運送法制研究会資料

１１共同海損・船舶先取特権に関する問題点の検討
第１１共同海損
基本方針
共同海損については，ヨーク・アントワープ規則の規律のうち基本的なものを採り入れ，これと整合しない点を改めることとしてはどうか。

（補足説明）
共同海損については，実務上はヨーク・アントワープ規則（以下「ＹＡＲ」という。）に則った処理がされるのが通常であり，商法の規定が適用されることはほとんどないとされる。共同海損に関する商法の規定は任意規定であるものの，ＹＡＲが事実上の国際標準として用いられていること等を踏まえると，商法において，ＹＡＲの規律のうち基本的なものを採り入れ，これと整合しない点を改めることとしてはどうか。
（注１）昭和１０年の法制審議会の改正要綱では，「共同海損ニ関スル規定ハヨークアントワー
プ規則ヲ参酌シテ適当ニ之ヲ改正スルコト」とされている。
（注２）ＹＡＲには，１９９０年修正ＹＡＲ１９７４，ＹＡＲ１９９４，ＹＡＲ２００４等の複数の種類があるが，実務上は，いずれが最も多く用いられているか。なお，以下では，特記のない限り，ＹＡＲの条文は，ＹＡＲ１９９４のものを指す。
（注３）内航において共同海損の精算がされる例は少ないといわれ，日本海運集会所の内航運送基本契約書第２７条には，ＹＡＲ１９９４による旨の規定があるが，実務上，商法の規定の適用がある場合があるか。

２

共同海損の成立
共同海損の成立要件（商法第７８８条）に関し，船舶及び積荷その他の船舶上の財産に共同の危険があることに改めるとともに，船長に限って共同海損行為をすることができる旨の規律を削ってはどうか。

（補足説明）
商法第７８８条は，船舶及び積荷に共同の危険があることを共同海損の要件の１つとしているが，ＹＡＲ第Ａ条では，「海上冒険を共にする財産」に共同の危険があることを要件とし，定期傭船中の空船について，船舶及び燃料に関する共同海損の成立を認めている。
また，商法第７８８条は，船長が共同海損行為をすることを要件としているが，ＹＡＲ第Ａ条は，これを要件とせず，危険の種類や状況に応じた様々な処分を許容している。
そこで，これらの点につき，ＹＡＲの規律に合わせることとしてはどうか。

1

３

共同海損の分担（分担義務者）
共同海損を分担すべき者の範囲及び分担割合について，どのように考えるべきか。

（補足説明）
１

商法第７８９条及び第７９０条の現代化に際しては，ＹＡＲ第Ｇ条及び第１７条を参照しつつ，基本的な規律として，次に掲げる者がそれぞれに定める額の割合によって共同海損を分担すると整理することが考えられる。
①

船舶の利害関係人

到達の地及び時における船舶の価額②

積荷の利害関係人

次のａからｂを控除した額

ａ

陸揚げの地及び時における積荷の価額ｂ

共同海損行為の時に積荷の全部が滅失したとした場合に当該積荷の利害関係人が支払うことを要しないこととなる運送賃その他の費用③

積荷以外の船舶上の物の利害関係人④

運送人

到達の地及び時における当該物の価額次のａからｂを控除した額ａ

共同海損行為の後において有している運送賃の額ｂ

共同海損行為の時に船舶及び積荷の全部が滅失したとした場合に運送人が支払うことを要しないこととなる航海の費用その他の費用⑤
２共同海損である損害を受け，又は費用を負担した者

当該損害又は費用の額

上記②ｂ（商法第７９０条ただし書参照）について，ＹＡＲには特段の明示的な規律がないが，実務上，問題はあるか。
上記④に関し，商法第７８９条は，計算の簡略化のため，運送賃の半額に応じた割合により共同海損を分担する旨を定めているところ，ＹＡＲを参考に，上記のような規律とすることが考えられるが，その表現振りにつき，実務上，問題はあるか。

