論文式試験問題集［民法総則］- 1 -［民法総則］
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ｘは、自らが所有する土地（以下「甲土地」という。
）及び甲土地上に存立するアパート（以下「甲土地」と併せて「甲不動産」という。
）を第三者に賃貸していたところ、賃借人との交渉、契約書の作成及び敷金の授受等を全てＡに委ねていた。また、Ｘは、甲不動産の管理を業者に委託するために必要であるとＡから言われ、Ａから言われるままに、甲不動産の登記済証をＡに預けていた。
２．Ａは、令和４年１０月１日、ＸがＡに甲不動産を代金４３００万円で売り渡す旨の売買契約書を作成してＸに閲覧させたところ、Ｘは、売却する意思がないのに、その内容をよく確認することなく、Ａから言われるままに当該売買契約書に署名押印した。
３．さらに、Ｘは、同月１５日、甲不動産の管理に必要であるとＡから言われて自らの実印及び印鑑証
明書をＡに渡し、ＸのＡに対する甲不動産の所有権移転登記申請書にＡがその場で押印するのを漫然と見ていた。Ａは、同日、ＸからＡへの甲不動産の売買を原因とする所有権移転登記（以下「本件登記」という。
）を具備した。
４．Ａは、令和５年１月１５日、Ｙとの間で甲不動産の売買契約を締結し、同日、ＡからＹへの甲不動
産の売買を原因とする所有権移転登記をした。その際、Ｙは、Ａが本件登記を具備していることを確認していた。
〔設問１〕
Ｘは、令和５年２月１日、Ｙに対して、甲不動産の所有権に基づき、甲不動産の所有権移転登記の抹
消登記手続を請求した。Ｘの請求は認められるか。

【事実（続き）】５．Ｘは、配偶者及び子のいずれもおらず、父母も既に死亡しており、歳の離れた弟Ｂが唯一の親族であった。ＸはかねてよりＢと同居していたものの、自らが高齢になったことから、幼少期を過ごした
田舎の老人ホームに入居することを決めてＢと別居した。
６．Ｂは、多額の借金を抱えていることをＸに秘匿していたところ、ＸがＢと別居したことを奇貨として、Ｘが所有するマンション（以下「乙建物」という。
）を売却して、借金の返済に充てることを計画した。
７．Ｂは、令和１５年４月１日、Ｘの生死が令和７年２月１日から明らかでないとして、管轄の家庭裁判所にＸの失踪宣告を請求し、家庭裁判所は、令和１５年１０月１日、Ｘの失踪を宣告した。そして、
Ｂは、同年１１月１５日、相続を原因とする乙建物の所有権移転登記（以下「本件相続登記」という。
）
を具備した。
８．Ｂは、令和１５年１２月２０日、Ｚとの間で乙建物の売買契約を締結し、同日、ＢからＺへの乙建物の売買を原因とする所有権移転登記をした。その際、Ｚは、Ｂが本件相続登記を具備していることを確認しており、Ｘが実際には生存していることを知らなかった。
９．Ｘは、令和１６年３月１日、自らが失踪の宣告を受けていることを知り、同月１０日、管轄の家庭裁判所に対し、失踪宣告の取消しを請求した。これを受けて、家庭裁判所は、同年３月２５日、失踪宣告を取り消した。

- 2 -〔設問２〕
Ｘは、令和１６年４月１０日、Ｚに対して、乙建物の所有権に基づき、乙建物の所有権移転登記の抹
消登記手続を請求した。Ｘの請求は認められるか。
以 上

2023 年 1 月 22 日
担当：弁護士 大和田 準

- 3 -

参考答案
［民法総則］- 1 -

第１ 設問１
１

律関係を形成して当該第三者を保護し、取引の安全を図ることにあ

所有権に基づく妨害排除請求としての所有権移転登記抹消登記請る。そうすると、①真の権利者が虚偽の外観の作出に関与した場合や求の要件は、①原告による目的物の所有、②被告による不動産の所有

これを知りながらあえて放置した場合ではなくても、これと同視し権移転登記の具備（民法（以下略）２０６条）である。

得る程度に重い帰責性がある場合、②相手方が当該虚偽の外観を信ここで、ＸはＡに本件登記を具備させているものの、実際には甲不じたことについて無過失であるときは、前記９４条２項及び１１０動産を売却する意思を有していなかったため、本件登記は虚偽であ条の趣旨が妥当する。したがって、この場合、同各条を類推適用し、り、その原因たるＸＡ間の甲不動産売買は無効であるとして、甲不動

