「刑法Ⅱ」2024 年 5 月 5 日実施 講師：弁護士

星野拓哉

論文式試験問題集
［刑法Ⅱ］

－1－

「刑法Ⅱ」2024 年 5 月 5 日実施 講師：弁護士［刑星野拓哉法］

以下の【事例１】と【事例２】を読んで、後記〔設問１〕と〔設問２〕について、答えなさい。
【事例１】１ 甲（女性、２３歳）は、インターネットで配信業を行っている A（男性、２９歳）の熱狂的なファンであり、これまでインターネットで多額の投げ銭をしたり、A のパソコンやカメラを購入してあげたりと、A の援助をしてきた。甲は A に対して恋愛感情を有しており、A と結婚したいと思っていたが、A は甲と結婚するつもりは一切なかった
ため、甲は何とか A と結婚する方法はないかと悩んでいた。
令和６年２月１２日、甲と A は居酒屋に行ったところ、A が大量に飲酒し、酩酊して文書の内容について正常な判断ができない状態に陥った。そこで、甲は A の状態を利用して、A に婚姻届に署名させようと考えた。甲は、いつも持ち歩いていた婚姻届をバッグから出し、A に差し出した上で、「今、キャンプブームで、芸能人のキャンプの動画も再生数がとても伸びている。キャンプの配信をすれば、A も、もっと人気者になれると思う。そのために、私がお金を出して、共同名義で山を買ってあげるから、この売買契約書に署名してほしい。
」と持ち掛けた。A は、甲が差し出した書類を山の売買契約書だと誤信し、署名欄に「A」と署名した。
２

令和６年２月１６日、甲は、A による署名がなされた婚姻届（以下「本件婚姻届」という。
）を市役所に提出した。これを受理した市役所職員は、A の戸籍簿の原本に、甲と A が婚姻した旨の記載をし、これを同市役所の事務処理に用いられる状態にした。
なお、同職員は、本件婚姻届の内容が虚偽であることについて知らなかった。
３

甲は、A に本件婚姻届に署名させた時点で、婚姻届を市役所に提出する意図を有していた。また、本件婚姻届を同市役所に提出した時点において、同職員が情を知らないことを利用して戸籍簿に内容虚偽の記載をさせる意図を有していた。
〔設問１〕 【事例１】における甲の罪責について、論じなさい（特別法違反の点は除く。）。
【事例２】
４ 令和６年４月１８日、甲は、A がインターネットの配信で、甲を馬鹿にする発言をしているのを目撃し、「これだけ尽くしているのに許せない。」との思いを抱き、A を殺害しようと考えるようになった。そこで、甲は、同月２５日に、A の自宅で、A を包丁で刺して、殺害することを決意した。
５

同月２５日２１時頃、甲は、A の友人である B が店員をしているバーに行き、飲酒をしながら、「これから A を殺害しようと思っている。
」と言い、バッグに忍ばせてい－2－

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た包丁を見せた。B は、甲が本気であると確信し、甲の意識を失わせることで A の殺害を阻止しようと考え、テキーラのショットグラスに、B が所持していた覚せい剤の粉を入れて提供した。甲は覚せい剤入りのテキーラをショットグラスで１０杯飲み、意識を失うには至らなかったものの、酩酊状態になった。
６

その後、甲は、酩酊状態のまま、A の自宅に赴いた。同日２３時頃、甲は A の自宅の呼び鈴を鳴らし、A が玄関ドアを開けると、バッグに忍ばせていた包丁（刃体１５センチメートル）を取り出し、「よくも馬鹿にしたな。死ね。
」と叫びながら、A の左胸部に向かって２回突き刺した。
７

甲による２回の左胸部への刺突行為により、A は死亡した。甲は、逮捕・勾留され、公判請求されたが、検察官から開示された証拠には、下記の内容の記載があった。
記① 甲は、２回の刺突行為を行った時点で、覚せい剤の影響により、弁識能力を欠く状態にあった。
② 甲は、飲酒すると、A に対して暴力を振るうことがまれにあったものの、凶器を利用することはなく、テキーラをショットグラスで１０杯飲んだ程度では弁識能力及び制御能力の著しい減退はなかった。
〔設問２〕 甲の行為に A に対する殺人既遂罪が成立すると主張するためには、どのような構成が考えられるか、論じなさい。