（注１）商法第７８９条は，「之ニ因リテ保存スルコトヲ得タル船舶又ハ積荷」としており，共同海損行為と保存の結果との間に因果関係を要する（因果主義）とする見解が多いが，ＹＡＲは，因果関係を必要とせず，共同海損行為の後に船舶，積荷等が残存すれば足りる（残存主義）とする。そこで，ＹＡＲの規律との整合性の観点から，因果主義を採らないことを示すことが考えられるが，どうか。
（注２）ＹＡＲ第１７条第５項は，旅客の手荷物（自家用自動車を含む。）につき共同海損を分担しないとしていることから，共同海損を分担しない財産に関する商法第７９２条本文の規律にこれらを加えることが考えられるが，どうか。

４共同海損となる損害（分担請求者）⑴ 共同海損となる損害
共同海損となる損害の範囲及び控除すべき費用について，どのように考えるべきか。

（補足説明）
商法第７９４条第１項は，共同海損行為により積荷が処分された場合でも運送賃請求権は消滅しない旨の規律（同法第７６４条第３号）を前提に，共同海損となる損害2として船舶及び積荷を掲げている。しかし，ＹＡＲ第Ａ条では，積荷以外の船舶上の物に生じた損失が共同海損とされ得る（前記２参照）ほか，ＹＡＲ第１５条では，積荷の滅失又は損傷により生じた運送賃の損失が共同海損とされ得ることが明示されており，商法とは規律を異にする。そこで，ＹＡＲの規律に合わせる観点から，商法第７６４条第３号の規律を削除するとともに，基本的な規律として，共同海損となる損害の額は，次の区分に応じ，それぞれに定める額によって算定すると整理することが考えられる。
①

船舶

到達の地及び時における船舶の価額②

積荷

陸揚げの地及び時における積荷の価額③

積荷以外の船舶上の物の所有者④

運送賃到達の地及び時における当該物の価額

共同海損行為により請求することができなくなった運送賃の額

そして，上記②及び④については，積荷の滅失等のために支払うことを要しなくなった費用を控除することが考えられる（商法第７９４条第１項ただし書，ＹＡＲ第１５条第２項参照）が，どうか。
（注１）共同海損として認められる損害等の範囲については，共同安全主義，共同利益主義及び犠牲主義の立法例があるところ，商法は，共同安全主義又は犠牲主義といわれることが多く，ＹＡＲも，原則としては共同安全主義（第Ａ条）を採っているといわれる（ただし，避難港費用等については共同利益主義に基づく例外を設けている。）ことから，現行法の規律を維持してはどうか。
（注２）ＹＡＲ第Ｃ条第３項は，共同海損行為と相当因果関係のある損害又は費用であっても，滞船料，商機の逸失及び遅延による一切の損害並びに一切の間接損害は共同海損として認容しないとしているところ，共同海損の範囲に関するＹＡＲの複雑な規律を法律上的確に明文化することには相当の困難を伴うが，どのように考えるべきか。
（注３）商法第７６４条に関連して，共同海損の規律に従い積荷を処分したり，その他航海継続の必要から積荷を処分したりした場合には，実務上，運送賃の減額の取扱いはされているか。

⑵

分担されない損害
甲板積みの積荷に生じた損害は共同海損として分担されない旨の規律（商法第７９３条第２項）について，運送契約により甲板積みが認められている場合には適用がないことを明示してはどうか。

