動 産 ・ 債 権 を 中 心 と し た 担 保 法 制 に 関 す る 研 究 会 (第 １ ３ 回 )日時

令 和 ２ 年 ６ 月 ２ ６ 日 (金 )１７：３０～

場所

公益社団法人商事法務研究会会議室

○座長

それでは時間になりましたので始めます。本日は委員全員がご出席と伺っております。
本 日 の 研 究 会 の 資 料 13 は 、 あ る 意 味 で は 、 法 務 省 作 成 の 最 初 の メ モ に す ぎ な い と 言 えばすぎないのですが、これまでの議論を踏まえてこのような形というのがあり得るということでお作りくださっています。もちろんこれを、そのまま受け入れるべきであるというように申し上げるつもりもありませんし、これに対する一問一答的な質疑というのではな
くて、コンストラクションそのものを、ここに出ている資料とは異なるものにすべきであるというお考えが皆さんにあれば、それはそのような議論をしていただければ結構でして、
拘束力は、その意味では非常に弱いものだとお考えいただければと思います。ただ、資料として整理していただきましたので、どうしてこういう整理をしていただいたのかという
観 点 か ら 、 今 日 の 資 料 13 に つ い て 法 務 省 か ら 説 明 し て い た だ け れ ば と 思 い ま す 。 ま ず 、
第 1 の担保法制全体の構成というところからご説明をお願いしたいと思います。
○法務省

そ れ で は 、 資 料 13 に つ い て ご 説 明 さ せ て い た だ き ま す 。 第 1 の 1～ 4 と い う ことでゴシックの部分があるのですが、まず、説明のほうをご覧いただければと思います。
全体構成を考えていくに当たっては、新しい規定を設けるとして、どういう目的財産について、どういう財産を目的とする担保権について規定を設けていくのか、幾つか の種類の財産権を目的とすることができる担保権を 1 種類作るのか、担保権の種類や占有の有無に着目して複数の種類を作っていくのか、対抗要件をどのように考えていくのかといったところが、ポイントになってくるのではないかと考えました。
まず、目的財産としてどういうものを考えていくかということですが、動産については非占有型の担保権がありませんので、動産については新しい規定を設けるに当たってのその中心的な対象になってくるだろうと思います。
また、債権については債権質権はあるわけですが、将来債権について集合的に担保 化することには、必ずしも今の債権質の規定が対応していないということもあろうかと思いますので、動産・債権は中心になってくるだろうと思います。それ以外の財産についてどこまでカバーしていくかということですが、これは次の担保権の種類とも関わってきますけ
れども、それ以外の財産は内容も多様であるということもあって、一括してカバーできるような規定を設けるというのは難しいと思いますし、仮にそういったものをカバーするものを作ろうとすれば、内容として薄いものになってしまう可能性も高いであろうと思います。そういう意味では、今後検討していくに当たっても債権と動産を中心に置いて、ただ、そこに含まれないもので個別に対応していく必要性があるものがあれば、それはそれで個別に対応していくというのが、この資料の立場です。
次 に 、 担 保 権 の 種 類 で す が 、 こ れ は UCC な ど を 意 識 し て 動 産 と 債 権 を 含 め た 形 で 、 あ る
いはそれ以外の財産もそうかもしれませんが、そういったものを包括するような形での担保法制を作っていくというのも、1 つ選択肢としてはあり得るだろうと思います。ただ、実務上のニーズも含めてどういった規定を設けていくかということを考えたときに、やは-1-

り動産と債権とでは必要な規定が変わってくるのではないか。動産については有体物であるということがありますので、その有体物が滅失するとか、有体物に何かほかのものが付け加わるとか、そういう場合にその担保権がどこまで及ぶのかというような問題が出てきますが、こういった問題は債権についてはあまり起こらないだろうと思います。
ここももしかすると厳密に考えていけば、債権の価値を毀滅するような行為が行われたということがあるのかもしれませんが、典型的な場面として、その規定を設けていくだけの必要性があるかということから考えていけば、動産と債権との間に差があるのではないか。
また、対抗要件の在り方、つまり引渡しが問題になるかとか、実行方法を考えたときにも、動産と債権とではその必要な規定が変わってくるだろうと思います。そういう意味ではこれを包摂する規定を設けることは技術的には可能であろうかと思いますが、ただ、それは総則的なものになり、目的が債権の場合はどうなるか、動産の場合はどうなるかという各論的な規定をその下に設けていくことになると、結局包括的な担保法制を作るのはな
かなか難しいだろうという感じもいたします。そこで、この資料の立場としては動産と債権は別々に規定を設けていったほうがよいのではないかという立場になっております。
規定の設け方ですけれども、動産についてどういう規定を設けていくかということになるのですが、動産については動産質が典型担保物権として設けられておりますが、非占有型のものについてはありませんので、ここは新しく規定をゼロから作っていくということになります。その際に、これも一読の最初の頃にいろいろ資料には書かせていた だきましたけれども、やはり所有権が移転するという形式が取られているということを踏まえた上で、その所有権を移転するような契約が担保目的でされたという場合に、こういう法律関係が形成されますというような形で規定を設けていくのか、それとも、その担保 物権を新しく作りますという形で設けていくのかによって、規定の作り方が変わってくるのではな
いかと考えておりました。
どちらを選択するかという問題になってくるのですが、動産については、これまでの譲渡担保が法形式としては所有権の移転という形を取っている。ただ、その中で担保目的 であるということから、いわゆる真正譲渡から効果が変わってくるところについて、その規定を設けていくという形で作っていってはどうかというのが、資料のゴシックの 2 番の本案の立場です。これは形として今までの譲渡担保との連続性を考慮し たものです。こういった考え方を取った場合には、基本的には形としては所有権が移転するという契約が取られているわけですので、そのままであれば、真正譲渡と同じような効果が発生してしまうのだけれども、その取引が担保目的であるということに着目して何らか効果が変わっていく場面があれば、その点を条文化していくという方向での作り方になるのではないかと思っております。
ただ一方で、こういう形で規定を設けていくとしますと、資料 5 ページのウの辺りになりますが、真正譲渡との違いを全ての場面できちんと捉えきれるのか 、全部書き下せるの-2-

かという問題があるのではないかということと、また、物権法定主義との関係も気になります。譲渡担保において設定者に残る、今まで設定者留保権などと呼ばれていたもの、学
説上はこういう物権的な権利が残っているというように言われていたわけですが、これが物権法定主義との関係で慣習上の物権だという説明が残ってしまうというのがよいのだろうかという疑問もありました。むしろ、担保権の実体を持つのだから担保として作ったほうがいいのではないか。それがゴシックの 2 の別案というものです。
次 に 、 債 権 で す が 、 5 ペ ー ジ の 28 行 目 以 下 、 (4)の 所 で す が 、 債 権 に つ い て 結 論 だ け 申
し上げますと、今、既に債権質に関する規定がありますので、これを発展させていくという方向で作ってはどうかと考えております。
と申しますのは、動産のところで大分立場が違ってしまうという問題があるのですが、仮に債権については既に権利質がありますので、も し譲渡担保型というか、担保目的の取引を規律していくという規定を設けるとしても、結局それは権利質に関する規定と内容的には重複することになってくるのだろうと思います。そうすると、権利質と、新しい債権担保法制と併存させておく必要性というのはあまりないというか、むしろ、両方あると混乱してしまうという問題もあるだろうと思います。そのときにどちらに統一していくのかということが問題になりまして、債権質をやめてしまって、新しいものに一本化するという方向性ももちろん考えられます。債権質がほとんど実務上使われていないというこ とであれば、そういう可能性もあり得ると思いますが、そこそこ実務上も権利質を使われている中で、それをあえて廃止して、しかも形式的にはそうではなくて、債権それ自体を移転してしまうと、担保ではなくて債権それ自体を移転してしまうという法形式のものに統一
していくというのは、あまり適切ではないのではないかと考えました。
そこで本案では、動産とは大きく構成が異なりま すけれども、債権質のほうを拡大していく立場をご提案しております。ただ、やはり債権についても、これまで譲渡担保でやってきたというところからすると、当事者間で担保目的ではあるけど債権を移転するという契約をしたのだけれども、それを裁判所が、いや、それは債権質ですよというように認定するのは、あるいは法律の力でそのように性質決定するのは、少し難しいのではないかという立場もあり得るだろうと思います。
そうすると、債権についても、これまでの譲渡担保との連続性を考慮して、担保目的取引を規律していくというようなタイプの規定を、それはそれで債権質と併行して設けるということも選択肢としてはあり得るのかなと思います。本来は両者を併存させる必要性はあまりなくて、結局、2 つ作るとしても、同じような規定が並ぶということになってしまうのだと思いますが、それはそれとして、実務的にそちらのほうが落ち着きがよいというのであれば、そういう可能性もなくはないのではないかということで、それは別案として掲げております。
最後、登記制度の在り方については、これは具体的にはまた改めて検討させていただきたいと思いますが、担保制度を幾つ設けるかという 先ほどの論点について、債権は債権、-3-

動産は動産という形で別々に設けていくということであれば、登記制度も統合する必要性というのは乏しくなると思いますし、そうであるならば動産については動産の登記制度、債権については債権の登記制度という、二元的なシステムを維持してはどうかと考えております。資料の説明としては以上でございます。
○座長

ありがとうございました。私も少し考えてみたのですが、例えば動産の担保が設定されている物について第三者から差押えがあった場合に、どのような処理をするのかというのはいろいろ考えられるのですね。同様に、差押えの場面だけでなく、実は様々な場
面についてシチュエーションごとに考えて妥当な規律を考えていくことは、それはそれで可能な気がするのですよ。しかし、そのようにやっていきますと、意外に、やはり一番難
しいのは出発点のところで、最初からよく問題になっていますが、新しいタイプの担保権を作るという法律として、ルールとして書いていくのか、 それとも、担保目的で所有権を移転した場合のその契約の効力に関する規定として書いていくのか。後者は言うまでもな
く仮登記担保契約に関する法律がそのようなことになっているわけですが、そういう出だ
しのところが結構難しくて、その出だしのところをどうするかによって、 個々の場面でのルールの仕組み方というのが大分変わってくるのですね。結論はどちらでも作れるのだと思うのですよ。だからその意味では、あとはどうにでもなると言ったのですが、ただ、や
はりどのようにして仕組むかと、どのようなタイプのルールとして作っていくのかというのは、かなり異なってくるという気がします。
法務省が説明してくださったこの案というのは、動産に関しては所有権を担保目的で移転する契約について、どのような効力のあるものとして位置付けるのかという、そのようなルールにするというのを本案として作り、別案として新たな担保 物権を創設するという形で作る。それに対して、債権に関しては、債権質 というものの内容とかルールとかというものを精緻化していくという形で処理をしていってはどうかというのを本案として作ってあるということです。ただ、いずれについてもいろいろなご意見があろうと思いますのでご自由にご議論いただければと思います。どうぞご自由に、よろしくお願いいたします。
○Ａ

