［民 法］ 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ａは，早くに夫と死別し，Ａ所有の土地上に建物を建築して一人で暮らしていた（以下では， この土地及び建物を「本件不動産」という。）。Ａは，身の回りのことは何でも一人で行っていた が，高齢であったことから，近所に住むＡの娘Ｂが，時折，Ａの自宅を訪問してＡの様子を見る ようにしていた。
２．令和２年４月１０日，Ａの友人であるＣがＡの自宅を訪れると，Ａは廊下で倒れており，呼び 掛けても返事がなかった。Ａは，Ｃが呼んだ救急車で病院に運ばれ，一命を取り留めたものの， 意識不明の状態のまま入院することになった。
３．令和２年４月２０日，ＢはＣの自宅を訪れ，Ａの命を助けてくれたことの礼を述べた。Ｃは， Ｂから，Ａの意識がまだ戻らないこと，Ａの治療のために多額の入院費用が掛かりそうだが， 突然のことで資金の調達のあてがなく困っていることなどを聞き，無利息で１００万円ほど融通してもよいと申し出た。 そこで，ＢとＣは，同日，返還の時期を定めずに，ＣがＡに１００万円を貸すことに合意し， ＣはＢに１００万円を交付した（以下では，この消費貸借契約を「本件消費貸借契約」という。）。 本件消費貸借契約締結の際，ＢはＡの代理人であることを示した。Ｂは，受領した１００万円を Ａの入院費用の支払に充てた。
４．令和２年４月２１日，Ｂは，家庭裁判所に対し，Ａについて後見開始の審判の申立てをした。 令和２年７月１０日，家庭裁判所は，Ａについて後見開始の審判をし，Ｂが後見人に就任した。 そこで，ＣがＢに対して【事実】３の貸金を返還するよう求めたところ，ＢはＡから本件消費貸 借契約締結の代理権を授与されていなかったことを理由として，これを拒絶した。
〔設問１〕 Ｃは，本件消費貸借契約に基づき，Ａに対して，貸金の返還を請求することができるか。
５．その後，Ａの事理弁識能力は著しい改善を見せ，令和３年７月２０日，【事実】４の後見開始 の審判は取り消された。しかし，長期の入院生活によって運動能力が低下したＡは，介護付有 料老人ホーム甲に入居することにし，甲を運営する事業者と入居に関する契約を締結し，これに基づき，入居一時金を支払った。また，甲の入居費用は月額２５万円であり，毎月末に翌月 分を支払うとの合意がされた。同日，Ａは，甲に入居した。
６．Ａは，本件不動産以外にめぼしい財産がなく，甲の入居費用を支払えなくなったことから，令 和４年５月１日，知人のＤから，弁済期を令和５年４月末日とし，無利息で５００万円を借り入れた。
７．令和５年６月１０日，Ａは，親族であるＥから，本件不動産の売却を持ち掛けられた。Ｅは， 実際には本件不動産が３０００万円相当の価値を有していることを知っていたが，Ａをだまして本件不動産を不当に安く買い受けようと考え，様々な虚偽の事実を並べ立てて，本件不動産の価値は３００万円を超えないと言葉巧みに申し向けた。Ａは，既に生活の本拠を甲に移して おり，将来にわたって本件不動産を使用する見込みもなかったことから，売買代金を債務の弁 済等に充てようと考え，その価値は３００万円を超えないものであると信じて，代金３００万 円で本件不動産を売却することにした。そこで，同月２０日，Ａは，Ｅとの間で，本件不動産 を代金３００万円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，同日，本件自宅についてＡからＥへの売買を原因とする所有権移転登記（以下「本件登記」という。）がさ れた。
８．令和５年７月１０日，本件売買契約の事実を知ったＤは，Ａに対して，本件不動産の価値は ３０００万円相当であり，Ｅにだまされているとして，本件売買契約を取り消すように申し向 けたが，Ａは，「だまされているのだとしても，親族間で紛争を起こしたくない」として取り合おうとしない。なお，本件売買契約に基づく代金支払債務の履行期は未だ到来しておらず，Ｅ は，本件売買契約の代金３００万円を支払っていない。
〔設問２〕 Ｄは，本件不動産について強制執行をするための前提として，Ｅに対し，本件登記の抹消登記 手続を請求することを考えている。
考えられる複数の法律構成を示した上で，Ｄの請求が認められるかどうかを検討しなさい。