（補足説明）
ＹＡＲでは，ＹＡＲ１９２４以後は，甲板積みの積荷についても，それが商慣習となっている場合には共同海損として認められているところ，一般に，運送契約により甲板積みが許容されている場合には，共同海損として認めるのが適当であることから，
商法第７９３条第２項を本文のように改めてはどうか。
（注１）ＹＡＲ第１９条第１項は，船舶所有者若しくはその代理人に無断で積み込んだ積荷又は船積みに際し故意に不正の表示をした積荷に生じた損害につき，共同海損として認容しないが，分担責任は免れないとする。この規律は，商法第７９３条第１項の「船荷証3券其他積荷ノ価格ヲ評定スルニ足ルヘキ書類ナクシテ船積シタル荷物…ニ加ヘタル損害」に包含されると見る余地もあるが，分かりやすさの観点から，ＹＡＲの規律に合わせることとしてはどうか。
（注２）商法第７８８条第２項は，共同の危険が過失によって生じた場合に，利害関係人の過失者に対する求償を妨げないとする（ＹＡＲ第Ｄ条と同旨）が，補足説明の考え方と同様に，この「過失」は，運送契約により責任を負うような過失（航海過失免責となる場合は含まない。）を意味すると考えられる（ハンブルク・ルールズ第２４条第２項参照）。

５

消滅時効
共同海損によって生じた債権の消滅時効（１年）の起算点につき，共同海損の計算が終了した日であることを明示してはどうか。

（補足説明）
商法第７９８条は，共同海損によって生じた債権の消滅時効の起算点を明示していないところ，一般に，共同海損の計算が終了した日と解されており，これを明確化することが考えられるが，どうか。
（注１）ＹＡＲ２００４第２３条⒜は，期間の制限に関する国内法上の強行規定が適用される場合を除き，共同海損精算書の発行日から１年，航海が終了した時から６年という２つの期間制限を設けている。もっとも，ＹＡＲ２００４はほとんど普及していないとの指摘もあるところ，現行法の規律に問題は生じているか。
（注２）ドイツでは１年の消滅時効を設けており，イギリスでは損害発生時から６年，アメリカでは航海終了時から６年又は４年（州による）の期間制限が設けられているようである。なお，ＹＡＲ２００４の採択に際し，我が国は，時効の規律は国内法に委ねるべきであるとして，第２３条につき反対意見を表明している。

６

準共同海損
船舶が不可抗力により発航港等において碇泊をするために要する費用について共同海損に関する規定を準用する商法第７９９条を削除することについて，どのように考えるべきか。

（補足説明）
商法第７９９条は，船舶が不可抗力（検疫，公的処分等）により碇泊を余儀なくされた場合について，当該不可抗力が船舶及び積荷に対する共同の危険に当たるとはいい難い（単独海損に当たる）ものの，その碇泊費用を船舶所有者だけが負担することは酷であるとして，共同海損に関する規定を準用している。
この規律については，一般法理によれば，不可抗力によって支出した費用はその者の負担となるのが原則であること，船舶所有者は，不可抗力の発生を想定して運賃を定め，特約し，保険に付すれば足りること等から適当でない旨の見解があり，ドイツ
でも，２０１３年の商法改正において，準共同海損は実務上の意義に乏しいとして同旨の規定を削除している。
そこで，本文のとおり改めることが考えられるが，実務上，問題があるか。

4

第２船舶先取特権（前注）
以下では，船舶の先取特権及び抵当権に関する１９２６年，１９６７年又は１９９３年の国際条約をそれぞれ「２６年条約」，「６７年条約」又は「９３年条約」という。

１

船舶先取特権を生ずる債権（総論）
船舶先取特権を生ずる債権について，商法の現代化に当たり，どのように考えるべきか。

（補足説明）
１

船舶先取特権を生ずる債権については，商法制定当初は，現行商法が規定するもののほか，委付が許された債権（船員の職務執行に起因する損害賠償請求権）も対象とされていた（改正前の商法第８４２条第９号）。
その後，昭和３２年には，国際海上物品運送法の制定に際し，傭船者が第三者と再運送契約をした場合における運送品に関する損害に基づく一定の債権について船舶先取特権が認められた（同法第１９条。これは，再運送契約の履行責任を船舶所有者に負わせる商法第７５９条を準用しない代わりの措置とされる。）。
昭和５０年には，船舶の所有者等の責任の制限に関する法律（以下「船主責任制限法」という。）の制定に際し，委付主義から金額責任主義に移行し，商法第８４２条第９号の規定は削除されたが，責任制限の対象となる債権につき船舶先取特権が認められた（船主責任制限法第９５条。船舶油濁損害賠償保障法第４０条も同様）。
このように，我が国においては，少なくとも船舶先取特権を生ずる債権を限定する方向での改正はされていない。

