論文式試験問題集［刑事訴訟法］- 1 -［刑事訴訟法］【事例】
広域指定暴力団「新宿卍會」（しんじゅくまんじかい）の構成員である甲は，令和４年３月１日，東京都新宿区に所在するパチンコ店「凡天」（ぼんてん）内において，新宿卍會と同じ広域指定暴力団であり，同会と対立する「白龍」（ホワイトドラゴン）の構成員であるＶと，パチンコ台の取り合いで口論となった末，携帯していた匕首（あいくち）で，Ｖの左腕を切り付け，１か月間の加療を要する傷害を負わせた。
Ｐは，前記事実で逮捕状の発付を受けた上，同月２日，甲を勤め先で逮捕した。同日，甲は，Ｖに対する加害行為は，関東卍会の組長である“無敵の丙”こと丙の指示によるもので，「丙から金をもらい，鉄砲玉としてＶ殺害の機会をうかがっていた。
」と供述した。そこで，Ｐは，その供述を調書に録取し，供述調書を作成した。
Ｐは，前記供述調書を疎明資料として，殺人未遂の共犯の犯罪事実で，捜索すべき場所を甲方とする捜索差押許可状（捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容は，後記のとおり）の発付を請求し，裁判官から捜索差押許可状の発付を受けた。
Ｐらは，同月５日，甲の同居人である乙を立会人として，甲方の捜索を行った。甲方の捜索に際し，Ｐは，玄関内において，乙に捜索差押許可状を呈示するとともに，部下の司法警察員Ｑに指示して，呈示された同許可状を乙が見ている状況を写真撮影した（①）
。
続いて，Ｐは，２階の寝室に立ち入ったが，同寝室内には，机とベッドとカレンダーが置かれていた。Ｐは，Ｑに指示して，前記机の上段の引出しを開けたが，その際，引出し内の手前側中央付近に，血の付いた匕首を発見し，その左横に，甲名義の運転免許証，健康保険証及び甲名義の通帳を認めた。Ｐは，その状況を写真撮影することとし，Ｑに指示して，前記匕首及び運転免許証等を１枚の写真に収まる形で近接撮影した（②）
。
また，Ｐが前記通帳を開いてその記載を確認していたところ，「20220301 ヘイ 5,000,000」という入金記録があったため，Ｐは，Ｑに指示して，そのページ全体を写真撮影した（③）
。
Ｐは，引き続き，前記机の下段の引出しを開けたところ，覚せい剤の使用をうかがわせる注射器５本及び空のビニール小袋１枚を認めた。そこで，Ｐは，Ｑに指示して，前記注射器及びビニール小袋を１枚の写真に収まる形で近接撮影した（④）
。
寝室のカレンダーには，３月１日の欄に「ボンテン 500万」との記載があったため，ＰはＱに指示して，カレンダー全体が写る距離から，当該記載を写真撮影した。
その後，Ｐは，匕首を押収し，捜索を終了した。
上記の事実関係を乙から聞いた甲の弁護人は，「そのような写真撮影は認められるべきではない。
直ちに，写真のフィルムを削除してもらえるよう準抗告を申し立てます。
」と述べた。
（捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容）
捜索すべき場所：東京都三鷹市○○番地甲方差し押さえるべき物：匕首

- 2 -〔設問１〕【事例】中の①から④に記載された各写真撮影の適法性について論じなさい。
〔設問２〕
甲は，下線部に関し，いかなる根拠で準抗告を申し立てようとしているのでしょうか。条文及び関連する判例に言及しつつ，かかる準抗告が認められるか，論じなさい。
以 上
2022 年 4 月 3 日
担当：弁護士 林寛之

