論文式試験問題集［刑事訴訟法］- 1 -［刑事訴訟法］
次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
令和５年１月１２日、Ａ県Ｂ市内において、何者かによってＶ方が放火される事件が発生した。
これを受け、Ａ県警がＶ方の実況見分を行ったところ、放火に際しては、金属加工用の炭酸ガスレー
ザーを整髪料に照射して発火させる、という手口が用いられていることが判明した。
その後、捜査の過程で、令和４年１２月３１日、Ｂ市に隣接するＡ県Ｃ市内の町工場において、金属加工用の炭酸ガスレーザーの窃盗被害が発生し、その犯人が当該町工場に勤める甲であることが判明した。そして、甲には、金属加工用の炭酸ガスレーザーを整髪料に照射して発火させる、という本件と同様の手口を用い、住宅を放火した、事件により、懲役６年の有罪判決を受けた前科があったことから（以下「本件前科」という。
）、Ａ県警の警察官Ｋは、甲に対し、任意での事情聴取を実施することとした。なお、上記窃盗事件については、町工場である社長が、金属加工用の炭酸ガスレーザーが返却されたことを受け、被害届を提出しなかったことから、刑事事件化はされなかった。
事情聴取において、警察官Ｋが、甲に対し、「Ｖ宅に火の手が上がる直前に、お前がＶ宅から出て行くのを目撃した者がいる。
」と虚偽の事実を告げたところ、甲は、「私が乙という友人と一緒にＶ宅を放火しました。
」と供述をした。そこで、警察官Ｋは、令和５年３月５日、令状を取得の上、現住建造物等放火の共同正犯の嫌疑により、甲及び乙を通常逮捕した。その後、甲及び乙は、同月７日から勾留され、同月１６日に捜査担当の検察官Ｐによって起訴された。
公判前整理手続においては、甲、乙及びその弁護人らは、それぞれ、「Ｖ方に侵入したことはおろか、放火したこともない。
」旨を主張した。そこで、公判担当の検察官Ｑは、①「私が乙という友人と一緒にＶ宅を放火しました。
」旨が記載された甲の供述調書及び②本件前科の内容が記載された判決謄本の証拠調べを請求した。
〔設問１〕⑴ ①の供述調書を甲が本件の犯人であることを立証するために用いることが許されるかについて、論じなさい。
⑵ ①の供述調書を乙が本件の犯人であることを立証するために用いることが許されるかについて、論じなさい。なお、甲の被告人質問が行われる前に、甲は病死したものとする。
〔設問２〕②の判決謄本を甲が本件の犯人であることを立証するために用いることが許されるかについて、論じなさい。

2023 年 3 月 26 日
担当：弁護士 柳原佑多

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参考答案
［刑事訴訟法］- 1 -

第１ 設問１⑴ についてしたがって、①の供述調書は、供述者に心理的圧迫を与え、内容虚偽の自１ ①の供述調書を甲が本件の犯人であることを立証するために用いるため白を誘発する危険性が類型的・外形的に高いと認められる状況下においてなには、証拠能力が認められる必要がある。もっとも、その内容が「私が乙とされた自白、すなわち、「任意にされたものでない疑のある自白」に当たり、いう友人と一緒にＶ宅を放火しました。
」というものであり、「自白」に当た

その証拠能力は否定される。

ることから、「任意にされたものでない疑のある」場合は、証拠能力を認める ４ 以上より、①の供述調書を甲が本件の犯人であることを立証するために用ことができない（刑事訴訟法（以下略する。
）３１９条１項）。

いることはできない。

そこで、①の供述調書が「任意にされたものでない疑のある自白」を内容としたものであるかが問題となる。

第２ 設問１⑵ について
１ 伝聞法則２ 同項が「任意にされたものでない疑のある自白」の証拠能力を否定する趣 ⑴ ①の供述調書を乙が本件の犯人であることを立証するために用いるため旨は、何らかの心理的強制を受けて不任意になされた自白は、類型的・外形には、証拠能力が認められる必要がある。もっとも、①の供述調書は、甲の的に内容が虚偽である可能性が高いため、これを事実認定に用いると、裁判供述を内容とした書面であることから、「公判期日における供述に代」わる所が事実認定を誤るおそれがあることから、そのような事態を防止する点に「書面」、すなわち、伝聞証拠に当たるものとして、３２０条１項（伝聞法則）

ある（虚偽排除説）。

により、証拠能力が否定されないかが問題となる。

かかる趣旨に鑑みれば、「任意にされたものでない疑のある自白」とは、供 ⑵ 同項は、供述証拠は知覚、記憶、表現、叙述の供述過程を経て顕出される述者に心理的圧迫を与え、内容虚偽の自白を誘発する危険性が類型的・外形ものであるが、その過程において誤りが類型的に混入しやすいことから、そ的に高いと認められる状況下においてなされた自白をいうと解すべきである。