２

これに対し，９３年条約は，船舶先取特権が公示されず船舶金融の妨げになるため，その範囲を狭めるべきであること，契約債権については保険により損失を補塡し得ること等から，商法第８４２条第６号及び第８号に相当する債権（船用品供給による債権等）には先取特権を認めていない。また，諸外国においても，契約債権については，船舶先取特権を認めるものの抵当権に劣後するという法制や，船舶先取特権を認めないという法制がある。さらに，船舶先取特権を認めない場合に留置権を認める法制もある。
我が国の船舶金融の実務では，金融機関は，船舶建造の際の融資に当たり，船舶先取特権が主張される危険性を考慮しておらず，後日，船舶先取特権が主張された場合には船主が自己資金で対応しているため，抵当権を実行した実例に乏しいとの意見もあるが，上記の検討につき考慮すべき事情には，他にどのようなものがあるか。
３

上記を踏まえ，船舶先取特権を生ずる債権の範囲を９３年条約に近付けるか，それとも基本的に現行法を維持すべきかについて，検討する必要がある。
（注）昭和１０年の法制審議会の改正要綱では，「船舶債権ニ関スル規定ハ海上先取特権及ビ抵当権ニ付テノ規定ノ統一ニ関スル条約ヲ参酌シテ適当ニ之ヲ改正スルコト」とされている。

5

２

船舶先取特権を生ずる債権（各論）⑴ 商法第８４２条各号に規定する債権について
ア 「航海継続ノ必要ニ因リテ生シタル債権」（同条第６号）及び「船舶カ其売買又ハ製造ノ後未タ航海ヲ為ササル場合ニ於テ其売買又ハ製造並ニ艤装ニ因リテ生シタル債権及ヒ最後ノ航海ノ為メニスル船舶ノ艤装，食料並ニ燃料ニ関スル債権」（同条第８号）について，どのように考えるべきか。

（補足説明）
かつて，船主が船舶を担保に資金を借り入れ，船舶が目的地に到着した場合には利息を付けて借入金を返済するが，到達しなかった場合には元本・利息の支払義務を免れるという契約（冒険貸借）が行われ，貸主には船舶に対する優先権が認められていた。商法第８４２条第６号及び第８号の船舶先取特権はその名残といわれるが，金融業等の発達や通信技術の発展に伴い冒険貸借は利用されなくなり，これらの船舶先取特権を認める必要性は少ないと指摘されている。また，６７年条約以後の条約は，契約債権につき，抵当権に優先する船舶先取特権を認めていない。
そこで，商法第８４２条第６号及び第８号について，抵当権に劣後する船舶先取特権とすることや，船舶先取特権を認めない（留置権の限度で保護する）ことも考えられるが，どうか。その前提として，例えば，船舶の燃料の代金債権に船舶先取特権を認めない場合に，実務上，不都合が生ずるか。また，船舶の建造費や修繕費については，留置権が成立し得るが，船舶先取特権を認めない場合に，実務上，不都合が生ずるか。
（注１）９３年条約の審議過程では，船用品供給業者に船舶先取特権を与えるべきかどうかにつき，これを否定する北欧諸国と，信用力に乏しい船舶運行会社の状況に照らし（劣後的にせよ）船舶先取特権を認めるべきと主張する米国・日本・イタリア等の意見が対立したが，規定は設けられなかった。なお，９３年条約は，各国において，同条約に規定する債権以外にも抵当権に劣後する船舶先取特権を定めたり，船舶の修繕費等の債権に留置権を認め，船舶先取特権には劣後するが，抵当権には優先することを定めたりすることを許容している。
（注２）イギリスでは，船籍港外で供給された航海必需品の提供者の債権，修繕・造船・艤装に関する債権については，statutory right in rem が生ずるが，登記されたモーゲージには劣後する。アメリカでも，航海必要品や修繕に係る債権等については，船舶先取特権が生ずるが，優先的船舶モーゲージには劣後する。
ドイツや韓国では，商法第８４２条第６号及び第８号の船舶先取特権は，認められていない。

