米軍基地問題の基層と表層髙作 正博 著

【本書は関西大学研究成果出版補助金規程による刊行】

はしがき
1 『米軍基地問題の基層と表層』は、これまで平和主義や基地問題に関して公表してきた拙稿を 1 つにまとめたものである。1997 年 4 月に沖縄県の琉球大学に職を得てから 11 年間勤務し、その後、現在の大学に移籍して同
じく 11 年目を迎える節目の年に、これまでの研究を振り返る機会をもつことができ、とても感慨深いものがある。琉球大学在職中は、毎日のように発生する基地被害や、県民の苦しみ、怒り、落胆等の感情に接する中で、米軍基地問題と向き合うことが非常に苦しかった。本書をまとめるには、その苦しさから一度距離を置く時間が必要であったように思う。その意味で、沖縄を離れてからの 10 年余りは、米軍基地問題に対する向き合い方を再確認す
るよい期間であった。
2

本書は、米軍基地問題の「基層」と「表層」を取り扱う。叙述の順序

は、主権や安全保障法制といった「基層」から始まり、米軍基地の固定化から生じる諸問題である「表層」の検討を行うように配置している。第 1 部
は、自衛隊の海外派遣とその拡大路線、また、集団的自衛権の行使を目途とする自衛隊・米軍の一体化路線を検討し、その傾向を確定させるものとしての改憲論（「解釈改憲」としての「安保法制」を含む。）を取り扱う。改憲に絡んで生じる主権をめぐる議論は、序論で検討している。第 2 部は、沖縄米軍基地に関する法制度として日米地位協定や関連する国内法を取り上げ、それをめぐる問題点を検討するものである 1。第 3 部では、沖縄米軍基地に抗い続ける市民について、歴史、民主主義、市民的自由の観点から検討を行っている 2。基地問題の存在が、民主主義や法治主義といった憲法原理にどのような影響を与えるのかという点は、終章で考察している。
１

本書所収の諸論稿で取り上げた先行業績に加え、明田川融『日米地位協定──その歴史と現在』（みすず書房、2017）、前泊博盛編『本当は憲法より大切な「日米地位協定入門」』（創元社、2013）等参照。

２

民衆史の視点から沖縄基地問題に迫るものとして、森宣雄『沖縄戦後民衆史』（岩波現代全書、2016）参照。
i3

2019 年 2 月 1 日現在、米軍基地をめぐる沖縄県と国との対立は、重大な局面を迎えている。名護市辺野古の埋立をめぐり、元沖縄県知事の仲井眞弘多が行った埋立承認について、前沖縄県知事の翁長雄志が埋立承認の取消処分を行ってから（2015 年 10 月 13 日）、司法の場で基地建設の是非を問う構図となっている 3。国交大臣が沖縄県知事を被告として提起した不作為の違法確認請求訴訟（地方自治法第 251 条の 7 第 1 項）で、最高裁は、沖縄県知事が「本件指示に係る措置として本件埋立承認取消しを取り消す義務を負う」こと、また、「本件指示に係る措置として本件埋立承認取消しを取り消さないことは違法である」ことを認め、国交大臣の請求を認容した 4。また、
現在、国は、埋立工事に必要な岩礁破砕許可を得ることなく工事を続行しているところ、沖縄県が国を被告として、主位的に岩礁破砕行為の差止、予備
的に不作為義務の存在確認を求める訴えを提起した。これに対し、那覇地方
裁判所は、本件訴えが「法律上の争訟」に該当せず不適法と判断した（那辺野古埋立をめぐる国と沖縄県との対立・争訟について全体的に検討を加えるものとして、白藤博行「沖縄の自治への闘争から考える立憲地方自治」法学館憲法研究所編『日本国憲法の核心──改憲ではなく、憲法を活かすために』（日本評論社、2017）75 頁以下、岡田正則・白藤博行・人見剛・本多滝夫「座談会・辺野古
訴訟と行政法上の論点」『法学セミナー』751 号（2017）18 頁以下、紙野健二・本多滝夫編『辺野古訴訟と法治主義──行政法学からの検証』（日本評論社、2016）
等参照。
４
最高裁平成 28 年 12 月 20 日判決・民集 70 巻 9 号 2281 頁。本判決については、
稲葉一将「判例批評」『民商法雑誌』153 巻 5 号（2017）751 頁、稲葉馨「是正の指示を受けた知事が公有水面埋立承認処分取消を取り消さないことの違法確認請求」ジュリ臨増『平成 29 年度重要判例解説』（2018）53 頁以下、衣斐瑞穂「最高裁時の判例」『ジュリスト』1506 号（2017）87 頁、同「最高裁判所判例解説」『法曹時報』69 巻 8 号 351 頁、岡田正則「行政判例研究」『自治研究』94 巻 2 号（2018）136 頁以下、同「『政治的司法』と地方自治の危機──辺野古訴訟最高裁
判決を読み解く」『世界』891 号（2017）93 頁、杉原丈史「国土交通大臣の是正の指示に対する県の不作為が違法であると認められた事例」法セミ増刊『新・判例解説 Watch』21 号（2017）55 頁以下、武田真一郎「判例研究」『成蹊法学』86 号（2017）177 頁、野口貴公美「判例セレクト Monthly」『法学教室』439 号（2017）123 頁、山下竜一「最新判例演習室」『法学セミナー』748 号（2017）117 頁等参
照。
３

