論文式試験問題集
［民法］

- 1 -

［民法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ａは，年来の友人であるＢから，Ｂ所有の甲建物の購入を持ち掛けられた。Ａは，甲建物を気に入り，平成２３年７月１４日，Ｂとの間で，甲建物を１０００万円で購入する旨の契約を締結し，同日，Ｂに対して代金全額を支払った。この際，法律の知識に乏しいＡは，甲建物を管理するために必要であるというＢの言葉を信じ，Ａが甲建物の使用を開始するまでは甲建物の登記名義を引き続きＢが保有することを承諾した。
２．Ｂは，自身が営む事業の資金繰りに窮していたため，Ａに甲建物を売却した当時から，甲建物の登記名義を自分の下にとどめ，折を見て甲建物を他の者に売却して金銭を得ようと企てていた。もっとも，平成２３年９月に入り，親戚から「不動産を買ったのならば登記名義を移してもらった方がよい。」という助言を受けたＡが，甲建物の登記を求めてきたため，Ｂは，法律に疎いＡが自分を信じ切っていることを利用して，何らかの方法でＡを欺く必要があると考えた。
そこで，Ｂは，実際にはＡからの借金は一切存在しないにもかかわらず，ＡのＢに対する３００万円の架空の貸金債権（貸付日平成２３年９月２１日，弁済期平成２４年９月２１日）を担保するためにＢがＡに甲建物を譲渡する旨の譲渡担保設定契約書と，譲渡担保を登記原因とする甲建物についての所有権移転登記の登記申請書を作成した上で，平成２３年９月２１日，Ａを呼び出し，これらの書面を提示した。Ａは，これらの書面の意味を理解できなかったが，これで甲建物の登記名義の移転は万全であるというＢの言葉を鵜呑みにし，書面を持ち帰って検討したりすることなく，その場でそれらの書面に署名・押印した。同日，Ｂは，これらの書面を用いて，甲建物について譲渡担保を登記原因とする所有権移転登記（以下「本件登記」という。）を行った。
３．平成２３年１２月１３日，Ｂは，不動産業者Ｃとの間で，甲建物をＣに５００万円で売却する旨の契約を締結し，同日，Ｃから代金全額を受領するとともに，甲建物をＣに引き渡した。この契約の締結に際して，Ｂは，【事実】２の譲渡担保設定契約書と甲建物の登記事項証明書をＣに提示した上で，甲建物にはＡのために譲渡担保が設定されているが，弁済期にＣがＡに対し【事実】２の貸金債権を弁済することにより，Ａの譲渡担保権を消滅させることができる旨を説明し，このことを考慮して甲建物の代金が低く設定された。Ｃは，Ａが実際には甲建物の譲渡担保権者でないことを知らなかったが，知らなかったことについて過失があった。
４．平成２４年９月２１日，Ｃは，Ａ宅に出向き，自分がＢに代わって【事実】２の貸金債権を弁済する旨を伝え，３００万円及びこれに対する平成２３年９月２１日から平成２４年９月２１日までの利息に相当する金額を現金でＡに支払おうとしたが，Ａは，Ｂに金銭を貸した覚えはないとして，その受領を拒んだ。そのため，Ｃは，同日，債権者による受領拒否を理由として，弁済供託を行った。
〔設問１〕
Ｃは，Ａに対し，甲建物の所有権に基づき，本件登記の抹消登記手続を請求することができるかどうかを検討しなさい。
【事実（続き）】５．平成２５年３月１日，ＡとＣとの間で，甲建物の所有権がＣに帰属する旨の裁判上の和解が成立した。それに従って，Ｃを甲建物の所有者とする登記が行われた。