の誤りを反対尋問等によって是正することができない伝聞証拠を原則とし

３ 本件では、警察官Ｋは、甲に対し、「Ｖ宅に火の手が上がる直前に、お前がて排除するものである。

Ｖ宅から出て行くのを目撃した者がいる。
」と虚偽の事実を告げている。これ

そこで、同項により証拠能力が否定される伝聞証拠とは、公判廷外供述を

は、目撃者の存在を告げるものであるが、目撃者が存在したという事実は、内容とするもので、要証事実との関係でその供述内容の真実性が問題になる

その証言が犯行の決定的証拠となり得ることから、仮に本当は無実であったものをいうと解する。

としても、無実を主張することを諦め、内容虚偽の自白をしてしまう程に強 ⑶ 本件では、①の供述調書は、乙が本件の犯人であることを立証するために度の心理的圧迫を与えるものといえる。こうした虚偽の事実を告げられた状

用いられようとしているのだから、本件の犯人が乙であるか否か（乙の犯人

況下においては、内容虚偽の自白を誘発する危険性は類型的・外形的に高い。

性）が要証事実となる。

- 2 -

かかる要証事実との関係では、本当に甲が乙と共にＶ宅を放火したのかが欠性）。

問題となる。

もっとも、警察官Ｋが甲に対して「Ｖ宅に火の手が上がる直前に、お前がしたがって、①の供述調書は、要証事実との関係で甲の供述内容の真実性

Ｖ宅から出て行くのを目撃した者がいる。
」と虚偽の事実を告げたことを受が問題となり、伝聞証拠に当たるため、３２０条１項により、証拠能力が否け、①の供述調書中の甲の供述がなされている。このような警察官Ｋによる定されるのが原則である。

虚偽の事実の告知という外部的な事情の存在に鑑みると、「その供述が特に２ 伝聞例外

信用すべき情況の下にされたものである」とはいえない（絶対的特信情況）。

⑴ ここで、伝聞証拠に該当するとしても、３２１条以下の伝聞例外の要件を充足する場合には、例外的に証拠能力が認められることとなる。

したがって、①の供述調書は、３２１条１項３号の要件を充足せず、原則どおり、３２０条１項により、証拠能力が否定される。

そこで、①の供述調書が３２１条以下の伝聞例外の要件を充足し、例外的 ３ 以上より、①の供述調書を乙が本件の犯人であることを立証するために用に証拠能力が認められないかが問題となる。

いることはできない。

⑵ この点、甲は、乙の共犯者とされてはいるものの、乙にとって第三者であ

第３ 設問２についてることに変わりはなく、反対尋問権の保障への配慮を図る必要があることか １ ②の判決謄本を甲が本件の犯人であることを立証するために用いるため
ら、３２２条ではなく、３２１条によって判断されるべきである。

には、証拠能力が認められる必要がある。もっとも、②の判決謄本は、現住その上で、①の供述調書は、警察官Ｋの面前での甲の供述が録取された書

建造物等放火という本件と同種の前科を内容とするものであり、いわゆる前面であるから、「前二号に掲げる書面以外の書面」に当たり、同条１項３号の科証拠に当たるため、法律的関連性を欠くものとして、証拠能力が否定され要件を充足するかが検討されることとなる。

ないかが問題となる。

⑶ 本件では、甲の被告人質問が行われる前に、甲は病死しているため、「供述 ２ この点、同種前科による立証は、被告人が以前に同種の犯罪行為を行った者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備ことをもって、その犯罪性向を推認することは、実証的根拠の乏しい人格評

又は公判期日において供述することができ」ないといえる（供述不能）。

価に繋がりやすく、裁判所に不当な偏見を与えるため、その事実認定を誤ら

また、公判前整理手続において、乙及びその弁護人は、「Ｖ方に侵入したこ

せるおそれがある。また、訴訟当事者が同種前科の内容に立ち入った攻撃防とはおろか、放火したこともない。
」旨を主張し、自身の犯行を否定しており、御を行う必要が生じるなど、その取調べに付随して争点を拡散させるおそれ

他に乙が犯人であることを示す有力な証拠も存在しないため、「その供述がもある。そのため、前科証拠は、法律的関連性を欠くものとして、証拠能力

犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」といえる（証拠としての不可が否定されるのが原則である。

- 3 -もっとも、前科証拠であっても、前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し、その特徴が公訴事実と相当程度類似する場合には、公訴に係る犯罪事実が別人によって偶然にも行われたとは考え難く、同一人物によってなされたものと考えるのが経験則上自然であり、被告人の犯罪性向という実証的根拠の乏しい人格評価を介することがないため、例外的に、法律的関連性を有するものとして、証拠能力が肯定される。
３ 本件では、甲には、金属加工用の炭酸ガスレーザーを整髪料に照射して発火させる、という手口を用い、住宅を放火した、事件により、懲役６年の有罪判決を受けた前科がある。
金属加工用の炭酸ガスレーザーは、通常、町工場等にしか備え付けられておらず、これをわざわざ整髪料に照射して発火させる、という手口は、他に例を見ない。そのため、このような手口が用いられた、前科に係る犯罪事実
は、顕著な特徴を有しているといえる。その上で、本件でも、同様の手口が用いられているのであって、前科に係る犯罪事実の特徴は、公訴事実と相当程度類似するといえる。
したがって、②の判決謄本は、前科証拠ではあるものの、法律的関連性を有するものとして、証拠能力が肯定される。
４ 以上より、②の判決謄本を甲が本件の犯人であることを立証するために用いることはできる。
以 上