イ「雇傭契約ニ因リテ生シタル船長其他ノ船員ノ債権」に関する規律（商法第８４２条第７号及び第８４７条）について，どのように考えるべきか。

（補足説明）

6

本文イの債権に船舶先取特権を認めたのは，船員の賃金の確保という社会政策的考慮によるとされるところ，各条約や諸外国と比べて船舶先取特権の順位が低いことから，その順位を維持すべきかどうか，検討する必要がある。また，９３年条約では，上記債権の発生時ではなく，船員の雇止めの時を船舶先取特権の除斥期間（１年）の起算点としているが，どのように考えるか。
これらの検討の前提として，実務上，船員に対し，どの程度の期間について給料等の未払があり得るか。

ウ

その他の商法上の船舶先取特権について，見直すべきものはあるか。

（補足説明）
１「船舶並ニ其属具ノ競売ニ関スル費用及ヒ競売手続開始後ノ保存費」（第８４２条第１号）及び「最後ノ港ニ於ケル船舶及ヒ其属具ノ保存費」（同条第２号）について
は，６７年条約以後の条約では船舶先取特権が認められていない上，競売の手続費用等として優先弁済を受け得る範囲で保護すれば足りるとも考えられること等から，これらの規定を削除することが考えられるが，どうか。
２「水先案内料及ヒ挽船料」（同条第４号）のうち，曳船料については，各条約では船舶先取特権が認められていないが，どのように考えるべきか。
３「救助料及ヒ船舶ノ負担ニ属スル共同海損」（同条第５号）のうち，共同海損分担請求権については，船舶保険から支払を受け得ること等から，９３年条約では船舶先取特権は認められていない一方で，これを船舶先取特権の対象とする法制もあるとこ
ろ，どのように考えるべきか。

⑵

船主責任制限法第９５条について
船主責任制限法第９５条の船舶先取特権に代えて，①船舶の運航に直接関連して生ずる人身損害に基づく債権に船舶先取特権を認めること，②財産上の損害のうち，船舶の運航に直接関連して生ずる物（運送品及び手荷物を除く。）の滅失又は損傷による損害に基づく債権（不法行為に基づくものに限る。）に限り船舶先取特権を認めることについて，どのように考えるべきか。

（補足説明）
１

船主責任制限法は，船舶上で又は船舶の運航に直接関連して生ずる人身損害に基づく債権を制限債権としつつ，船舶先取特権を認めている（同法第９５条，第３条第１項第１号）が，自船の旅客及び被用者の人身損害に基づく債権については，制限債権から除外し，船舶先取特権を認めていない（同法第３条第４項，第４条）。旅客等の保護を考慮すると，各条約や諸外国と同様に，制限債権か否かを問わず，船舶の運航に直接関連して生ずる人身損害に基づく債権に船舶先取特権を認めることが考えられるが，どうか。

