特集

裁判所からみた消費者紛争
─ 一般事件における留意点も交えながら─

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─2013 年 1 月 23 日，当会において「消費者紛争

演・質疑応答いただきました。特に，消費者の行動における事実認定及び訴訟運営並びに代理人の留意

特性について，社会心理学や行動経済学の知見から点」というテーマで講演会が開催されました。講師

研究され，その研究にあたっては「我々はすべて消費は，司法研究報告書として刊行された司法研修所編者である」ということを念頭に置いていて，その上で「現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契約

消費者の行動特性を理解しつつ個々の事案を見極め紛争⑴消費者紛争」（法曹会）の執筆者の1 人であて消費者及び紛争の実態に沿った解決に努める必要る葊谷章雄判事（東京地方裁判所所属，平成 26 年があることなどに言及されており，弁護士が実務に4 月1日付けで千葉地方裁判所に異動）が務められ携わる上でも参考になるものとも言えます。
裁判官の率直な意見等を知ることができる大変ました。
今回の特集では，司法研究報告書として刊行された書籍の内容の概略等と葊谷判事によるご講演をご興味深い内容となっていますので，講演内容はほぼそのまま掲載しています。
本特集は，弁護士にとって，消費者紛争はもとより，紹介させていただきます。
葊谷判事からは，消費者紛争の特徴を踏まえた事

他の事件を処理するにあたっても大変参考になる内容

実認定や訴訟運営の方法などを中心としつつ，一般となっておりますので，是非最後までお読みください。

的な訴状や準備書面の記載方法などについてもご講（遠藤 治，佐藤 顕子）

CONTENTS・「現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契約紛争 ⑴ 消費者紛争」の内容と裁判官講演実現に至るまで
・講演「消費者紛争における事実認定及び訴訟運営並びに代理人の留意点」東京地方裁判所 葊谷 章雄 判事
Ⅰ 裁判官によるご講演

Ⅱ 裁判官と出席者との質疑応答及び意見交換「現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契約紛争 ⑴ 消費者紛争」の内容と裁判官講演実現に至るまで
消費者問題特別委員会委員

Ⅰ はじめに

小森 貴之（59 期）

いわゆる消費者紛争は，複雑な法制や立証の困難性等から，我々弁護士にとって専門性が要求される

2

司法研修所は，平成 23 年 4 月，司法研究報告書

分野の一つであるが，司法研修所が司法研究のテー第 63 輯第 1 号として，「現代型民事紛争に関する実マとして取り上げていることからして，裁判所におい証的研究─現代型契約紛争 ⑴ 消費者紛争」（以下，ても，消費者紛争の適正妥当な解決について大きな「同報告書」または「本書」という）を刊行した。

問題意識を持っていることがうかがえる。

LIBRA Vol.14 No.4 2014/4

特集
裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─Ⅱ 葊谷章雄判事の講演会の実現

極めて有意義な内容であった。
そこで，この講演内容を当会会員に広く紹介す1

るべく，本特集が組まれた次第である。

同報告書は，平成 23 年 4 月，財団法人（現・一般財団法人）法曹会から一般に発行されたところ，消費者紛争における事実認定・法的判断上の留意点や訴訟運営の在り方等について第一線の裁判官が著した論文として，当委員会でも大きな話題とⅢ「現代型民事紛争に関する実証的研究─
現代型契約紛争⑴消費者紛争」の内容なった。
また，その内容についても，消費者行動の特性

葊 谷 判 事の講 演に関する学問的知見として行動経済学や社会心理会は，もとより司法学を紹介するなど，従来の事実認定論の枠に捉わ

研 究 報 告 書「 現 代れない部 分も多く，その点についても高い関心を型民事紛争に関する集めた。

実証的研究─現代型契約紛争⑴消費2

そのような折，同報告書の研究員（著者）の者 紛 争 」 の内 容を一人である葊谷章雄判事が東京地方裁判所民事踏まえたものとなっ

第 35 部に配属されていたことから，当委員会でている。

は，当委員会委員及び東京弁護士会消費者問題

そこで，ここでは，

法律相談担当者を対象とした葊谷判事の講演会

講 演 内 容に入る前を企 画し， 同 判 事に打 診したところ， 同 判 事にに，同報告書の内容を簡単にご紹介する。

はこれを快くお引き受けいただき，平成 25 年 1 月
23 日，「 消費 者 紛争における事実認定及び訴訟

１

消費生活相談員と事業者双方にインタビューを運営並びに代理人の留意点」をテーマとする講演行って，現場の声を聴き取って作成されていること会が実現した。

本書では，消費者紛争の実態を的確にとらえた事
実 認 定や適 正 妥 当な解 決に資することを目 的とし

3

同講演において，葊谷判事は，同報告書の解説て，消費生活相談員等から聴き取り等を行い，消にとどまらず，ご自身の経験等をも踏まえながら，

費生活相談員から見た消費者紛争を紹介し，他方，

意外なほどの率直さで「裁判官の頭の中」を語っ

A C AP（公益社団法人 消費者関連専門家会議）のてくださった。

会員等からも聴き取り等を行い，事業者から見た消費講演会は，さらに代理人の主張・立証活動に対

エイ

キャップ

者紛争を紹介している。

する裁判官側からの意見・感想等にも話が及び，また，東京，大阪の地裁，簡裁の裁判官へのアン

消費者紛争のみならず，広く民事訴訟における代ケートを実 施するなどの調 査を行い，本 書において

理人の活動にとってヒントとなる（時に耳の痛い）

その調査結果が適宜引用されている。

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3

特集
裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

パ イ オ

ネ ッ ト

さらに，
「P IO-N ET」（全国消費生活情報ネット

３

消費者行動の特性を考慮する上で有益な社会心

ワーク・システム），すなわち国民生活センターのホ

理学，行動経済学の知見の説明がなされていること

ストコンピューターと全国の消費生活センターに設置

本書では，消費者紛争においては，当該消費者及した端末機を結んで消費者に関する情報，事業者にび当該消費者紛争の実態を踏まえた判断をすること関する情 報 等が登 録されているシステムを紹 介し，が求められるとし，消費者行動の特性に関する行動

裁判における「PIO-NET」情報の活用についても経済学や社会心理学の知見が，消費者被害の現場で検討している。

起こりがちな具 体 的 事 例への当てはめを行いながらこのように本書では，消費者紛争の背景となる実説明されている。これは，消費者事件を扱う弁護士

態などの調査を行い，これを踏まえた事実認定・法であれば，日頃の業務の上では，直感的・経験的に的判断上の留意点などが検討されている。

何となく感じているところと非 常に合 致しており，深く頷けるところが多い。

２ 難解で避けられがちな消費者取引を巡る法制全体

また，本書において，国民生活センター等の相談の構造と仕組みが分かりやすく説明されていること

例や裁判例に現れた問題商法別に，関連する事業者

本書では，消費者取引にかかる法制全体の構造を，勧誘方法・消費者行動特性，社会心理学，行動経

比喩的に「3 階建て」構造であるとする，山本豊京

済学等の知見を表にまとめるなど，消費者行動の特都大学教授の表現，すなわち，「1 階部分」（民法）・性を考慮する上で有益と考えられる社会心理学，行「2 階部分」（消費者契約法）・「3 階部分」（特定商動経済学が整理されており，理論的にも分かりやす

取引法，割賦販売法，金融商品取引法等の特別法）

く理解することができる（本誌 8-9 頁図 2 参照）。

から成る「3 階建て建物」であるとの表現を引用し，

このように，本書では，消費者行動の特性を考慮

内容が詳細かつ技術的であるために難解なものとしする上で有益な社会心理学，行動経済学の説明がなて敬遠されがちな消費者法制が分かりやすく説明さされている。

れている（本誌 10 頁図 3 参照）。
そして，消費者相談の実務においては，要件が比実態に即した解決のために

較的具体的で使いやすい「2 階・3 階部分」の適用

最後に，本書では「消費者紛争の審理・認定判断可能性が検討されていることを指摘しつつ，裁判所に当たり重要なことは，『実態』に即した認定判断をや弁護士レベルで実務上問題となるのは，「2 階・3

し，かつ，それに必要な審理を行うことであるといえ階部分」の取消事由等に該当しない事案，あるいはる」，「事業者から出される書証と消費者行動特性を当たるかどうか微 妙であるいわゆる「 すき間 事 案 」

踏まえない『経験則』だけに頼って判断することは，であり，「すき間事案」の検討として，「1 階部分」

実態に即さない結論を導くことにつながりかねない」（民法の不法行為構成や公序良俗違反構成）によるとあり，本書は，消費者紛争の解決の手がかりとなる対応の可能性を検討している（本誌 11 頁図 4 参照）。

ものを指し示しているものといえる。

このように，本書では，難解で避けられがちな消費者契約法制が分かりやすく説明されている。

4

４

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「消費者紛争における事実認定及び訴訟運営
並びに代理人の留意点」
東京地方裁判所判事

