論文式試験問題集［民法・民法Ⅰ］- 1 -［民法・民法Ⅰ］
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ｙは，1980 年代の空前の巨大迷路ブームに便乗して，関東郊外の空き地を廉価で購入しては，巨大迷路を設営し，一財を築いていた。Ｙは，1982 年 2 月 1 日，所有者Ｘから，空き地甲（以下，甲という。
）と空き地乙（以下，乙という。
）をそれぞれ 10 万円で購入する旨の売買契約を締結し，同日，Ｘから甲乙の明渡しを受けた。ＸＹ間の移転登記手続きは，土地が低廉かつ一時的利用に過ぎないため登記をわざわざしたくないとして行われなかった。
２．ブームが過ぎ去り，甲乙は，長い間空き地のままであったが，甲で駐車場経営をしたいという人
物ＡがＹのもとに現れた。そこで，Ｙは，2015 年 6 月 1 日，Ａとの間で，甲につき，10 年間，月額1 万円で賃貸する旨の契約を締結し，同日，甲をＡに明渡した。
３．その数か月後，乙につき，同じく駐車場経営をしたいという人物ＢがＹのもとに現れたため，Ｙは，2015 年 9 月 1 日，Ｂとの間で，乙につき，10 年間，月額 1 万円で賃貸する旨の契約を締結し，同日，乙をＢに明渡した。
４．甲と乙の賃料は，Ａ・Ｂの銀行口座からＹの銀行口座に毎月自動振り込みされた。
５．その後，甲乙の付近の河川で毎年夏に開催される花火大会がＴＶで全国放映され知名度が一気に上がり，それを機に宿泊者や観光バスの駐車が激増したため，2017 年以降，甲乙の年間 3 日間の駐車場経営の利益はそれぞれ 80 万円（年間利益の 8 割に相当）に伸びている。
６．Ｙは，2019 年 3 月 1 日，自己所有の実物大の恐竜のオブジェ（以下，丙という。
）を第三者に月
1 万円以上で賃貸することをＡに委任する旨の委任契約を締結し，その旨が記載された委任状をＡに交付した。
７．2019 年 3 月 10 日，甲を 500 万円で購入したい人物ＣがＡの自宅に現れた。Ａは，Ｙにバレなければ良いと思い，また，将来バレても 250 万円で売却できたと嘘を付いて 250 万円を渡せば許してくれるだろうと安易に考え，Ｙに無断で甲をＣに売却することを決意した。そこで，Ａは本件委任状を勝手に書き換えた上で，Ａは，Ｃに自己はＹの代理人であることを示して，2019 年 3 月 20 日，
Ｃとの間で，甲につき，代金 500 万円で売買する旨の契約を締結し，同日，甲をＣに明渡した。頭金として 50 万円をＣはＡに支払い，残金 450 万円は移転登記手続と引換えに支払うこととなった。
８．上記７．の書き換えは，当該箇所（「丙」，「1 万円」，「賃貸」）を二重線で消し，近所の文房具屋で購入した三文判を修正印として用いて二重線の上に押印して，その横に手書きで新たに「甲」
，
「500
万円」
，
「売買」と記載を書き加えただけのものであった。
９．その後，Ｃは，2020 年 2 月 1 日，観光業を営むＺとの間で，甲につき，代金 700 万円で売買する旨の契約を締結し，同日，甲をＺに明渡した。頭金として 70 万円をＺはＣに支払い，残金 630 万円
は移転登記手続と引換えに支払うこととなった。
10．上記９．の売買契約締結の際，甲の登記は，依然としてＸ名義のままであった。すなわち，「登記の目的 所有権移転。原因 昭和 43 年 2 月 1 日売買。権利者その他の事項 所有者 南市北町一丁目 2 番 3 号 Ｘ」が最新の記載である。
11．Ｃから購入するにあたり，Ｚは，可能な限りの調査を尽くし，Ｃが甲の真の所有権者であると信じて甲を購入した。
12．その後，事情を知ったＹは，2020 年 2 月 23 日，Ｚに対して，甲の明渡を請求した。

