図書館情報メディア研究 20 巻 2 号 1 〜 15 ページ

2022年

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察
鈴木康平＊

A Study of Out-of-Commerce Works Concept
SUZUKI Kohei＊
抄録
本稿は、EU の DSM 著作権指令において「通常の商業流通経路を通じて公衆に利用可能ではない」著作物と定義される、アウト・オブ・コマース著作物について、その概念を日本法、EU 法、米国法の比較法的研究を通じて考察するものである。日本の著作権法では、アウト・オブ・コマース著作物に相当する概念である「絶版等資料」は、「絶版その他これに準ずる理由により一般に入手することが困難な図書館資料」と定義されている。EU の DSM 著作権指令での定義は冒頭で述べた通りである。米国著作権法では、図書館等が相当な調査に基づいて、通常の商業的利用の対象でないか、相当な価格で入手できないものが、実質的にアウト・オブ・コマース著作物として理解されている。それらのアウト・オブ・コマース著作
物概念について比較した結果、「著作物の流通に権利者のコントロールが及び、かつ、権利者が利益還元を受けることが可能な状況」を指す「通常の商業流通経路」における利用可能性がアウト・オブ・コマース著作物概念の核になっていると考えられる。日本の絶版等資料の解釈も、単に入手が困難か否かではなく、「通常の商業流通経路」における利用可能性を核として解釈すべきである。

Abstract
This ar ticle studies the concept of out-of-commerce works, defined in the EU DSM
Copyright Directive as works that are “not available to the public through customary channelsof commerce”, through a comparative study of Japanese, EU and US law. Under Japanese
copyright act, ʻrare or out-of-print materialʼ, a concept equivalent to out-of-commerce works,
is defined as ʻa librar y material that is difficult to obtain through normal trade channels
because it is out of print or for a similar reasonʼ. The definition in the EU DSM Copyright
Directive was first mentioned. Under US copyright act, material that is not subject to normal
commercial exploitation or not obtained at a substantial price is understood to be, in effect, an
out-of-commerce work. Based on a comparison of the out-of-commerce work concept in three
countries, the availability of the work in “customary channels of commerce”, which refers to “asituation in which the distribution of works is subject to the control of the rights holder and inwhich the rights holder can receive a return of profit”, is considered to be at the core of the outof-commerce work concept. The interpretation of rare or out-of-print material should also be
understood with the availability in “normal commercial distribution channels” at its core, rather
than mere obtainability.

＊

筑波大学大学院図書館情報メディア研究科博士後期課程
Doctoral Program
Graduate School of Library, Information and Media Studies
University of Tsukuba―1―

図書館情報メディア研究20（2）2022年

1 ．はじめに用いられていないものの、図書館等によるアウト・オブ・
コマース著作物の利用について定めた規定が米国著作権「アウト・オブ・コマース著作物」（out-of-commerce

法6に存在する。日本の著作権法（昭和45年法律第48号）

works）とは、EU の「デジタル単一市場著作権指令」（以にも、現行法の制定時から、「絶版その他これに準ずる

1

下、「DSM 著作権指令」という）において、「通常の商理由により一般に入手することが困難な図書館資料」で

業流通経路を通じて公衆に利用可能ではない」著作物とある「絶版等資料」に係る権利制限規定が設けられていされるものであり（DSM 著作権指令 8 条 5 項）、日本やた（著作権法31条 1 項 3 号）。絶版等資料は、アウト・

米国でも概ね同様の著作物を指す用語として理解されてオブ・コマース著作物に相当する日本の著作権法上の概いる。

念であると言って差し支えない。2021年には、国立国会

アウト・オブ・コマース著作物に係る制度が必要と図書館による絶版等資料のインターネット送信を可能にされる背景には、「20世紀のブラックホール」と呼ばれ「令和 3 年改正」
する法改正（令和 3 年法律第52号。以下、

る問題がある。20世紀のブラックホール問題は、図書という）が成立し、アウト・オブ・コマース著作物への館員がそのように呼んでいる著作権法上の問題として、

アクセス環境が向上している。

デューク大学ロースクール教授の James Boyle が2009年

このように、各国で図書館等によるアウト・オブ・コにフィナンシャル・タイムズで発表した。Boyle は、著

マース著作物の利用を認める制度が制定されており、著作権の保護期間がかつてと比べて非常に長くなったこと

作物がアウト・オブ・コマース著作物であると位置づけから、「世界の図書館には、未だに著作権によって保護られると、デジタル化やインターネットを通じたアクセ

され、商業的に入手できず、また、それらの多くは権利スを実現するために、複製権や公衆送信権等が制限され者も分からない「孤児著作物」（orphan works）である

ることになる。しかし、アウト・オブ・コマース著作物

書籍であふれている」として、「著作権はその機能を使の概念は、各国で統一されておらず、どこまでをアウト・い尽くされたにもかかわらず、著作物は文化的なブラッオブ・コマース著作物に含むのかについて、解釈が異なっ

2

クホールに閉じ込められたままである」と述べている 。

ている。本稿では、日本・EU・米国の比較法的研究に権利者またはその所在が不明な著作物は、「孤児著作物」

より、アウト・オブ・コマース著作物概念について考察、商業と呼ばれており（孤児著作物指令 2 条 1 項参照）

することを目的とする。なお、アウト・オブ・コマース

的に入手できない孤児著作物は、アウト・オブ・コマー

著作物は、あらゆる種類の著作物を含むものであるが、ス著作物にも該当すると言えよう。また、ヨーロピアナ

後述するように EU では歴史的に図書館資料のデジタルは、20世紀のブラックホール問題について、ヨーロピア

化とその利用という文脈で検討されてきている。これは、ナに登録されたデジタルコンテンツのデータセットを分

日本や米国でも同様である。そのため、本稿では、アウ析した結果、19世紀から20世紀後半にかけてオンライン

ト・オブ・コマース著作物として、主に図書館資料を念で公開されるコンテンツの量は増えているものの、1950

頭に置いて考察を行う。

3

年代以降、オンラインで入手できる資料は激減しており、

2 ．日本法における絶版等資料の解釈

20世紀のブラックホール問題があることは明確であると主張している。加えて、20世紀のコレクションの複雑な本章では、アウト・オブ・コマース著作物に相当する

著作権状況がデジタル化の取り組みを妨げているという
4

文化遺産機関 からの報告を多数受けており、文化遺産

日本法の概念である「絶版等資料」の解釈をまとめる。

機関が大量の著作権者と交渉せずに済む法的な措置が必

絶版等資料は、「絶版その他これに準ずる理由により一要と主張している 。アウト・オブ・コマース著作物に般に入手することが困難な図書館資料」（31条 1 項 3 号）

係る制度を整えることで、20世紀のブラックホール問題と定義されているが、その範囲については、条文上細かを解決することに繋がる。

な要件は定められておらず、解釈に委ねられている。以5

現在、アウト・オブ・コマース著作物に関する制度は下、①著作権法上の「図書館資料」、②「一般に入手す

多くの国に存在しており、EU では、2019年に成立したることが困難」という要件について、どのように現行法

DSM 著作権指令により、図書館等の文化遺産機関におが解釈されているかをまとめる。

けるアウト・オブ・コマース著作物の利用に係る規定の2.1．「図書館資料」の解釈

制定が EU 加盟国に義務付けられている。また、米国に

絶版等資料は、その定義から、図書館資料のうち、一おいても、アウト・オブ・コマース著作物という用語は

―2―

鈴木

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察

般に入手することが困難なものを指すと解することが相グラムを記録した物が挙げられている（国立国会図書館当である。著作権法において、「図書館資料」は、「図書法24条 1 項各号）。

館等の図書、記録その他の資料」（31条 1 項柱書）と定

法令上の定義と図書館実務上の定義との間に乖離がな義されている。「図書、記録その他の資料」は、「書籍・いかを確認するために、図書館情報学や図書館実務で用

雑誌・小冊子等の文書、地図、図表、模型等の学術資料、

いられている「図書館資料」の定義を概観してみる。『図写真、レコード、録音テープ、あるいはフィルム、ビデ

書館情報学用語辞典』の「図書館資料」の項目では、「図7

オ・テープ等の視聴覚資料までを含む広い概念」である書館が収集し、整理し、利用者に提供する資料」とされと解されている。また、「図書館等の……資料」と規定ている。ここでは、博物館資料や文書館資料と必ずしもされていることから、著作権法における「図書館等」が排他的ではないものの、「一般的にいえば、人間が作り保管する資料である必要がある。著作権法における「図なした作品（work）のうち、実体的なものが博物館資書館等」は、文部科学省令で定める司書相当職員（著作料となり、記号で表現される平面的な形態を持ったもの