－3－

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参考答案
［刑法Ⅱ］

－1－

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第１
１

星野拓哉

設問１

よって、甲の行為は、名義人と作成者の人格の同一性を偽甲が、A に対して、婚姻届に署名させた行為について、有印ったといえ、「偽造」に該当する。

私文書偽造罪（１５９条１項）が成立しないか。

⑶⑴ 婚姻届は、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足婚姻届は夫婦双方の署名が必要なところ、名義人である Aの署名がなされており、「他人の・・・署名を使用」した有印りる文書であり「事実証明に関する文書」に該当する。
⑵ア

私文書である。

「偽造」とは、名義人と作成者の人格の同一性を偽る行⑷

甲は、婚姻届を市役所に提出しており、偽造文書を真正な為をいう。婚姻届から見て取れる作成者は A であり、名義文書として使用する意図があるといえ、「行使の目的」が認め人は A である。婚姻届を署名したのも A であり、作成に関られる。

する意思主体も A であるとも思える。もっとも、A は婚姻届に署名していることを認識していないため、作成者は甲⑸２といえないか。間接正犯の成否が問題となる。
イ

他人を利用する行為も、一方的支配利用関係及び正犯意ため、間接正犯の実行行為性が認められる。

使し」ており、偽造有印私文書行使罪（１６１条１項）が成立する②。
３

本件では、A は酩酊して判断能力が乏しい状態にあり、甲が、市役所職員に戸籍簿の原本に甲と A が婚姻した旨記載させた行為について、虚偽公文書作成罪（１５６条）の間接正山の売買契約書であると誤信しており、婚姻届であるとのエ

甲は、婚姻届を市役所に提出した行為について、甲は本件婚姻届を真正な文書として他人たる市役所職員に認識させて「行思がある場合には、結果発生の現実的危険性を惹起し得る
ウ

よって、甲の行為には有印私文書偽造罪が成立する①。

犯が成立しないか。

認識を欠いている。甲は、A の誤信を利用して婚姻届に署

法は、１５７条で、限定された重要な公文書についての間接名させているため、一方的支配利用関係がある。そして、正犯を独立に規定し（１５６条）、かつ同条よりも軽い刑で処罰

甲は A と結婚したいという自らの願望を実現するために、している。したがって、１５７条が規定する「戸籍簿・・・のかかる行為に出たのであり、正犯意思も認められる。

原本」については、私人には１５６条の間接正犯は成立しない。

したがって、間接正犯の実行行為性が認められ、婚姻届に意思を表示した作成者は、甲であるといえる

４

本件では、甲は、戸籍簿の原本の作成者である「公務員」に、本件婚姻届が内容虚偽であることを秘して「虚偽の申立て」を－2－

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５第２１星野拓哉

し、甲の「戸籍簿・・・の原本」に甲と A が婚姻した旨の「不実行行為時の時点で責任能力に問題が生じていても、責任能実の記載」をさせている。そのため、公正証書原本不実記載罪

力行為のある原因行為時点で最終意思決定がなされ、そのまま（１５７条前段）が成立する③。

意思が連続し、実行行為が原因行為時の自由な意思決定の実現

それを、これを同市役所の事務処理に用いられる状況に状態過程であると評価できる場合には、形式的には実行行為と責任に置いたから、不実記載公正証書原本行使罪（１５８条 1 項）能力の同時存在の原則を満たさないとしても、実行行為時も責が成立する④。

任能力があった場合と同視することができる。それは、責任能以上より、甲の行為には①～④の犯罪が成立する。①と②、

力に問題が生じた原因が第三者によるものであったとしても変③と④はそれぞれ牽連犯（５４条１項後段）となり、これらはわらない。また、自己が心神喪失に陥ることについての故意は併合罪（４５条前段）となる。

必要とならない。

設問２

３

本件では、原因行為たる飲酒行為時点では甲は殺意を有してＡの死亡結果と因果関係を有する実行行為は、甲による刃体おり、心神喪失状態に陥らなくても、包丁を用いて A を殺害す