〔設問１〕【事実】12．におけるＹのＺに対する甲の明渡請求は認められるか検討しなさい。

- 2 -【事実の追加】
13．玩具コレクターであるＹは，強制執行を免れるため，2019 年 3 月 20 日，Ｂと通謀して，Ｙ所有のブリキの玩具（以下，丁という。
）をＢに 100 万円で売却する旨の売買契約を仮装し，虚偽の売買契約書をＢに交付した。
14．2019 年 4 月 1 日，土地乙を 600 万円で購入したいという人物ＣがＢのもとに現れた。Ｂは金策に困っていたので，Ｙに無断で乙をＣに売却することを決意した。そこで，Ｂは，上記 13．記載の売買契約書を勝手に書き換え，それをＣに提示した上で，Ｂは，2019 年 5 月 10 日，Ｃとの間で，乙につき，代金 600 万円で売買する旨の契約を締結し，同日，乙をＣに明渡した。頭金として 60 万円
をＣはＢに支払い，残金 540 万円は移転登記手続と引換えに支払うこととなった。
15．上記 14．の書き換えは，当該箇所（「丁」，「100 万円」）を二重線で消し，近所の文房具屋で購入した三文判を修正印として用いて二重線の上に押印して，その横に手書きで新たに「乙」，「600 万円」と記載を書き加えただけのものであった。
16．その後，Ｃは，2020 年 2 月 1 日，観光業を営むＺとの間で，乙につき，代金 700 万円で売買する旨の契約を締結し，同日，Ｚに乙を明渡した。頭金として 70 万円をＺはＣに支払い，残金 630 万円
は移転登記手続と引換えに支払うこととなった。
17．上記 16．の売買契約締結の際，乙の登記は，依然としてＸ名義のままであった。すなわち，「登記の目的 所有権移転。原因 昭和 45 年 6 月 7 日売買。権利者その他の事項 所有者 南市北町一丁目 2 番 3 号 Ｘ」が最新の記載である。
18．Ｃからの購入にあたり，Ｚは，可能な限りの調査を尽くし，Ｃが甲の真の所有権者であると信じて甲を購入した。
19．その後，事情を知ったＹは，2020 年 2 月 23 日，Ｚに対して，乙の明渡を請求した。

〔設問２〕【事実】19．におけるＹのＺに対する乙の明渡請求は認められるか検討しなさい。

2020 年 2 月 23 日
担当：明治大学法学部 専任講師 神田英明

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- 1 -［民法・民法Ⅰ］

参考答案

権を取得できないのが原則である。

理権が認められる。

者を保護し，取引の安全を図ることにある。だとするならば，通謀がなくても，(ｲ)虚偽の外観が存在し,(ﾛ)その虚偽の外観作出について性，本人確認の容易性と必要性，その他一切の事情を考慮して判断すべきである。本件では委任状の変更の度合いと体裁が明らかに不自然

ついて真実であると第三者が信頼した場合，という三要件を満たせば，性を認めるべきである。

- 2 -３．では，転得者Ｚの下で表見代理は成立しないか。１１０条にいう

以上により，表見代理が成立せず，Ｃは甲の所有権を取得できない。 同項を類推適用する基礎があり，第三者に外観通りの権利取得の可能(ﾊ)「正当な理由」があるとは言えない。

であるにもかかわらず漫然と行為したＣに過失を認定できる。よって， 真の権利者の意思的関与という帰責性があり，(ﾊ)その虚偽の外観に示があった場合に，帰責のある本人が作出した虚偽の外観を信頼したあると解するところ，代理人が利益を受ける度合い，虚偽作出の容易を取得しないか問題となる。

は「正当理由」との相関的判断で調整が図られるべきである。

思うに，９４条２項の趣旨は，真の権利者の意思にかかわる虚偽表

３．そこで例外法理たる同項の類推適用によって，Ｃ・Ｚは乙所有権権と行われた代理行為は同質である必要はないと解する。本人の利益

そして，「正当な理由」（１１０条）は相手方の善意無過失と同義で

め９４条２項を直接適用することもできない。

限外の行為をした場合」（１１０条）に該当する。この場合，基本代理

２．そして，ＹＢ間の虚偽の売買契約は，丁売却についての通謀であるた

約その他，乙所有権の承継取得原因は存在しないため，Ｚは丙の所有（２）まず，ＹはＡに丙の賃貸を委任しているため，Ａに(ｲ)基本代

次に，ＡはＹの代理人としてＣに甲を売却しているため，(ﾛ)「権１．乙について，所有権はＹにあり，かつ，ＹＢ間には有効な売買契ないか問題となる。

乙について基づき甲の明渡を請求できる。

２．
（１）しかし，例外として，ＹはＡに丙の賃貸を委任しているため，
設問２

４．よって，Ｚは甲の所有権を取得できず，ＹはＺに対し，所有権にない限り，Ｃ・Ｚは甲の所有権を取得できないのが原則である。

第２が過不足なく整備されるのは直接の相手方に限られるからである。

って，Ｙが本件無権代理行為を追認（民法（以下省略）１１３条）し１１０条に基づく表見代理が適用され，Ｃ・Ｚは甲の所有権を取得し理権の外観に対する信頼が問題となるところ，外観に対面し全判断材料「第三者」に転得者も含まれるか問題となる。

