論文式試験問題集
［民法］

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［民法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ａは早くに妻と死別したが，成人した一人息子のＢはＡのもとから離れ，音信がなくなっていた。Ａは，いとこのＣに家業の手伝いをしてもらっていたが，平成２０年４月１日，長年のＣの支援に対する感謝として，ほとんど利用していなかったＡ所有の更地（時価２０００万円。以下「本件土地」という。）をＣに贈与した。同日，本件土地はＡからＣに引き渡されたが，本件土地の所有権の移転の登記はされなかった。
２．Ｃは，平成２０年８月２１日までに本件土地上に居住用建物（以下「本件建物」という。）を建築して居住を開始し，同月３１日には，本件建物についてＣを所有者とする所有権の保存の登記がされた。
３．平成２８年３月１５日，Ａが遺言なしに死亡し，唯一の相続人であるＢがＡを相続した。Ｂは，Ａの財産を調べたところ，Ａが居住していた土地建物のほかに，Ａ所有名義の本件土地があること，また，本件土地上にはＣが居住するＣ所有名義の本件建物があることを知った。
４．Ｂは，多くの借金を抱えており，更なる借入れのための担保を確保しなければならなかった。
そこで，Ｂは，平成２８年４月１日，本件土地について相続を原因とするＡからＢへの所有権の移転の登記をした。さらに，同年６月１日，Ｂは，知人であるＤとの間で，１０００万円を借り受ける旨の金銭消費貸借契約を締結し，１０００万円を受領するとともに，これによってＤに対して負う債務（以下「本件債務」という。）の担保のために本件土地に抵当権を設定する旨の抵当権設定契約を締結し，同日，Ｄを抵当権者とする抵当権の設定の登記がされた。
５．ＢＤ間で【事実】４の金銭消費貸借契約及び抵当権設定契約が締結された際，Ｂは，Ｄに対し，本件建物を所有するＣは本件土地を無償で借りているに過ぎないと説明した。しかし，Ｄは，Ｃが本件土地の贈与を受けていたことは知らなかったものの，念のため，対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価し，Ｂに対する貸付額を決定した。
〔設問１〕
Ｂが本件債務の履行を怠ったため，平成２９年３月１日，Ｄは，本件土地について抵当権の実行としての競売の申立てをした。競売手続の結果，本件土地は，Ｄ自らが９５０万円（本件債務の残額とほぼ同額）で買い受けることとなり，同年１２月１日，本件土地についてＤへの所有権の移転の登記がされた。同月１５日，Ｄが，Ｃに対し，本件建物を収去して本件土地を明け渡すよう請求する訴訟を提起したところ，Ｃは，Ｄの抵当権が設定される前に，Ａから本件土地を贈与されたのであるから，自分こそが本件土地の所有者である，仮に，Ｄが本件土地の所有者であるとしても，自分には本件建物を存続させるための法律上の占有権原が認められるはずであると主張した。
この場合において，ＤのＣに対する請求は認められるか。なお，民事執行法上の問題については論じなくてよい。
【事実（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
６．平成３０年１０月１日，Ｃは，本件土地の所有権の移転の登記をしようと考え，本件土地の登記事項証明書を入手したところ，ＡからＢへの所有権の移転の登記及びＤを抵当権者とする抵当権の設定の登記がされていることを知った。
〔設問２〕

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平成３０年１１月１日，Ｃは，Ｂに対し，本件土地の所有権移転登記手続を請求する訴訟を，Ｄに対し，本件土地の抵当権設定登記の抹消登記手続を請求する訴訟を，それぞれ提起した。
このうち，ＣのＤに対する請求は認められるか。