2023 年 3 月 26 日
担当：弁護士 柳原佑多

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予備試験答案練習会（刑事訴訟法）採点基準表

受講者番号

採点項目

小計

設問１⑴

(14)

配点

刑事訴訟法３１９条１項の指摘

2「任意にされたものでない疑のある自白」の解釈

6

当てはめ

6

設問１⑵

(19)

刑事訴訟法３２０条１項の指摘

2

伝聞証拠の意義

4

要証事実を踏まえた上での伝聞証拠に当たるかの検討

4

刑事訴訟法３２１条（又は同法３２２条）によるべきことの指摘

3

当てはめ

6

設問２

(12)

前科証拠に関する原則論の指摘

3

前科証拠も例外的に証拠能力が認められることの指摘

3

当てはめ

6

2023年3月26日

得点

裁量点

(5)

5

合 計

(50)

50
担当：弁護士柳原佑多

刑事訴訟法

解説レジュメ【論点】①自白法則（刑事訴訟法３１９条１項）②伝聞法則（刑事訴訟法３２０条１項）③伝聞例外（刑事訴訟法３２１条以下）④前科証拠（悪性格立証）【解説】
１ 設問１⑴（①自白法則）について⑴ 憲法と刑事訴訟法
憲法３８条２項において、「強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。」旨が規定されていることを受け、刑事訴訟法３１９条１項は、「強制、拷問又は脅迫による自白、不当に長く抑留又は拘禁された後の自白その他任意にされたものでない疑のある自白は、これを証拠とすることができない。」旨を規定している（自白法則）。
憲法３８条２には、「任意にされたものでない疑のある自白」が文言上含まれてないが、憲法３８条２項と刑事訴訟法３１９条１項との間には実質的な差異はなく、「任意にされたものでない疑のある自白」が証拠として用いられれば、刑事訴訟法３１９条１項のみならず、憲法３８条２項にも違反することとなる。
⑵ 自白法則に関する諸説
自白法則の根拠（自白が証拠能力を否定される根拠）については、学説が激しく対立しており、①虚偽排除説、②人権擁護説、③折衷説、④違法排除説が存在する。
まず、①虚偽排除説は、任意にされたものでない疑のある自白等は虚偽を含む可能性が高いことを理由として、自白の証拠能力を否定するものである。この説によれば、自白法則は、虚偽の可能性の高い自白を排除して、裁判官が事実認定を誤るのを防止する趣旨の規制ということになる。
次に、②人権擁護説は、任意にされたものでない疑のある自白等は、黙秘権を侵害して得られるものであるから、黙秘権の保障を担保するために、任意にされたものでない疑のある自白等の証拠能力を否定すべきとする見解である。
そして、③折衷説は、①虚偽排除説と②人権擁護説の双方の観点を考慮する見解である。

－1－

最後に、④違法排除説は、自白の証拠能力が否定されることは、違法な手続きによって獲得された自白の排除を意味すると唱える見解である。この説は、自白の任意性ではなく、自白を獲得した手段の違法性に着目すべきだとし、刑事訴訟法３１９条１項において、強制、拷問若しくは脅迫や、不当に長い抑留又は拘禁等の自白獲得の手段が列挙されていることとも、合致すると説く。この説に対しては、自白の排除に帰結する違法性の基準が明らかでない、違法性の排除については、違法収集証拠排除法則の問題として捉えれば足りる、といった批判がある。
いずれの見解を取るかにより、「任意にされたものでない疑のある自白」の意義が異なってくるので、自説から一貫性のある論述をすることが求められる。
２ 設問１⑵（②伝聞法則及び③伝聞例外）について⑴ ②伝聞法則
ア まず、証拠能力が規制される場合としては、３つの場合に分けられる。
具体的には、①自然的関連性を欠くとして証拠能力が否定される場合、②
法律的関連性を欠くとして証拠能力が否定される場合、③証拠禁止に該当するとして証拠能力が否定される場合が挙げられる。
まず、①自然的関連性を欠くとして証拠能力が否定される場合とは、当該証拠が最低限度の証明力もない場合であり、例えば、何らの科学的な根拠もないエセ科学に依拠した証拠、噂の範疇に属したり、単なる意見や想像にすぎない供述証拠、単純に全く事件とは関係性がない証拠等がこれに当たる。
次に、②法律的関連性を欠くとして証拠能力が否定される場合とは、当該証拠を用いると事実認定に誤りを生じさせて誤判を招く危険性が高い場合であり、具体的には、当該証拠の性質上誤りが混入しやすいことが類型的に認められる場合や事実認定をする裁判官に予断や偏見を与えるおそれがある場合等が挙げられる。
最後に、③証拠禁止に該当するとして証拠能力が否定される場合としては、具体的には、違法収集証拠排除法則により証拠能力が否定される場
合等が挙げられる。
イ 刑事訴訟法３２０条１項は「公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。」と規定する。同項は、条文に記載されているとおり、供述証拠の証拠能力を規制したものであり、一般に伝聞法則を採用したものとして承認されている。
ここで、人がある事象を供述するに際しては、その事象を見て（知覚）、－2－