真の権利者は当該外観の虚偽を当該第三者に対して主張できないと産の所有権をＹに主張できるか問題となる。

解するべきである。

２

まず、Ｘは内容をよく確認することなく、Ａから言われるままに甲 ５

本件では、Ｘは、甲不動産の管理を業者に委託するために必要であるとＡから言われ、Ａから言われるままに、甲不動産の登記済証をＡする意思はなく、Ａと「通じて」甲不動産の売買という「虚偽の意思に預けており、Ａによる本件登記を容易にしていた。また、Ｘは、売表示」をしたわけではない。そのため、９４条２項を本件に直接適用

却する意思がないのに、その内容をよく確認することなく、Ａから言して、ＸがＸＡ間の売買の無効をＹに対抗できないと解することはわれるままに甲不動産の売買契約書に署名押印したうえ、自らの実できない。

印及び印鑑証明書をＡに渡し、ＸのＡに対する甲不動産の所有権移

３

不動産の売買契約書に署名押印してはいるものの、甲不動産を売却

また、Ａは甲不動産の登記を具備して自らを所有者としてＹに甲転登記申請書にＡがその場で押印するのを漫然と見ていた。そうす

不動産を売却しているのであって、Ｘを代理してＹと甲不動産の売

ると、Ｘには、Ａが甲不動産の所有者であるとの外観を作出すること

買契約を締結したわけではない。そのため、１１０条を本件に直接適に関与した場合と同視し得る程度に、重い帰責性があるといえる。

用して、甲不動産の売買の効力をＸに帰属させる（１０９条１項本文）

そして、②Ｙは、Ａとの間で甲不動産の売買契約を締結する際、Ａこともできない。
４が本件登記を具備していることを確認しているため、Ａが甲不動産

もっとも、９４条２項及び１１０条の趣旨は、虚偽の外観の作出につき真の権利者に帰責性がある場合に、第三者がその外観を信頼し ６の所有者であると信じたことについて無過失であるといえる。

て取引に入ったときは、真の権利者を犠牲にしても外観どおりの法- 2 -したがって、９４条２項及び１１０条が類推適用され、Ｘは本件登記の虚偽をＹに対して主張できない。よって、ＸＡ間の甲不動産売買

はＹとの関係では有効となり、Ｘの請求は認められない。

条２項後段は、文言上、「行為」の当事者の無過失を要求しておらず、

第２ 設問２

行為の当事者が善意でありさえすれば失踪宣告の取消しの遡及効を

１

Ｘは、乙建物の所有権をＺに主張できるか。
「失踪の宣告によって制限することとしている。

財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。
」（３２条２項）とそうすると、「善意でした行為」とは、行為の当事者の双方が善意

ころ、ＢはＸの失踪宣告によって乙建物の所有権を相続により取得

である行為を指し、当該行為に限って取消しの遡及効が認められるしたため、失踪宣告の取消しによって乙建物の所有権を失う。したがと解することで、遡及効が認められる場合を限定し、静的安全を確保って、Ｂから乙建物の所有権を売買により取得したＺもまた、乙建物して真の権利者を保護する要請と調和させるべきである。

の所有権を失うのではないか。
２５

他方で、失踪宣告の「取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意

本件では、Ｂは前述のとおりＸが生存することについて悪意である。そうすると、ＢＺ間における乙建物の売買は「善意でした行為」

でした行為の効力に影響を及ぼさない」（３２条１項後段）ところ、にはあたらない。

Ｚは、Ｘが実際には生存していることを知らなかったため「善意」で ６

したがって、Ｚは、失踪宣告の取消しによって乙建物の所有権を失い、Ｘが乙建物の所有権を有することとなる。よって、Ｘの請求は認力に影響を及ぼさず、Ｚは乙建物の所有権を失わないとも思える。

められる。

３

ある。そうすると、失踪宣告の取消しは、ＢＺ間の乙建物の売買の効もっとも、Ｂは、ＸがＢと別居したことを奇貨として失踪宣告を請以上求しており、Ｘが生存することについて悪意である。そこで、「善意でした行為」とは、行為の当事者の双方が善意であることを指すもの
か否か問題となる。
４

そもそも、３２条１項後段が失踪宣告の取消しの遡及効を制限する趣旨は、失踪者の死亡を信頼して取引に入った者を保護し、取引の安全を確保することにある。他方で、失踪宣告を受けた者は、一般に失踪宣告を受けることについて帰責性があるとはいえないため、静2023 年 1 月 22 日