担当：予備試験合格者

早川大智
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令和元年予備試験民法 参考答案
設問１
１

ＤのＣに対する、所有権に基づく返還請求権としての建物収去土地明渡請求は認められるか。
（１）まず、Ｄは、Ａから本件土地を相続（民法（以下略）896 条本文）したＢから本件土地上に抵当権の設定を受けている。そして、Ｄは、その後の競売手続において自ら本件土地を買い受け、本件土地を所有している。また、Ｃは、本件土地上に本件建物を所有して、本件土地を占有している。
（２）これに対して、Ｃは、Ａから本件土地を贈与されているため、自らが本件土地の所有者であると反論することが考えられる。もっとも、Ｄは、「第三者」（177 条）にあたると考えられるところ、その後の競売手続によって、本件土地について所有権登記を具備しているため、確定的にＤが所有者となっているのではないか。
「第三者」（177 条）とは、物権変動の当事者若しくはその包括承継人以外の者であって、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者をいう。
本件でみるに、Ｄは、相続によりＡを包括承継したＢから、本件土地についての抵当権の設定を受けている。そして、競売手続によって、本件土地の所有権を取得している。
したがって、Ｄは、Ｃの登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者であり、「第三者」にあたる。
よって、Ｄは、競売手続によって、本件土地の所有権を取得し、所有権移転登記も具備しており、確定的に本件土地の所有者となっているため、Ｃの上記反論は認められない。
（３）さらに、Ｃは、本件建物につき法定地上権（388 条前段）が成立するため、本件建物の所有を目的とする本件土地の占有権原を有すると反論することが考えられる。
ア

本件土地上に抵当権が設定された際、Ｃは、本件建物及び本件土地を所有していたが、本件土地の登記名義はＢとなっていた。そこで「同一の所有者に属する」といえるか。実体
法上、所有者が同一であるだけでなく、登記名義が同一であることまで必要であるか問題となる。
同条の趣旨は、建物の収去を余儀なくされるという社会経済上の不利益を防止することにあるところ、かかる趣旨は、登記名義が異なっている場合においても妥当する。
そこで、「同一の所有者に属する」というには、実体法上、建物と土地の所有者が同一であれば足り、登記名義が同一であることまでは必要ないと解する。
本件では、「土地…につき抵当権が設定」された際、本件土地及び本件建物は、「同一の所有者」であるＣに「属する」といえる。
なお、かかる結論をとっても、Ｄは対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価し、Ｂに対する貸付額を決定していたため、Ｄに不利益は生じない。
イ

そして、抵当権が「実行」され、本件土地の所有者はＤ、本件建物の所有者はＣとなっているため、「所有者を異にするに至った」といえる。
ウ

したがって、本件建物について法定地上権がするため、Ｃの上記反論は認められる。

２

よって、Ｄの上記請求は認められない。

設問２
１

ＣのＤに対する、所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請

求は認められるか。
（１）まず、Ｃは本件土地の所有者であるＡから贈与を受けているため、本件土地を所有している。また、本件土地上にＤ名義の抵当権設定登記が存在している。
しかし、設問１同様、Ｄは「第三者」（177 条）にあたるため、Ｃは本件土地の所有権をＤに対して対抗することはできず、Ｃの上記請求は認められないとも思える。
（２）もっとも、Ｃによる本件土地の時効取得（162 条２項）により、Ｄの抵当権は消滅しないか（397 条）。
ア

まず、本件土地はＣの自己物であり、「他人の物」とはいえないとも思えるが時効取得が認められるか。
時効制度の趣旨は、永続した事実状態の尊重や真実の立証の困難性の救済にあるが、かかる趣旨は、自己物についても妥当する。
そこで、「他人の物」であることは時効取得の要件ではなく、自己物の時効取得は認められると解する。
イ

そして、Ｃは、平成 20 年８月 21 日から「十年間」占有している。また、かかる占有は「所有の意思をもって」、「善意」で「平穏」に、かつ「公然」と行われていることが推定される（186 条１項）ところ、本件では、かかる推定を覆す事情は存在しない。加えて、Ｃは所有権を有していたＡから贈与を受け、本件土地の占有を開始しているため、Ｃは本件土地が自己の所有物であると信じたことについて無過失である。
ウ

したがって、Ｃが援用の意思表示（145 条）をした場合は、本件土地の時効取得が認められる。そして、取得時効は原始取得であって、その反射として本件の抵当権は当然に消滅する。
エ

