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故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究
The history of the boundary between criminal intent and criminal
negligence
川原, 慶己(Kawahara, Yoshiki)
慶應義塾大学大学院法学研究科内『法学政治学論究』刊行会
2024
法學政治學論究 : 法律・政治・社会 (Hogaku seijigaku ronkyu :Journal of law and political studies). No.141 (2024. 6) ,p.259- 299

Departmental Bulletin Paper
https://koara.lib.keio.ac.jp/xoonips/modules/xoonips/detail.php?koara_id=AN10086101-20240615-0259

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故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

はじめに

川

原

慶

己

第四期︵高度経済成長期以後における学説の修正及び整理︶

過失犯論の﹁二段階構造﹂と﹁人格態度﹂の結合㈠ ﹁新たな﹂認容説㈡

第五期︵学説対立構造の再考及び更なる発展︶㈢ ﹁二元的﹂犯罪論に基づく故意と過失の分水嶺

八㈠ 心理的な﹁絵﹂としての﹁表象﹂と故意・過失の分水嶺

第六期︵多種多様な見解の登場︶

かけ㈡ ﹁二段階構造﹂に対する問題提起と﹁規範﹂による働き㈠ ﹁動機説﹂の修正

七

六

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

一
意識︶

二 第〇期︵江戸時代における故意犯・過失犯の区別に対する三 第一期︵故意犯から過失犯に至るまでの﹁段階﹂︶㈠ ﹁有意﹂と﹁無意﹂の区別㈡ ﹁過失の標準﹂の議論が故意・過失の分水嶺に与える影響

第三期︵故意・過失の分水嶺をめぐる構造の細分化︶㈡ ﹁道義﹂
・﹁倫理﹂と﹁動機﹂説・﹁認容﹂説の嚆矢㈠ ﹁惡性の發現﹂としての故意・過失

四 第二期︵資本主義発展と責任論に基づく故意・過失の区別︶

五㈡ ﹁量的﹂な差異に基づく故意と過失の区別
おわりに

過失犯中心の犯罪論㈠ ﹁人格責任﹂としての故意・過失九㈢機﹂に着目する見解㈡ ﹁認容﹂説に対する問題提起と﹁行為を思いとどまる動259

あり︑過失犯の成立範囲は︑故意犯の基準が確定した後の﹁副産物﹂としての位置づけであった︒他方で︑﹁未必のてきた︒その意識は一九世紀の産業革命や二〇世紀の高度経済成長に伴う工業化による複雑な事案の発生も相俟って︑﹁思慮深い者が重い責任を負わされ︑無思慮な者ほど責任を免れる不都合がある﹂との指摘が存する︒この問題点は︑

また﹁認容説﹂に対しては︑﹁あえて行動した場合その可能性の程度いかんを問わず認容があるとするのでは﹂︑

れていることが看取できる︒

ある︒﹁自分の技術﹂という表現から︑故意と過失の分水嶺をめぐる議論において潜在的に﹁過失の標準﹂が意識さあい﹂であるのに対し︑後者が﹁自分の技術・幸運等を過信して結果の発生を否定したばあい﹂と区別されることが

たとえば﹁認容説﹂の立場から︑﹁未必的故意﹂と﹁認識ある過失﹂は︑前者が﹁結果発生の可能性を認容したば共通する問題点を析出し︑より精密な分水嶺を設定することにつながるのではないかと考える︒

説・折衷説︶の議論を含めた︑過失犯論研究の成果を交えた検討を試みることにより︑故意犯・過失犯の判断基準に

故 意 犯 論 中 心 の 議 論 の み な ら ず︑ 犯 罪 論 の 体 系 上 の 位 置 づ け︵ 責 任・ 違 法 性 な ど︶ や︑ 過 失 の 標 準︵ 主 観 説・ 客 観という表現に対しては︑複数の批判が存在する︒

故意﹂の定義づけをめぐる通説の﹁認容説﹂や︑昭和二三・三・一六刑集二巻三号二二七頁にて用いられた﹁敢て﹂もっとも故意と過失の分水嶺をめぐる検討の多くは︑故意犯の成立範囲の限界の提示という文脈における分水嶺で刑法総論における代表的な論題の一つとして変容を遂げ︑現在に至るまでいわば﹁永遠のテーマ﹂となっている︒

科学技術が現代のように発展する以前から︑我々の社会には﹁故意と過失の区別﹂に対する問題意識が深く根づい

はじめに

第141号（2024. 6）

一

法学政治学論究260

﹁過失の標準﹂において純粋な﹁主観説﹂を採る場合に︑﹁無思慮な者﹂よりも﹁高度の注意を有する行為者﹂のほうが過失の認定がされやすくなってしまうことと共通の問題点を抱えている︒

したがって本論文においては︑過失犯論の理論的変遷の分析にて用いられた﹁第一期﹂〜﹁第六期﹂の区分方法を採用し︑故意犯・過失犯の分水嶺をめぐる判断基準が︑過失犯論の理論的発展に伴い︑各々の時期においてどのように変遷したか︵ あるいは過失犯論とは異なる展開を見せたか︶という点を解明すべく︑歴史的考察を試みることとする

代の故意犯・過失犯に関する先行研究にも言及する︶︒

この区分方法の最大の特徴は︑師弟関係や活躍した時期に着目した大まかな﹁世代別区分﹂を実行した後︑文献の出版年や当該文献の引用文献に着目し︑再構成を行う点にある︒本論文における︑この再構成の代表例は高橋則夫教授である︒すなわち︑﹁世代別区分﹂に基づけば﹁第五世代﹂に位置づけられる高橋教授は︑﹁第六期﹂の﹁過失犯中心の犯罪論﹂に明確に言及しているため︑この論者の見解を﹁第六期﹂にて取り扱うこととした︒

故意犯・過失犯の分水嶺をめぐる理論的側面の系譜は︑社会的責任論︑道義的責任論︑規範的責任論︑目的的行為論といった様々な犯罪論の系譜と密接に関連している︒﹁第二期﹂までの過失犯論は故意犯論の従属的地位としてのイメージを拭い去るまでには至らなかったが︑過失犯論の地位の向上を経て︑﹁行為規範﹂をはじめとする故意と過失の共通点を通して再び接近が見られる︒その接近は︑﹁第二期﹂までの議論への単なる回帰ではなく︑むしろ過失犯論の重要性を再確認させる結果を導き︑﹁第六期﹂には﹁犯罪論のプロトタイプ﹂としての過失犯論を主張する見解が現れるに至っている︒

以上のような視点に基づき︑過失犯論研究の成果を交えた︑江戸時代から現代に至るまでの故意犯と過失犯の分水嶺の理論的変遷の探究を試みる︒

261︵ なお本論文では︑﹁故意と過失の区別﹂に対する問題意識が江戸時代から存在することを確認するために︑﹁第〇期﹂と称し江戸時

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究二第〇期︵江戸時代における故意犯・過失犯の区別に対する意識︶

日本国内における﹁故意﹂と﹁過失﹂の区別に対する問題意識は︑驚くべきことに︑江戸時代には既に存在する︒

あらゆる場合ではないものの︑﹁徳川時代の刑法﹂における無意犯と有意犯の明確な区別︑及び﹁過失犯﹂に相当す

12

江戸幕府は当初︑﹁刑事法典を設けることなく︑先例ないし︑臨時に発布された単行法令﹂による裁判を行っている記述の存在が指摘されている︒

10︵ 百箇條︶に定められ︑﹁故意﹂と﹁過失﹂の区別も︵ 潜在的にではあるが︶既に意識され始めていたのである︒

記載のある点において﹂﹁先例集的性格を多分に有する﹂点という︑二つの特徴を有する御定書において刑法は下巻13所︶のほか︑他見が許されなかった﹂点︑及び﹁各条文の肩書に﹃従前之例﹄﹂や﹁﹃寛保元年極﹄等の制定の由来のたが︑﹁公事方御定書﹂制定によって﹁その後の裁判の基準﹂が設けられることとなった︒﹁三奉行︵ 寺社・町・奉行

11

いては現行刑法下の過失犯と共通している︒

寛保元年極七四条第三項のみであったが︑御定書成立以後の史料では︑﹁不念の用いられている犯罪類型は広がりを19あり︑﹁不斗﹂は﹁認識なき過失﹂に類似の概念である︒御定書の規定の中で︑﹁不念﹂という概念が使用されたのは

18

当時の﹁過失﹂はさらに﹁不念﹂と﹁不斗︵ 与風︶﹂に細分化された︒﹁不念﹂は﹁認識ある過失﹂に類似の概念で17に関してはあまり厳格ではなかった﹂ものの︑その内実が﹁行為者の注意義務違反﹂であると考えられている点にお16﹁怪我﹂は﹁故意の不存在を絶対の要件とし﹂︑事例によっては﹁結果の発生に対する行為者の過失の有無
称された︒

15

ケ其疵ニ而相手死候もの﹂の二種類が定められ︑現代の﹁過失﹂にあたる概念は当時︑﹁怪我﹂又は﹁あやまち﹂と過失犯については﹁第七十四條﹂に規定があり︑﹁弓鐵炮を放あやまちにて人を殺候もの﹂と﹁怪我にて與風疵付

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法学政治学論究

262

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究見せ︑また採録される判例の数も飛躍的に増大﹂し︑﹁不念が刑事法において重要な位置を占めていた﹂と考えられ第一期︵故意犯から過失犯に至るまでの﹁段階﹂︶㈠ ﹁有意﹂と﹁無意﹂の区別

過 失 犯 論 の 系 譜 に お い て﹁ 第 一 期 ﹂ は︑﹁ 疎 虞 ﹂・﹁ 懈 怠 ﹂ 概 念 と い っ た 旧 刑 法 の 過 失 殺 規 定 か ら 過 失 行 為 の﹁ 段三う指摘も存在する点からは︑江戸時代と明治初期の連続性も垣間見られる︒﹁不念あるいは無念という語は︑明治初期においても義務懈怠を示す語として機能していた﹂といている︒さらに︑

21

見て取ることができる︒

公事方御定書に加えて唐律︑明律︑清律︑及び﹁徳川時代の藩刑法の白眉﹂といわれる肥後藩刑法草書などを﹁引23階﹂が看取される時期であった︒行為者の主観面における﹁段階﹂の差異は︑故意・過失の分水嶺においても同様に

22

用書目﹂として明治元年に制定された﹁仮刑律﹂においては︑過失犯は﹁戲誤過失殺傷﹂の箇所にて定められた︒脚

注にて﹁過失とは耳目之所不及思慮之所不至を云禽獣を射期せす誤て人を殺傷いたし或は⁝⁝初より人を害する意無く偶人を殺傷する類闘毆條之罪に準﹂する︵ 傍線は筆者による︶ことが明記されるなど︑犯罪を発生させる﹁意思﹂27意﹂の存在が不可欠であるものの︑﹁所業ノ形跡﹂を捉え﹁無意犯﹂も処罰されることがあるとする見解や︑﹁無意26

こ の﹁ 有 意 ﹂ と﹁ 無 意 ﹂ の 区 別 は︑﹁ 第 一 期 ﹂ に お い て 主 要 な 論 点 の 一 つ で あ っ た︒ 犯 罪 成 立 に は﹁ 罪 ヲ 犯 ス ノの有無の判断に重きが置かれている︒

25

犯﹂においては﹁犯罪構成ノ一原素﹂たる﹁意思﹂を要しない代わりに﹁犯罪トナルヘキ事實﹂︵ 傍線は筆者による︶

263

20

24

ノ方向ヲ執リクルトキ﹂に﹁故意﹂が認められ︑﹁故意﹂をさらに推し進め﹁外形ノ行爲ヲ取ラントスルノ方向ヲ執存在する︒﹁或ル事實ノ現存ヲ知ル事﹂③﹁犯状ヲ重カラシムヘキ事實ノ現存ヲ知ル事﹂④﹁或ル所爲ノ將来ノ結果トノ發生ス

とりわけ④﹁故意﹂については︑人の﹁意思﹂とは﹁其ノ欲スル所ノ必要ヲ滿足セント希望スルニ依リ發動セラ

ヘキ事實ヲ知ル事﹂に区分したうえで︑④を﹁故意﹂︑②・③・④を﹁悪意﹂︑①〜④を﹁犯意﹂と位置付ける見解が28

ルゝモノ﹂であるという理解に基づき︑この﹁意思﹂が他者の﹁生命﹂や﹁金錢﹂を侵害する﹁結果ヲ生セントスル

リタルトキ﹂に﹁決心﹂が認められるとの解釈が加えられた︒

2933﹁ 旧 刑 法 ﹂ か ら﹁ 現 行 刑 法 ﹂ に 移 り 変 わ る 過 程 に お い て は︑ そ の 両 者 に 正 面 か ら 向 き 合 っ た﹁ 明 治 期 刑 法 学 の 巨㈡ ﹁過失の標準﹂の議論が故意・過失の分水嶺に与える影響に一つの示唆を与えた︒

ないという結論が導かれ︑﹁意思﹂のみならず﹁行為﹂に重点を置く点において︑その後の故意・過失の質的な区別

釈により︑﹁有意﹂犯に存在する﹁犯罪ノ意思﹂を欠いたとしても直ちに責任追及の対象から除かれる理由とはならて︑故意の不存在とは﹁犯罪ノ意思﹂の不存在に過ぎず︑﹁自斷力﹂の不存在と同義ではないとする︒このような解