資料 1 ページのほうに動産所有権を移転する形式を取る契約のうち、担保目的でなされたもの、現状の取引でこういうような担保取引をターゲットとする新法を作りたいというのは正にそのとおりだと思いますし、目的財産の種類を問わない包括的な担保取引法とか、あるいは機能が担保である取引をすべて対象とする担保取引法を規定しても、具体的なルールはシチュエーションごとに違うわけだから、そのような枠組みでの規定は必要ないというご趣旨も大変よく分かります。ただ、もし、新しい担保概念を使わずに、判例が現状でとっているような譲渡担保などの非典型担保の概念で、条文を作るとなったときに、動産抵当に全く触れずに、この形式のものだけを書くということに説得力があるかど
うか、ちょっと疑問に思っているところがあります。やはり条文がないからこそ、債権担保の目的での制約を受けているが所有権は移転しているという合意による担保取引が、契約の介入によって制限物権に見えるようなところがあって、物上代位等いくつかの具体的-4-

な制度についても、抵当権に近いような扱いも許されるような、所有権の移転における処遇との不一致が認められてきたように思います。しかし、一旦条文を作ってしまうときに、抵当権とは違うということを全面的に出してしまうということが、ちょっと危ないような感じがしたものですから疑問点として出させていただければと思います。
○座長

いや、自動車抵当とか、建設機械抵当とかいろいろあるわけですが、やめてしま

おうというのが 1 つの考え方ですよね。あまり使われてもいないのだから、そういうのがＡさんのご意見なのか、それとも、いや、やっぱりそういう動産抵当というのが日本法上、現在存在する限りにおいては、それを廃止するだけの立法事実というか、そういうものはないのだから、自動車抵当とかを存続させ、さらには動産担保法を発展的にそこに組み入れるということが考えられるのですが、おっしゃっているのはどちらですか。
○Ａ

基本的には一般法として組み入れていくということでいいのではない かと思っています。あるいは譲渡担保にしても、やはり目的物が不動産ではないので、不動産の抵当権とは違う形になることは当然かと思いますが、やはり抵当権の一種なのではないかと、 位置づけられるような気も致しますので、そういう意味では抵当権の概念の中に幾つかものがあるという形の法形式を目指してもいいのではないかと思います。
○座長

ありがとうございます。しかし、担保法制の中で抵当権という概念というのはそんなに確固としたものなのかなぁ。
○Ａ

現在の規定で約定担保権が抵当権と質権であるというところからの連想なのかもしれませんが、やはり一般的には占有担保か非占有担保でわけて抵当権と質権というように分けていくという説明は分かりやすいように思います。また、ここで英語での説明の便宜を言うのも変かもしれませんが、例えば譲渡担保というのは現在の裁判所が出している英語 版 の 判 例 の 紹 介 の 中 で は 、 non-statutory mortgage と 書 い て あ っ て 、 条 文 が な い 抵 当権だという紹介の仕方をしてあるのですが、そのような例をみても、前提となる学説や判例の理解が共有されていない場で説明するときには、やはり抵当権型、質権型という説明の仕方のほうがシンプルな感じがするものですから、そのような意味で分けた上で、詳細についてバリエーションを付けていくというのもあり得るのかなと 思っております。非常に単純な意見なのですけれども。
○Ｂ

2 点あるのですが、1 点は第 1 の 3 なのですけれども、債権質についてどうするかというところで、別案の方は、今後発展させられるのだろうなと思ったのですが、そうす
ると 3 のようなものについて、今、本案か別案かのどちらかを決めなければいけないのか
どうかというのが、1 つ、まず疑問に思いました。ここは実質どちらがいいかは、今後議論していって決めればいいのではないかということです。
もう 1 点は、先ほどＡさんがおっしゃったことに反対とまで言うつもりはないのですが、私は担保目的取引規律型というのですか、そちらでも考えていけばいいのではないかと今のところは思っています。資料の 5 ページの説明の所で、担保目的取引規律型を取ることにして、問題点があるというようにして 2 点挙げていただいておりますが、第 1 の問題点

-5-

は、必ずしも、例えばここに挙がっている物権的請求権そのものについて、バランスが最終的に悪くなるかどうかも分かりませんし、規律を置くことについて判断すればいいだけなのではないかと思います。
2 点目のことに関しても、物権法定主義との関係が問題となること自体がよく分からな
くて、どういうことができるかという、実質的な内容を定めていくことで、 物権法定主義との観点はクリアできるのではないか。例えば仮登記担保なども別段その典型 物権のような形では必ずしも規律は置いていないけれども、あれを物権法定主義の観点から問題だというように言われる方はいないと思いますので、これも気にする必要はないのではないかと考えます。そうすると、今までの議論を振り返って見ても、取りあえず、最終的にそれでどういう形になるか分かりませんが、担保目的取引規律型と呼ばれているものへ、私は考えていけばいいのではないかと思いました。以上です。
○Ａ

今のご意見の単なる補足ですが、私も基本的に、もし、 設定行為の法形式にかかわらず機能から見た担保という形で作っていくのであれば、それがいいのではないかと思っております。ただ、先ほどの意見は、今回のご提案として、そういうものではないという、
要は、従来の法形式を維持した上で作っていくというポリシーかと思いましたので、その線で言うと、気になるところという意味で抵当権との関係という発言を申し上げた次第です。1 点だけ補足させていただきました。
○Ｃ

私も第 1 の 2 の関係では、Ｂさんと同じで、担保目的取引規律型のアプローチでいいのではないかと思います。3 の債権については、別案というのは債権質と、今回新たに検討している譲渡担保的なものですか、それを 2 つ存置する、併置するという案のように理解したのですけれども、それには私は反対で、結局は似たようなものになってしまうということと、その両者の関係が複雑化するだけではないかと思いますので、基本的には一本化するべきだと思うのですが、ただ、一本化するときに債権質に一本化するということにはちょっと、逆に抵抗があって、確かに債権質は一定程度使われているのかもしれませんけれども、担保目的取引規律型の定め方に一本化して、債権質と当事者が呼んでいるときはそちらにみなすというか、担保目的の取引に適用される適切なルールを適用 するというような形で統一するほうがいいのではないかと思いました。
○座長

今のＣさんのご発言の最後の箇所ですが、2 つ立てるとしても基本的には効力を一緒にするという意味でおっしゃったのですか。
○Ｃもしかしてそれが別案という趣旨なのかもしれませんけれども、私のイメージは、債権についても動産と同じように担保目的取引規律型の規定を置いて、債権質と当事者が呼んだ場合も、担保目的の取引とみなすというものです。
○座長○Ｃ

結局内容は一緒になるわけですね。
そうですね。譲渡担保も債権質に一本化するというのが本案に近いのだと思います

けれども、単なる呼び方だけの問題なのかもしれませんが、債権質の規定を拡充するといったときに、それ以外の債権担保をどのように規定するのですかね。債権質とみなすとい-6-

うことですかね、それであればほとんど内容は変わらないので、呼び方 だけの問題になるのですが、動産担保ルールとの調和とか、それ以外の財産についても同じように法制を作っていくとすると、呼び方かもしれませんけれども、担保目的取引規律型規定に一本化す
るほうが、むしろきれいかなと思いました。
○座長○Ｄ

ありがとうございます。ほかに何か。
座長がご説明くださったように、法的な構成というか、権利の名前をどう付けたからといって、それが結論の違いをもたらすということはなくて、担保 目的の所有権ということで、担保にふさわしい規律をすることができるということに、すごく納得しまして、担保目的の譲渡ということで立法することに特に異論があるわけではありません。ただ、Ａさんが抵当権の話を出されていたので、また別の典型担保物権として規律する余地はな
いかということも、1 つの考え方としてお話したいと思いました。
というのは、債権のほうでは、債権質に一本化するというのが第 1 の案でした。そうす
ると、動産のほうにも質権という担保物権があるので、非占有質を創設して、質権に統合していくという可能性もあるのではないかと思ったのです。今回新しく動産を目的とする非占有担保についての定めを置く場合には、恐らく私的実行を認めるというようなことを明文で書いていくことになると思いますが、そうすると、質権について何で 私的実行をしてはいけないのかという疑問が出てきて、質権についても私的実行を認めるようなルールを置くなど、質権のほうに跳ねていく可能性もあると思います。そうすると、質権という概念の中に統合しておくと、実行に関する規定が 1 つで済んだりして、条文数を節約することもできるのではないかと思いまして、フランス的な非 占有質というのも 1 つの考え方
かなと思いました。以上です。
○座長

ありがとうございます。質権に跳ねてくるということを前提とすると、バランスを取らなければいけなくなって、それならば同一名称なり、同一項目で整理をしたほうがいいというのが 1 つの見解なのですが、でも、質権のことはほうっておいて伝統芸能みたいに残すということも考えられないではない。Ｅさんからも手が挙がっていたと思います
ので、どうぞ。
○Ｅ

今、Ｄさんがおっしゃられたポイントと重なりますが、担保目的ルールというのか、担保目的取引規律型というのは、所有権の移転だとか、権利の移転が担保目的で行われる場合を担保目的として横串で捉えて規律するというやり方で、言わば、担保目的の譲渡という法形式を取られたやり方だと思います。それに対して、典型担保権を新たに作るという場合には、担保権の設定という法形式を捉えているような形だと思います。これは、いずれもあり得るのだと思いますが、どちらに寄せて いくのか、仮に統合するとした場合にはどちらに合わせていくのかということが問題となり、Ｃさんがおっしゃられるとおり、動産について仮に担保目的取引規律型という形で、それならば債権も同様にすべきではな
いかというのは整合性の観点からはよく分かるご意見だと感じております。
他方で、債権については、少なくとも現状の実務を捉えた場合には、債権質と債権譲渡-7-担保との使い分けが結構進んでいるという印象を持っておりま す。ここでは個別債権以外のものについてはあまり意識していない議論なのかもしれませんが、例えば債権譲渡担保についていえば、集合債権とか、将来債権については債権譲渡担保が使われる。これは正に最高裁判例が重ねられているのは債権譲渡担保のほうだからということで、集 合債権については債権譲渡担保が使われているということですし、例えば、特殊な債権ではありま
すが、預貯金債権については、混同のおそれもあるので、質権しか使われないということだと理解しています。あるいは、担保権に順位を付けたい場合には、 債権質を使うとかという使い分けが進んでいます。
申し上げたいことは、現状そういうことで使い分けが進んでいることに照らすと、いず
れか一方に統一、統合することで、かえって使い勝手が悪くなるとか、従前は可能でその結論に不合理な点もなかったのに、それができなくなるということがあるとすると、そこに懸念があるということです。これは、債権だけではなくて、株式質とか、知的財産質とかそういったところも同じような問題点があります。譲渡担保という形だと、担保目的の譲渡という形で、少なくとも名義上は譲り受けたという形が出てきます。そうすると、例
えば知的財産については紛争の被告になりかねないということになってくるので、それを避けて質権を使うとかそのようなことも行われているわけです。あるいは、目的財産によっては、名義人として課税されることを防ぐために 、譲渡担保を避けることもあります。
そのようないろいろな考えでもって使い分けが進んでいるというときに、その現状の使い分けに合理性があるのだとすると、それをいずれかに統合することによる使い勝手の悪さや不利益ということが生じないようにする必要がある。仮に質権のほうに統合するのであれば、譲渡担保において合理的な良さがあったものを、発展的に質権のほうに統合させるという必要が出てくるということだと思います。
例えば、債権質と債権譲渡担保は、権利実行のところでも効果による違いはあり得ると思っていまして、民法上債権質については被担保債権の範囲内でしか実行できないということになっていますけれども、譲渡担保の場合であれば、担保目的であれ、債権譲受人に権利が帰属しているということで、第三債務者に対して全額請求した上で、もし、余りがあればその余りを返すということをすればよろしいということになるわけだと思います。
そのような違いもあるということで、いろいろな理由から債権譲渡担保が好まれるということがあるわけです。質権と譲渡担保のいずれかに統一するという方針で考えるときには、もっと先の議論かもしれませんが、そういった発展的な統合というか、解消ということを考えていくべきではないかと思います。あと、こういった、要件効果の違いは、いろいろ
今後議論していく各論を踏まえて、更にもう一度総論に戻って検討すべきということにな
るのではないかと思いますので、Ｂさんがおっしゃられたように、今、これをどちらかに決めるということはしにくいようにも思っております。以上でございます。
○座長

