主張から判断するかは裁判所の自由である。いずれの主張を認めるかについては判決理由中の判断であり、既判力が生じないため、いずれの主張を認めても差異は生じないからである。
⑵ 相殺の抗弁の特殊性
相殺の抗弁が判断された場合、自働債権の不存在について既判力が生じる 3（1142

まずは訴求債権の全額を確定し、その額から相殺による減額をしたうえで、残存額が請求額以上である場合には請求を全部認容し、残存額が請求額を下回る場合には残存額の限度で請求を認容すべきであるとする見解。
3

相殺をもって対抗した債権の存否は理由中の判断であるが、これに既判力を認めないと、相殺に供した債権を再び別訴で請求するおそれがあるからである。
4

条第 2 項）
。このように、相殺の抗弁は、弁済や時効等のほかの防御方法と違い、被告自身の債権を失う不利益があるため、予備的に主張され、最後に審理されるという特質をもつ。
すなわち、弁済等によって、そもそも原告の債権が消滅している場合には、被告の自働債権を使う必要はなく、このような審理順序が確保されることによって、はじめて被告に手続保障が与えられたといえるのである。
⑶ 論述の方向性・原則論について軽く触れたのち、相殺の抗弁の特殊性を論じ、本問については１８０万円分の弁済の抗弁について先に判断し、残りの２２０万円分につき、相殺の抗弁について判断すべき旨を論述することが考えられる。
第４ 参考文献
１ 三木浩一ほか「リーガルクエスト 民事訴訟法 第３版」
（有斐閣・２０１９年）
２

山本敬三ほか「有斐閣ストゥディア

民事訴訟法第２版」（有斐閣・２０１８年）

３ 高橋宏志ほか「民事訴訟法判例百選［第５版］」（有斐閣・２０１５年）
以5上

参考答案
第１ 設問１
１ Y の主張①について⑴

第２訴訟におけるＹの主張①は、第１訴訟の既判力の消極的作用により遮断されないかが問題となる。
既判力とは、確定判決の後訴に対する拘束力・通用性である。既判力の及ぶ範囲は「主文に包含するもの」（民事訴訟法（以下略）１１４条１項）、すなわち訴訟物の存否に関する判断に限られる。そして、明示的一部請求の場合、明示の一部が訴訟物となるため、既判力が生じるのも同部分に限られる。
⑵

前訴と後訴の訴訟物が異なる場合でも、後訴で前訴の訴訟物と矛盾抵触する主張がなされ、裁判所がかかる主張を容れた結果、前訴の訴訟物と矛盾抵触する判断を強いられる場合には、かかる主張は既判力の消極的作用により遮断されると解する。
既判力の根拠は、紛争の一回解決にあるところ、後訴裁判所に前訴の訴訟物と矛盾する判断を求めることは、紛争の蒸し返しに繋がるからである。
⑶

本件では、第１訴訟において、本件売買契約に基づく１５０万円の支払請求権について既判力が生じているところ、残額の２５０万円を求める第２訴訟において、Y は、X から本件機械を買ったのは Y ではなく Z であるとの主張をしようとしている。しかし、かかる主張は、売買代金債権の発生を否定することで、第１訴訟で既判力が生じた本件売買契約に基づく１５０万円の代金支払請求権の存在自体を否定するもの
で、第２訴訟の裁判所に、第１訴訟の訴訟物の判断と矛盾する判断を求めるものであるから、第１訴訟の既判力と矛盾抵触するものといえる。
したがって、Y の主張①は第１訴訟の既判力に矛盾抵触し、許されない。
２ Y の主張②について⑴

Ｙの主張②は、平成２２年１０月１０日に発生した３００万円の損害賠償請求権を売買代金債権と対当額で相殺するというものである。もっとも、Y は、第１訴訟の口頭弁論終結日である平成２３年１月１３日より前に相殺権を行使できたにもかかわらず、同訴訟では相殺権を行使していない。Y は、第２訴訟において X から請求されている２５０万円全額につき、相殺権を行使することができるか。
⑵

形成権は、形成権者の意思表示によって効力を生じることから、基準日後も行使できるようにも思える。しかし、紛争の一回解決の観点から、前訴で主張することが期待できた形成権は、前訴の既判力により遮断されると解する。
もっとも、相殺の抗弁は、自己の債権の消滅という形で出捐をする弁済方法の一種であり（民法５０５条１項参照）、相殺権者の実質敗訴を前提とする主張であるから、前訴で主張することが期待できたとはいえない。また、相殺が実質敗訴を前提とする主張である以上、後訴で主張させても前訴の蒸し返しにはならないから、相殺の抗弁は後訴でも主張できる。
6

⑶ア 次に、X からは、第１訴訟で１５０万円、第２訴訟で２５０万円の合計４００万円の請求がなされているところ、Y の自働債権額は３００万円にとどまる。そこで、相殺による控除の対象となる X の債権の金額は、総額の４００万円を基準にすべきか、第２訴訟の２５０万円を基準にすべきかが問題となる。
イ この点、明示的一部請求の訴訟では、紛争の一回解決に資するため、原則として債権の総額から相殺金額を減額すべきであると考える。
しかし、明示的一部請求の前訴で相殺の抗弁がされずに請求が全部認容された後、残部請求の後訴で初めて相殺の抗弁がされた場合には、前訴の認容額を控除した額から、相殺金額を減額すべきである。この場合、原則通り債権総額から相殺金額を控除してしまうと、相殺権者が実質的に二重払いを強いられることになるからである。
⑶

