論文式試験問題集［民法総則］- 1 -［民法総則］
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ｙは，かねてより田舎での隠遁生活に憧れていたところ，大学時代の友人であるＡから，田舎の山中の土地（以下「本件土地」という。
）を所有しているが，使い道もなく放置しているため安く売却する，と持ちかけられた。そこで，Ｙは，令和３年４月１日，Ａが本件土地の所有権登記を具備していることを確認したうえで，本件土地を代金１０万円でＡから購入し，同日，その引渡しを受けた。
もっとも，Ｙは，本件土地が田舎の山中にあって転売が容易ではなく，またＡが大学時代からの友人であって二重譲渡をするなどとも到底思えず，登記手続も煩雑であったため，本件土地の所有権移転登記を具備しなかった。
２．Ｙは，引渡し当日から早速本件土地上に小屋を建築して本件土地を占有し，隠遁生活を満喫していたが，令和８年９月１日にＡが急死した。もっとも，Ｙは隠遁生活を満喫するあまり世間と没交渉気味になっており，Ａが死亡したことも知らないまま本件土地を占有し続けた。
３．Ａは生前Ｂと婚姻しており，Ｂの他に相続人はいなかった。そこで，Ｂは，令和８年１１月１５日，
本件土地について相続を原因とする所有権移転登記を具備した。もっとも，Ｂは，本件土地が田舎の山中にあって転売が容易でなく，また価格が安いため固定資産税の負担も重くないうえ，自らは本件土地を訪れたこともなかったことから，その後も本件土地を訪れることなく放置した。
４．その後，令和２２年５月になって，ゴルフ場の経営等を業とする株式会社Ｘが本件土地周辺でゴルフ場を建設する計画を立て，Ｂに対し，本件土地の購入を打診した。その結果，Ｂは，同年６月２０日，Ｘに対し，本件土地を５０万円で売却し，Ｘは，同日，本件土地の所有権移転登記を具備した。もっとも，Ｘは，建設計画を急ぐあまり，売買契約締結にあたり，本件土地の現地確認を怠った。

〔設問１〕
令和２２年６月３０日，Ｘが本件土地を訪れたところ，Ｙが本件土地を占有していることを知った。Ｘは，Ｙに対して，本件土地の所有権に基づき，本件土地の明渡しを請求することができるか。なお，長期取得時効（民法１６２条１項）の成否を論ずる必要はない。

- 2 -【事実（続き）】※〔設問１〕におけるＸのＹに対する本件土地の明渡請求はなかったものとする。
５．Ｘは，ゴルフ場建設に多額の資金を要したことから，資産家でゴルフ愛好家のＺから資金を調達することにした。そして，Ｘは，令和２４年１０月１日，Ｚとの間で，返済期限を令和３４年
９月３０日として３億円の消費貸借契約を締結し（以下「本件消費貸借契約」という。
），同日，
Ｚは，Ｘに対し，本件消費貸借契約に基づき３億円を貸し付けた。
また，Ｘは，同日，Ｚとの間で，本件消費貸借契約に基づく貸金返還債務を担保するため，ゴルフ場建設のために取得した本件土地を含む全ての土地を目的物とする抵当権を設定するとの合意をし（以下「本件抵当権」という。
），Ｚは，同日，本件抵当権に基づき，本件土地を含む全ての土地についてその登記を具備した。
６．Ｘは，その後も資金の調達に奔走したが，結局，Ｘが当初想定していたほどには資金が集まらず，ゴルフ場建設計画の縮小を余儀なくされた。そして，本件土地はゴルフ場の建設用地から除外された。その結果，Ｙは，その後もゴルフ場の建設計画も本件抵当権の設定も知らないまま，本件土地を占有し続けた。
７．Ｘは，令和２６年１月，ゴルフ場を完成させて営業を開始した。しかし，当初の営業は順調であったものの，その後は想定したほどの収益が得られなかった。そして，Ｘは，令和３４年９月
３０日を経過しても，Ｚに対し，本件消費貸借契約に基づく借金３億円を返還できなかった。

〔設問２〕
Ｚは，令和３５年６月１日，本件抵当権に基づき，本件土地の競売を申し立てた。これに対し，Ｙは，本件土地所有権の取得時効を援用したうえで，本件抵当権は消滅するため競売は認められないと反論した。Ｙの反論は認められるか。なお，民事執行法上の問題点を論ずる必要はない。

2021 年 11 月 21 日
担当：弁護士 大和田準

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参考答案
［民法総則］

- 1 -

第１

設問１

に対抗できるか問題となる。

１(１)ＸはＹに対し，所有権に基づく返還請求として本件土地の明渡を (２)取得時効の要件は，①「十年間」②「所有の意思」
「平穏」
「公然」③
請求できるか。ＹはＡから令和３年４月１日に本件土地を１０万円で「他人の物を占有」④「その占有開始の時に，善意であり，かつ，過失購入しているものの，その登記を具備していないため，当該所有権をがなかったとき」⑤援用の意思表示である（１６２条２項，１４５条）。