どうもありがとうございました。結局どのような内容にしていくのかで現行の質権との関係を考えるということなのかもしれませんけれども。どうぞ Ｆさん。

-8-

○Ｆ

権利質と債権の譲渡担保権という法形式について、実務の分野でもっとも意識されて い る の が 国 税 徴 収 法 24 条 に 規 定 さ れ て い る 譲 渡 担 保 権 者 の 物 的 納 税 責 任 だ ろ う と 思 います。国税債権との優劣は、質権も譲渡担保権も国税債権の法定納期限と担保権設定の対抗要件具備の先後で決まります。質権の場合は、法定納期限と対抗要件具備の先後を比較すれば優劣が決します。しかし、譲渡担保権者の責任は物的納税責任であり、国税債権が優先する場合であっても、納税者すなわち設定者の財産に滞納処分を執行しても、なお徴収するべき国税に不足すると認められるときに限り、譲渡担保財産から納税者の国税を徴収することができます。従って、質権と譲渡担保権には経済的な効果としての違いがあると思います。したがって、質権と譲渡担保権の効果を一本化する議論を行うときには、他の法令、たとえば国税徴収法の規定を意識して議論していただく必要があると思います。
○座長
○法務省

ありがとうございます。
Ｅさんなどから、質権と譲渡担保が使い分けられているではないかと、そこに合理性があるならばというご指摘がありましたが、もちろん、2 種類の制度を準備しておいて、それぞれにメリット、デメリットがあって使い分けができるのだということ であれば、担保権を 2 種類作らないといけないのと同様に、債権についても 2 種類の制度を作らないといけないのだと思います。
ただ、今、Ｅさんがおっしゃったような実行のあり方については、譲渡担保に質権の規定 が 適 用 さ れ る か ど う か と い う の は 争 い が あ り ま す け れ ど も 、 少 な く と も 明 文 で は 366 条
みたいな規定がないので、全額実行できるということになるわけですが、それは現在の規定がそうなっているので違いが生じているということであり、今後、その規定を整備していくときには、担保としての実質から見て何が妥当かを考えてルールを統一すべきだということになっていくのではないだろうかと思っていますし、実行のほうだけでなく、例えば順位付けということについても、譲渡担保型で規定を設けるとしても、順位を付けることができるという形で規定を設けていくことはあるべきだと思っています。
また、将来債権の譲渡につきましても、質権について放っておいていいのかというと、譲渡担保型について規定を設けるのであれば、質権についても同じような問題状況がある
以上は、こっちのほうはこっちのほうで同じように整理していかないといけないのではないかと思っています。そうだとすると、内容の異なる 2 つの制度を並立させるというよりは、結局、同じものを 2 つ作ることになってしまうのではないか。何か違いを 設ける合理的な根拠があれば別々の制度を作ることは、もちろんいいし、現状は分かれているからそれを前提に使い分けがされているということにはなると思いますが、今後、立法論的に規定を作っていこうとなると、結局、同じようなものになるのではないかという気がします。
そうであるとすれば、やはり一本化をしていくことになるのではないかと思っています。
○座長一本化しても中に 2 種類あるとか、それが十分にまたあり得ると思いますけれども、例えば全額実行できるかという問題は非常に難しい問題で、誰のためのそういう規律になるのかというと、第三債務者なのかもしれないのです。ある特定の人にポンと全額給-9-付すれば終わるのであって、担保権者にはその被担保債権額だけを給付し、残りは元の債権者、設定者に給付しなければならないというのは面倒ではないかと考えて規律を置くということも、あり得ないわけではない。いろいろあろうかと思いますが、ほかに何かござ
いますか。
○Ｇ

法務省のご説明は、金銭債権を目的とする担保権についてのものであるという理解でよろしいでしょうか。賃借権等を目的とする担保権については、質権型と担保目的取引規律型との 2 つを分ける合理的な理由があるように思います。おっしゃった方向性をとるとしても、賃借権等を目的とする担保権については、2 種類の制度を設けることが考えられるのではないでしょうか。
○法務省

おっしゃるとおりで、非金銭債権については規律内容も含めて十分検討ができていません。金銭以外のものについては別に 2 種類作ることは十分あり得るだろうと思います。
○座長

出だしの所ですのでいろいろな意見があろうかと思いますけれども、どういう形で規定するかということは、具体的な規律の場面でも念頭に置きながらやっていかなければならないだろうと思います。
私のほうから、これに関連して 1 点だけ皆さんのご意見を伺いたいことがございます。
ご承知のように譲渡担保の法的な効果に関して最高裁の判例法理は、債権の担保に必要な範囲で所有権移転の効力が生じるという言い方をしています。これが判例法理で、これはこれでいいとしたときに、このような条文を、つまり所有権の移転をしたけれども、それが担保目的であるときには、その所有権移転の効力は担 保目的の範囲で生じるという条文が必要かということを、まず私は皆さんに意見を伺いたい。ないしは意識していただきたい。というのは、一見必要である、それは譲渡担保の判例法理なのだから書ければいいという気もするのですが、その条文自体からは別段何の効力も生じないということになると、それは立法のあり方としては書けないだろうという感じもするわけです。
他方で、一生懸命条文を作って全てのシチュエーションについて書き切ろうと思っても、どうしても人間ですのでというか、意見も一致しないときもありますから書けないということがある。そのときの道標として、どういうふうな権利状態にあるのかというのは書いておいたほうがいいというのが、1 つあります。それのコロラリーが、実は新しいタイプの担保権であると書いてしまうということなのです。
これはＡさんのおっしゃっていることとも関係するのですが、所有権を担保目的で譲渡したときには次のような効力がありますと書いておきますと、実はそこにクリアに書かれている事柄以外については、別にどういうふうになるかというのは、ガイドされる結論というのは実はなかなか出てきにくいのです。しかし、そうでなくて 、これは担保権なんですよということになると、これは抵当権の規定と同じように考えていくのではないかとなったりする。あるいは所有権が担保目的で移転しているといったら、そういうことで考えていくことでガイドされるという意味があるのですが、どんなものでしょうか。例えば、- 10 -

とりわけ所有権の移転の効力が担保目的の範囲で生じるというのは、直接には法的な効果を導かない条文なので、そんなものは法制上は置かないということでよろしいということでしょうか。私は今、その問い掛けのときに新しい担保権であると書くことの選択肢を排除しているわけではないのですが、安定した判例法理だというふうに言っても、そこは書かないのが筋ですねということで、よろしいでしょうか。
○Ｂ

今の座長の問い掛けに対する、正面からの私の考えではないのですが、研究会資料が少し分かりにくいと思ったところがあるのです。それは担保目的で譲渡された場合の担保権者というのでしょうか、あるいは譲受人が取得する権利の名前が、現行法を前提に書かれているからはっきりしないように思ったのです。特にそれは譲渡担保の場合と所有権留保の場合で、効果とか扱いが違う場合があるのではないかと思うところが、1 つの名称が与えられていないため、概念が与えられていないために一生懸命読み分けないといけな
いというか、譲渡担保のほうに引っ張られて読んでいたところ、これは、しかし、所有権留保の場合なのか、どうなのかというところが私には分かりにくいところがあったのです。
その点で言いますと、以前に座長から、債権の担保に必要な範囲に限られた所有権を、担保所有権というとお考えになられているとうかがったことがございます。要するに、譲渡担保の場合も所有権留保の場合も取りあえず共通の概念を当てられて、それ で説明するということで、これは分かりやすいなと思ったのです。その考え方に従うと、ということですが、例えばここで新たな概念を何か用いると、共通の概念を用いるとなると、そこでは債権の担保に必要な範囲に限られた所有権の移転なのか、譲渡担保は移転ですね。そういったものを何らか定義し、前提として何か置いておく必要が出てこないのかなと思いました。座長のご質問に直接お答えするような内容ではありませんが、以上です。
○座長

私の問い掛け自体も抽象的ですので、今、結論が出るというものではありませんね。自分で何を言っていたか忘れてしまいましたが、そういうふうな新しい担保権というふうに書くというのと、契約の効力の話として書くというのと、契約の効力と言うときにどういう状況なのかというのを書くという方法と、書かないという方法があるというのは考えながら、今後、詰めていければと思います。
差し当たって第 1 は、よろしいでしょうか。もちろん、超総論ですので何回もお戻りい
ただくことになると思いますけれども、第 2 の所に入りまして、それから更に話を伺うということにしたいと思います。第 2 についての説明を法務省からお願いします。
○法務省

第 2 についてご説明させていただきます。今の座長の最後の問い掛けとも関わってくるのかもしれませんが、仮に財産権を移転しますと、ただ担保目的で財産権を移転しますという契約がされた場合には、こういう効果が発生しますというような形で規定を設けていった場合に、座長からもありましたように、担保の目的の範囲内で所有権が移転しますよというのが判例法理であると言われていますが、そこで言うところの意味というのは、どういうことなのかということを、結局、個別に書いていかないといけないのではないかというのが、この資料の前提となる発想としてありまして、それを 1 個 1 個書いて- 11 -

いこうと。その具体的な内容に当たる、少なくともその一部に当たるのが、第 2 の 2 だという立て付けになっていると、御理解いただければいいのではないかと思います。
〇座長
○法務省