権法施行規則 1 条の 4 ）が置かれている「法令の規定にが図書館資料となる」、「文書館資料は、作品というよりよって設置されたもの」（著作権法施行令 1 条の 3 柱書、も、ある意思決定の結果の記録である」として、現在の同 4 号、同 5 号）が含まれるため、法律や条例により設図書館が扱う主たる対象は、「大量に複製され配布され置された美術館や博物館なども司書相当職員が置かれてる記録物である」と説明されている10。『図書館情報学

いる施設は「図書館等」に含まれる。したがって、そのハンドブック』では、「図書館で収集、組織化、保存、施設が「図書館等」に該当するものであれば、美術館や提供する資料を < 図書館資料 > と呼ぶ」として、「図書博物館の資料も、著作権法上の「図書館資料」に該当す

館の館種やサービス対象、規模によって扱う図書館資料ると解釈することは妨げられないと考えられる。

『図書館ハンドブック』
は異なってくる」とされている11。

なお、著作権法上の「図書館資料」は、ある図書館等

では、図書館法における図書館資料の定義について、そが責任をもって保管している資料であることを必要とす

こで規定されている資料はあくまで例示であり、現在のると解釈されており、当該資料の所有権が当該図書館等図書館が収集・提供している資料にはそこに含まれないにあるのか、他の図書館等にあるものなのかは問われてものが多数あり、今後も新しいタイプの資料が生まれていないため、他の図書館等から相互貸借などで借りていくることが予想されることから、「図書館資料とは、『図る資料であっても、借り受けている図書館等の「図書館書館奉仕のために必要な資料すべて』と考えるのが一般

8等資料」に該当すると解されている 。

的である」として、オンラインデータベースやインター

著作権法以外の法令における図書館資料の定義としネット情報などのネットワークを通じて利用可能な電子て、図書館法では、「郷土資料、地方行政資料、美術品、資料も図書館資料に含めている12。

レコード及びフィルムの収集にも十分留意して、図書、

図書館情報学や図書館実務上においては、図書館資料

記録、視聴覚教育の資料その他必要な資料（電磁的記録には物理的な書籍だけではなく、デジタル媒体のものを（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によつては認含む多様な資料が含まれると解されているようであり、識することができない方式で作られた記録をいう。
）を著作権法や図書館法でも、具体的な資料の種類を挙げつ含む。以下「図書館資料」という。）」（図書館法 3 条 1

つ、最後に「その他の資料」、「その他必要な資料」とい号）と定義されている。この規定の立法趣旨は、「図書う受け皿を設けている。以上から、図書館情報学や図書館資料の収集の範囲を非常に広くしてこなければならな

館実務で認識されている「図書館資料」と法令上の「図いということである」とされ、立法当時は図書館の収集「図書館資料」との乖離は生じないといえる。したがって、対象として一般的ではなかったであろう美術品なども含書館資料」であることが前提となる絶版等資料には、図む点について、図書館がレクリエーション・センターと書館が扱い得るあらゆる著作物が該当し得ると解釈する

しての機能を持つようになってきた結果、収集範囲も拡ことができる。

9

大されるのは当然であるとされている 。なお、国立国会図書館法には、図書館資料の定義規定はないものの、

2.2．「一般に入手することが困難」の解釈

NDL が収集する資料として、図書、小冊子、逐次刊行物、絶版等資料の判断基準となるのは、「一般に入手する

楽譜、地図、映画フィルム、そのほか印刷その他の方法ことが困難」であるか否かという点である。「一般に入により複製した文書又は図画、蓄音機用レコード、人の手することが困難」とは、絶版や重版未定となった書籍

知覚で認識できない方法により文字、映像、音又はプロ

や発行後長期間を経過した定期刊行物等の、「市場で購―3―

図書館情報メディア研究20（2）2022年

入できないもの」を意味すると解されている13。例えば、に商業的に流通している事実を踏まえ、入手可能なもの

紙の書籍が絶版で電子出版等もされていないもの、復刻として扱う」と整理されている17。ただし、合意事項がの構想があるが実現していないもの、大学紀要や郷土資「図書館等において」入手困難としているところ、令和料等のごく小部数しか発行されていないものが、絶版等

3 年改正に向けての議論をまとめた文化審議会著作権分

14

資料として挙げられる 。一方、資料が高額であること

科会の報告書（以下、「図書館関係報告書」という）18では、や、取り寄せに時間がかかる外国書籍であるために購入

法律上は、絶版等資料の送信対象者にとって入手困難かが困難といった、経済的・時間的な理由により入手困難

否かが問題になる旨の解釈が示されている19。
中古市場で入手できる場合に絶版等資料として扱うかな資料は、「一般に入手することが困難」には含まれな
15

い 。また、市場には流通しておらずとも、電子媒体や否かについては、学説上争いがあり20、特に、中古市場

マイクロフィルムで流通している場合やオンデマンド出

で大量に流通している場合の扱いが争いになる21。令和版がある書籍も絶版等資料に該当しないと解されてい3 年改正が議論された文化審議会著作権分科会が示した

16「流る 。関係者協議会による合意では、絶版等資料は、報告書では、絶版等資料に該当するか否かの判断にあ通在庫（出版者、書店等の市場）がなく、かつ商業的にたって、中古市場は考慮する必要がないとの認識で一致

電子配信されていない等、一般的に図書館等において購したとして、その理由として、①関係者の合意に基づく入が困難である資料」であり、「オンデマンド出版され

令和 3 年改正前の制度の運用においても中古市場は考慮ている資料及び電子書籍として流通している資料は、現されていないこと、②中古市場の流通によって権利者に

表1
時期

EU におけるアウト・オブ・コマース著作物の用語と定義の変遷

文書名等

用語

主な定義

2006年 8 月

文化資料のデジタル化・オンラ 絶版又はインアクセシビリティとデジタ 流通外著作物
ル保存に関する欧州委員会勧告

絶版又は（視聴覚著作物の場合）流通外23

2006年10月

デジタル図書館に関する高次専 絶版著作物
門家グループ著作権サブグルー
プ・中間報告書

図書館や公衆の間に当該著作物の有形的複製物が存在するか否かにかかわらず、もはや商業的に利用できないもの24

2007年 4 月

同・実施課題報告書
附属のモデル条項

絶版著作物

図書館や公衆の間に当該著作物の有形的複製物が存在するか否かにかかわらず、もはや商業的に利用できないと権利者が判断した著作物25

2008年 6 月

同・最終報告書
絶版著作物
附属のモデル条項（オンライン
アクセスのオプション）

図書館や公衆の間（古書店を通じて利用可能な場
合を含む）に当該著作物の有形的複製物が存在す
るか否かにかかわらず、もはや商業的に利用できないと権利者が判断した著作物26

2010年 5 月

欧州デジタルアジェンダ

絶版著作物（定義の記載なし）27

2011年 5 月

知的財産権のための単一市場

ア ウ ト・ オ ブ・ 著作権で保護されているが、もはや商業的に利用
コマース著作物することができないもの。アウト・オブ・コマー
ス著作物は、著者または出版者は分かっている一方で、その書籍が従来または新たな電子的な取引経路で利用できないという点で、孤児著作物と異なる28

2011年 9 月

アウト・オブ・コマース著作物 ア ウ ト・ オ ブ・ 著作物は、図書館や公衆の間（古書店を通じて利用する場合を含む）でその著作物の有形的複製物のデジタル化と利用可能化の コマース著作物が存在するか否かにかかわらず、すべての版およ
主な原則に関する覚書（以下、びマニフェストが通常の商業流通経路で商業的に「MoU」という）利用できないとき、アウト・オブ・コマースであるとされる292019年

DSM 著作権指令

ア ウ ト・ オ ブ・ 著作物または他の保護対象物が公衆に利用可能か
コマース著作物
どうか決定するために合理的な努力がなされた後に、当該著作物またはその他の保護対象物全体が、通常の商業流通経路を通じて公衆に利用可能ではないと善意で推定される場合に、当該著作物または他の保護対象物は、商業的に入手できない〔アウト・オブ・コマース〕とみなされる30（出典：表に挙げた各種文献を基に筆者作成。DSM 著作権指令を除き筆者訳。〔〕内筆者補足）