本件では、第１訴訟において１５０万円が認容されているため、売買代金総額の４００万円から１５０万円を控除した２５０万円を基準として、相殺金額を控除することになる。
したがって、Ｙは第２訴訟で②の主張を行うことで、第２訴訟で X から請求されている２５０万円全額につき相殺権を行使できる。

第２ 設問２
１

裁判所は、先にＹの弁済の抗弁について認定し、残額につき相殺の抗弁に対する判断を行うべきである。
２

当事者から複数の主張がなされている場合、いずれの主張から判断するかは、原則として裁判所の自由である。いずれの主張を認めるかは判決理由中の判断にすぎず、既判力を生じないため、いずれの主張を先に判断しても差異を生じないからである。
もっとも、相殺の抗弁が判断された場合は、自働債権の不存在について既判力が生じる（114 条第 2 項）
。したがって、相殺の抗弁については、他の防御方法と異なり、被告自身が自働債権を失うという不利益があるため、被告への手続保障の観点から、最後に審理判断されるべきである。
３

本件では、ＸのＹに対する本件売買契約に基づく売買代金４００万円のうち、先に１８０万円の弁済の主張を認めてこれを控除し、残額の２２０万円につきＹの相殺の抗弁を認めるべきである。
そうすれば、相殺の主張をした３００万円のうち、２２０万円の自働債権の不存在については既判力が生じるが、残額８０万円については既判力が生じないから、Ｙはこれを別途請求することができることとなる。
以2023 年 8 月 20 日
担当：弁護士 瀬戸悠未
7上2023 年 8 月 20 日開催

論文対策ゼミ

民事訴訟法

設問１-①

最優秀答案
回答者

R.K.

設問１
１．①の主張について（１）問題文の通り、第１訴訟と第２訴訟の訴訟物は金銭債権の一部と残部の関係にあり、訴訟物を異にする。
ここで、既判力（民事訴訟法（以下略）114条１項）とは、紛争の蒸し返し防止を目的として、手続保障の充足を正当化根拠とする制度的効力であり、裁判所が前訴確定判決の内容を前提として審後訴の審理をするという積極的効力と、当事者は、前訴の基準時以前に存在した事実の主張を後訴においてすることができないという消極的効力がある。なお、この基準時とは、前訴の事実審口頭弁論終結時を指す。それまでは当事者は自由に事実の主張をすることができるし、裁判所は、それまでに主張された事実を基に判断をするからである。
既判力は、前訴と後訴の訴訟物が同一である場合、前訴訴訟物が後訴の先決関係にある場合、前訴と後訴の訴訟物が矛盾関係にある場合に及ぶ。
（２）第１訴訟と第２訴訟は同一の金銭債権に基づく請求であり、第１訴訟は第２訴訟の先決関係にあるとも思える。しかし、第１訴訟と第２訴訟に共通する本件売買契約の有効性については第１訴訟で理由中の判断として示されているにすぎず、訴訟物となっていない。よって、第１訴訟と第２訴訟は先決関係又は矛盾関係にもない。
したがって、第１訴訟の既判力は第２訴訟に及ばない。
（３）もっとも前訴の既判力が後訴に及ばない場合であっても、後訴における当事者の訴訟活動が紛争を不当に蒸し返すものと認められる場合、信義則（２条）に基づき主張等が制限されることになる。
（４）本件で、Xから本件機械を買ったのが誰であるかは第１訴訟においても争われ、Xの請求が全部認容されていることから、判決理由中において、Yが買主であるとの判断が下されたものと考えられる。
そうすると、第２訴訟において第１訴訟と同様にXから本件機械を買った- 1 -のはYではなくZであると主張することは、第１訴訟で審理が尽くされた内容を蒸し返すものであり、紛争が解決したと信じるXの信頼を裏切るものであり、信義則に反する。
よって、Yは、設問①の主張をすることは許されない。
以- 2 -上2023 年 8 月 20 日開催

論文対策ゼミ

民事訴訟法

設問１-②、２

最優秀答案
回答者

R.T.

第２

設問１-②

１．本件機械の瑕疵による契約不適合責任に基づく損害賠償請求は、平成22年10月10日に存在していた。そのため、第１訴訟において平成23年1月13日の口頭弁論終結時までにかかる主張ができ、第１訴訟において訴訟物の有否についての判断の理由となり得たことから、第２訴訟でかかる主張をすることが信義則に反しないかが問題となる。
２．この点、相殺の主張は、相手方が主張する債権を消滅させるため、自己の有する債権を供して消滅させるものであるから、実質的には敗訴といえ、第１訴訟において主張できたからといって、それを主張させることは、相殺権者にとって酷である。
そのため、第２訴訟になってはじめて相殺の主張をすることも信義則に反しないといえ、Yが、第２訴訟で、相殺の主張をすることも許される。
第３設問２

１．前述の通り、既判力は、訴訟物たる権利関係の存否についての判断にのみ生じるのが原則であるが、紛争の蒸し返しを防ぐべく、判決理由中において、相殺をもって対抗した債権の不存在についての判断についても既判力が生じる（114条2項）。
２．そこで、被告の抗弁として主張する額の総額が原告の請求する額よりも大きい場合、まず、既判力が生じない抗弁から認定し、最後に相殺の抗弁を認定すべきである。
本件では、まず、弁済の抗弁である、180万円を認定して、請求権の残額である220万円について、ＹのＸに対する300万円の損害賠償請求債権と相殺することで、Ｙの相殺をもって対抗した額を小さくし、既判力が生じる部分を小さくするように留意して判決すべきである。
以- 3 -

上