頭に留め（記憶）、その認識を言葉にして表す（表現・叙述）という過程を辿ることとなる。そして、この供述過程の知覚・記憶・表現・叙述の各々において、誤りが混入するおそれがある。公判廷における供述であれば、その誤りを証人による宣誓と偽証罪による威嚇や反対尋問、裁判官による供述者の供述態度の観察といった信用性テストによって是正することができるが、供述証拠においては、こうした信用性テストをすることができないことから、刑事訴訟法３２０条１項は、伝聞法則を採用し、供述証
拠の証拠能力を規制している。
もっとも、非伝聞の場合、すなわち、要証事実との関係でその供述内容の真実性が問題にならない場合には、上記の信用性テストはそもそも必要がないことから、刑事訴訟法３２０条１項の規制の趣旨が妥当せず、同項は適用されず、供述証拠の証拠能力が認められることとなる。
⑵ ③伝聞例外
刑事訴訟法３２０条１項は「第３２１条乃至第３２８条に規定する場合
を除いては」とも規定しており、刑事訴訟法３２１条以下において、伝聞証拠であっても例外的に証拠能力が認められる場合が規定されている（伝聞例外）。
刑事訴訟法３２１条以下における伝聞例外が採用されている理由としては、あえて一般的に述べれば、次のとおりである。
刑事訴訟法３２０条１項の伝聞法則を厳格に貫くと、有用な情報を有する証人が病気等のやむを得ない事由により公判廷に出廷することができな
いにもかかわらず、その証言を得ることができず、真実を発見することができないといった好ましくない事態を招来しかねない。他方で、真実を発見するためという必要性があるだけで、あらゆる伝聞証拠に証拠能力を認めたのでは、同項の趣旨が没却されることになり、妥当でない。そこで、刑事訴
訟法は、上記の必要性（供述不能、不可欠性）に加え、上記の信用性テスト
を経ないでも良いとするだけの特別な信用性の担保（特信情況）があると認められる場合に限り、伝聞証拠について例外的に証拠能力を認めることとしたものである。
３ 設問２（④前科証拠（悪性格立証））について被告人が本件の犯人であることを立証するために前科証拠を用いることは、
いわゆる悪性格の立証（犯人性の立証のために、被告人の「性格」、すなわち、一般的な性向や行動傾向を立証すること。）といわれ、原則として禁止されている。つまり、悪性格の立証は、実証的根拠の乏しい人格評価に繋がりやすく、裁判所に不当な偏見を与えるため、その事実認定を誤らせるおそれがあるた
め、犯人性の立証のために前科証拠を用いると、法律的関連性を欠くものとし－3－

て、その証拠能力が否定されるのが原則となる。
もっとも、前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し、かつ、それが公訴事実と相当程度類似する場合には、公訴事実が別人によって偶然にも行われたとは考え難く、同一人物によってなされたものと考えるのが経験則上自然であり、被告人の犯罪性向という実証的根拠の乏しい人格評価を介することがな
いため、例外的に、法律的関連性を有するものとして、その証拠能力が肯定される。
以上と同旨の判例として、最高裁平成２４年９月７日判決が存在する。
《参考判例》（最高裁平成２４年９月７日判決）
３ しかしながら、原判決の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
(1) 前科も一つの事実であり、前科証拠は、一般的には犯罪事実について、様々な面で証拠としての価値（自然的関連性）を有している。反面、前科、特に同種前科については、被告人の犯罪性向といった実証的根拠の乏しい人格評価につながりやすく、そのために事実認定を誤らせるおそれがあり、また、これを回避し、同種前科の証明力を合理的な推論の範囲に限定するため、当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行う必要が生じるなど、その取調べに付随して争点が拡散するおそれもある。したがって、前科証拠は、単に証拠としての価値があるかどうか、言い換えれば自然的関連性があるかどうかのみによって証拠能力の有無が決せられるものではなく、前科証拠によって証明しようとする事実について、実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれがないと認められるときに初めて証拠とすることが許されると解するべきである。本件のように、前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いる場合についていうならば、前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し、かつ、それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって、初めて証拠として採用できるものというべきである。
前刑放火は、原判決の指摘するとおり、１１件全てが窃盗を試みて欲するような金品が得られなかったことに対する鬱憤を解消するためになされたものであること、うち１０件は侵入した室内において、残り１件は侵入しようとした居室に向けてなされたものであるが、いずれも灯油を撒布して行われたものであることなどが認められる。本件放火の態様は、室内で石油ストーブの灯油をカーペットに撒布して火を放ったという犯行である。原判決は、これらの事実に加え、被告人が本件放火の最大でも５時間２０分という時間内に上記の放火現場に侵－4－