もっとも、Ｃによる本件土地の時効取得は、登記なくして「第三者」であるＤに対抗できないのではないか。
占有者からみて時効完成前の権利者は、時効取得者との関係で物権変動の当事者と同視できるため、対抗関係に立たない。
そのため、時効取得者は、登記なくして時効完成前の権利者に対抗することができると解する。
したがって、時効取得者であるＣは、登記なくしてＤに対抗することができる。
２

よって、Ｃの上記請求は認められる。

以上
予備試験合格者 早川 大智令和元年予備試験民法 解説レジュメ
第１ 出題趣旨設問１は，同一不動産をめぐって多重の取引がされた事案を題材として，不動産物権変動の優劣に関する基本的な知識・理解を問うとともに，事案に即した分析能力や法的思考力を試すものである。解答に当たっては，所有権に基づく物権的返還請求権の各要件を検討する必要があり，特に，抵当権設定と贈与による所有権移転との対抗関係を丁寧に説明することが求められる。また，Ｃの占有権原の有無については，法定地上権の成否が特に問われるが，その制度趣旨や事案に現れている諸事情を踏まえて検討することが求められる。設問２
は，不動産が１０年間以上占有された事案を題材として，取得時効の要件に関する基本的な知識・理解を問うとともに，取得時効の効果等について，事案に即した分析能力を試すものである。解答に当たっては，所有権に基づく妨害排除請求権の各要件を検討する必要があるが，短期取得時効の各要件について当てはめを行った上で，取得時効の効果は抵当権の消滅を伴うものであるのか，仮に消滅を伴う場合にはこれを主張するために登記が必要となるのかなどについて論じることが求められる。

第２ 設問１について
１

所有権に基づく物権的返還請求権について・まず、問題文の「Ｄが、Ｃに対し、本件建物を収去して本件土地を明け渡すよう請求する訴訟を提起した」という部分から、ＤのＣに対する請求は、所有権に基づく返還請求権としての建物収去土地明渡請求であると考えられる（なお、正確な訴訟物は、通説の旧１個説に立てば、所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権である）。
・次に、所有権に基づく返還請求権としての建物収去土地明渡請求の要件を検討すると、その要件（請求原因）は以下の２つである。
① Ｄが、本件土地を所有していること② Ｃが、本件土地上に本件建物を所有して、本件土地を占有していること・これを本件でみると、Ｄは、Ａから本件土地を相続（民法（以下略）896 条本文）したＢから本件土地上に抵当権の設定を受けている。そして、Ｄは、その後の競売手続において自ら本件土地を買い受けたため、本件土地を所有しているといえる（①）。
・また、Ｃは、本件土地上に本件建物を所有して本件土地を占有している（②）。
⇒したがって、Ｄの請求は、認められるとも思える。
２

177 条の「第三者」について

・上記のＤの請求に対して、Ｃは、２つの反論をしていることが問題文から読み取れる。１つめは、「Ｃは、Ｄの抵当権が設定される前に、Ａから本件土地を贈与されたものであるから、自分こそが本件土地の所有者である」というものである。この反論は、要件①を争うもの（請求原因①を否認するもの）であると考えられる。
・かかる反論の妥当性を検討すると、まず、Ｂは、Ａの包括承継人であるから、Ａから本件土地の贈与を受けたＣと、Ａの包括承継人であるＢから抵当権の設定を受けたＤは、対抗関係（177 条）に立つことになる。そのため、抵当権設定登記を先に備えたＤが、Ｃに優先する。そして、その後の競売手続によって、Ｄは、自ら本件土地を買い受け、その所有権移転登記も具備しているため、Ｄは、本件土地の所有権を確定的に有しており、Ｃに対して所有権を主張することができる。
⇒したがって、Ｃの１つめの反論は失当である。
３