２

財産権侵害に基づく債権について，船主責任制限法は，①船舶上で又は船舶の運航に直接関連して生ずる当該船舶以外の物の滅失又は損傷による損害に基づく債権，②

7

延着損害に基づく債権，③船舶の運航に直接関連して生ずる権利侵害に基づく債権に船舶先取特権を認めている（同法第９５条第１項，第３条第１項第１号から第３号まで）。
他方，９３年条約では，財産権侵害に基づく債権のうち，船舶の運航から生ずる物的な滅失又は損傷（運送品及び手荷物の滅失又は損傷を除く。）による不法行為に基づく債権に限り先取特権と認めており，契約債権（不法行為債権であっても，下請運送の場合における荷主の実運送人に対する債権は，同様に取り扱う。）や，延着損害又は権利侵害に基づく債権に，船舶先取特権を認めていない。
そこで，９３年条約と同様の規律に改めることが考えられるが，どうか。
（注）船主責任制限法は，制限債権を生ずべき損害の防止措置により生ずる損害に基づく債権等で海難救助の要件に該当しないものについても，船舶先取特権を認めている（同法第３条第１項第４号，第５号，第４条）。しかし，これらについて，９３年条約では，船舶先取特権を認めていないため，同条約と同様の規律に改めることが考えられるが，どうか。

３船主責任制限法の船舶先取特権は商法の船舶先取特権に劣後するという現行法の順位について，どのように考えるべきか。この点について，条約や諸外国では，我が国と異なり，少なくとも人身損害に係る船舶先取特権の順位は高い。

（注）９３年条約では，人身損害に基づく債権は第２順位と，財産上の損害に基づく債権は第５順位とされている。

⑶

国際海上物品運送法第１９条第１項について
再運送契約において一定の場合に荷送人等に船舶先取特権を認める規律について，どのように考えるべきか。

（補足説明）
国際海上物品運送法では，商法第７５９条を準用せず，再運送契約の荷送人等は船舶所有者に対し直接の履行請求権を有しないとされたところ，①船舶所有者による通常の運送の場合に荷送人等が船舶先取特権を有することとの均衡を取るべきこと，②船荷証券統一条約では対物訴訟制度がある国を前提に，船舶に対する権利行使を認めており，同様の効果をもたらすことが同条約の趣旨に沿うこと等から，再運送契約の場合に，運送品に関する損害で船長の職務に属する範囲内で生じたものに係る賠償請求権について，船舶先取特権が認められた（国際海上物品運送法第１９条第１項）。
前記のように，契約債権については保険により損失を補塡し得ること等から，同法の船舶先取特権につき疑問視する考え方もあるが，どのように考えるべきか。その前提として，実際に，この規定を根拠に船舶先取特権が主張される事例は，どの程度あるのか。
（注）ドイツでは，１９７４年の商法改正に際し，契約債権に船舶先取特権を付与しないという６７年条約に合わせ，国際海上物品運送法第１９条第１項と同旨の規定を削除した。

３

船舶先取特権の目的について（商法第８４２条）
船舶先取特権の目的については，船舶及び属具に限ることとし，未収運8送賃を削除することについて，どのように考えるか。
（補足説明）
商法では，船舶先取特権の目的として未収運送賃を掲げているが，６７年条約では削除された。これは，１９５７年に成立した海上航行船舶の所有者の責任の制限に関する国際条約で金額責任主義が採られ，債権者は船舶所有者の全財産に対し強制執行が可能となったため，運送賃請求権の上に優先権を認める必要性が低下したこと等による。
また，運送賃請求権に対する船舶先取特権には追及効がないという見解が有力であるところ，運送賃請求権の譲渡によって，容易に船舶先取特権による追及を免れるという問題があるし，これを避けるために運送賃請求権の譲渡制限を法定すること（保険法第２２条第３項参照）は，過剰な規制と考えられる。そこで，船舶先取特権の目的から未収運送賃を削除することが考えられるが，どうか。その前提として，未収運送賃に船舶先取特権が行使される場合は，どの程度あるか。
（注１）国際海上物品運送法第１９条第１項の船舶先取特権（上記２(3)参照）も，運送賃を目的とはしていない。
（注２）数回の航海について生じた船舶先取特権間の順位は，後の航海によって生じたものが優先する（商法第８４４条第３項）が，これは，船舶先取特権の目的に運送賃が含まれ，順位が航海単位で決定されることによるものであり，船舶先取特権の目的から運送賃を除外した６７年条約やドイツ商法では，この規律が削除されている。そこで，同項を削除し，航海の順序を問わず，商法第８４２条各号の順位に従うこととすることが考えられるが，どうか。
また，このような改正をする場合には，救助料（及び共同海損）について，救助を促進する等の目的から，６７年条約以後の条約と同様に，救助等の作業前に生じていた他の船舶先取特権に優先する旨の規律を新設することが考えられるが，どうか。
（注３）９３年条約は保険金請求権に対する物上代位を否定しているところ，我が国では，民法第３０４条の解釈として，これを肯定する見解が有力である（大審院大正２年７月５日判決・民録１９輯６０９頁）。物上代位制度は，フランスには存在せず，ドイツでは，抵当権に基づくものはあるものの先取特権に基づくものはないなど，各国により取扱いが異なるが，現在の実務において，不都合はあるか。