わち︑犯罪成立の是非は﹁犯罪ノ意思﹂の有無よりもむしろ行為を実行する﹁自斷力﹂によって判断されるのであっ31

行為者の﹁決心﹂を抽出し﹁犯罪ノ決心其方向﹂を以て﹁有意﹂犯と﹁無意﹂犯とを区別する見解も現れた︒すな30星﹂によって︑それまで刑法学の俎上に載ることの少なかった﹁特殊問題﹂に光が当てられることとなり︑過失犯論

32

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の有無を以て犯罪成立の是非を判断する見解など︑その区別基準は多岐にわたる︒
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旧刑法七七条の﹁罪ヲ犯スノ意﹂における﹁事實﹂の具体的内容については︑①﹁法律規則ノ存在ヲ知ル事﹂②

法学政治学論究

もその門下によって推し進められた︒この論者の過失犯論は︑﹁責任論︵ 犯意論︶ハ分チ二トナス故意ト過失ト即チ34之ナリ﹂という立場に基づき︑責任論の体系において﹁故意﹂と﹁過失﹂の議論が始まる︒﹁有意﹂と﹁無意﹂が異37

すなわち﹁平素ノ抽象的注意ナレハ︑結果ニ付キ︑具體的犯罪構成事實ヲ認識シ得ヘキ否ヤノ問題ト異ナルモノナレ

この﹁事實﹂の﹁認識﹂に着目した﹁過失の標準﹂の議論は︑その他の論者によってさらに深められることとなる︒

シコト﹂という二つの要素によって決定づけられるべきであることが主張された︒

39

た区別よりもむしろ︑﹁︵一︶行爲者カ犯罪事實ヲ認識スヘカリシコト﹂と﹁︵二︶行爲者カ犯罪事實ヲ認識シ得タリ

当初﹁過失の標準﹂については︑主観説と客観説の対立を不要な議論であると考え︑﹁客観的﹂・﹁主観的﹂といっを区別するという︑故意犯と過失犯の分水嶺の嚆矢が看取される︒﹁認識ノ欠缺﹂という行為者の主観面における事象に着目し故意・過失なる概念として明確に区別されるとともに︑

36

題ナルカ將タ理解欠缺ノ問題ナルカハ學者間ニ爭アル﹂としたうえで︑責任は別に定めるべきであることを前提とし︑

42﹁過失ノ標準ヲ客観的又ハ一般的ニ決ス可キカ將タ主観的又ハ各別的ニ決ス可キカ換言スレハ過失ハ意思欠缺ノ問人﹂に求められる注意は果たしていたことを理由として︑原則として過失責任は追及されないという結論が導かれる︒

41

個ノ燈火﹂のみ灯していたがゆえに︑通行人を判別できず死傷させたとしても︑﹁二個ノ燈火﹂を灯すという︑﹁通常

ころ︑いつもは用心して﹁六個ノ燈火﹂を灯して馬車を走らせる者︵﹁普通人以上ノ注意﹂を有する者︶が︑ある時﹁二度の注意を要求することとの区別が試みられた︒たとえば︑夜道において﹁二個ノ燈火﹂を灯すことが通常であるとハ︑過失ノ有無ト關係無キモノナリ﹂との分析を通じて︑純粋な﹁主観説﹂と︑高度の注意力を有する行為者には高40

44﹁意思欠缺﹂ではなく﹁理解欠缺﹂が問題となることを指摘する見解も現れた︒﹁意思欠缺﹂と﹁理解欠缺﹂をより明43

確に峻別する論者によれば︑﹁過失ノ概念ノ進歩ハ︑文化ト科學ノ進歩ト同一歩調﹂でなければならないから︑科学

265

35

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︶﹂が問題となり︑﹁豫見シ得可キヤ否ヤノ問題ハ主観的又各別的﹂な判断︑すなわち﹁行爲者ノ精神的可能︵ Können

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究四第二期︵資本主義発展と責任論に基づく故意・過失の区別︶㈠ ﹁惡性の發現﹂としての故意・過失

現行刑法草創期である﹁第二期﹂の過失犯論においては︑近年議論が盛んとなりつつある概念の﹁原石﹂が垣間見めとする﹁不確定犯意ヲ以テ足ルモノト解セサル可カラス﹂との見解が示された︒

49

義﹂の立場を採ると﹁未必ノ犯意ハ卽チ過失ニ外ナラ﹂ないことになるが︑現行刑法の立場は﹁未必ノ犯意﹂をはじ48位置付けることにより﹁無意﹂と﹁過失﹂の区別を図る見解のほか︑﹁未必の故意﹂と﹁過失﹂について︑﹁希望主来過失犯ヲ無意犯ト稱スルハ正確ニアラス過失ハ意思ノ欠缺ニ非スシテ不注意ニ因リ事實ヲ認識セサル意思状態﹂と47

まず﹁第一期﹂の理論は﹁犯意及ヒ過失ハ何レモ意思ノ責任タル點ニ於テ異ル所﹂がなかったことを確認し︑﹁従された時期である︒

られた︒故意と過失の分水嶺については︑異なる責任論の立場から分水嶺の設定につき︑現代にも通ずる模索が開始

46

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技術発展に伴い︑行為者の専門的知識すなわち行為者の﹁知る﹂事実が増えれば増えるほど︑求められる注意の程度も高まるということになる︒

行為者の﹁意思﹂以外の部分に責任追及の根拠を求める点において︑前述の﹁有意﹂・﹁無意﹂の区別に際し﹁自斷力﹂を意識する見解と問題意識を共有しており︑故意・過失双方の責任有無の判断に資する視点である︒﹁事實﹂の45﹂と﹁ können
﹂の差異を意識させる点は︑過失犯論における判断基準が︑責任論を媒介と﹁認識﹂に際して︑﹁ sollen
して﹁故意と過失の分水嶺﹂とも密接に関連していることを指し示している︒

第141号（2024. 6）
法学政治学論究

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

個人主義と応報刑・客観主義から︑科学時代にふさわしい団体主義と目的刑・主観主義へと進化すべき﹂という思想︑51論の地位も上昇し︑故意と過失の分水嶺をめぐる議論にも影響を及ぼすこととなる︒﹁人道主義の時期にふさわしい資本主義の発展に伴う犯罪の増加とともに新派刑法学派が徐々にその地位を高めるにつれ︑刑法学における過失犯

50の徴表であるのであり︑刑罰は︑その者をして︑みづから反省せしめる方法である﹂︑すなわち﹁故意又は過失は︑

53

講ぜねばならぬ﹂ことと同様に︑﹁過失﹂においては﹁不注意﹂が﹁聯想異常の點において一種の反社會的なるもの

すなわち﹁故意をもつて社會に向ひ侵害的行為を敢てせむとする者に對しては︑社會は︑犯罪人として適當な處置を

及び﹁社会的責任論﹂に基づき︑新派刑法学の大家の一人により提唱されたのが﹁惡性の發現﹂としての過失である︒

52

行爲者の惡性の發現﹂である点において共通であるという見解が主張された︒この見解は︑﹁犯罪﹂とは﹁意思﹂そ

54﹁第一期﹂に萌芽が見られた問題意識を大前提としている︒そのうえで﹁犯のものではなく﹁行為﹂であるという︑る理論を展開する立場も現れた︒すなわち﹁倫理的要素が第一義的で︑心理的要素は第二義的﹂であるという立場か

また︑﹁倫理的要素﹂ないしは﹁條理﹂を強調しつつ︑﹁第三期﹂以降にて発展を見せる﹁動機﹂説の嚆矢ともいえ定し︑﹁刑事責任の本質は︑其の行為につき行爲者に向けられた道義的非難に在る﹂という立場が現れた︒

57

く意識する論者が複数存在したという点も挙げることができる︒すなわち﹁社会的責任論﹂や﹁規範的責任論﹂を否﹁第二期﹂の議論の特徴として︑人格責任や道義的責任など︑行為者の﹁人となり﹂と刑事責任との結びつきを強㈡ ﹁道義﹂
・﹁倫理﹂と﹁動機﹂説・﹁認容﹂説の嚆矢識しながら議論が展開された︒

罪ハ犯意又ハ過失ヲ伴フ行爲﹂として定義づけられ︑故意と過失は﹁惡性の發現﹂としての共通点を有することを意

56

ら﹁ 條 理 違 反 認 識 ﹂ の 欠 缺 と い う 観 点 に 故 意 と 過 失 の 共 通 点 を 見 出 し︑﹁ 條 理 違 反 認 識 の 可 能 性 ﹂ の 程 度 の 差 異 に

267

55

従って非難は大きい﹂という基準はその具体例であり︑﹁故意の責任が過失の責任より重い理由﹂や︑﹁認識ある過失

よって故意と過失を区別しようとする見解である︒の見解によれば﹁過失﹂とは﹁一．犯罪構成事實の表象︑其の認容又は違法性の意識を缺くこと︒二．行爲者が相當の注意を為すに於ては︑犯罪構成事實を認識し︑且つ行爲の違法性を意識することに因り其の行爲を爲さざることを﹁條理﹂に力点を置く右の見解とは異なり︑﹁犯罪構成事實﹂に対する主観面の差異に着目する見解も存在する︒こが認識なき過失よりも重き責任条件と考えられる根拠はここにある﹂という理論が展開された︒

59

し︑従って非難は大きい﹂という基準や︑﹁認識の確実なことは不確実なことよりも反対動機の構成する作用が強く︑識の明瞭さの度合﹂によって判断される︒たとえば︑﹁認識範囲が広大であればあるほど︑反対動機として強く作用﹁動機﹂説の嚆矢は︑故意と過失の﹁責任の軽重﹂の判断に表れる︒具体的には①﹁認識範囲の大小﹂及び②﹁認第141号（2024. 6）︵ 可能性説︶となんら異ならない﹂との分析が加えられることがある︒もっとも︑﹁未必の故意﹂と﹁﹃認識ある﹄過63

こには無関心も含まれている︶﹄をも含めたため﹂に︑結論において﹁惡性の發現としての過失﹂の提唱者の﹁認識説

この﹁認容﹂の捉え方については︑﹁第六期﹂の論者によって︑﹁﹃認容﹄という心理状態の中に﹃消極的認容︵ そ

意思決定に於て實際的に顧慮され認容されたること﹂を要するから︑﹁意思説が正當﹂であるとの学説が展開された︒

62︶では足りず︑﹁結果の表象が行爲の動機と爲りたること又は少くとも其のたといふだけ﹂︵﹁謂ゆる﹃認識ある﹄過失﹂

必要でない﹂と捉えれば﹁認識説が正當﹂となるものの︑実際には﹁行爲に於て單に結果の表象又は認識をもってゐの表象又は認識あるを以て足れりとする﹂区別である︒そのうえで仮に﹁結果の表象が行爲の動機と爲りたることは

61

議論の核となる︒具体的には︑﹁前者は犯罪事實に對する意欲又は希望を必要とすると考ふるものであり︑後者は其﹁犯罪構成事實﹂に対する主観面の検討においては︑とりわけ﹁認容﹂すなわち︑﹁意思説﹂と﹁認識説﹂の区別が得べかりし場合なること﹂である︒

60

268

58

法学政治学論究

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

失﹂の分水嶺に関して︑﹁惡性の發現としての過失﹂の見解と右の見解とは︑次のように異なる︒すなわち前者においては︑﹁行爲者カ其ノ行爲及事情ノ一般ノ場合ニ於テハ犯罪事實ノ發生ノ可能ナルコトヲ知ルモ自己ノ具體的ノ場

合ニ於テハ必ス其ノ例外タルコトヲ信﹂じたか否かによって﹁認識ある過失﹂と﹁未必の故意﹂が区別されている点において︑﹁質﹂的な差異が意識されている︒これに対し後者においては︑﹁其の認識したる結果發生の可能性﹂﹁︵ 危第三期︵故意・過失の分水嶺をめぐる構造の細分化︶㈠ ﹁人格責任﹂としての故意・過失

り強い﹂ことなどを理由に︑過失犯は故意犯に続く﹁第二の責任形式﹂と位置づける立場が多数説であったとともに︑

67

識を欠く結果︑認識というよりもむしろ意識の深層にある情緒に関連するのであるから︑責任要素としての意味はよ﹁第三期﹂は︑﹁故意は意識の最上層の認識に関するのに対し﹂︑︵ とりわけ認識なき︶過失は﹁一部または全部の認

五期﹂は故意と過失の具体的な基準について現代にも通ずる模索を開始した時期であったといえる︒

65

任 ﹂ 論 と い う 異 な る 責 任 論 を 出 発 点 と し︑ 分 水 嶺 を め ぐ る 具 体 的 な 論 理 構 成 に お い て も 差 異 が 生 じ て い る︒﹁ 第 二以上より︑右の見解と﹁惡性の發現としての過失﹂を論じる見解は︑前者は﹁道義的責任﹂論︑後者は﹁社会的責異を意識した二次基準が設けられている︒