- 2 -６．平成２５年４月１日，Ｃは甲建物をＤに賃貸した。その賃貸借契約では，契約期間は５年，賃料は近隣の賃料相場２５万円よりも少し低い月額２０万円とし，通常の使用により必要となる修繕については，その費用をＤが負担することが合意された。その後，Ｄは，甲建物を趣味の油絵を描くアトリエとして使用していたが，本業の事業が忙しくなったことから甲建物をあまり使用しなくなった。そこで，Ｄは，Ｃの承諾を得て，平成２６年８月１日，甲建物をＥに転貸した。その転貸借契約では，契約期間は２年，賃料は従前のＤＥ間の取引関係を考慮して，月額１５万円とすることが合意されたが，甲建物の修繕に関して明文の条項は定められなかった。
７．その後，Ｅは甲建物を使用していたが，平成２７年２月１５日，甲建物に雨漏りが生じた。Ｅは，借主である自分が甲建物の修繕費用を負担する義務はないと考えたが，同月２０日，修理業者Ｆに甲建物の修理を依頼し，その費用３０万円を支払った。
８．平成２７年３月１０日，Ｃは，Ｄとの間で甲建物の賃貸借契約を同年４月３０日限り解除する旨合意した。そして，Ｃは，同年３月１５日，Ｅに対し，ＣＤ間の甲建物の賃貸借契約は合意解除されるので，同年４月３０日までに甲建物を明け渡すか，もし明け渡さないのであれば，同年５月以降の甲建物の使用について相場賃料である月額２５万円の賃料を支払うよう求めたが，Ｅはこれを拒絶した。
９．平成２７年５月１８日，Ｅは，Ｃに対し，【事実】７の甲建物の修繕費用３０万円を支払うよう求めた。
〔設問２〕
ＣＤ間の賃貸借契約が合意解除された場合にそれ以後のＣＥ間の法律関係はどのようになるかを踏まえて，【事実】８に記したＣのＥに対する請求及び【事実】９に記したＥのＣに対する請求が認められるかどうかを検討しなさい。

2023年8月15日
担当：弁護士 伊奈達也

- 3 -

参考答案
〔論文対策ゼミ・民法〕

1

第１

設問１としているから、原則として無効になるとも思える。しかし、ＣのＡに対する甲建物の所有権に基づく妨害排除請求としＢＡ売買により甲建物の所有権は移転しており、それを示す本ての本件登記の抹消登記請求が認められるには、①Ｃが甲建物件登記は、甲建物の所有権の現状に合致しているから、例外的を所有し、②甲建物につきＡ名義の本件登記があることが必要に有効である。これによって、Ａは対抗要件を備えて確定的にである。本問では、②は認められるが、①は認められるか。

甲建物の所有権を取得したといえ、Ｃの主張１は認められない。

１

２①を基礎づけるため、Ｃは、次の主張（以下「主張１」とい３う。
）をすると考えられる。

そこで、①を基礎づけるため、Ｃは、次の主張（以下「主張２」という。）をすると考えられる。

すなわち、甲建物を所有していたＢはＡに対して同年７月１

すなわち、前述のとおり、本件登記は虚偽のもので、ＣはＡ４日に甲建物を１０００万円で売却し（以下「ＢＡ売買」といが実際には甲建物の譲渡担保権者でないことを知らなかった。

う。
）、Ａは同年９月２１日に本件登記を具備したが、本件登記ＡとＢが通謀して本件登記を作出したわけではないから、民法は存在しない譲渡担保契約を登記原因としているため無効であ９４条２項を直接適用することはできない。しかし、本件登記り、対抗要件（民法１７７条）を備えたとはいえず、甲建物のはＢの言葉を鵜呑みにしたＡにより作出されたものであり、民所有権が確定的にＡに帰属したとはいえない。その後、ＣはＢ

法９４条２項と１１０条の類推適用により、ＡはＣに対して、から平成２３年１２月１３日に代金５００万円で甲建物を買いＢが甲建物の所有権を喪失したことを対抗できないから、その受け（以下「ＢＣ売買」という。
）、甲建物の所有権を取得した。

反射的効果として、Ｃが甲建物の所有権を取得した。

しかし、以下の理由から、Ｃの主張１は認められない。

しかし、以下の理由から、Ｃの主張２は認められない。

すなわち、不動産登記が有効であるためには、原則として、

すなわち、民法９４条２項の趣旨は、虚偽の外観作出に帰責実体的権利関係に合致していることが必要である。もっとも、性のある本人よりもその外観を信頼した第三者を保護する点に登記は権利変動の態様よりも権利の現状の公示を重視するから、ある。かかる趣旨は、虚偽の外観が通謀により作出された場合登記原因と異なる権利変動が行われても、登記が権利の現状にだけでなく、ⅰ本人がその意思に基づき自ら虚偽の外観の作出合致する場合には、例外的に登記は有効となると考える。に積極的に関与したり、ⅱ虚偽と知りながらあえて放置したり