- 3 -

参考答案
［刑事訴訟法Ⅱ］

－ 1 －

第１
１て適法である。

設問１
写真撮影は、警察官が、現像した写真を目を使って閲覧（２）

写真撮影②するものであり、場所・人・物を対象に、五官の作用によ写真撮影②は、机の上段の引出し内の手前側中央付近に、って強制的に認識するものであるから、検証にあたり、実血の付いた匕首を発見し、その左横に、甲名義の運転免許施には検証令状を要する（刑事訴訟法（以下法令名は省証、健康保険証及び甲名義の通帳がある状況を撮影したも略）第 128 条、第 222 条 1 項）。本件では、検証令状なくのである。匕首は正に差押えの対象物件である。それに加え処分が行われているから、本来であれば、令状主義に違反て、本件は、甲が乙を匕首で切りつけたという殺人未遂ないする違法な捜査になるはずである。もっとも、令状審査にし傷害の被疑事実によるところ、甲の所有物であることが際し、裁判官は、捜索差押に付随して、このような写真撮明らかな運転免許証等の公的身分証ととも本件の凶器と思影がなされることを見越していると考えられる。

わしき血のついた匕首が保管されている状況は、同匕首がしたがって、写真撮影は、捜索差押えに付随して行われ甲の所有物であることを推認させる。そのため、そのようなたものといえる場合には、令状がなくとも適法に行える状況を保存するために写真撮影を行うことは、捜索差押えと解する。に付随する処分として適法である。

２

（３）

当てはめ

（１）

写真撮影③

写 真 撮 影 ③ は 、 前 記 通 帳 内 の 「 20220301

写真撮影①

写真撮影①は、甲方の捜索に際し、Ｐが、玄関内において、乙に捜索差押許可状を呈示し、同許可状を乙が見ている状

ヘイ5,000,000」という入金記録の載ったページ全体を、写真撮影したというものである。

況を写真撮影したものである。捜索差押えの実施に際して本件は、甲が丙から V の殺しを依頼され金をもらっていは、処分を受ける者に令状を呈示する必要があり（第 110た旨供述しているところ、通帳の記載は、甲が犯行日時に丙条、第 222 条１項）、写真撮影①は、かかる捜査の適法性をと同じ読みの「ヘイ」なる人物から、500 万円を受け取って担保するために行われたものである。

いる事実を証明するものであり、甲の供述を裏付ける証拠

そのため、写真撮影①は、捜索差押えに付随する処分としになる。そのため、このような本件と関連性のある証拠を撮－ 2 －影することは捜索差押えに付随する処分として適法である。 真撮影では、対象物件の占有の移転を伴わないため、質的に（４）みて両者の間には違いがあり、これを同列に論じることは

写真撮影④

写真撮影④は、前記机の下段の引出し内に覚せい剤の使できない。
したがって、写真撮影①から④は、いずれも「押収」に関用をうかがわせる注射器５本及び空のビニール小袋１枚がする処分とはいえず、準抗告を行うことはできない。

発見された状況を撮影したものである。
本件では、甲が犯行に及ぶに際し、景気付けのために、覚以上せい剤を使用している可能性もないとはいえないため、写真撮影④の物件は、本件の犯行に至る経緯を示す情状証拠にあたりうる。そのため、本件と関連性のある証拠を撮影することは、捜索差押えに付随する処分として適法である。
第２
１

設問２
写真撮影①から④の違法を主張するために、準抗告を申し立てることが考えられる（第 430 条１項、2 項）。
２

確かに、写真撮影の態様によっては、例えば、通帳などを全頁撮影するなどして、実質的に捜査機関が、対象物件を差押えているのと同様だと言えるような場合もありうる。
このような場合には、写真撮影は、「押収」に関する処分ということができ、準抗告の対象になると考える余地もある。
しかし、「押収」とは、差押え、領置、提出命令などをさし、形式的に検証が含まれないことは明らかである。また、差押えは、対象物件の占有を強制的に移転し、捜査機関が自2022 年 4 月 3 日

らの手元で、対象物件を調査することができるのに対し、写担当：弁護士－ 3 －林寛之

予備試験答案練習会（刑事訴訟法）採点基準表

受講者番号

小計
〔設問１〕

配点

(20)