険性︶が高度のものであるに從つて其の發生を認容したといふ推測がたかまる﹂という︑故意と過失の﹁量﹂的な差

64

過失犯論史の﹁第三期﹂と同様︑故意と過失の区別に際しても﹁人格態度﹂という概念を通じて包括的に捉える立場

68が依然として根強く存在した時期である︒

269

66

れ﹄という本来の規範にはんしたにすぎない﹂と説明される︒故意と過失とを包括的に検討し︑﹁責任要素﹂としてすなわち︑故意と過失の区別の﹁第一要件﹂として﹁犯罪事実の表象・認容の欠如﹂を掲げたうえで︑故意は﹁直れる︒たとえば自動車で歩行者のそばを通過する際に﹁﹃うまくすり抜ければそれに越したことはないが︑もし轢き

7072度﹂という概念を介して包括的に捉えるため︑いわゆる﹁認識ある過失﹂も︑﹁認識﹂そのものではなく﹁認識﹂をせるべきであったのにしなかったという﹁人格﹂が非難の対象となるのである︒このように故意と過失とを﹁人格態なるのではなく︑﹁ 何 故 必 要 に 応 じ て 意 志 を 緊 張 せ し め え な か っ た の か と い う 点 ﹂ こ そ が 重 要 で あ り︑ 意 志 を 緊 張 さ

76

関連性を有する︒すなわち︑不注意と過失の実行行為との間に因果関係が存在したとしても直ちに過失非難の対象と﹁帰責連関は非難すべき人格構造との間にのみ存する﹂という︑﹁第三期﹂の﹁人格責任﹂論に依拠する他の見解とも

75のとき﹁不注意と非難すべき行為との間には因果的連関は存しても帰責連関は認められない﹂とされる点において︑だ︒しかし︑運転に自信があるから︑絶対大丈夫だ﹄とおもっていた﹂場合には﹁認識ある過失﹂が認められる︒こ74

殺せば殺してもかまわない﹄とおもっていた﹂場合には﹁未必の故意﹂が認められるのに対し︑﹁﹃轢き殺しては大変

両者の具体的な分水嶺は︑﹁認容の有無﹂に基づく﹁行為者の積極的な反規範的人格態度の有無﹂によって設定さ73の過失を重視する伝統的な議論を継承するとともに︑﹁人格﹂に着目することの重要性が強調された見解である︒

71﹁人を殺す結果が起らないように注意しなければならない﹂という﹁注意義務違反を通じて︑間接に︑﹃人を殺すなかの特徴がある︒具体的には﹁﹃人を殺すなかれ﹄という本来の規範に直接に反する人格態度はみられない﹂ものの︑接的な反規範的人格態度﹂であるのに対し︑過失は﹁間接的な反規範的人格態度﹂であるという区別を施す点に最大第141号（2024. 6）

基礎づける﹁人格態度﹂が要点を成すと説明される︒

77

270

69

法学政治学論究

㈡ ﹁認容﹂説に対する問題提起と﹁行為を思いとどまる動機﹂に着目する見解﹁一 はじめに﹂においても言及した﹁昭和二三年事例﹂以降︑﹁通説﹂とも思われてきた﹁認容﹂説に対しては︑その不完全性を指摘する論者が複数存在する︒たとえば︑この事例のキーワードである﹁敢て﹂というフレーズに対しては︑必ずしも﹁認容﹂を表したものではなく︑﹁蓋然性を認識した事実を実現させる意思活動を意味するにすぎない﹂との指摘がある︒

通説再考の潮流においてとりわけ目を引く有力説が︑﹁自己の行為の結果として人が死ぬであろうことを予見した

ときは︑これを︑行為を思いとどまる動機にしなければならない﹂﹁にもかかわらず︑思いとどまる動機とせず︑その行為をした﹂場合に﹁未必の故意﹂を認めるという︑﹁動機説﹂である︒学説名の抱かせる第一印象とは異なり︑79

この見解においては﹁うらみをはらすためであったかどうかというような他の動機の有無又は種類によって︑故意の83するかしないかのどちらかであって︑その中間は存在しない﹂という意味において︑故意と過失に﹁程度の差ではな

81﹁未必の故意﹂と﹁認識ある過失﹂の分水嶺に関しては︑行為者の認識においては﹁結局﹂のところ﹁結果は発生有無を決する見解﹂ではないことが明確に主張されている︒

80の弱点を補い︑現実的な故意の限界問題に対して︑積極的な意味をもつ﹂との評価も存在する︒もっとも︑行為者の84

この見解は故意・過失の分水嶺をめぐって複雑化し始めた当時の対立構造を端的に整理する試みである︒﹁認容説く︑質的な差﹂を見出し︑﹁犯罪事実の認識の有無﹂にグラデーションを認めない見解であるといえる︒

82

認識においては︑結果が発生するかしないかの判断が明確につかない場面というのはやはり生じ得る︒故意と過失の

いえる︒

271

78

﹁質的な差﹂
・﹁程度の差﹂をどのように分水嶺の具体的な判断基準に組み込むかについて︑後代に課題を提示したと故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究六

第四期︵高度経済成長期以後における学説の修正及び整理︶㈠ ﹁新たな﹂認容説

森永ヒ素ミルク事件︵ 徳島地裁昭和四八・一一・二八判時七二一号七頁︶を契機としていわゆる﹁危惧感﹂説をめぐる項︑さらには﹁認識説を修正した蓋然性説﹂と﹁意思説を修正した認容説﹂に整理され︑このうち後者が多数説とし

86﹁未必の故意の限界﹂をめぐっては︑﹁第四期﹂の論者によって﹁認識説︵ 表象説︶﹂と﹁意思説︵ 希望説︶﹂の対立

ないし整理が見られる︒

論争が盛んであった﹁第四期﹂においては︑過失犯論のみならず︑故意・過失の分水嶺をめぐる議論にも学説の修正

85る﹂場合︑及び②﹁結果の発生の可能性は数量的にはある程度に達するが︑社会観念上は︑結果回避のための慎重な﹁本来︑結果発生の可能性がきわめて低く︑通常の社会生活を営んでいくうえで一般に無視してよい程度のものであ

右 の 学 説 の 対 立 を 踏 ま え︑﹁ 蓋 然 性 説 ﹂ と﹁ 認 容 説 ﹂ の ハ イ ブ リ ッ ド と い え る 試 論 が 展 開 さ れ た︒ す な わ ち︑ ①において︑﹁蓋然性説﹂も﹁認容説﹂と同様の問題点を有している︒

90

否かの判断を行為者の主観を基準とする﹂がゆえに﹁無思慮なものがかえって罪責を軽減される欠陥を免れない﹂点

89の注意力を有する行為者のほうが過失の認定がされやすくなることと共通の問題点を抱えている︒また︑﹁蓋然的かとりわけ後者の問題点については︑﹁過失の標準﹂において主観説を採っていた場合に﹁無思慮な者﹂よりも高度ほど責任を免れる不都合がある﹂との釘が刺されることがある︒

88には認識説と同じく故意の成立範囲がひろきに失する﹂とともに︑﹁思慮深い者が重い責任を負わされ︑無思慮な者て位置づけられた一方で︑﹁あえて行動した場合その可能性の程度いかんを問わず認容があるとするのでは︑結果的87第141号（2024. 6）
法学政治学論究272

態度がとられるならば結果が発生しないものと期待し安心してよく︑したがって︑その行為を行なうこと自体は許されてしかるべき﹂場合の二つの場面においては︑﹁結果発生の可能性を認識した場合であっても故意は認めるべきでよる︶であるとする見解である︒この見解に対しては︑﹁第六期﹂において﹁故意の対象を﹃客観的な利益考量によはなく︑それ以外の場合には︑結果発生の可能性を認識してあえて行為する場合に故意を認めるべき﹂︵ 傍線は筆者に91である︒すなわち︑故意・過失を﹁量﹂的な差によって区別するのではなく︑﹁発生の可能性のある被害の性質﹂やもっとも故意と過失の﹁分水嶺﹂の検討という観点からは︑﹁利益考量﹂と表現されている理論の内実こそが重要る︒確かに﹁未必の故意﹂の成立範囲の設定という文脈においては︑この点が学説の核心部分といえる︒

る価値判断﹄によって﹂﹁規範的に規定している点﹂に︑これまでの説に対する﹁独自性が存在する﹂との指摘があ

92︵ 傍線は筆者による︶といった考慮要素によって判断される︒故意と過失は行為者の行為の﹁社会的な効であったか﹂

用﹂の配慮や﹁結果回避措置﹂の模索が求められる点において共通点を有するという理論構成が図られたのである︒

過失犯の判断枠組みにおける考慮要素を︑故意犯においてもいわば援用しようとする試みである点において画期的である︒

故意と過失を包括的に捉える右の試みは︑﹁認識ある過失﹂と﹁未必の故意﹂の﹁標準﹂にも表れている︒すなわ

ち︑﹁認識ある過失﹂は﹁未必の故意﹂と同じく﹁自分の意図ないし希望しない法益侵害事実が発生する可能性があることを知っていた場合﹂であっても︑﹁その可能性がそれ自体無視してよいほど低い場合︑あるいは︑一般社会人の標準においていちおうの合理的な注意を尽くせば回避できる程度のものであって︑適切な回避措置を行なうことが94期待されるために︑その行為が行なわれること自体は許容される場合に︑注意を尽くさなかった場合﹂︵ 傍線は筆者による︶であるという理解が示された︒

273

93

﹁危険をともなう行為の社会的な効用﹂︑﹁適切な結果回避措置をとればそのような付随的な危険は避けることが可能

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

㈡過失犯論の﹁二段階構造﹂と﹁人格態度﹂の結合﹁第四期﹂には故意犯・過失犯の分水嶺をめぐる具体的基準が整理されるばかりでなく︑両者の犯罪論における体系上の関係性をめぐる議論にも一石を投じる理論が現れた︒過失を違法性要素・責任要素の﹁二段階﹂に区分する﹁過失犯における作為義務または不作為義務であると解することによって︑過失犯における実行行為としての作為︑けられるのでなければならない﹂と主張し︑﹁結果の発生を回避するための外部的態度﹂としての結果回避義務は︑

98﹁結果予見義務と結果回避義務﹂の﹁両者が︑ともに︑構成要件該当性︑違法性︑責任の各段階にわたって︑位置づ

じく﹁構成要件の要素であるとともに︑違法性の要素でもあり︑かつ︑責任の要素でもあると解すべき﹂であって故意と過失を﹁人格態度﹂を介してパラレルに捉える理論の継承も一部見受けられる︒具体的には︑過失を故意と同﹁第四期﹂︵ 高度経済成長期︶は右のように﹁過失犯論の二段階構造﹂が提唱されたという特徴を有するとともに︑任において検討する見解が現れたことを契機として︑﹁第四期﹂においてさらに発展したと分析することができる︒

97﹁第三期﹂において﹁結果回避義務としての注意義務﹂を違法性において︑﹁結果予見の可能性﹂や﹁予見義務﹂を責しての過失﹂の原型となる思考は存在していたものの︑違法性と責任との区別は未だ十分になされていなかった︒﹁第二期﹂においても﹁道義的責任を歸するのは唯其の行爲者が可能であった範圍に止まる﹂という︑﹁責任要素と96

責任︑非難可能性の問題﹂となるという︑﹁二段階﹂によって過失の有無を判断する犯罪論の体系である︒

95﹁落度なく行動することができたにもかかわらず落度ある行為をし︑結果を避けることができなかった︑という点は︑動基準の最低基準を満たしていたかどうか﹂という点が﹁構成要件該当性ないし違法性の問題﹂となり︑第二に︑るかどうか︑すなわち当該事情の下においてその状況下におかれた行為者と同じ立場にある者に対し︑要請される行﹁二段階構造﹂の提唱である︒具体的には︑第一に︑行為者について﹁危害の発生に関し︑落度があったと認められ第141号（2024. 6）
法学政治学論究274故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

不作為を故意犯における実行行為としての作為︑不作為と並行させて理解する﹂見解である︒

右の理論は︑反規範的人格態度としての﹁責任過失﹂を重視する点において︑伝統的な﹁道義的責任﹂由来の見解

を﹁過失﹂の性質においても踏襲しているとも思われる︒もっとも︑過失の構成要件としての要素を重視する﹁構成要件的過失﹂とは明確に区別している点において︑前述の過失犯論の﹁二段階構造﹂との共通点が見られる︒具体的には︑﹁従前の通説のように︑過失を責任論にいたって初めて取り上げるのであれば︑その前提としての違法性論においては︑過失行為と不可抗力による行為とを区別できないはずである﹂という視点がこの理論の根底に存在する︒

高度経済成長における工業化に伴い︑製品の製造・販売過程における法や規則の遵守が強調されることにより﹁違法﹂性要素としての過失が主流となり得たが︑責任要素・違法性要素という﹁二段階﹂にわたる過失が意識されるよ