的安全を確保して真の権利者を保護すべき要請もある。そして、３２

担当：弁護士 大和田 準- 3 -予備試験答案練習会（民法総則）採点基準表

受講者番号

採点項目

小計

〔設問１〕

(26)

配点

所有権に基づく妨害排除請求の要件事実

2

妨害排除請求の要件事実を踏まえた本件の争点（XA間売買の無効を理由とするXのYに対する甲不動産所有権の主張の可否）の指摘

2

９４条２項が直接適用できないことの指摘と理由

4

１１０条が直接適用できないことの指摘と理由

4

９４条２項及び１１０条の趣旨（権利外観法理）の説明

4

判例又は学説を踏まえた規範（①虚偽の外観、②真の権利者の帰責性、③相手方による虚偽の外観の信頼（＋無過失）など）の定立

4

あてはめ

6
〔設問２〕

(14)

失踪宣告の取消しの効力と根拠条文（３２条２項）の指摘

2

失踪宣告の取消しの効力の制限と根拠条文（３２条１項後段）の指摘

2

あてはめ（BZ間における乙建物の売買が失踪宣告後その取消前になされたこと）

2

Xが生存することについてZが善意であることの指摘

1

Xが生存することについてBが悪意であることの指摘

1「善意でした行為」（３２条１項後段）の解釈論①３２条１項後段の趣旨の指摘②真の権利者である失踪宣告を受けた者に帰責性がないことの指摘③３２条１項が「行為」の当事者の無過失を要求していないことの指摘
その他説得的な理由づけ※行為の一方当事者が善意であれば足りるとの見解を採用しても、理由づけが説得的であれば同等の点数を与える

6

2023年1月22日

得点

裁量点

(10)

10

合 計

(50)

50
担当：弁護士大和田

準

民法総則 解説レジュメ
第１ 設問１について
１ 事案の概要（１）売買（の外観）
X

A

（２）売買
（３）抹消登記⼿続請求Y

登 （X→A→Y と順次移転）○

２ 訴訟物の検討（１） 所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権の要件事実（２０６条）① 原告による不動産の所有② 被告による不動産の所有権移転登記の具備（２） あてはめ① X は甲不動産を所有している② Y は甲不動産の所有権移転登記を具備している- 1 -（３） Y の反論（所有権喪失の抗弁）
・①のうち「X が甲不動産をもと所有していたこと」は認める。
・しかし、「X は A に対し、R４.１０.１、甲不動産を４３００万円で売った」→甲不動産の所有権は R４.１０.１時点で A に移転済み＝X は R５．１．１５の A→Y 売買時点で、もはや甲不動産の所有権を有していない（４） X の再反論（XA 間売買の否認）
・X は A に対し甲不動産を売っていない←この X の再反論をどう考えるか？（問題意識）

３ いわゆる権利外観法理の検討（１） ９４条２項の要件①「相⼿⽅と通じてした虚偽の意思表⽰」（９４条１項）＝「無効」②「善意の第三者」→虚偽の意思表⽰の無効を「対抗することができない」→X は「内容をよく確認することなく、Ａから⾔われるままに当該売買契約書に署名押印した」＝A と「通じて」甲不動産の売買という「虚偽の意思表⽰」をしたわけではない∴要件①を満たさず、９４条２項を本件に直接適⽤して、「X は XA 間売買の無効を Y に対抗することができない」、と結論づけることはできない。

- 2 -（２） １１０条の要件①「代理⼈がその権限外の⾏為をした場合」＝（ⅰ）基本代理権の存在、（ⅱ）基本代理権の範囲を超えた代理⾏為、に分解可能②「第三者が代理⼈の権限があると信ずべき正当な理由があるとき」→X は「内容をよく確認することなく、Ａから⾔われるままに当該売買契約書に署名押印した」＝仮に、賃借⼈との交渉、契約書の作成及び敷⾦の授受等を全てＡに委ねていたり、Ａから⾔われるままに甲不動産の登記済証をＡに預けていたりしたことを捉えて（ⅰ）
基本代理権の存在があると解したとしても、（ⅱ）A は X を代理して Y と甲不動産の売買契約を締結したわけではない（A は甲不動産の登記を具備して⾃らを所有者としてＹに甲不動産を売却している）∴要件①（ⅱ）を満たさず、１１０条を本件に直接適⽤して、「その他⼈（A）が第三者（Y）との間でした⾏為（甲不動産の売買）について、その責任を負う」（１０９条１
項本⽂）、と結論づけることはできない。