―4―

鈴木

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察示している33。

対価が還元されないこと、③中古市場は、十分な分量が確保されていない場合も多く、価格も流動的で、流通状

アウト・オブ・コマース著作物とは、著作権で保護

況のチェックも困難という点で、新品と同様の入手容易されているが、著者や出版社が新版を発行せず、通性が確保されているとは言い難いこと、といった理由が常の商業流通経路で複製物を販売しないことを決定示されている22。

したため、もはや商業的に利用できない著作物を指す。従来、書籍などの著作物は、「出版中」あるい

3 ．EU 法におけるアウト・オブ・コマース
著作物概念

は「絶版」と呼ばれていた。現在、電子的な商業流
通経路の出現により、「アウト・オブ・コマース」という用語が使われている（電子出版では、書籍が「アウト・オブ・コマース」という用語は、主に EU

電子形態でしか利用できないとしても、「イン・コ法で用いられている用語である。表 1 に、EU におけるマース」となる）。

アウト・オブ・コマース著作物の用語と定義の変遷をまとめる。

MoU および欧州委員会による FAQ では、アウト・オ

EU では、2010年頃までは「絶版」という用語が用いブ・コマース著作物の要件として、いずれも通常の商業られており、2011年から「アウト・オブ・コマース」と流通経路での商業的な利用可能性が挙げられている。通いう用語が使われるようになったようである。ただし、

常の商業流通経路での商業的な利用可能性の判断方法に「絶版著作物」という用語が用いられていた2006年の時

ついて、MoU は、「商業的な利用可能性を決定する方法

点で、商業的な利用可能性の要件や、オンラインアクセ

は、書誌データ基盤における特定可能性に依存するたスやオンデマンド印刷で利用可能な場合は絶版著作物にめ、著作物が最初に発行された国において合意されるべは含まれないとの見解が示されていたことから 、2006

34とされ、「各契約では、著作物がアウト・オ
きである」

年の時点で、「絶版著作物」という用語は、紙媒体で利ブ・コマースであるか否かを確認するために実施される

用不可能なもののみを指すものではなく、実質的には現35とされている。こ
ステップを定めなければならない」

在の「アウト・オブ・コマース著作物」と同義で用いらこからは、商業的な利用可能性の具体的な判断方法は読れていたと言えよう。また、表の定義にも「図書館」がみ取れず、アウト・オブ・コマースあるいはアウト・オ

多く出てくる通り、アウト・オブ・コマース著作物の利

ブ・コマース著作物の定義で示された以上の基準は示さ

用は、主に図書館によるデジタル化とその利用を想定しれていないといえる。

31て検討されてきたことが、EU における議論から読み取
3.2．DSM 著作権指令におけるアウト・オブ・コマース

ることができる。

著作物概念
DSM 著作権指令の定義規定（ 2 条。本節で DSM 著

3.1．2011年 MoU におけるアウト・オブ・コマース著
作物概念

作権指令の規定を参照する際は、指令名を省略する）

2011年 9 月20日、欧州の図書館・出版社・著者・集中には、アウト・オブ・コマース著作物の定義はない。

管理団体の合計10団体により、「アウト・オブ・コマー

DSM 著作権指令の成立過程において、欧州議会の法務ス著作物のデジタル化と利用可能化の主な原則に関する委員会は、2 条4a 項としてアウト・オブ・コマース著作覚書」（MoU）が合意された。MoU では、著作物がア物を定義することを提案していた。欧州議会による定義

ウト・オブ・コマースである場合を次のように定義しての案では、アウト・オブ・コマース著作物とは、「著作

32

いる 。

物又は他の保護対象物がどのような版又はマニフェスト
であっても、通常の商業流通経路を通じて加盟国におい著作物は、図書館や公衆の間（古書店を通じて利用て公衆がもはや利用することができないもの」、あるいする場合を含む）でその著作物の有形的複製物が存は、「加盟国において商業的に利用されたことがない著在するか否かにかかわらず、すべての版およびマニ

作物又は他の保護対象物。ただし、その状況から、著作

フェストが通常の商業流通経路で商業的に利用できないとき、アウト・オブ・コマースであるとされる。

者が公衆に利用可能とすることを拒否したことが明らか

また、欧州委員会は、アウト・オブ・コマース著作物

案された定義は、成立した DSM 著作権指令において定について、MoU の FAQ において、以下のような定義を義規定としては採用されていないが、アウト・オブ・コである場合は、この限りではない」とされていた36。提―5―

図書館情報メディア研究20（2）2022年

マースとみなされる条件は、8 条 5 項において以下のよとなっており、DSM 著作物指令ではそれらも対象とさうに規定されている。

れている。加えて、それらが実際に使用され得ることが重要であるとも明示されている。これは、欧州委員会が

8条5項

すべての種類のアウト・オブ・コマース著作物に対するライセンス対応が必要と考えたためである37。

著作物または他の保護対象物が公衆に利用可能かど

8 条 5 項が定める「合理的な努力」は、「時間の経過

うか決定するために合理的な努力がなされた後に、に応じて反復して行われることを要するものではない

当該著作物またはその他の保護対象物全体が、通常が、通常の商業流通経路における著作物または他の保護の商業流通経路を通じて公衆に利用可能ではないと対象物の将来的な利用可能性について、容易にアクセス

善意で推定される場合に、当該著作物または他の保可能なあらゆる証拠を考慮することを要するものでなけ

護対象物は、商業的に入手できない〔アウト・オブ・
コマース〕とみなされる。

ればならない」（前文38）とされている。ただし、対象

また、前文37において、アウト・オブ・コマース著作るものではなく、サンプリング調査などが行われることとなるすべての著作物に対して調査を行うことを要求す

物に該当する場合について、補足されている。

が想定されているほか、調査は原則として文化遺産機関が設立された加盟国において行われ、国境を超える検証

前文37

は相当な理由がある場合にのみ求められる（前文38）。

8 条 5 項が定める「通常の商業流通経路」について、「中

文化遺産機関のコレクション内の著作物または他の古品店における入手可能性のような、著作物または他の保護対象物の多様性を考慮すると、重要となるのは、保護対象物の限定的な入手可能性、または著作物または本指令に定めるライセンス付与体制および例外また他の保護対象物のライセンスを取得しうる理論的な可能は制限が利用可能となることであり、かつ、写真、性は、通常の商業流通経路における著作物または他の保ソフトウェア、レコード、視聴覚著作物、単体の美

護対象の公衆に対する利用可能性とみなされてはならな術の著作物（それらが、これまで商業的に入手できい」（前文38）とされており、中古市場が含まれないこ

なかった場合を含む）を含む、さまざまな種類の著とが明示されている。

作物および他の保護対象物が、実際に使用され得る

もっとも、どのようなものが「通常の商業流通経路」ことである。これまで商業的に入手できなかった著であるのかは、明らかではない。通常の商業流通経路で作物〔ネバー・イン・コマース著作物〕には、ポスあるか否かは、著作物の分野など様々な要因に依存してター、リーフレット、トレンチ・ジャーナル、アマ

おり、時間の経過によっても変化するものであると指摘

チュアの視聴覚著作物だけでなく、著作者人格権にされている38。また、「通常の商業流通経路」であるか関する国内規定のような、他の法的制約の適用を害の判断基準の主体が誰であるのか（一般人基準なのか、することのない、未公表の著作物または他の保護対文化遺産機関基準なのか）や、ネバー・イン・コマース

象物が含まれうる。ある著作物または他の保護対象著作物も含まれるとされているが、それらには商業流通物が、その別のヴァージョンのいずれかにより入手経路がなく、どのように検討すればよいのか不明確であ可能である場合（例えば、文学の著作物の後続の販るとも指摘されている39。

または映画の著作物の別ヴァージョン）、またはその別の形態で入手可能である場合（例えば、同一の4 ．米国法におけるアウト・オブ・コマース
著作物概念

著作物のデジタル形式および印刷形式）、当該著作物または他の保護対象物は、商業的に入手できないとみなされてはならない。逆に、特に、他言語ヴァー

本章では、アウト・オブ・コマース著作物について、ジョンまたは文学の著作物の視聴覚著作物への翻案

利用者からの求めに応じた複製・頒布について定める米といった、翻案の商業的な入手可能性は、著作物ま国著作権法108条（e）項（以下、本章において米国著作

たは他の保護対象物を当該言語において商業的に入手不可能とみなすことを妨げるものではない。……

権法の条文番号を示す際は、法律名を省略する）と、著

2011年の MoU では、対象は書籍と雑誌に限定され、108条（h）項について取り上げる40。

作権の保護期間の最後の20年間の複製等について定める

孤児著作物指令でも単独の写真や画像の著作物は対象外

―6―

鈴木

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察

4.1．108条（e）項および（h）項

ル教授の Elizabeth Townsend Gard が詳細な分析を行っ108条（e）項は、アウト・オブ・コマース著作物の図ている46。本稿では、108条（h）項が要件とする、①通書館等による複製及び頒布について定めている。108条