うになり︑﹁反規範的人格態度﹂という伝統的な視点も依然として残存していることを確認することができる︒㈢ ﹁二元的﹂犯罪論に基づく故意と過失の分水嶺﹁第四期﹂には︑過失犯論の体系ではなく︑﹁実体要件事実と認定要件事実とは区別して﹂犯罪論自体を﹁二元的に構 築 ﹂ す る 立 場 か ら︑ 故 意 と 過 失 の 分 水 嶺 を 検 討 す る 論 者 も 現 れ た︒ こ の 論 者 は 当 初︑ ア メ リ カ 模 範 刑 法 典 の｢recklessness｣概念を意識しつつ﹁故意と過失の区別につき︑いわゆる﹃意思説 ｣ではなく﹃認識説﹄を妥当とすべき﹂という見解を採っていたが︑﹁犯罪事実を認識しつつ﹃あえて﹄犯罪行為に出る﹂ことであるとする故意の一般的な理解への疑問から︑﹁故意に関する﹃意思説﹄﹂につき︑実現意思ではなく行為選択意思を問題とする立場﹂に基づきアプローチを試みる見解へと︑立場の変更が図られた︒

まず︑①﹁認識された範囲でのみその行為は意思的に選択されたといいうるのであり︑現実的認識のないものは真に選択されたとはいい難い﹂という意味において︑﹁﹃認識説﹄を当然に前提﹂としつつ︑②﹁期待不可能状況の誤信

275

99

﹃結果回
犯論の﹁回避義務﹂は︑﹁回避可能性﹂という形で﹁故意犯論においても当然問題とすべきもの﹂であり︑﹁は︑﹁①行為結果ないし行為状況の予見可能性︑②当該結果惹起行為の違法性の弁識可能性︑③適切な結果回避行為

いる︒

このように﹁選択意思﹂の存在を意識したうえで︑故意・過失のいずれの判断においても︑﹁責任非難﹂のためにの決意可能性︑そして④その遂行可能性という四つの要件﹂が求められるという自説が定立された︒この場合﹁実体論としては﹂﹁違法性の問題の一環として﹂︑﹁履行可能性が︑さらに責任の問題として吟味される﹂こととなる過失避行為﹄の期待可能性の前提としての行為結果の予見可能性は︑故意・過失を通じて規範的責任を問うための前提条

第五期︵学説対立構造の再考及び更なる発展︶件として﹂検討されるべき︵ 傍線は筆者による︶とのロジックが展開されることとなる︒

七㈠ ﹁動機説﹂の修正

過失犯論史における﹁第五期﹂はそれまでの学説対立構造に対して再考や更なる発展が見られた時期であるが︑故意・過失の分水嶺についても同様の動向が見られる︒たとえば︑﹁第四期﹂において﹁ハイブリッド﹂が試みられた﹁蓋然性説﹂と﹁認容説﹂の対立は︑﹁第五期﹂においても議論の対象となった︒﹁未必の故意と認識ある過失の限界をめぐる﹂この対立を﹁認識説︵ 表象説︶﹂と﹁意思説﹂の対立に対応するものであると主張する論者は︑以下のよ

276の場合には︑﹃故意﹄は否定されるものの規範的﹃責任﹄自体が当然に否定されるわけではなく︑なお﹃過失﹄犯成第141号（2024. 6）

立の余地の残されている﹂ことを念頭に置きつつ︑行為者に﹁自由﹂が存在することが必要条件として据え置かれて

法学政治学論究

うに﹁動機説﹂を展開する︒

すなわち﹁当該犯罪行為を止める動機とすべき事実を認識しながら行為に出ようとする意思﹂︵ 傍線は筆者による︶に 故 意 の 本 質 を 見 出 し︑﹁ 法 が 期 待 す る よ う な 規 範 心 理 を 行 為 者 が 備 え て い た と 仮 定 し た ら︵ つ ま り︑ 法 の 期 待 す る﹃誠実な人﹄であったなら︶︑そのような結果発生の可能性の認識が︑行為を思いとどまる動機となるようなものであっ︵ 傍線は筆者による︶という点を重視する﹁動機説﹂である︒
たか否か﹂

右の理論は︑﹁法の期待する﹃誠実な人﹄﹂という概念を設定している点において確かに﹁規範﹂化されたといえる︒

もっとも本学説の核心は︑﹁認識﹂よりもむしろ︑﹁誠実な人﹂であれば形成されるべき﹁行為を思いとどまる動機﹂

形成の可能性があったかどうかに存する︒実際に﹁第五期﹂の﹁動機﹂説の論者自身も︑︵Ａ︶﹁行為を思いとどまる

動機とすべき結果発生の認識がありながら︑その行為をしたとき﹂と定義づける﹁第三期﹂の論者の文献を引き︑説﹂として位置づける︒すなわちこの場合の﹁動機﹂とは︑﹁結果実現の意思﹂の動機ではなく︑むしろそれとは逆ベクトルの﹁行為を思いとどまる動機﹂であるといえる︒㈡ ﹁二段階構造﹂に対する問題提起と﹁規範﹂による働きかけ

故意と過失の区別に関して﹁動機﹂説を採る右の論者は︑過失の標準における﹁折衷説﹂については︑﹁﹃判断の基礎﹄と﹃判断の基準﹄を混同している﹂という問題点を指摘する︒なぜなら︑主観説において﹁﹃支配的な結果回避動機﹄という現実の行為者には存在しなかったかもしれない心理﹂﹁以外の﹃行為者本人の能力︑経験および知識﹄

は︑判断の基礎︵ ＝資料︶ではあっても︑基準ではない﹂とともに︑﹁折衷説にあっても︑﹃過失の有責性﹄の判断基

準は行為者から離れたところに求められざるをえない﹂のであり︑﹁﹃判断の基準﹄は︵ その他の点では行為者と同じ能

277

︵Ｂ︶
﹁ 犯 罪 結 果 の 認 識 が 動 機 と な っ て 結 果 実 現 の 意 思 と な っ た こ と を 故 意 と す る ﹂ 見 解 で は な く︑︵ Ａ ︶ を﹁ 動 機

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

278

力を持った︶﹃慎重な人間﹄﹂を前提とするべきであるからである︒

もっとも﹁眼鏡などをかけていれば適時に被害者を発見できたという場合には﹂︑行為者を﹁無罪とすること﹂は具体的には﹁一般通常人に要求される客観的注意義務の違反﹂は﹁違法性を基礎づける﹂のみであって﹁行為者の主したがって過失犯の犯罪論的位置づけについても︑この論者は﹁責任要素としての過失は不要﹂という立場を採る︒

失﹂として定義づけられる︒

おいてその実現意思を欠く場合︵ 構成要件該当事実が全体として意思的実現の対象に取り込まれなかった場合︶が認識ある過意思的実現の対象に取り込まれたかどうか﹂によって判断され︑﹁犯罪事実の実現の可能性を認識したが︑行為者に現意思﹂は︑﹁意思の強さと︑認識された事実実現の確実度とのバランス﹂により﹁構成要件該当事実が全体として﹁故意・過失﹂をともに﹁違法要素として構成要件段階︵ のみ︶に位置づける﹂という見解である︒この場合の﹁実かけの対象﹂が︑故意は﹁実現意思﹂であるのに対し︑過失が﹁行為意思﹂であるという差異が存在するものの︑を保護しようとする﹂規範であるという前提に立ち︑その規範の﹁一般予防効果を目指して人に働きかける際の働きた︒すなわち︑﹁刑法は︑法益侵害・危険を現実化しようとする意思に働きかけ︑これを放棄させることにより法益て﹁働きかけ﹂を行う限りにおいて故意犯との﹁共通点﹂が念頭に置かれているという解釈をし得る主張も提起され﹁目的的行為論﹂と過失犯論が矛盾しないという立場から︑過失犯の﹁独自性﹂のみならず︑規範が行為者に対しを強調することにより︑犯罪論的位置づけや﹁過失の標準﹂の問題を複雑化し得るとも評価できる︒﹁第四期﹂に提唱された﹁二段階構造﹂は画期的な理論であるが︑故意犯とは異なる過失犯論の﹁独自性﹂になる︒

はいえ︑客観的な﹁判断基準﹂とは別に︑﹁判断の資料﹂としての﹁行為者の能力﹂の考慮が求められるということある︒したがって①構成要件・違法性段階においては﹁客観﹂的に︑②責任段階においては﹁主観﹂的に検討すると﹁不合理である﹂ところ︑﹁眼鏡をかけて運転する義務を定立するには︑行為者の視力をはじめから考慮﹂する必要が第141号（2024. 6）
法学政治学論究

観的能力を基準とする主観的注意義務違反︵ 責任過失︶が認められてはじめて︑行為者に対する責任非難が肯定される﹂ことを前提とし︑﹁結果回避措置を行うために要求される身体的能力や運動能力については︑行為者個人の能力をすでに構成要件の段階で考慮﹂するのであるから︑責任の段階をわざわざ設ける必要がないという論理構成である︒

この論者以前の期においても︑過失を﹁責任要素﹂として捉える伝統的な理論を批判的に捉え︑過失の﹁違法性要素﹂のみを強調する立場は存在したが︑当時は伝統的な理論が根強く生き残った︒その後︑﹁第四期﹂にて﹁違法要素﹂と﹁責任要素﹂を段階的に判断していく﹁二段階構造﹂の理論がいわば妥協点として提起されたものの︑﹁第五期﹂において後者を捨象する方向に大きく舵を切る見解が再び登場したと分析できる︒﹁責任要素としての過失﹂を不要と断定できるか否かという点については︑それまでの理論的側面の系譜を継承するか否かによって見解の対立が想定される︒もっともここで注目すべきは︑﹁目的的行為論﹂と過失犯論とが矛盾しないという立場から故意・過失の﹁規範﹂的側面を説明することが可能であるという点である︒故意と過失に対する規範の﹁働きかけの対象﹂は異なるとはいえ︑戦後﹁目的的行為論﹂にとって代わられたとの指摘も存する伝統的八

心理的な﹁絵﹂としての﹁表象﹂と故意・過失の分水嶺

第六期︵多種多様な見解の登場︶㈠

過失犯論の﹁第六期﹂は従来の判断枠組みに一石を投じる多種多様な見解が登場する時期であるが︑故意・過失の分水嶺についても︑それまでの理論的変遷を踏まえて更なる発展が見られ︑論者特有の概念の設定も見受けられる︒

279﹁規範的責任論﹂と︑﹁目的的行為論﹂との整合性が潜在的に見出されているからである︒

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

第141号（2024. 6）280

たとえば︑故意犯における﹁心理的責任論が規範的責任論によって駆逐された﹂ことを前提としつつも故意・過失双方に﹁心理的要素﹂を見出し︑心理的な﹁絵﹂としての﹁表象﹂に着目する立場が現れた︒

まず︑﹁未必の故意﹂について﹁積極的動機説﹂と﹁消極的動機説﹂に明確に区別したうえで後者を支持するとともに︑﹁故意と過失の区別﹂については消極的動機説と親和性を有する﹁表象説﹂とよばれる立場を採る︒すなわち︑故意とは﹁犯罪事実が行為者の主観面において反映﹂された﹁行為者の心理における﹃像﹄ないし﹃絵﹄のようなもの﹂であって﹁故意と過失との区別は︑この反映の有無の問題﹂とする見解である︒具体的には︑①そもそも﹁絵﹂が描かれていない場合︵ 認識なき過失︶︑②犯罪事実の﹁絵﹂に代わって犯罪事実とならない﹁絵﹂を描き直した場合

失﹂を区別する﹁第三期﹂の見解を継承しているといえる︒また︑﹁具体的な事案の解決においては争いを見﹂ない置く論者自身の立場に依拠したものである︒この立場は︑﹁表象﹂の有無によって﹁認識ある過失﹂と﹁認識なき過右の批判や摘示は︑故意・過失双方に﹁心理的要素﹂を見出す一方で︑行為者の﹁意思﹂よりも﹁表象﹂に重きをる﹁射的小屋の事例﹂のように﹁回避意思のある場合に故意を否定する﹂ことになると摘示される︒との批判が向けられることがある︒さらに故意を﹁違法要素﹂と捉えつつ﹁実現意思説﹂を採ったとしても︑いわゆ化された意思説﹂であって︑﹁﹃故意と過失の区別﹄の問題を︑﹃故意の対象﹄の議論で代えようとするものである﹂﹁客観為の社会的な効用﹂を﹁未必の故意﹂有無の考慮要素とする学説︵ 本論文では﹁第四期﹂の学説に該当する︶は︑面﹂である︒すなわち﹁故意を違法要素とする立場からは︑意思説が主張される﹂が︑このとき行為の危険性と﹁行この論者によれば︑﹁故意と過失の区別﹂をめぐる議論は︑﹁故意を違法要素とする見解の難点が最もよく現れる場となっている︒④犯罪事実の﹁絵﹂のみが描かれた場合︵ 確定的故意︶の四つの﹁段階﹂に区分され︑②と③が故意と過失の分水嶺

︑③犯罪事実の﹁絵﹂と犯罪事実にならない﹁絵﹂との二枚が描かれたままである場合︵ 未必の故意︶︑︵ 認識ある過失︶法学政治学論究

と一見思われる﹁未必の故意と認識ある過失の区別﹂の問題に対して︑具体的な仮想事例を用いて﹁﹃確率がⅩ％である﹄というような認識の有無を区別の基準とする﹂ことの困難さを示すことによって︑学説における更なる議論の必要性を訴えかけている︒