差し当たって、第 2 の 1 と 2 でお願いいたします。
第 2 の 1 につきましては、先ほど担保目的の取引だと申し上げましたが、その担保目的取引というのが具体的にどういうものなのか。その規定の適用範囲について書いているのが第 2 の 1 です。一読のときもそうだったのですが、取りあえずは個別動産について考えていこうということで、第 2 は個別動産を念頭に置いているとご理解いただければと思います。
適 用 範 囲 等 の (1)に つ い て は 、 い わ ゆ る 譲 渡 担 保 に つ い て と い う か 、 そ の 所 有 権 を 移 転する。売主から買主に所有権を移転するタイプで、しかし、それが担保目的でされた場合を (1)で 捉 え よ う と し て い ま す 。
(2)は 所 有 権 留 保 で 、 売 買 契 約 が さ れ た け れ ど も 、 主 と し て 代 金 の 支 払 い を 終 え る ま では売主側に所有権が留保されますというような、そういう場面についてもこの第 2 の 2 以
下 の 規 定 を 適 用 し て い き ま し ょ う と い う こ と で 、 所 有 権 留 保 を (2)の 中 で 捉 え よ う と し て
い ま す 。 (2)の 最 後 の ほ う に 、 【 三 者 間 の 契 約 で 、 所 有 権 を 第 三 者 に 移 転 す る 契 約 を ど うするか】と、メモ書きみたいな形で書いてあるのですが、この意図としては、信販会社が中に入って、買主の売買代金債務を立替払いすると 、その所有権は売主から信販会社に移って、ユーザーが割賦販売代金を全部弁済するまで所有権が信販会社に留保される。こうい う タ イ プ の も の も こ の (2)の 中 に 含 め て 理 解 し ま し ょ う と い う ふ う に し た い の で す が 、この三者間契約をどういうふうに表現するかというところが、まだ十分に煮 詰まらなかったためにスミ付括弧で書いています。
(3)は い わ ゆ る フ ァ イ ナ ン ス ・ リ ー ス 、 こ こ も い ろ い ろ 議 論 が あ る と こ ろ で は あ り ま すが、ファイナンス・リースについても実質的には担保であると理解して、担保目的取引規律型の規定を設けるのであれば、ファイナンス・リースについてもその規定を適用範囲に含めていくことを意図したものです。ファイナンス・リースについても、このままでは条文になりませんのできちっと定義をしないといけないのですが、そこまでは今回は間に合いませんでしたので、引き続き、どういうふうに定義していくのかに ついては検討させていただきたいと思っています。1 については以上です。
2 からが、もう少し具体的な規律の内容になってくるところです。最初に担保権がどの範囲で及ぶのかということで、例えば従物であるとか、付合、混和、加工といったものをどう扱うのかを検討しています。
(1)で は 結 論 的 に 、 付 合 、 混 和 、 加 工 に つ い て は 規 定 は 設 け な い こ と を 提 案 し て い ま す 。
その理由は説明の中でさせていただきましたけれども、基本的に所有権が移転するタイプ、譲渡担保などが典型ですが、所有権を移転する法形式が取られた場合、基本的には出発点
としては所有権が移転した場合の効果、真正譲渡と同じような効果が発生すると考えた上で、担保目的であることに鑑み、その効果を修正する必要があるかどうかという形で条文- 12 -

の必要性を考えていくことになると思います。
担保目的であるとしても、その所有権が移転された場合には担保権者が形式的な所有者となりますから、その目的物について付合が生じて、その付合物が担保権者の所有に帰した場合には、それが正しく所有権が担保権の形になるわけですので、その所有権の及ぶ範囲が広まれば、それは担保の及ぶ範囲も広がっていく。これは別に新しい規定を 設けなくても、付合の規定、混和の規定、加工の規定によって所有権の及ぶ範囲が広がれば、それは担保権が広がるということになるので、担保目的取引の規律型という先ほどの本案に従えば、新たな規定は設ける必要がないのではないかということになります。
他 方 で 、 も し 新 し い 典 型 担 保 を 作 る と い う 別 案 の 立 場 に 立 つ と す れ ば 、 恐 ら く 370 条 と同じような規定を設けていくことになるのではないか。先ほど、本案か別案かというのは現時点で決める必要はないのではないかというご議論もありましたが、具体的な規律内容を考えていくと、こういう形でどっちのスタイルを取るかによって変わってくるのではな
いかと思っております。
最後、具体的な中身で一番悩ましいところは、設定契約後の従物をどうするかということで、結論的には設定契約後の従物についても担保権が及ぶという形にしておくのが、恐らく学説的には一致したところではないかと思っていますが、この規定についても技術的に そ の こ と を 明 ら か に す る と 、 抵 当 権 に 関 す る 民 法 370 条 と 合 わ せ て 規 定 を 設 け て 修 正 していく必要があるのではないかと思います。それはそれで 1 つの選択肢ですけれども、もし 370 条 の ほ う に 手 を 付 け な い と い う こ と に な る の で あ れ ば 、 動 産 に つ い て も ち ょ っ と 難
し い の で は な い か と い う こ と で 、 2 の (1)で は 新 た な 規 定 を 設 け な い こ と を ご 提 案 し て いることになります。
(2)は 法 定 果 実 に つ い て 記 載 し た も の で す が 、 問 題 と し て は 法 定 果 実 だ け で な く 、 天 然
果 実 、 法 定 果 実 の 両 方 が 問 題 に な る 。 天 然 果 実 に つ い て の 説 明 は 資 料 の 11 ペ ー ジ に な り
ま す 。 こ れ は 所 有 権 の 移 転 と は 関 係 な い か も し れ ま せ ん が 、 89 条 の 規 定 と の 関 係 で 適 用があるとすれば、そちらに委ねればいいのではないかということで、天然果実については
規 定 は 設 け て お り ま せ ん が 、 法 定 果 実 に つ い て は 371 条 と 同 じ よ う な 規 定 を 設 け て は ど う
かということをご提案しています。
法 定 果 実 に つ い て は 、 物 上 代 位 の 根 拠 を 371 条 に 求 め る の か 372 条 に 求 め る の か に よ っても、ちょっと違ってくる可能性はありますので、その問題が残っているのですが、この点 は 引 き 続 き 検 討 で 、 差 し 当 た り ご 提 案 と し て は 、 抵 当 権 に 関 す る 371 条 と 同 じ よ う な 規
定を設けてはどうかという形でご提案しています。説明としては以上です。
○座長

あ り が と う ご ざ い ま し た 。 第 2 の 1、 2 と あ っ て 、 ど ち ら で も 結 構 で す 。 何 と な

く 1 からということですが、別に 2 についてご発言いただいても構いません。
○Ａ

座長のお考えに接して、私が混乱している部分が幾つかあるかもしれませんが、何と な く ア メ リ カ の UCC の よ う な 法 形 式 を 問 わ な い 担 保 権 の 概 念 は 入 れ な い こ と を 前 提 に 考えられているような感じがしておりまして、それはもしかすれば、動産と債権を別にする- 13 -

というご提案に関連する限りで区別されていたのかもしれませんが、ただ、動産と債権の規定を個別にしても、所有権留保の法形式の違いというのを使わずに包摂してしまう場合
は 、 結 果 的 に UCC の 動 産 担 保 に 関 す る 規 定 と 同 じ ぐ ら い の 配 慮 を し な け れ ば い け な い ぐ ら
い、広がってしまうのではないかと思います。つまり、売買代金担保権の優先のような規定を正面から書くことになってしまうのではないかと思います。それについては一読でも相当いろいろな議論がありましたけれども、現状を維持する程度の優先関係を規定することすらかなり大変なような気がいたしまして、それでいいのかなと 疑問に思っております。
せ っ か く UCC の よ う な 法 形 式 を 問 わ な い 担 保 権 と い う 概 念 を 使 わ な い と い う ふ う に い く のであれば、ここは法形式を生かす形で規定したほうがいいのではないかと思った次第です。
も ち ろ ん 、 そ う で は な く て UCC の よ う な 優 先 関 係 規 定 を 作 る と い う の で あ れ ば 、 そ れ は そ
れでよいのかなと思いますが、その辺りについて疑問を持った次第です。
○法務省

優先関係で、今、Ａさんがおっしゃったように、優先関係について所有権留保を含めるのであれば、何か特別な規定が要るのではないかということは、ちょっと意識しておりまして、今回は取り上げた範囲内に入っていませんでしたのでそのルールは入ってい な い の で す が 、 も し (2)を 適 用 範 囲 に 入 れ て い く と い う こ と で あ る と す れ ば 対 抗 要 件 のところで考えようかと思っていましたけれども、ほかのものとの優劣関係について特別なルールが必要になってくるのではないかというふうには思っています。
た だ 、 担 保 権 と し て の (1)と か (3)と の 共 通 す る 部 分 と い う の も あ る だ ろ う と 思 い ま す ので、そういう意味では全体として適用範囲には取りあえず入れておく。広く総論的には入れておいて、ただ、所有権留保という特殊性から、そこにだけ別のルールが当てはまるということは当然あり得るという前提で、ここでは書いております。
○座長

Ａさんがおっしゃっていることを、正しく理解できている かどうか分からないのですが、例えば動産売主というものを一定限度優先するとしますと、動産売買の代金を融資した人はどうするのかとか、規定すべきことは結構重くなってきて、重くなるというのは大きな担保法を作るところにつながってきます。だから結構大変ですよということなのだろうと思うのですが、そこも考え方によるのかもしれません。Ｈさん、お願いします。
○Ｈ

適 用 範 囲 の (3)で フ ァ イ ナ ン ス ・ リ ー ス が 入 っ て い ま す が 、 こ れ は よ く 分 か ら な いの で す 。 (1)の 譲 渡 担 保 な ら ば 担 保 目 的 で 所 有 権 を 移 す と い う こ と で す し 、 (2)だ っ た ら 担
保目的で担保所有権を移すということですが、ファイナンス・リースの場合、リース会社にずっと目的物件の所有権があって 1 回も動いていないというのが現在の判例法理ではな
いかと思います。その前提で、学説あるいは下級審裁判レベルでは、目的物の利用権を目的 と し た 担 保 だ と い う 整 理 が 割 と 有 力 で は な い か と 思 っ た の で す 。 そ う す る と 、 資 料 13で い え ば 、 2 ペ ー ジ 16 行 目 の 動 産 及 び 債 権 以 外 の 財 産 権 を 目 的 と し た 、 と 整 理 す る こ とも で き る の で は な い か と 思 っ た の で す 。 こ こ は (1)や (2)と 同 じ く 動 産 を 担 保 目 的 物 と す るという理解が前提になっている気もしますが、これはこれでいいのですかね。そこがよく分からなかったのです。

- 14 -

○法務省

動産の担保権だというふうに見られるのかという問題は、確かにあると思います。第 1 の所は少し、そういう意味では代表的なものを挙げて不正確な表現になっていたかもしれませんが、結局、規定として何を設けていくかというので、規定の形になるのは第 2 の 2 以下になってきますので、それの適用対象としてファイナンス・リースを入れても い い の で は な い か と い う つ も り で 、 こ こ の (3)に は フ ァ イ ナ ン ス ・ リ ー ス を 書 き ま し た 。
ただ、それを動産担保権としていいのかというのは、十分な検討が漏れていたと思いましたので少し整理をさせていただければと思います。
○Ｅ