入し、５００円硬貨２枚とカップ麺１個を窃取したことを認めていることからすれば、上記の各前科と同様の状況に置かれた被告人が、同様の動機のもとに放火の意思を生じ、上記のとおりの手段、方法で犯行に及んだものと推認することができるので、関連性を認めるに十分であるという。しかしながら、窃盗の目的で住居に侵入し、期待したほどの財物が窃取できなかったために放火に及ぶということが、放火の動機として特に際だった特徴を有するものとはいえないし、
また、侵入した居室内に石油ストーブの灯油を撒いて火を放つという態様もさほど特殊なものとはいえず、これらの類似点が持つ、本件放火の犯行が被告人によるものであると推認させる力は、さほど強いものとは考えられない。
原判決は、上記のとおり、窃盗から放火の犯行に至る契機の点及び放火の態様の点について、前刑放火における行動傾向が固着化していると判示している。固着化しているという認定がいかなる事態を指しているのか必ずしも明らかではないが、単に前刑放火と本件放火との間に強い類似性があるというにとどまらず、他に選択の余地がないほどに強固に習慣化していること、あるいは被告人の性格の中に根付いていることを指したものではないかと解され、その結果前刑
放火と本件放火がともに被告人によるものと推認できると述べるもののようである。しかし、単に反復累行しているという事実をもってそのように認定することができないことは明らかであり、以下に述べる事実に照らしても、被告人がこのような強固な犯罪傾向を有していると認めることはできず、実証的根拠の乏しい人格評価による認定というほかない。
すなわち、前刑放火は、間に服役期間を挟み、いずれも本件放火の１７年前の犯行であって、被告人がその間前刑当時と同様の犯罪傾向を有していたと推認することには疑問があるといわなければならない。加えて、被告人は、本件放火の前後の約１か月間に合計３１件の窃盗（未遂を含む。以下同じ。）に及んだ旨上申している。上申の内容はいずれも具体的であるが、これらの窃盗については、公訴も提起されていない上、その中には被告人が十分な金品を得ていないとみられるものが多数あるにもかかわらず、これらの窃盗と接着した時間、場所で放火があったという事実はうかがわれず、本件についてのみ被告人の放火の犯罪傾向が発現したと解することは困難である。
(2) 上記のとおり、被告人は、本件放火に近接した時点に、その現場で窃盗に及び、十分な金品を得るに至らなかったという点において、前刑放火の際と類似した状況にあり、また、放火の態様にも類似性はあるが、本件前科証拠を本件放火の犯人が被告人であることの立証に用いることは、帰するところ、前刑放火の事実から被告人に対して放火を行う犯罪性向があるという人格的評価を加え、これをもとに被告人が本件放火に及んだという合理性に乏しい推論をすることに等しく、このような立証は許されないものというほかはない。

－5－

したがって、本件放火の犯罪事実を立証するための本件前科証拠の取調べ請
求を全て却下した第１審裁判所の措置は正当であり、これについて判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たるとした原判断には刑訴法
３７９条の解釈適用を誤った違法がある。この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであり、原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
弁護士柳原佑多（新銀座法律事務所）－6－2023 年 3 月 26 日開催

刑事訴訟法

最優秀答案
回答者

M.F.

３５点

第１ 設問１．小問⑴１．①の供述調書を甲が本件の犯人であることを立証するために用いるには、①の供述調書が証拠能力を有していることを要する（厳格な証明317条）。

「私が乙という友人と一緒にＶ宅を放火しました」との供述は、甲が本件の犯人であることを認めるもので、自己の犯罪事実の重要部分を認める被告人の供述であり自白に当たる。本件において「強制…」等、「不当に長」い「抑留」等はない。（319条1項）。
しかし、Ｋは甲に虚偽の事実を告げ、それにより甲は自白するに至っているため、「任意にされたものでない疑のある自白」として証拠とすることができないのではないか、その判断基準が問題となる。
（１）319条1項の根拠は、任意でない自白は類型的に虚偽であるおそれが高く誤判のおそれがあること及び黙認権を中心とする人権侵害を防止する点にあると解する。
そこで、「任意にされたものでない疑のある自白」といえるかは、虚偽自白を誘発する状況の有無、黙秘権を中心とする人権を不当に圧迫する状況の有無で判断すると解する。
（２）Ｋは甲に対し「Ｖ宅に火の手が上がる直前にお前がＶ宅から出ていくのを目撃した者がいる」と虚偽の事実を告げている。確かに、かかる事前は甲が本件の犯人であることを強く推認させる証拠であるが、このような偽計を用いられたとしても、犯人でない者が無実の主張を諦めて虚偽の自白をするとはいい難く、虚偽自白を誘発する状況はない。
もっとも、事情聴取は任意であったが、かかる決定的な証拠を示されたことにより甲は犯行を認めざるを得なくなっており、甲の黙秘権を不当に圧迫する状況があった。
（３）したがって、甲の自白は「任意でされたものでない疑のある自白」に当たり、①の供述調書に証拠能力が認められない。
２．よって、①の供述調書を甲が事件の犯人であることを立証するために用い- 1 -ることは許されない。
第２ 設問１．小問⑵
１．①の供述調書を乙が本件の犯人であることを立証するために用いるには、証拠能力を有していることを要するところ、前述の通り①の供述調書は「任意でされたものでない疑のある自白」であり証拠能力が認められないと思える。
もっとも、①の供述調書の甲の供述は公判廷外供述であり伝聞証拠（320条1項）に当たり得るが、伝聞例外（321条以下）として証拠能力が認められな
いか。
（１）ア