Ｘに対抗できるか問題となる。

ただし，②及び④の善意の存在は推定される（１８６条１項，１８８(２)この点，所有権に基づく返還請求の要件は①原告による目的物の所有，②被告による目的物の占有（民法２０６条）である。

条）。なお，取得時効の趣旨は永続した占有状態の尊重とともに権原の立証を容易にすることにもあるため，時効援用によって自己物の所(３)本件では，①ＸはＢから令和２２年６月２０日に本件土地を５０万

有権を立証することも許されるべきである。「他人の物」という文言

円で購入しているものの，Ａが死亡しＢがＡを相続したのは令和８年も自己物を排除する趣旨を含むものではないことから，③は自己物も９月１日とＡが本件土地をＹに売却した後である（同８８２条，８８７含むと解される。

条１項）。そうすると，Ｂは本件土地の所有権を相続しておらず，Ｘはもっとも，取得時効を主張する者は，時効完成時点で自らに所有権

Ｂとの売買によっては本件土地の所有権を取得できないとも思われる。

の移転があった後に，登記名義人から第三者に対しても所有権の移転

しかし，Ｙは本件土地の登記を具備していないためその所有権を未があったことになり，時効完成後に現れた第三者との関係では，二重だ確定的には取得していない一方で，Ｘは令和２２年６月２０日，本

譲渡と同視でき対抗関係に立つ。したがって，時効完成後に当該不動

件土地の登記を具備している。そうすると，Ｘによる対抗要件具備の産につき旧所有者から所有権を取得し登記を経た第三者に対しては，反射的効果として，Ｙは本件土地の所有権を喪失し，Ｘが確定的に所時効による不動産所有権の取得について，登記なくしては対抗し得な有権を取得する（同１７７条）。

いと解される。

そして，②Ｙは本件土地に小屋を建てて占有しているため，上記要 (３)本件では①Ｙは令和３年４月１日に本件土地の占有を開始しており件を満たすと思われる。

令和１３年３月３１日の経過をもって「十年間」占有している（１８６

２(１)ここで，ＹはＡから令和３年４月１日に本件土地を購入して以来条２項）。②前記推定を覆す事情は存在しない。③本件土地はＹが売本件土地を占有しているところ，取得時効が成立しないか。Ｙは本件買により所有権を取得した自己物であるがなお「他人の物」にあたる。

土地の登記を具備していないところ，取得時効による所有権取得をＸ④Ｙは本件土地をその所有権を有していたＡから登記具備を確認の- 2 -上売買により取得しており，占有開始時に無過失である。もっともＸとになる。したがって，占有者は，目的物の譲受人が目的物について

はＹの取得時効が完成した令和１３年３月３１日の後である令和２２年

登記を具備した時から引き続き目的物を時効期間占有すれば，改めて６月２０日に本件土地を取得し登記を具備している。したがって，Ｙ

取得時効を援用できると解するべきである。

は⑤援用をしても登記なくしては時効による本件土地所有権の取得 （３）本件では，①Ｙは令和２４年１０月１日にＺが本件抵当権の登記をＸに対抗できない。よって，ＸはＹに対し，本件土地の所有権に基を具備した時点でも本件土地を占有しており令和３４年９月３０日

づく返還請求として本件土地の明渡を請求できる。

の経過をもって「十年間」占有している（１８６条２項）。また②③

第２④は設問１と同様に満たす。

設問２

１（１）ＹはＺに対し，本件土地所有権の取得時効を援用して本件抵当 ２（１）もっとも，Ｙの所有権とＺの本件抵当権は両立しえ，Ｙは本件権が消滅したとして本件抵当権の実行を阻止できるか。Ｚは令和２４

抵当権付きの本件土地を取得するに過ぎないのではないか。

年１０月１日に本件抵当権設定登記を具備したため，Ｙの取得時効成 （２）取得時効は原始取得であって，その反射として当該不動産に設定
立後の第三者にあたり，ＹはＺに対し登記なくして取得時効を対抗でされていた抵当権は当然に消滅する（３９７条）。また登記された抵

きないものの，Ｙは同日からも更に１０年間占有を継続したため，再当権が実行されると，占有者は自らの所有権取得を買受人に対抗でき

度取得時効を援用できないか問題となる。

ない地位に立たされるため，その効力は第三者に所有権が譲渡されて（２）時効の起算点を後の時点にずらせれば，時効取得者は自由に第三

対抗要件を備えた場合に匹敵する。したがって，占有者が抵当権の存者を時効完成前の第三者にでき，登記なくして対抗できることになっ在を容認していたなどの特段の事情がない限り，占有者は取得時効のてしまうため，時効完成前後で登記の要否を分けた意味がなくなる。