（３） ９４条２項、１１０条の類推適⽤（判例）①「本件登記⼿続をすることができたのは、上記のようなＸの余りにも不注意な⾏為によるものであり、Ａによって虚偽の外観（不実の登記）が作出されたことについてのＸの帰責性の程度は、⾃ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視し得るほど重いものというべきである。
」

- 3 -

②「Ｙは、Ａが所有者であるとの外観を信じ、また、そのように信ずることについて過失がなかったというのであるから、」→「⺠法９４条２項、１１０条の類推適⽤により、Ｘは、Ａが本件不動産の所有権を取得していないことをＹに対して主張することができない」（最判平成１８年２⽉２３⽇⺠集６０巻２号５４６⾴・百選Ⅰ２２）（４） あてはめ①Ｘは、甲不動産の管理を業者に委託するために必要であるとＡから⾔われ、Ａから⾔われるままに、甲不動産の登記済証をＡに預けていた。
Ｘは、売却する意思がないのに、その内容をよく確認することなく、Ａから⾔われるままに売買契約書に署名押印した。
Ｘは、甲不動産の管理に必要であるとＡから⾔われて⾃らの実印及び印鑑証明書をＡに渡し、ＸのＡに対する甲不動産の所有権移転登記申請書にＡがその場で押印するのを漫然と⾒ていた。
②Y は、A との間で甲不動産の売買契約を締結する際、A が甲不動産の所有権移転登記（本件登記）を具備していることを確認していた。
※登記上権利者として表⽰された者を真の権利者と信じた場合は特段の事情がない限り無過失といえる（⼤判⼤正１５年１２⽉２５⽇）。

（５） 上記判例と異なる権利外観法理に関する⾒解→判例と異なる⾒解の学説を採ってももちろん可。ただし条⽂から論じる姿勢を！

- 4 -第２ 設問２について
設問２のテーマ：よくわからない問題が出たときは、とりあえず条⽂から論じる！
１ 事案の概要（１）相続（の外観）
X

B

（２）売買
（３）抹消登記⼿続請求Z

登 （X→B→Z と順次移転）○

２ 訴訟物の検討
要件事実とあてはめは、第１の２及び第１の３（所有権に基づく妨害排除請求）に同じ（１） Z の反論（所有権喪失の抗弁）
・①のうち「X が⼄建物をもと所有していたこと」は認める。
・しかし、「X は、R１５.１０.１、失踪の宣告を受けた」「B は X の弟である」「X に配偶者及び⼦はいない」「X の⽗⺟は既に死亡している」→X は失踪の宣告により、R１４.２.１に死亡したとみなされた（３１条、３０条１項）→⼄建物の所有権は、R１４.２.１時点で、相続により B に移転済み＝X は R１５.１２.２０の B→Z 売買時点で、もはや⼄建物の所有権を有していない- 5 -（２） X の再反論（失踪宣告の取消し）
・Z の反論に係る事実は認める。
・しかし、R１６.３.２５、X の失踪宣告は取り消された→「失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。
」
（３２条２
項）
＝Z は、失踪の宣告によって⼄建物の所有権を相続した B から⼄建物の所有権を取得している。したがって、Z もまた失踪の宣告によって財産を得た者にあたり、失踪宣告の取消しによって⼄建物の所有権を失う。

（３） Z の再々反論（取消しの遡及効の制限）
・X の再反論に係る事実は認める。
・しかし、B は Z に対し、⼄建物を、R１５.１２.２０に売った。
・Z は、X が⽣存すること（３２条１項前段）について善意→「その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした⾏為の効⼒に影響を及ぼさない」（３２条１項後段）＝BZ 間における⼄建物の売買の効⼒は無効にはならず、Z は⼄建物の所有権を失わない（？）

３ 「善意でした⾏為」（３２条１項後段）の解釈（論点）（１） 問題意識- 6 -・３２条１項後段の「⾏為」は、本件では BZ 間における⼄建物の売買がこれにあたる。
・３２条１項後段の「善意」の対象は、「失踪者が⽣存すること」（３２条１項前段）→少なくとも「⾏為」の⼀⽅当事者である Z は、X が⽣存することについて善意である。
⇔しかし、「⾏為」の他⽅当事者である B は、X が⽣存することについて悪意である。
どうする？