本問では、本件登記は、存在しない譲渡担保契約を登記原因した場合にも妥当する。そこで、これらの場合には、㋐虚偽の2

外観、㋑㋐作出に関する本人の帰責性、㋒㋐につき第三者が善４意であることを要件として、民法９４条２項を類推適用して第第２三者を保護すべきであると考える。

１以上により、①は認められず、Ｃの請求は認められない。
設問２
ＤはＣの承諾を得て平成２６年８月１日に甲建物を適法にＥ

上記ⅰ、ⅱのような事情がなくても、虚偽の外観が本人のあに転貸している（以下「ＤＥ転貸」という。）から、ＣとＤが平まりにも不注意な行為により作出され、その帰責性の程度が上

成２７年３月１０日にＣＤ間の甲建物の賃貸借契約を合意解除

記ⅰ、ⅱと同視し得るほど重い場合には、民法９４条２項に１しても、これをＥに対抗できない（民法６１３条３項本文）。そ１０条も併せて類推適用することにより、第三者を保護すべきの結果、法律関係の簡明化の観点から、ＤＥ転貸におけるＤのであると考える。この場合、上記ⅰ、ⅱと比較して、虚偽の外賃貸人たる地位がＣに移転すると考える。

観作出について本人の意思的関与がなく、通謀虚偽表示をした

２

したがって、ＣＥ間には賃貸借契約の終了原因がないため、本人に匹敵する帰責性がないから、第三者が保護されるためにＣのＥに対する甲建物の明渡請求は認められない。また、ＤＥは、善意無過失（登記名義人が所有者であると信じ、信じたこ転貸における賃料は月額１５万円であり、ＣはＤの賃貸人たるとについて過失がなかったこと）であることを要すると考える。

地位を承継した以上、ＣはＥに対して同額の賃料しか請求でき本問では、甲建物につきＡは譲渡担保権者であってＢがそのず、月額２５万円の賃料支払請求も認められない。

所有権を完全かつ終局的に喪失していないことを示す本件登記

３

ＤＥ転貸では、甲建物の修繕に関して明文の条項は定められという虚偽の外観がある（㋐）。また、本件登記は、Ｂの言葉をていないから、必要費の修繕費用の負担は民法により定まる。

鵜呑みにして検討もしなかったＡのあまりにも不注意な行為に甲建物の雨漏りは、直ちに修繕しなければ使用収益が不可能より作出され、上記ⅰ、ⅱと同視し得る帰責性がある（㋑）。もになるため、修繕が必要であり、かつ、急迫の事情があるとい

っとも、Ｃは、単にＡが実際には甲建物の譲渡担保権者でないえる。したがって、Ｅにおいて修繕ができ（民法６０７条の２）、ことを知らなかっただけで、Ｂが所有者であると信じたわけでその費用をＤに請求することができる（民法６０８条１項）。

はない。
仮に信じていたとしても、信じたことに過失があった。

Ｃは、Ｄの賃貸人たる地位を承継しているから、Ｅは、Ｃにしたがって、Ｃは、民法９４条２項と１１０条の類推適用に対して、必要費償還請求として、甲建物の雨漏りの修繕費用３より保護されず、Ｃの主張２は認められない。

０万円の支払を請求することができる。
32023 年 8 月 15 日
担当：弁護士伊奈達也

以上予備試験答案練習会

論文対策ゼミ（民法）採点基準表
小計〔設問１〕

受講者番号配点0(28)ＣのＡに対する本件登記の抹消登記手続請求の根拠が所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権であることを指摘していること

2

所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権の要件を明示していること

2

本件登記の有効性について論じていること

10

本件登記が有効であることを前提として、９４条２項の単独での類推適用ないし１１０条を併用しての類推適用によりＣが保護されるか論じていること又は本件登記が無効であることを前提として、Ｃが甲建物の所有権移転登記を具備していないことを踏まえて、Ｃの請求が認められるか論じていること