故意・過失の﹁段階﹂を﹁質﹂的に区別することの重要性は︑﹁行為規範﹂の内実の差異に基づき︑故意犯と過失犯を﹁質﹂的に区別する論者の見解にも表れている︒すなわち故意犯においては﹁﹃他人の死を惹起するな﹄という規範﹂が﹁行為規範性を有することになる﹂のに対し︑﹁過失犯の場合は︑構成要件的結果を意図していないがゆえに︑この規範は何ら行為規範性を持たない﹂ため︑両者の行為規範は﹁異なる内容を有する﹂という前提に立ち︑なり︑過失の行為規範と別個に注意規範があるのではなく︑注意規範それ自体が過失の行為規範を形成する﹂という論理が展開される︒この論理は︑故意犯とは異なり﹁注意義務﹂の検討を要する過失犯と故意犯との﹁質﹂的な﹁段階﹂の差異を︑伝統的な規範的責任論に落とし込む作業である点において︑故意と過失の具体的な分水嶺の設定に資する試みである︒㈡ ﹁量的﹂な差異に基づく故意と過失の区別﹁第六期﹂には︑﹁故意犯論﹂の視点から︑錯綜する故意・過失の分水嶺をめぐる論争に正面から挑む論者が現れた︒

具体的には︑﹁故意と過失の区別基準﹂を﹁意的基準︑知的基準︑感情的ないし情緒的基準﹂といった要素に分類し︑学説は故意犯を﹁利己主義者として捉える立場﹂と﹁法益︵ 規範︶に対する意識的な不尊重・無関心として特徴付ける立場﹂に大別されるとしたうえで︑両者ともに﹁小心者事例と横柄な者︵ 無関心︶事例の対比による評価矛盾問

題﹂︵ 本論文では﹁第四期﹂にて着目された問題︶に十分に応答できていないという分析がなされた︒この問題を解決す

281﹁主要行為﹂の対義語としての﹁﹃補助行為である配慮行為﹄である注意規範こそが行為規範の内容を構成することに故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

という立場を前提としている︒ているとも思われる︒もっとも論者自身は︑﹁過失概念の規定のあり方﹂を論じる文脈において︑﹁日本刑法典は︑原開された︒

右の見解は一見すると︑未必の故意の認定に際して﹁認識対象﹂や﹁認識内容﹂といった﹁質﹂的な差異を重視し則として︑過失は故意よりも軽く処罰しているのであるから︑故意と過失の関係を質的に異なる関係と捉える見解は過失犯中心の犯罪論

現行法に合致しない﹂と捉え︑﹁故意と過失の関係﹂は﹁質的な﹂差異ではなく︑﹁プラス︱マイナスの関係にある﹂㈢﹁第六期﹂には︑過失犯のみならず故意犯についても﹁予見可能性﹂を問題とすべきであることを出発点とし︑﹁現故意＝過失犯﹂であるとする論者も現に犯罪事実を予見している者に︑一定の属性を備えた第三者﹂を﹁代入したうえで︑その第三者が犯罪事実を予見しうるか﹂という︑故意犯・過失犯双方に適用可能な定式を見出し︑﹁故意犯点であり︑したがって故意・過失の分水嶺をめぐる理論的側面の系譜から逸脱するものではない︒

意︶﹂は﹁罪ヲ犯スノ意ニシテ罪ト爲ル可キ事實ノ認識豫見﹂であることが示されるなど︑伝統的に存在していた視も っ と も︑ 故 意 犯 も﹁ 予 見 ﹂ を 要 す る と の 視 点 は︑﹁ 第 二 期 ﹂ の 論 者 に よ っ て も﹁ 刑 法 上 ニ 於 ケ ル 故 意︵ 卽 チ 犯う︑極めて独創的とも思われる指針が示された︒

あるという議論が展開され︑過失犯が例外なのではなく﹁故意犯その他の処罰形態は加重された過失犯である﹂といれた︒この論者によって︑故意犯が過失犯のプロトタイプなのではなく︑むしろ﹁過失犯が犯罪のプロトタイプ﹂で

−

282

べく︑
﹁知的要素﹂を﹁認識対象と認識内容に区別﹂し︑﹁認識対象に関しては︑行為者が認識すべき事実を︑法の期第141号（2024. 6）待する自律的・理性的な者であれば自己の行為をやめる程度の事実として規範化﹂することを要するという自説が展

法学政治学論究

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

本見解の論者は︑この視点を採用することに加えて過失犯論を犯罪論の出発点として位置づけることにより︑過失犯のうち﹁認識ある過失﹂のみを処罰すべきであるという立場を肯定的に捉える︒それは﹁行為のもつ具体的な危険の認識︑すなわち危殆化故意があるという点で︑加重された過失犯のみを処罰するもの﹂との理解に基づいている︒

それまでの学説の対立構造とは大きく異なるとも思われる見解であるが︑﹁旧過失論﹂に基づいていると理解する

こ と に よ り︑ 一 定 の 支 持 を 集 め 始 め て い る︒ す な わ ち﹁ 故 意 犯 と 過 失 犯 と は 前 者 が 予 見︵ 認 識︶︑ 後 者 が 予 見︵ 認識︶可能性という差異だけであり︑故意犯は︑﹃過失犯プラスα﹄ということになり︑﹃過失犯こそが犯罪のプロトタイプ﹄となることは︑理論的帰結といえ﹂ると評価されている︒この評価が故意・過失の﹁規範﹂に着目する論者によってなされていることに鑑みても︑﹁規範的責任﹂論由来の﹁自由意思﹂を重視する伝統的な見解とも矛盾しないことが見て取れる︒すなわちこの学説の本質は︑故意・過失がともに行為者の主観的側面において生じる普遍的な作用であることに注目を集める点に存在し︑行為者の自己決定によって実行された行為のうち︑他者の法益侵害を発生させ得る﹁選択﹂及び当該選択に至る﹁過程﹂に対して責任が向けられるという理論に依拠しているといえるのではおわりにないかと筆者は考える︒

九

過失犯論研究にて得られた知見を踏まえた﹁故意犯・過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究﹂という問題意識のもと︑過失犯論史の﹁第一期﹂から﹁第六期﹂の時期区分を用いた歴史的考察を行った︒抜本的な理論の転換を図る新たな学説の提唱が幾度となく行われてきた過失犯論史とは異なり︑﹁故意犯・過失犯の分水嶺﹂をめぐる議論は︑責任論をはじめとする様々な犯罪論の盛衰の大きなうねりのなかで︑漸次的に修正ないし発展が積み重ねられてきた283

第141号（2024. 6）

284

といえる︒

具体的には︑﹁故意犯・過失犯の分水嶺﹂の理論的変遷を過失犯論史の﹁第一期﹂から﹁第六期﹂の時期区分に当てはめた場合︑大まかに①﹁有意・無意分化期﹂︵︵第〇期・︶第一期︶︑②﹁人格重視期﹂︵ 第二期・第三期︶︑③﹁対立構造整理期﹂︵ 第四期︶︑④﹁行為発現過程分析期﹂︵ 第五期・第六期︶に再構成できるのではないかと考える︒すなわ

ち︑﹁道義﹂や行為者の﹁人となり﹂といった﹁人格﹂そのものを重視する思考から︑﹁行為を思いとどまる動機﹂をはじめとする︑﹁意思﹂から﹁行為﹂として発現するまでの主観的側面の﹁過程﹂をつぶさに分析する思考へと徐々に変化が見られ︑﹁第四期﹂︵ ③︶をその﹁過渡期﹂として位置づけることができる︒

過失犯論も交えた分水嶺の歴史的考察を試みるうえで︑両者の差異のみならず共通点に着目してきた︒その一つがおける﹁動機づけを与える義務﹂の提唱は︑行為を決定するにあたり結果の不発生︵ 回避︶という﹁動機﹂を目前にまた︑未必の故意の限界をめぐる﹁行為を思いとどまる動機﹂に着目する見解の提唱と︑﹁第三期﹂の過失犯論に

嶺の判断基準の発展にとって極めて重要な視点である︒

別は︑伝統的な﹁道義的責任論﹂を継承しつつ﹁行為規範﹂を考慮に入れている点において︑故意犯と過失犯の分水

反規範的人格態度﹂であるのに対し過失は﹁間接的な反規範的人格態度﹂であるという︑﹁第三期﹂の論者による区ることが確認された点︑及び本格的な﹁動機説﹂が提唱された点において︑一つの転換期である︒故意は﹁直接的なとりわけ﹁第三期﹂は︑故意犯と過失犯の判断基準がともに﹁行為規範﹂を明示的︑ないしは潜在的に意識してい過失犯の分水嶺の核心に肉薄することを試みた︒

設定により︑通説とされてきた﹁認容説﹂ないしは﹁あえて﹂という表現に改めてスポットライトを当て︑故意犯と﹁対等﹂な論点としての両者の分水嶺が何処に存在するかという問題意識に基づき設定したものである︒この視点の﹁行為規範﹂である︒この視点は︑過失犯論が故意犯論の従属的地位にすぎなかった時期に回帰するものではなく︑法学政治学論究

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究している点において︑﹁行為規範﹂を念頭に置いた構造上の接近が見られる︒このように過失犯論研究の視点を交えたとしても︑﹁動機﹂説は有力説である︒

さらに﹁思慮深い者が重い責任を負わされ︑無思慮な者ほど責任を免れる﹂事態を回避しなければならないという課題は︑﹁第四期﹂に摘示され︑﹁第六期﹂の論者によっても言及されるなど︑現在に至るまで学説にて共有されてきた故意・過失に共通する問題意識である︒﹁第四期﹂における﹁二段階構造﹂の提唱は︑この問題に対して一石を投じる理論であったといえる︒

以上のように︑故意・過失の共通点に﹁あえて﹂着目した歴史的考察により︑故意犯と過失犯の分水嶺の本質を解明することを試みた︒﹁意思﹂そのものではなく﹁行為﹂という形で外的に発現されるまでの﹁過程﹂の分析は︑﹁第五期﹂・﹁第六期﹂には極めて精密なものとなりつつある︒もっとも端的に正鵠を得た判断枠組みの構築という観点においては︑我々は未だ苦闘を強いられている︒

故 意 か ら 過 失 に 至 る ま で の﹁ 段 階 ﹂ を 正 確 に 突 き 止 め る た め に は︑ 故 意 と 過 失 の﹁ 中 間 領 域 ﹂ と し て のの支援を受けたものです︒
JPMJSP2123｢recklessness｣の存在が﹁第四期﹂から徐々に意識され始めていることは︑見逃してはならない事実である︒日本法﹂ の 理 論 の 分 析 は︑ 別 稿 に 委 ね る こ と と すの議論に示唆を与え得る英米法の｢recklessness｣や﹁ criminal negligence
る︒︹追記︺ 本研究は︑ＪＳＴ次世代挑戦的研究プログラム

日独比較法史研究﹄︵法律文化社︑二〇二一︶︑長井長信﹁故意論の系譜﹂︵浅田和茂ら編﹃刑事法学の系譜﹄︵信山社︑二〇二二︶︶三七一頁以下が挙げられる︒︵

1︶ たとえば︑﹁結果の発生を認識しながら︑﹃あえてでなく﹄行為に出るということはありえない﹂という指摘︵平野龍一285︶ 近年における代表的な文献として︑玄守道﹃刑法における未必の故意

︵

2

︵

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6

5

4

3

― 最判令

回︺殺人罪における未必の故意

自信があるから轢くようなことはない﹂と考えていた際に﹁認識ある過失﹂が成立するとされている点からも︑故意と過失だから﹂通行人を﹁轢いてもやむをえない﹂と考える﹁未必の故意﹂とは異なり︑﹁通行人を轢いては困るが自分は運転にの分水嶺において︑運転技術をはじめとした﹁過失の標準﹂が潜在的に意識されていることを看取できる︒︶ 藤木英雄﹃刑法講義 総論﹄︵弘文堂︑一九七五︶一四二頁︒︶ 過失の標準における﹁主観説﹂とは﹁行爲者個人の注意能力を標準とすべきであるといふ見解﹂であり︑客観説は﹁行爲総論﹄︵有斐閣︑一九三二︶一六六頁︶︒

者は如何なる﹃注意﹄を用ふべきであつたかに關し︑一般的な標準に依るべきものとする見解﹂である︵小野清一郎﹃刑法講義登場に至る過失犯論史の探究﹂︵法学政治学論究第一三九号︑二〇二三︶三三七頁以下参照︒なお︑各期の小タイトルの名︶﹁第一期﹂から﹁第六期﹂の区分の具体的な基準については︑川原慶己﹁﹃危険の予見可能性﹄及び﹃情報収集義務﹄概念

しては︑﹁おわりに﹂にて後述のように︑四つの期に﹁再構成﹂できるのではないかと考える︒

称については︑﹁故意と過失の分水嶺﹂という本論文における主眼に照らし︑右の論文から便宜上の修正を加えた︒結論と野・前掲注︵︶一二九頁︶︒︶﹁道義的責任﹂とは︑﹁反道義的な行爲につき︑其の行爲者に對する道義的非難に基いて責任を負わせること﹂をいう︵小領域にその地位を与え﹂る立場と﹁目的的行為論の影響のもとに﹂両者を﹁構成要件ないしは違法性の要素﹂に位置づける﹃過失犯―新旧過失論争―﹄︵学陽書房︑一九七五︶︶四四―四五頁︶や︑﹁従来︑故意・過失は責任の要素として︑責任論の︶﹁ 人 格 責 任 ﹂ と し て の 過 失 は﹁ 規 範 的 責 任 論 ﹂ に と っ て 代 わ ら れ た と す る 指 摘︵ 藤 木 英 雄﹁ 第 Ⅰ 編 総 論 ﹂︵ 藤 木 英 雄 編