成立要件を満たせば目的物を時効取得する結果，抵当権は消滅するとそうすると，時効の起算点を後の時点にずらせて取得時効の完成を主解するべきである。

張することはできないと解するべきである。

（３）本件では，Ｙは本件抵当権の設定を知らず，抵当権の存在を容認

しかし，占有者による取得時効完成後に目的物の登記を具備した第していたなどの特段の事情は存在しない。よって，ＹはＺに対し本件三者は，登記を経て完全な所有者となり，登記なき占有者と第三者の土地所有権の取得時効を援用すれば，本件抵当権が消滅したとして本関係は，占有者と所有者の関係に置き換えられる。つまり，それ以降，件抵当権の実行を阻止できる。

占有者は当該第三者所有の目的物の占有者としての保護を受けるこ

- 3 -

以

上

2021 年 11 月 21 日
担当：弁護士

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大和田準

予備試験答案練習会（民法総則）採点基準表

受講者番号

小計
〔設問１〕

配点

(28)

所有権に基づく土地明渡請求の要件事実

2

対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の内容と条文（１７７条）の指摘

2

あてはめ
・ＹがＡから令和３年４月１日に本件土地を１０万円で購入したこと
・ＸがＢから令和２２年６月２０日に本件土地を５０万円で購入したこと・Ｘが令和２２年６月２０日に本件土地の登記を具備していること
・Ｙが本件土地に小屋を建てて占有していること

4

取得時効の要件（民法１６２条１項，１４５条）の内容と条文の指摘

6「他人の物」（民法１６２条１項）に自己物が含まれることの指摘と理由

2

所有の意思・平穏・公然，善意が推定されることの指摘（１８６条１項，１８８条）

2

時効完成後の第三者に対する取得時効の対抗に登記を要するとの結論と理由の指摘

4

あてはめ

6
〔設問２〕

(12)

時効の起算点を後の時点にずらせて取得時効の完成を主張することはできないこと及びその理由の指摘2

時効完成後の再度の取得時効の成立の可否とその理由（取得時効完成後に目的物の登記を具備した第三者は登記を経て完全な所有者となることなど）への言及

3

再度の取得時効の成否についてのあてはめ

2

再度の取得時効の完成によって抵当権は消滅するのか（抵当権は取得時効によって成立した所有権と両立し消滅しないのではないか）との問題意識の指摘

1

取得時効の完成と抵当権の消長に関する結論と理由の指摘
・３９７条への言及
・登記された抵当権の実行で，占有者は自らの所有権取得を買受人に対抗できない地位に立たされることへの言及

4

2021年11月21日

得点

裁量点

(10)

合 計

(50)

10

担当：弁護士

大和田準

民法総則 解説レジュメ
第１．設問１について
１ 事案の概要
Ｒ３.４.１Ｒ８.９.１
Ｒ８.１１.１５
Ｒ２２.６.２０
Ｒ２２.６.３０

Ａ→Ｙ本件土地を１０万円で売却，Ｙが占有開始，登記未了Ａ死亡，ＢがＡを単独で相続（８８２条，８８７条１項）
Ａ→Ｂ相続を原因とする所有権移転登記
Ｂ→Ｘ本件土地を５０万円で売却，売買を原因とする所有権移転登記
Ｘ→Ｙ本件土地の明渡請求