14

〔設問２〕

0(12)

ＣＤ間の賃貸借契約が合意解除された場合にそれ以後のＣＥ間の法律関係について論じていること

6

合意解除後のＣＥ間の法律関係を踏まえて、ＣのＥに対する甲建物の明渡請求及び賃料月額２５万円の支払請求が認められるか論じていること

3

合意解除後のＣＥ間の法律関係を踏まえて、ＥのＣに対する必要費償還請求が認められるか論じていること

3

2023年8月15日

裁量点(10)

合(50)

計

得点

50

担当：弁護士0伊奈達也

令和５年度司法試験予備試験論文対策ゼミ
民法 解説レジュメ
第１．総論
本問は、平成２９年度司法試験予備試験の論文式試験の民法の過去問である。今まで明大法曹会が実施する民法ゼミで取り扱ったことがなく、論理的思考力と基本的な知識の応用を試すことができる問題であることから、ゼミの課題とした。
第２．民法答案の書き方について
民法の答案を書くに当たっては、一定の思考の「型」がある。それを順番通りにまとめると、以下のとおりとなる。
◆民法の思考の「型」
１ 当事者の実現したいこと当事者の立場に立って、その当事者が何を実現したいのか考える。
２ 法律効果当事者が実現したいことを叶えるには、どのような法律効果（訴訟物、抗弁、再抗弁…）が発生すればよいか考える。
選択し得る法律効果が複数ある場合には、①効果の程度及び②主張立証の難易度の観点から、より法律効果が強く、主張立証しやすいものを選ぶ。
３ 法律要件
その法律効果を発生させるためには、どのような法律要件が備わればよいか考える。必要に応じて、法律要件の意義を解釈によって示す。
４ 要件事実（主要事実）
その要件に該当する事実（要件事実）が問題文中に存在するか考える。該当する（しそうな）事実があれば、なぜ当該事実が法律要件に該当する事実なのか、該当する理由（＝評価）を示して当てはめる。

第３．問題の検討
１ 出題の趣旨（１）本設問は，①不動産の第１譲受人が備えた登記が実体的権利関係に合致しないために第２譲受人の登場を招いたという事案を題材として，第１譲受人が備えた登記の有効性に絡める形で，実体的権利関係に合致しない不動産登記を信頼して取引関係に入った第三者の保護の在り方を問う（設問１）とともに，②不動産の転貸借がされた後，原賃貸借が合意解除され-1-た場合に，転貸借がどのように取り扱われるかを踏まえて その際の原賃貸人と転借人との法的関係を問う（設問２）ものであり、民法の基本的な知識や，事案に即した分析能力，論理的な思考力があるかを試すものである。
（２）かかる出題の趣旨を前提とすると、設問１においては、まず、甲建物についてＡが具備した本件登記の有効性を論じる必要がある。その際は、真実はＢＡ間の売買契約により甲建物の所有権がＡに移転しているにもかかわらず、所有権移転登記の登記原因が存在しない譲渡担保契約となっており、実体的権利関係と登記原因が一致しないことによって本件登記が無効になるか論じる必要がある。
次に、本件登記が有効であるとした場合には、甲建物につき存在しない譲渡担保契約を登記原因とする所有権移転登記があり、Ｂが甲建物の所有権を確定的に喪失していないことを示す虚偽の外観があることを踏まえて、民法９４条２項の単独での類推適用もしくは１１０条を併用しての類推適用により、Ｃを保護することができないか、論じる必要がある。
なお、本件登記が無効であるとした場合には、Ｂを起点として甲建物がＡとＣに二重譲渡されたことになる。この場合、Ｃは甲建物につき所有権移転登記という対抗要件（民法１７７条）を備えていないことを踏まえて、Ｃの請求が認められるか否か論じる必要がある。Ａが対抗要件の抗弁を主張した場合には、Ｃの請求は認められないということになろう。
（３）また、設問２においては、適法な転貸借があった場合に、賃貸人と賃借人が原賃貸借を合意解除しても、これを転借人に対抗できない（民法６１３条３項本文）ことを踏まえて、合意解除後の各当事者間の法律関係がどうなるか論じた上で、賃貸人Ｃの転借人Ｅに対する甲建物の明渡請求及び賃料支払請求が認められるか、転借人Ｅの賃貸人Ｃに対する必要費償還請求が認められるか、論じる必要がある。
２ 解説
以下では、ポイントとなるところに限定して解説を行う。より詳しい内容については、後記参考文献等に当たるなどして、各自で勉強していただきたい。
（１）事案の整理
H23.7.14 甲建物の売買Ａ