１５センチメートルと長く殺傷能力の高い包丁を用いて、左胸ることを決意している。その後、B の行為により甲は心神喪失部という身体の枢要部を２回刺突した行為である。その際、甲状態となったが、当初から有していた殺意に基づいて包丁で AはＡに対する殺意を有しているから、故意も認められる。したを２回刺突している。したがって、原因行為時と実行行為時にがって、甲の行為は、殺人罪の構成要件に該当する。

おいて意思が連続しており、甲の刺突行為は、飲酒行為時点でそして、違法性阻却事由は存在しない。

有していた A を殺害するという自由な意思決定の実現過程であしかし、甲は、当時酩酊して弁識能力を欠いておりで、心神ると評価できる。

喪失（３９条１項）の状態にあるから、責任が阻却され、殺人既遂罪は成立しないのが原則である。

よって、３９条１項を排除することができ、甲の行為には Aに対する殺人既遂罪が成立する。

２ そこで、甲が飲酒をしていた時点では、完全な責任能力を有していたことから、３９条１項の適用を排除することが必要となる。

－3－

以上

受講者番号

予備試験答案練習会（刑法Ⅱ）採点基準表
小計配点

(25)

〔設問１〕

有印私文書偽造罪の検討
・「事実証明に関する文書」であることの認定

2

・「偽造」の定義及び問題の所在

5

・間接正犯の検討

7

・「他人の・・・署名を使用」したことの認定

1

・「行使の目的」の認定

1

偽造有印私文書行使罪の検討

2

虚偽公文書作成罪の間接正犯の検討

2

公正証書原本不実記載罪の検討

2

不実記載公正証書原本行使罪の検討

2

罪数処理

1(15)

〔設問２〕

殺人既遂罪が成立しないことの原則論

3

原因において自由な行為の規範提示
・規範の提示4

・第三者行為の介在という特殊性への手当て

3・二重の故意の要否について

2

あてはめ

3

裁量点
合
「刑法Ⅱ」2024年5月5日実施

計講師：弁護士

星野拓哉

(10)

10(50)

50

得点

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刑法Ⅱ
第１星野拓哉

解説レジュメ

総論

本問では、有印私文書偽造罪等と原因において自由な行為を問う問題である。
前者については、最近ニュースになった事案を参考に、間接正犯の論点を絡めることで捻りを加えたものであるが、概ね基本的な論点に属する問題と言えるため、淡々と処理してもらいたい。
後者については、しっかりと学習できていない人が多い分野であると思われるが、私が受験生であったことから出ると言われていまだに出題されていない時限爆弾のような論点であるため、一通りのことは押さえておいてもらいたいと思い出題した。

第２１

設問１
有印私文書偽造罪の構成要件⑴「事実証明に関する文書」：実社会生活に交渉を有する事項を証明する文書※「権利・義務に関する文書」：私法上・公法上の権利・義務の発生、存続、変更、消滅の効果を生じさせることを目的とする意思表示を内容とする文書⑵「偽造」：文書の名義人と作成者の人格の同一性を偽る行為「名義人」：文書から看守される作成者「作成者」：文書作成に関する意思主体★検討手順：名義人は誰か？→作成者は誰か？→一致しているか？

⑶「他人の印象若しくは署名を使用」⑷「行使の目的」－1－

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２

星野拓哉

間接正犯の成否
本問では、形式的には A が婚姻届に署名しているため、作成者も Aであり、偽造罪が成立しないように思える。しかし、甲が、酩酊している A を利用して署名させているので、間接正犯の理論を用いて、甲が名義人であるといえないかということが問題になる。