（２） 現場での考え⽅の例
条⽂の趣旨から考える→３２条１項後段の趣旨が、失踪者の死亡を信頼して取引に⼊った者を保護し、取引の安全を確保することにあることを強調すれば、「⾏為」の⼀⽅当事者さえ善意であれば、取消しの遡及効を制限すべき（本件でいえば Z を保護して BZ 間の売買を有効と解する）といえそう。失踪宣告を受けた者の保護は現存利益の返還（同条２項）で図るか。
⇔設問１を思い返す。権利外観法理の要件の１つは「真の権利者の帰責性」→失踪宣告を受けた者に帰責性があるといえるのか？
→帰責性がない（or 弱い）のに、失踪宣告を受けた者を犠牲にしてよいのか。
（静的安全確保の要請をどう調和させるか）→まして、３２条１項後段は、⽂⾔上、「⾏為」の当事者の無過失を要求していない。
∴「善意でした⾏為」とは、⾏為の当事者の双⽅が善意であることを指し、このときに限り、取消しの遡及効を認めると解する（⼤判昭和１３年２⽉７⽇⺠集１７巻５９⾴）
以 上2023 年 1 月 22 日
担当：弁護士 大和田 準- 7 -最優秀答案
回答者：I.Y.

点数：34点2023 年 1 月 22 日開催

民法総則

最優秀答案
回答者

I.Y.

第１

設問１

3４点

１．XはYに対し、甲不動産の所有権に基づく妨害排除請求権として、所有権移転登記の抹消登記手続を請求している。上記請求が認められるには、①Xが甲不動産の所有権を有すること、②Xが甲不動産の所有権をYに対抗できることが求められる。
２．XからAへの甲不動産の売買契約（民法（以下、法名省略）555条）は、実際には存在しない。そのため、Xは甲不動産の所有権を有する（①）。では、Xは甲不動産の所有権をYに対抗できるか。
３．Yとしては、Aが本件登記を具備しており、それを信頼してAとの間で売買契約を締結したのだから、自身が94条２項の「第三者」に当たり、XはYに対してXA間の売買契約の不存在を主張できないと主張することが考えられる。
しかし、XA間には通謀がないため、94条２項を直接適用することはできない。
４．もっとも、94条２項の趣旨は、虚偽の外観を作出した本人の帰責性に鑑み、外観を信頼した第三者を保護することにある。そうすると、自ら虚偽の外観を作出したのと同程度の帰責性が本人に認められる場合には、94条の趣旨を類推し、第三者を保護すべきである。この場合、本人が自ら虚偽の外観を作出したわけではないから、110条の類推により、第三者が外観を信頼したことについて「正当な理由」（110条）を要するものと考える。真実と異なる表示を信頼した点で、類推の基礎があるためである。
そこで、①虚偽の外観が存在し、②外観の作出について本人に帰責性があり、③第三者が外観を信頼し、④③について「正当な理由」が存在すれば、XはYに対して自己の所有権を対抗できない。
５．Xは実際にはAに対して甲不動産を売却する意思はない。そのため、本件登記は①虚偽の外観といえる。
XはAに甲不動産の賃貸に関する事務を委ねていた。Xは甲不動産の登記済証をAに預けていただけでなく、甲不動産をAに対して売り渡す旨の契約書によく確認することなく署名押印した。さらに、XのAに対する甲不動産の所有- 1 -

権移転登記申請書にAがその場で押印するのを漫然と見ていた。上記のように、虚偽の外観は、XがむやみにAを信頼し、漫然と必要書類を交付、署名押印等をした結果として作出されたものである。虚偽の外観の作出について、本人Xの帰責性は大きく、②本人に帰責性があるといえる。
Yは、Aが本件登記を具備していることを確認していることから、③第三者
が外観を信頼したといえる。
６．
「正当な理由」とは、社会生活上相当とされる注意を尽くしても、信頼した外観が虚偽であると知ることができなかったことを指す。そのため「正当な理由」とは、善意無過失をいう。
上記の通り、Yは本件登記を確認し、Aと甲不動産の売買契約を締結している。通常、登記を有する者が正当な所有者である。それ以上の調査を求めるとすると、登記を備える意義が失われる。したがって、Yは社会生活上、必要とされる注意を尽くしており、無過失であるといえる。また、所有者がXでないと知っていれば、YはAから土地を買うことはないと考えられるから、Yは本件登記が虚偽であることについて、善意であると考えられる。
したがって、Yは③虚偽の外観を信頼したことについて「正当な理由」があるといえる。
７．したがって、94条２項の類推適用により、Xは本件登記が虚偽であることをYに対抗できない。
よって、Xは甲土地の所有権をYに対抗できず、XのYに対する請求は認めら
れない。
第２