写真撮影が検証にあたることへの言及（①定義、②条文,③あてはめ）

3

令状主義違反にあたりうることの言及

2

許される根拠（Ⅰ付随的処分説又はⅡ必要な処分説）

3

写真撮影①の適法性

3

写真撮影②の適法性

3

写真撮影③の適法性

3

写真撮影④の適法性

3

〔設問２〕

(15)

刑事訴訟法430条への言及

5

判例の立場（否定説）への言及

5

一部肯定説への言及

5

2022年4月3日

得点

裁量点(15)15合 計(50)50
担当：弁護士

林寛之

刑事訴訟法 解説レジュメ
第１．出題の趣旨
設問１は，捜索・差押えに伴う写真撮影という典型論点を出題しました。当該論点は，平成 21 年
新司法試験，平成 27 年予備試験等過去にも複数回本試験で出題がなされている論点です。
「論点は 10年で一巡する。
」という言葉にならい，受講生は一度出題された問題については，本番までに徹底的に潰しておき，未知の出題のように見えて，実は刷り直しただけの問題には，きちんと気づくことができるよう万全の準備をすることが求められています。
設問２は，上記論点に関連し，最決平成２年６月 27 日・ 刑集第 44 巻４号 385 頁の法廷意見や補足意見を参考に，受講生の思考力を問う問題です。当該判例を知らない受講生であっても，誘導に従い，問題となる条文に気づき，現場で考えることで，一定の回答を示すことは十分に，可能だと思います。
出題者としては，設問全体を通じ，受講生の刑事訴訟法の基本的な知識・理解，法的思考力を確認したいと考えています。

第２．設問１（１）思考過程
まずは，問題となっている行為が，刑事訴訟法の定める強制処分のどれ（逮捕，捜索，差押，検証等々）にあたるかを検討します。きちんと各強制処分の定義を抑え，正確に当てはめてください。
本件で，問題となる写真撮影は，検証（刑事訴訟法（以下法令名は省略します。
）第 128 条）に当たります。検証は，場所・人・物を対象に，視覚・嗅覚・聴覚等の五官の作用によって，強制的に認識する処分です。
「五感」と「五官」を書き間違えるミスに気をつけてください。両者は，以下のように意味が違います。
五感：目，耳，鼻，舌，皮膚の五官を通じて外界の物事を感ずる視，聴，嗅，味，触の五つの感覚。
五官：人間が外界の事物を感じる五つの感覚器官。 目・耳・鼻・舌・皮膚。
写真撮影は，撮影した写真を警察官が，感覚器官のうち「目」を使って，強制的に認識を行うものなので，検証に当たります。
第 128 条裁判所は，事実発見のため必要があるときは，検証することができる。
第 222 条 1 項
検察官，検察事務官又は司法警察職員は，犯罪の捜査をするについて必要があるときは，裁判官の発する令状により，差押え，記録命令付差押え，捜索又は検証をすることができる。この場合において，身体の検査は，身体検査令状によらなければならない。
さて，本来であれば，検証にあたるものにもかかわらず，本件では検証令状が取得されていません。このことを指摘し，令状主義違反に当たりうることを述べてください。

- 1 -そのままでは写真撮影が令状主義違反に当たる違法なものになってしまうはずですが，捜査実務において，一定の場合には，捜索・差押えに伴う写真撮影は，適法と考えられています。
その論拠として，必要な処分説と付随する処分があります。実務は，後者の立場です。この論点は，特段の根拠付けなくとも，付随する処分に依拠して良いと思います。
なお，どちらの説の立場にたっても，当てはめで検討する事項は変わりません。
第 111 条 1 項
差押状，記録命令付差押状又は捜索状の執行については，錠をはずし，封を開き，その他必要な処分をすることができる。公判廷で差押え，記録命令付差押え又は捜索をする場合も，同様である。
第 222 条 1 項
第九十九条第一項，第百条，第百二条から第百五条まで，第百十条から第百十二条まで，第百十四条，第百十五条及び第百十八条から第百二十四条までの規定は，検察官，検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条，第二百二十条及び前条の規定によつてする押収又は捜索について，第百十条，第百十一条の二，第百十二条，第百十四条，第百十八条，第百二十九条，第百三十一条及び第百三十七条から第百四十条までの規定は，検察官，検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条又は第二百二十条の規定によつてする検証についてこれを準用する。ただし，司法巡査は，第百二十二条から第百二十四条までに規定する処分をすることができない。