間接正犯の成立要件①

他人の行為を一方的に利用して結果の実現過程を支配したこと（一方的支配利用関係）②

他人の行為を一方的に利用して自己の犯罪を実現しようとする意志が存在すること（正犯意思）３

偽造有印私文書行使罪
文書偽造罪と行使罪は大体セットなので忘れないように。

「行使」：偽造文書を真正な文書として使用すること「使用」：文書の内容を相手方に認識させ、または認識可能な状態に置くこと

４

虚偽公文書作成罪の成否 or 公正証書原本不実記載罪
公務員としての身分を有しない甲は、偽造された婚姻届を市役所職員に提出し、作成権限を有する情を知らない市役所職員を利用して、戸籍簿に不実の記載をさせているため、虚偽公文書作成罪の間接正犯が成立しないかが問題となる。
この点について、重要な公文書について１５７条で独立に規定されていること、１５７条の法定刑が１５６条よりも著しく軽いことから、間接無形偽造については、１５７条以外の場合は処罰しない趣旨であると考えられる。

－2－

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星野拓哉

よって、虚偽公文書作成罪の間接正犯は成立せず、公正証書原本不実記載罪及び不実記載公正証書原本行使罪が成立する。

第３設問２

１

総論
甲は、A を包丁で刺殺する意思を有していたが、覚せい剤の影響で心神喪失状態となり、その状態で刺突行為に及んでいる。すなわち、刺突行為時点では責任能力はないため、責任阻却されるのが原則である。しかし、それは単純な法感情に反する結果となるため、３９条の適用を排除できないか、所謂「原因において自由な行為」について問う問題である。
本問は、甲の酩酊状態（責任無能力状態）が、B が酒に入れた覚せい剤によるものであるところが、一般的な原因において自由な行為の事案との差異である。まず、この本問の特殊性に気が付くことができたであろうか。その上で、本問の特殊性を意識した上で論述することができたであろうか。

２

原因において自由な行為の理論
⑴

問題の所在

意思決定→→→ 原因行為→→→実行行為→→→結果殺すぞ！

責任能力喪失刺突行為

死亡↑
責任能力なしこの実行行為に犯罪を成立させてしまうことは、実行行為と責任能力の同時存在の原則に反する。これをどのように乗り越えるか。

⑵

構成要件アプローチ－3－

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星野拓哉

あくまで、実行行為と責任能力の同時存在の原則を堅持する立場。原因において自由な行為が自己の責任能力のない状態を利用している点が間接正犯類似であるため、間接正犯のアプローチを応用して解決する。

意思決定 →→→ 原因行為→→→結果行為→→→結果殺すぞ！

実行行為

刺突行為

↑↑

責任能力あり↑死亡↑
責任能力なし⑶

責任アプローチ
実行行為と責任能力の同時存在の原則を緩く解する立場。責任能力が存在する原因行為時に意思決定が存在し、その意思が結果行為まで連続している場合には、実行行為時に責任能力があったものと同視できると考える。

意思決定→→→ 原因行為→→→実行行為→→→ 結果
殺すぞ！

責任能力あり刺突行為

死亡意思→→→→→→→→→→→→意思連続↑
責任能力なし⑷

本問の場合
司法試験や予備試験の場合、どの説を取るのかで、正解・不正解が決まるわけではない。その意味では、構成要件アプローチを取ろうが、責任アプローチを取ろうが構わない。
しかし、本問では、責任無能力の原因になった行為を行ったのはB であり甲ではない。そうすると、甲は、自己の責任能力のない状－4－

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星野拓哉

態を利用したということはできないから、構成要件アプローチでは、甲の行為に殺人既遂罪を成立させることはできない。したがって、本問では責任アプローチを取らざるを得ない。
本問は、明示的な学説対立を問う問題ではないが、隠れた学説問題であるといえるかもしれない。

３

二重の故意の要否の問題
原因において自由な行為の成立要件として、原因行為時に、結果実現の故意以外に、自己が責任無能力（限定責任能力）状態になる故意までが必要かどうか。
特に、本問では、甲を責任無能力状態にしたのは B であるため、二重の故意が必要であるとすると、原因において自由な行為は成立しない。
この点について、不要との立場が判例である。一言触れておくと良い。

参考文献一覧
１

大塚裕史・十河太朗・塩谷毅・豊田兼彦『基本刑法Ⅱ各論
２０１８年

２３

日本評論社

大塚裕史・十河太朗・塩谷毅・豊田兼彦『基本刑法Ⅰ総論
２０１９年第２版』第３版』

日本評論社

大塚裕史『応用刑法Ⅰ総論』２０２３年
2024 年 5 月 5 日－5－

日本評論社

担当：弁護士

星野拓哉

＋
試験科目

刑刑法ー頁

＋

試 験地

法 I明治大学

最優秀答案
回答者：RT. 41点

2024 年 5 月 5 日開催

「刑法Ⅱ」

最優秀答案
回答者

R.T.