常の商業的利用と、②相当な価格での入手可能性につい（e）項によるアウト・オブ・コマース著作物の利用にあての Townsend Gard の分析を取り上げる。

たっては、①複製物が利用者の所有物となり、かつ、私

Townsend Gard は、108条（h）項が相当な調査で要的研究、学問又は調査を目的とする利用であること、②

求している、①「通常の商業的利用」が行われていない

著作権局長が規則により定める要件に従った明瞭な著作こと、②「相当な価格」で入手可能でないこと、という権注意書を掲示・表示することが必要になり 、それら

2 つの要件を詳細に検討している。まず、①「通常の商の要件を満たす場合には、図書館等は著作物全体又は重業的利用」について、過去の裁判例や特許法、パブリシ

要な部分の複製及び頒布を行うことができる。108条（e）

ティ権、著作権法における出版の概念を検討した結果、

項は、アウト・オブ・コマース著作物を直接的に定義は108条（h）項における「通常の商業的利用」とは、販していないが、権利制限される前提として、「図書館ま売または販売のための申出を意味すると考えられ、販売

たは文書資料館が相当な調査に基づき著作権のある著作の準備や販売に向けた単なる議論、価格リストの要求物のコピーまたはレコードを公正な価格で入手できないは含まれないと考えられるとする。そして、「通常の商と第一次的に判断したとき」と規定している。下院報告

業的利用」がなされている具体的な判断基準例として、

108条（e）項における「相当な調査」について、「相
書は、ISBN が付与されているか、冊子体が入手できるか、新

当な調査の範囲と性質は状況に応じて変化する」としつ品が Amazon で入手できるか、業界の標準的な情報源かつ、米国内で一般的に知られた取引情報源を利用するこら入手できるか、ということを挙げている47。

41とに加えて、通常は、出版者や著作権登録簿で確認でき

次に、②「相当な価格」について、中古品の価格も含る場合には著作権者、あるいは、認可された複製サービ

むのか否かが大きな問題の一つであるが、いずれの議論

42

スを利用（調査）することが常に求められるとする 。

もあり、米国著作権局は中古品の価格も含むとしている

108条（h）項は、「最終20年条項」とも呼ばれており、が、条文上は明確でないと Townsend Gard は指摘する。

アウト・オブ・コマース著作物について、著作権の保護

また、①と②の要件は、いずれも同様の調査を必要とす

期間の最後の20年間は、図書館やアーカイブが複製物のることから、①が新品を指し、②が中古品を指すというオンライン公開等をすることを権利制限の対象としてい解釈が可能であり、さらに、オリジナルの著作物の新たる。108条（h）項は、1976年米国著作権法改正時にはなバージョンが発行されている場合には相当な価格で入設けられておらず、1998年に制定された、著作権保護期手可能であるとおそらく解釈ができるとする。その理間を20年延長するソニー・ボノ著作権延長法 により新由として、108条（h）項の趣旨が調査や学問のための設された。108条（h）項により、図書館等は、発行著

アクセスを提供することであるのだから、相当な価格で

作物 について、著作権の保護期間の最後の20年間に、入手可能なものがあれば十分であると述べている48。こ図書館等が相当な調査に基づいて、①通常の商業的利用のような解釈に対して、Townsend Gard は、現在商業の対象である場合、②相当な価格で入手できる場合、③的に利用されていないものは中古品もほとんど存在しな

著作権者等が①又は②の条件に定める条件が適用される

いこと、中古品は著作権者に利益をもたらさないこと、旨の通知を行う場合、以上の 3 つの条件全てに該当しな

108条（h）項は複製物に対して品質を要求していない

いと一次的に判断した場合には、保存、学問又は研究のために中古品の品質が悪い場合もあり得、また、中古市ために、当該著作物を複製、頒布、展示又は実演するこ場は在庫の変動が激しく、中古市場に 1 部でも複製物がとができる（108条（h）項（ 1 ）及び（ 2 ））。ただし、存在する場合もあり得るところ、それらのような場合に108条（h）項に基づく利用は、図書館等以外の利用者まで図書館が108条（h）項で利用できなくなるのは妥による利用には適用されない（同（ 3 ））。米国著作権局

当ではないことから、108条（h）項では中古市場を考は、②相当な価格での入手可能性には、新品のものだけ

慮しないことを提案している49。

43

44

Townsend Gard は、 デ ジ タ ル 領 域 に お け る「 相 当

でなく、中古での入手可能性も含まれるという見解を示45している 。

な価格」での入手可能性について、動画配信サービス
Netflix を例に検討している。著作物が Netflix を通じて

4.2．Townsend Gard による108条（h）項の分析

ある時期にのみ利用可能であり、他の時期には利用がで108条（h）項について、テュレーン大学ロースクー

きない場合、利用できる時期には「通常の商業的利用」―7―

図書館情報メディア研究20（2）2022年

であっても、Netflix での利用は十分に安定的でない可る「通常の商業流通経路」について、複数の具体的なケー能性があり、1998年の108条（h）項の起草・制定時点

スにおける各国法での扱いを比較して考察する。

での「通常の商業的利用」を指すとすると、定額制によ
5.1.1. 商業出版・電子出版

るストリーミング配信は、「通常の商業的利用」とは言えないとする。また、「通常の商業的利用」は、図書館

日本法、EU 法、米国法のいずれにおいても、新品がが購入できることを指すことから、図書館が安定的な複書店で流通している場合や、オンデマンド出版がある場

製物を含むサブスクリプションを購入できないのであれ

合、電子書籍などの電子媒体が利用可能な場合は、アウ

ば、図書館のコレクションとして複製物を入手するといト・オブ・コマース著作物ではないと判断されている。

う目的のための「通常の商業的利用」とは認められない

これは、通常の商業流通経路と判断される典型例であろ可能性があると指摘する。そして、108条（h）項の目

う。ただし、電子書籍などにおいて、電子媒体の入手を的は Netflix で再生できない著作物を救済することであ

伴わない、アクセスのみが可能なライセンスでの入手可

り、「通常の商業的利用」について著作権者とコミュニ

能性との関係については、後に別途検討する。

ケーションが取れるのであれば、それも戦略としてあり得るとの考えを示している50。

5.1.2. 図書館や公衆の間での利用可能性

また、FRBR（書誌レコードの機能要件）を参考に、ある著作物を図書館が所蔵している場合や、個人や官どのような場合に新たな著作物とみなされるのかを検討

公庁が所有しているなどの公衆の間で利用可能な場合でし、少なくとも改訂版や翻訳版は元の著作物とは別の著あっても、アウト・オブ・コマース著作物とはみなされ作物とみなされるべきであり、108条（h）項の適用対ない。EU では、デジタル図書館に関する高次専門家グループ著作権サブグループが2006年10月に示した定義に51

象になるとの考えを示している 。

おいてその旨示されており、2011年の MoU で示された

5 ．考察

定義でも踏襲されている。DSM 著作権指令や米国法、日本法では明示的に記載はされていないものの、「商業」

本章では、日本法、EU 法、米国法の比較法的研究を

流通経路という要件に、非営利の図書館や商業目的では

通じて、アウト・オブ・コマース著作物概念について、「通ない公衆の間での利用可能性が含まれるとは考えにく

常の商業流通経路」を中心に考察する。その考察を受けい。したがって、図書館や公衆の間で利用可能な場合は、て、日本法の絶版等資料の解釈の見直しが必要か、考察

通常の商業流通経路で利用可能と判断されるものではなする。

いと考えられる。

アウト・オブ・コマース著作物の判断にあたって、
5.1.3. 中古市場

EU 法では「通常の商業流通経路」、米国法では「通常の商業的利用」での利用可能性が判断基準になる。これ

中古市場を通常の商業流通経路とみなすかは、各国でらの要件は、実質的に同等であると解されるため、本稿見解が異なる。ここで言う「中古市場」には、いわゆるではこれらの要件を EU 法に倣って「通常の商業流通経

古書店や新古書店といった商業的に中古品を扱う市場の路」と呼ぶことにする。日本法では、通常の商業流通経ほか、フリマアプリなどを通じた個人間での中古品のや路に相当する概念は、絶版等資料に係る規定において条り取りも含むものとする。