令和２年予備試験民法解説レジュメ【論点】① 無権代理行為に関与した後見人の追認拒絶の可否② 詐欺取消権の一身専属権該当性③ 売買契約の詐害行為該当性【解説】●設問１について
１

本問は，無権代理人が後見人に就任した場合に，自己が関与した無権代理行為の追認を拒絶することの可否を問う問題である。無権代理人が本人の地位を単独相続した場合における無権代理行為の追認拒絶の可否という，典型論点との対比をさせる問題である。
無権代理人が本人を単独相続した場合，「本人が自ら法律行為をしたのと同様な法律上の地位を生じたものと解するのが相当」であるから，無権代理行為は相続とともに当然有効になるとするのが判例の立場である（最判昭和４０年６月１８日民集１９巻４号９８６頁）。当然に有効となる以上，追認拒絶が認められる余地はない。
これに対して，本問のように，無権代理人が本人の後見人に就任した場合はどうか。相続事例の場合，本人が死亡している以上，本人保護の必要性がない一方で，後見事例の場合は，本人が存命であり，後見人はその職責として本人を保護する必要性がある，この違いを理解していることが前提である。

２

本問類似の事例として，参考判例①（最判昭和４７年２月１８日民集２６巻１号４６頁）や参考判例②（最判平成６年９月１３日民集第４８巻６号１２６３頁）が挙げられる。

３

参考判例②は判例百選にも掲載されている判例であり，目を通していることが要求される。同判例によれば，「後見人は，禁治産者を代理してある法律行為をするか否かを決するに際しては，その時点における禁治産者の置かれた諸般の状況を考慮した上，禁治産者の利益に合致するよう適切な裁量を行使してすることが要請される。ただし，相手方のある法律行為をするに際しては，後見人において取引の安全等相手方の利益にも相応の配慮を払うべきことは当然であって，当該法律行為を代理してすることが取引関係に立つ当事者間の信頼を裏切り，正義の観念に反するような例外的場合には，そのような代理権の行使は許されないこととなる。」と判示した上で，後見人による追認拒絶が信義則違反として否定される「例外的場合」に該当するかを判断する際の考慮要素として，⑴右契約の締結に至るまでの無権代理人と相手方との交渉経緯及び無権代理人が右契約の締結 前に相手方との間でした法律行為の内容と性質，⑵右契約を追認することによって禁治産者が被る経済的不利益と追認を拒絶することによって相手方が被る経済的不利益，⑶右契約の締結から後見人が就職するまでの間に右契約の履行等をめぐってされた交渉経緯，⑷ 無権代理人と後見人との人的関係及び後見人がその就職前に右契約の締結に関与した行為の程度，⑸本人の意思能力について相手方が認識し又は認識し得た事実，などを挙げている。
この参考判例②を参照して，原則・例外の規範定立と問題文の事情を用いた当てはめを行うことで，十分に合格答案を作成することが可能である。

４

ただし，参考判例②は，無権代理人自身が本人の後見人に就任した事案ではなく，後見人に就任した人物が無権代理行為の存在を認識していたに過ぎない事案である。他方で，参考判例①はまさに無権代理人が後見人に就任した事案であり，追認拒絶が信義則上許されないとの結論が示されている。参考判例②と併せて参考判例①も押さえている受験生は，両者の事案の違いを踏まえて，参考判例①の判断枠組みを採用するなど，アドバンテージをとることが可能である。
すなわち，参考判例①は，⑴後見人に就任する以前から事実上の後見人として財産管理に当たっており，⑵これに対し誰からも異議がなく，⑶本人と後見人に利益相反の関係がないことに着目し，後見人就任前にした無権代理行為の追認拒絶は信義則に反し許されないとしている。本問でも，これらの考慮要素にしたがい，B が後見人に就任する以前からA の事実上の後見人として財産管理に当たっていたわけではないから，追認拒絶は制限されないという結論を導くことが可能である。
他方で，参考判例①が事例判決に過ぎないと捉えれば，これらの要素は信義則違反を基礎付ける具体的事実の例示であると考えられ，回答にあたっては，本問の問題文に即した考慮要素の抽出が必要となろう。
５