ii

覇地裁平成 30 年 3 月 13 日判決）5。沖縄県による埋立承認の「撤回」6（2018年 8 月 31 日）、翁長氏急逝に伴う県知事選挙での玉城デニー氏当選（9 月 30日）、日本政府による承認撤回の執行停止（10 月 30 日）と、情勢が動く中
で今後の動向が注目されるが、これらの諸問題については、本書において検討することができなかった。他日を期すこととしたい。
4

本書の刊行に際し、研究生活を始めた頃にお世話になった上智大学大学院法学研究科の先生方、就職したばかりの未熟な私を導いて下さった琉球
大学法文学部及び法務研究科の先生方、本書を刊行する機会を与えて下さった関西大学法学部の先生方に、心から感謝の念を伝えたい。特に、大学院の頃から現在までご指導下さり、温かく見守って下さっている栗城壽夫先生（上智大学・大阪市立大学名誉教授）には、学問に対する誠実さと謙虚さとを学ばせていただいた。いつも遅くまで研究室で研究をされている栗城先生の背中を見ながら、指導教授のあるべき指導方針は「君臨すれども指導せず」なのか、「指導は優しく評価は厳しく」なのか等をめぐって、先輩や後輩と激論（お酒 ?）を交わした頃が懐かしく思い起こされる。
5

本書を出版するにあたって、2018 年度関西大学研究成果出版補助金の交付を受けた。ここにその旨を記して、謝意を表する次第である。
2019 年 2 月 1 日


書籍や資料、さらには仕事の山に囲まれた研究室にて
著者

沖縄県ホームページ http://www.pref.okinawa.jp/site/chijiko/henoko/latest.html
参照。
６「撤回権限は、都道府県知事の広い自由裁量に委ねられており、本件埋立承認の撤回が公益性を有することは、明白であり、撤回以外に、埋立を回避する手段がな
いことも明らかであるから、沖縄県知事は、その判断をなしうるものである」と指摘する撤回問題法的検討会『意見書──撤回問題に関する意見書』（2015 年 5
５

月 1 日）17 頁。意見書の内容は、自治労連・地方自治問題研究機構のホームペー
ジ http://www.jilg.jp/topics/2015/05/11/917 で入手できる。
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目次
序章

‌主権・自衛権・安全保障‌
──「危機」の概念としての憲法制定権力…………………………… 1
序──「主権」の問題状況………………………………………………… 1
１ 「主権」を取り巻く秩序──「転換のパラダイム」の転換？… …… 2
２ 「主権」の論理の可能性──２つの「リアリズム」との対話… …… 8
結──主権者は覚醒できるか？……………………………………………15