①売買
Ａ

Ｙ

②
本件土地
相
続

Ｂ

登
○

③

④明渡請求

売
買

Ｘ

登
○

- 1 -

２ 訴訟物の検討（１）所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権の要件事実（２０６条）① 原告による土地の所有（ⅰ）前主のもと所有（ⅱ）前主からの原告の所有権取得原因事実② 被告による土地の占有（２）あてはめ① Ｘによる土地の所有（ⅰ）Ｂは本件土地を所有している←本当にそうか？と疑問を持てることが重要（ⅱ）ＢはＸに対し本件土地を代金５０万円で売った② Ｙは本件土地に小屋を建てて占有している（３）Ｙの反論（要件事実①（ⅰ）の否認）
・「Ｂの配偶者であったＡが本件土地をもと所有していたこと」は認める。
・しかし，「ＡはＹに対し，Ｒ３.４.１，本件土地を１０万円で売却した」→本件土地の所有権はＲ３.４.１時点でＹに移転済み∴Ｂは相続によって本件土地の所有権を取得してはいない＝ＢはＲ２２．６.２０のＢ→Ｘ本件土地売買時点で，本件土地の所有権を有していない（４）Ⅹの再反論（対抗要件具備による所有権喪失，予備的請求原因）・Ｙは本件土地の所有権移転登記を具備していない（前提，対抗要件の抗弁）→Ｙは本件土地の所有権を第三者に対抗できない（１７７条）
・ⅩはＲ２２.６.２０，本件土地の売買を原因とする所有権移転登記を具備した→Ⅹによる対抗要件具備の反射的効果として，Ｙは本件土地の所有権を喪失し，Ⅹが確定的に所有権を取得した（１７７条）
cf.Ｂも相続を原因とする本件土地の所有権移転登記を具備しているが，この時点で，対抗要件具備の反射的効果として，Ｙは本件土地の所有権を喪失し，Ｂが確定的に所有権を取得することにはならないのか？
→相続の効果は，「被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する」（８９６条）＝Ａの地位そのものを包括的に承継する（いわゆる「一般承継」⇔「特定承継」）
あえて誤解を恐れずわかりやすく言うと，Ａ＝Ｂと考えてもよい∴ＹはＢに対して登記なくして売買契約に基づく本件土地の所有権取得を対抗できる（大判大正７年３月２日民録２４輯４２３頁）
３ 取得時効の抗弁の検討（１）短期取得時効の要件（１６２条２項）①「十年間」②「所有の意思をもって，平穏にかつ公然と」③「他人の物を占有した者」④「その占有開始の時に，善意であり，かつ，過失がなかったとき」⑤「援用」の意思表示（１４５条）- 2 -（２）要件の検討（少々の論点を含む）
答案作成上は，条文文言を引用しつつコンパクトに記載するべき。
①「十年間」→占有開始時と明渡請求時の占有の証拠があるときは，占有はその間継続したものと推定される（１８６条２項）②「所有の意思をもって，平穏にかつ公然と」及び④「その占有開始の時に，善意であり，かつ，過失がなかったとき」→④「過失がなかったとき」を除き，その存在が推定される（１８６条１項，１８８条）※登記上権利者として表示された者を真の権利者と信じた場合は特段の事情がない限り無過失といえる（大判大正１５年１２月２５日）。
③「他人の物」→自己の所有する物も含む（最判昭和４２年７月２１日民集２１巻６号１６４３頁・百選Ⅰ[第８版]４５，最判昭和４４年１２月８日民集２３巻１２号２４６７頁）∵・取得時効の趣旨は永続した占有状態の尊重とともに権原の立証を容易にすることにもあるため，時効援用によって自己物の所有権を立証することも許されるべき・「他人の物」という文言も自己物を排除する趣旨を含むものではない（３）短期取得時効の効果：目的物の所有権を原始取得する（「その所有権を取得する」）（４）あてはめ① Ｙは，Ｒ３.４.１，本件土地の占有を開始し，② 所有の意思・平穏・公然，④善意の存在は推定されるところ，Ｙは本件土地をその所有権を有するＡから登記を具備していることを確認したうえで売買により取得しており，
過失なく占有を開始している。
③ 本件土地はＹが売買により所有権を取得した自己の物であるが，なお「他人の物」にあたる。
４ 取得時効完成後に登記を経由した第三者に対する対抗の可否（論点）（１）問題意識
時効完成前の第三者との関係では，時効取得者とそれにより権利を失う者との関係は，承継取得者とその前主の関係に類似する＝登記なくして時効による所有権取得を対抗可（最判昭和４１年１１月２２日民集２０巻９号１９０１頁）→では，時効完成後の第三者との関係では？
（２）検討
取得時効完成後に原所有者から目的物の所有権移転を受けた第三者が現れたときは，目的物について，①時効完成時点で原所有者から占有者（時効取得者）に対する所有権の移転があり，②その後に原所有者から第三者に対する所有権の移転がある，と見うる。
＝①占有者（時効取得者）と②第三者とに対する原所有者の二重譲渡と同視できる。
→占有者（時効取得者）と第三者との関係は対抗関係（１７７条）となり，時効による不動産の所有権の取得についても，登記なくしては，時効完成後当該不動産につき旧所有者から所有権を取得し登記を経た第三者に対して対抗し得ない（最判昭和３３年８月２８日民集
１２巻１２号１９３６頁）
。

- 3 -

cf.時効の起算点を後の時点にずらせて取得時効の完成を主張することはできない。
（最判昭和３５年７月２７日民集１４巻１０号１８７１頁，以下「昭和３５年判例」という。
） ※設問２で詳述∵時効の起算点を後の時点にずらせてしまえば，第三者を時効完成前に登記を経由した第三者にできてしまい，時効取得者は登記なくして第三者に対抗できることになってしまうため，時効完成前後で登記の要否を分けた意味がなくなる。

第２ 設問２について
１ 事案の概要
Ｒ２４.１０.１ Ｚ→Ｘ，返済期限Ｒ３４．９．３０，３億円を貸付同日，本件消費貸借契約に基づく貸金返還債務を担保するため，本件土地を目的物とする抵当権設定・登記
Ｒ３４.９.３０ Ⅹ→Ｚ，本件消費貸借契約に基づく借金３億円を返還できず。
Ｒ３５.６.１
Ｚ，本件抵当権に基づき，本件土地の競売申立
２ 訴訟物の検討（１）抵当権実行の要件事実① 被担保債権の発生原因事実② 抵当権設定契約の締結③ ②当時，抵当権設定者による目的物の所有④ ②に基づく登記（２）あてはめ① Ｒ２４.１０.１ ＺはＸに対し，返済期限Ｒ３４．９．３０として３億円を貸し付けた。
② 同日，ＺはⅩとの間で①を被担保債権として本件土地を目的物とする抵当権設定契約を締結した。
③ Ⅹは，当時，本件土地を所有していた。←設問１と同様の争点になる④ Ｚは，同日，本件抵当権に基づく登記を具備した。
（３）Ｙの反論（再度の短期取得時効の抗弁）