４

船舶先取特権の消滅事由
一定の場合に船舶先取特権の追及効を制限する規律について，見直すべき点はあるか。

（補足説明）
船舶が譲渡された場合に，譲受人の公告に対して一定期間内に申出をしないときは船舶先取特権が消滅する旨の規律について，各条約には同旨の規定はないところ，当該規律を存続すべきか検討する必要がある。その前提として，当該規定に基づき船舶先取特権を消滅させることはあるか。
（注）ドイツでは，本文と同旨の規定があったが，１９７４年の商法改正に際し，船舶債権者9権の数が減少すること，従前から実務上の意義に乏しかったこと等から，これを削除している。これに対し，フランスでは，船舶が譲渡された場合は，所有権移転の公示後２か月が経過した時に，船舶先取特権が消滅するとされている。

５

船舶賃貸借における先取特権について
商法第７０４条第２項の規律について，見直すべき点はあるか。

（補足説明）
１

商法第７０４条第２項は，船舶賃借人が商行為をする目的で船舶を航海の用に供したときは，船舶の利用につき生じた先取特権は船舶所有者に対しても効力を生ずる旨を定めているところ，判例によれば，この先取特権には，商法所定の船舶先取特権のほか，民法上の先取特権も含まれるとされる（最高裁平成１４年２月５日第一小法廷
決定・判例時報１７８７号１５７頁）。
この判例は，船舶安全法上の法定検査に伴い必要となった修繕費に関する事案であるが，商法第８４２条第６号の「航海継続ノ必要ニ因リテ生シタル債権」としては船舶先取特権は成立しないものの，民法第３２０条の動産保存の先取特権が成立することを前提に，商法第７０４条第２項の趣旨につき，「賃借人が船舶を所有している場合と同様の効力を認めることによって債権者を保護しようとするもの」と判示して，上記の判断を示した。
仮に，商法第７０４条第２項の先取特権は民法上の先取特権を含まないとすると，例えば，修繕業者は，注文者がその船舶の賃借人か否かを調査し，賃借人である場合には修繕費の支払を担保する措置を講ずる必要に迫られると考えられるが，この判例の結論によれば，そのような事態を回避することができる（前記２⑴アにおいて船用品の供給に船舶先取特権を認めない場合には，航海途中の燃料供給業者も同様である。）。

２

他方，この判例に対しては，①商法第７０４条第２項の先取特権は，債務者以外の所有物に対して成立する点で，海商法に特有な法理であること，②船舶先取特権は１年で消滅するのに，民法上の先取特権はより長期の消滅時効に服するため，長期間先取特権が付着した状態が継続し，差押え等を受ける船舶所有者の負担が重過ぎること，③現在は，融資者が形式上船舶の共有持分を取得するような船舶金融の形態もあるところ，商法第７０４条第２項の先取特権の範囲を広く解すると，上記船舶金融に悪影響を及ぼすこと等の理由から，その結論に反対する考え方がある。

３以上を踏まえ，現行法を維持することについて，どのように考えるべきか。船舶先取特権を生ずる債権の見直しの在り方，船舶金融の実務，決定後の事情変更の有無等を踏まえ，検討する必要がある。

10