以下の問題⽂を読み、甲の罪責を論じなさい。
甲は、午後１０時頃、⼈通りは全くないが、付近に⼈家が建ち並ぶ路上を通⾏している⼀⼈歩きの A（⼥性・年齢２４歳）を⾒て、A の持っているハンドバッグに⽬を付け、これを奪おうと考えた。甲は A の背後から襲い掛かり、いきなり A の⼝・⿐を右⼿で３０秒ほど押さえつけて声を出させないようにしたところ、A は⼿⾜を激しく動かして抵抗していたが、⾜を滑らせて仰向けに転倒した。A が転倒し⼀瞬ひるんだ隙に、甲は A の左腕にかけていたドルチェ＆ガッバーナのハンドバッグを奪い取り、そのままハンドバッグを持って逃げ去った。

解説
本問題は岡⼭地裁判決昭和４５年９⽉１⽇判決を題材として、強盗の「暴⾏」に該当するかを主題として検討してもらう問題である。副題として、強盗罪が認められないときの窃盗と暴⾏罪の成⽴について検討してもらうこと、恐喝罪について成⽴しないことをどのように論じてもらうかを検討してもらい、財産犯についての総合的な理解を深めてもらうことにある。
⼀点、解説の前にお詫びを申し上げたい。甲の属性について本当であれば男性、と記載しておいたほうが強盗における暴⾏の検討の上で、より丁寧な問題であった。ただ、答案を⾒る限り甲は男性ということを前提に考えてもらえていたようなので出題者としてはホッとしている。ちなみにドルチェ＆ガッバーナは流⾏に乗って書きたかっただけである。それでは下記から具体的な解説に移る。
① 強盗罪における「暴⾏」の成否について
本問について元の題材となる岡⼭地裁判決を知っていた⼈は多くなかったと思うが、刑法各論を⼀通り学んだ⽅であれば、問題を⼀⾒して、まずは強盗が成⽴するか検討すべき、との考えには思い⾄るだろう。（⼀⾒して何の問題かわからなかった⼈は、刑法各論の基本書を読んで、財産犯、強盗犯の勉強を進めてほしい。）甲は、夜分に（午後１０時を深夜とまで認定してよいかは、特に裁判例の時代（昭和４０年代）と⽐べ、現代においては⼀考の余地があろう。）２４歳の⼥性の持っているハンドバッグに⽬を付け、これを奪おうとして財産奪取の⾏動に移っているものであるから、「強盗罪」が成⽴するかの検討をまず⾏うべきである。
〇刑法２３６条１項「暴⾏⼜は脅迫を⽤いて他⼈の財物を強取した者は、強盗の罪とし、五年以上の有期懲役に処する。」
強盗罪における「暴⾏」とは反抗を抑圧する程度に⾄っていることが必要であり、犯⾏を抑圧する程度に⾄っていない暴⾏により財物を奪取したとしても「強取」とはいえないと解されている（「基本刑法」第⼆版〇⾴）。そこで、本問の事情から甲の A に対する暴⾏（主として⼝・⿐を⼿でふさいだ⾏為）が反抗を抑圧する程度に⾄っているかを検討する必要がある。
反抗を抑圧する程度に⾄っているかの考慮要素については、①被害者の⽣命・⾝体に及ぼす危険性の程度②暴⾏の執拗性③被害者が反抗的⾏動に出ているか④被害者が救助を求めることができる状況であったか、などの点を考慮すべきと⾔われている。（⼤塚裕史ほか基本刑法Ⅱ１６３ページ。元ネタの岡⼭地裁判決では「暴⾏の内容およびその態様、被害者の性別、年令、犯⾏の時間、場所、被告⼈と被害者との関係、当時の⾔動など諸般の状況を総合して判断する要あるもの」としている。）。そこで、本件における事情を拾って、「反抗抑圧に⾜りる程度の暴⾏」に⾄っているかを詳しく検討してみよう。

本問において「暴⾏」を判断する考慮要素は以下の事由が考えられる。
・午後１０時頃、・被害者は２４歳の⼥性
・場所は⼈通りは全くないが、付近に⼈家が建ち並ぶ路上・背後から襲い掛かった・A の⼝・⿐を右⼿で３０秒ほど押さえつけて声を出させないようにした・A は⼿⾜を激しく動かして抵抗したというものになろう。まず、優秀な答案かどうかの分⽔嶺は、結論にかかわらず、これらの事情をどれだけ検討できたか否かがとなる。司法試験で⾼評価となる答案となるかどうか