約を締結しているが，Ａは甲について何ら代理権を有していない。よ

甲について「第三者」に転得者は含まれないと解する。表見代理においては，代設問１

１．甲について，Ａが所有権者Ｙの代理人としてＣに売却する売買契第１ての「不知」で足りる。そのバランス上からも真正権利者に強度な帰記具備を要求すべきか問題となる。

あっても，通謀と売買の間の同質性に乏しい。よって，いずれにせよ
９４条２項の類推・１１０条法理の重畳適用は認められず，Ｃは乙の範囲を超えている。このような場合でも９４条２項の類推適用が認められるか問題となる。

要はなく，抽象的にその契約の有効性を認識すれば足りると解すべきでスで，９４条２項類推適用と１１０条の法意の重畳適用を肯定する。

権に基づき乙の明渡を請求できる。

以

上８．以上により，Ｚは乙の所有権を取得できず，ＹはＺに対し，所有帰責性の要件は認められない。よって，Ｚは乙の所有権を取得できない。

しかし，既に述べた通り，通謀と売買の間に関連性がないため(ﾛ)本人の- 3 -わない。しかし，９４条２項類推・１１０条法理の重畳適用を論ずる

確かに，本来の１１０条は，基本代理権と代理行為との関連性を問かは別問題である。

場合にまで９４条２項類推・１１０条法理の重畳適用を肯定してよいある。よって，Ｚは(ﾊ)第三者の信頼要件を満たし得る。

知で足り，通謀虚偽表示のみならず契約自体を具体的に認識している必いう第一外形と「所有権移転登記」という第二外形が問題となったケー

しかし，通謀したのは丁の売買であり，乙の売買と関連性に乏しい

９４条２項の「第三者」に転得者も含まれると解するが，第三者は不用は認められないか。

見代理の場合）と９４条２項によって有効とみなされる場合とで類型上の類似性があるからである。判例も，「仮登記」や「抵当権設定登記」と７．では，転得者Ｚの下で９４条２項の類推・１１０条法理の重畳適

無過失の第三者を保護すべきである。基本部分がそもそも適法な場合（表一般的には，９４条２項類推適用と１１０条の法意の重畳適用を認め， 所有権を取得できない。

にもかかわらず漫然と行為したＣに過失を認定できる。仮に無過失で本件では売買契約書の変更の度合いと体裁が明らかに不自然である

上、妥当だからである。

６．ところで，本問は，丁について通謀しただけであり意思的関与のいといえるからである。

関与しており帰責性が大きいため，明文に反してまで要求すべきでな責事由を要求することが，民法が予定する第三者保護法理の類型処理して，９４条２項は，転得者を保護し，かつ，虚偽の意思表示につい５．さらに，９４条２項の「第三者」に権利保護資格要件としての登登記は不要と解する。何故なら，表意者みずから虚偽の外観作出につ，代理権の存在を積極的に信頼することが必要とされているのに対に解すべきである。何故なら，１１０条は，転得者に適用はなく，か場面においては，考察されるべき利益衡量の前提が異なるため消極的形作出への意思的関与という本人の帰責性が大きいからである。

要しないと解する。何故なら，①明文上要求されてなく，②虚偽外４．ところで，９４条２項「第三者」は無過失を要するか。

- 4 -

担当：明治大学法学部

2020 年 2 月 23 日
専任講師

神田英明

予備試験答案練習会（民法・民法Ⅰ）採点基準表

受講者番号

小計

〔設問１〕

配点

(14)

110条表見代理の基本代理権の限定の有無

5

110条表見代理の正当理由の内容

4

110条「相手方」に転得者は含まれるか

5

〔設問２〕

(26)

９４条２項類推適用論の展開

4

９４条２項「第三者」：絶対的構成と相対的構成

2

９４条２項「第三者」：無過失の要否

5９４条２項「第三者」：登記の要否

2

意思外形非対応型の類推適用

5

９４条２項類推・１１０条法理重畳適用場面における関連性の要否

4９４条２項「第三者」に転得者は含まれるか

4

〇裁量点
合 計
2020年2月23日

得点

(10)

10

(50)

50

担当：明治大学法学部

専任講師

神田英明

民法・民法Ⅰ 解説レジュメ
第１．出題趣旨設問１は，権限外の行為の表見代理（１１０条）における基本代理権の内容と「第三者」の範囲を問う問題である。設問２は，９４条２項類推適用や１１０条法理との重複適用における「第三者」の保護要件と「第三者」の範囲を問う問題である。これら第三者保護法理をめぐる具体的テーマを通じて，民法の基本概念と制度の正しい理解，さらには真の法律解釈力の有無を問うことを目的としている。