特集

講演

葊谷 章雄

った経緯，あるいは，どういうことを考えながら『報約紛争 ⑴ 消費者紛争』（法曹会）（以下「本著書」と告書』の作成に至ったのか，ということなどです。こいう）の共著者である，東京地方裁判所の葊谷章雄

れらをお聞きいただけば，この『報告書』の趣旨がよ

判事をお招きして，講演をしていただきました。

りよく分かるのではないかと思いますし，自ずと代理

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─『現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契人の留意点も感じ取っていただけるのではないかと思っています。そんな話をしたいと思います。

Ⅰ 裁判官によるご講演

まず，私から，どうしてこういう『報告書』を作成するに至ったのかをお話しして，次いで，事前にいただいた質問事項について，ちょっと敷衍して質問を1

講師の自己紹介葊谷です。今日は「消費者紛争における事実認定

及び訴訟運営並びに代理人の留意点」というテーマしていただいてやりとりをさせていただき， その後，今日の話を聞いて新たに質問したい点があればご質問いただいて，お答えをしたいと思っています。

で話をしてほしいということで来ました。
私は，平成20 年に大阪地裁の行政集中部から東京

3

司法研究の作成経緯

地裁の通常部である民事50部に異動し，その時期に消⑴ 司法研究とは～作成経緯など

費者紛争をテーマとする司法研究をしました。その後，『司法研究』というのは，今回の消費者紛争の『報平成 23 年から医療集中部である民事 35 部に移り現在

告書』が 63 輯の第 1 号ということになります。ですに至っています。医療訴訟も消費者紛争と言えば消費から，長い歴史のある研究制度であって，毎年，民者紛争なので，取り扱った件数としては多いと言えま

事・刑事それぞれ 1 つないし複数のテーマで裁判官がすが，いわゆる「消費者紛争事件」を多く扱った経験研究をしている，というものです。私がこの研究をがあるわけではありません。今日は，むしろ皆さんの方やるように言われたのが平 成 21 年の 4 月ごろです。

から教えていただくことが多いかなと思って来ました。

『司法研究』というのは自分から自主的にこんな研究をしたいという自発的な研究と違って，テーマを与え

2

講演の趣旨

られて始めるものなのです。

今日，私がここでお話をすることになったのは，先そして，平成 21 年の 4 月ごろに声が掛かって，基ほど触れた『司法研究』を担当したからということだと本的には，私と，当時，大阪地裁にいた山地修判事

思いますが，その内容はこの『司法研究報告書』（＝と 2 人で，色々苦労をしながら行いました。

本著書の原案。以下「報告書」という）に書いたと当初，「消費者紛争について司法研究をやってくだ

おりで，特に付け加えることはありません。今日，私さい。現代型民事紛争についての実証的研究というがお話をしようと思っているのは， 先ほどのように，趣旨でお願いします」という話をされたように思いま

消費者紛争，あるいは消費者行動について，特に多す。話の詳細は忘れましたが，どういう到達点を目くの知識などを持っていたわけではない裁判官が，こ指すのかというイメージも示されることなく，オープの消費者紛争についての『報告書』をまとめるに至ンに任された印象を持っています。

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特集
裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─⑵

消費生活センターへの訪問話を信じているわけじゃなくて，場合によっては携帯～ PIO-NET との出会い

ブザーを持参して逃げ道も確保しているんですよ」とパイオ ネ ッ ト

平成 21 年 4 月ごろに司法研究の声が掛かった当時，

か，そんな話もしてもらいました。

私は，配属が民事 50 部で，通常訴訟も忙しい上に，私は，消費生活相談員の方々と話をして，皆さん

夏には行政法の司法試験の採点もあったので，採点が非常に一生懸命だと感じました。むしろ，どうしてが終わったころから，本腰を入れてこの研究に取り掛

こんなにこの人たちは熱心なんだろうとさえ思いましかりました。

た。また，裁判所に消費者紛争が持ち込まれるとは

そのころ，ちょうど民事局が消費生活センターに行

いってもその数からいうと非常に少ないという実感もく別件があるということで，よければ一緒に来てみな持ちました。解決されない事案もかなりあると思いま

いかと声を掛けられ，私も同行しました。ここが実質すけれども，裁判所が処理するものよりも，はるかに的に『司法研究』の出発点でした。

多い件数を消費生活相談員の人たちが処理している

それで， 私は，練馬と足立の 2 箇所の消 費 生 活んだということも知り，裁判官の多くは，多分そんなセンターに行きました。私自身はそれまで PIO-NET

ことは知らないだろうから，そういう実態を伝えてお（図 1 参照）というものの存在すら知らなかったわけでく必要があるんじゃないかと思いました。

すが，そのとき初めて知り，実物も見て，消費生活相談員＊1 が PIO-NET をどういう具合に使いながら事業者の情報を得て事業者とあと PIO-NET なんですけれども，そのときに思っ図1

PIO-NETの構成・機能

消費者との紛争を解決していくのか，あるいは相 談に乗る，あるいはあっせんをするのかということを初めて体 験したわけです。
そして，1 時 間ぐらい相 談 員の方とディスカッションをする機会があって，相談員の方から色々話を聞きました。相談員
からは，「相談者の中には信じられないけ
れどもこんな人がいるんですよ」「そうい
うことはレアなケースじゃなくて，しょっちゅうあるんですよ」という話を聞きました。ただ，「消費者も色々な人がいるから相談員としても全面的に，その消費者の＊『現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契約紛争⑴消費者紛争』
（法曹会）
より転載

＊1：消費生活相談員とは，消費生活コンサルタント，消費生活アドバイザー，消費生活専門相談員，消費生活相談員のいずれか又は複数の資格を持って行政に勤めているものである。

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特集
意味があるんじゃないかと考えました。とはいっても，けですね。これは，司法なので当然なのかもしれませ『 司 法 研 究 』 は研 究ですから， 単に相 談 員の話とんけれども，すべての事 件をゼロからやるとなると，

PIO-NET の話を現場で裁判官に紹介しても，それ場合によっては皆さんも含めて代理人とか，あるいはは研究とはおよそ言えないので，どういう形で研究の相談員の目から見ると「そんなことは常識でしょう」

形にしていくのが良いかな，と思いました。その当時，「この事業者はこういう人だ」みたいなことも，裁判初めて何となく先が見えたと思ったら，すぐに壁にぶ

官はその情報を抜きにして判断していることもあるわ

ち当たったと，そんな感じを持ったわけです。

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─たのは，裁判官は紛争をすべてゼロから検討するわけです。それは公正という点では，ある意味優れているけれども，効率性という点，あるいは実態に迫る⑶ 事実認定における行動経済学＊2・社会心理学＊3という点では，少し抜け落ちている部分もあるのかなの活用＊4と思いました。

それで，どうやって研究の形にしようかと，山地判

この PIO-NET の情報は，玉石混交的な要素はあ事と色々話していたんですが，そのころ，司法研修所

ると思うんですけれども，何らかの形で，裁判で取りで毎年行われている消費者紛争についての研究会の入れることを考えていいんじゃないかなと，そのときカリキュラムを見ていると，行動経済学とか社会心理に思ったわけです。初めて消費生活センターに行った学といった分野の講師を呼んでいることを知りました。

ときには，そんなことを感じました。

行動経済学とか社会心理学という学問分野があるこ

それで研究の過程で雑多な本を読みまして，初めとを，それを見て恥ずかしながら初めて知りました。

のころに読んだ一つに，加藤新太郎判事・岡田ヒロ

例えば，マッテオ・モッテルリーニの『経済は感情でミさん・鳥居喜美子さんの『賢い消費者になるため動く』（紀伊國屋書店）という行動経済学の入門編の法』（弘文堂）という本がありました。その中で，みたいな本なども読んで勉強をしたり，あるいは社会現場を知らなければ解決の方向感覚やバランス感覚心理学では静岡県立大学の西田公昭先生（現在は立を養うことは難しいということが書いてあって，これ正大学教授）の『だましの手口』（PHP 新書）といは正しいのだろうと思いました。ただ，裁判官としてった本なども読んだりしました。西田先生はオウム真は現場を知っているかと言われれば，普通は知らない

理教の事件にだいぶ携わっておられて，個人の行動，んだろうなとも思って，我々のテーマは実証的研究とあるいは裁判も含めた行動と，そういう学問的知見ということだから，そういう現場を伝えることは大きなの関わりも十分あり得るんだなと思いました。そして，＊ 2：行動経済学とは，人間の合理性に限界があること（限定合理性）を前提に，現実の人間の問題解決方法，その原因，経済社会に及ぼす影響等について体系的に究明することを目指す経済学である（友野典男『行動経済学』（光文社新書，平成 18 年），依田高典『行動経済学』（中公新書，平成 22 年），ダニエル・カーネマン『ファスト & スロー』
（早川書房，平成 21年））
。行動経済学の知見のキーワードについては，
本著書 17 ～ 18 頁において紹介されている。
＊ 3：社会心理学とは，社会的影響の下にある個人ないし諸個人の行動や経験の性質及びメカニズムを，心理学的観点から理解し説明しようとする学問である（下中邦彦編『心理学事典〔新版〕』（平凡社，昭和 56 年）341頁）。社会心理学の知見のキーワードについては，本著書
19 ～ 20 頁において紹介されている。
＊ 4：行動経済学及び社会心理学の知見については，本著書 101～ 110 頁の資料 3 において紹介されている。分かりやすい例等も示されており，参照されたい。