供述証拠は知覚・記憶・叙述の各過程に誤りが入るおそれがあるた

め、反対尋問（規則199条の2第1項2号、憲法37条2項）等による内容の真実性の担保を要するところ、公判廷外供述ではこれをなし得ない。そこで伝聞
証拠とは要証事実との関係で供述内容の真実性が問題となるものをいうと解する。
イ

要証事実は乙の犯人性であるところ、甲が乙と共に放火をした旨の自白は、かかる供述が真実であって初めて、乙が本件犯人であることが推認されるため、その内容の真実性が問題となる。

ウ

したがって①の供述調書は伝聞証拠に当たり原則証拠能力が認められない。

（２）甲は乙の共犯者であるが、伝聞例外は何条が適用されるべきか。
ア

この点、共犯者もあくまで本人とは異なる第三者であるため、「被告人以外の者」として321条1項各号が適用されると解する。

イ①の供述調書は、「被告人以外の者」甲の「供述を録取した書面」であり、第321条1項1号、2号に「掲げる書面以外の書面」（321条1項3号）である。
甲は既に「死亡」しており、「公判期日において供述することができ」ない。

①の供述調書は甲乙及びその弁護人らが犯行を否認している本件において、乙の犯人性を推認させる重要な証拠であり「供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」といえる。
もっとも前述の通り、①の甲の供述に際しては偽計が用いられ任意でない
疑があるため、「その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるとき」（321条1項3号但書）といえない。
ウ

したがって、①の供述調書は伝聞例外に当たらず、証拠能力は認められない。

２．よって①の供述調書を乙が本件犯人であることを立証するために用いることは許されない。
- 2 -第３ 設問２
１．②の判決謄本を甲が本件犯人であることを立証するために用いるには、②の判決謄本が証拠能力を有することを要するところ、これには甲の前科の内容が記載されており証拠能力が認められないのではないか。
（１）この点、前科も一つの事実である以上、自然的関連性は認められる。
もっとも、特に同種前科は、二重の推認を介し、二つ目の推認は弱いにもかかわらず、被告人の犯罪性向という実証的根拠に乏しい人格評価につながりやすく、事実認定を誤らせるおそれがあり原則証拠能力が認められない。
そこで、二重の推認を介することなく被告人と前科の犯人が同一であることが合理的に推認できる場合、同種前科に関する証拠に例外的に証拠能力が認められると解する。
（２）確かに、本件前科の犯人が用いた整髪料は、誰もが容易に購入できる可燃性の物質である。また、町工場に勤める甲が炭酸ガスレーザーを使用するのは容易とも思える。もっとも、これを発火させるのに用いられた炭酸ガスレーザーは金属加工用であり、重量が重く金額も高いものと考えられ、一般人が通常手に入れ使用することができないものである。また、そのような容易でない手口が住宅の放火に用いられることは通常考えにくい。そのため、本件前科の手口は顕著な特徴を有している。
本件被疑事実も、金属加工用の炭酸ガスレーザーを用いて整髪料を発火させ住宅を放火するという内容で、前科事実と顕著な特徴が相当程度類似している。
（３）したがって、二重の推認を介することなく本件前科の犯人を本件被告人
甲が同一であることが合理的に推認できる。
２．もっとも、②の判決謄本は「公判期日外における他の者の供述を内容とする
証拠」（320条1項）であって、甲の犯人性を推認するためにはその内容が真実であることを要するため要証事実との関係で供述内容の真実性が問題となる
伝聞証拠に当たり証拠能力が認められないのが原則である。
しかし、判決謄本は「公務員」である裁判所書記官が「職務上証明することができる事実について作成した書面」（321条1号）であり、なおこれに証拠能力が認められる。
３．よって、②の判決謄本を甲が本件犯人であることを立証するために用いることが許される。
以
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上

2023 年 3 月 26 日開催

刑事訴訟法

最優秀答案
回答者

T.G.