第２ 設問１ 甲所有権取得の可否（１）原則
土地甲について，Ａは所有権者Ｙの代理人としてＣに売却する売買契約を締結しているが，Ａは甲に関する代理権を有していないため無権代理である。よって，Ｙが本件無権代理行為を追認（１１３条）しない限り，Ｃ・Ｚは甲の所有権を取得できないのが原則である。
（２）例外としての第三者保護 １１０条適用の可否
一 問題の所在
しかし，例外として，土地甲について，ＹはＡに恐竜のオブジェ丙の賃貸を委任している
ため，１１０条に基づく表見代理が適用され，Ｃ・Ｚは所有権を取得しないか問題となる。
二 １１０条の基本代理権の同質性の要否：関連性を要するか(1) １１０条は「権限外の行為の表見代理」について定め，「代理人がその権限外の行為をした場合において，第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて」本人が責任を負うと規定する。
１１０条の表見代理が成立するためには，基本代理権は法律行為に関するものである
ことを必要とする一方で，代理制度の信頼を高める趣旨から，基本代理権と行われた代理行為は同質である必要はないとするのが判例・通説である（大判昭５年２月１２日民集９巻１４３頁，最判昭４０年１１月３０日裁判集民８１頁２２１号）。なお，本人側の保護を考慮する必要があるが，その配慮は基本代理権と代理行為との関連性が薄く第三者が相当の注意をすれば疑念を生じ得るときは，正当理由を欠くことになるとした判例法理（大判昭１６年２月２８日民集２０巻２６４頁）を活用することにより，本人と相手方の利益の調整が図られると考える。
三 １１０条「正当な理由」：本人の帰責事由の要否
１１０条にいう「正当な理由」について，相手方の善意無過失要件と同義であるか否か問題となる。通説は，両者を同視する。これに対し，本人側の事情も含めて総合的に判断すべきとする見解も有力である。後者の立場は，権利外観法理は本人の帰責性を要求すること，基本代理権の付与だけでは本人に責任を課すだけの本人の帰責性としては不十分であることを理由とする。

- 1 -四 相手方の善意無過失と判断事由
無過失か否かを判断するに当たっては，本人側が受ける影響の大きさ，無権限作出の容易性，代理人が利益を受ける度合い，偽造書類等の作出容易性と判断容易性，本人確認の容易性と必要性，過去の取引や信頼性，その他無権代理行為がなされたときの一切の事情を考慮して判断すべきである（平野・第２版 415 頁），本問では，委任状の変更事項と体裁が杜撰であるため，特段の事情が存在しない限り，Ｃの過失を認定しうる。
（３）例外としての転得者保護の可否 １１０条「第三者」に転得者も含むか
表見代理では，「無権代理人が正当な代理人であること」が信頼の対象に置かれる。
「本人―代理人―相手方」という三者関係から離れる者であれば離れる者ほど，①代理人に代理権があると信頼する正当性を左右する判断材料が乏しくなる。のみならず，②そもそも代理を用いた契約か否かといった事情自体に疎くなっていくため，保護される関係者の登場が激減していくという特色がある。
しかし，代理権の判断材料への接近が極端に困難になるとしても，例外的に判断材料に恵まれる場合もあることから，そのときでも転得者は保護される余地はないのか，すなわち，１１０条にいう「第三者」に転得者も含まれるか否か，問題となる。
これについては否定説が判例・通説である（最判昭３６年１２月１２日民集１５巻１１号２７５６頁，最判昭４５年３月２６日判時５８７号７５頁）。すなわち，一旦相手方に過失が認定された以
上，その段階をもって本人側は保護される。表見代理においては，代理権の外観に対する信頼が問題となるところ，外観に対面し全判断材料が十分，かつ，歪みなしに判断できる程度に整備されるのは直接の相手方に限られるからである。第三者保護法理の類型的観察上，民法はこのような枠組みにて表見代理領域における真正権利者と第三者との利益調整を図っていると整理されよう。