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7図2

商法別（紛争類型別）の整理

特集

紛争類型

具体例

事業者勧誘方法・消費者行動特性

社会心理学・行動経済学の知見

訪問販売で独り暮らしの高齢者に対して屋根が傷んでいると言って補強工事の契約をさせる。

設置義務があるなどと述べる。高齢者が対象になることが多い。

好意（親切そうに装って孤独な人に接近する。），権威（専門知識がある人を装う。
設置義務があると信じさせる。），解決方法を提示して依存させる，割安感を与える。

（2008年度全国相談件数）

点検商法（約5500件）

次々販売（過量販売）

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─（次々販売は約1万1400件，
過量販売
は約3500件）

催眠商法（SF商法）（約4500件）

言葉巧みに近づいて一度契約をすると必要のな 被害に遭いやすい人のリストが悪質事業 foot-in-the-doorテクニックやプロスペク（負債が増えると，い商品やサービスを次々と販売して過剰な量の 者の間で流通している可能性が高いとさ ト理論（感応度逓減性）れる。孤独な高齢者や大学生が対象にな 新規の負債をすることへの心理的負担が契約をさせる。
軽くなる。）
ることが多い。
（特商法9条の2，割販法35条の3の12）（高松高判平成20.1.29判時2012号79頁：公序良俗違反無効と不法行為責任を肯定）閉め切った会場に人を集めて販売員が「血がサラ 高揚した精神状態では情報の冷静な判サラになる」などと巧みな話術で商品を買わせる。 断ができないことを利用した手法が用いら（大阪地判昭和55.2.29判時959号19頁：マ れる。高齢者が対象になることが多い。
ルチ商法の仕組みを公序良俗違反としたものであるが，集団催眠状態に陥れたことも認定）

内職商法（資格商法）

在宅ビジネスで高収入が得られるなどと勧誘して実際には高額な教材を売りつける。
（東京地判平成20.2.26判時2012号87頁：公序良俗違反と不法行為責任を肯定）

多重債務者が債務返済のために始めて， 社会的証明（周囲の人も実績を上げていその気になる。）
結果的に債務を増やすことになることも多 ると聞かされて，い。

開運商法（霊感商法）（約2900件）

先祖のたたりで不幸になるなどと不安をあおって商品（印鑑等）を売りつけたりする。
（京都地判平成21.7.8判時2064号98頁：不法行為責任を肯定）

不安や恐怖（先祖のたたりや因縁）を強調しておいて解決策を示すという手法が用いられる。

利殖商法（投資勧誘）

値上がり確実，必ずもうかるなどと利殖になることを強調して投資や出費を勧誘する。

被害額が多額になることも少なくない。高 権威（専門的な話を交える），損失回避性（損失が生じたときに齢者が対象になることが多い（金銭不安 （プロスペクト理論）
へのつけ込み）。最初に成功体験を与える 取引終了しにくい。）という手法が用いられることもある。

福祉商法

福祉目的をうたい寄付と勘違いさせるなどして商品を買わせる。

福祉活動に協力すべきとする人の言動に合わせる。

ホームパーティ商法

試食会用台所を貸してと言って近所の主婦を集める。

人間関係のしがらみで断りにくい状況を 好意と類似性（知り合いの主婦の頼みだ作り出す。主婦が対象になることが多い。 と断りにくい。）（約8600件）

恐怖心（たたりや因縁が強調されると，強い恐怖心を覚える。）

一貫性（福祉活動に協力すべきであるとの意識を利用する。）

それらの学 問 的な知 見と，相 談 員から既に聞いた，

逆にそのことを紹介しようと思ったのですが，それをあるいは今後聞くであろう現場の話を整理しよう，相深く勉強するなんていうことはおよそ無理だなと思っ

談員の話をそれらの知見を軸に整理していけば何か研たわけです。ただ，この『司法研究』は裁判官に対究のようなものになるだろうと思いました。

する研究報告を想定しているので，やはり学問的なただ，そのころは，行動経済学とか社会心理学は比較的新しい学問じゃないかと勘違いしていて，そう

整理を加えた現場の紹介でないと，なかなか裁判官には受け入れてもらえないなとも思ったわけです。

いう新しい学問だから，ちょっと勉強して紹介すればそこで，我々の能力に限界がありますから，最低

いいかなと思っていたんです。ところが，実際には行限の学問的知見を取り入れた上で，それを紹介する

動経済学の出発点たる発想，限定的な合理性というという方針は変えないでおこうと考えました。そのこことを提唱したハーバード・サイモン教授は，なんと，ろ，行動経済学にせよ社会心理学にせよ，既に行政1978 年にノーベル経 済 学 賞を受 賞していたことを，の分野ではかなり取り入れられていることも知りまし

あるいは行動経済学を学問的に確立したダニエル・た。欧米では，OECD とか英国公正取引庁とかでも，カーネマン教授も，2002 年に同経済学賞を受賞して行動経済学あるいは社会心理学の知見を取り入れたいることを知ったのです。

対応をしているし，日本の行政においても，実は実務

それで，最近できた新しい学問ではなくて，歴史もあって，既に社会的にも認知されている学問なんだ8

希少性（時間限定・数量限定での商品販売であると思わせる。），集団の中では大勢が一緒だからと安心してしまう（多数者の無知ともいわれる。）。

レベルで活用されつつあるんだということも分かったわけです。

ということが初めて分かったわけですが，それまで私

そうすると，行政の分野において，実務的な観点も山地判事も殆ど知らないでいたわけです。だから，

からもそれらの学問を取り入れているのだから，日本

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事業者勧誘方法・消費者行動特性

社会心理学・行動経済学の知見

限定商法

時間限定，数量限定での商品販売であると説明する。

今日が投資キャンペーンの期限だと言って決断を迫り，更に代金振込みのために金融機関に連れて行ってお膳立てを整えるなどする。

希少性（人は希少性を持つものを高く評
価する。）

実験商法

浄水器などで実験をしてその結果を示しながら説明する。

目の前で鮮やかに効能を示して即断させ リアリティーの作出（目の前で示されると説得されやすい。）
るなどする。

キャッチセールス

駅前で若者を呼び止めて，喫茶店などに連れて行き，商品の購入を勧誘し，何度も断ってもその場から立ち去らせず，最後に商品を買わせる。
（東京高判平成20.11.27LLI：不法行為責任を肯定）

アンケートなどを口実にすることが多い。若者が対象になることが多い。

コミットメントと一貫性（いったんキャッチさ
れると，なかなか抜け出せない。）

デート商法

電話やメールを使って誘い出し，異性間の感情を 男女間の感情を利用した手法が用いられる。若者が対象になることが多い。
「 心の
利用し，
デートを装って勧誘し契約させる。
があるときに勧誘に応じやすい。
（京都地判平成19.12.19裁判所HP：不法行 すき間」
為責任を肯定）（名古屋高判平成21.2.19判時
2047号122頁：公序良俗違反を肯定）

好意・返報性（好意には好意で応じようとする，泣き落としや怒りなども交える。）（約700件）

アポイントメント
セールス（約5800件）

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

具体例

特集

紛争類型

（2008年度全国相談件数）が対象になる デート商法とほぼ同様（アポイントメントが電話などで抽選に当たったので景品を取りに来 若者（社会経験が乏しい。）
取れたら，かなりの確率で契約が取れるとてなどと言ったり，著しく有利な条件で取引できる ことが多い。
もいわれる。）と言って喫茶店などに呼び出し，契約しないと帰れない状態にして商品やサービスを契約させる。

自分がだま リアリティーの作出（自分ももうかるのでは商品等の販売員となり，購入した商品等を販売 若者が対象になることが多い。
マルチ商法
その人を新たに販売員に勧誘し，さらに販 されたことを認識していないことが多い。最 ないかというリアリティーを感じてしまう。）（ネットワーク商法） して，（約1万9000件）

当選商法（約7300件）

売員をそれぞれが増やすことによってマージンが 初に成功体験を与えるという手法が用いられることもある。
入るとうたう。
（さいたま地判平成18.7.19裁判所HP：共同不法行為責任を肯定）「当選した人だけに特別に提供する」と消費者の気持ちをくすぐり高額商品を買わせる。

人が希少性を持つものを高く評価する傾向を利用した手法である。若者が対象になることが多い。

希少性（人は希少性を持つものを高く評価する。）＊『現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契約紛争⑴消費者紛争』（法曹会）に掲載の図表をもとに編集部で作成における裁判においても，消費者特性に関する学問