３５点

第１ 設問１．⑴
１．①における甲の供述は、自己の刑事責任を認める供述にあたり、自白である。しかし上記自白は、Ｋが甲に対して「Ｖ宅に火の手が上がる直前に、お前がＶ宅から出て行くのを目撃した者がいる」と虚偽の事実を告げたことに起因するものである。そのため、①は「任意にされたものでない疑のある自白」（刑事訴訟法（以下法名略）319条１項）として、法律的関連性が否定され、甲の犯人性を立証する証拠として用いることができないのではないか。
２．まず、「事実の認定は、証拠によ」らなければならず、証拠には、証拠能力が認められる必要がある（317条）。そして、319条１項は、任意性に証のある自白について、取調官への迎合等により、類型的に虚偽の自白を誘発する可能性が高く誤判を生じさせる恐れがあり、また被疑者の供述の自由を侵害するものであるため、法律的関係性を否定し、これを排除するとしている。そこで「任意にされたものでない疑のある自白」であるかの判断は、虚偽自白の可能性が類型的に高い状況下における自白であるか、または被疑者の供述の自由が侵害された状況下における自白であるか、をもって決する。
３．本件では、Ｋが上記のような虚偽の事実を甲に告げているところ、これは、虚偽の事実を告げることで甲を錯誤に陥らせ、自白を引き出そうとする行為である。そして当該状況下での自白は、被疑者に諦めの念をいだかせ、自身の犯行と異なる自白を誘発するおそれが高い。そうだとすると①における甲の自白は、虚偽自白の可能性が類型的に高い状況下における自白であると認められる。
４．よって①は、「任意にされたものではない疑のある自白」として証拠能力が認められず、甲の犯人性を立証するために用いることができない。
第２ 設問１．⑵
１．①における「私が乙という友人と一緒にＶ宅を放火しました。」という甲の供述は、乙との関係において、「公判期日における供述に代えて書面を証拠と」- 1 -するものであり、伝聞証拠として法律的関連性が否定されるため（320条１項）、乙の犯人性を立証するために用いることができないのではないか。
２．この点、伝聞証拠は、知覚、記憶、表現、叙述の過程を経るところ、その各過程において誤りが生じるおそれが高く、類型的に誤判を生じさせる危険性が高いため、反対尋問（憲法37条２項）や偽証罪の告知（刑法169条）等により、その内容の真実性を確認する必要があるために、証拠能力が否定される。
そこで伝聞証拠にあたるかは、供述の内容の真実性が問題となるかによって判断する。そして、内容の真実性が問題となるかは、要証事実との関係で相対的に決する。
３．本件では、①の上記供述により、乙の犯人性を立証しようとしているところ、上記供述は、犯罪の実行行為たる乙の過去の行動を内容とするものであり、その内容の真実性が問題となる。したがって①の上記供述は伝聞証拠にあたる。
よって、①の上記供述には原則として証拠能力が認められない。
４．もっとも①は「被告人以外の者…の供述を録取した書面」にあたるため、321条により伝聞例外が認められないか。①が警察官による供述録取書であることから、同条１項３号を検討する。
まず、供述者である甲は既に病死しているため、「供述者が死亡、のため公判準備又は公判期日において供述することができ」ないといえる。
次に、①の上記供述は、共犯者の疑いある甲による、乙の犯人性を基礎付ける直接事実にあたるものであるため、「その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものである」といえる。
しかし、①の上記供述は、上記のように虚偽自白を誘発するおそれの高い状
況下においてなされたものであり、任意性に疑いのある供述である。そうだとすると、上記供述は、「特に信用すべき状況の下にさたもの」ということはできない。したがって321条１項３号の要件を満たさず、①は伝聞例外にあたらない。
５．よって、①を乙の犯人性を立証するために用いることは、できない。
第３ 設問２
１．まず②は、形式的に伝聞証拠にあたるものの、公務員が「その職務上証明できる事実についてその公務員の作成した書面」にあたるため、323条１項により伝聞例外として証拠能力が認められる。
- 2 -２．また②は、甲の本件公訴事実と同種の前科を内容とするものであるため、少なからず甲の犯人性に合理的な推認が働く。したがって②に自然的関連性が認められる。
３．もっとも前科は被告人の犯罪性向といった実証性に乏しい人格評価につながり、事実認定を誤らせるおそれがあり、また被告人としても上記おそれを回避し合理的推認の範囲を限定するために前科の内容に立ち入った攻撃、防衛を行う必要がある。
そのため、前科を内容とする判決謄本には原則として法律的関連性が認められない。
他方で、上記のように政策的観点により、証拠排除されることから、上記事
実誤認のおそれがない場合には例外的に法律的関係性を認めてよいと考える。
そして特殊な手口をもって犯人性を立証する場合は、①前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を備えていること、及び②起訴に係る犯罪事実がこの顕著な特徴に相当程度類似していることが認められると、事実誤認のおそれは低いため、例外的に法律的関連性が認められる。
４．本件における前科に係る犯罪事実は、金属加工用の炭酸ガスレーザーを整髪料に照射して発火させるというものである。確かに金属加工用の炭酸ガス
レーザーは、一般人が通常使用するものではなく、これを使用して放火を行うことは顕著な特徴を備えているといえるとも思える。
しかし、上記ガスレーザーは、Ａ県Ｃ市内の町工場で使用されており、金属加工を営む町工場等で一般的に使用されているものと推測されることから、一般に市場に出回っているといえる。また金属加工の町工場は、特にめずらしいものではなく、各地にみられるものである。そうだとすると、上記犯罪事実
は、特定人の犯行を合理的に推認することができる顕著な特徴であるとはいえない。
５．よって、②は法律的関連性が否定され、甲の犯人性の証明のために用いることができない。
以