（２）当てはめ
写真撮影①：Ｐらは，同月５日，甲の同居人である乙を立会人として，甲方の捜索を行った。
甲方の捜索に際し，Ｐは，玄関内において，乙に捜索差押許可状を呈示するとともに，部下の司法警察員Ｑに指示して，呈示された同許可状を乙が見ている状況を写真撮影した。
以上の写真撮影①は，捜索差押に先立って立会人に令状を事前呈示している様子を撮影したものであり，捜査の適法性を担保するために実施されるものであり，適法だという結論となります。
立会人に呈示する根拠条文及び令状の事前呈示を行う根拠各根拠条文を示したうえで，あてはめをおこなってください。
写真撮影②：Ｐは，２階の寝室に立ち入ったが，同寝室内には，机とベッドとカレンダーが置かれていた。Ｐは，Ｑに指示して，前記机の上段の引出しを開けたが，その際，引出し内の手前側中央付近に，血の付いた匕首を発見し，その左横に，甲名義の運転免許証，健康保険証及び甲名義の通帳を認めた。Ｐは，その状況を写真撮影することとし，Ｑに指示して，前記匕首及び運転免許証等を１枚の写真に収まる形で近接撮影した。
写真撮影②は，捜索差押の対象である匕首の発見状況を保全するための写真撮影です。捜索差押の対象外に思える運転免許証と一緒に撮影している点に問題があるように思いますが，匕首と甲の結びつきを示すものなので（当該保管状況は，匕首が甲の持ち物であることを推認させる），このような写真撮影も適法だと結論付けることができると思います。
写真撮影③：Ｐが前記通帳を開いてその記載を確認していたところ，「20220301 ヘイ5,000,000」という入金記録があったため，Ｐは，Ｑに指示して，そのページ全体を写真撮影した。
- 2 -写真撮影③は，捜索差押令状に記載のされていない対象物の撮影であるので，それをもって違法とできるように思いますが，一方で，令状裁判官は，甲が丙から依頼をうけて犯行に及んだと自供している調書を疎明資料として令状発布に臨んでいるため，甲と丙との関係性を示す証拠として写真撮影が認められるという考え方もあるように思います（違法とする立場であれば，差押え対象物に「その他本件に関する証拠」といったバスケット的な記載を設けていれば，このような写真撮影も適法とできると論ずることになりましょうか。そのような些細な違いでも捜査としては違法とするという考え方はありうるように思います。もっとも，仮にできたとしても，当該写真が公判で証拠として出てきた際に，現在の実務の立場からは，違法収集証拠排除法則により証拠排除まではできないように思います。
）。
写真撮影④：Ｐは，引き続き，前記机の下段の引出しを開けたところ，覚せい剤の使用をうかがわせる注射器５本及び空のビニール小袋１枚を認めた。そこで，Ｐは，Ｑに指示して，前記注射器及びビニール小袋を１枚の写真に収まる形で近接撮影した。
写真撮影④は，被疑事実とは無関係なものを写真撮影しているということで，違法という結論は導きやすいように思います。一方で，なんとか被疑事実に関連する証拠として結びつけるというのも現場思考としては評価できるように思われ，参考答案ではあえて適法となるような論法を採用しました。

第３．設問２
まず，①捜索差押えに対する不服申立て手段として，準抗告を思いつき条文を見つけることができるか，②そのうえで写真撮影が「押収」にあたるかを定義・文言にあてはめてみて，素直に当てはまらないのではと違和感を覚えることができるか，がポイントです。問題となる判例を知っていれば，解答はだせますが，丁寧な誘導をかけているので，現場思考で問題を解く訓練になると思います。
判例は，４３０条の文言に素直に全部否定説の立場です。一方で，同判例の補足意見では，一部肯定説が成立する余地を示しています。一部肯定説は，「写真撮影＝実質的に押収」と考える考え方ですが，写真撮影で手に入るのは，写真であり，物の占有そのものではありません。押収は物の占有を捜査機関が取得する処分なので，検証の性質を持つ写真撮影をこれと実質的に同等だと考えるのは無理があるのではないかと個人的には思います（このような場合に不服申し立てができないのは立法の問題と整理します）。物を触ってえる情報と写真から得る情報は質的にも差異があるように思います（実質というのも所詮はフィクションです）。