そのころ，改めて事実認定の『司法研究』を読んで的な知見，行動経済学，社会心理学を十分活用する

みると，高裁の裁判官のインタビューが後ろの方に載

素地は本来あるはずなんだと考えて，だんだん自信をっておりまして，そのインタビューには，やはり裁判持ってきたりもしました。

官のイメージ力が重要なんだと書かれていました。そどういう形で裁判に取り入れられるかというと，これで色々な分野の勉強をしなくちゃいけない，そうい

れらの知見は消費者紛争における実態の紹介といううくだりがあるわけです。そうすると，この行動経済点で言えば，この『報告書』では「視点」という言学にせよ社会心理学にせよ，そういう法律以外の学

葉を使いましたが，経験則というと言い過ぎかもしれ

問的な知見であって，そのイメージ力を付けるためのないけれども，経験則ないしはそれに類するものとい

1 つの材料であることは間違いないと思ったので，そう位置付けができるだろうと考えました。そうすると，

れをいわば事実認定論の 1 つの各論的な位置付けと

例えば裁判における事実認定に経験則を用いるとい捉えました。事実認定の『司法研究』は民事裁判一うことであれば，結び付けることができるのだろうと般なわけですが，消費者紛争はその各論的な位置付いうことで，実際の裁判とこれらの知見，あるいは現けで，消費者紛争における事実認定論の 1 つという

場の感覚の紹介ということが，民事裁判としての司位置付けもできるんじゃないかと考えたわけです。

法研究として構成し得るのかなと思ったわけです。

それで実際，これは『報告書』の中にも書きました

事実認定についての『司法研究』（司法研究報告書

が，行動経済学とか社会心理学という知見を少しかじ

第 59 輯第 1 号「民事訴訟における事実認定」（法曹っているだけですが，その知見を踏まえて事案を見る

会））があるのは，既にご存じだと思いますけれども，と（図 2 参照）
，例えば消費者の心の動きとか，営業

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9

特集

図3

消費者契約のプロセスと法規制の構造

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

担当者の行動の意味付けなどが理解しやすくなるという実感もありました。それで，他の裁判官も，そういう知見を学ぶことによって，あるいは取り入れることによって，事案についての具体的なイメージが湧きやすくなりそ
うだなという実 感をそのころに持ちました。
これはまさしく事実認定の問題なので，他の裁判官に伝える意味があるなと思いました。
また，事案についての具体的なイメージが湧きやすくなるというのは，個々の事実認定という側面もあると思うんですけど，それよ
りも，むしろ行為の評価にもかかわってくると思いました。つまり，裁判においては，違法とか不当とか，その評 価を判断するにおいて，具体的な事案でどういうイメージを持
つかが非常に大きな役割を果たしますので，そういう意味でも，実際の裁判，消費者紛＊『現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契約紛争⑴消費者紛争』
（法曹会）
より転載

争の裁判との関係でかかわり得る司法研究になるので特商法とかになってくると，何か面倒くさい条文がいはないかと思ったわけです。

っぱいあって，分からない用語もだいぶ多いですよね。

ただ，今度は，事実認定の各論的な位置付けがでそれはもしかしたら私と山地判事，2 人だけの問題か

きるといっても，裁判の場合にはむやみに事実認定をもしれないけれども，おそらくはそうじゃなくて，裁しているわけではなくて，法律効果を生み出す要件事

判官みんな多分嫌なんだろうなと思って，それは法律実についての事実認定をするわけですから，具体的ながちょっとややこしいことはやむを得ないにしても，イメージを持ちやすくするといったことが役立つ事実

少しそれを解きほぐすようなヒントみたいなものを盛は果たして何なのかということを考え始めました。

り込めれば，さらにいいなと考えました。

それを考えるにあたって，消費者紛争においてはどのような法律が使われているのかを改めて考えてみたわけです。そうすると，これは私だけなのかもしれな

10⑷

消費者紛争における法律的構造～ 3 階建て構造（図3参照）

いですが，消費者紛争についての法律は，正直なと今度は法律の問題なので，消費者事件にかかわる

ころ，ちょっと面倒だという感覚があって，できたら法律，学者のものをちょっと読んでみると，山本豊先生

あまり触りたくないなというところがあるんですよね。

の著書『消費者契約法制の今後』（NBL800 号 72 頁・

民法はもちろん馴染みが深いのですが，消費者契約

平成 17 年）に，消費者事件についての法律の構造の法はちょっとできたら避けたいというような。さらに理解として，民法，消費者契約法，特商法等というLIBRA Vol.14 No.4 2014/4

特集
いました。また，消費者契約法も，当然のことながして，これはなかなかある意味シンプルで分かりやす

ら消費者特性を取り入れたものですので比較的明確

いと思いました。

でやはり同様であろうと思いました。ただ，例えば不それで，要するに色々な法律を同一平面で考えると，

実告知にしても，やはり言った言わないという問題は何かちょっとどう考えていいかよく分からないんです

ありますから，その事実認定との兼ね合いで言えば，が，それを少しずつ立体的に 3 階建て，と紹介する

多少はその行動経済学的な知見あるいは社会心理学

ことで，少しはややこしさというか，アレルギーが解消的な知見も関与するところはあるだろうと考えました。

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─ような 3 階建て構造で理解しているという文献を見まされればいいかなと考えて，その 3 階建て構造ということを紹介しようと考えたわけです。
その 3 階建てという構造的な理解を紹介した上で，⑸ すき間事案における評価根拠事実～行動経済学・社会心理学の活用では，この行動経済学的な知見あるいは社会心理学的とはいえ，やはり最も大きいのは，結局，3 階部分

な知見は，どこに役に立つのだろうかということを考えも 2 階部分も，うまくずばり適用されずに民法の一般ました。そうすると，特商法とかは，クーリングオフ

規定が最終的な受け皿となってしまう事案です。つまなどを考えれば，比較的それ自体要件としては明確

り，色々な要素で何か問題があって全体的には何かですので，その辺にはあまり関係しないんだろうと思変なんだけれども，一つ一つを分析すると一つ一つは許容範囲かもしれないといったケースで

図4 「すき間事案」と各規定の関係（イメージ図）

す。そんな場合の処理として，河上正二
先生の『契約の成否と同意の範囲についての序論的考察 ⑷ 』（NBL472 号 41 頁・
平成 3 年）では，「合わせて一本」的な構成が提唱されていました。
そうすると，行動経済学や社会心理学の知見を最も活用できるのは，そういう微妙な事案で，違法あるいは不当な評価ということに悩む事 案なのではないかという気がしてきたわけです。
そういう目で見ますと，法律家，学者の論文等でも，かなり古い時代から，この『報告書』でのネーミングで言うところの「すき間事案」（図 4 参照） への対応については議論してきたようです。ただ，印象としては，どうも行き詰まって＊『現代型民事紛争に関する実証的研究─現代型契約紛争⑴消費者紛争』
（法曹会）
より転載

膠着状態といった印象を持ったんですね。

LIBRA Vol.14 No.4 2014/4

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特集
裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─だから今回の『司法研究』が，その膠着状態を打破

先ほど言ったように，事案についての具体的なイメーするということにはならないまでも，場合によってはジを持つという点で最も大 事だと思います。消 費 者

少し一石を投じるようなことになれば，意味があるな

紛争の実際の事件に携わると，中には裁判官の目からとも思いました。

見ると，「こんな人，本当にいるのか」と思うような

そして，そのころ，外国の法令を見てみると，やはりこともあって，その考えのままでいけばすぐに事件は「すき間事案」について，そういうことを意識したか

終わってしまいます。しかし，そういうときに，行動どうかは別としても，皆さんご承知のとおりに状況の経済学や社会心理学を活用すれば，「もしかしたら，

濫用の法理とか，非良心性の法理とか，工夫した法理こういう人がいるのかもしれない」「もしかしたらこのが出ていて，それから行政レベルでも EU の不公正商人の言っていることは本当なのかもしれない」という

慣 行 指 令なんかもあるということを知ったわけです。

引っ掛かりを持つきっかけにはなるだろうと思うわけ

しかも，日 本の条 例あるいは取 締 規 定 等を見ても，です。そして，そのように裁判官として引っ掛かって実はかなりきめ細かい規制は存在するわけです。

もらえれば，あとは引っ掛かりが立証できるかという

結局，公序良俗にしても不法行為にしても，評価問題に移り，証人尋問等も含めた土俵に乗ってくる

根拠事実の重みがどれだけあるのかというところの勝ので，そういうことを紹介することは意味があるんだ

負であり，評価根拠事実の洗い出しの問題と，それろうなと考えました。それがいわば実態に即した判断から洗い出された評価根拠事実の重み付けの問題だと，おそらく裁 判 所が求められている役割を果たすと思います。そこで，先ほどの消費者行動についてのことにもなるんだろうなということを考えたわけです。

特性と，日本の取締規定や条例での規制，あるいは外国の法令，法理も合わせて紹介することによって，
この「評価」の問題に行動経済学の知見を活かせるのではないかと考えました。