設問２

１．XはZに対して、乙建物の所有権に基づく妨害排除請求権としての乙建物の所有権移転登記の抹消登記手続を請求している。
上記請求が認められるには、①Xが乙建物の所有権を有し、②それをZに対抗できることが求められる。
２．「本人」Xの請求により、「失踪者が生存すること」が証明され、Xの失踪宣
告は取り消されている（32条１項前段）。そのため、Ｂは乙建物を相続（896条）しない。ＺがＢから乙建物を買い受け、乙建物の所有権を取得することもできない。
したがって、未だ①Ｘが乙建物の所有権を有するといえる。
３．Ｚは、ＢＺ間の売買契約は「失踪宣告後その取消し前」になされたものであ- 2 -り、ZはＸが実際には生存していることを知らなかったため、「善意」である。
そのため、失踪宣告の取消しは、ＢＺ間の乙建物の売買契約の効力に影響を及ぼさない。（32条１項後段）を主張することが考えられる。
４．しかし、32条１項後段は、何ら帰責性のない本人の利益を犠牲に法律行為の効力を保持するものである。そうすると、「善意」（32条１項後段）とは、当事者の両方が善意である場合をいうものと解する。どちらかが悪意である
場合には、悪意の者が不利益を負うべきだからである。
本問では、ＢがＸの生存について悪意である。法律行為の当事者の両方が悪意である場合には当たらない。
したがって、Ｚは32条１項後段の適用により、ＢＺ間の売買契約の効力を主張することはできない。
Ｚは失踪宣告の取消しによって、乙建物の権利を失うこととなる。
（32条２項）
５．よって、Ｘは②Ｚに対して乙建物の所有権を対抗でき、ＸのＺに対する請求は認められる。
以

- 3 -

上

2023 年 1 月 22 日開催

民法総則

最優秀答案
回答者

M.Y.

第１

設問１

3４点

１．⑴本件訴訟物は、XのYに対する甲不動産の所有権に基づく妨害排除請求として甲不動産の所有権移転登記の抹消登記請求である。本請求が認められるためには、甲不動産につき①Xの所有権及び②Yの所有権移転登記が必要であるところ②は認められる。
⑵次に、AはXA間で甲不動産の売買契約を書面上締結し、その後、本件登記をしているので上記売買が有効であって、売買の効果がAに帰属するか検討する。
売買（555条）を有効になしうるためには、売り手、買い手の意思の合致を要するところ、本件では、Xは売却する意思がないから、意思の合致がないといえるので、本件売買は無効である。ゆえに、無権利者Aは、本件登記を有効に取得できない。そのため、Aから甲不動産を買ったYも甲不動産を承継取得できなのが原則である。
⑶他方、Yは、Aが本件登記を具備していることを確認して、AY間の本件売買という取引に入ったから、94条２項の「第三者」として保護され登記保持権原を有するとの抗弁を主張する。
ア

まず、AY間に通謀はない（甲不動産売買）から、94条２項は、本件に直接適用できない。しかし、本件のような権利の外観を信じて取引に入ったこと、Xが内容をよく確認せずに、XA間の本件売買契約書に署名押印している
ため、94条２項の権利外観法理の趣旨が妥当し、同条項を類推適用しうると解する。
同条項の要件をみたすか検討するに、Aが本件登記を具備しているから、㋐権利の外観はある。また、上述のとおり、Xは確認もせずに上記契約書に署名押印しているため、余りにも不注意な行為といえ、㋑真の権利者たるAの帰責性はある。そして、Yは本件登記を信頼して取引に入っているから、㋒外観への信頼もあるといえる。よって、Yは「第三者」（94条２項類推適用）にあたる。
⑷他方Xは、自ら作出した権利の外観ではないから、Xの帰責性は小さく、上記- 1 -要件に加えて、110条の無過失をも要求すべきであると主張する。
ア

他人が権利外観を作出した意思外形非対応型の場合、外観作出者の背信的度合いは大きいため、「第三者」保護要件として94条２項の善意に加えて「正当な理由」（110条）を要求し、利益衡量を図る必要があると考える。
「正当な理由」とは代理権の存在を相手方が信じたことにつき無過失であることと解するが、本件では代理権がないから直接適用はできないのが原則である。もっとも、表見法理という110条の趣旨が本件にも妥当し、同条を類推適用できると解する。

イ

本件では、AY間で甲不動産の売買契約を締結する際、YはAが本件登記を具備していることを確認していたから、Yは、本件登記の存在を信じるについて無過失である。よって、110条類推適用の要件もみたす。