第１

設問１

41 点

１．甲が A に対して本件婚姻届に署名させた行為につき、有印私文書偽造罪（刑法（以下法名省略）159 条 1 項）が成立するか。
（１）まず、甲が A に署名させた時点で、婚姻届を市役所に提出する意図を有していたため、他人に認識し、又は認識し得る状態におく目的を有していたといえ、「行使の目的」がある。
（２）次に、本件婚姻届は、甲および A の婚姻意思を証明する文書であるから、「権利・義務若しくは事実証明に関する文書」にあたる。
（３）また、署名欄に「A」という署名があり、「他人の……署名」がある。
（４）では、甲は本件婚姻届を「偽造した」といえるか。
ア

甲は A に自ら署名させているところ、このように他人を利用する行為であっても、法益侵害の現実的危険性を有する行為といえ、実行行為たり得る。そこで、①自己の犯罪として実現する意思のもと、②他人を道具として一方的に支配・利用していた場合には、他人を利用する行為であっても実行行為にあたると解する。
本件では、甲は A に婚姻届に署名させ、これを市役所に提出する意図を有するから、自己の犯罪として実現する意思がある（①）。また、A に署名するように婚姻届の書面を差し出した時点で、A は酩酊し、文書の内容について正常な判断ができない状態であったから、A は甲に言われた通りに書面に署名するほかなく、甲はＡを道具として一方的に支配利用していたといえる（②）。そのため、甲の行為は実行行為にあたり得るといえる。
イ

そして、「偽造」とは、文書の名義人と作成者の人格の同一性を偽る行為をいう。ここで、名義人とは文書から理解される意思や観念の表示主体をいい、作成者とは文書に意思や観念を表示した者をいう。本件では名義人も作成者もいずれもＡであり、「偽造」したとはいえないとも思える。
しかし、本件婚姻届に署名した A は、その時点で酩酊状態であり、山の－1－売買契約書だと誤信しており、甲に利用されていたといえる。そのため、実質的には、本件婚姻届の作成者は、甲といえる、他方、本件婚姻届から読み取れる婚姻意思の表示主体は A であるから、名義人は A といえる。
そのため、名義人と作成者が異なっており、甲は「偽造した」といえる。
ウ．よって、甲は「偽造した」という本罪の実行行為をしている。
（５）以上より、甲の上記行為に有印私文書偽造罪が成立する。
２．甲が本件婚姻届を市役所に提出した行為につき、偽造した上記本件婚姻届を市役所職員に認識し得る状態においたといえるから、「行使」したといえ、偽造私文書行使罪（161 条１項）が成立する。
３．甲による上記提出した行為につき、市役所職員という「公務員」に対し、甲A 間の社会通念上夫婦として認められる関係を営む意思たる婚姻意思がないにもかかわらずそれをあるように偽るという「虚偽の申立て」をし、A の戸籍簿の原本に、甲と A が婚姻した旨の「不実の記載」をさせている。そのため、公正証書原本不実記載等罪（157 条１項）が成立する。
４．以上より、甲に①有印私文書偽造罪、②同行使罪、③公正証書原本不実記載等罪が成立し、①と②は牽連犯となり、これと③は併合罪（45 条）となる。
第２設問２