法定地上権の成否について

・反論の２つめは、「仮に、Ｄが本件土地の所有者であるとしても、自分には本件土地を存続させるための法律上の占有権原が認められるはずである」というものである。この反論は、本件建物につき法定地上権（388 条前段）が成立するため、本件建物の所有を目的とする本件土地の占有権原を有するというもの（占有権原の抗弁）であると考えられる。
・では、法定地上権が成立するか。法定地上権が成立するには、388 条前段から以下の要件が必要となる。
① 「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する」こと② 「その土地又は建物につき抵当権が設定され」たこと③ 「その実行により所有者を異にするに至った」こと
・本件において各要件が充足されるかを検討すると、要件①の充足が特に問題となる。具体的には、本件土地上に抵当権が設定された際、Ｃは、本件建物及び本件土地を所有していたが、本件土地の登記名義はＢとなっていたため、かかる場合でも「同一の所有者に属する」といえるのか問題となる。
・この点について、参考判例（最判昭和 48・９・18）は、「土地とその地上建物が同一所有者に属する場合において、土地のみにつき抵当権が設定されてその抵当権が実行されたときは、たとえ建物所有権の取得原因が譲渡であり、建物につき前主その他の者の所有名義の登記がされているままで、土地抵当権設定当時建物についての所有権移転登記が経由されていなくとも、土地競落人は、これを理由として法定地上権の成立を否定することはできないものと解するのが相当である。」と述べている。その理由については、「民法三八八条本文は、「…」と規定するが、その根拠は、…競売により土地と建物が別人の所有に帰した場合は建物の収去を余儀なくされるが、それは社会経済上不利益であるから、これを防止する必要があるとともに、このような場合には、抵当権設定者としては、建物のために土地利用を存続する意思を有し、抵当権者もこれを予期すべきものであることに求めることができる。してみると、建物につき登記がされているか、所有者が取得登記を経由しているか否かにかかわらず、建物が存立している以上これを保護することが社会経済上の要請にそうゆえんであつて、もとよりこれは抵当権設定者の意思に反するものではなく、他方、土地につき抵当権を取得しようとする者は、現実に土地をみて地上建物の存在を了知しこれを前提として評価するのが通例であり、競落人は抵当権者と同視すべきものであるから、建物につき登記がされているか、所有者が取得登記を経由しているか否かにかかわらず、法定地上権の成立を認めるのが法の趣旨に合致するのである。」と述べている。
・判例を知っていれば、判例が述べたとおりに論じればよいが、この判例は百選判例でもないので、知っている人は多くないと考えられる。そのため、現場において自分で論理を考えて論じる必要がある。
・現場思考の方法の一つとしては、条文の趣旨を考え、本件においてもそれが妥当するか否かを論じる方法がある。本件では、388 条の趣旨は、建物の収去を余儀なくされるという社会経済上の不利益を防止することにあるところ、かかる趣旨は、登記名義が異なっている場合においても妥当するといえる。そのため、「同一の所有者に属する」というには、実体法上、建物と土地の所有者が同一であれば足り、登記名義が同一であることまでは必要ないと解することができる。
・なお、かかる結論をとっても、Ｄは対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価し、Ｂに対する貸付額を決定しており、Ｄに不利益は生じないため、結論の妥当性は図られているといえる。
・そして、要件②及び③も充足している。
⇒したがって、法定地上権が成立するため、Ｃの２つめの反論は妥当である。
⇒よって、Ｄの上記請求は認められない。
第３ 設問２について
１

所有権に基づく妨害排除請求権について・設問１同様、問題文の「Ｃは、…Ｄに対し、本件土地の抵当権設定登記の抹消登記手続を請求する訴訟を…提起した」という部分から、ＣのＤに対する請求は、所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求であると考えられる。
・次に、所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求の要件を検討
すると、その要件（請求原因）は以下の２つである。
① Ｃが本件土地を所有していること② 本件土地についてＤ名義の抵当権設定登記が存在すること・これを本件でみると、Ｃは本件土地の所有者であるＡから贈与を受けているため、本件土地を所有している（①）。また、本件土地上についてＤ名義の抵当権設定登記が存在している（②）
。

・もっとも、設問１同様、Ｄは「第三者」（177 条）にあたるため、Ｃは本件土地の所有権をＤに対して対抗することはできず、Ｃの上記請求は認められないのが原則である。
２