法律家等との意見交換～消費者事件における過失相殺の問題
そんなことを考えながら， 国 民 生 活センターのですから，これらを紹介することによって，消費者

ADR の委員の方や大阪の消費生活センター，大阪，事件を扱う裁判官はもとより弁護士も，これをヒント

京都の弁護士らと意見交換をしながらまとめたのが，にしながら訴訟活動するということも考えられるのか

この『報告書』ということになります。この『報告書』

なと思いながら研究を進めました。

の中で，実際に意見交換を持った方々のお名前も紹

また，先ほどお話ししましたように，事実認定につ介しているわけですが，特に法律家，弁護士と意見いては，PIO-NET を紹介するに値するだろうと考え交換をすると，消費者紛争の処理における裁判所のました。ですから，大雑把に言うと，言った言わない

判 断について， 最も問 題 意 識を持たれているのが，の事案については，消費者行動についての行動経済

過失相殺の問題だと感じました。どなたに聞いても，学等の知見も参考にはなるのですが，どちらかという

やはり裁判所の過失相殺の判断はちょっとおかしいのと，PIO-NET 等を直裁に使っていただくのが，ツーではないかとおっしゃることが結構多くて，みんながルとしては端的かなという感じを持ちました。

そのように言うのであればそうなのかもしれないなと

他方で，行動経済学とか社会心理学というのは，

12⑹LIBRA Vol.14 No.4 2014/4

単純に思いました。

特集
かと思われるかもしれないけれども，そういう意識も

は事案ごとの問題ですから，その問題に不満があるとないです。ただ，証拠の優劣というか，証拠の多さいうことは，当該事案における消費者や事業者，取もあって，裁判官というのは証拠で物を見る人種です

引実態などを裁判所が十分にあるいは的確に，事案から，どうしても事業者側の証拠が多ければ，何と把握をしてないことに由来するとも考えられます。そなくそちらに偏っているような評価を受けるのかもしうすると，それを実態に即した判断をするためにも，れません。

消費者の行動特性についての話を裁判官に伝えることも意味があると思いました。

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

ただ，過失相殺の問題といってもそれは基本的にただ，実際の裁判所はニュートラルに対応していると思うので，そういう裁判官をターゲットにして『報告書』を出すということからすると，やはり消費者側⑺ 『報告書』作成上で気を付けた点に立つとか事業者側に立つとかそういうことではなく

この『報告書』を作るにあたり，気を付けたことがて，表面的でなくより深い審理をすることが必要なんあります。それは，裁判所の『司法研究』は中立的だ，というメッセージを送ることが有益であると思っな視点からの研究であるということです。私どもの『司たわけです。そこは強調して書いたつもりです。

法研究』は，裁判官に対して，例えば消費者側に偏そこで，あともう 1 点は，『司法研究』は，冒頭でって判断した方が良いというメッセージを発するものお話ししたように，63 輯ということは 63 年 間やってではないので，そのようなニュアンスは絶対に出さないるわけですが，あまり読まれていないものが多いといようにしたということです。もし消費者側に立って思いました。それはなぜかというと，厚いものが多い

いるような司法研究だと思われ，あるいは誤解されてというのと，難しいことが書かれているというのがあしまいますと，裁判官が受け入れてくれず，色眼鏡って，そこで山地判事と話して，『報告書』を読み物で見られてしまいます。それは司法研究の目的でもなとして面白いものにしようと考えて書きました。例えいですから，『報告書』を作るにあたり，中立性といば，イメージ図などを多く入れたり，具体例を多く書う点は強く意識しました。

くなどの工夫をし，ページ数も抑えました。

また，その観点からも，消費者側の方だけでなく，事業者側の話も聞きました。ただ，事業者側といっても，妙な事業者の意見を聞くわけにもいかないので，
エイ

キャップ

⑻

我々はすべて消費者であるということ～消費者及び紛争の実態に沿った事案の解決

A C AP（公益社団法人 消費者関連専門家会議）の

私どもがこの研究をやって，常に頭に置いたのは，会 員になっている事 業 者 10 社ぐらいの方とお会い「我々はすべて消費者である」という，ケネディ大統

して話を聞きました。ここでお聞きした話の要旨は，領の特別教書における言葉なんです。この研究をす『報告書』にも記載してあります。

る前は知らなかったんですが，これはいい言葉だなと

具体的な裁判において，消費者側に立った審理を思いました。消費者紛争とか消費者系とか言うと何しようといってもそれはできません。他方で，皆さんとなく独特の響きを持ってしまうんですけれども，よのような消費者側の弁護士からすると場合によってはく考えれば，特殊な人を除いてすべてが消費者なんで裁判所は事業者側に立った審理をやっているじゃない

すね。当たり前のことですが。

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特集
裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─だから，逆に言うと，すべてが消費者ということは，ですから，色々考えると，結局このような当たり前な

何かかえって物事を複雑にするようですが，消費者のことに行き着いたと言えば行き着いたわけです。ただ，行動特性といっても，結局は色々な消費者があると私どもとしては，この『報告書』を読んだ裁判官やいうことなんです。ですから，これは先ほどのように弁護士が，読む前と読んだ後でそれぞれが持っている深い審理をするということと繋がるんですが，ここで当たり前についての認識が，それは少しかもしれない

気を付けるのは，消費者だといったことから一義的にけれども変化している，というのが希望なわけです。

何かが導けるものでもないのだということです。

私どもは，裁判官での研究会，司法研修所の研究ですから，消費者の特性として，「一般的にはこう会，あるいは東京地裁での研究会などでも，その概いうことで，こういう点には留 意する必 要がある 」，

要について報告をしました。それで，『報告書』も読あるいは，「こういう観 点からの視 点も大 事なんだ 」

んでくれている裁判官も少なくないと思います。そのということは紹介するわけですが，これは反面，「み

人たちが読んで，多分さーっと読めるんじゃないかとんなが消費者なんだから，それは千差万別なんだよ」

思うんですが，その読んだ前と後で自分にとってのということもあるのです。この人がどういう消費者な

当たり前の認識が，意識するかどうかは別としても，のかというのは，個々の具体的な事案においてよく見少し変わってくれればいいなということを思っている

なくてはいけない，ということにもなると思います。

ところです。

したがって，その意味でもこの『司法研究』において大事なこととして，『報告書』の冒頭と最後の辺りに重ねて書いたんですが，消費者には色々な人がい⑼

訴状の重要性～事案への引っ掛かりを得るためにるんだということです。
「裁判官が自分だけを基準に

本著書の中でも紹介しましたけれども，人間の判して事案を見ることは時に危険であり，一般的な消断はおおかたヒューリスティック＊5 と言われています。

費者の特性についての理解はもとより，当該消費者

要するに直観的な判断が多いのです。社会心理学の及び当該消費者紛争の実態を踏まえて判断すること先生の話によれば，いちいちシステマティック（「体が求められる」と，これは初めの方に書いてあります。

系的，系統的」）＊6 に考えていると疲れるからという終わりの方には，「消費者紛争の適正な処理のためことです。

には，消費者法の趣旨に沿った解釈，運用を実践してつまり，ヒューリスティック，つまり，直感的な判いくこと，消費者紛争の現実を踏まえた審理，運営，断をして，それはおおかた合っているというのは人間

判断を心掛けることが必要である。個々の事件についにとって非常にいいことです。それがなくて全部シスて常によく事案を見極めて，必要な審理を尽くして

テマティックに考えていたら，疲れてしまいます。

適正な認定，判断に努める必要がある」と，そんなことを書きました。

裁判というのも判断作用ですから，裁判官も結構
ヒューリスティックな，事案をぱっと読んで，これは＊ 5, ＊ 6：「ヒューリスティック」「システマティック」の両者は対義語で，行動経済学の知見のキーワードとしても用いられる。本著書 17 頁，
101～ 103 頁参照。

14

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特集⑴

ところが結構大きいわけです。もちろん裁判の場合は，ご質問の中に，「印象に残った消費者紛争事案は一応そういう感覚を持った上で，その後システマティ
ックに検証する作業が行われていることが違ってくるわけです。

印象に残った消費者事案は？

どのような事案ですか」というのがありました。
まず 1 つ目ですが，私自身，今は医療集中部にいまして，いわゆる消費者紛争らしきものは，さほど多

ただ，初めにどういう感覚を持ったのかというのは，くないのですが，不動産の証券化商品の事案で，い

実は結構大きなところです。だから，訴状が大事だとわゆるレバレッジリスクの説明義務違反というものがかいうのも実はそういうところもあるわけです。訴状問題になった事案がありました。その判決が『判例がぼろぼろだと実は正しいことを言ってもあまりいい

時報』平成 24 年 4 月 1 日号に載っています。

印象を持たず，その後の判断にも影響することはあり得ますね。

これは結論としては，原告の請求を一部認めたもので，レバレッジリスクについての説明義務違反があ私どもとしてはこの『報告書』を特に裁判官が読るということを認めたものでした。ここで先ほどの過んで，その痕跡が直感的な判断の材料として残って失相殺ですが，これは過失相殺を認めないでその主もらえればありがたいと思いますし，それでシステマ張を排斥した事案であります。この判決は，両方かティックにそれを検証する際，あるいは検討し直す際