・Ｚの主張する事実は認める。
・しかし，「Ｙは，Ｚが本件抵当権の登記を具備したＲ２４.１０.１からも，なお引
き続きＲ３４．９．３０の経過まで本件土地を占有した」→本件土地の短期取得時効が再度成立する∴Ｙは本件抵当権の負担のない本件土地の所有権を原始取得した＝Ｚは，Ｒ３５.６.１の本件抵当権実行時点では本件抵当権を有していないから，
本件抵当権を実行することはできない。
※Ｚは，Ｙが本件土地の占有を開始した令和３年４月１日から２０年以上経過した
令和２４年１０月１日に本件抵当権の設定を受けて登記を具備したため，仮にＹが占有開始時からの長期取得時効（１６２条１項）を援用しても，時効完成後の第三者となり所有権の取得をＺに対抗できないことに注意。

- 4 -３ 取得時効完成後の再度の取得時効の成否（論点）（１）問題意識
時効の起算点を後の時点にずらせて取得時効の完成を主張することはできないはず（前記昭和３５年判例）→取得時効完成後の第三者が所有権移転登記を具備した時点で，占有者による再度の時効取得の余地はなくなる？
（２）検討（第三者が所有権移転登記を具備した場合）占有者による取得時効完成後に当該目的物について所有権移転登記を具備した第三者は，登記を経て完全な所有者となる。登記なき占有者と目的物の所有者となった第三者の関係は，占有者と所有者の関係に置き換えられる。つまり，それ以降は，占有者は当該第三者所有の目的物の占有者としての保護を受けることになる。
→占有者は，目的物の譲受人が目的物について登記を具備した時から，引き続き目的物を時
効期間占有すれば，改めて取得時効を援用できる（最判昭和３６年７月２０日民集１５巻
７号１９０３頁）＝設問１の cf.昭和３５年判例の例外
４ 再度の取得時効の完成と抵当権の消長（応用論点）（１）問題意識
本件では，Ｚは本件土地の所有権を取得したわけではなく，抵当権を設定しただけである。
→Ｙの所有権とＺの抵当権は両立しうるとして，抵当権の負担のある本件土地を取得するに過ぎないのではないか？ Ｙは抵当権の負担のない本件土地を時効取得できるのか？
（２）検討
・取得時効は原始取得であって，その反射として当該不動産に設定されていた抵当権は当然に消滅する（３９７条）
・登記された抵当権が実行されると，占有者は自らの所有権の取得自体を買受人に対抗できない地位に立たされることから，その効力は第三者に所有権が譲渡されて対抗要件を備えた場合に匹敵する＝登記時から占有者と抵当権者との間に権利の対立関係が生じる
・もし抵当権設定登記がされた場合については再度の時効が進行しないとすると，所有権を譲り受けた第三者よりも，制限的権利である抵当権を得た第三者の方が保護されるというアンバランスが生じる→不動産取得時効完成後，その登記がされないまま第三者が原所有者から抵当権設定登記を了した場合，時効取得者たる占有者が引き続き時効取得に必要な期間占有を継続した
ときは，占有者が抵当権の存在を容認していたなどの特段の事情がない限り，占有者は
上記不動産を時効取得し，その結果上記抵当権は消滅する。
（最判平成２４年３月１６日民集６６巻５号２３２１頁）
cf.短期取得時効の成立要件である「善意」「無過失」は，抵当権の存在も対象とするか？
＝占有者は抵当権の存在についても善意・無過失でなければならないか？
→１６２条２項の占有者の善意無過失とは，自己に所有権があるものと信じ，かつ，
そのように信ずるにつき過失がないことをいい，目的不動産に抵当権が設定されていることを知り，又は，不注意により知らなかった場合でも善意無過失ということを妨げない。
（最判昭和４３年１２月２４日民集２２巻１３号３３６６頁）- 5 -【参考文献】
・五十川直行「不動産所有権の取得時効完成後に設定された抵当権と再度の取得時効の完成」（平成２４年度重
要判例解説民法３）・最高裁判所判例解説民事篇平成２４年度下４０５頁以下（法曹会・２０１５年）
・司法研修所編「新問題研究要件事実 付―民法（債権関係）改正に伴う追補」（法曹会・２０２０年）
・司法研修所編「３訂 紛争類型別の要件事実 民事訴訟における攻撃防御の構造」（法曹会・２０２１年）
以 上