第３．設問２ 乙所有権取得の可否（１）原則
土地乙について，所有権はＹにあり，かつ，ＹＢ間に売買契約その他，有効な所有権承継取得
原因は存在しないため，Ｃ・Ｚは乙の所有権を取得できないのが原則である。
（２）例外としての第三者保護 ９４条２項類推適用の可否
一 問題の所在
しかし，例外として，土地乙について，ブリキの玩具丁の売買契約につきＹＢ間に通謀虚偽表示が存在するため，９４条２項の類推適用によって，Ｃ・Ｚは所有権を取得しないか問題となる。
なお，第三者が一旦要件を具備して保護された以上，その後の転得者はたとえ悪意であっても，前主の地位を承継し権利を取得するとするのが判例・通説である（いわゆる絶対的構成）。よって，本問で，Ｃが９４条２項類推適用の「第三者」の保護要件を満たせば，Ｚは悪意でも保護されることになる。もしＣが保護要件を満たさないときは，９４条２項の「第三者」に転得者も含まれるか否か，転得者Ｚの下で保護要件を具備するか否かを新たに検討することになる。

- 2 -二 ９４条２項類推適用論の展開
９４条２項類推適用とは，通謀虚偽表示がなくても，真の権利者と異なる者に不動産の登記名義が存在し，その登記の存在が何らかの意味において，真の権利者の意思にかかわるものであることを前提に，あるいは，虚偽表示をした場合と実質的に同視しうる程度の帰責事
由を真の権利者に認めうることを前提に，その場合にその登記を信頼した第三者を保護できるとする解釈である。登記に公信力を認めない我が民法の下で，不動産取引の安全を図る機
能と役割を期待されているものである。
最判昭和２９年８月２０日民集８巻８号１５０５頁を皮切りに，昭和４０年代に９４条２項
類推適用を肯定する多数の判決が続き，これにより一つの判例法理が形成されたといわれている。すなわち，真正権利者が不実の登記に対して意思的承認をした場合に，不実登記を信頼した第三者にその権利の帰属を認めるという法理である。すなわち，いわゆる不実登記を起点とする９４条２項類推適用論（以下，便宜上「不実登記型類推適用」という。
）である。
一般的に議論されるのは，ほぼこの類型である（なお，最判平成１８年２月２３日民集６０巻
２号５４６頁に注意）。
９４条２項類推適用の基礎理論の性質について種々の議論が展開されているが，権利外観
法理の現れであると把握する立場が有力である。すなわち，この立場によれば，(ｲ)虚偽の外観が存在し,(ﾛ)その虚偽の外観作出について真の権利者に帰責性があり，(ﾊ)その虚偽の外観について真実であると第三者が信頼した場合，との三要件を満たせば，同項を類推適用する基礎があり，第三者に外観通りの権利取得の可能性が付与されることになる。
ところで，所有権名義の変更がない本件事案は，不実登記に対する信頼を問題とせず，契約書などの意思表示を虚偽の外観と捉えて９４条２項類推適用を論ずる場面であり（以下，
便宜上「意思表示型類推適用」という。
），その点の特殊性を意識することが重要である。
三 ９４条２項「第三者」：無過失要件の可否
９４条２項にいう「善意」につき，過失のない善意であることまで要するかについて，争いがある。
真正の権利者保護と取引の安全の調和が民法の一大使命であるところ，公信の原則は，真正の権利者の犠牲の下に取引の安全を重視する一方で，権利外観法理は，まさにその理論の内部に両者の調和を目指す秩序が内在している点にその特徴がある。すなわち，即時取得（公信の原則）は真実の権利者を犠牲にしてまでも保護する法理である故に無過失が不可避的に要求される点に特徴があるのに対し，権利外観法理では，原則は無過失を要求するが，利益衡量をその基調とする以上，本人側の帰責性の重さ次第で過失不問もありうることになる。
無過失不要説は，①わざわざ明文に反してまで要求すべき理論的理由もないこと，②通謀虚偽表示においては本人側の外形作出への関与が積極的であり帰責性の程度が大きいことを理由とする。
これに対し，無過失必要説は，①９４条２項が権利外観法理の一つの現れであり不注意に信頼した者を真の権利者の犠牲において保護する必要はないこと，②無過失の認定を弾力的にすることにより権利者と第三者の双方の利益状況を比較して妥当な解決を図ることが可能となることを理由とする。無過失要件を要求する結果，同項の類推適用が認められ易くなるという副次的効果もある。なお，類推適用の場合に限り無過失要件を要求する学説もある。