Ｂ登記（譲渡担保）

H23.12.13 甲建物の売買本件登記の抹消登記請求
H25.4.1 甲建物の賃貸借 H27.3.10 合意解除

ＣＤ
必要費償還請求
H26.8.1 甲建物の転貸借明渡請求及び賃料支払請求

Ｅ-2-

（２）登記の有効性
ア 登記の有効要件登記が存在していても、その登記が無効であるときは、登記の効力は認められず、その登記は抹消または変更されるべきである。登記の有効要件としては、形式的有効要件と実質的有効要件がある。
（ア）形式的有効要件
登記は、不動産登記法が定める手続に従ってされなければならない。その手続に従わない登記申請は却下される。
（イ）実質的有効要件
登記は、実体的権利関係に合致していることが必要である。したがって、例えば、Ａが所有する甲土地について、売買を原因とするＢへの所有権移転登記がされている場合であっても、実際にはＡＢ間で売買が行われておらず、Ａが知らないうちにＢが登記手続をしていたときは、その登記は無効である（大判大正６・４・２６民録２３輯７５８頁）。
不動産登記は、不動産の権利関係について調査する手がかりであるから、原則として、物権の現状だけでなく物権変動そのものを正確に示すことが要請される。これを如実主義という。しかし、実際には、この要請はそこまで強いものではない。
例えば、前述の例において、その後にＢがＡから甲土地の所有権を取得した場合には、その所有権取得の時点から登記は有効となるとされている（最判昭和２９・１・２８民集８巻１号２７６頁）。
また、登記が権利の現状には合致するが、権利変動の態様に合致しない場合について、下記参考文献に挙げた注釈民法（６）物権（１）２０３～２０４頁では、次のように解説されている。すなわち、権利変動の態様は登記簿に「登記原因」として記載されなければならない（不動産登記法５９条３号）が、登記法は権利変動の態様よりも権利の現状の公示をより重視するものと解すべきであるから、登記簿上の登記原因と異なる権利変動が行われても、登記が権利の現状に合致する以上、登記は有効である。当事者は、登記原因の変更登記を求め得るにすぎない（東京高判大正４・２・１評論４民１５８）。
イ 本問の検討
如実主義の考え方からすると、本件登記は、登記原因が存在しない譲渡担保契約となっており、ＢＡ売買による甲建物の所有権移転という物権変動を正確に示していないから、無効ということになる。
一方、前述の注釈民法の考え方からすると、登記原因が存在しない譲渡担保契約であったとしても、甲建物の所有権がＢからＡＳに移転しているという権利の現状に合致しているから、登記は有効ということになる。
（３）民法９４条２項・１１０条類推適用
ア 類推適用を論じる際の注意点
民法９４条２項の単独での類推適用や１１０条を併用しての類推適用については、各自の基本書・参考書等に詳しく解説されているであろうから、改めてここで詳しく解説することはしない。ここでは、これらの類推適用を論じる際に注意が必要な、①無過失の要否、②善意（無過失）の意義・対象、③善意（無過失）の時期、④本人が第三者に対抗できない事項について解説する。
なお、解説に当たり、本人（真正権利者）をＰ、虚偽の外観を有する者をＱ、第三者をＲと表記する。
イ ①無過失の要否
９４条２項直接適用の場合、第三者Ｒが保護されるためには、善意であれば足り、無過失-3-までは要求されない（大判昭和１２・８・１０新聞４１８５号９頁）。９４条２項が無過失を求めておらず、虚偽の外観を自ら意識的に作出した本人Ｐの帰責性が相当大きいからである。