基本的な問題であるから，規範定立に至る論述や事実の評価が説得的であるか否かによって，点差が大きく開くと考えられる。

●設問２
１

設問２は，債権者代位権と詐害行為取消権についての基本的な理解を試す問題である。論点らしい論点はなく，各要件を丁寧に検討できているか否かにより，大きく点差が付くことになる。

２

考えられる複数の法律構成という設問のヒントから，①詐欺取消権の代位行使と②詐害行為取消請求の２点を想起することになる。

３①詐欺取消権の代位行使については，詐欺による意思表示であることの認定をした上で，要件充足性を一つ一つ丁寧に検討することになる。
大展開するような論点はないが，詐欺取消権が，権利行使を権利主体の意思にのみかからせる行使上の一身専属権に該当しないか，という点については，軽く触れておくと好評価である。
また，詐欺による取消しの効果として，原状回復義務としての抹消登記手続請求権が発生すること，当該請求も代位行使の対象となることの指摘が求められる。
４②詐害行為取消請求については，本件売買契約の詐害行為性の認定を中心に，各要件を一つ一つ丁寧に認定することが必要である。詐害行為性については，肯定の立場も否定の立場も両方あり得る。
否定の立場からは，A の認識では相当の対価を得てした財産処分行為であることから，債権者を害する意図を見出せないという立論になる。
参考答案は，否定の立場から論じている。
これに対し，肯定の立場は，裁判実務において相関関係説が採用されていることを前提に，実勢価格とかけ離れた低廉な価格での売却処分は客観的な詐害性が強いため，主観面は，およそ債権者を害することの認識さえあれば足りるとの指摘をすることになろう。しかし，相当な対価を得てした財産処分行為は原則として取消しの対象とならないことを定めた改正民法４２４条の２の存在との均衡を考えると，否定の立場の方が，説明がしやすいように思われる。
どちらの立場でも構わないが，大切なのは，自身の立場を論理的に説明できているか否かである。
以上

令和２年予備試験民法採点基準

設問１（２５点）
１

消費貸借契約が有効に成立していることの指摘・・・２点

２

B の契約締結行為が無権代理行為であることの指摘・・・２点

３

後見人の代表権には無権代理行為の追認拒絶権も含まれることの指摘・・・２点

４

B による追認拒絶権の行使が信義則上制限される可能性についての指摘・・・２点

５

無権代理人が本人の地位を単独相続した場合との異同についての説明・・・２点６

信義則上制限されるか否かの具体的判断基準の定立・・・６点

７

問題文の事情を用いた当てはめ・・・６点

８裁量点・・・３点

設問２（２５点）
１

詐欺取消権の代位行使（１２点）⑴ 詐欺取消権の代位行使とそれに伴う原状回復請求権としての所有権移転登 記の抹消 登記手続 請求権の 代位行使 という手 段につい て言及があること・・・３点⑵ A が詐欺による取消権を行使可能なことの指摘・・・２点⑵ 詐欺取消権が一身専属権に該当するか否かの検討・・・３点⑶ 債権者代位権のその他の要件の検討・・・４点

２

詐害行為取消請求（１０点）⑴

詐害行為取消請求訴訟を提起し（民法４２４条１項），所有権移転登記の抹消登記手続請求を行うという手段について言及があること・・・３点⑵
３

詐害行為取消権の要件充足に関する検討・・・７点
裁量点（３点）以上令和２年予備試験民法参考答案

設問１
１

C の A に対する請求が認められるためには，代理人 B と C との間の本件消費貸借契約が有効に成立し，その効果が A に帰属していることが必要である。

２

まず，B は A のためにすることを示して（顕名），C との間で，返還の時期を定めずに C が A に１００万円を貸し渡す旨を約束し，B に１００万円を交付している（民法５８７条）ため，金銭消費貸借契約が有効に成立している。