四 ９４条２項「第三者」：権利資格保護要件としての登記の要否
即時取得は，契約を締結するだけでは足りず，自ら「占有を始めた」（１９２条）ことが要求される。これに関連して，９４条２項の第三者に権利資格保護要件としての登記の具備を要求すべきか問題となる。
- 3 -登記を不要とするのが判例・通説である。虚偽表示の場合は，表意者みずから虚偽の外観を作出しており帰責性が強いところ，明文に反してまで第三者に登記を要求すべきでないことを理由とする。
これに対し，本人保護と取引の安全の双方の調和を重視し，弾力的かつ妥当な結論を導く
べきとの発想から，権利保護資格要件としての登記を要求する見解も有力である。
五 ９４条２項類推・１１０条法理の重畳適用
いわゆる意思外形非対応型の処理において，判例は，意思的関与の範囲を超えた場合であっても，無過失の第三者を保護する法理を展開している。原則として類推の基礎を欠くことになるところ，基本部分がそもそも適法な場合（表見代理の場合）と９４条２項によって有効とみなされる場合とで利益衡量上の相違はないことから，その類型上の類似性に着眼し，９４条２項類推適用と１１０条の法理の重畳適用という手法によって救済するのが，判例・通説である。例えば，「仮登記」や「抵当権設定登記」という第一外形と「所有権移転登記」という第二外形が問題となったケースで，９４条２項と１１０条の法意の重畳適用を肯定す
る（最判昭和４５年４月１６日民集２４巻４号２６６頁，最判昭和４５年９月２２日民集２４
巻１０号１４２４頁，最判昭和４８年６月２８日民集２７巻６号７２４頁）。
これに対し，本人側の帰責事由と相手方の信頼とを相関関係的に考察して処理する権利外観法理説に立てば，１１０条の法理に頼らず，相手方の信頼と相俟って類推の基礎ありとす
るに足りると評価されるならば，基本部分の関与だけでも類推するに充分となりうる。なお，
この立場は９４条２項で既に「無過失要件」を必要とするため，１１０条の法理を借用する
実益にそもそも乏しい。
六 １１０条法理の重畳適用場面における同質性の要否
本来１１０条は，既に述べたように，基本代理権と行われた代理行為とは必ずしも同質である必要はない，すなわち，基本代理権と代理行為との関連性を問わない，とするのが判例・通説である。
９４条２項類推・１１０条法理の重畳適用が問題となり得るケースにおいて，このような関連不問性を貫いてもよいのか問題となる。
これについて消極的に解すべきとする説がある。すなわち，１１０条の直接適用の場面では，本来，保護の対象が代理行為の相手方に限定され，かつ，代理権の存在を積極的に信頼することが必要とされている。これに対して，９４条２項の適用場面は，保護の対象が転得者まで拡大され，かつ，第三者や転得者は虚偽の意思表示について「不知」で足りる。そのために，９４条２項の場合はその分，真正権利者に強度な帰責事由を要求することで，バランスを取るべきであり，だとするならば，関連性を不問にすることは，第三者保護要件の過剰緩和を意味し，民法が予定する第三者保護法理の類型的処理上妥当でないとする説明である（このことを五の場面において指摘するものとして，中舎寛樹「民法九四条の機能」『民法の争点』（有斐閣，2007）68 頁）。とりわけ意思表示型類推適用を考察する際に大いに参考になろう。
（３）例外としての転得者保護の可否，及び，信頼の対象（不知か信頼か）
９４条２項の「第三者」に転得者も含まれるとするのが判例・通説である。
信頼の対象や保護される者の範囲について，(ｲ)いわゆる「不実登記型類推適用」場面では，「登記名義人が正当な権利者であること」が信頼の対象に置かれる。この場合，直近の不実登記を問題とすることが多いため，瑕疵から遠く離れる者であっても，信頼要件を満たすことが容易- 4 -となる。この点は，「無権代理人が正当な代理人であること」を信頼の対象に置くため転得者の除外が論じられている表見代理とは対照的である。
これに対し，(ﾛ)94 条 2 項直接適用や，いわゆる「意思表示型類推適用」場面では，善意とは，通常の用法に従い，第三者がその法律行為が虚偽表示であることを知らないこと，すなわち「不知」で足りる。契約の存在を抽象的に認識していれば足り，契約の存在自体を具体的に認識している必要すらないならば，遠くに離れた転得者であればあるほど「不知」になり易いという結論
となる。
以 上