ら控訴をされましたが，控訴棄却で，上告もされたよに，何か引っ掛かりがあれば，またこの『報告書』をうですけれども，上 告も棄 却になっているようです。

ちょっと紐解いてもらえればありがたいなと思います。

この事案について詳しく説明はしませんが，『判例時

以上がこの『報告書』に至った経緯です。したが報』2139 号 46 頁に載っています。もし関心がおありって，不当条項とかもこれで触れていますけれども，であれば後で見てみてください。色々と損害について

それはあまり重きはありませんし，それと消費者行動の計算方法とか非常に多くの問題があって，何らかの特性とどういう繋がりがあるのかみたいなご疑問もの参考になるかもしれません。

あろうかと思いますけれども，その辺はあまり意識したものではありません。
以上が今回のレジュメの講演部分になります。

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

こっちだねとか，これはまずいねとか，実はそういう

もう 1 件は，証券会社の投資信託商品を高齢者の方に売ったという事案でした。この方は長く取引をしたのですが， 途 中でアルツハイマーになってしまい，
その後も勧誘を続けて取引をしていた事案です。その事件では，証券会社が当事者ですから，電話の会話

Ⅱ 裁判官と出席者との質疑応答
及び意見交換が録音された CD で出されて，また，反訳書も出ました。3 年間も取引しているわけですから，電話のやり
とりは，あまり聞いてもしょうがないようなものなのですが，それが反訳書で出るわけです。反訳書で読1

事前質問への回答
次は，質問事項ということですが，最初に，事前に質問事項をいただいたものに若干触れたいと思います。

むと，別に他愛ないことも含めて全部反訳されている
わけですから，ほとんど読むに耐えないわけです。
そのため，そんなものは絶対全部読めませんという

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特集
裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

ことを言ったところ，代理人が，「分かりました，そ⑶

取締規制と行為規制の位置付けは？

うしましたら，双方，原告と被告が聞いて欲しい会

質問事項の中に，「『取締規制と行為規制の位置付話をピックアップして，そこの部分だけは聞いてくだ

け』に関し，特商法 6 条 3 項のような行為規制についさい」ということを言いました。初めは弁論準備の席ては，民事ルールではないがどのような位置付けなのの中で，みんなで聞くという話もあったのですが，最か」というのがあります。

終的には，ピックアップされたものを裁判所が聞くことにしました。

これは結局，私とするとこの『司法研究』との絡みで言えば，あまり民事ルールか否かというのはそん

真面目に聞いて，先ほどお話ししたようにその事案

なに大きな差を設ける必要はないんじゃないかというでは途中でアルツハイマーになり，また，アルツハイのが結論です。いずれにしてもこの特商法 6 条 3 項でマーになる前から医者にも行っている事案なので，その行為規制についても，例えば公序良俗とか，不法の診療録なんかも出てきました。だから診療録と会話行為とかについての評価根拠事実の洗い出し作業とをもとに，一応私としては一定時期から後の取引は，

か，あるいはその重み付けの評価の問題については一

かなり問題があるのではないかと思うようになりまし

定の根拠になると思いますので，むしろそういうのはた。そのため，その分は損害として補填しなさいとい民事ルールがどうとかいうことを離れて使えるんじゃ

うような趣旨の和解案を出して，それで証券会社もないかと思っております。

それを受け入れて和解になりました。
ただ，この事案では，CD のこの部分のやりとりは⑷

行動経済学と社会心理学の相互関係は？

聞いてくださいと言われて，そこを聞いたわけですけ

両者の関係についてのご質問がありますが，これもれども，そうすると，他の近接するやりとりも聞いて

実は司法研究を進めている中で，私もこの 2 つはどう

みたくなるわけです。結局，幅広く聞きました。そういう関 係があるのかというような疑 問は持ちました。

すると，自分の心証としても，一定の時点の特定もそれで，専門家の方に質問させていただきました。

できて，それである意味確信を持って双方に判断を示せたと思いました。

そうすると，もともと出発点は心理学の問題なのだということでした。そして，それを経済学者が取り込

それは参 考になるかどうか分かりませんけれども，んで構築したのが行動経済学であって，経済学者とそういう方法で解決した事案もありました。そういう心理学者とでは，経済学者の方が立ち回りがうまい

事案ですから，過失相殺というのはおよそ問題にならので，うまく学問的に構築していわば表舞台に立っないと思うので，過失相殺とかはあまり考慮しないでているみたいな，そんな話をしてくれました。

和解案を出してそれで和解ができました。

ただ，実際，裁判との関係で言えば，いずれにしてもこの両者の関係がどうかというようなことはそん⑵ 行動経済学・社会心理学を研究したきっかけは？

16

なに重 要じゃないのかなと思っています。 どちらの

このようなご質問がありましたが，これは先ほどお知見であっても，当該事案についてその事案の理解，話ししたように，この『司法研究』で初めて聞きかじ

それで先ほどのように具体的なイメージを裁判官にったことです。

持たせるために使えるような知見については，どっち

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特集⑺ 電子商取引の領域における行動経済学等のどうかというような考えでいます。

活用方法は？

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─とかいう問題ではなくて，幅広く使って説明したら次に，「電子商取引の領域の消費者には，不当表⑸

不当条項（前掲図3参照）と行動経済学との関係は？

示という問題はあっても，不当勧誘によるセールステ

これらの関係についてのご質問に対してですが，こクニックというものは介在しないので，行動経済学的れは先ほどお話ししたように，正直あまり意識したも知見はあまり生きてこないということになるのか」とのではないのでそれは関係ないのではないかなと思っいうご質問です。電子商取引でも勧誘的な要素はあています。

るようには思うので，まったく無関係かと言われると，人的に対面での勧誘はありませんからその意味では直⑹

不当勧誘（前掲図3参照）と行動経済学との関係は？

接的じゃないのかもしれないけれども，色々な勧誘の続いては，これらの関係についてのご質問です。こテクニック自体は電子商取引の場合でも使われている

れは，裁判所がどういう意識を持っているかというのので，ある程度関係するんじゃないかなというようなは正直分かりませんが，一般論で言えば，消費者事気がします。

件についてはかなり関心を持って他の事件とは別途の視点で処理しなくてはいけないというような意識を持っている人もいれば，そうではない人もいると思います。これはどの程度かというのは分かりません。

⑻

個人事業主等の消費者性をどう考えるか？

それから次に，「形式的には企業間取引であるものの，リースやフランチャイズの場合のように，一方のなお，この『報告書』は，どの裁判所の資料室に当事者が大企業，他方の当事者が小規模ないし零細もあるとともに，各裁判官室に必ずあると思います。

な個人事業者である場合，後者当事者が形式的に事ですから，手に取ろうと思えばすぐ手に取れるような業者と認定されるとなると，実態と乖離しているよう状 況になっています。ちなみに，一 緒に『 報 告 書 』に感じるが，その点はどう考えるか」という趣旨のごを作成した山地判事は，今（平成 25 年 1 月当時），

質問です。確かに，個人事業者のような場合は消費最高裁の調査官をしていますが，この『報告書』は，者と同じように扱っていいのではないかというような当然，最高裁の資料室にも備え付けられています。

ことは，感覚的には理解できますけれども，消費者かまた，司法研究については司法研修所で報告会をどうかで切り分けている場面で，消費者ではないけれしました。ちょうど消費者紛争についての研究会が行ども消費者と同じように扱うというのは，場面としたらわれている時期に参加した人には全部聞いてもらいま

ちょっと難しいところかなと思います。

した。

ただ，特商法の適用除外である「営業のために若最近裁判所では，そういう研究会に出た裁判官が，しくは営業として」という要件の問題がありましたよ

現地に戻って現地での民事研究会等でその内容をね。これは消費者とは直接関係ないのですが，裁判報告することが多いと思いますので，ある程度この例としてもかなり事案に即した柔軟な解決をしている『報告書』の内容も広がっているんじゃないかと思いものが多いのではないかと思います。消費者ではないます。

者について消費者として扱うというのはなかなか抵抗

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特集
裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

実は私は 1 件やったことがあるんですが，競馬商法があります。ある意味形式的に割り切ってしまうとい
うことが多いように思います。

と思われる事 案でした。 ちょうどこの『 司 法 研 究 』
をやっているときなんです。PIO-NET って初めて知訴訟における PIO-NET 情報の活用法は？＊7⑼

ったときで，これはぜひ使ってみようと思って，調査

それから，「訴訟における PIO-NET 情報の活用法

嘱託をやってみませんかと言ったら，じゃあ，やってについて，裁判官によって考え方が異なるのか」といみましょうという話になりました。調査嘱託したら，うご質問ですが，PIO-NET 情報については，内部のやはり同種のクレームみたいなのがいっぱい出てきた報告会でもお話ししました。実際裁判例を見ると非んですね。それが原因かどうか分かりませんけれども，常にそれを重視して判断したものもあるし，あるいはすぐに和解ができました。

逆にそれを無視する裁判例もあると思います。それはだから私としてはいいんじゃないかなと思っていま裁判官によって，多分考え方が違うというところと，す。みんな PIO-NET をどんどん使ってやればいいん

それから調査嘱託によって寄せられた内容の問題や立じゃないかなと思って。ただ，割と抵抗感がある人も証事項にもよるのかもしれません。これは何とも言えいるかもしれません。