文上明記されていないが、解釈上、「市場で購入できな

EU の DSM 著作権指令では、中古市場での利用可能

いもの」が要件とされており、「通常の商業流通経路」

性は、通常の商業流通経路における利用可能性とみなしでの利用可能性が判断基準になっている可能性がある。

てはならないと明示されている（前文38）。一方、米国

もっとも、通常の商業流通経路がどのようなものである

では、米国著作権局が米国著作権法108条（h）項の要のかは、日本・EU・米国いずれにおいても法令上明ら件である「相当な価格」での入手可能性には中古市場でかではなく、解釈に委ねられている。そして、その解釈の利用可能性も含まれると解しており、中古市場も通常も統一された基準はなく、アウト・オブ・コマース著作の商業流通経路に含まれると考えられている。日本で物の概念には揺らぎがある。

は、図書館関係報告書において、中古市場は絶版等資料の判断にあたって考慮しないとされたが、従来の学説上

5.1．通常の商業流通経路
本節では、アウト・オブ・コマース著作物概念におけは賛否両論あり、特に、中古市場での流通量が多く、容易に入手できる場合について、考慮すべきか否か議論が

―8―

鈴木

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察ある。

や文学作品が映画化され視聴覚著作物となっている場合

中古市場が通常の商業流通経路に含まれるか否かの判などの翻案された著作物（二次的著作物）が利用できる

断は、権利者への利益還元の有無を重視するのか、権利場合であっても、アウト・オブ・コマースとみなされる者への利益還元は関係なく、純粋な入手可能性を重視すとしている（前文37）。また、米国著作権法108条（h）

るのかによって結論が変わる。EU は前者、米国は後者項について、Townsend Gard は、改訂版や翻訳版があを重視していると考えられる。日本は、図書館 WT にる場合であっても、アウト・オブ・コマース著作物の判おいては前者が重視されているが、学説の中には後者を

断には影響しないとの考えを示している57。日本の著作重視した解釈を採用するものがあると言えよう。純粋権法には、絶版等資料と二次的著作物の関係についてのな入手可能性を重視する立場に関して、図書館 WT は、

規定はみられないが、NDL による送信対象についての中古市場には、ニーズに応える十分な分量が確保できる合意（国図電2111253号）には、二次的著作物が存在す

か、在庫が何点以上ならば入手可能と言えるのか、価格る場合に絶版等資料とみなさないとする旨の記載はみらが流動的、購買ルートが数多くあり判断が困難、といっれず、二次的著作物が存在する場合にも、原著作物が一52た課題があることを指摘している 。また、Dennis W.K.

般に入手することが困難である場合には、絶版等資料とKhong は、中古市場には特定のタイトルの供給が保障判断しているものと考えられる。すなわち、二次的著作されておらず、その入手可能性は時間経過とともに急激物が通常の商業流通経路で流通していたとしても、それに減少するため、中古市場はアウト・オブ・コマース著

は原著作物自体の通常の商業流通経路ではないと各国は作物の供給問題を解決する次善策にすぎないと指摘して解釈しているということになる。

53

いる 。しかし、これらの理由は、十分な分量が確保で二次的著作物の利用に関して、原著作者は翻案権等をき、容易に入手が可能である場合に中古市場の考慮をし根拠として権利行使が可能であるから、権利者への利益ない理由としては弱いとも考えられる。この点について、

還元がなされる可能性はある。しかし、日本、EU、米

Townsend Gard の調査によれば、現在商業的に利用さ国のいずれも、二次的著作物が流通していても、原著作れていないものは中古品もほとんど存在しないことが明物がアウト・オブ・コマース著作物であるか否かの判断らかにされており、また、Townsend Gard は中古品のには影響を与えていない。これは、二次的著作物が流通

54

品質が悪い場合もあり得ることも指摘しており 、仮にしていても、原著作物であるアウト・オブ・コマース著

中古市場で容易に入手できる場合であっても、品質の問

作物の流通に権利者のコントロールが及んでいるわけで題が生じる可能性がある。このような、様々な考慮要素

はなく、また、アウト・オブ・コマース著作物の安定的が含まれ、また、それら考慮要素も流動的である中古市

なアクセスが確保されているとも限らないためであると場は、「通常の」商業流通経路とは言い難いと考えられる。

考えることができるだろう。

したがって、中古市場で入手可能な場合であっても、以上から、通常の商業流通経路で要求される権利者へ

通常の商業流通経路で利用可能とはみなさないという解の利益還元は、二次著作物を通じた間接的なものでは足55

釈が適当である 。

りず、原著作物による直接的なものである場合を意味す
るものと考えられる。

5.1.4. 二次的著作物との関係
二次的著作物とは、日本法において、「著作物を翻訳し、5.1.5. 入手を伴わないアクセスのみのライセンス

編曲し、若しくは変形し、又は脚色し、映画化し、その電子書籍サービスでは、データ自体を利用者が入手で他翻案することにより創作した著作物をいう」（著作権

きるのではなく、アクセスのみが許可されることも少な

法 2 条 1 項11号）と定義されており、原著作物とは別のくない。また、サブスクリプションサービスを通じてア

新たな著作物として保護される。ベルヌ条約においても、クセスできるようにする、個人のウェブサイトに掲載し「文学的又は美術的著作物の翻訳、翻案、編曲等によるて広告収入や有料購読を提供するなど58、デジタル技術

改作物は、その原作物の著作者の権利を害することなの発展とインターネットの普及によって、著作物の入手

く、原著作物として保護される」（ベルヌ条約 2 条 3 項）を伴わない、アクセスのみのライセンスが提供されると規定されており、EU 法、米国法を含めて、国際的にサービスが成立している。

56

も二次著作物は保護されている。

DSM 著作権指令は、ライセンスを取得しうる「理論二次的著作物とアウト・オブ・コマース著作物の関係的な可能性」がある場合は、通常の商業流通経路での利について、DSM 著作権指令は、同じ著作物の多言語版

用可能性とみなしてはならないとしているが（DSM 著―9―

図書館情報メディア研究20（2）2022年

作権指令前文38）、裏を返せば、「理論的な可能性」ではあるが、二次的著作物が流通していたとしても、原著作なく、実際にライセンスが提供されている場合には、通物が流通しているわけではなく、二次的著作物の流通を常の商業流通経路で利用可能と捉えているものと考えら

通じて原著作物の流通をコントロールできるわけではなれる。また、米国著作権局は、108条（h）項等におけい。そして、これらの流通には権利者のコントロールがる通常の商業流通経路での利用可能性の判断にあたっ及ばず、権利者は利益還元を受けることができないことて、従来は「入手」（obtained）という用語が用いられから（二次的著作物の場合は原著作物の権利者として権ていたところ、ライセンスと購入の双方を要件に含める

利行使可能であるが、原著作物の流通から直接利益還元ために、「アクセス」（accessed）という用語を用いるこ

を受けるわけではない）、権利者が著作物を商業的に流59とを提案しており 、通常の商業流通経路には、ライセ

通させることができない状態になっている。逆に言えンスが提供されている場合も含まれるべきと解している

ば、著作物の流通に権利者のコントロールが及ぶことにと読み取ることができる。なお、EU の場合は、「利用より、権利者が利益還元を受けることが可能な状況を、できる / 利用可能」（available）という用語が2005年に

通常の商業流通経路を通じて著作物を流通させている状

示された定義から継続して使われている。日本の場合、況と整理することができる。

電子出版も通常の商業流通経路と解されていることか
60

以上の整理を踏まえると、アクセスのみのライセンス

ら 、ライセンスが提供されている場合も通常の商業流には、権利者のコントロールが及ぶことにより、利益還通経路に含んでいると解していると考えられる。

元を受けることが可能であるから、通常の商業流通経路

Townsend Gard は、通常の商業流通経路とは、図書を通じて利用が可能と言える。これは、サブスクリプショ

館が購入できるということを指すため、図書館が安定的

ンサービスや個人のウェブサイトでの広告収入、有料購

な複製物を含むサブスクリプションを購入できないので読などで提供されている場合も同様と言えよう。

あれば、通常の商業流通経路ではないと判断される可能性がある旨の見解を示している61。日本の場合も、関係

5.1.6. 小括者協議会による合意では、アウト・オブ・コマース著作「通常の商業流通経路」に関する、これまでの考察を物は「一般的に図書館等において購入が困難である資料」まとめる。商業出版や電子出版、様々な手段でのライセ62であると整理されており 、Townsend Gard の見解と同ンスでの提供がなされている状態は、権利者のコント