第１部

安全保障の法構造と変容………………………………………………21

第１章

自衛隊による海外派遣の拡大路線……………………………………23

第１節

立憲主義と「周辺事態法」……………………………………………23

１

立憲主義と平和主義……………………………………………………23

２

立憲主義と平和主義の緊張関係………………………………………27

３ 「周辺事態法」の立憲的統制… …………………………………………31
４

立憲主義の展望…………………………………………………………36

第２節 「周辺事態法」と沖縄の米軍基地… …………………………………38
序──はじめに………………………………………………………………38
１

修正周辺事態法の問題点………………………………………………39

２

沖縄にとっての周辺事態法の意味……………………………………47

結──「この国のかたち」の変質…………………………………………53
第２章

自衛隊と米軍との一体化路線…………………………………………55

第１節 「米軍再編」と平和主義… ……………………………………………55
序──はじめに………………………………………………………………55
１

米軍再編から生じる問題点……………………………………………55

２

平和主義に関する理論的課題…………………………………………59

結──おわりに………………………………………………………………64［附論１］民主政治の中の「合意」と「保護」………………………………65iv

第２節 「米軍再編」と「国民保護法」………………………………………68
序──はじめに………………………………………………………………68
１ 「米軍再編」における軍事の論理… ……………………………………70
２ 「国民保護法」における軍事の論理… …………………………………73
結──平和主義の対抗力……………………………………………………78
第３節 「集団的自衛権」の改憲論と問題点… ………………………………80
１

個別的自衛権の解釈……………………………………………………80

２

個別的自衛権の問題……………………………………………………81

３

集団的自衛権の概念……………………………………………………84

４

集団的自衛権の解釈……………………………………………………86

５

集団的自衛権の問題……………………………………………………89

第３章

改憲論と「安保法制」……………………………………………………93

第１節

憲法第９条解釈論の軌跡と到達点…………………………………93

序──憲法改正の環境………………………………………………………93
１

廃墟の中から生まれた思想──第９条の制定と平和主義の原点…94

２

環境に翻弄された平和主義──第９条の運用………………………96

３ 「規範」と「現実」の乖離１──「現実」の第９条解釈… ……… 103
４ 「規範」と「現実」の乖離２──「規範」の第９条解釈… ……… 110
結──混迷の果てに還るべき思想……………………………………… 115
第２節

集団的自衛権と「安保法制」……………………………………… 118

１ 「戦争法制」と民主主義──私たちはどう対抗すべきか… ……… 118
２‌動き出した「安保法制」を考える──「学問」と「政治」の共振������������� 124

第３節

安保法制の違憲性と立法行為の違法性………………………… 136

序──問題の所在………………………………………………………… 136
１

国家賠償法第１条における違法性と損害………………………… 136２

立法行為の違憲性・違法性………………………………………… 151

結──違憲性・違法性判断の出口……………………………………… 168

v

第２部

沖縄米軍基地の法運用……………………………………………… 171

第１章

日米地位協定の立憲的統制………………………………………… 173

序──憲法学からのアプローチ………………………………………… 173
１

基地の提供…………………………………………………………… 176

２

基地の返還…………………………………………………………… 185

３

基地の管理…………………………………………………………… 191

結──憲法学へのフィードバック……………………………………… 195
第２章
第１節

米軍基地の移設と住民・地方公共団体…………………………… 199
米軍基地の移設と住民投票……………………………………… 199

序──問題の所在………………………………………………………… 199１

事件の背景と経緯…………………………………………………… 199２

住民投票の拘束力の有無…………………………………………… 201３

住民投票に反する行為の違法性…………………………………… 209

結──違法性以外の論点………………………………………………… 211
第２節

米軍基地の移設と地方公共団体………………………………… 212

序──問題設定…………………………………………………………… 212
１

日米地位協定と基地返還…………………………………………… 214２

自治体と基地返還…………………………………………………… 222

結──本節のまとめ……………………………………………………… 246
第３章

米軍基地と爆音訴訟の諸論点……………………………………… 249

第１節 「主権免除」による裁判権の限界… ……………………………… 249１

在沖米軍基地をめぐる諸問題……………………………………… 249

２

主権免除の概念と主権の絶対性…………………………………… 251

３

立憲主義と主権免除………………………………………………… 254

４

主権免除の憲法学的意味…………………………………………… 257

５

主権免除と差止訴訟………………………………………………… 260

第２節

米軍司令官に対する民事裁判権──普天間爆音訴訟の論点… 265

序──問題の所在………………………………………………………… 265１vi

本件訴訟の経緯……………………………………………………… 265

２

日米地位協定第 18 条第５項と米軍司令官の被告適格… ………… 268３

民事特別法第１条と米軍司令官の賠償責任……………………… 271

結──被告の出頭拒否の効果…………………………………………… 289［附論２］普天間爆音訴訟 ･ 控訴審判決を読む… ………………………… 290
第３節

第３次嘉手納爆音訴訟第１審判決……………………………… 294

１

事実…………………………………………………………………… 294２‌判旨（那覇地裁沖縄支部平成 29 年２月 23 日判決・判時 2340 号
３頁）；一部認容、一部却下、一部棄却 ���������� 295