最判平成２年６月２７日
本件抗告の趣意は，憲法一三条違反を主張するが，その実質において単なる法令違反の主張であって，刑訴法四三三条の抗告理由に当たらない。
所論にかんがみ職権をもって判断すると，原決定の認定によれば，本件においては裁判官の発付した捜索差押許可状に基づき，司法警察員が申立人方居室において捜索差押をするに際して，右許可状記載の「差し押えるべき物」に該当しない印鑑，ポケット・ティッシュペーパー，電動ひげそり機，洋服ダンス内の背広について写真を撮影したというのであるが，右の写真撮影は，それ自体としては検証としての性質を有すると解されるから，刑訴法四三〇条二項の準抗告の対象となる「押収に関する処分」には当たらないというべきである。したがって，その撮影によって得られたネガ及び写真の- 3 -廃棄又は申立人への引渡を求める抗告を申してることは不適法であるとするのが相当であるから，これと同旨の原判断は正当である。
よって，刑訴法四三四条，四二六条一項により，裁判官藤島昭の補足意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。裁判官藤島昭の補足意見は，次のとおりである。
一 検証とは，視覚，聴覚等五感の働きによって物，場所，人等の存在，形状，作用等を認識する作用であり，検証に際して行われる写真撮影は，検証の結果をフィルムに収録する行為といえよう。
このような行為を捜査機関が行う場合には原則として令状を必要とする（刑訴法二一八条一項）。したがって，人の住居に立ち入って捜索差押許可状を執行するに際し，あわせてその現場において写真撮影を行うためには，原則として検証許可状が必要となる。
しかし，検証許可状を請求することなく，捜索差押手続の適法性を担保するためその執行状況を写真に撮影し，あるいは，差押物件の証拠価値を保存するため発見された場所，状態においてその物を写真に撮影することが，捜査の実務上一般的に行われている。このような撮影もまた検証と解されるべきものであるが，捜索差押に付随するため，捜索差押許可状により許容されている行為であると考えられる。
二 これに対して，本件のように，捜索差押許可状に明記されている物件以外の物を撮影した場合には，捜索差押手続に付随した検証行為とはいえないので，本来は検証許可状を必要とするものであり，その令状なしに写真撮影したことは違法な検証行為といわざるを得ないが，検証について刑訴法四三〇条の準抗告の規定の適用がないことは条文上明らかであって，この点に関する準抗告は現行刑訴法上認められていないものと解するほかない。
三 もっとも，物の外形のみの写真撮影に止まらず，例えば，捜索差押が行われている現場で捜索差押許可状に明記された物件以外の日記帳の内容を逐一撮影し，収賄先献金先等を記載したメモを撮影するなど，捜査の帰すうに重大な影響を及ぼす可能性のある，あるいは重大事件の捜査の端緒となるような文書の内容等について，検証許可状なくして写真撮影が行われたような場合を考えると，検証には刑訴法四三〇条の準抗告の規定の適用がないということでこのような行為を容認してしまうことは，適正な刑事手続を確保するという観点から問題があるように思われる。
すなわち，このような場合，実質的にみれば，捜査機関が日記帳又はメモを差し押さえてその内容を自由に検討できる状態に置いているのと同じであるから，写真撮影という手段によって実質的に日記帳又はメモが差し押さえられたものと観念し，これを「押収に関する処分」として刑訴法四三〇条の準抗告の対象とし，同法四二六条二項によりネガ及び写真の廃棄又は引渡を命ずることができるとする考え方もあり得よう。
四 しかしながら，本件の写真撮影は，印鑑等四点の物の外形のみを撮影したものであって，右のような実質上の押収があったか否かを議論するまでもない事案であるから，刑訴法四三〇条の準抗告の対象とならないとした原決定の結論は相当である。