９４条２項の単独での類推適用の場合でも、同様に無過失は要求されていない（最判昭和４５・９・２２民集２４巻１０号１４２４頁[百選Ⅰ２１]）。９４条２項の単独での類推適用のためには、本人Ｐの帰責性として直接適用の場合と同等のものが要求されており、虚偽の外観を自ら意識的に作出した本人Ｐの帰責性が相当大きいからである。
一方、１１０条を併用しての類推適用の場合には、第三者Ｒが保護されるためには、無過失が要求される（最判平成１８・２・２３民集６０巻２号５４６頁[百選Ⅰ２２]）。虚偽の外観作出に関する本人Ｐの帰責性の程度は、９４条２項直接適用や単独での類推適用の場合と比較して、そこまで大きいといえないからである。
ウ ②善意（無過失）の意義・対象
９４条２項直接適用の場合、善意の意義・対象は、当事者（ＰＱ）間の意思表示が虚偽表示であることを知らなかったことである。
９４条２項の単独での類推適用の場合は、外観が虚偽であることを知らなかったことである。９４条２項の単独での類推適用が問題となった判例では、「右土地がＢの所有に属しないことを知らなかった」と表現されている（最判昭和４５・９・２２民集２４巻１０号１４２４頁[百選Ⅰ２１]）。
１１０条を併用しての類推適用の場合、善意・無過失の意義・対象は、虚偽の外観を有する者Ｑが所有者であるとの外観を信じたこと、信じたことについて過失がなかったことである。１１０条を併用しての類推適用が問題となった判例では、「Ｙは、Ａが所有者であるとの外観を信じ、また、そのように信ずることについて過失がなかった」と表現されている（最判平成１８・２・２３民集６０巻２号５４６頁[百選Ⅰ２２]）。
エ ③善意（無過失）の時期
９４条２項直接適用の場合だけでなく、単独での類推適用、１１０条を併用しての類推適用の場合も、善意（無過失）の時期は、虚偽の外観を有する者Ｑと第三者Ｒが売買契約を締結した時点である。
９４条２項の単独での類推適用が問題となった判例では、「その買受けにあたり」と表現されている（最判昭和４５・９・２２民集２４巻１０号１４２４頁[百選Ⅰ２１]）。
なお、権利外観法理の中には、例えば、即時取得（民法１９２条）など、取引行為時ではなく、占有移転時に善意無過失であることを要求するものもあるので、注意が必要である。
オ ④本人が第三者に対抗できない事項
９４条２項直接適用の場合、本人Ｐが第三者Ｒに対抗できない事項は、通謀による虚偽の意思表示が無効であることである（民法９４条２項）。
９４条２項の単独での類推適用の場合は、虚偽の外観が真実でないことである。９４条２項の単独での類推適用が問題となった判例では、「右土地の所有権がＢに移転していないことをもってＹに対抗することをえず」と表現されている（最判昭和４５・９・２２民集２４巻１０号１４２４頁[百選Ⅰ２１]）。
１１０条を併用しての類推適用の場合も同様に、虚偽の外観が真実でないことである。１
１０条を併用しての類推適用が問題となった判例では、「Ｘは、Ａが本件不動産の所有権を取得していないことをＹに対して主張することができない。
」と表現されている（最判平成１８・２・２３民集６０巻２号５４６頁[百選Ⅰ２２]）。
カ まとめ
このように、９４条２項直接適用、単独での類推適用、１１０条を併用しての類推適用のそれぞれの場合において、前述の①から④の中身が変化するため、整理して理解しておく必-4-