2020 年 2 月 23 日
担当：明治大学法学部 専任講師 神田英明

- 5 -2020 年 2 月 23 日開催

民法Ⅰ

最優秀答案
回答者

ＫＭ

第１

設問１

31 点

１．Y の，甲占有者 Z に対する，所有権（２０６条）に基づく明渡請求が認められるか。かかる請求が認められるためには，Y の甲所有が認められる必要があるところ，Y は，甲所有者であった X から，甲を買いうけているため，Yが所有していることが認められる。
（１）これに対し，Z は，Y 代理人 A が代理人であることを示した C と売買契約を締結しているため，かかる契約の効果が Y に帰属（99 条１項）し，Yの所有権が喪失していると反論することが考えられる。
ア

もっとも，これに対し，Y は，C に甲の代理権は与えていないため無権代理（113 条）であり，自己に所有権があると再反論することが考えられる。

イ

そうだとしても，Z は，Y が A に対し，丙の委任状という代理権を与えており，A はこれに基づいて，甲の上記売買契約を締結しているため，
表見代理（110 条）として，Y にかかる契約の効果が帰属すると再々反論することが考えられる。
（ア）この点 A は，丙につき代理を任せられているのに，甲を売却しているため，「権限外の行為」をしている。
（イ）では，「正当な理由があるか」「正当な理由」とは，同条が，代理権の存在しているとの外観を信頼した相手方を保護する趣旨にあることから，代理権が存在していることを信じるについて，善意無過失であることをいう。
本件では，C は，委任状が，三文判を修正印として用いて，二重線の上に押印して，その横に手書きで新たに記載を書き加えたという，本人でなくても誰でもできるような，書き換えであるため，代理権が存在すると信じるにつき，少なくとも，過失があるといえる。
よって C に「正当な理由」はない。

- 1 -

ウ

もっとも，Z は，自己が，C から購入するにあたり，可能な限りの調査を尽くしているため，上記「正当な理由」があり，表見代理が成立すると主張することが考えられる。では，「第三者」（１１０条）に転得者が含まれるか。
（ア）この点，前述の同条の趣旨及び無権代理人の直接の相手方でない
限り，代理権の存在につき，信じることが観念できない以上，「第三者」には転得者が含まれないと解する。
（イ）よって，Z の上記主張も認められない。

２．よって，Y は，甲につき，登記を有していなくても，不動産取引の安全を図る趣旨から，登記の欠缺を主張するにつき，正当な利益を有する，「第三者」（177 条）に，Z があたるとの主張をされたとしても，Z は，甲の所有権を有していないので，かかる主張は認められず，上記 Y の Z に対する明渡請
求が認められる。

第２設問２

１．Y の，乙占有者 Z に対する，所有権に基づく，明渡請求が認められるか。か
かる請求が認められるためには，Y の乙所有が認められる必要があるとこ
ろ，設問１甲同様に乙についても X から買いうけているため，Y 所有が認められる。
（１）これに対して，Z は C が，B から乙を買いうけており，それを自己が C から，買いうけているため，「第三者」（177 条）にあたり，登記を備えていな
い Y の上記請求は認められないと反論することが考えられる。
ア

もっとも，B は，乙につき無権者であるところ，かかる反論が認められないと思える。では，９４条２項により，Z に所有権が認められないか。
（ア）この点，Y と B との間に，乙に関する「通牒」（９４条１項）は存在しないため，９４条２項を直接適用することはできない。
もっとも，同項の趣旨は，帰責性のある，真の所有者の犠牲の下に，虚偽の外観を信頼した第三者を保護する点にあるところ，①虚偽の外観，②本人の帰責性，③第三者の信頼が存在する場合，同項の趣旨が妥当するため，同項を類推適用し，相手方を保護することができると解する。
（イ）本件では，売買契約書に，乙を，B が所有している旨の記載があるため，虚偽の外観が存在する（①充足）。

- 2 -そして，かかる外観が存在するのは，本人たる，Y が，丁につき自ら虚偽の外観として売買契約書を作成し，これを B に渡したことにも起因するため，Y の取引観念上，不注意な行為があり，C に帰責性が認められる（②充足）
そして，第三者の信頼については，本件では，Y に，丁につき虚偽の外観作出につき認識があるが，そこから，乙に記載を書き換えられたことについては認識がないため，いわゆる，意思外形非対応型といえ，１１０条の注意に照らし，第三者が虚偽であることにつき善意無過失である必要がある。
Z は，C からの購入にあたり，可能な限り，調査を尽くし，C が甲の真の所有権者であると信じているため，Z は虚偽であることにつき善意無過失であったといえる。
（ウ）よって，９４条２項が類推適用される。
２．したがって，Y の上記請求は，Z に乙の所有権があり，Y は登記を備えていないため，認められない。