6286﹃刑法総論Ⅰ﹄︵有斐閣︑一九七二︶一八六頁︶や︑昭和二三年事例に見られる﹁﹃あえて﹄というのは被告人の評価なのか︑それとも裁判官の評価なのかに注意すべき﹂︵﹁被告人が﹃あえて﹄と思ったとはどこにも書かれていない﹂︶︵松宮孝明﹃刑近時の判例で学ぶ刑法︹第法総論講義﹄︵成文堂︑第五版補訂版︑二〇一八︶一八二頁︶といった指摘が挙げられる︒とりわけ前者の点は︑最新の裁判例の分析においても言及され︵大庭沙織﹁講座2

和三・一・二九刑集七五巻一号一頁﹂︵法学教室五一二号︑二〇二三︶七五頁︶︑現在に至るまで未解決の論点の一つとなっ

︵

7

ている︒

︵

8

︶ 同じく﹁認容説﹂を採る論者︵大塚仁﹃刑法概説﹄︵有斐閣︑一九六三︶一六六頁︶による説明において︑﹁急いでいるの︵︶ 福田平﹃刑法総論﹄︵有斐閣︑一九六五︶九一︑九三―九四頁︒︵
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故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

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立場とで争いがあるとの指摘︵青木紀博﹁未必の故意の一考察﹂︵同志社法学三二巻六号︑一九八一︶八七頁︶が存在する︒︶ 高柳真三﹁徳川時代刑法の概観﹂︵司法省調査部︑司法資料別冊第九号︑一九四二︶五頁︒︶七頁︒︶︑高柳真三﹃江戸時代の罪と刑罰抄説﹄︵有斐閣︑一九八八︶三八〇頁︒︶三

さらに﹁故意・過失の体系的地位﹂をめぐる学説の対立についても︑﹁故意︵責任︶の本質論﹂などの理解の差異を理由として︑﹁違法要素説︑違法・責任要素説︑責任要素説﹂にとどまらない﹁複雑な様相を呈している﹂︵長井・前掲注︵

七三頁︶との指摘も存在し︑故意・過失の分水嶺の設定の難しさ及び再整理の必要性を改めて確認できる︒︶ 中田薫﹁徳川刑法の論評﹂︵法学志林第八号四号︑一九一六︶一八頁︒﹃徳川禁令考後聚第四帙﹄三四頁︒︶七二頁︒︶ 石井良助﹃日本刑事法史﹄︵法制史論集第一〇巻︑創文社︑一九八六︶七一頁︒︶ 石井・前掲注︵︶ 石井良助﹃江戸時代漫筆 第四 人殺・密通﹄︵明石書店︑一九九〇︶九一頁など︒︶ 高柳・前掲注︵︶三〇頁︒︶ 石塚英夫﹁徳川幕府刑法における過失犯﹂︵法政研究二七巻二・三・四号︑一九六一︶四二五頁︒︶ 高柳・前掲注︵︶ 高柳・前掲注︵

七︵博士論文︶︶三五頁︒なお︑﹁御定書成立直前に編まれたとされる私撰の法律書﹃律令要略﹄にも︑これと全く同じ文言︶ 代田清嗣﹁徳川幕府刑法における刑事責任の本質―判例法理の分析による―﹂︵名古屋大学学術機関リポジトリ︑二〇一

1

︶一五頁︒

書―﹂︵國學院大學法学会﹃國學院法學﹄五二巻三号︑二〇一四︶四八頁参照︶︒

が み ら れ る ﹂ こ と が 指 摘 さ れ て い る︵ 高 塩 博﹁﹃ 律 令 要 略 ﹄ に つ い て ―﹃ 公 事 方 御 定 書 ﹄ 編 纂 期 に お け る 私 撰 の 幕 府 法 律︶ 代田・前掲注︵︶ 代 田・ 前 掲 注︵

23 22︶四一頁︒﹃司法省日誌﹄明治八年第四号︵一月九日︶︵復刻版︑日本史籍協会﹃明治初期各省日誌集︶三四〇頁以下︒︶ 司法省秘書課﹃日本近代刑事法令集 上﹄︵司法資料別冊第一七号︑一九四五︶二二八頁︒

較法学第三巻一号︑一九六七︶五五頁︒︶ 西原春夫﹁刑法制定史にあらわれた明治維新の性格―日本の近代化におよぼした外国法の影響・裏面からの考察―﹂︵比

7

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11 12
11 11
19 19

成﹄︑東京大学出版会︑一九八三︶六―一〇頁︒︶ 川原・前掲注︵

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19 18 17 16 15 14 13 12 11 10
21 20
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︶ 石井・前掲注︵

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︶九二頁︒

第一巻﹄︵明治法律学校︑第四版︑一八八七︶八〇頁︒宮城が故意の内実につき詳論を避けたとする指摘も存する︵沢登俊雄﹁宮城浩蔵の刑法理論﹂︵吉川経夫ら編﹃刑法理論史の総合的研究﹄︵日本評論社︑一九九四︶︶四三頁︒

であるのか若しくは責任要素でもあるのかという点については︑不明瞭であったのに対し︑故意の﹁体系的位置づけ﹂が明︶ 井上正一﹃日本刑法講義第二編犯罪論﹄︵一八八八︶三二四―三二五頁︒前述の宮城の見解は︑﹁犯意﹂が犯罪の構成要素確となったとする評価も存在する︵沢登俊雄﹁井上正一の刑法理論﹂︵吉川経夫ら編﹃刑法理論史の総合的研究﹄︵日本評論社︑一九九四︶︶五三―五四頁︶︒︶ 江木衷﹃現行刑法原論︵再版︶﹄︵東京法學院ほか︑一八九四︶六〇頁︒︶六五頁︶︒この﹁決心﹂の概念は﹁豫謀﹂と﹁感激﹂に細︶六四頁︒本解釈によれば︑﹁故意﹂は﹁犯罪ノ結果ニ對スル意思﹂であるのに対し︑﹁決心﹂は﹁犯罪ノ所爲ニ對スル意思﹂であると区別される︵江木・前掲注︵︶ 江木・前掲注︵︶六六頁︶︒旧刑法における謀殺と故殺の﹁故意﹂は︑後にそれぞれ﹁熟慮の故意﹂と﹁偶發の︶﹁自斷力﹂は︑犯罪行為の場合は﹁自由力﹂と表現される︵古賀・前掲注︵︶三四四頁︶︒古賀理論においては︑このて故意を細分化する視点は︑別稿にて検討予定の英米法﹁ recklessness﹂とも共通の視点を有する︒︶ 古賀廉造﹃刑法新論﹄︵和仏法律学校出版部︑一八九八︶三四二頁︒

故意﹂に分類されることがある︵草野豹一郎﹃刑法要論﹄︵有斐閣︑一九五六︶八四頁︶︒このように﹁熟慮﹂の有無によっている︵江木・前掲注︵

分化され︑前者が﹁熟慮ニ出タル決心﹂であるのに対し︑後者が﹁一時ノ憤激ニ出テタル決心﹂であるとの説明が加えられ

28︶ 小林好信﹁岡田朝太郎の刑法理論﹂︵吉川経夫ら編﹃刑法理論史の総合的研究﹄︵日本評論社︑一九九四︶︶一七八頁︒

消極的に定義する心理的責任論﹂の論者として位置づけられる︵同一二九頁︶︒﹃刑法理論史の総合的研究﹄︵日本評論社︑一九九四︶一二七頁︶︒なお古賀は﹁故意・過失の上位概念を明示せず︑過失を﹁自由力﹂と﹁是非の辨別力﹂が犯罪﹁主働者﹂の要件とされる︵中義勝＝浅田和茂﹁古賀廉造の刑法理論﹂︵吉川経夫ら編

30

︵

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28

︶ 小野清一郎﹃刑罰の本質について・その他﹄︵有斐閣︑一九五五︶四一三頁︒

ま﹂るとの評価も存する︵本間一也﹁過失論の系譜﹂︵浅田和茂ら編﹃刑事法学の系譜﹄︵信山社︑二〇二二︶︶四〇二頁︶︶ 松原一雄﹃過失論﹄︵岡田朝太郎校閲﹃刑事論集﹄第二号︵有斐閣︑一九〇三︶︶﹁ドイツ刑法学の理論状況の紹介にとど

288

15
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26 25
︶ 宮城浩蔵﹃刑法講義

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故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

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︶二八頁︒

が︑責任論や﹁過失の標準﹂の議論を交えて故意・過失の分水嶺を検討している点において︑本論文にとって示唆的な議論である︒︶ 松原・前掲注︵︶ 松原・前掲注︵︶ 松原・前掲注︵︶ 松原・前掲注︵

︶九一頁︒

︶二九頁︒

︶四二頁︒

九六頁︶︒のちに﹁第六期﹂において﹁このような﹃注意義務は客観的に︑注意能力は主観的に﹄という区別が︑現在へ至︶ 岡田自身は︑過失の標準について﹁折衷説﹂の立場を採っていた︵岡田朝太郎﹃刑法論﹄︵中外印刷出版部︑一九二七︶

る折衷説の原点﹂であり︑﹁その区別の意味﹂の﹁規範論的な基盤を確立したのが︑小野博士の見解である﹂と評価されるされていたといえる︒﹁第二期﹂の論者により整理された故意・過失の分水嶺をめぐる学説史に江木と岡田の見解が取り上︵古川伸彦﹃刑事過失論序説﹄︵成文堂︑二〇〇七︶一四五頁︶こともあるが︑原型となる理論は岡田朝太郎によって既に示三頁︶︒

げられていることに鑑みても︑両者のこの分野への影響が垣間見られる︵不破武夫﹃刑事責任論﹄︵弘文堂︑一九四八︶七︶三二〇頁︒︶ 富田・前掲注︵︶ 趙・前掲注︵︶二一四頁︒︶ 富田山壽﹃日本刑法﹄︵講法会︑一九一八︶二一四頁︒

われるという結論が導かれる場合もある︵趙・前掲注︵︶三二〇頁︶︒

を発見することができた場合には︑﹁燈火﹂を二個に減らし彼らを発見できずに轢いてしまった行為に対する過失責任が問ルコトヲ知﹂っていたという事情があった場合であって︑いつものように﹁六個ノ燈火﹂を照らしていれば容易に子供たち︶ 趙・前掲注︵︶︒もっとも﹁四五の惡戯スル子供カ︑活動寫眞ニ傚フテ︑自分ノ馬車ニ飛付ケル冒險劇ヲ實演セントス︵ ︶ 趙欣伯﹃刑事過失論﹄︵清水書店︑一九二六︶三一九頁︒
︵

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40

︶ 道 義 的 責 任 論 の 文 脈 に お い て︑ 責 任 と は﹁ 行 爲 者 に 對 す る 應 當︵ Sollen︶ の 外︑ 其 の 可 能︵ Können
︶を前提とする非難﹂であり︑﹁責任を歸するのは唯其の行爲者が可能であった範圍に止まる﹂︵小野︵刑法講義︶・前掲注︵ ︶一七四頁︶

6︵

34 34 34 34

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と説明されることがある︒

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39 38 37 36 35
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45 44 43 42

︵
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︶ 川原・前掲注︵︶三四二頁以下︒︶四六一頁︒︶ 泉二新熊﹃日本刑法論 上巻 總論 訂四〇版﹄︵有斐閣︑一九二七︶四五〇頁︒︶ 泉二・前掲注︵︶ 泉二・前掲注︵︶四五九頁︒

評論社︑一九五七︶三三︑四〇︑五九頁︶︒︶ 日本では旧派よりも先に新派が到来し発展したという見解も存在する︵大塚仁﹃刑法における新・旧両派の理論﹄︵日本︶三二六頁など︶が︑﹁規範︶一五一頁︶︒﹁社会的責任論﹂については牧野英一﹃日本刑法上巻總論﹄︵有斐閣︑一九三七︶一三七―︶﹁社会的責任論﹂とは︑﹁刑事責任とは刑罰といふ手段により社會防衞を受くべき地位に外ならない﹂責任論と説明される

︵

54 53

る泉二新熊も﹁意思責任︵卽チ犯意及ヒ過失︶﹂︵泉二・前掲注︵

害であるという点が着目されている︵牧野・前掲注︵︶一五一頁︶︒︶四四九頁︶と表記し︑故意と過失を包括的に捉える︶一八〇頁︶︒牧野の主観主義︵人格主義︶に対して批判的に捉え︶二一九頁︒同じ論者の他の著作においても︑故意と過失はともに﹁一定の意思決定﹂に基づく法益侵

39︶七九頁︒後世においても牧野の犯罪論の﹁出発点﹂は﹁行為﹂であることが確認されている︵中山・ても確認されている︵草野・前掲注︵
前掲注︵︶一六五頁︒なお︑﹁注意義務﹂という概念を意識しつつ︑過失の標準については独自の理論を展開す︶三一四―三一五頁︶︒︶ 牧野・前掲注︵︶七四頁︶︒