ここで発言するつもりはなかったのですが、ファイナンス・リースの話が出ましたので補足的なことを申し上げます。ファイナンス・リースについては、結局、現状、いろ
いろな考え方が取られていて、所有権留保に近いものなのではないかとか、利用権担保ではないのかとか、あるいは物件自体の担保ではないのかとか、いろいろ考え方はあるわけですけれども、対抗要件が何なのかということもよく分からなくて、利用権担保であれば 、利用権というのが仮に債権なんだとすると、債権質の対抗要件が必要になるはずですが、そのようなものは全く取られていないわけです。ところが、会社更生手続では更生担保権としての扱いが行われているわけですから、本来は、開始決定の時点で対抗要件が具備されていなければならないのです。
ファイナンス・リースについて、民法となるのかどうかは分かりませんが、今回の改正で担保権として規定した場合には、その内容が何なのか、定義をどうするのかということもさることながら、その効果も問題となり、倒産手続における取扱いにも直結する話になってきます。こうして、ファイナンス・リースということを規定した場合に、これは倒産手続において別除権や更生担保権として扱うのだということになるとすると、その中身をきちんと確定することは結構難しい。いろいろな論点を孕む問題ではないかと思っております。
特 に 、 今 朝 も 日 弁 連 の 研 究 会 で 議 論 に な り ま し た け れ ど も 、 100％ フ ル ペ イ ア ウ ト の 場
合には、ファイナンス・リースが担保権であるということは間違いないと思いますけれど
も 、 そ れ が 仮 に 95％ な ら ど う な る か 、 90％ な ら ど う な る か 、 あ る い は も っ と 低 く な っ た
らどうなのかというところで、実務上はそれを担保として扱うのか、共益債権として扱うのかなどいろいろな議論があるところですから、どういうふうに定義付けしていくのかということを含めて重要な課題ではないかと思っております。
○座長

ありがとうございました。ただ、ちょっと伺いたいのですが、定義しなければい

け な い の で し ょ う か 。 と い う の は 、 ど う い う こ と か と 言 う と 、 現 在 、 100％ フ ル ペ イ ア ウ
ト も あ れ ば 、 100％ フ ル ペ イ ア ウ ト だ け こ う い う ふ う に し ま す よ と い う こ と に す る と 、 それ を 妨 げ る た め に 95％ に し て お こ う 。 そ う す る と 、 95％ で も 一 緒 で し ょ う と 言 っ て 、 倒
産 法 上 、 担 保 と し て の 処 理 が さ れ る 。 で は 90％ は ど う な の で す か 、 88％ は ど う な の で すかというのは、現在、条文のないままに実質的な判断によって、多分、処理が異なってきうるのだと思います。

- 15 -

新たに何かの法律を作ったときに、そこに同じように実質的に判断しなければならないという要素が入ってはいけないのか、法律を作るときにはクリアな区別ができないといけないということになるのかというと、実質的な判断で決まるということになっていても、それはそれで構わないのではないかという気もするのですが、それはどうなの でしょうか。
○Ｅ

それは、私もそれで構わないと思います。私の単純な理解を申し上げてもよろしけ

れば、譲渡担保というのは設定者が元所有者で、元所有者が譲渡担保権者に対して所有権の中の処分権能、特に換価権能を先に移し、使用収益権能は設定者の元に残すものです。
譲渡担保は、このように、設定者から担保権者への所有権移転を捉えたものではあります
が 、 所 有 権 が 担 保 設 定 時 に 一 挙 に 一 括 し て 完 全 に 移 転 す る の で は な く 、 民 法 206 条 で 規 定された所有権の使用・収益・処分という３つの権能のうち、設定者に使用収益権能が残され、担保権者に処分権能が帰属するという形で、所有権が分属するものです。被担保債権が履行されれば処分権能は設定者に復活する一方で、不履行となれば使用収益権能は担保権者に帰属するに至る。譲渡担保は、このように、 所有権の段階的な移転プロセスをとらえた担保だと考えられ、この点では所有権留保も共通しています。
しかし、所有権留保というのは、譲渡担保とは向きが逆であり、元所有者は売主であり、売主が処分権能を留保したまま、しかし、使用収益権能だけを買主に先に渡すと いう担保です。所有権留保の場合は、買主のほうに先に引渡しを行い、物理的占有が移るわけであり、それは売主・買主間の単なる貸借関係なのではなく、所有権の一部である使用収益権
能が先に移転し、買主に分属するのです。
譲渡担保と所有権留保とでは、そういう違いがあって、ファイナンス・リースというのは所有権留保に近いのですが、所有権留保の場合には、売主から買主への所有権移転を目指しているのに対して、ファイナンス・リースは所有権移転を目指さないタイプである 、という点に本質的な違いがあります。そのうえで、処分権能がレッサーに留保されたまま、利用者のほうに使用収益権能が移っていると構成するか、使用収益権能が利用者のほうに設定されていると構成するかなど、いろいろな整理の仕方があると思いますが、この資料の、この場所でファイナンス・リースに言及されていることについては、特段の違和感は持たなかったです。
○Ｉ

この適用範囲にするということの意味ですが、Ａさんがおっしゃったことかと思いますけれども、所有権留保やファイナンス・リースも対象にする、適用範囲にするという
こ と は 、 譲 渡 担 保 (1)に つ い て 置 か れ て い く で あ ろ う 各 種 の 規 律 と 同 じ レ ベ ル の 規 律 が 、
この 2 つについても全て置いていかれるということになるのかどうかというのが少し気にな っ て い ま す 。 と 言 い ま す の は 、 1 つ は 、 仮 に 譲 渡 担 保 型 の (1)に つ い て 法 律 関 係 を 明 らかにしていくというときにも、競合の問題というのは出てくると思いますので優先関係の問題とか、あるいは優先という言葉で語るかどうかというのは分からないですけれども、所有権留保の対象になっている目的物を譲渡担保にするとなるとどうなるのかとか、ある
いは動産先取特権との関係はどうなるのか。そういう競合のところで他の権利との関係を- 16 -

どう考えるのかという限りでは、ファイナンス・リースとかも出てくるので はないかと思います。譲渡担保を基本にしても、そこまでの手当はするという話はあり得ると思いますが、正面から全部、これらも対象にして規律を置いていくということで、よいのかどうかという話が 1 つ気になりました。その際に本案と言うのでしょうか、先ほどいなかったので趣旨として理解していないかもしれないですけれども、言わば法律構成の形式というか、それは残したまま、いろいろ手当を打っていくというのが本案なのでしょうか。所有権者であるとしたうえで、しかし、それは担保のためだということで手当をしていく。それを所有権留保にも、ファイナンス・リースについてもするということになると、それぞれが何を持っているのかというのを明らかにしていく必要が出てきそうに思います。それを全てやっていくのはなかなか大変かもしれないと思い、かつ、3 パターン用意しなければい
けないことも出てくる可能性があると思います。本案を全てに妥当させるというのは、その意味ではなかなか難しいのではないか、これらを適用対象として正面から取り込むならば、という感覚をもっております。
もう 1 つは、この適用範囲についての例えば所有権留保ですが、担保のため留保するということは、Ｅさんからお話のあった、普通は引渡しをしており、使用収益は買主のほうでしていく、あと残っているのは代金支払いだけであるという中で留保していれば全部こ
れ に 当 た る の か 。 そ れ と も 、 平 成 30 年 判 決 の よ う な 話 で 2 パ タ ー ン 出 て く る の か と い う
ことも気になっています。もう使用収益はさせている、代金だけが残って留保しているというのは全部これに当たると、そういう理解でいいのか。そのほうが簡明な感じはします
けれども、どうなのかがこの 1 については気になっています。
○座長

あ り が と う ご ざ い ま し た 。 2 番 目 は よ く 分 ら な か っ た の で す が 。 平 成 30 年 判 決では 2 パターンで、だから大変という話のところです。
○Ｉ

平 成 30 年 判 決 だ と 、 支 払 確 保 の た め の 留 保 だ と 言 っ て い る け れ ど も 、 し か し 、 所

有権は全く移っていないという話をしているわけですよね。
だから、買主は何ら権能を持っていないという話ではないですか。譲渡担保もできないというタイプのものであると。それに対し、所有権留保でもクロス・コラテラルのような形で所有権留保しているものは全然別だけれどもという話 をしているのではないですか。
○座長○Ｉ

今のも分からなかった。クロス・コラテラルって何の話ですか。
拡大された所有権留保と言われたりするものです。 両者で扱いは別になることが平成 30 年 判 決 で は 想 定 さ れ て い る よ う に 思 わ れ る の で す が 、 代 金 未 払 い の 所 有 権 留 保 の 例
としては、いずれのタイプも全部これに入ってくるという想定なのですか。その点さえ確認できればいいのかと思いますけれども。
○法務省

取りあえず、あまりそこは区別せずに、そういう意味では広く捉えるつもりではあったのですが、単に先履行になっているだけで、代金決済までは所有権が移らないといったものも含めると、だいぶ広過ぎるという感覚でしょうか。
○Ｉ

優先劣後が変わってくるのかなというのが気になってい まして、そうすると、そこ- 17 -

で 2 パターン用意することになるのではないかということが、気になっているということです。
○座長

それはそのとおりだと思いますが、Ｉさんがそのご心配をされるときに、第 1 の所のある一定のタイプの契約の効力について定めるという案を取った場合も 3 つ、例えばファイナンス・リースと所有権留保と譲渡担保について規律を書き、所有権留保の中も 2
つ に 分 か れ て 結 構 大 変 で す よ ね と い う 話 で す が 、 そ れ っ て 、 UCC の よ う に 新 た な 動 産 担 保
権を作ることとし、第 1 の所でそういう選択肢を取った場合は、そういう問題点はなくなるのですか。それとも、そのときもそのままあるのですか。
○Ｉ

元の法律構成を生かさなければ全部担保ですねということで、いけるのではないかと思います。あとは、こういうような取決めをしたとしても担保になりますということで入れ込むということになります。確かに、競合の所や優先関係の部分はそれぞれ規律を設けていかなければいけないと思います。多少かどうかは分かりませんが、 所有権という形式を維持した上で手当をするとすると、説明の仕方のために手を打っていく部分が増えるのではないかという感じを持っています。
○座長

効力が導かれるようなある種の概念を入れることによって、シューッと導かれる

結論が出てきやすくなるタイプの立法と、元の法律構成を生かしながら、本当に個別的に
1 個 1 個決めていかなければいけない立法との違いがあるということですかね、結局。
○Ｉ

個々にやっていかないと分からないところはあるかと思います。

○座長

そうですね。今、第 2 の 1 の所で話がいろいろ出ていますが、第 2 の 2 はどうですか。第 2 の 2 について一言、私から発言してもいいですか。これ、それぞれのイメージが湧かないのです。譲渡担保の目的物に付合するというのは、ある物が譲渡担保の目的物
なんだけれども、設定者がそのまま占有しており、その物に附合が生じたときに吸収されるんですよと言うのですね。逆かもしれない。
○法務省

おっしゃるとおり、逆のこともあると思います。その場合は担保権はなくなってしまうのではないでしょうか。
○座長とにもかくにも、付合、混和、加工の話で処理されるので、それだけの話ですよという話ですか。
○法務省

そうです。償金を誰が払うかという話は出てくるかもしれませんし、ほかのもの に 付 合 し て し ま っ て 吸 収 さ れ て し ま う 場 合 に つ い て は 、 9 ペ ー ジ の 注 15 に も 書 い た よ
うに、基本的に吸収されてしまった場合には担保自体も消滅してしまうと思っていますが、もしかすると別の考え方もあり得るかもしれないということを そちらに書いています。
○座長