じ結論を導くことも可能と考えられる。一方、Khong は、ロールが及ぶことにより権利者が利益還元を受けること

アクセスの提供が一時的に停止された後に再開される場ができるため、通常の商業流通経路とみなされる。一方合（一時的放棄）について、その目的がマーケティング

で、中古市場や二次的著作物の市場では、権利者のコンコストの節約による著作権者による利益最大化戦略と仮トロールが及ばず、権利者は自身の著作物から直接的に定すると、一時的放棄がなされている間に自由な複製や利益還元を受けることができない。このような流通経路

配布を許可してしまうと著作権者の利益が減少してしまは、通常の商業流通経路とはみなされないことになる。

うことから、一時的放棄がなされている間の自由な複製したがって、アウト・オブ・コマース著作物の判断にあ等を認めるのであれば、補償金の支払いが必要であるとたって重要な基準となる「通常の商業流通経路」
とは、
「著

63

分析している 。これは、アクセスできない期間が一時作物の流通に権利者のコントロールが及び、かつ、権利的である場合には、未だ通常の商業流通経路で利用可能

者が利益還元を受けることが可能な状況」を指すものとであるという見解と考えられる。

整理することができる。

これまでの考察で通常の商業流通経路とは言えないと

通常の商業流通経路の外にある著作物は、権利者のコ整理したものは、図書館や公衆の間での利用可能性があ

ントロールを離れているために権利処理が困難である

る場合、中古市場、二次的著作物の市場であった。これ

か、あるいは、権利者が利益還元を受けることできない

らの共通点として、権利者が著作権を有する著作物の流ものであるため、仮にライセンスを結ぶ場合には低廉な通に対して、権利者のコントロールが及ばないという点

ライセンス料となることが見込まれるところである。しが挙げられる。図書館や公衆の間、あるいは中古市場でかし、実際にライセンス契約を結ぼうとすると、権利者の流通は、一度適法に譲渡された場合、譲渡権（EU 法

にとってはライセンス契約自体にかかる手間などの諸コや米国法では頒布権）が消尽するため、権利者は流通にストがライセンス料を超過してしまう可能性がある。そ対してコントロールが及ばない。二次的著作物の市場にうなると、権利者が赤字になってまでライセンス契約をついては、原著作物の権利者としての権利行使は可能で結ぶとは考えにくく、何ら対策を講じない状態で放って― 10 ―

鈴木

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察

おくと、通常の商業流通経路の外にある著作物はパブ含まれるようになり、「入手が困難」に代えて、「商業出リックドメインになるまで利用されずに埋もれてしま

版社によってコントロールされない」ことが定義に用いう。そのような著作物を再び世の中で利用可能とする制られるようになっている66。インターネットの発展前は、度を実現するために設けられた概念が、アウト・オブ・

紙の出版物の流通経路から発想されていたことから、非コマース著作物概念であると考えられる。以上から、「通商業出版物である灰色文献は入手困難であることが通常

常の商業流通経路」がアウト・オブ・コマース著作物概だった。しかし、インターネット発展後は、政府資料な

念の核になるものであると整理できる。

どがインターネットを通じて公開されるようになり、無償で入手が可能となった点で、むしろ商業出版物よりも5.2. ネバー・イン・コマース著作物

入手は容易になった。一方で、インターネット上の情報

アウト・オブ・コマース著作物に含まれるものとして、は、提供側の都合やリンク切れ等でアクセスできなくな

DSM 著作権指令ではネバー・イン・コマース著作物がる可能性があり、恒久的なアクセスが保証されているわ

挙げられている。また、日本の著作権法の解釈においてけではなく情報の保存や流通の面で課題が多い。そのたも、大学紀要や郷土資料等のごく小部数しか発行されてめ、デジタルコンテンツの保存や恒久的なアクセスが、いないものが絶版等資料に含まれると解されており、こ

灰色文献の今後の課題になると指摘されている67。
ネバー・イン・コマース著作物も、灰色文献と同様に、れらはネバー・イン・コマース著作物と言ってよいだろ

仮にインターネットで公開されているとしても将来にわう。
ネバー・イン・コマース著作物は、その用語自体が示たっての安定的なアクセスが保証されるものではないこ

しているように、「これまで商業流通の対象でない」もとから、それらの保存とアクセスを保証することは、「情のである。したがって、通常の商業流通経路には一度も報への普遍的なアクセスを提供し、有意義に利用できる

乗っていないのであるから、ネバー・イン・コマース著

ようにするという使命」（ユネスコ公共図書館宣言）を

作物は、アウト・オブ・コマース著作物に該当するとい持つ図書館が取り組まなければならない。したがって、うことになる。一方、ネバー・イン・コマース著作物にインターネットで公開されているなど容易に入手が可能

含まれるものとして、政府の会議録や報告書などが考えな場合であっても、ネバー・イン・コマース著作物をアられるが、こういった著作物は、紙媒体での流通が主流

ウト・オブ・コマース著作物に含め、その利用を促す必であった頃には省庁や一部の図書館等でしか入手できな要があると解するのが適当である。

い場合が多かったものの、現在ではインターネットで公開されている場合も多く、アウト・オブ・コマース著作

5.3. 日本の絶版等資料の解釈
著作物を通じた権利者への利益還元を実現するには、物として図書館等がアクセスを提供する必要があるの

かつては書籍の出版などアナログな流通経路を利用するか、という検討すべき課題が生じる。
この課題を検討するにあたっては、図書館情報学におことが主流であった。日本の著作権法におけるアウト・

いて「灰色文献」と呼ばれている資料の議論が参考にな

オブ・コマース著作物概念である「絶版等資料」が、条ると考えられる。『図書館情報学用語辞典』において、

文上、「一般に入手することが困難」なものであるか否

灰色文献とは、「書誌コントロールがなされず、流通のかが核となっていることも、それを象徴していると言え体制が整っていないために、刊行や所在の確認、入手

よう。しかし、デジタル技術の発展やインターネットのが困難な資料」であり、「政府や学術機関などによる非普及に伴い、電子書籍の販売による提供など、電子的な商業出版物を指し、インターネット上で公開されない審流通経路も現れ、アウト・オブ・コマース著作物の判断

議会資料、会議・学会資料、報告書などには、灰色文献

にあたっては、そういった流通経路も考慮しなければな64と呼べるものが多い」と解説されているが 、この定義

らなくなった。EU が、電子的な商業流通経路の出現には最新の国際的な定義とは若干異なっている。灰色文献

対応して、2011年の MoU において、「絶版」から「アの定義は、1978年に開催された灰色文献に関するヨーク

ウト・オブ・コマース」に用語を変更していることが、セミナーにおいて最初に国際的に定まったと言われておこのような変化を示す象徴的な出来事であろう。さらに、

65

り、その後も灰色文献国際会議で議論されている 。灰

現在では、個人ウェブサイトでの広告収益やサブスクリ

色文献の国際的な定義は、当初は紙媒体が前提とされ、プションサービスなど、更なるデジタル技術の発展とイ「入手が困難」であることが明確にうたわれていたが、ンターネットの普及によって身近になった新たな収益方

インターネットの発展に伴い、「電子フォーマット」が法も存在する。流通経路や収益方法がアナログからデジ― 11 ―

図書館情報メディア研究20（2）2022年

タルに変化したことで、著作物を享受する手段が入手をアウト・オブ・コマース著作物概念の核となるのは、「通伴わないアクセスも含むものに変化している。米国著作

常の商業流通経路」におけるアクセス可能性であって、権法では、アウト・オブ・コマース著作物の判断基準と単に入手可能か否かということではない。そのため、日して、「入手」（obtained）という用語が使われていると本の絶版等資料の解釈においても、「入手することが困ころ、米国著作権局は、ライセンスと購入の双方を対象

難」を核とする従来の理解から、「著作物の流通に権利とするために、「アクセス」（accessed）という用語を用者のコントロールが及ぶことにより権利者が利益還元をいることを提案している 。EU では、2006年に示され受けることが可能な状況」である、「通常の商業流通経路」

た定義の時点から「利用」（available）という用語が使での利用可能性を核として理解すべきである70。

68

われており、ライセンスと購入の双方を含んでいると考6 ．おわりにえられる。
従来のアナログな流通経路では、絶版などの著作物を安定的に入手できない状態が、権利者への利益還元がな