３

評釈…………………………………………………………………… 297

第３部

沖縄米軍基地と市民・民主制・自由……………………………… 311

第１章

米軍基地に抗う市民性──沖縄戦の歴史の継承………………… 313

第１節

沖縄戦「集団自決」検定意見をめぐる状況と憲法学………… 313

１

文脈──新自由主義から新保守主義へ…………………………… 313

２

制度──教科書検定の憲法問題…………………………………… 314

３

記憶──「集合的記憶」と国民概念……………………………… 316

第２節

表現・歴史・民主政──教科書検定と沖縄の「民意」………… 319

１

表現の自由と民主政………………………………………………… 319

２

沖縄戦の「歴史」と教科書検定…………………………………… 322

３

沖縄戦「軍命」削除の違憲性と沖縄の「民意」…………………… 326［附論３］沖縄戦「集団自決」裁判… ……………………………………… 329
第２章‌米軍基地に抗う市民の直接行動
──民主主義の「質」と憲法学…………………………………… 331

序──問題の所在………………………………………………………… 331
１

民主主義と議会制の接続と対抗…………………………………… 333

２

議会制民主主義の展開と民主主義の「質」………………………… 337

３

民主主義の「質」の向上とその条件……………………………… 345

結──沖縄の基地問題と民主主義の展望……………………………… 351［附論４］民意へのアプローチ… …………………………………………… 353
vii

第３章

米軍基地に抗う表現の自由論──刑事法の適用とその合憲性… 357

序──問題の所在………………………………………………………… 357
１

表現の自由の規制態様と違憲審査基準…………………………… 359２

本件表現行為に対する規制の合憲性……………………………… 369

結──適用上違憲の判断と法的安定性………………………………… 389［附論５］‌刑事法の適用の合憲性に関する判断方法
――第 1 審判決についてのコメント ���������� 391［附論６］「喪失」の日本、「可能性」の沖縄… …………………………… 397
終章

辺野古が問う平和主義──民主主義と法治主義の「質」を問う… 401
序──日・米・沖縄をめぐる秩序……………………………………… 401
１

民主主義の「質」を問う──移設「先」で生じる諸問題……… 404

２

法治主義の「質」を問う──移設「元」で生じる諸問題……… 414

結──「民意」も「法」も守らない基地運営の実態………………… 423［附論７］自衛隊派遣と「官庁間協力」論批判… ………………………… 426viii

序章 主権・自衛権・安全保障
──「危機」の概念としての憲法制定権力
序──「主権」の問題状況「憲法制定権力」論の「復権」が指摘されるようになって久しい（辻村2002：第 1 章第 3 節）。①旧ソ連・東欧圏での新国家・新憲法の誕生、②憲
法制定の際における「国民」とは何かをめぐる問い（樋口 1997）、③欧州統合の過程で見られた憲法改正（山元 1997、山元 2000、辻村 2003）等の現実
政治に呼応して、議論が盛んに為されている。また、例外状態に関するシュ
ミット再読を通じて、政治と法、生と法、アノミーとノモスの「あいだ」を解明しようとするアガンベン（Agamben 2003）、絶対的権力である憲法制
定権力の「主体」の構造に迫ろうとするネグリ（Negri 1997）等、思想界での議論もその背景に横たわる。本稿は、憲法制定権力による法秩序の「構成」力に着目し、国家の安全保障の領域で現れるその意義や可能性、限界等の検討を試みるものである。
考察に先立ち、憲法制定権力をめぐる「危機」に触れておかなければならない。第 1 は、憲法制定権力自体の危機である。憲法制定権力は、万能であるが故に憲法的規範化に抗う性質を有する。国家秩序をラディカルに構成する力を持つこと、これが憲法制定権力の本質であろう。しかし、一度それが発動され憲法が制定されると、瞬時に時間的・空間的開放性を失う。それを飼い慣らそうとして、法的に統制しようとする議論も主張されよう。このような法的規制化の動きを、ネグリは、憲法制定権力の「危機」として描く（Negri 1997：pp.1-18. 杉村・斉藤訳 1999：19 頁以下）。カール・シュミット
は、憲法制定権力を「法的形式や手続には拘束されない」とするが（Schmitt
1928：p.79. 尾吹訳 1972：100 頁）、ネグリのいうそれも、同様の性質を有するものであろう。
また、第 2 に、憲法制定権力の覚醒による憲法秩序の危機である。万能の権力が現実政治の舞台に登場するようになると、既存の法秩序が破壊される
1