2021 年 11 月 21 日
担当：弁護士 大和田準

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2021 年 11 月 21 日開催

民法総則

最優秀答案
回答者

MY

第１

設問１

35 点

１．X は，Y に対して，本件土地の所有権に基づく本件土地の明渡請求をすることが考えられる。
２．上記請求が認められるためには，①X が本件土地を所有し，②Y が本件土地を占有していることが必要である。
本件では，A は令和 3 年 4 月 1 日当時本件土地を所有していた。令和 8 年
9 月 1 日 A「死亡」によって「相続」が「開始」し（８８２条），B は A の子であり唯一の「相続人」であるから，「被相続人」A の「権利義務」を「承継」（８９６条）し，本件土地について，相続を原因とする所有権移転登記を具備した。そして，令和 22 年 6 月 20 日，ＢはＸに対し本件土地を売買（５５５条）
し，Ｘは，本件土地の所有権移転登記を具備した（①）。しかし，令和 22 年 6 月
30 日，Ｙが本件土地を占有していた（②）。
よって，要件をみたし，Ｘの請求が認められるとも思える。
３．これに対して，Ｙは，主位的にＸよりも先にＡから，本件土地を購入したことを主張し，予備的に，仮にＢが令和 8 年本件土地の登記を具備したとしても令和 13 年 4 月 1 日，本件土地を自己物としてＹは時効取得した（１６２条２項）から，Ｙは，登記なくして，本件土地の所有権を取得できると反論する。
まず，Ｙは，Ｂが１７７条の「第三者」にあたらないと主張する。１７７条の「第三者」とは，当事者及びその包括承継人以外の者であって，登記欠缺を主張する正当の利益を有する者をいうところ，ＢはＡの相続人，すなわちＡの包括承継人であるから「第三者」にあたらない。そして，包括承継人Ｂは，Ｙに登記移転義務を負う。
もっとも，Ｙは A の生存中登記手続が煩雑だとして，本件土地の登記を備えなかった。
次に，Ｙは，上記時効取得の主張をする。
１６２条２項の要件は，ア「10 年間，所有の意思をもって」イ「平穏かつ公然と」ウ「占有開始の時」「善意」かつ無「過失」であることである。１８６条- 1 -１項によって，「所有の意思」「平穏かつ公然」「善意」は推定される。
本件では，Ｙは令和 3 年 4 月 1 日から令和 13 年 4 月 1 日までの 10 年間
隠遁生活で世間と没交渉になっており本件土地をＡが死亡したことを知らな
いまま占有を続けた。かかる事情から，Ｙに過失はない。そして本件土地が自己物であっても永続した事実状態を保護する時効制度の趣旨が妥当するから，「他人の物」は要件とならず，Y が時効を援用すれば，「本件土地の取得時効が成立し，Y は登記なくして本件土地の所有権を取得する。
４．これに対して，X は，令和 22 年 6 月 20 日の本件土地売買及び登記具備によって，本件土地を確定的に取得した。X は１７７条の「第三者」にあたり，本件土地の所有権を Y に対抗でいると再反論する。
不動産の取得時効が完成しても登記を具備しなければ，その後に登記を経由した第三者に対しては，時効による権利の取得を対抗できない。
本件では，確かに Y は，令和 13 年 4 月 1 日本件土地につき短期取得時効が援用によって完成する。ゆえにその時点においては，登記なくして本件土地の所有権を主張できる。しかし，その時点で Y は本件土地の登記を具備していない。それゆえ，その後，B から売買によって本件土地の所有権移転登記を具備した「第三者」たる X に対して，本件土地の所有権を対抗できない。
５．以上より，X は Y に対して本件土地所有権に基づき，本件土地の明渡し請
求をすることができる。
第２設問２

１．Z が本件抵当権に基づき本件土地の競売を申し立てたのに対して，Y は本件
土地所有権の取得時効を援用し（１６２条，１４５条），本件抵当権は消滅す
るから競売は認められないと反論している。
不動産の取得時効が完成した後，所有権の移転登記がされないまま第三者
が原所有者から抵当権の設定を受けて登記をした場合，再度抵当権の取得時
効が完成したら抵当権が消滅するかが問題となる。
２．時効制度の主たる趣旨は，永続した事実状態を尊重する点にある。取得時効
完成後，所有権の移転登記がされないうちに第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて，抵当権設定登記をした場合，占有者がその後長期間占有を継続しても，抵当権の負担のない所有権を取得できないとする考え方もありうる。
しかし，かかる考え方は，上記時効制度の趣旨に反するとともに，取得時効完成によって物権を原始取得するという時効援用の効果にもそぐわないため- 2 -不合理である。
そこで，不動産の取得時効完成後，所有権の移転登記がされないままの状態
で第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記をした場合，不動産を時効取得した占有者がその後，引き続き時効取得に必要な期間不動産の占有を継続し，当該期間経過後，取得時効を始めて援用した場合，占有者が抵当権の存在を認めていたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り，占有者が上記不動産を時効取得する結果，抵当権は消滅すると考える。
３．本件では，前述のとおり，本件土地の取得時効が完成していたが，所有権の移転登記を具備しなかった。そして，Ｘは令和 24 年 10 月 1 日，Ｚとの間で３億円の本件金銭消費貸借契約（５８９条）を締結し，同日 Z は X に対し，同契約に基づき３億円を貸した。X は同日，Z との間で，上記本件消費貸借契約に基づく債務を担保するため，本件土地を含む全ての土地を目的物とする
本件抵当権を設定し，Z は，抵当権の登記を具備した。
（１）他方，Y は，何も知らず本件土地を占有し続けているが再度の時効は完成するか。
１６２条１項の要件はア「20 年間」イ「所有の意思を持って」ウ「平穏」「かつ」「公然と」エ「他人の物を占有した」であるところ，１８６条１項
により，イ，ウは推定される。
初回の取得時効が令和 13 年 4 月 1 日であるから，令和 35 年 6 月 1 日時
点でアをみたす。本件土地は，X が登記を具備しているからエをみたす。
よって，長期取得時効は完成した。そして Y は，始めて（問題文上）時効を援用している。また，ゴルフ場の計画は縮小され本件土地は建設用地から除外されたため，Ｙは，ゴルフ場の建設計画も本件抵当権の設定も知らない
まま本件土地の占有を続けていた。
ゆえに，Ｙが抵当権の存在を認めていたなどの特段の事情もない。よって，Ｙの時効援用により，Ｙが本件土地を時効取得した結果本件抵当権は原始取得という時効の完成，援用の効果によって消滅する。
４．以上より，Ｙの反論は認められる。
以