は①問題意識が明確か①定義・規範定⽴をしっかり書けているかどうか③問題の事情を丁寧に検討できているかどうか④結論が妥当なものであるかといった事項がポイントである。
本問は短いものの、考慮要素が多数凝縮されている問題である。上記の要素を丁寧に検討するとなると、それなりの分量の答案になるのではないか。その意味でこの問題は決して易しい問題ではないと考えている（実⼒差がはっきりと出る問題と考えている。）。本問を解いて、短い分量で終わってしまった⼈は、問題⽂の事情を丁寧に検討することを⼼がけたい。
上記の考慮要素であるが、・午後１０時ごろは「反抗抑圧」の認定に肯定・否定どちらにも評価しうる時間であると思われる（夜分であることを強調すれば肯定的に、まだ午後１０時であれば⼈も通る時間であることを強調すれば否定的に評価することも可能であろう）
・被害者の２４歳の⼥性は「反抗抑圧」の認定に肯定的な事情といえよう・場所は⼈通りがないことを強調すれば肯定的に、付近に⼈家が⽴ち並ぶことは否定的な事情となろう
・背後から襲い掛かったことは反抗抑圧に肯定的な事情といえる・暴⾏の態様は評価次第であるが、⼝・⿐を押さえる⾏為は⽣命、⾝体に及ぼす危険性が⾼いとは⾔えないし、A の抵抗具合（激しく抵抗していた）も含めると、「反抗抑圧」とまで評価しうるかは疑問である（結果的に転んではいるが、暴⾏それ⾃体がけがをさせる態様ではない。）
以上の事情を総合し、結論を出すことになるが、実務上は、反抗抑圧までは認めないことが多いのではないかと思われる。
（岡⼭地裁判決も反抗抑圧に⾜りる暴⾏を認めていない。）受験⽣は、割と簡単に反抗抑圧を認める傾向にあるが、実務上では反抗抑圧に⾜りる暴⾏・脅迫はかなりハードルが⾼い（認められにくい）という点は注意すべきである（強盗は法定刑が重い罪≒認定も慎重）。ちなみに今回のゼミでも 3 分の２以上の学⽣は反抗抑圧を認め、強盗罪を認定していた。裁判例に従うことが全てではないし、異なる結論を出すこと⾃体は問題がないが、裁判例の「相場感」というものは、裁判例をたくさん読んで⾝に着けておく必要がある（結論の妥当性を誤らないため）。

② 恐喝罪が成⽴しないこと
仮に強盗罪の成⽴を認めなかった場合には、恐喝罪の成否を検討する必要があるが、本問では A の右腕にかかっていたハンドバッグを奪ったのであり、交付罪である恐喝罪は成⽴しないことを指摘する必要がある③ 暴⾏罪と窃盗罪が成⽴すること強盗罪の成⽴を認めなかった場合には、暴⾏罪と窃盗罪を検討の上、両罪が成⽴することを指摘する必要がある。
おまけ

岡⼭地裁判例を抜粋して記載するので、本問類似の事例について、どのような判断がされたか、参考にしてもらえればと思う。
（訴因と異なる事実を認定した理由）
⼀、判⽰第⼀の所為につき、検察官は、強盗罪が成⽴すると主張するのであるが、当裁判所は、前⽰のとおり暴⾏罪と窃盗罪との⼆罪の成⽴を認めた。その理由の要旨は次のとおりである。
⼆、まず、検察官の主張する公訴事実の要旨は、「被告⼈は、昭和三九年⼀⼆⽉⼆〇⽇午後⼀〇時過頃、岡⼭市福浜地内福浜⼩学校前バス停留所付近に⾃動⾞で通りかかつた際バスから下⾞し左⽅の⽥圃道に向い⼊つて⾏く藤⽥⼩夜⼦（当時⼆四歳）を認めるや、同⼥が所持するハンドバックを強奪しようと決意し、約⼀⼋〇メートル北東の⽥圃道まで追尾した
場所において、背後から襲いかかり、右平⼿をもつて同⼥の⼝、⿐をふさいで、同所の⽥圃内に転倒させ、そのままなおも引き続き⼝、⿐を押えつけるなどして反抗を抑圧したうえ、同⼥所有の現⾦六、五六⼆円位及び財布、万年筆、化粧品等⼀⼋点位在中のハンドバック⼀個（物品時価三、三〇〇円位相当）を強奪したものである。」というのである。