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上

採点講評
（2023 年 3 月 26 日

第１刑事訴訟法）

設問１⑴について①の供述調書を甲が本件の犯人であることを立証するために用いるためには、証拠能力が問題となる点には、ほぼ全ての答案が触れることができていましたが、一定数の答案では、本問を自白法則の問題としてではなく、伝聞法則の問題として論じてありました。もっとも、自白、すなわち、犯罪事実の承認については、刑訴法３２２条
１項ではなく、直接刑訴法３１９条１項によって任意性の要件が課されており、刑訴法３１９条１項によって処理しなければなりません。自白には当たらない不利益の事
実の承認の任意性については、刑訴法３２２条１項によって処理する、という棲み分けになります。伝聞証拠については、同意があれば、証拠能力が認められることとなりますが（刑訴法３２６条１項）、自白調書については、仮に同意があったとしても、証拠能力が認められることとはならないため、自白法則は、伝聞法則に比して、より強制的な規制ということができますので、そのような観点からも、自白法則を論じる
べきといえるでしょう。
また、当てはめ部分については、警察官Ｋによる虚偽の事実の告知によって甲の自白が引き出されているということにしか触れられていない答案がほとんどでした。例
えば、「お前の母親が悲しんでいるぞ。」といった虚偽の事実を告げただけでは、供述者に心理的圧迫を与えるものとまでは評価されず、内容虚偽の自白を誘発する危険性が類型的・外形的に高いと認められる状況があったとは言い難いです。虚偽の事実の内容に着目する必要があり、本件で言えば、目撃者の証言が決定的な証拠となり得、無実主張を断念させる程のものであることに言及しなければなりません。特に、本問は、オーソドックスな問題ですので、このような細かな点が合否を分かつことになる
でしょう。

第２

設問１⑵について伝聞証拠に該当するか否かが論じられていない答案が一定数存在しました。こうした答案の多くは、あえて伝聞証拠該当性の論述を省力したものと考えられますが、本
問は、論述の分量が比較的少なく、伝聞証拠該当性についても、しっかりと論じなけ
ればなりませんでした。論述の分量が極めて多い問題においては、伝聞証拠該当性の論述を省力することはあり得ると思いますが、これは最後の手段であり、その分点数を落とすことを覚悟する必要があるでしょう。
また、当てはめ部分については、供述不能の要件との関係では、甲の被告人質問が行われる前に、甲は病死していること、不可欠性の要件との関係では、乙が「Ｖ方に侵入したことはおろか、放火したこともない。」旨を主張し、自身の犯行を否認してい- 1 -ること、絶対的特信情況の要件との関係では、警察官Ｋによる虚偽の事実の告知という外部的な事情が存在したこと等にそれぞれ触れる必要がありました。もっとも、多くの答案では、甲の病死には触れられているものの、乙による犯行の否認や、警察官
Ｋによる虚偽の事実の告知という外部的な事情の存在といった点には触れられておらず、淡泊な論述になっていたのは残念でした。当てはめで他の受験生と差をつけるといった心構えを持って、答案練習に取り組むことを推奨いたします。

第３

設問２について前科証拠（悪性格立証）については、一定の理解が示されている答案が多く、この点は良かったです。もっとも、前科証拠の証拠能力が否定される理由として、「二重の推認」というフレーズが使われている答案の多くは、この２つの推認の内容を具体的に示していませんでした。このような答案については、採点者としては、本当に理解しているのか、疑問を持たざるを得ず、減点せざるを得ません。キーフレーズを使うことは有用ですが、しっかりと答案に理解を示しましょう。
また、当てはめ部分については、金属加工用の炭酸ガスレーザーと整髪料の入手の難易度についてしか触れられていない答案がほとんどでした。住宅を放火するに当たっては、通常、ガソリンを撒いて着火する等の方法が想定されるところであり、わざ
わざ、金属加工用の炭酸ガスレーザーを整髪料に照射して発火させる、という回りく
どい手口が用いられていることにもしっかりと言及すべきです。なお、当該手口は、ドラマガリレオの第１話で用いられた手口ですが、こうした事実を適示した上で、公知の手口であることを指摘し、証拠能力を否定する論述はあり得たでしょう。
私からの採点講評は以上となります。本答案練習会が受験生の皆さんの予備試験、司法試験の合格の一助になれば幸いです。一日でも早く予備試験、司法試験に合格す
ることを心よりお祈りしております。
以 上

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司法試験予備試験答案練習会 2023年3月26日分 得点分布表
刑事訴訟法
出席者 24名
平均点 24.6点

（人数）

10

得点分布

人数

0

0

1～5

0

6～10

1

11～15

2

16～20

4

21～25

5

26～30

6

31～35

6

36～40

0

41～45

0

46～50

0

8

6

4

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）