１．甲が A の左胸部を２回包丁で突き刺した行為につき、殺人既遂罪（199 条）が成立するための法律構成を検討する。
２．まず、甲の上記行為は、刃体 15 センチメートルの刃物を用いて身体の枢要部を侵襲する行為であり、生命を侵害し得るものといえ、これにより A を死亡させている。また、甲は A に対する殺意もあるから、甲の同行為は殺人罪の構成要件に該当し、また、違法性阻却事由も存しない。
３．もっとも、甲が上記行為に及んだ時点で、甲は覚醒剤の影響により、弁識能力を欠く状態にあったため、行為の時点おいて弁識能力が存せず、心神喪失（39 条１項）に陥っていたとして殺人罪が成立しないのではないかが問題となる。
（１）まず、甲がテキーラをショットグラスで 10 杯飲んだ行為を実行行為と捉え、自己の弁識能力を欠いた状態における刺殺行為を利用した間接正犯として構成し、実行行為の時点では弁識能力を有する状態にあったことから責任能力を肯定し、殺人既遂罪が成立するという主張が考えられる。
しかし、本件においては甲が弁識能力を失った原因は B という他者が甲の－2－

知らないところでテキーラに混ぜた覚醒剤にあり、しかも甲はテキーラをショットグラスで 10 杯飲んだ程度では弁識能力等に著しい減退はないため、甲が自己の弁識能力を欠く状態を利用したとはいえない。また、飲酒の時点で甲の殺人罪の実行の着手を肯定することになり妥当でない。
（２）そもそも、責任非難は違法な行為を行う最終的な意思決定に対して向けられるところ、弁識能力を欠く状態に至った原因となった行為（原因行為）の時点に弁識能力があれば足りる。そこで、刺殺行為を実行行為と捉え、①原因行為と刺殺行為ないし結果に因果関係があり、②原因行為から刺殺行為の間で故意が連続している場合には、責任非難が可能と解する。
本件では、原因行為によって酩酊状態となり、実行行為に及んだため、因果関係があるし（①）、原因行為の時点から刺殺行為時まで殺意が継続している（②）。
（３）よって、甲に対する責任非難が可能であり、殺人既遂罪が成立する。
以－3－上採点講評
（２０２４年５月５日 刑法Ⅱ）

担当：弁護士 星野拓哉
第１

設問１について偽造罪の基本的な知識については押さえられていると思われる答案が多かったです。

基本的な定義もきちんと書けている印象でした。一方で偽造罪の基本的な構造が身についていないと思われる答案も見受けられましたので、心当たりのある人は、短答の勉強をしながら、知識の入れ直しをしてください。
間接正犯の部分については、出来が良くありませんでした。甲が A の酩酊状態を利用して婚姻届に署名させている点について、間接正犯を想起できていない答案が多かったです。誰かを利用して実行行為をしているというところで、間接正犯を思いついてほしかったところです。また、間接正犯に気が付いている答案についても、上手く流れの中で書くことができていた答案は少数でした。なぜ間接正犯を論じなければいけないのかを考えれば、どこで、どのような流れで書くのかは自ずから決まってくるものですが、間接正犯の論述が浮いてしまっている答案が多かったです。
刑法に限った話ではないですが、なぜその論点を書く必要があるのかということを意識するようにすると、採点官の印象は良いですし、逆に意識できていないと、所謂金太郎飴答案として印象が悪いので気を付けてください。
第２設問２について原因において自由な行為からの出題でしたが、基本的な理解は感じられる答案が多く、これは良い方向で想定外でした。出題頻度が高くない分野ではありますが、飛ばさずにきちんと学習をしているようで、素晴らしいです。
B が覚せい剤を混入したという本件における特殊事情について、気が付けている答案は多くはなかったです。その中で、自分なりに考えて特殊事情を処理しようと試みている答案も少数ですがあり、その中には処理の方向性を誤っている人もいたものの、そのような姿勢は好印象でした。
ごく少数ですが、構成要件アプローチと責任アプローチの両方に触れ、構成要件アプローチでは本件の特殊事情を乗り越えることができないことまで論述できていた答案があり、極めて高く評価しました。
もちろん、合格ラインということで考えれば、そこまでの理解は必要ありませんので、まずは基本的な部分を押さえるようにすれば足ります。
以上

司法試験予備試験答案練習会 2024年5月5日分 得点分布表
刑法Ⅱ
出席者 17名
平均点 22.9点

（人数）

12分布

人数001～516～10

111～15416～20221～25126～30231～35436～40141～45146～50010864200

1～56～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）