- 3 -

上

最優秀答案35

採点講評（2021 年 11 月 21 日

第１

民法総則）

全体について・法的三段論法に従った答案の書き方がまだ身についていないと思われる答案が一定数見られました。民法の答案は，①問題提起→②規範定立（条文から要件を抽出する。条文からでは要件が不明確なときには，条文や制度の趣旨に遡って条文の文言を「解釈」し要件を導き出す）→③あてはめ（問題文の事実を引用して②で定立した要件を充足するか否かを記載する。要件が規範的であるとき（善意や無過失など）
は事実を経験則に従って評価したうえであてはめる）→④結論，という流れを基本
的にとりますので，まずはこの型を身につけてください。
・あてはめにおける事実の評価が充実している答案や，主張反論形式で争点が整理されている答案には裁量点として１～２点の加点をしたものがあります。

第２

個別の注意点

１ 設問１
１ 所有権に基づく目的物返還請求権としての土地明渡請求権の要件事実
・Ａの相続人Ｂが相続を原因とする本件土地の所有権登記を具備したことを虚偽の外観と捉えて権利外観法理の適用を論じたうえで，ＸはＢが具備する虚偽の登記を信頼して本件土地の売買契約を締結したため所有権を取得すると論じた
答案が一定数みられました。
しかし，相続の効果は包括承継であるため（８９６条），Ｂは，Ｙとの関係では，本件土地の売主であるＡの地位を包括的に承継しているのであって，本件はＢを起点としたＹとＸへの本件土地所有権の二重譲渡の問題となります。したがって，本件では権利外観法理は問題とならず，対抗問題（１７７条）になり，Ｘが登記を具備したことによってＹは反射的に所有権を失い，Ｘが本件土地の所有権を確定的に取得することになります。
なお，昨年や一昨年の民法総則の問題でも権利外観法理の適用を論じた答案が相当数存在しており，民法総則における第三者保護といえば権利外観法理を論じるものと考えている方が一定数存在するようにも思えます。しかし，権利外観法理の適用が問題とされる場面は実際には非常に限定されており，答案でも論じることが求められる場面は必ずしも多くはないと思われます。あくまでも条文を中心に論じる姿勢を忘れないでください。