要がある。
ケ 本問の検討
本問では、まず、譲渡担保契約を登記原因としてＢからＡに甲建物の所有権登記が移転しているという虚偽の外観がある。かかる虚偽の外観は、ＡＢ間の通謀により作出されたわけではなく、Ａがその意思に基づき自らその作出に積極的に関与したり、虚偽と知りながらあえて放置したりしたわけでもない。直接的に作出したのはＢであるが、Ｂの言葉を鵜呑みにしたＡのあまりにも不注意な行為により作出されている。したがって、本件では、Ｃが本件建物を所有していることを基礎づけるため、１１０条を併用しての類推適用を検討することになろう。
その際は、Ｃには善意だけでなく無過失が要求されること、善意無過失の意義・対象は、Ｂが甲建物の所有者であると信じ、信じたことについて過失がなかったこと、ＢＣ売買の締結時に善意無過失であること、ＡがＣに対抗できない事項は「Ｂが甲建物の所有権を（完全かつ終局的に）喪失したこと」であることに注意して論じる必要がある。
なお、本問において、譲渡担保の法律構成について論じるべきか悩んだ受講生の方もいると思われる。論じてもよいが、譲渡担保の法律構成が結論を大きく左右するわけではないた
め、論じることは必須ではないと思われる。所有権的構成、担保権的構成、設定者留保権説のいずれをとっても、被担保債権を弁済すれば所有権を失うことはないこと、それゆえに譲渡担保契約時に所有権が完全かつ終局的に移転することはないことは、共通の前提となっていると思われるからである。
（４）適法な転貸借があった場合に原賃貸借が合意解除された場合の法律関係
ア 新設された条項
債権法改正により、民法６１３条３項が新設され、賃借人Ｙが適法に賃借物を転貸した場
合には、賃貸人Ｘは、賃借人Ｙとの間の賃貸借を合意により解除したことをもって転借人Ｚに対抗することができないことが明示された。合意解除は賃借人の賃借権の放棄であり、権利の放棄は正当に成立した他人の権利を害する場合には許されないという考え方によるものであり、改正前民法のもとの判例・学説を明文化したものである。
合意解除後の法律関係については、諸見解があるが、転借人Ｚが賃貸人Ｘに対し転貸借を主張できるという関係を、法律関係の簡明化の観点から、転貸人Ｙと転借人Ｚとの間における賃貸人たる地位が転貸人Ｙから賃貸人Ｘに移転すると理解するのが多数説である。
イ 本問の検討
本問では、まず、ＤがＣの承諾を得て適法に甲建物をＥに転貸していることを踏まえ、ＣＤ間の賃貸借契約が合意解除されたとしても、Ｃは、そのことをＥに対抗できないことを民法６１３条３項本文に基づいて論じる必要がある。
その上で、合意解除後の法律関係について、多数説に基づいて論じるのが簡明である。ＤＥ間の転貸借における賃貸人たる地位がＤからＣに移転する以上、Ｃは、ＤＥ間の転貸借における契約内容に拘束される。したがって、賃料として請求できる金額は、月額１５万円となる。また、甲建物の修繕に関しても明文の条項は定められていない以上、民法６０７条の２及び６０８条によって処理されることになる。
第４．民法の学習について
１ 努力がものをいうこと
民法に限らず、民事系科目は、努力がものをいう科目である。
「民法ができない、不得意だ。
」といっている受験生は、単に努力不足であることが多い。
-5-

基本書や予備校のテキストを読む際には、前述の「型」のように整理して読むとよい。普段から、本番と同様の思考訓練を繰り返しておけば、本番で慌てることはなくなる。
２ 問題集を解くこと
民法は、勉強すべき量も膨大で、ただ漫然と基本書等を読んでいても身に付かない。問題集を解いて、問題意識を植え付けてから基本書等を読むということを繰り返してほしい。そうすれば、嫌でも必要な知識が身に付いていくようになる。
問題集は、なるべく優しめのものを選ぶべきである。そして、何度も繰り返し解いて、「その問題を見れば反射的に論点が分かる」というレベルにまで到達すべきである。また、その繰り返し解く過程で、自分の苦手な分野をピックアップしておくべきである。解ける問題を何度も解いても意味がない。解けない問題こそ何度も解くべきである。
【参考文献等】
1. 佐久間毅著「民法の基礎１ 総則（第５版）」有斐閣 2020/4/10
2. 佐久間毅著「民法の基礎２ 物権（第３版）」有斐閣 2023/3/30
3. 舟橋諄一編著「注釈民法（６）物権（１）」有斐閣 1967/1/20
4. 潮見佳男著「基本講義債権各論Ⅰ 契約法・事務管理・不当利得（第４版）」新世社 2021/11/2
5. 中田裕康著「契約法（新版）」有斐閣 2021/10/26

以 上2023 年 8 月 15 日
担当：弁護士 伊奈達也

-6-