史 資：本主義と法の発展﹄第 巻︵勁草書房︑一九六七︶︶二五八―二五九頁参照︶︒︶﹁社会的責任論﹂に依拠した場合に﹁意思﹂よりも﹁行爲者の危險性﹂が重視されることは︑﹁第二期﹂の他の論者によっ︵牧野の刑法理論に対する泉二の反対説については︑佐伯千仭＝小林好信﹁刑法学史﹂︵鵜飼信成ら編﹃講座日本近代法発達

47

52

る論者として︑宮本英脩﹃刑法大綱﹄︵弘文堂書房︑一九三二︶一五六頁︒具体的には︑﹁注意義務が果されることによつて︶ 不破・前掲注︵

29

11

︵
︵不破・前掲注︵︵
55︶ 牧野・前掲注︵︵︶ 牧野英一﹃刑法﹄︵岩波書店︑一九三九︶一七〇頁︒

根幹となるものは適法行爲の期待可能性である﹂と捉える責任論と説明される︵不破・前掲注︵

的責任論﹂の興隆も指摘していた︵牧野一四七頁︶︒﹁規範的責任論﹂とは︑﹁刑事責任の本質は非難の可能性であって其の一四〇頁も参照︒牧野英一は﹁社会的責任論﹂の論者として定着している︵中山・前掲注︵

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︵ ︶ 中山研一﹁牧野英一の刑法理論﹂︵吉川経夫ら編﹃刑法理論史の総合的研究﹄︵日本評論社︑一九九四︶︶二九一頁︒︵

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豫見義務が果される﹂としたうえで︑﹁注意義務﹂については客観説が適当であり﹁豫見義務﹂については主観説が妥当であるという見解を採る︒︶ 瀧川幸辰﹃刑法講義﹄︵弘文堂書房︑一九二九︶一一〇頁︒︶一六三―一六四頁︒﹁罪を犯す意﹂の文脈においても﹁表象﹂︑﹁認容﹂︑﹁違法性の意識﹂︶ ①・②の考慮要素︑及びその具体例については︑団藤重光ら編﹃瀧川幸辰刑法著作集﹄第二巻︵世界思想社︑一九八一︶︵
一三五頁参照︒︶ 小野︵刑法講義︶・前掲注︵︶一四四頁︶ことが﹁第二期﹂から強く意識されている︒とりわけ故意の成立には﹁事實﹂の認識のみならず﹁違法性と い っ た 同 じ 考 慮 要 素 を 用 い た 判 断 基 準 が 示 さ れ︑﹁ 認 識 あ る 過 失 ﹂ が﹁ 未 必 の 故 意 と 其 の 境 を 接 す る ﹂︵ 小 野・ 前 掲 注︵︶八四頁︶︒もっとも故意の成立要件のなかで﹁違法性の意
29︶一四一頁︒

3︶一四八頁参照︒なお︑この論者は︶四六頁︶では﹁認識説︵可能性説︶となんら異ならな︶二〇八頁参照︑後者については小野・前掲注︵

1︶二〇九頁︶︒︶一四三頁︒﹁惡性の發現としての過失﹂の論者は︑﹁犯罪事實﹂の﹁認識を缺クモ尚其認容アルコトア
6リ得ヘキ﹂ことを指摘したうえで︑小野を﹁希望主義﹂の論者として位置づける︵牧野・前掲注︵

52︶ 小野・前掲注︵の行為又は態度をとることが可能﹂との表現からは︑後述の﹁動機説﹂との接近が見られる︒

期﹂︵昭和初期︶にて展開された議論と同じく︑﹁結果の表象または認識﹂のみでは足りないことを再確認する一方で︑﹁他にあることが主張されている︵小野清一郎﹃刑法と法哲学︵刑事法論集 第四巻︶﹄︵有斐閣︑一九七一︶二三〇頁︶︒﹁第二晩年においても﹁事実の認識﹂のみでは足りないという立場を一貫し︑﹁故意犯と過失犯との分水嶺﹂は﹁違法性の意識﹂52い﹂という部分は削除されている︒︵ ︶ 前者については牧野・前掲注︵

6五︶二三七頁︒もっとも同じ論者の最新の文献︵玄・前掲注︵︶ 玄 守 道﹁ 故 意 に 関 す る 一 考 察︵ 一 ︶ ― 未 必 の 故 意 と 認 識 あ る 過 失 の 区 別 を め ぐ っ て ―﹂︵ 立 命 館 法 学 二 九 九 号︑ 二 〇 〇︶一四六頁︒︶一四六―一四七頁︶︒

識﹂を考慮に容れることは︑のちに﹁違法性の意識の可能性は故意・過失とは別個独立の責任要素﹂であることを理由に︑﹁第二期﹂の他の論者によっても見られる︵草野・前掲注︵批判が向けられることがある︵福田・前掲注︵︶ 小野・前掲注︵

6︵︵ ︶ 小野・前掲注︵
6︵

6の意識﹂を要し︑﹁未必の故意﹂と﹁認識ある過失﹂の区別は﹁違法性の意識﹂の有無によって図られるべきとする視点は︑

6

︵

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59 58

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65︶ 青柳文雄﹃刑法通論Ⅰ総論﹄︵泉文堂︑一九六五︶二九五頁︒︶三四四頁以下︒︶ 中野次雄﹃刑法総論概要﹄︵成文堂︑第三版補訂版︑一九九七︶五一頁︑佐伯千仭﹃刑法講義︵総論︶﹄︵有斐閣︑一九八

一︶二五七頁など︒︶ 川原・前掲注︵︶三三五頁︒

は﹁消極的な面﹂であることが補足されている︒︶ 団藤重光﹃刑法綱要総論﹄︵創文社︑第三版︑一九九〇︶三四〇頁︒初版︵一九五七︶二五一頁と異なり︑﹁第一の要件﹂︶ 団藤・前掲注︵︶ 団藤・前掲注︵︶二九二頁︒

くばあい﹂は︑﹁認識なき過失︵無意識的過失︶﹂が成立し︑﹁これを可能なものとして表象したがただ認容を欠くばあい﹂︶六一頁︒︶ 井上正治﹃過失犯の構造﹄︵有斐閣︑一九五八︶七六頁︒たとえば同二七六頁にて︑﹁人格責任﹂という用語が明確に用いられている︒︶ 井上・前掲注︵︶︒

しつつ︵荘子・二頁︶︑自説を展開していることから︑﹁第三期﹂に分類した︒︶ 荘子邦雄﹃刑法総論﹄︵青林書院新社︑一九六九︶五二〇頁︒この論者は﹁第二期﹂の﹁泉二新熊博士の見解﹂を前提と︶ 団藤・前掲注︵︵︶一八八頁︶︒同じ論者の最新の文献︵玄・前掲注︵︶︶では︑平野の学説は四︑二二三︑二四三

292

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︵
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︵

︶三三四頁︶との指摘も存︶ さらに︑﹁過失の問題の本籍は︑もともとかような責任の領域にあるので︑学説の発展の上で︑かつては過失がもっぱら在する︒︶三四一頁︒なお︑﹁構成要件該当事実とそれ以外の違法性の内容をなす事実﹂についての﹁表象を欠責任の問題として取り扱われていたのは︑充分に理解のできることである﹂︵団藤・前掲注︵︵ ︶ 団藤・前掲注︵は﹁認識ある過失︵意識的過失︶﹂が成立する︵団藤・同頁︶︒もっとも﹁認識﹂ではなく﹁意識﹂という文言が用いられて︶二九七頁︒

いるため︑﹁認識ある過失﹂は﹁意識的過失﹂と同義である︒︵ ︶ 団藤・前掲注︵︵

69︶一八五頁︒﹁第三期﹂の平野は︑﹁第二期﹂の瀧川と同じ﹁動機説﹂の論者として位置づけられることがある︵玄・前掲注︵1︶ 平野・前掲注︵

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法学政治学論究

故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究︶ 平野・前掲注︵︶一八七頁︒︶︒︶一〇五頁︒︶三四六頁以下︒︶︒︶一四三頁︒︶一四二頁︶︒なお︑本論文では︶一四二頁︒とりわけ不破武夫については﹁人格責任論と結びつけて認容説を根拠づけ﹂たとの評価が︶一四一頁︒︶一八六―一八七頁︶︒

頁に分散かつ縮小されているが︑本文においても言及したように一つの転換期となった学説である︒なお論者は︑自身の見︶︒

解を﹁認識説﹂の修正として位置づけている︵平野・前掲注︵︶ 平野・前掲注︵︶ 青木・前掲注︵加えられている︒︶ 藤木・前掲注︵

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場に近いといえる︵玄・前掲注︵︶二三七頁においても修正されている︶︒なぜなら﹁蓋然性説﹂は﹁量的区別であって

和茂﹃刑法総論﹄︵成文堂︑第二版︑二〇〇七︶三一四頁︶という見解が採られており︑﹁第六期﹂の﹁消極的動機説﹂の立性説を出発点としつつ︑反対動機となりうるような蓋然性の認識の有無によって︑故意と過失を区別するのが適切﹂︵浅田

けられることがある︵玄守道﹁故意に関する一考察︵六︶﹂︵立命館法学三一三号︑二〇〇七︶九六頁︶が︑実際には﹁蓋然前述のように平野は﹁動機説﹂の論者に位置づけられる︒また︑﹁第五期﹂の浅田和茂が﹁蓋然性説﹂の論者として位置づ︶ 当時の﹁蓋然性説﹂の論者として︑平野龍一が取り上げられている︵藤木・前掲注︵︶ 藤木・前掲注︵︶︒︶ 川原・前掲注︵︶ 平野・前掲注︵︶ 藤木・前掲注︵

9 81 81 2︶ 平野・前掲注︵︶ 藤木・前掲注︵

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︶ 藤木・前掲注︵︶ 玄・前掲注︵︶一四三頁︒

準とすることの難しさを指摘する﹁第六期﹂の見解と共通の思考であるといえる︒

る︒故意と過失を﹁量的﹂に区別することの難しさを指摘する点において︑﹁﹃確率がⅩ％である﹄というような認識﹂を基

不明瞭であり︑むしろ故意と過失とは質的に区別されなければならないという批判﹂︵浅田三一二頁︶を免れないからであ

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︶一八六頁︒

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92 91︶ 藤木・前掲注︵

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︶︒

いは英米法の﹁ recklessnessといわれる故意と過失との中間領域を認め確定故意と区別して扱う法制︑あるいは学説﹂の存在に言及する︵藤木・前掲注︵ ︶︶︒︵︶二四―二五頁︒この体系は︑﹁第六期﹂の学者によって﹁二段階構造﹂と呼称される︵古川・前掲注︶一七四頁︒︶一四〇頁︶こととなった︒︶ 藤木・前掲注︵︶ 小野︵刑法講義︶・前掲注︵︶﹁第四期﹂においても︑過失の﹁違法要素一元論﹂を唱える論者は存在する︵西原春夫﹁過失犯の構造﹂︵中山研一＝西原︶二八七頁︒︶︶︒︶二八七頁︒行為者の意思決定の﹁自由﹂に着目する視点は︑﹁第二期﹂に隆盛した﹁規範的責任論﹂︶ たとえば中山研一﹃刑法総論﹄︵成文堂︑一九八二︶三三五頁︒鈴木・前掲注︵

由来の見解を継承しているといえる︒︶ 鈴木・前掲注︵

き﹂参照︶ことから︑原則通り﹁第四期﹂に分類した︒︵昭和一二年生まれ ︶﹂の論者であるとともに︑ 本文献は論文集であり各論文発表後に修正が加えられていない︵﹁ は しが

︶ 鈴木茂嗣﹃犯罪論の基本構造﹄︵成文堂︑二〇一二︶はしがき︒本文献発表は二〇一二年であるが︑論者は﹁戦前生まれ

範的には︑構成要件的過失および違法過失が包摂されている﹂という応答をすることができる︵大塚・前掲注︵

転化するのか﹂という想定される疑問に対しては︑﹁転化﹂するのではなく︑﹁構成要件的故意および違法故意の中には︑規︶ なお︑﹁構成要件論および違法性の段階で︑一応︑故意の存在が肯定されたのに︑責任論にいたって︑何故それが過失に︶二〇二頁︒︶二〇一頁︒︶ 大塚・前掲注︵︶ 大塚・前掲注︵
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全訂第五版︑二〇一一︶一二五︑二〇一頁︶︒︶四七二頁︒同じ世代の論者も同様の区分によって過失を捉えている︵福田平﹃刑法総論﹄︵有斐閣︑︶二一一頁︒︶二〇九頁︒︶ 大塚・前掲注︵︶ 大塚・前掲注︵

春夫＝藤木英雄＝宮澤浩一編﹃現代刑法講座 第三巻 過失から罪数まで﹄︵成文堂︑一九八二︶︶一二頁︒︵︶ 大塚・前掲注︵

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︶ そのうえで現行法が﹁確定的故意﹂と﹁未必の故意﹂を区別していない点を指摘し︑ドイツ法の﹁ Wissentlichkeit
﹂ある

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故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究