そうしたら、次に動産の現行法で言えば譲渡担保ですが、従物というのは具体的に何ですか。自動車が譲渡担保の目的となるときの愛車セット。
○法務省
○座長

ナビとかでしょうか。
外せるナビですね。外せないナビは付合しているから。外せるナビを新しくした

ときには従物で効力が及ぶのですか。及ばなくなるのではないですか。

- 18 -

○法務省

そ こ は 実 質 的 に ど ち ら が 望 ま し い か だ と 思 い ま す 。 自 動 車 抵 当 の 場 合 は 370 条がそのまま適用されるのですが、その場合、そもそもナビが従物ではない ので……。
○座長

昔は自動車を買うと、愛車セットはいかがですかと言って掃除の道具とかスパナとか付いたものですが、そういうものについてはどうですか。
○法務省
○座長

愛車セットが、従物であるとすればそこには及ぶと思います。
及びますか。愛車セットとは、箱にスパナやらジャッキやらが入っているものなのですが。若い世代にはイメージがつきにくいかな。
○Ｈ

今の議論だとスペアタイヤとかですね。

○座長

それは入れ替えても、それに及ぶではないかということですね。

○法務省
○座長

はい。
それはそうかもしれないですね。分かりました。

○法務省

動産なので、不動産よりは確かにイメージしにくいなと思っていたのですが。

○座長

説明が抽象的だね。そしてそれを抵当権の話から持ってくるのはかなり違和感があって、もっと具体的に動産の従物、ある主たる動 産の従物というのはこういうものであって、それが入れ替わっても実質的には効力が及んだほうがいいよねという話として、論じていったほうがいいような気がします。Ｄさん、どうぞ。
○Ｄ

重要な議論が展開されているところで、どうでもいいことで申し訳ないです。今、座長がご指摘されていた、付合と従物のルールのところで分からないことがあります。 付
合と混和というのは、他人のものについてのルールだと思うのです。これに対して、従物のルールは自己物というか、主物の所有者が自己が所有する物を附属させた場合のルール
だと思うのです。動産譲渡担保に関して、付合・混和のルールを適用する場合には、担保権者が所有者であるという説明をしながら、従物のルールを適用する場合には、設定者が担保目的物の所有者であり、それに自己物に附属させたかのような説明をしているので、なんとなく違うのではないかと思ったのです。規定 を置いてしまえばそれで済む話なのですけれども、担保目的物と担保権設定者の所有物とが一緒になったという場面について 、
単純に付合・混和の規定と従物の規定とを同居させることは難しいのかなと思いました。
○法務省(1)に 一 緒 に 入 れ て し ま っ た か ら か も し れ な い の で す け れ ど も 、 同 居 さ せ る つも り は な く て 、 従 物 権 に つ い て は 第 87 条 で 、 加 工 と か 不 合 に つ い て は 第 247 条 で 、 そ れ
ぞれそのまま適用されるのではないか。したがって、この担保権について、別途何か従物に及びますよとか、混和した場合にはここに及びますよとか、そういう規定を設ける必要はないのではないか、ということを言ったつもりだったのです。
○座長

結論としてはそれでいいのだけれども、担保と全く無関係に、例えば、私が Ｆさんから自動車を借りました。借りている自動車にペンキを塗りましたという ことになると、そのペンキの所有権はＦさんに帰属するというのは普通の話なのです。そこに、私が簡単に外せるカーナビを付けましたということになると、担保の法理ではない場合は、その従物の所有権が貸主であるＦさんに行くということはあり得ないわけです。

- 19 -

そうすると、メカニズムとしてかなり違う話を 2 つ並べてしまっている。法務省の考え方が間違っているというわけではないのだけれども、そのようにかなり性質が違うものであると言うならば、話を分けて書いたほうがいいのではないか、というのを Ｄさんが教えてくれたと思うのです。
○法務省
○座長

分かりました。そこは修正させていただきます。
法定果実はないの。これは、どういうものを法定果実として考えているの。

○法務省
○座長

賃料を考えておりました。
譲渡担保目的物だと、第三者に貸すわけですね。

○法務省

そうですね。あまりないかもしれませんけれども、ただ規定を作るのであれば、そういう場面も想定しておかないといけないのではないかと思います。
○Ｃ

先ほどの話に戻るのですけれども、まさにＤさんがおっしゃった問題があるからこ

そ、不合、混和、加工については特段の規定を設けなくても、所定の効果が得られるけれ
ど も 、 従 物 に つ い て は 、 設 定 の と き に は 設 定 者 に 所 有 権 が あ る の で 第 87 条 で 主 物 と と もに担保の目的となることを説明できるものの、設定後の従物については、先ほど 座長がおっしゃったように、主物と運命を共にされることはないということになるので、もし担保権をこの従物にも及ぼそうとするならば、何らかの手当が必要で、その何らかの手当という の は 、 現 行 法 で 言 え ば 、 抵 当 権 で 言 う と 第 370 条 に 相 当 す る 条 文 で す 。 た だ 、 第 370 条
自 体 は 従 物 と い う ふ う に 書 い て い な い の で 、 今 回 の 資 料 で 言 う と 、 脚 注 24 に 挙 げ ら れ ているように、同条の「付加して一体となっているもの」を、「従物及び従たる権利」に改めた規定を動産について置くべきだと思います。その際、不動産についても、ついでに第370 条 は 改 め た ほ う が い い の で は な い か と い う こ と に な る の か と 思 い ま し た 。
○Ｊ

弁護士会では、従物に関して、明確に規定を作ってほしいという意見がありました。

不動産担保であれば最後は競売というのがほとんどで、それは裁判 所の手続なので最後はそこでうまく対処されているのですが、動産の担保は私的実行が想定されているものですから、対象に入っているか入っていないか、というトラブルが競売などに比べたら多分起きやすい。特に従物に関しては、判例の理解も大分ばらばらだし、もちろん学説も 色々あっ て 、 民 法 第 370 条 も ち ょ っ と よ く 分 か ら な い と い う 状 況 な の で 、 そ の ト ラ ブ ル を 避 け る
必要があると思います。特に、今回の動産担保に関する法律を作る実務的な眼目は、実行手続をきちっとすることによって利用しやすくするというところにあると思っていますので、そこでトラブルが起きることは避けたい。少なくとも従物に関しては何らかの規定を設 け て い た だ き た い と 思 い ま す 。 そ の 結 果 、 第 370 条 自 身 を 変 更 し な け れ ば い け な く な るかも分かりませんけれども、できればそうお願いしたいというのが意見です。
○座長

分かりました。それが苦しいというのが、法務省の分析なのだろうと思います。

抵当権について、はっきりしないとＪさんはおっしゃるけれども、そこは触らないままにはなかなかやりにくいよねということなのだろうと思うのです。
○Ｇ

従 物 に つ い て 、 所 有 権 に 関 す る 規 律 を 参 照 す る と 、 第 87 条 第 2 項 の 規 定 に よ り 、- 20 -

設定後に設置された従物については、担保権の効力が及ばなくなってしまうという話でした 。 抵 当 権 の 効 力 が 従 物 に 及 ぶ か ど う か に つ い て も 、 ご 案 内 の と お り 、 第 370 条 説 の ほ か 、
第 87 条 第 2 項 説 が 主 張 さ れ て い ま す 。 第 87 条 第 2 項 説 の な か に は 、 や や 技 巧 的 な 解 釈 であるものの、同条項の「処分」を設定から実行にいたるまでの一体と捉えることで、抵当権の効力は、設定後に設置された従物についても及ぶとする見解があります 。
担 保 目 的 取 引 規 律 型 に よ っ た と し て も 、 こ れ と 同 じ よ う に 、 第 87 条 第 2 項 の 「 処 分 」
を設定から実行にいたるまでの一体と捉えることで、担保権の効力は、設定後に設置された従物についても及ぶとすることができるのではないかと思いました。担保目的取引規律型 に よ る の で あ れ ば 、 第 370 条 の 規 定 よ り も 、 第 87 条 第 2 項 の 規 定 を 生 か す ほ う が よ い
気がします。
○法務省

第 87 条 を 生 か し て と い う の が 、 技 巧 的 と お っ し ゃ い ま し た け れ ど も 、 実 行 まで広く処分の幅を捉えて、解釈で設定後の従物も含めるのだということであれば、それは可能なのではないかと思います。
た だ 、 そ こ を 明 文 化 す る と い う の は 、 第 87 条 第 2 項 を 改 正 し て 明 文 化 す る と い う の であればという趣旨でしょうか。少し考えたいと思います。
○Ｇ

申し訳ございません。立法に向けた議論をしているにもかかわらず、どのような形で立法するかについては、詰めて考えておりませんでした。
○座長

そこを、解釈ではなくてはっきりしてくれ、というのがＪさんのおっしゃっていることだろうと思うのです。他にはいかがですか。もちろん後でもう一回戻っていただいて も い い の で す が 、 3、 4 の 辺 り も ま た 後 で や り た い と 思 い ま す 。
(休 憩 )○座長

時間になりましたので再開いたします。1 と 2 が一応終わったこととします。ただ、後で付け加えたいということがありましたら、もちろん付け加えていただ いて結構です 。 急 ぐ よ う で 恐 縮 で す け れ ど も 、 3(2)の 新 た に 規 程 を 設 け る 動 産 担 保 権 の 効 力 の う ち 、3、 4、 5 の 辺 り を 法 務 省 か ら 説 明 を お 願 い し ま す 。
○法務省3、 4、 5 は 簡 潔 に 申 し 上 げ ま す 。 3 に つ い て は 、 担 保 権 設 定 者 は 、 譲 渡 担 保 などを典型的に念頭に置いていただくと、その設定者は所有権を失っていることになります
ので、もう何も処分できないということになるはずです。それが、実質は担保であるということであれば、担保の負担付きで誰か他の人に譲渡する。そうすると、相手方が物上保証 人 的 な 立 場 に 立 つ と い う よ う な 法 律 関 係 は 生 じ て も い い の で は な い か 。 そ れ が (1)で す 。
(2)は 、 重 ね て 担 保 権 を 設 定 す る 場 合 に つ い て で す 。 こ の 担 保 権 も 譲 渡 担 保 と い う ふ うに考えると、形式的には既に他人物になっているので、その他人物について さらに担保権を設定することはできないはずなのだけれども、重ねて第 2 順位以下の後順位の担保権を設定することができる、というような法律関係は認められていいのではないかということ
で 、 (2)は 重 複 し て 担 保 権 を 設 定 す る こ と が で き る と い う こ と に し て お り ま す 。
し た が っ て (1)(2)は 、 担 保 目 的 の 取 引 で あ る と い う こ と に 着 目 し て 規 定 を 設 け て い く と- 21 -