三、そこで、証拠に即して事実関係をみてみるのに、被告⼈の検察官に対する昭和四五年三⽉⼀⼆⽇付、司法警察職員に対する同年⼆⽉⼆七⽇付各供述調書、証⼈藤⽥⼩夜⼦の当公判廷での供述、司法警察職員作成の昭和三九年⼀⼆⽉⼆⼀⽇付実況⾒分調書によると被告⼈は、本件当⽇夜、勤務先会社の軽四輪⾃動⾞に乗つて、窃盗の⽬的で、岡⼭市福島⽅⾯へ向う途中、同⽇午後⼀〇時頃、福浜⼩学校前バス停付近に差しかかつた際、たまたま停⾞していたバスより降りた乗客のうち藤⽥⼩夜⼦（当時⼆四年）がただ⼀⼈でバス停の東側の⽥圃道を歩いて⾏くのを認め、同⼥の所持していたハンドバクに⽬をつけこれを奪取しようと考えて、乗⽤の⾃動⾞を道路端に停めたうえ徒歩で同⼥の後を約⼀⼋〇メートルつけて⾏き、同⼥が被告⼈に道を譲るように道路左端に寄つた際、いきなり同⼥の⼝、⿐を右⼿で押えつけ声を出させないようにしたところ同⼥が道路脇の⽥圃の中に仰向けに転倒したので、なおも、同⼥の⼝、⿐を押えつけて声を出させないようにしながら付近を探すうち、転倒した同⼥のかたわらにハンドバックの落ちているのを⾒付け、それを奪つてその場より逃⾛したとの事実を認めることができる。
四、右にみたように、本件は暴⾏を⼿段として財物の奪取の⾏われた事実であるが、強盗罪が成⽴するためには、加えられた暴⾏の程度が被害者の反抗を抑圧するに⾜りる程度のものでなければならないことはいうまでもない。そして、暴⾏が右の程度に達しているかどうかは、暴⾏の内容およびその態様、被害者の性別、年令、犯⾏の時間、場所、被告⼈と被害者との関係、当時の⾔動など諸般の状況を総合して判断する要あるものと考えられる。そこで、それらの諸点につき更に考察してみるのに、前記実況⾒分調書によると、本件現場は、岡⼭市街地を南にはずれた同市福浜⼀五三番地福浜⼩学校前バス停留所付近から同市洲崎⽅⾯に通じる市道を東に約⼆〇〇⽶⾏つた地点であつて、最も近い⼈家まで約四〇⽶はなれている⽥圃に囲まれた外燈の設備のない⽥舎道であることが認められる。ところで、このような場所において、冬期の午後⼀〇時過頃というおそい時間に、⼀⼈歩きの当時いまだ⼆四歳の未婚の⼥性を追尾し、いきなりその⼝、⿐を⼿で押さえてその場に転倒させ、更に⼝、⿐を強く押えるなどの暴⾏をしているのであるから、それが被害者の精神的ないしは⾝体的⾃由に対して与える影響は必ずしも軽くないことはもとよりである。しかしながら、右の暴⾏は、せいぜい⼆、三〇秒間位のごく短時間なされたに過ぎないこと、主として救いの声をあげさせまいとして⼝、⿐を押える⽅法でなされており、被害者の⾝体的⾃由を制圧するような態様でなされていないこと、被害者は⼿⾜をはげしく動かして抵抗し、被告⼈の股間を殴打してひるませるなどの⾏動に出ていること、犯⾏現場の道路両側には⼈家はなかつたけれども、約四〇⽶はなれたところには⼈家が建ち並んでおり、救助の叫び声が容易にとどき得る距離にあつたうえ、現に被害者の叫び声を聞きつけて救いの⼿をのべた⼈のいたことなどの事情が認められるので、これら諸般の事情を総合して判断すると、本件暴⾏は被害者の反抗を抑圧する程度に達しているものとは認めがたいといわざるをえない。
五、そうすると、本件については、強盗罪の成⽴は認められないこととなるが、訴因の範囲内で、暴⾏罪と窃盗罪の成⽴は認めうるので、前⽰のような認定をしたわけである（暴⾏罪については公訴時効の期間経過後の公訴提起になるが、前記のとおり、窃盗罪と⼀罪の関係にあるので、時効の期間は重い窃盗罪所定のところに従うべきものと考え、免訴の⾔渡はしない。）。なお、弁護⼈は、本件は⼀種の「ひつたくり」であつて、窃盗罪のみが成⽴するように主張するが、前⽰のような暴⾏の程度からすれば、ただ単に被害者の注意をそらすというような軽いものとは認めがたいので、窃盗罪のほかに暴⾏罪の成⽴を認めざるをえないと考える。