ないです。
なお，私は，当事者からの調査嘱託の申立てがな

2

質疑応答

い場合であっても，裁判所としてこの事業者はどうな以上の他にも，質問事項としてたくさん出ています

んだろうというような関心を持つ場合には，裁判所かので，私だけがしゃべるのではなく，質問の趣旨を敷ら代理人に調査嘱託の申立てを，示唆してもいいの衍してお話しいただいて，それに対してお答えするみではないかと思っています。

たいなスタイルを取りたいのですが，いいでしょうか。

これをしても，調査嘱託でどんな結論が出てくるか分からないわけだから，調査嘱託をして例えばその事予め質問を出されていた方で，何か敷 衍することがあればお話しいただければと思うのですが。

業者については何もそういうクレームがありませんでしたということだってあり得るわけですよね。だから⑴

別にそれは調 査 嘱 託をした結 果どうなるかというの

質問者：最初の辺りは，大体お話しいただいたことは，ある意味ニュートラルな話なので，そう一方に肩の確認的な質問でして，本著書の内容確認という入れしたようなことにはならないのではないかなと思ようなことから入ろうと思います。

います。

全体的な理解の確認

3 階建て構造があって 3 階が特商法，割販法だともちろん，代理人が進んで調査嘱託の申立てをしか，だったら金 商 法もそうなのかもしれませんが，ていただければそれが一番いいと思います。あんまり要件としてははっきりしていて，効果も割と強力でしないですよね，PIO-NET の調査嘱託って。

ある。しかし，それはかっちりしているだけ形が決＊7：苦情相談内容の情報収集については，上記のとおり訴訟における調査嘱託による方法はもちろん，国民生活センターや東京都消費生活総合センターへの弁護士会照会による方法もある（東京弁護士会調査室編『弁護士会照会制度［第 4 版］─活用マニュアルと事例集』（第 1刷）
187 ～ 189 頁参照）。

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限界があるのかもしれませんけれども，ただ，なるできてしまい，すり抜けが起きてしまう。そこでべくその実態に迫るようなイメージを持てるように

2 階建ての消費者契約法で，ある程度柔軟に使え

努力しましょうというのがこの『報告書』ですので，るけれど，必ずしもそれも完全にできない。結局，

あとはもう各裁判官次第だと思います。

1 階 部 分の民 法の対 等の合 理 的な経 済 人である

質問者：例えば，今のお話を補足しますと，悲観的

人間対人間，経済人対経済人の対等な関係を前提になるのは大 体 2 通りあるのかなと思っています。

としたところに落ちてきてしまう。しかし，片や事

1 つは先ほどおっしゃった証拠の偏在という点でご業者で，片や限定合理性しか持たない一般消費者ざいます。消費者は大体，そもそもが悪い業者にであるというところが間 違いの起こるもとなので，なればなるほど証拠となるような文書は渡していな

そこを行動経済学的な知見で何とかならないかとかったり，本人は迂闊に失くしてしまうことがありいうようなご説明であった──このように理解してます。高齢であるとか迂闊な人になればなるほど，おりますが，よろしいでしょうか。

代理人としては細かい事実経過はちゃんと聞き取葊谷：そうですね。おっしゃる通りかなと思います。

ろうとはするのですが，全然事実がまとまらないとそうすると民法の中で処理する場合は，今おっしゃころがあります。そもそも全然覚えてないみたいなったようなすり抜けてきたものだから，多くの場合，話もありますし，それを限られた仕事の中で何とか最初から困難を伴うところが多いのは事実です。

整理するものの，それ以上書けないなみたいなこと

この質問をお聞きして，そんなに悲観的になる必が結構あります。

要があるのかなみたいな感じがちょっとしました。

それが悲観の 1 つでして，もう 1 つは，ある人のだから，適正に処理するというところのいわばレベ事実が，証拠保全などもやって，証拠をある程度

ルをどの辺りに設定するのかという問題なのかもし確保しても，全体的な状況からすると，合理的にれないです。あるいは皆さんが承知しておられる実

経済的に考えるヒューリスティックではない人から態からすると，裁判官がいくら実態を見ようと思っ

見ると，何でそんなことしたのみたいなことがありてもやはりなかなかそこまで見込んだ判断はしにくます。

いのではないかなという，そういうニュアンスがあるのかもしれません。

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

まり切っているので，ある意味硬直していて隙間がだけど，それは，先ほどお話がありました，オラ
ンダ民 法の状 況の濫 用を使うとか，そういった状

ただ，今回の『司法研究』の『報告書』は，多況でその人だからそうなったというところがありま分そういう現場と裁判との乖離というのはあるのだ

して，そこをうまく利用されているというのが，たろうということを研究の中で感じ取り，それを少しくさん色々と事件を見ている我々には，ああ，やらでも埋めていくようなことができないかという問題れちゃったなって分かるのですが，なかなかその辺意識の下に書かれています。そういう発想はあるのりは裁判所には分かっていただけないなというとこですが，直ちにそういう行動経済学的な知見をたろがあります。

くさん散りばめた訴状を書けば，みんな勝つという

そういうところを埋めるツールとして，こういっようなものでもありません。ですからその意味ではた行動経済学的な知見を途中の準備書面なり尋問

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裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─の中でも何かここを生かしながら扱いができればい

ども，例えば手元に書類がなくっても，さっき言っいなとは思っているのですが，具体的にどういうよ

たような PIO-NET みたいなもので，実はこの業者

うな扱いようがあるだろうということがありました。

は同じようなクレームがいっぱい来ているというこお話を伺っていて，非常に納得をしたのですが，むとになれば，最終的にその情報で認容判決が書け

しろ我々の認識が変わったというよりは，そうなん

るかどうかは別として，少なくとも解決の在り方とです，その通りなんですと思いながら本著書を読んして和解がふさわしい事案だと思い立ってくれる可でおりました。ただ，裁判官の方々には，なかなか

能性だってあるんじゃないかなというように思うん

分かっていただけないという話を我々の間ではしてですよね。

おりまして，そこで私からの 2 つ目の質問なのですだから，そもそも証拠もないし，本人の記憶もが，その辺りちょっとアドバイスなど，一般的で結はっきりしないしということだと，かなりスタート

構ですからいただければと思います。

地 点が低いところにあるわけで， そういう事 件を葊谷：アドバイスですね（笑）
。今おっしゃった，ご100％きちんと救済するということはなかなか難し

本人自身もそうあまり覚えていないとかいうことでいと思うので，少しでも救済し得るような解決がでは，なかなか限界があるのかもしれませんが。ちょっきるように努力をするのが，そういう事案についてと触れましたが，競馬商法にしてもデート商法にし訴訟代理人としての腕の見せどころかなというようても，普通の自分らの感覚からすると，何でこういうな感じはしますが。

行動になるのかがある意味信じられないというのが

ただ，それはまあ，裁判所でできることは何かとありますよね。例えば，うちの……，ああそうか，今いうと，ある意味そういう単純な証拠の多さとか何係属中の事案を言う訳にいかないな（笑）
。要する

かだけで決め付けることをしないということなのでに，ある意味信じがたい行動をするわけですよね。

はないかなと思います。

多分それでもう終わりという裁判官もあり得ると

質問者：ありがとうございます。

思うのです。この研究の過程である人と話をしたときに，そういう消費者の話を聞いて，ああ，もしかしたらそうかもしれないと思えるかどうかがポイント

20⑵ 「違法性」に関する代理人の主張と裁判所の判断なんじゃないですかという話を聞いたんですね。だ

質問者：民法上の違法性判断というのは，どうしてから，そういうような思いに立ってくれないと話はも「合わせて一本」になると河上正二教授がよく進まないと思うので。それは，具体的な行動経済学

おっしゃるんですけれども，なかなか裁判所に納得の知見とかいうものとはちょっと違うと思うんです。

していただける証拠が出せない場合に，いわゆる評だから，この報告書を読んだ裁判官が，要するに，

価根拠事実や，そのまた間接事実みたいなものを必ずしもそんなのは信じがたいということで切り捨たくさん出していくと，裁判所に嫌な顔をされてしてるのではなくて，そうかもしれないなという思い

まうのです。そういう場合に，このご研究の成果をで事案を見るというところがスタートで，そうなっこういう形で説明していただくと，裁判所はもっとてくると，それは実際に難しいのかもしれないけれ

理解していただけるように思います。

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ただ，危険なのは，整理してしまうとだめなこと

者紛争だけではなく，違法とか不当とか，そういうがすぐ分かることも多いのです（笑）
。しかし，違評価的な要素，規範的要件事実などの主張をされ法判断があってしかるべき事案については，確信をるときに，裁判所と代理人とでちょっと違うのは，持ってこういう分析的な記載をすることが有効なこ代理人としては何となく雰囲気で伝えようとしていともあるということです。