おそれが生じる。こうした状況は、現存秩序の側から見れば、「危機」と捉えることもできよう。シモーヌ・ゴワイヤール－ファーブルは、主権概念が抱えることとなる 2 つのジレンマについて検討する。第 1 は、主権の絶対性と自由主義・個人主義との矛盾からくるジレンマであり、第 2 は、主権の単一・不可分性から導かれる一元論と、公論の多元性に由来する多元論との間のジレンマである。このうち、前者につき、ジョン・ロック、モンテス
キュー、バンジャマン・コンスタン、エデュアール・ラブレー等を援用しながら、市民の自由にとって人民主権の制限が必要であることを指摘している（Goyard-Fabre 1997：p.151 et s.）。
さらに、第 3 に、憲法制定権力の「簒奪」の危機である。憲法制定権力の発動によらなければ変更ないし決定できないはずの政治的決断を、憲法制定
権力を登場させないまま進めようとする状況が日本では見られる。いわゆる「解釈改憲」によって生じる権限の「簒奪」は、憲法制定権力の側から見れ
ば、「危機」と捉えうるであろう。こうして、①万能性・絶対性の危機、②現存秩序の危機、③権限の「簒奪」の危機、三重の危機の狭間で、憲法制定
権力それ自体を問いなおす試みが必要であろう。
そこで、以下では、憲法第 9 条の制定を条件づけたものを探り、改憲論の背景にあるその条件の変化を読み解く（1）。その上で、2 つの「リアリズム」との対話を通じて、上記の第 3 の「危機」から憲法制定権力を救出する
可能性を検討し、同時に、憲法制定権力の条件の再検討を行うことにより第2 の「危機」に備える論理を考察したい（2）。なお、本章では、国家主権の語は、最高・独立性を指す用語として用い、単に主権とする場合は、憲法制
定権力を表すものとする。また、憲法制定権力の語は、特に断りのない場合
は、「統治権」と対置される概念として、「始源的憲法制定権力」と「派生的憲法制定権力」とを含む意味に用いることとする。
1 「主権」を取り巻く秩序──「転換のパラダイム」の転換？
（1）「転換のパラダイム」としての憲法第 9 条
大日本帝国憲法の基本原理を転換させた日本国憲法は、その第 9 条で、戦2

序章

主権・自衛権・安全保障──「危機」の概念としての憲法制定権力

争違法化・侵略戦争の放棄という世界史的潮流を継承すると同時に、武力によらない平和の実現を希求する点でそれと「断絶」（樋口 1994）しながら理念の深化を図った。これをパラダイムの転換と性質決定しうるならば、それを支えた要因は何だったのか。また、それを再び転換させようとする改憲論の主張が幾度となく繰り返されるのは何故なのか。ここでは、憲法第 9 条の成立を実現させた諸条件を整理し、その思考枠組が再考を迫られている状況を描いた後に、憲法第 9 条における「画期性」の揺らぎの原因を探ることとしたい。
まず、憲法第 9 条の制定の意義を主権との関連で整理すれば、戦争・軍事
力・自衛権の問題の位置づけをめぐる、「民主主義」から「立憲主義」への視座転換にあると指摘しうる。民主主義では戦争を抑止できなかった戦前日
本の経験を踏まえ、民主的統制を超えた立憲的統制の問題として、即ち、憲法による国家権力の制限の問題として位置づけたという点である。各国の憲法典を比較すれば、憲法を頂点とする国法秩序に軍事力に対する民主的統制のメカニズムを組み込む例が見られるが、日本の場合、主権者が国家機関に対し軍事力に関する権限を授権しないという決断をしたものと捉えうるのである。
この点、集団的自衛権に関し、それが「固有の権利」である以上、日本も主権国家としてそれを放棄し得ないのではないか、とする議論がある（佐瀬 2001）。この立場は、集団的自衛権を立憲的統制から解放し、国会による民主的統制の議論に位置づけ直そうとするものであり、それを企図して次の政府見解を批判する。①「国際法上、国家は、集団的自衛権……を有している」。②「憲法第 9 条の下において許容されている自衛権の行使は、我が国を防衛するため必要最小限度の範囲にとどまる」。③「集団的自衛権を行使することは、その範囲を超えるものであって、憲法上許されない」（稲葉誠一議員提出質問趣意書に対する 1981 年 5 月 29 日の答弁書（内閣衆質 94 第32 号））。集団的自衛権を「持っているが使えない」とする政府見解の不当性を問う議論はここを基点とする。
しかし、この指摘は当たらない。理由として、第 1 に、国際法上の議論と3