以

- 3 -

上

採点講評
（2020 年 2 月 23 日
第１

民法Ⅰ）

全体についてほとんどの答案が途中答案だったのが一番残念でした。設問１は全て典型的な論点の問題ですし，設問２は一つ，二つ難しい論点はありますが，それ以外は典型的な論点の問題ですから，この問題で途中答案になってしまうようだと，試験本番ではかな
り苦しいというのが正直なところです。事務処理能力の向上にも注力して下さい。
また，皆さんは問題作成者と対話するという姿勢に少し欠けるように感じました。
問題作成者の問うていることに答えるのではなく，自分の書きたいことを書いていると見受けられる受講者の方が一定数いました。いわゆる論点主義に陥ってしまうことは良くないですが，問題作成者の問うていることは何なのかということを考え，論点を抽出するという作業も，予備試験，司法試験においては，裁量点があるといえども，各論点に点数が振られていると考えられている以上，予備試験，司法試験の合格には不可欠です。少し高い要求かもしれませんが，本問で言えば，設問１と設問２の比較から（設問１では，民法１１０条の問題の中で転得者であるＺとの関係が問題となっているのに対し，設問２では，民法９４条２項類推適用の問題の中で転得者であるＺ
との関係が問題となっていることから），転得者が民法１１０条若しくは民法９４条２項の「第三者」に当たるかが論点の一つとなっていることなどに気付かなければな
りませんでした。
最後に，皆さんが予備試験，ひいては司法試験に合格することを心より応援しています。

第２

個別の注意点について

１

設問１についてそもそも表見代理の論点に気付けなかった受講者の方が少数ながらいました。
１７７条についてのみ論じているのがその典型です。問題文上，Ａは，丙の賃貸の代理権しか有していないにもかかわらず，「Ｃに自己はＹの代理人であることを示して」，Ｃとの間で，甲の売買契約を締結したとの記載がありました。かかる記載から，表見代理の論点に気付かなければならなかったです。
また，民法１１０条の表見代理ではなく，民法１０９条の表見代理について論じている答案が散見されました。ＹはＡに委任状を交付していますから，そこからＡが丙の賃貸の代理権（基本代理権）を有していることに気付いて頂きたかったです。
なお，問題文上，Ａが丙の賃貸の代理権（基本代理権）を有していることが明確に記載されているわけではありませんから，民法１０９条２項の表見代理を論じると- 1 -いうことはあり得るように思います。ですので，民法１０９条２項の表見代理を論じている答案には一定の評価を致しました。
さらに，「正当な理由」の意義を論じずに当てはめだけを記載している答案がかな
り多くありました。簡単な理由を付して「正当な理由」の意義を論じ，これを規範として当てはめをして下さい。そうでなければ，法律文書の基本である法的三段論
法を用いたことにはなりません。当てはめについても，事実だけを記載した答案，
評価だけを記載した答案が数多くあり，そうした答案は点数が伸びませんでした。
「本件委任状については，『丙』，『１万円』，『賃貸』の文字が二重線で消され，三文判が修正印として利用されていることから，偽造が疑われる体裁となっているといえ，Ｃとしては，本件委任状が偽造されたものと疑って然るべきであったといえる。
にもかかわらず，Ｃは，Ｙに問い合わせることもなく，少なくとも，漫然とＡが甲の売買の代理権を有していると信じたのだから，Ｃには過失があるといえる。」といった程度の記載は必要になります。
２

設問２について
民法９４条２項の類推適用ではなく，表見代理を論じている受講者の方が数多くいました。Ｂは，Ｙの代理人としてではなく，自身が乙の所有者であることを前提として，Ｃとの間で，乙の売買契約を締結しているのですから，表見代理の問題を論じる余地はないように思えます。受験テクニック的な話で恐縮ですが，設問１で民法１１０条の問題が問われているのに，設問２でも民法１１０条の問題が問われていると考えるのは誤りではないかといった発想も必要かもしれません。
また，民法９４条２項の類推適用については論じているが，民法１１０条の法理の重畳適用については論じられていない答案が散見されました。設問２のポイント
は，Ｙが売買を仮装したのは丁であるのに，Ｂによって無断で乙が売却されてしまったというギャップにありました。かかるギャップに着目して，乙の売買に関しては本人であるＹの帰責性は小さく，この点を斟酌しなければならないという利益衡
量的な視点に立ち，民法１１０条の法理の重畳適用の論点に気付いて頂きたかったです。
さらに，繰り返しになりますが，そもそも設問２までしっかりと書き上げている
答案がほとんどありませんでした。試験本番で途中答案を提出してしまうことは致命的です。設問２にも点数がしっかりと振られているので，設問２までしっかりと書き上げないと点数が全然伸びません。今回途中答案を提出してしまった受講生の方は，次回以降，途中答案だけは絶対に提出しないという姿勢で答案練習会に臨ん
で下さい。
以

- 2 -

上

0

4

8

12

16

20

24

（⼈数）

0

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

⺠法Ⅰ
出席者 40名
平均点 9.5点

36〜40

41〜45

司法試験予備試験答案練習会 2020年2⽉23⽇分 得点分布表

（得点）

46〜50