る感じがするわけですよね（笑）
。

質問者：ありがとうございます。ただ，今のお話のよ

裁判所というのは，違法，不当の判断をするとうに，一つ一つ分けて考えると，「これは大したこ

きに，提出されている準備書面のどの部分が評価とない」，「これも大したことない」というような感

根拠事実になるのかと分析的に考えることが多いのじで，「合わせて一本」的な評価にならないのではです。だから，今ご指 摘があった間 接 事 実 等も，ないかという懸念があります。

そういう整 理された形で主張されると結構聞いてくれるかもしれないですね。
今私は医療事件をやっていますが，訴訟物が不裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

葊谷：なかなか難しい問題ですが，これは特に消費葊谷：一つ一つ整理をするという意味は，評価根拠
事実の一つ一つを取り上げてこれで違法評価ができるかとか，そういう趣旨ではないんです。

法行為の場合は，過失の評価根拠事実と評価障害

例えば，評価根拠事実としてア，イ，ウ，エと事実の問題になるわけです。ところが，代理人の準分けて，アだけじゃ足りないとか，違法にならない

備書面を見ると，関係あることと関係ないことが十とか，イだけじゃ足りないとか，そのような判断は分に整理されていないことが多いのです。そうする

間違いなわけです。ア，イ，ウ，エの事実を総合と我々としては，何を評価根拠事実として主張してして違法評価ができるかどうかということなんだかいるのかよく分からない。例えば，特に医療事故のら，一つずつ取り上げて，一つずつ切っていくよう事案ではよくあるのですが，評価根拠事実には時的な判断をするわけではありません。

要素の問題もあり，過失の判断時期というのは当ここでいう総合的な違法評価は，「合わせて一本」

該医療行為時点における判断の問題ですから，そそのものではないかもしれませんが，私が先ほどおの時点を意識して整理しなくてはいけないわけです。

話ししたのは，何が評価根拠事実かということをだから難しい事件であればあるほど，雰囲気とし裁判所が自ら探し出すような準備書面はまずいんてばっと伝えるとともに，事実を整理した要約のよじゃないかという趣旨なんです。総合的な判断をしうな個所を準備書面の中で作っておくといいと思いやすいような準備書面を書いていただければという，ます。代理人が，ものすごく膨大な厚い書面を書そういう趣旨を申し上げました。

いてくるときも多いのですが，それではぼやけてしまうので，あまり得策じゃない。言いたいことはい⑶

実態に即した事実認定のためにはっぱいあるんだろうけれども，裁判官も限られた時

質問者：結局，最初の質問に戻ってしまうのですが，間の中で仕事をするので，あまり時間がないという

我々の一番の関心事は，証拠が十分でなく，原告ことを踏まえて，なるべく整理して，要約的なもの

被害者の行動も合理的に見えないような，そういを書くと，割と裁判所は聞いてくれるかなと。

うなかなか扱いづらい事件で，単に証拠のある方を

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裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─
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勝たせるとか，言い分に筋が通っている方を勝たせ裁判所としては，ある程度は裁判所の考え方をるとか，そういった形式的な判断をされないように，示さないと事件は前に進まないんじゃないかという

いわばその格差をどう埋めるかというところになっ感じがしているんですよね。だからその意味で，
色々てくると思います。

な場面で裁判所の考え方というのを割と積極的に

葊谷：裁判官というのは，先ほどお話ししたように，事案を的確に事実認定できるかどうかというのが示しながら審理していることが多いように思います。
和解の提案もその 1 つだと思うんです。

ほぼすべてだと思うんですよね。その事実認定をす

その和解の提案も含めて，裁判所との積極的なる上で，形式的に作られたような書面とか，あるいやり取りみたいな，それを大事にしながら紛争解決

は言い分の単なる合理性とかいうことだけに囚われするのがいいんじゃないかなと思います。 だから，てはいけないんじゃないかというようなことをこの和解について，それを呑んでくださいとは言いませ『報告書』で伝えたかったのです。だから，代理人

んけれども，それを 1 つのきっかけとして，早期にとしても，そのような意識を持った訴訟活動をする

解決できるように頑張ってほしいなというところでということになると思います。それで，和解にしろ

すかね。

判決にしろ，裁判所と当事者とのギャップが少しでも埋まってくれればいいなというふうには思ってお⑸

準備書面の工夫についてります。

質問者：行動経済学的な知見等に関する主張は，最終準備書面でした方がいいのか，それとも最初の⑷

和解勧試について

質問者：消費者紛争の和解において，裁判所が和解段階でした方がいいのか，その辺りはいかがでしょうか。

案を提示する場合には，どの程度心証を開示して

葊谷：これも消費者紛争だけじゃないのですけれども，いるのか，消費者側としてはどの程度の覚悟をして最近は，基本的に最終準備書面というのは少ない

和解に臨んだらいいものなのか，その辺をお話ししんです。証拠調べをすると，その場で終結するのていただければと思います。

が基本になっていて，代理人が例えば最終準備書

葊谷：それは是非和解を受けていただければというこ

面で書けばいいやと思って訴訟活動をしているとすとなんですが（笑）
。これは消費者紛争だけではな

ると，その機会がないということもあると思います。

くて，民事訴訟というのは基本的には和解がいいだから，書けるものは初めのうちに何でも書いておのではないかと思っていて，勧告された和解内容にいた方が個人的にはいいと思います。それに先ほどよると思いますが，基本的には事案に即した和解

お話ししましたように，裁判所というのは心証を取案を出しているつもりです。

りながら事件を進めていくので，後で挽回しようと

ただ，場合によっては和解案がちょっと実態といっても，なかなかハードルは高くなってくると思離れている場合だってあり得ますので，それはそのうんですね。だから代理人として労力をつぎ込むの場でご指摘いただくとよろしいかと思います。裁判であれば，それは初めのうちにどんどん書いておい所も和解案を動かすこともあり得ますから。

た方が，それは費用対効果としてはいいんじゃない

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ただ，行動経済学的な知見等の取り込みの問題
なんですけれども，なかなか難しくて，逆に準備書

裁判所からみた消費者紛争 ─一般事件における留意点も交えながら ─

かと思います。

今の担当は医療訴訟が多いので，医療訴訟の感覚で言えば，初め例えば 50 頁の訴状があると，「ああ，もう何かつらいな」みたいな（笑）
。

面の中であまりにそこがギラつくと，かえって分か

個人的には，医療訴訟で言えば初めは割とさらりにくくなることが多いと思うんです。だから，どっとしたもの。具体的にどういう事案で，どの時期

ちらかというと，そういう知見を背後に控えながら，にこういう医療行為があって，当時の医学的な知

うまくそういうふうなレールに乗せられているんだ

見は例えばこんなものがあって，それでその知見かよというようなことが分かるような書面の方が，個ら言うとどういう注意義務があって，それに具体的

人的にはいいと思います。

にはこう違反している，ということがさらっと書いてあるものが一番いい。

⑹

訴状，準備書面の分量について

それで，その医学的知見については，むしろ証拠

質問者：準備書面の厚さですが，私自身も短く書こで出してもらって，そこにアンダーラインやライン

うとはしているのですが，例えば先物取引のシステマーカーでも引いてもらえば。そうすると，訴状とムを書くとするとどうしても長くなってしまう。そそれを読むことによって， 割とすっと頭に入っての辺りは， 裁 判 所はどのように考えているのか，くる。ただそうは言っても，なかなか分かりやすい

お聞きしたいのですが。

訴状，準備書面というのも難しいと思うのですけれ

葊谷：もし裁判官の理解を得るためにトータルとしてども，「分散」というのが 1 つのヒントですかね。

一定の分量は必要なんだというようなことが分かっ

1 回にばーんというものは，実はあまり得策じゃな

たとしますよね。この事件について 50 頁書かなく

いというふうに思います。期日が近くなったときにちゃいけないといったときに，訴状で 50 頁ばーんと真剣に読むんだけど，そのときの準備書面が 50 頁

書かれると，こっちはあんまり読めないんです。裁もあったらなかなか読み切れないですよね，正 直。

判官としては，事案はゼロから始まるわけで，ゼロのだからそういうことも踏まえて書いてください（笑）
。

ところからあんまりがーんと来られると，もうそれで

ただ，裁 判官は分かろうとはするんですよ。結

参ったみたいになってしまいますから，初めは骨子

果的に分からないこともあるかもしれないけれども，というか，こういう事案なんだというようなことが分かろうとはしています。だから，理想的には，書のみ込める程 度にして， 被 告の対 応も踏まえて，

面はそんなに厚くないのを出して，弁準の中で，裁徐々に具体的な話になっていくのがいいと思います。

判所が「ここはちょっと分からないんだけれど」み例えば初めは 10 頁にして，それでその後 15 頁，

たいなことで議論を持ち掛けて，それに対して口頭15 頁，10 頁で合計 50 頁にして分かってもらうとか。

で答えて， そういうことを積み重ねた方がむしろあるいはその裁判官の実際の理解を踏まえてから，いいのかなとは思います。

どこが一番重点を置いて書くべきことなのかなとい

質問者：どうもありがとうございました。

うことを理解した上で書いた方が多分効率的なんじゃないかなというふうには思います。

（構成：小森 貴之，大塚 陵，下田 和代）

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