- 1 -２ 短期取得時効の要件
・取得時効の要件は多くの答案で条文の文言を列挙して示されていました。
・他方で取得時効の成立要件に援用（民法１４５条）が含まれることを理解しておらず，時効期間の経過をもって当然に取得時効が成立すると説いている答案も少数ながら見られました。
・短期取得時効の要件となる「無過失」について，Ｙが本件土地の所有権移転登記を具備しなかったことを捉えて過失ありとした答案が一定数見られました。
しかし，ここでいう「無過失」は自己に所有権があるものと信じるにつき過失がないことをいうのであって，自己への所有権移転登記の懈怠は過失を起訴づける事実ではありません。そして，登記上権利者として表示された者（本件ではＡ）を真の権利者と信じた場合は特段の事情がない限り無過失といえる（大判大正１５年１２月２５日）とされるため，Ａの登記を確認して本件土地の売買契約を締結し，また特段の事情もないＹは無過失といえることになります。
・なお，設問１で長期取得時効を論じる必要はないと記載したことにより，設問
１では短期取得時効も含めて時効の問題を検討していない答案も相当数見られました。出題者としては設問１で短期取得時効の要件・時効完成後の第三者の論点を論じてもらい，設問２で再度の取得時効の論点を論じてもらうことを想定していましたが，この点は誤解を招いた面もあると思われたため，設問２で初めて取得時効に言及した答案についても，設問１で取得時効について言及した答案と同様に点数を付けています。
３ 短期取得時効（時効完成後の第三者）の論点
・時効完成後の第三者の論点をそもそも知らないと思われた答案や，時効完成後の第三者に取得時効の効果（原始取得）を対抗するには登記が必要であると論
じておきながら時効の完成時点を認定していない答案が一定数見られました。
・時効の完成時点は，原則として，占有開始時から１０年又は２０年後の時点に固定されるのであって（例外は第三者による登記具備時からの再度の取得時効の場合），時効の完成時点を即時取得者の意向で後にずらすことはできない，という大前提を理解できていないと言わざるを得ない答案も一定数見られました。
・なお，判例の立場を否定して，即時取得の効力が原始取得であることを徹底し，時効完成の前後を問わず，即時取得の効力は登記なくして第三者に対抗できる，という学説に依拠することも一応可能です。この場合には，第三者の保護は９４条２項類推適用によることになりますが，９４条２項類推適用に言及している答案でこの立場を適切に論じているものは１通も存在しませんでした。
２ 設問２
１ 再度の取得時効成立の可否の論点
・第三者による登記具備時を起算点とする再度の取得時効成立の可否の論点を知らないと思われた答案も一定数見られました。

- 2 -・とりわけ，第三者が抵当権設定登記を具備した場合の即時取得の可否について判示した最判平成２４年３月１６日民集６６巻５号２３２１頁の規範に言及できていた答案は少なかったです。ただし，少ないながら当該規範に言及できている答案も存在したところであり，このような答案は民法の学習が進んでいることを窺わせるものとして高く評価しています。
２ 再度の取得時効の起算点について
・本問では，Ｘが本件土地の所有権登記を具備した令和２２年６月２０日と，Ｚが本件抵当権の登記を具備した令和２４年１０月１日のいずれを再度の取得時
効の起算点とするかで悩んだ方がいたように見られました。
そして，確かに，Ｘが本件土地の所有権登記を具備した令和２２年６月２０日
を起算点とすることも，本問では十分あり得ると考えるに至りました。
というのも，「占有者は，目的物の譲受人が目的物について登記を具備した時から，引き続き目的物を時効期間占有すれば，改めて取得時効を援用できる」という最判昭和３６年７月２０日民集１５巻７号１９０３頁の規範を立てる以上は，目的物の譲受人たるＸの登記具備時を起算点とすることが自然であると考えられます。
また，取得時効の効果の面からみても，Ｘが本件土地の所有権登記を具備した令和２２年６月２０日を再度の取得時効の起算点としたうえで，令和３２年
６月２０日をもって再度の取得時効が完成したとすれば，本件抵当権が設定されたのは再度の取得時効完成前となり，Ｙは登記なくしてＺに本件土地所有権を対抗できることになります。
さらに，取得時効の効果は原始取得であるため，Ｙが本件土地所有権を令和２２年６月２０日に遡って取得する反射的効果として，Ｘは本件土地の所有権を遡って失い，抵当権設定時である令和２４年１０月１日時点では本件抵当権の権原を有していなかったことにもなります。そうすると，Ｚは本件抵当権の設定を有効に受けていなかったという観点からも，ＹがＺによる抵当権の実行を阻止するという論証もあり得ると考えられます。
したがって，Ｘが本件土地の所有権登記を具備した令和２２年６月２０日を再度の取得時効の起算点とした答案についても，Ｚが時効完成前の第三者になることを指摘していれば，本件抵当権の登記を具備した令和２４年１０月１日を起算点とした答案と同様に点数を付けています。
・ただし，例えば，Ｚが令和３２年６月２０日よりも後に抵当権設定登記を具備したような事案では，Ｘが所有権移転登記を具備した令和２２年６月２０日を再度の取得時効の起算点としてしまうと，Ｚは時効完成後の第三者となり，Ｙは取得時効による本件土地所有権の取得・本件抵当権の消滅をＺに登記なくして対抗できなくなってしまいます。
そのような事案では，端的に最判平成２４年３月１６日民集６６巻５号２３２１
頁の「不動産取得時効完成後，その登記がされないまま第三者が原所有者から抵当権設定登記を了した場合，時効取得者たる占有者が引き続き時効取得に必- 3 -要な期間占有を継続したときは，占有者が抵当権の存在を容認していたなどの特段の事情がない限り，占有者は上記不動産を時効取得し，その結果上記抵当権は消滅する。」という規範を立てて，Ｚが抵当権設定登記を具備した時点を再度の取得時効の起算点にする必要があるように思われます。
以 上

- 4 -

司法試験予備試験答案練習会 2021年11⽉21⽇分 得点分布表
⺠法総則
出席者 38名
平均点 15.9点

（⼈数）

10
分布
0
1〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
0
4
8
7
8
8
1
2
0
0
0

8

6

4

2

0
0

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）