２．よって、94条２項、110条類推適用により、Yに本件登記保持権限があることが認められる。
以上より、Xの本件請求は認められない。
第２設問２

１．Xは、失踪宣告を取り消した以上、自己に権利があると主張するから本件訴
訟物は、Zに対する乙建物所有権に基づく乙建物の所有権移転登記抹消登記請
求である。
⑴Xは家庭裁判所に失踪宣告の取消しを請求（32条１項前段）しているところ、遡及的に相続の効果、すなわち本件相続登記の効力も失われ、Bは無権利で乙建物を処分（Zへの売買）したことになる。
そのため、XはBから乙建物を買ったZに対し、本件請求をなしうるとも思える。
２．他方、Zは、BからZへの乙建物売買（555条）は、「取消し前に善意でした行為」であるから、遡及的無効にならない（32条１項後段）と反論する。
⑴では、「善意」は当事者双方に要求されるか。
⑵ア

同条項後段は、失踪者の犠牲のもと取引を有効とする規定であるところ、失踪者の静的安全を取引の動的安全の調和の見地から、「善意」は取引の当事者双方に要求すべきである。
イ

本件では、たしかに、BZ間での乙建物売買契約締結の際、ZはBの本件相続登記の具備を確認し、Xの生存も知らなかったから、「善意」にあたる。
しかし、Ｂは多額の借金をかかえ、Ｘとの別居を奇貨として、乙建物を売却して借金返済にあてることを企図し、Ｘの失踪宣告を請求し、それが認め- 2 -られると本件相続登記をしているから、Ｘの生存につき悪意である。
したがって、ＢＺ間の本件乙建物売買は無効である。
３．⑴次に、Ｚは虚偽の外観たる本件登記を信頼してＢとの取引に入った以上、94条２項の類推の基礎があり、「 善意の第三者」として保護されると主張する。
⑵94条２項類推適用の要件は、ア．真の権利者の帰責性、イ．虚偽の外観、ウ．
第三者の信頼であるところ、XはBと別居して何も知らないうちに失踪宣告が出されており、ア．を欠く。よって、Zのかかる主張は認められない。
４．上記より、本件乙建物の所有はXにあることが認められる。また、Zは乙建物の所有権移転登記を具備していた。
５．したがって、Xの本件請求は認められる。
以

- 3 -

上

採点講評
（2023 年 1 月 22 日

第１

民法総則）

全体について・昨年からの繰り返しになりますが、法的三段論法に従った答案の書き方がまだ身についていないと思われる答案が一定数見られました。民法の答案は、①問題提起→②規範定立（条文から要件を抽出する。条文からでは要件が不明確なときには、条文や制度の趣旨に遡って条文の文言を「解釈」し要件を導き出す）→③あてはめ（問題文の事実を引用して②で定立した要件を充足するか否かを記載する。要件が規範的であるとき（善意や無過失など）は事実を経験則に従って評価したうえであてはめる）→④結論、という流れを基本的にとりますので、まずはこの型を身につけてください。
・あてはめにおける事実の評価が充実している答案や、主張反論形式で争点が整理されている答案には裁量点として１～３点の加点をしたものがあります。

第２

個別の注意点

設問１
１ Ｘ→Ａ間の売買の意思表示の有無
・多くの答案は、Ｘ→Ａ間の売買の意思表示が不存在であることを前提に、本件登記という虚偽の外観作出についてのＸの帰責性の程度を論じることができていました。
・他方で、Ｘ→Ａ間の売買の意思表示が一応存在することを前提として、心裡留保や虚偽表示による無効（９３条２項、９４条１項）や錯誤取消し（９５条１項）を論じる答案も一定数見られました。しかし、（内心の）効果意思が不存在である以上、たとえ表示らしきもの（本件でいえば売買契約書への署名押印）があるとしても、意思表示が存在するとは評価し難いと思われます。令和４年司法試験民事系科目第１問の採点実感も、以下に引用するとおり、権利移転行為が不存在であるときは「譲渡が無効である」という表現は誤りであるとしており、本問で心裡留保や虚偽表示、錯誤を論じることは適切ではないように思われます。