本稿では、日本法、EU 法、米国法の比較法的研究をされない状態に直結している場合がほとんどであり、入通じて、アウト・オブ・コマース著作物概念について考手困難であることをアウト・オブ・コマース著作物の判察した。その結果、「通常の商業流通経路」での利用可断基準としていても、権利者の利益を損なう結果に繋が能性が、アウト・オブ・コマース著作物概念の核となるることはほとんどなかったと考えられる。しかし、電子ものであると結論付け、日本の絶版等資料の解釈もそれ的な流通経路では、安定的なアクセスが確保されておらに合わせて見直すべきであると結論付けた。本稿では、

ずとも、権利者への利益還元がなされるような著作物のEU 法と米国法を比較対象としたが、欧州では、DSM

提供方法が増えている。そのため、入手が困難であるこ

著作権指令の制定以前から、複数の国でアウト・オブ・とは、安定的なアクセスが確保されていないことは意味

コマース著作物に係る制度が制定されており、それらのしても、権利者への利益還元がなされていないことには制度も調査することで、より考察を深めることができる

直結しない。そうすると、日本法が絶版等資料を「一般と考えられる。今後の課題としたい。

に入手することが困難」な著作物と定義し、単に入手が困難であることを判断基準とすることは、権利者の利益

参考文献を損なう結果を招きかねない。
もっとも、日本法における「入手することが困難」とは、「市場で購入できないもの」と解釈されていることから、

1 ） Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament

実質的には「通常の商業流通経路」が判断基準になってand of the Council of 17 April 2019 on copyright

いる可能性がある。しかし、「通常の商業流通経路」を

and related rights in the Digital Single Market and判断基準とすれば見解が分かれることはないはずの中古

amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC (Text

市場を考慮すべきか否かという点について、見解が分かwith EEA relevance.) [2019] OJ L 130/92.

れている。このような議論が続いているのは、何らかの

DSM 著作権指令の日本語訳は、井奈波朋子訳「外手段により「入手」あるいは「購入」が可能な著作物で国著作権法令集（58）−EU 指令編−：デジタル単

あるか、ということが、日本の絶版等資料の核として認一市場指令」著作権情報センター（2021年）によった。

識されている傾向があり、「通常の商業流通経路」を核

2 ） James Boyle, ʻA copyright black hole swallows ourcultureʼ (Financial Times, 6 Sep 2009).

とした解釈が定着していないことを示していると考えられる。「入手」あるいは「購入」が可能な著作物である

3 ） Directive 2012/28/EU of the European Parliament

か否かということを判断基準としてしまうと、自治体のand of the Council of 25 October 2012 on certain

資料などの特定の場所にいけば入手はできるものや、図

permitted uses of orphan works Text with EEA

書館に大量の所蔵があるもの、インターネット上のどこ

relevance [2012] OJ L 299/5.

かには合法か違法か等を含めて載っているものなど、利孤児著作物指令の日本語訳は、井奈波朋子訳「外国用すること自体は可能であるということが、商業的には著作権法令集（58）−EU 指令編−：孤児著作物指令」

流通していないものとの兼ね合いで論点になる可能性が著作権情報センター（2021年）によった。

4 ） DSM 著作権指令 2 条 3 項では、文化遺産機関は、「公69あると既に指摘されており 、見直す必要がある。
これまで考察してきた通り、比較法的な観点からは、― 12 ―

衆がアクセスできる図書館、博物館、アーカイブ、鈴木

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察

映画またはオーディオ遺産を寄託される機関」と定

総合的に勘案する必要がある」とする。

17）国立国会図書館「国立国会図書館のデジタル化資料

義されている。

5 ） Europeana, ʻThe 20th Century Black Hole: How doesの図書館等への限定送信に関する合意事項」1 頁（国this show up on Europeana?ʼ (29 Sep 2015) <https://

図電1212041号、国図電1901151号、国図電 2111253

pro.europeana.eu/files/Europeana_Professional/

号

Advocacy/T wentieth% 20 Centur y% 20 Black% 20

digitization/digitization_agreement03_202112.pdf＞

Hole/copy-of-europeana-policy-illustrating-the-20th-。
（最終閲覧2022年 9 月 5 日）

centur y-black-hole-in-the-europeana-dataset.pdf>）＜https://www.ndl.go.jp/jp/preser vation/18）文化審議会著作権分科会「図書館関係の権利制限

accessed 5 Sep 2022.

規定の見直し（デジタル・ネットワーク対応）に6 ） Copyright Law of the United States, Title 17 of the

関 す る 報 告 書 」（2021年 2 月 3 日 ）＜https://www.

United States Code.

bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/chosakuken/

米国著作権法の日本語訳は、山本隆司訳「外国著作pdf/92818201_03.pdf＞（最終閲覧2022年 9 月 5 日）。

権法令集（60）−アメリカ編−」著作権情報センター

19）図書館関係報告書・前掲注18）8 頁脚注24は、誰に（2022年）によった。

とって入手困難なのかという点について、法律上は7 ） 加戸守行『著作権法逐条講義』291頁（著作権情報

基本的に個々人にとって入手困難か否かが問題になセンター、七訂新版、2021年）。

ると考えられるが、図書館等の組織向け配信サービ8 ） 加戸・前掲注 7 ）290頁。

スの場合は図書館等の組織にとって入手困難か否か

9 ） 西崎恵『図書館法』65-66頁（日本図書館協会、新装、が問題になると考えられるとの解釈を示している。

1991年）。

要するに、「絶版等資料の送信対象者にとって」入10）日本図書館情報学会用語辞典編集委員会編『図書館手困難か否かを問題にしていると解することができ

情報学用語辞典』180頁（丸善出版、第 5 版、2020年）。

る。

11）図書館情報学ハンドブック編集委員会編『図書館情20）例えば、中古市場で入手できる場合でも絶版等資料（丸善、1999年）。
報学ハンドブック』174頁〔上田修一〕として扱う見解として、中山信弘『著作権法』393

12）日本図書館協会図書館ハンドブック編集委員会編

頁注97（有斐閣、第 3 版、2020年）。中古市場で入『図書館ハンドブック』196-98頁〔山本昭和〕（日本

手できる場合は絶版等資料として扱わない見解とし

図書館協会、第 6 版補訂 2 版、2016）。

て、加戸・前掲注 7 ）295頁。

13）例えば、加戸・前掲注 7 ）295頁、池村聡＝壹貫田

21）池村ほか・前掲注13）129頁〔壹貫田剛史〕は、絶剛史『著作権法コンメンタール別冊：平成24年改正

版等資料に該当するか否かの判断が困難な例とし解説』129頁〔壹貫田剛史〕（勁草書房、2013年）。

て、新品は入手困難であるが古本屋で容易に入手で

金井重彦＝小倉秀夫編著『著作権法コンメンタール

きる場合に言及しており、中古市場に存在すること（上巻）』398頁〔桑野雄一郎〕（東京布井出版、2000

が必ずしも絶版等資料の該当性を否定するものでは年）は、発行部数が極めて少ないような場合も該当ないと考えていると推測される。斉藤博『著作権法する可能性があるとする。

概論』124頁（勁草書房、2014年）は、「広く流通し

14）文化庁ウェブサイト「令和 3 年通常国会 著作権法ているときには未だ入手困難とはいえない」とする。

改正について」「4. 改正法 Q&A」問 2 への回答を参

小倉秀夫＝金井重彦編著『著作権法コンメンタール

照＜https://www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/

Ⅱ』92頁注 3〔金井重彦＝芝口祥史〕（改訂版、第hokaisei/r03_hokaisei/＞（ 最 終 閲 覧2022年 9 月 5

一法規、2020年）は、「どこの古書店でも売られて日）。

いるようなものについては、絶版本でも入手困難か

15）加戸・前掲注 7 ）295頁、池村ほか・前掲注13）129頁〔壹貫田剛史〕。作花文雄『詳解 著作権法』320ら除外してもよいだろう」とする。

22）図書館関係報告書・前掲注18）9-10頁。もっとも、頁（ぎょうせい、第 5 版、2018年）。

運用の議論に当たって、中古市場を考慮することを

16）池村ほか・前掲注13）129頁〔壹貫田剛史〕。作花文

妨げるものではないとされている。

雄『詳解 著作権法』320頁（ぎょうせい、第 5 版、23）Commission Recommendation of 24 August 2006 on

2018年）は、オンデマンドなどが普及している現状

the digitisation and online accessibility of cultural

では、「その時点におけるサービスの提供状況をも

material and digital preservation [2006] OJ L 236/28,― 13 ―

図書館情報メディア研究20（2）2022年

Recital 10, para 6 (b).

pleniere/textes_deposes/rapports/2018/0245/P8_24）i2010: Digital Libraries, High Level Expert Groupon European Digital Libraries, Copyright Subgroup,A(2018)0245_EN.pdf> accessed 5 Sep 2022.