いうことであれば、このような規定が必要になってくるのではないかということです。
そ れ に 対 し て (3)の 動 産 担 保 権 の 場 合 、 設 定 者 の 債 権 者 が 担 保 権 の 目 的 物 を 差 し 押 さ え
た場合については特に規定を設けないこととしております。これは、基本的に第三者異議によって強制執行の不許を求めることができるということを前提にしたものですけれども、そういう前提の下で新しい規定は設けないということをご提案しております。
15 ペ ー ジ の 4 に 移 り ま す 。 設 定 者 の 使 用 収 益 権 限 に つ い て で す 。 設 定 者 は 所 有 権 を 占有しているということになるわけです。非占有型、担保権者が占有せずに、その占有については設定者に残しておく。設定者が引き続き使用収益するというのが、基本的には原則的なというか、デフォルトルールとしては妥当なのではないかということで、その使用収益権限をその設定者に認めるような規定を設けてはどうかということをご提案しております。
15 ペ ー ジ の 一 番 下 の 行 の 5 で す 。 先 ほ ど の 3 は 設 定 者 に よ る 処 分 で し た が 、 5 の ほ う は担保権者による処分です。担保権者は、被担保債権の弁済期までは第三者に譲渡することができないということを提案しております。これは 、形式的には担保権者のほうに所有権が帰属していることになるわけです。したがって、自分が所有権者なので、それを自由に処分することができるということになるのですが、実質的にそれは担保権者にすぎないと
い う こ と で す の で 、 (1)の よ う な 規 定 で 処 分 権 限 に つ い て 制 約 を し て い る こ と に な り ま す 。
(2)に つ い て は 先 ほ ど と 逆 に 、 担 保 権 者 の 債 権 者 が そ の 目 的 物 を 差 し 押 さ え た 場 合 で す 。
この場合についても規定を設けないということにしております。簡潔ですけれども、説明は以上です。
○座長

私が分からなくなったことがあるので 1 つ伺います。この部分で、「新たに規定を設ける動産担保権」と書いてあるのは、第 1 のところの「動産非占有型の新たな典型担
保物権を想定する」というのに対応しているのですか。
○法務省
○座長

いいえ、担保目的の取引についての規律を設けるというものに対応しています。
そ う し た と き に 、 例 え ば 12 ペ ー ジ の 3 な の だ け れ ど も 、 (1)と (2)と い う の が よ

く 分 か ら な い の で す 。 (2) に つ い て 、 最 初 の 人 は 所 有 権 を 移 転 す る と い う 形 式 の こ と をしたら、それは担保の効力になるようないろいろな条文のルールが適用されるのですよね。
○法務省

はい。

○座長

次の人も所有権の移転を受ける。

○法務省

そういうことも可能です。

○座長

新たな担保物権がないのだから、そういうことしか可能ではない のではないです

か。
○法務省
○座長

いや、例えば質権を設定するということはできるかもしれない。
も ち ろ ん そ れ は そ う か も し れ な い 。 そ う す る と 、 (1)は 一 緒 で は な い で す か 。 も

ち ろ ん 担 保 目 的 で あ る 場 合 と 、 担 保 目 的 で な い 場 合 と あ る け れ ど も 、 (1)で 担 保 目 的 で ある場合というのは、第三者への譲渡のかたちをとるわけですね。

- 22 -

○法務省

そ う で す ね 、 そ の (1)で 、 結 局 書 い て み れ ば 条 文 と し て は 同 じ に な る の か も し

れ ま せ ん 。 念 頭 に 置 い て い た ケ ー ス と し て は 、 (1)は 、 最 初 の 人 に 対 し て は 担 保 権 の 設 定 、
担保目的での譲渡。2 番目には、その真正譲渡をして、自分は完全に目的物についての物
権的な権利は失ってしまう。その相手方が、2 番目の人が物上保証人的な立場に立つという こ と を 念 頭 に 置 い て い ま す 。 (2)に つ い て は 、 後 順 位 の 担 保 権 の 設 定 が さ れ る 。 両 方 担
保権、担保権で、自分にはまだなお設定者としての残り滓みたいなものを持っているということを想定しています。その両方ができる、どち らもできるということです。
○座長

書き方として、「担保権を設定することができるものとする」と書いてしまうと、いかにも第 1 位における新たな典型動産担保権の創設というところを前提にしているように見えてしまうところがあるのではないかな、という気がしたのです。
○法務省

承知いたしました。表現ぶりは検討します。ちなみに、もし新たな担保物権を作 る な ら 、 (1)(2)の 両 方 が 要 ら な い と い う こ と に な ら な い で し ょ う か 。
○座長

いや、そんなことはないのではないですか。それは両方要るかもしれないです。

ちょっとよく分からないです。ごめんなさい。
○Ｂ

今 の 続 き み た い な こ と な の で す け れ ど も 、 3 の (1)(2)は 、 所 有 権 留 保 で あ っ た っ て

同じだということで作られているのでしょうか。
○法務省

所有権留保の場合も、買主が更に別の人に譲渡すると。その場合は、担保権の負担付きで移転するということになっていいのではないかと思いましたが、おかしいですか。
○Ｂ

いや、理屈ではそれはある。それを制限しようと思ったら、契約で例えば ……、いや、いいような気もしてきたので、ちょっとまた考えます。
○Ｇ

担 保 物 権 創 設 型 に よ れ ば 、 (1)お よ び (2)の 規 律 は 、 不 要 に な る 気 が し ま す 。 抵 当 権について、抵当権設定者は、抵当目的物を抵当権の負担付きで第三者に譲渡することができるとか、抵当目的物について重ねて抵当権を設定することができるといった規定は、特に 設 け ら れ て い な い か ら で す 。 第 373 条 は 、 抵 当 権 者 が 抵 当 目 的 物 に つ い て 重 ね て 抵 当 権を設定することができることを前提として、抵当権の順位は、登記の前後によることを定めるものです。
他方、担保目的取引規律型によるとしますと、先ほどから問題となっているように、(1)と (2)の 書 き ぶ り が 気 に な り ま す 。 ま ず 、 (1)の 規 律 は 、 動 産 担 保 権 の 設 定 者 は 、 担 保権の目的物をその担保権の負担付きで第三者に譲渡することができるとしています。この表現は、担保物権創設型を念頭に置いたもののようです。担保目的取引規律型によれば、所有権は、担保権者のところへと移っているはずです。他方、設定者のところには、いわゆる設定者留保権が残っています。したがって、設定者が譲渡することができるのは、「担保権の目的物」ではなく、設定者留保権です。そして、設定者留保権が譲渡されたときは、「担保権の負担」が付くことはありません。
次 に 、 (2)の 規 律 は 、 動 産 担 保 権 の 設 定 者 は 、 担 保 権 の 目 的 物 に つ い て 重 ね て 担 保 権 を- 23 -

設定することができるとしています。この表現も、担保物権創設型を 念頭に置いたもののようです。担保目的取引規律型によれば、1 番目の人は、所有権を担保目的で取得することになるのに対し、2 番目の人は、所有権ではなく、設定者留保権を担保目的で取得することになると思います。担保目的取引規律型によると、担保権を設定したときは、設定者
は、もはや所有権を有しないからです。つまり、1 番目の人と、2 番目の人とで、担保目的で取得する対象が異なります。
座長のお考えのように、担保所有権や設定者留保権といった概念を設けるなどすることで、所有権はどこにあるのか、設定者にはどのような権利があるのか、といった基本的な事柄を明確にしておかないと、少し分かりにくいような気がしました。
○法務省(2)の 部 分 に つ い て 、 確 か に 今 の 譲 渡 担 保 を 前 提 に す る と 、 1 位 が 所 有 権 に 外転していて、2 人目以降については、その設定者留保権が移転していくということになります。新しく作るときに、その構成でよろしいのでしょうか。単純にしていけば、同じ担保権が上から順番に重なっていると。したがって、上が消えれば 2 番目がそのまま同質なものとして上がっていくというような説明ができたほうがよいのではないかとは思っています。
○Ｇ

担保目的取引規律型は、現行の実務との連続性を考慮して、取引の形式に従って目的物の所有権が設定者から担保権者に移転したことを一応前提とした上で、適用対象となる取引が担保の実質を有していることを踏まえて、一定の修正をするものであるとされています。この説明によれば、同一の担保権が上から順番に重なっていくという構成をとるのは、難しい気がします。所有権を担保目的で取得することができるのは、1 番目の人だ
けだからです。もちろん、上述の説明を修正するのであれば、別の話となります 。
○法務省

重ねて担保権を設定することができる、というのは 座長が前におっしゃってい

たお話によって書いたのですが。
○座長

そんなことを申しましたか。というのはどうしてなのかと言うと、最初に担保目的での所有権の移転が行われて、しかしながら占有が設定者にあるとします。そして、設定者が当該目的物の所有権を第三者に譲渡しますという契約をしたと しますか。そうしたときには、ここで 2 つに分かれて、その譲渡の担保目的なのか否かという話になる。担保目 的 で な い と い う こ と に な る と 、 自 然 に (1)の 話 に な っ て い く 。 最 初 の 人 は 担 保 の 目 的 の範囲でしか権利を持っていないわけだから、この処分を制約することが仮にというか、他の人に占有が移っても、当然には文句を言えないというふうにするならば、この人が実行する権限は全く変わっていなくてそのままである。
それでは、その次の人はどういう権限を持つのかということになると、これが担保目的でない所有権の移転であるということになると、1 人目の被担保債権が弁済されてなくな
ったらば完全な所有権を取得することになる。1 人目が実行したということになると、清算金に対してしか所詮権利はないわけです。これが担保目的であるということになると、また、そのときの 2 番目に処分を受けた人の権利というのが、担保目的であるという、制- 24 -

約されるというだけであって、第 2 順位とか、後順位という概念、観念か。観念を入れる必要はないのではないかと思ったのです。そのような気がするのだけれども。 お話ししま
したっけ。
○法務省

後順位とはおっしゃっておられなかったかと思いますが、同一の担保目的物で、別個の担保所有権を取得した場合についてなど、いくつかおうかがいした気がいたします。
○座長○Ｄ

あぁ、そうですね。失礼しました。
この先の議論との関係になると思うのですけれども、例えば、譲渡の先後だけではなくて、登記優先ルールといいますか登記の先後で順位が決まるというルールを作るとす
ると、第 1 の譲渡の時点で所有権が移転していて、設定者のところには設定者留保権が残っていて、時間的にその後に譲渡を受けた人は、その設定者留保権について譲渡を受けたというふうな説明をするのは、なんとなくややこしくなる と思いました。複数の譲渡の後、登記の有無や先後で順位が変わってくるとすると、物権変動の経路が一体どうなるのか、
説明の難しさを生じさせるような気がするのです。
そこで、法務省がおっしゃるように、同じような種類の譲渡を複数できるというようにし て お く ほ う が い い の で は な い か 、 と い う 感 触 を 持 っ て い ま す 。 民 法 177 条 に 関 連 し て 、二重譲渡の第 2 譲り受け人が所有権を取得できるというルールについて、物権変動の経路の説明をはっきりしなくてもいいと解されているとすれば、この場面でも、そこまで厳密に所有権の帰属を説明する必要はなくて、1 番目の人も担保目的で所有権を持っていて、2 番目の人も担保目的で所有権を持っていますみたいな説明では駄目なのかなと思ったのです。
○Ｇ

Ｄさんがおっしゃったのは、いわゆる二重譲渡の法的構成は、解釈論に委ねておけ

ばよいという話であると思います。他方、第一譲受人が対抗要件を備えたときは、それ以外の人は、所有権を取得することができません。
したがって、Ｄさんのお考えを前提としたとしても、担保目的取引規律型をとる以上、1 番目の人が担保目的で所有権を取得したことについて対抗要件を備えたとき に、2 番目の人は、担保目的で所有権を取得することができるのか、という問題は残るような気がし
ます。
○法務省