以 上

2022 年 4 月 3 日
担当：弁護士 林寛之- 4 -刑事 訴 訟 法

最優 秀 答 案

回答者：KK42採点講評
（2022 年 4 月 3 日

第１

刑事訴訟法）

問題について出題の趣旨については，別途公表している出題の趣旨のとおりです。

第２答案に見られた問題点等

問題提起に際し，「本件写真撮影が，強制処分法定主義（及び令状主義）を潜脱する」といった記載をしている答案がありました。このような記載は，強制処分法定主義と令状主義の違いを区別できていないと評せざるを得ません。
通説の立場によると，強制処分法定主義は，強制処分と性質決定できる処分については刑事訴訟法上に規定を設けていなければならない（逮捕，検証等）という要請であり，令状主義は，法律上規定されている強制処分（逮捕，検証等）を行う場合は，対応する令状を取得しなければならないという要請です。写真撮影が，検証の性質を有することは，実務上争いはありません。本件で，強制処分法定主義を潜脱するといった記載ぶりは，基本的な概念に対する理解不足を疑わせます。
検証の定義をあげない答案や，写真撮影がいかなる強制処分（＝検証）にあたるかを明らかにしない答案が多数見受けられました。定義にあてはめるという基本的な姿勢をないがしろにしており，問題があるといえます。
強制処分の定義から論じている答案が多数見受けられました。確かに，思考の進め方としては強制処分の定義を展開し，その後，付随する処分又は必要な処分として許容される余地がないか思考を進めていくのが正しいのかもしれませんが，捜索・差押えに伴う写真撮影の論点については，強制処分の定義までさかのぼって論証せずとも，端的に検証の定義にあてはめることが許されているように思います。
捜索・差押に伴う写真撮影の許容される根拠について，必要な処分説と付随処分説があり，後者が実務上の立場とされています。答案の中には，根拠条文として必要な処分を規定する 111 条 1 項及び 222 条 1 項を指摘し，付随処分として許容されると論を進めるものがあり，両説を混同しているような答案が見受けられました。現場思考で独自の見解として定立したのだと一定の評価をすることもできますが，既に司法試験で過去に問われたことのある論点なので，個人的にはある程度固い見解に依拠することをおすすめします。

- 1 -立会人への令状呈示や，令状の事前呈示の条文を指摘できている答案もあり，このような答案は高く評価できます。日頃より，具体的な手続の根拠条文を探すという習慣ができていることをうかがわせます。
写真撮影④に関し，これを適法とする立場の答案で，「社会一般への覚せい剤という重大な影響を考慮すると，令状申請を待たずに写真を収めたことは違法とは言えない」と論ずる答案がありました。このような発想を防ぐために令状主義があるわけなので，まさに令状主義の精神に反するあてはめだと思います（違法収集証拠排除の中で出てくる分には理解可能です）。令状主義の例外中の例外である緊急逮捕の合憲・違憲論などの議論も参照してみてください。
設問 2 について，準抗告の根拠条文を 429 条に求める答案が複数見受けられました。主体を見れば，同条が根拠条文でないことは明らかです。日頃より，条文を読む癖がついていないことが露呈しています。反省してください。
設問 2 は，問題文の設定の仕方からして，判例の立場と別の立場（一部肯定説）の両方に言及することを出題者は求めていましたが，残念ながら自らの立場に言及するだけの答案が多く見受けられました。問題提起や理由づけの中に反対説の視点を入れ込めば，反対説を展開しなくても十分に出題者の問いに答えていることになるので，余裕があれば，今後はそのような配慮もできるようになってほしいと思います。
以- 2 -

上司法試験予備試験答案練習会 2022年4⽉3⽇分 得点分布表
刑事訴訟法
出席者 12名
平均点 29.7点

（⼈数）

6
分布
01〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
001110241204200

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）