37）European Commission, ʻProposal for a DIRECTIVE

ʻInterim Reportʼ (16 Oct 2006) 6, 17 (Annex II).

OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE

25）i2010: Digital Libraries, High Level Expert Group

COUNCIL on copyright in the Digital Single Marketʼ
COM (2016) 593 final.

on European Digital Libraries, Copyright Subgroup,ʻReport on Digital Preservation, Orphan works, and38）Eleonora Rosati, Copyright in the digital single market:

Out-of-Print Works: Selected Implementation Issuesʼ

ar ticle-by-ar ticle commentar y to the provisions of(18 Apr 2007) Annex §1.14.

directive 2019/790 (Oxford University Press, 2021)

26）i2010: Digital Libraries High Level Expert Group,

172.

Copyright Subgroup, ʻFinal Repor t on Digital39）Melanie Brown, ʻExploring Article 8 of the CopyrightPreservation, Orphan Works and Out-of-Print Worksʼ

Directive: Hope for Cultural Heritageʼ [2020] CIPPM(4 Jun 2008) Annex 4 §1.16.

Working Paper No. 04-2020 1, 18-19.

27）European Commission, ʻA Digital Agenda for Europeʼ40）本稿では詳細を取り上げないが、アウト・オブ・

COM (2010) 245 final.

コマース著作物のアーカイブに関する規定として、

28）European Commission, ʻA Single Market for

108条（c）項がある。108条（c）項は、図書館等が「相Intellectual Property Rights Boosting creativity and

当な努力の後、公正な価格で未使用の代替物を入手

innovation to provide economic growth, high quality

できない」場合であって、著作物が「デジタル形式

jobs and first class products and services in Europeʼ

にて公に利用可能になっていない場合」に限り、損(Communication) COM (2011) 287 final, §3.3.5, note

傷、変質、紛失若しくは盗難又は形式が古くなった25.

著作物を代替する目的で、3 部の複製を許容してい29）ʻMemorandum of Understanding: Key Principles

る。

on the Digitisation and Making Available of Out-of-41）108条（e）項（ 1 ）及び（ 2 ）。

Commerce Worksʼ (20 Sep 2011), DEFINITION.

42）ʻHouse Report. No. 94-1476: Copyright Law Revisionʼ30）DSM 著作権指令 8 条 5 項。

[1976] 1, 76 <https://www.copyright.gov/histor y/31）ʻInterim Reportʼ (n 24) Annex II.

law/clrev_94-1476.pdf> accessed 5 Sep 2022.

32）ʻ M e m o r a n d u m o f U n d e r s t a n d i n g ʼ ( n 2 9 )

なお、下院報告書は、108条（e）項をDEFINITION.

works

Out-of-print

に関する規定としており、 out-of-commerce33）E u r o p e a n C o m m i s s i o n , ʻ M e m o r a n d u m o fworks という用語は用いられていないが、108条（e）

Understanding (MoU) on Key Principles on

項の対象となる著作物は、本稿で議論するアウト・

the Digitisation and Making Available of Out-of-オブ・コマース著作物と同等であると考えられるこ

Commerce Works – Frequently Asked Questionsʼ

とから、本稿では、108条（e）項の概要を説明する

MEMO/11/619 (20 Sep 2011)

に際して、「アウト・オブ・コマース著作物」とい<https://う用語を用いている。

ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/
MEMO_11_619> accessed 5 Sep 2022.

43）Sonny Bono Copyright Term Extension Act, 1998,34）ʻ M e m o r a n d u m o f U n d e r s t a n d i n g ʼ ( n 2 9 )Public Law 105-298.

44）「『発行』とは、著作物のコピーまたはレコードを、DEFINITION.

35）ʻMemorandum of Understandingʼ (n 29) Principle No.

販売その他の所有権の移転または貸与によって公衆1(2).

に頒布することをいう。」（101条）

36）European Parliament Committee on Legal Affairs,45）U.S. Copyright Of fice, ʻSection 108 of Title 17 : a

ʻREPOR T on the proposal for a directive of the

discussion document of the register of copyrightsʼ

European Parliament and of the Council on copyright(Sep 2017) 44 <https://www.copyright.gov/policy/in the Digital Single Market (COM (2016) 0593 – C8-

section108/discussion-document.pdf> accessed 5 Sep

0383/2016 – 2016/0280 (COD))ʼ (29 Jun 2018) 47

2022.

<https://www.europarl.europa.eu/RegData/seance_46）Elizabeth Townsend Gard, ʻCreating a Last Twenty― 14 ―

鈴木

アウト・オブ・コマース著作物概念の考察(L 20 ) Collection: Implementing Section 108 (h) inar ticles- 8 -to- 11 -is-it-possible-to-untie-the-gordian-Libraries, Archives and Museumsʼ [ 2017 ] SSRN

knot-of-mass-digitisation-and-copyright-law-without-<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_

cutting-it-off-part-i/> accessed 5 Sep 2022.

id=3049158> accessed 5 Sep 2022.

59）U.S. Copyright Office (n 45) 36-37, Model Statutory47）Townsend Gard (n 46) 27-32.

Language §108(g)(2).

48）Townsend Gard (n 46) 32-34.

60）図書館関係報告書・前掲注18）8 頁。

49）Townsend Gard (n 46) 96.

61）Townsend Gard（n 46）35.

50）Townsend Gard (n 46) 34-36.

62）国図電 2111253号・前掲注17）1 頁。もっとも、図51）Townsend Gard (n 46) 63-64.

書館関係報告書は、「図書館等にとって」ではなく、

52）図書館関係報告書・前掲注18）10頁。

個人を含む、「絶版等資料の送信対象者にとって」53）Dennis W.K. Khong, ʻOrphan Works, Abandonwareと解していることについて、前掲注19）を参照。

and the Missing Market for Copyrighted Goodsʼ

63）Khong (n 53) 68-70.

(2007) 15 (1) Int. J. Law Inf. Technol. 54, 66.

64）日本図書館情報学会用語辞典編集委員会編・前掲注54）Townsend Gard (n 46) 96.

10）198頁。

55）ただし、文化の発展を究極の目的とする著作権法の65）池田貴儀「インターネット時代の灰色文献：灰色文

考え方として、デジタル化されたものではない、原

献の定義の変容とピサ宣言を中心に」情報管理58巻

本へのアクセス環境を維持するために、中古市場を

3 号194-96頁（2015）。

考慮するという考え方もあり得る。図書館関係報告

66）灰色文献の国際的な定義の変遷は、池田・前掲注「運用の議論に当たって、書・前掲注18）10頁も、

65）198頁の「表 1

古書店の有する社会的役割等に鑑み、中古本の市場献の定義」を参照。

との関係を考慮することを妨げるものではない」と

灰色文献の国際会議と灰色文67）池田・前掲注65）196頁、岡村光章「インターネッ
ト普及下における灰色文献の再定義と今後の課題」

している。

56）「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条

立正大学図書館司書課程年報 3 号28-38頁（2017年）。

約パリ改正条約」。日本語訳は、著作権情報センター

68）U.S. Copyright Office (n 45) 36-37.

訳「文学的及び美術的著作物の保護に関するベル

69）図書館 WT 第 3 回における生貝直人委員の発言を参ヌ条約パリ改正条約」＜https://www.cric.or.jp/db/

照＜https://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/

treaty/t1_index.html＞（ 最 終 閲 覧2022年 9 月 5 日 ）chosakuken/toshokan_working_team/r02_03/＞（最によった。

終閲覧2022年 9 月 5 日）。

57）Townsend Gard (n 46) 63-64.

70）図書館 WT 第 3 回において、生貝委員も、比較法

58）Tatiana Synodinou, ʻThe New Copyright Directive:

的観点から、通常の商業流通経路に乗っているかど

Out of commerce works (Ar ticles 8 to 11 ): is it

うかを前面に出した定義があり得る旨、発言していpossible to untie the Gordian knot of mass digitisation

る（前掲注69）参照）。

and copyright law without cutting it of f? – Part Iʼ
(Kluwer Copyright Blog, 29 July 2019 ) <http://（令和 4 年 9 月26日受付）

copyrightblog.kluweriplaw.com/ 2019 / 07 / 29 /the-（令和 4 年11月17日採録）

new-copyright-directive-out-of-commerce-works-― 15 ―