３

次に効果帰属の有無であるが，B は A から代理権を先立って授与されておらず，B の契約締結行為は無権代理行為である。その上で，無権代理人の B が本人 A の後見人に就任したことで，契約の追認又はその拒絶をする権限を取得しているところ（８５９条１項，民法１１３条１項），無権代理行為に関与した B が後見人の立場で追認の拒絶をすることが可能なのか，という点が問題となる。
成年後見人はその職責として，成年被後見人の利益に合致するような職務遂行を求められるのだから，原則としては，無権代理行為の追認拒絶権を本人に代わり行使することが可能である。他方で，相手方の存在する法律行為を行うに際しては，取引の安全にも配慮しなければならない。そこで，①後見人が後見人就任前に無権代理行為に関与した度合い，②無権代理行為を追認することで被後見人が被る経済的不利益の度合い等を具体的に考慮し，追認拒絶権の行使が取引相手の信頼を裏切り，正義の観念に反するような場合は，例外的に同権利行使が信義則上制限されるというべきである。
本件では，①A の後見人に就任した B 自身が後見人就任前に消費貸借契約の締結という無権代理行為を行なっているため，B が後見人の立場で事後的に追認拒絶を行うことは，B を信頼して金銭を貸し付けた C の取引上の信頼関係を大きく損なうことになる。しかも，子が親の世話の一環としてお金の工面をすることはよくあることであり，Cにしてみれば，B が事後的に後見人の立場で追認を拒絶するなど想像し得ない出来事である。これに加えて，②C から借りた１００万円は，実際に A の入院費用に充てられたのだから，契約の追認を行うことでA に経済的損失が生じることもない。
以上より，B の追認拒絶権の代理行使は正義の観念に反するといえ，信義則上制限される。よって，C が相当期間を定めて催告をし，催告期間が経過することで，C の請求は認められる。
設問２
１

詐欺取消権の代位行使⑴

D は，A に対する５００万円の貸金返還請求権を被保全権利として，A の E に対する詐欺を理由とする売買の意思表示の取消権（民法９６条 １項）と それに伴 う原状回 復請求権 としての 所有権移 転登記の抹消 登記手続 請求権（ 民法１２ １条，１ ２１条の ２第１項 ）を代位行使することが考えられる（民法４２３条１項）。
⑵

まず，E は A に対し虚偽の事実を並べ立てて，本件不動産の価値が３００万円を超えないと A を誤信させ，その結果，A は同金額での売買の意思表示を行なったのだから，A の意思表示は詐欺によるものとして取消しの対象となる（民法９６条１項）。
なお，詐欺取消権が一身専属権として代位行使の対象となり得ないのでは ないかが 問題とな り得るも のの，詐 欺取消権 は遺留分 減殺請求権の ような身 分上の権 利ではな く，行使 するかど うかの債 務者の意思を 債権者の 利益より 優先させ るべき理 由はない から，一 身専

属権とはいえない（民法４２３条１項但し書き）。また，差押えを禁じられた 権利でも ないから ，被代位 権利たり 得る（民 法４２３ 条１項）。
⑶

その上で，A には本件不動産以外にめぼしい財産がないにもかかわらず，本件不動産を実勢価格よりも著しく低廉な金額で E に売却処分し，無視力に陥っているのだから，保全の必要性が認められる。
⑷

その他，本件貸金の弁済期である令和５年４月末日は既に到来しており（民法４２３条２項），貸金返還請求権は強制執行により実現可能である（同条３項）し，A による取消権の不行使も明らかである。
よって，取消権の代位行使が認められ，その帰結として，原状回復請求権 としての 本件登記 の抹消登 記手続請 求も代位 行使可能 である。
２

詐害行為取消請求⑴

D は，E を被告とする詐害行為取消請求訴訟を提起し（民法４２４条１項），所有権移転登記の抹消登記手続請求を行う（民法４２４条の６第１項本文）ことが考えられる。
⑵

本件売買契約が，「 債務者が債権者を害することを知ってした行為」といえるかであるが，A は本件不動産の価値について３００万円を超えないと誤信しているため，A の内心では，本件売買契約は，相当の対価を得てした財産の処分行為である（民法４２４条の２）。その上で，A は契約当時，対価として取得した金銭について隠匿等の処分をす る意思を 有してい たわけで はない。 そのため ，本件売 買契約が「債権者を害することを知ってした行為」とはいえない。
⑶ よって，D の請求は認められない。
以上