時効取得について・そこで、Ｃとしては、取得時効の完成（162 条２項）を主張して、抵当権の消滅を主張（397条）すると考えられる。
・短期取得時効の要件を整理すると以下のようになる。
① 10 年間の占有② 所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と③ 他人の物
④ 善意
⑤ 無過失
⑥ 援用の意思表示（145 条）
・本件で要件が充足されるか検討すると、まず①について、Ｃは平成 20 年８月 21 日から、本件土地上に本件建物を建築して居住しているところ、訴訟を提起したのは平成 30 年 11 月１日であるから、10 年間の占有が認められる。また、②及び④は 186 条１項により推定されるところ、本件ではかかる推定を覆す事情はない。そして、⑤について、Ｃは所有権を有していたＡから贈与を受け、本件土地の占有を開始しているため、Ｃは本件土地が自己の所有物であると信じたことについて無過失である。
・もっとも、本件土地はＣの自己物であるため、③「他人の物」といえるか問題となる。この点について、時効制度の趣旨は、永続した事実状態の尊重や真実の立証の困難性の救済にあるが、かかる趣旨は、自己物についても妥当する。そこで、「他人の物」であることは時効取得の要件ではなく、自己物の時効取得も認められると解することができる。
⇒したがって、Ｃが⑥援用の意思表示をした場合は、Ｃの本件土地の時効取得が認められることになる。
・なお、取得時効の効果は抵当権の消滅を当然に伴うものであるのか問題となるが、通説によれば、取得時効は原始取得であって、その反射として当該不動産に設定されていた抵当権は当然に消滅すると解され、397 条はそのことを確認的に定めたものであるとされる。
３

時効完成前の第三者について・さらに、Ｃによる本件土地の時効取得は、登記なくして「第三者」であるＤに対抗できるか問題となる。
・この点について、占有者からみて時効完成前の権利者は、時効取得者との関係で物権変動の当事者と同視できるため、対抗関係に立たない（＝Ｄは「第三者」でないということ）。
そのため、時効取得者は、登記なくして時効完成前の権利者に対抗することができると解す

る。
⇒したがって、時効取得者であるＣは、登記なくしてＤに対抗することができる。
⇒よって、Ｃの上記請求は認められる。
予備試験合格者 早川 大智過去問ABCゼミ「民法」

優秀答案
回答者：T.
G.

紐〜の紐〜の登のの〜〜〜

同 《 競識 には 気 けています〜

物板変動 が 意思示で 行 われるからとい ?

当然 に 登記 がなくてもに属 する目一 の 所有者、とえるかは 疑問 です

のに人同様〜の〜の趣旨 が 妥当 するため
wwhm、

拍 をす 事情 がなことも指摘 しまょう

0〜〜の〜〜の答案作成お疲れ様でした。良く書けていると思いますが、論述が少し冗長なところがあるので、簡潔に書く意識を持てると良いと思います。

過去問 ABC ゼミ「民法」

優秀答案
回答者

T.G.