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︶ この論者が故意の本質を﹁実現意思﹂としない根拠は︑②に関連する︒すなわち︑﹁心理的強制その他の事情で一定の挙︶ 鈴木・前掲注︵︶ 鈴木・前掲注︵︶ 鈴木・前掲注︵︶二九五―二九六頁︒︶二九五頁︒︶三〇一頁︒鈴木教授自身は﹁新意思説﹂と表現する︵二九四―二九五頁︶︒︶ 鈴木・前掲注︵︶ 鈴木・前掲注︵︶二〇九頁︒︶二〇八頁︒︶二九七頁︶︒

動に出ざるをえなかった﹂場合には﹁実現意思﹂は存在するが︑このような場合に﹁故意﹂を認めるのは妥当とはいえない︵という問題意識に基づいている︵鈴木・前掲注︵︵︶︒したがって﹁﹃過失﹄固有の問題としては︑結局︑行為状況の﹃予見可能性﹄を論じれば足りる﹂︶︶︒︶ 鈴 木・ 前 掲 注︵

︶一五〇頁など︶伝統的な﹁期待可能性理論﹂に対しては批判的であった︒なぜなら﹁期待不可︶ ともに﹁規範的責任﹂を問われるという点に故意犯と過失犯の共通点を見出す右の論者は︑少なくとも﹁第二期﹂には見︵傍線部は筆者による︶という立場が採られている︵鈴木・前掲注︵︵︵られる︵小野・前掲注︵

能状況の誤信の場合に︑故意・過失の問題とは区別して︑それじたいを期待可能性の問題として扱﹂った場合︑﹁期待不可︶ 川原・前掲注︵︶二九七―二九八頁︶からである︒

能状況の錯誤に﹃過失﹄があった場合にも︑﹃故意﹄犯として処罰されること﹂となり︑﹁自らの自由意思による選択という︶ 松宮・前掲注︵︶︒︵

定されてしまう︵松宮同頁︶ことが取り上げられている︒この場合︵Ａ︶の定義に従えば︑火をつけた場合︑人が死亡する

るために人のいる建物に火をつける場合︑人の死亡は放火行為の動機ではないのだから﹂︑︵Ｂ︶の定義では殺人の故意が否︶︒︶一八二頁︒︶一八一頁︒︶三五二頁以下︒︶ 松宮・前掲注︵ことはできない﹂︵鈴木・前掲注︵︵︶ 松宮・前掲注︵︶参照︒︵︵Ａ︶︵Ｂ︶は筆者により付与したもの︶︒︵Ｂ︶が不適切である例として︑﹁火災保険を騙し取︵︵︶ 平野・前掲注︵

7︵︵︶ 松宮・前掲注︵2

可能性があることが﹁行為を思いとどまる動機﹂とされるべきであるため︑仮に火災保険騙取が目的であったとしても故意

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︶︒

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︶ 井田・前掲注︵︶ 井田・前掲注︵︶ 井田・前掲注︵︶ 井田良﹃講義刑法学・総論﹄︵有斐閣︑第二版︑二〇一八︶一六八頁︒︶ 井田良﹁過失犯と目的的行為論︶一七八―一七九頁︒︶二二〇頁︒︶二三七頁︒なお論者によれば︑﹁︵違法要素としての︶客観的注意義務違反と︵責任要素としての︶主︶ 井田・前掲注︵︶ 井田・前掲注︵︵井田・前掲注︵︶二三六頁︒︶一四二―一四三頁︶︒

観的注意義務違反という二元論﹂に対する﹁態度決定﹂は︑﹁目的的行為論の採否とは直接の論理的関係がない﹂とされる︵︶﹁第二期﹂の木村亀二﹁過失犯の構造﹂︵平場安治編﹃瀧川先生還暦記念 現代刑法学の課題下﹄︵有斐閣︑一九五五︶︶五︶︒︵︶一四一頁︶ことを根拠として﹁二段階構造﹂︶︶など︒もっとも︑のちに﹁完全に﹃客観的﹄な注意義務違反も︑完全︵八二頁︑﹁第四期﹂の西原春夫︵西原・前掲注︵に﹃主観的﹄な注意義務違反も︑本当は観念できない﹂︵古川・前掲注︵

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が認められることになる︒︶ 松宮・前掲注︵︶︒︶四

なお︑平野博士と松宮教授の﹁動機説﹂については︑﹁第六期﹂において﹁前者は行為者の動機課程︑すなわち結果に対する感情的︑情緒的態度において区別し︑後者は認識レベルで区別するという相違﹂を指摘する見解︵玄・前掲注︵頁︶も存在する︒︵︶ 松宮・前掲注︵︵ ︶ 松宮孝明﹃刑事過失論の研究﹄︵成文堂︑補正版︑二〇〇四︶一六〇頁︒︶ 松宮・前掲注︵︶ 一方で︑﹁目が見えない﹂がゆえに赤信号を無視してしまったことと︑﹁日頃からうっかり者﹂であるがゆえに赤信号を無︶二〇六頁︶︒したがって行為者個人の能力を考慮するとはいっても︑完全に主観的にはなりえず︑そこには一定︵

過失作為の行為性に関する一考察﹂︵法學研究第六一巻第二号︑一九八八︶一三四頁︒︵の﹁客観的﹂線引きが求められるといえる︒

掲注︵

視してしまったことは︑同じ﹁行為者個人﹂の能力の事情であるとはいっても︑後者は﹁倫理的﹂に許されない︵平野・前

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︶二一一頁︒︵
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故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究︵

を否定的に捉える﹁第六期﹂の論者も︑過失を責任論から除外することに対しては消極的である︵古川・前掲注︵頁︶︒︶同論﹂が﹁故意は違法要素である﹂との体系を打ち出したとする指摘︵高山可奈子﹃故意と違法性の意識﹄︵有斐閣︑一九九︶ たとえば︑二〇﹁世紀前半の刑法学では︑﹂﹁規範的責任論が支配的﹂であったのに対し︑﹁戦後有力となった目的的行為︶三五五頁以下︒

九︶一三九頁︶がある︒︶ 高山・前掲注︵︶四四頁︶︒なお高山教授は﹁第五期﹂の山口厚教授の師事を受けたことから︑﹁第六期﹂に︶一三五頁︒﹁心理的責任論﹂が﹁規範的責任論﹂にとって代わられたとする理解は︑﹁第四期﹂には既︶ 一 四 二︑ 一 六 三 頁︒ な お︑ 学 説 名 に つ い て は︑ 高 山 一 六 三 頁 及 び︑ 玄 守 道﹁ 故 意 に 関 す る 一 考 察︶一四八頁︒︶参照︒なお︑①―④は筆者が付したもの︒︶﹁段階﹂という表現は︑故意と過失は責任論において﹁段階関係﹂にあるという文脈において︑論者自身によっても用い︶ 高山・前掲注︵︶ 高山・前掲注︵︶一四五頁︒︶一四一頁︒︶一三六頁︶︒︵︶ 高山・前掲注︵られている︵高山・前掲注︵︵︶﹁客観化された意思﹂説︑及び﹁実現意思﹂説に対する批判については︑高山・前掲注︵, Vorsatz als Aneignung der unrechtskonstituierenden︵ 1911︶︶であり︑﹁積極的認容はない﹂事例と評価されている︵高山・前掲注
ZStW31など︶に対して向けられたものであり︑日本国内では前述のように﹁第五期﹂にて独自の発展
Merkmale, 1994. 64ff., 120f.
が見られる︒なお﹁射的小屋の事例﹂とは︑行為者が﹁射撃が成功すれば賭けに勝ち︑失敗すると人にけがを負わせてしまも﹁実現意思﹂説に対する指摘は︑ドイツの論者︵︶一四四―一四六頁︒もっと︵︵期﹂にて前述の動機説は︑消極的動機説と共通点を有する︒

説﹂に包含される︵高山・同頁︶としていることから︑高山教授は消極的動機説を支持していると思われる︒また︑﹁第五︵六・完︶―未必の故意と認識ある過失の区別をめぐって―﹂︵立命館法学三一三号︶九四頁︒なお消極的動機説が﹁表象︶ 高 山・ 前 掲 注︵

分類される︒に見られる︵藤木・前掲注︵︶ 高山・前掲注︵︵ ︶ 川原・前掲注︵
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う﹂状況に置かれたドイツの事例︵

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7︶一四四頁︶︒︶ 高橋・前掲注︵︶ 高橋・前掲注︵︶二一二頁︒︶五頁︒︶二六一―二六三頁︒︵︶ 小林・前掲注︵︶ 小林・前掲注︵︶ 小林憲太郎﹃刑法的帰責

︶五一頁︒
︶五二頁︒

﹃過失﹄﹂であることが補足されている︒もっとも︑故意と︶一二五頁︒本見解は刑法三八条一項但書における過失犯の位置づけに反するようにも一見思われる︒︶五一頁︶であると考えられ

しかし本見解の論者によれば︑﹁いちいちいわなくても特別規定があれ処罰できるという時点で︑過失犯の成立要件は充足︶四五二頁︒

されていなければならない﹂ため︑﹁明文がないのは理論的にも当たり前﹂︵小林・前掲注︵ている︒︶ 泉二・前掲注︵298︵︶ 団藤・前掲注︵︶一四一︑一四九頁︒Ⅹの程度に応じて区別する場合には﹁遠くから狙って人を撃つ﹂者に故意が認め五世代﹂に位置づけられるが︑同文献において近年の事例︵最決平二八・五・二五刑集七〇巻五号一一七頁︶に評釈を加えられず︑﹁極めて危険な無謀運転をする﹂者に認められるという︑常識に反した事態が生ずる︵高山・前掲注︵︶参照︒︶ 高山・前掲注︵︵︵︶ 高橋則夫﹃規範論と理論刑法学﹄︵成文堂︑二〇二一︶二〇七頁︒なお︑高橋則夫教授は﹁世代別区分﹂に基づけば﹁第︵︶ 玄・前掲注︵︶二〇九頁︒︵︶ 玄・前掲注︵ていることから︑﹁第六期﹂において取り扱うこととした︒︵

法学﹄︵法律文化社︑二〇一四︶︶二三八頁︒﹁﹃故意のない﹄︶ 玄守道﹁刑法における過失概念の規定のあり方に関する一考察﹂︵生田勝義先生古稀祝賀記念論文集﹃自由と安全の刑事︵︶ 小林・前掲注︵︵︵

フィナリスムス・客観的帰属論・結果無価値論﹄︵弘文堂︑二〇〇七︶五〇頁︒この論者によ：れば︑故意犯における﹁意思説﹂とは﹁予見﹂に加えて﹁認容や意欲を要求する見解﹂となる︒︵﹁第六期﹂の高山教授など︶︒

過失の差異を﹁量的﹂にのみ区別するアプローチに対しては︑前述のように批判的な見解が多い︵﹁第五期﹂の浅田教授︑

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︶参照︶︒

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故意犯と過失犯の分水嶺をめぐる理論的変遷の探究︵︶ 小林・前掲注︵︶ 甲斐克則﹃責任原理と過失犯論﹄︵成文堂︑増補版︑二〇一九︶︶一五三頁など︒︶五三頁︒﹁予見可能性の標準﹂については︑﹁客観的予見可能性﹂ではなく﹁主観的予見可能性﹂をも︵︶五九頁︶ため︑個々の行為者の行動を﹁制御﹂できないからである︒とに判断されるべきであるという立場を示している︒なぜなら﹁平均人の行動を制御できるというだけでは許されない団体
責任しか基礎づけられえない﹂︵小林・前掲注︵︶ 高橋則夫﹁﹃過失犯の行為規範﹄と﹃故意犯の行為規範﹄の関係﹂︵山口厚ら編﹃実務と理論の架橋―刑事法学の実践的課︶﹁事実の認識﹂と﹁意思決定﹂の﹁結びつき﹂を意識する﹁動機﹂説が有力となりつつあることは近年の文献においても︶二一〇頁︒詳細は川原・前掲注︵

題に向けて―﹄︵成文堂︑二〇二三︶一一四頁︒︵︶ 大塚・前掲注︵︶三五〇頁以下︒︵︵︶ この視点は﹁第五期﹂以降においても明確に意識されている︒たとえば︑﹁違法性要素としての過失﹂としての﹁客観的

最終学歴

所属・現職

刑事法

日本刑法学会︑法文化学会︑情報法制学会

慶應義塾大学大学院法学研究科前期博士課程

慶應義塾大学大学院法学研究科後期博士課程

よしき︶

所属学会

﹁﹃危険の予見可能性﹄及び﹃情報収集義務﹄概念登場に至る過失犯論史

慶己︵かわはら

専攻領域

﹁レベル

・レベル

自動運転と刑事責任﹂﹃法律学研究﹄第六三号︵二の探究﹂﹃法学政治学論究﹄第一三九号︵二〇二三年︶

主要著作

川原

﹃刑法総論講義﹄︵東京大学出版会︑第七版︑二〇一九︶二一三頁︶︒

な注意義務違反﹂と︑﹁責任要素としての過失﹂としての予見可能性という︑﹁二段階﹂に区分されることがある︵前田雅英

指摘されている︵松原芳博﹃刑法総論﹄︵日本評論社︑第三版︑二〇二二︶二四八頁︶︒
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〇二〇年︶

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