①については、多くの答案が、ＡからＢに対する権利移転がないこと、したがってＢからの譲受人であるＣは原則として所有権を取得することができないことを指摘していた。もっとも、本問においてはそもそもＡのＢに対する権利移転行為が不存在であるため、ＡのＢに対する譲渡が無効であるという表現は誤りであるが、このような答案が散見された。少数ではあるが、単に無効であるとするだけでなく、ＡのＢに対する譲渡が民法第９４条第１項に基づいて無効であると記載するもの
や、ＡのＢに対する譲渡は無権代理であると記載するものも見られた。民法第９４- 1 -条第１項に基づいて無効であるとする答案の中には、これに続く記載の中で、通謀がないから同条第２項は直接適用されないとしてその類推適用を問題とするなど、答案の中で矛盾した記載となっているものもあった。 また、ＡのＢに対する譲渡が詐欺によるものであるとしたものがあった。しかし、ＡはＢに対する譲渡の意思表示をしていないのであり、詐欺を問題にする余地はない。（以上引用）
２ 権利外観法理における無過失の要否・判例は、虚偽の外形の作出に関与した権利者の帰責性の程度に応じて、いわゆる外形意思非対応型、外形与因型（本人が虚偽の外観作出に直接関与していないが、その原因を与えていた類型）については１１０条の法意又は趣旨の類推適用による保護を図っていますが（前記採点実感参照）、１１０条に言及せず、９４条２項を挙げ
るにすぎない答案が一定数見られました。このような答案には、①１１０条などの条文その他の根拠を挙げることなく無過失が必要であると述べるものが多かった
ほか、②そもそも無過失の要否を検討していないものも少数ながら見られました。
・無過失の要否を検討するものの、Ｘの帰責性が著しく重いと評価したうえで、無過失は不要であると論じた答案も少数ながら見られました。しかし、本問は前記採点
実感の分類に従えば外形与因型に属する事案であり、Ｘの帰責性自体は認められるとしても、判例に照らせば他の類型と比較して帰責性の程度は小さいと評価されると思われます。問題文を一読しただけでは帰責性が重く感じられるかもしれません
が、無過失を要求していない判例の事案をよく復習してみてください。
設問２
１ 失踪宣告の取消し
・失踪宣告についてあまり学習していなかったからか、設問２の回答を諦めてしまったと思われる答案が少数ながら見られました。司法試験・予備試験ともに、未知の問題が出題されることは多いため、知らない論点の問題が出題されたときでも、条文を読みながら条文の趣旨を考えて一応の答案を作成する能力を身に着けてほしいところです。
・また、失踪宣告の取消しに関する条文（３２条２項）や取消しの遡及効の制限に関する条文（３２条１項後段）に着目せず、明文のない権利外観法理をいきなり論じる答案も少数ながら見られました。典型論点ではない未知の問題が出題されたときは、出題者は現場での思考力を問うていることが多いと考えられることから、覚えている論証を闇雲に吐き出しても点数はあまり付かないと思われます。この場合、まずは関連しそうな条文を探したうえで、その趣旨や対立する利益を考慮して、自身で考えたことを記載する意識を身に着けてください。
２ 「善意でした行為」（３２条１項後段）の解釈
・多くの答案は、Ｚが善意、Ｂが悪意であることを前提に、「善意でした行為」が取引当事者双方の善意を要求するか否かについて論じることができていました。また、多くの答案が判例と同様に双方の善意を要求するとの解釈を採用していました。し- 2 -かしながら、「善意でした行為」の解釈の論点にたどり着けなかった答案も一定数見られました。
・双方の善意を要求するとの解釈を採用した答案の多くは、その理由について、失踪宣告の取消しの趣旨が失踪宣告を受けた真の権利者を保護することにある、と述べ
るにとどまり、３２条１項後段が取消しの遡及効を制限して取引の安全確保を図っていることと、失踪宣告を受けたことについて基本的に帰責性がないと考えられる
真の権利者の静的安全の確保をいかに調和させるか、という実質的な理由を十分に述べることができている答案は少数でした。
・なお、判例の立場を否定して、「善意でした行為」は取引当事者の一方が善意であれば足りる、という学説に依拠することも可能であり、そのような答案も少数ながら見られました。もっとも、この場合には、例えば、真の権利者（失踪宣告を受けた者）の保護は悪意の当事者（本問ではＢ）に対する現存利益の返還請求によることで図るべきと解するなど、失踪宣告を受けたことについて基本的に帰責性のない真の権利者の保護をどう考えるのかを論じてほしいところでしたが、この点を十分に論じているものは極めて少数でした。
以 上

- 3 -

司法試験予備試験答案練習会 2023年1月22日分 得点分布表
民法総則
出席者 31名
平均点 20点

（人数）

10

得点分布

人数

0

0

1～5

4

6～10

3

11～15

4

16～20

3

21～25

3

26～30

8

31～35

6

36～40

0

41～45

0

46～50

0

8

6

4

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）