第１

設問１

１．DのCに対する請求の根拠は、本件土地の所有権（民法（以下法名略）206条）に基づく返還請求権である。そのため、本請求が認められるためには、①
本件土地の所有権がDに帰属すること、および②Cによる占有侵奪の事実が必要である。
２．本件土地所有権の帰属（１）まず、Dとしては、平成28年3月15日に本件土地名義人Aを相続（882条、896条）したBとの間において、本件土地について抵当権（369条1項）設定契約を締結し、これを実行した結果、Dが自ら950万円で買い受けたとして、本件土地の所有権帰属を主張すると考えられる。
（２）もっとも、Aは、平成20年4月1日に、Cに対して本件土地を贈与（549条）している。物件の移転は当事者間の意思表示のみによってその効力を生じる（176条）ことから、本件土地は同日にCに移転しているといえる。そうだとすると、BがAを相続した時点では、既にAに本件土地の所有権が認められないため、本件土地はAの相続財産に含まれず、Bはこれを相続することができない。したがって、BD間の抵当権設定契約は、無権利者によるものとなり、原則としてDはCに対して抵当権の効果を主張することはできない。
（３）他方で、Cはいまだ本件土地の所有権移転登記を受けていない。この点、不動産に関する物権変動は、登記をしなければ第三者に対抗することができない（177条）ところ、Dは「第三者」にあたらないか。
177条は、物権変動を公示することにより、同一不動産につき自由競争の枠内にある正当な権利・利益を有する第三者に不測の損害を与えないようにする趣旨の規定である。そこで177条にいう「第三者」とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限られる。
本件では、Cがいまだ本件土地の所有権移転登記を備えておらず、BにはAより承継したにCに対する所有権移転登記義務が認められるため、AC間の贈与による本件土地の移転は不完全であるといえる。そうだとすると、AC間の贈与- 1 -契約とBD間の抵当権設定契約は、Aとその承継人Bを中心とした、二重譲渡に類似した関係にある。そのためＤは本件土地について自由競争の枠内にある者といえ、正当な利益を有する「第三者」にあたる。
そして、Ｄは、平成28年6月1日に抵当権設定登記を具備していることから、Ｄは本件土地の抵当権についてCに対抗することができる。
したがって、抵当権を実行し、競売により本件土地を買い受けたＤに所有権が帰属する。
３．そしてＣは、本件建物により本件土地を占有しており、Ｄの占有を侵奪している。そのため、Ｄの請求は認められるとも思える。
しかし、Ｃとしては法定地上権（388条）の成立を主張することが考えられる。
まず、Ｄの本件土地についての抵当権設定当時、本件土地及び本件建物はどちらもＣにその所有権が帰属していた。そのため「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合」にあたる。なお、Ｃは本件土地について登記も備えていないものの、上記のように物権変動は意思表示のみで生じるため、問題とならない。
次に、本件土地についてDによる抵当権が設定され、平成29年3月1日に実行され、所有権がDとなっている。そのため、「土地…につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったとき」にあたる。
したがって、本件建物について地上権が設定されたものとみなされる。
４．よって、Ｃには法定地上権により、本件土地の正当な占有権限が認められる
ため、Dの請求は認められない。
第２設問２

１．ＣのＤに対する請求の根拠は、本件土地の所有権に基づく妨害排除請求権である。そのため、本請求が認められるには、①Ｃに所有権が帰属すること及び②Ｄが占有侵奪以外の方法により、Cの所有を侵害していることが必要である。
２．ここで本件土地の所有権帰属について、AC間の贈与を根拠とした場合には、上記のようにＣはＤの抵当権登記に対抗することができないため、Ｃの請求は認められない。
３．そこでＣとしては、時効取得（162条2項）を根拠に、本件土地の所有権帰属を主張することが考えられる。
- 2 -まず、本件土地は、既にＣが所有権を取得しているため、「他人の物」にあたらないとも思える。しかし、取得時効の趣旨は、永続した事実状態の尊重にあることからすると自己の物であったとしても、他の要件を満たす限り取得時効は成立すると考える。
次にＣは本件土地を、平成20年4月1日から占有を開始し、また平成30年11月1日現在、本件土地を占有している（186条2項）。また186条1項によって、所有の意思をもって善意、平穏、公然に占有したことが推定される。そしてＣは贈与契約により本件土地の占有を開始していることから無過失であるといえる。
したがって、Ｃは本件土地を時効取得することができる。
４．もっとも、Ｄとの関係で時効取得を原因とする所有権登記が必要でないか。
この点177条の登記は、全ての物権変動において必要であることから、Ｄが177条の「第三者」にあたる場合には、登記が必要である。そして時効完成前に抵当権を有するに至った者との関係においては、占有者が先じて時効を原因とする登記を備えることは事実上不可能であることからすると、登記の欠缺を主張する正当な利益のあるものにあたらないと考える。そのため、Ｄは第三者にあたらない。
したがって、ＣはＤに登記なく本件土地の原始取得を主張することができる。
５．そしてＤは何らの権限なく、本件土地に抵当権設定登記を備えることでＣの所有を妨害している。
６．よって、Ｃの請求は認められる。
以- 3 -上