先ほどＧさんから、所有権がどこにあるのかとか、その辺が座長のお考えと違って、概念に名前が付いていないので非常に分かりにくい 、所有権の所在がどこにあるのかを整理する必要があるのではないかというご指摘を受けました。それは、本当にそのとおりだと思うのですが、それは、この担保目的の取引について規律を設けるという、その設け方が法形式とは違いがあるというところに原因があるのではないか。
Ｄさんのご疑問に対する直接の答えにはならないかもしれませんけれども、もし、本当にそこをすっきりさせようと、所有権が誰にあって、どういう権利が担保権者のほうに移っているのかということをきれいに整理しようとすると、本当は新しい担保物権に名前を付けて、その担保物権の設定契約なのでと言うほうが説明はしやすいのではないかと も思- 25 -

っています。
○座長

ただ、今までも議論したところだけれども、仮に何らかの形で登記制度というのを設けるとしたときに、人的編成主義にならざるを得ないと仮定したときに、ある目的物についての後順位動産担保権という概念を入れると収拾がつかなくなると思うのです。後
順位担保権だと言ったりするのは話が厄介で、最初に契約した人がこういう権利を持っています。そして、その人が権利実行をしたときのおこぼれについては、そのおこぼれの地
位を、おこぼれをもらうという権利が移転されているときももちろんある。それだけ話として作っていかないと無理なのではないかと思うのです。
これはよく言われることだけれども、動産の担保制度を作って、登録制度を作って、登録料を高くすると、結局は誰もやらないということになると思うのです。極めて安くする必要があって、そのために一番大切なことは、極めて単純にするということではないかと
思 う の で す 。 UCC 型 で 、 登 記 制 度 を 安 く や っ て い ま す と い う 国 の 特 徴 と い う の は 単 純 で あるということだと思うのです。後順位があります、転担保があります、順位の譲渡がありますとか、そんなことをしていたら重くなって、お金がかかるに決まっている 。そんなものは何も考えませんという制度でないとうまくいかないのではないかと思うのです。
○Ｋ

資 料 の (1)の 、 担 保 の 負 担 付 き 譲 渡 の 話 で す が 、 そ も そ も こ の よ う な 譲 渡 を 認 め たほうがいいのか、認める実益が何かあるのか、というのがよく分かりません。
不動産の場合だと、不動産登記で抵当権の設定が公示され、目的不動産が抵当権の負担付きで譲渡されて、それによって抵当権が消えることはないので、目的物が担保の負担付きで譲渡されても、担保権者にとって特に何も問題はありません。
これに対して、動産の場合は、もともと担保の負担付きでしか譲渡できないとしても、譲受人が担保の負担のない権利を即時取得する可能性も出てくるわけです。それなのに、
本当に不動産の抵当権と同じような話にしてしまっていいのでしょうか。
仮に担保の負担付譲渡の可否がデフォルトルールなのだとすると、むしろ、当事者は、特に担保権者は、通常は譲渡を嫌がりそうな気がするのです。つまり、担保の負担付きであっても譲渡してほしくない、と思いそうな気がするのです。果たしてこれを抵当権と同じようなルールにしてしまっていいのだろうか、というのが気になりました。
○法務省

Ｋさんのご意見だと、事実として売ってしまった場合に、即時取得制度の問題になるかもしれません。即時取得が成立しないと、悪意の場合には、そもそも譲渡の効力は生じないということになるのでしょうか。
○Ｋ

そういうつもりで話しました。そのような譲渡の効力発生を認める必要がどれぐらいあるのでしょうか。担保権者側としては、即時取得の原因を作りそうなので通常は嫌がりそうな気がしますが、設定者側に、それを押してでもこういう取引をすることの実益があるのかどうかが、よく分からないのです。
○Ａ

例えば、事業譲渡とか、そういう要請があるのではないでしょうか、あまりないのでしょうか。設定者が、事業を丸ごと移転するというような、そのものを 占有移転という- 26 -

よりは入れ替わりのような取引もあるのかなと思いますが。
○Ｅ

今のお話は、機械担保とか、個別動産上の担保を前提とした議論と理解しました。

集合動産譲渡担保では、通常の営業の範囲内の処分であれば、担保の負担の外れた所有権を第三者が承継するということだと思います。個別動産ということを考えた場合には、通常は譲渡担保設定契約で、個別動産について譲渡担保権を取得した担保権者は、個別動産の対象物の譲渡というのは、担保権者による事前の承諾がない限り認めないということにしているわけです。
ただし、仮にそうなっていてもその約束を破って、設定者が第三者に対して譲渡することがあり得る。そのときに、即時取得が生じない限 り追及力を持っておくということは担保権者としては当然必要であるということだと思います。
それから、Ａさんが言われた、事業譲渡のときにはどうなのかということがありました。
事業譲渡その他で担保目的物を売却するときには、 通常の場合には、担保を同時に消して決済をするということが行われますので、結局のところ担保付きで移転するということは生じないことになります。したがって、担保付きで移転をする場合というのはどういう場合に起きるかというと、通常は設定者が担保権者に内緒で するとか、お金に困って譲渡するということで、そのときに担保権者が追及力を奪われることになると困るということなのだと思います。
○Ｊ

3 の (3)に つ い て 、 第 三 者 異 議 で や れ ば い い か ら 規 定 を 設 け な い と い う 提 案 に な っているのですけれども、ここについて一言だけすみません。先ほど申し上げたとおり、今回の立法は実行手続なり、執行手続を明確にするところに 大きな意味があると考えています。そうすると、この問題に何の条文も設けないというのは、執行ないし実行の競合の問題ですからまずいのではないか。
それでは、何らかの規定を設けるとしたときに第三者異議なのかということについてですが、担保権者に第三者異議か優先的な配当要求かを選ばせてほしいということです。なぜならば、動産は劣化が早いので、第三者異議訴訟を起こして結論が出る数か月の間に価値がゼロになってしまう可能性がある。そんなことをしているぐらいだったら、一般債権者の差し押えに委ねて、配当要求だけさせてほしい、そのほうがよほどメリットがある、という事案も十分考えられるので、ここは担保権者の選択権に任せてほしい。
債権者の属性から考えても、商社であれば、どちらかというと、私的実行したほうが良い結果が得られるかもしれないけれども、恐らく銀行などは、もう執行手続をやってもらって結構ですということは十分あり得るのではないか。特に先ほど申し上げたとおり、数箇月たったら価値がゼロになっているリスクを考えたら、もう執行手続に乗りたいということは十分考えられるので、ここは是非選択権という形で明文化して頂きたいというのが、私の所属する弁護士会での意見でした。理論的におかしい、という批判は内部でもありましたけれども、よろしくお願いします。
○Ｌ

規定を設けるべきだという点においては、今のご意見に賛成です。ご承知のとおり、- 27 -

判例は第三者異議を認めると言っているわけです。もちろん特段の事情の例外というのを残しています。その後、この特段の事情は何を指すのかということについて、かなり激しい 議 論 が あ り ま し た 。 ど ん な 場 合 で も 100％ 第 三 者 異 議 が 認 め ら れ る と い う の は 、 私 の 理
解では必ずしも多数説ではないのではないかと思います。判例もそう考えているかどうか
よく分からないところです。
その所有権が移転しているのだから、そっちが原則であって、所有権なのだから第三者異議ができるというのは当然であるから書かなくてもいいということは分からないではな
いです。しかし、あくまでも担保目的での所有権の移転であるということを言っているわ
けなので、そうだとすると、担保を目的とするにもかかわらず、担保というのは要するに債権回収を目的としているわけなので、執行手続を止める権限は本来はなくて、その執行手続から債権を回収するというのが通常の担保の規律に執行は少なくともなっているわけなのです。
そうだとすると、やはり何の規定も置かずに担保目的の所有権移転だから、当然に第三者異議が言えるということにはならないのではないかという気がします。ですから、規定は置くべきだろうと思っています。私は、法務省が整理しておられる考え方には必ずしも賛成ではありません。私的実行が重要だからといって、債権回収ができればいいはずなので 、 剰 余 主 義 を 前 提 に す れ ば 、 100％ 弁 済 が な い 限 り は そ の 物 は 売 却 で き な い は ず で す 。
無 剰 余 で 取 り 消 さ れ る は ず な の で 、 100％ 回 収 が 保 証 さ れ て い る に も か か わ ら ず 、 な お 私
的実行が上記担保の大きな利点というふうに本当に言えるのだろうか、ということも疑問です。
評価の問題は確かにあるのかもしれませんけれども、しかし評価が分からない場合には最終的に売ってみて、非担保債権を超えるような売 却でなければ、やはり取り消されるということであると思います。そこまでぎりぎり評価の問題を言う必要があるのかという気もします。しかし、実質はいずれにしろ、少なくとも規定は置くべきではないかというのが私の意見です。
○Ｉ

全体の資料作成の話なのですけれども、全般的な作りの 1 との関係が最初のほうで問題になったかと思うのです。どちらの構成でいくかというのは最初に決まったのかもしれません、あるいは最後に改めて決定するのかもしれません。何か、2 以下というのはどちらの構成であるかということではなくて、内実同士の比較と いう聞き方のように思うのです。それならそれでそういうものとして検討して、しかしどちらの構成であればどうなるのか、ということを考えて手当していくことも 1 つの案だと思うのです。それで済むのかというのも一方で気になっています。
例えば、先ほどの設定者の処分というようなところも、担保の負担付きで譲渡ができるかというのも、いずれの法律構成であるかによって、何が原則でそれを変えることになるのかとか、規定の必要性があるのかとか、多分即時取得はいずれにせよ封じられないとは思うのです。ただ、それを置くことの意味というのが、いずれの構成かによって大分変わ- 28 -

ってくるのではないかという気もするのです。
それで、とりあえず内実としては、例えば追及効があることでいいですよねとか、そういうところを決めていくということはできて、その上でどちらの構成を取ったらどういう規定が必要になってくるか、それによっては定め方も変わってくるし、意味も変わってくるという検討もできるかと思うのです。そういうやり方でやるのか、もしそれなら今のような資料の作り方になるのかと思うのです。この後、どういう方針で資料の原案が出されるのかというのが気になっています。
○法務省

一応今の資料の第 1 に関しては、2 で本案を示しております。内実についても

もちろんご議論いただいた上で、その内実を 2 の本案に従った場合にどういう規定を設けるのか、ということをお示しするという形で作っております。ただ、 2 の別案、典型担保を作った場合にはどうなりますみたいなことを、それぞれの説明の最後のほうにお示ししているという形で作ったつもりです。意図としては内実をまず決めていただいて、 ゴシッ
ク体の部分にはその内実について担保目的の取引についての規定を設けるというスタイルに従った場合にはどういうものができるか、説明の部分で、そうでない場合にどうなるのかということを書いたつもりです。
○座長

まだまだ具体的な話になって第 1 回ですので、不安定なところも多々あろうかと思います。予定した時間を超過しておりますので、次回は 6 からというよりは、本日の残りの部分でご発言がありましたら、そういうことから伺うということで進めていきたいと思います。どうも長時間ありがとうございました。

- 29 -