憲法上の議論との異なる次元の結論のみを結びつける点で適切でなく、集団的自衛権は、憲法上「持っていないと言っても結論的には同じ」「ゼロ」だとする見解（1981 年 6 月 3 日の第 94 回国会・衆議院法務委員会における角田禮次郎内閣法制局長官の答弁）への配慮を欠いているという点である。また、第 2 に、対外的には、主権国家として全統治権力を保持するとしても、国家内部での権限のあり方（戦争遂行権の有無・主体・手続等）は、憲法制
定権力と国家機関との間での授権関係で決定されるという点である。軍事力の保有と行使は統治権の一部ではあるが、その内容や配分についての決定権
は憲法制定権力に属する。それ故、国家機関に配分されない権限はいまだ憲
法制定権力者に留保されていると解され、国家全体としてみれば全権力が存在すると考えられる。上記政府見解は、憲法上は、日本の国家機関が集団的自衛権を保有もせず行使もできない旨を示したもので、論理的な難点はない。
（2）日本国憲法による「構成」の条件
もっとも、ここで現れる万能の国家主権及び国内主権（憲法制定権力）という理解は、ネグリの説く憲法制定権力の「危機」論や「国家主権と国民
主権との統一的把握」の議論（長谷川 1970：49 頁以下）には沿うであろう
が、いくつか問題点をも孕んでいる。第 1 に、日米安保体制下の従属国家状
況では、対外的独立性という意味での主権観念は実質上欠損状態にあり、その意味で現実に適合しないという点である。第 2 に、グローバル化の中での主権国家の黄昏や相対化という流れとは適合しないという点である。この両者の批判は、主権観念と現実との不適合を指摘する点で共通のものであるが、その意図するところは異なる。前者は、条約によって欠損した国家主権の回復を意図するものであり、主権自体の限界を主張するものではない。他方、後者からは、主権の限界を積極的に容認する見解が主張され、特に、「地球の時代」に相応しい「人類主権」への展望を示すもの（小林 1991）、「軍事高権」の放棄・制限の意義を強調することの重要性を指摘するもの（山内 1994）、「欧州統合における主権委譲等の議論をふまえて問題にしていく必要」を指摘するもの（辻村 2002：70 頁）等が参考になる。
4

序章

主権・自衛権・安全保障──「危機」の概念としての憲法制定権力

この 2 つの問題点が示唆するのは、条約による主権制限の違憲性の指摘と国家主権自体の限界ないし条件づけという異なる次元での議論の区別である。これらは、近代立憲主義が有する権力の「制限」の側面と「構成」の側面（千葉 2009）にそれぞれ対応するのであり、条約による国家主権の制
限は、条約の締結権・承認権という統治権の合憲性を問う議論として権力の「制限」の課題となるのに対し、国家主権自体の限界・条件づけは、憲法
体制の構築に際しての前提となるもので権力の「構成」の課題である。どちらも重要ではあるが、ここでは、後者の次元に焦点を当てて、日本国憲法の「構成」条件を検討することとしたい。なお、国家主権が国際秩序や国際法規範の影響から逃れられず、その制約の元で憲法制定権力も決定を迫られるとすれば、やはり万能の国家主権・国民主権の貫徹は困難ということになろうが、この点については後に改めて取り上げることとする。
日本国憲法、特に第 9 条を制定する際、憲法制定権力を条件づけたものは何だったのであろうか。第 1 に、それが「敗戦」を受けた決定であり、歴史に規定されているという点である。「憲法制定の存在論は、絶対的な変化に関係する」（Negri 1997：p.133）のであり、「敗戦」という「絶対的な変化」によって特徴を与えられることとなる。具体的には、例えば①日本が受け入れた「ポツダム宣言」「戦犯裁判」である。これこそが戦後の日本を生み出した基点であり、それを否定したのでは現在の存在自体が根拠を失う「出生」の事実と考えられる。また、②連合国総司令部の対日占領政策である。ここには、天皇制の存続やそれを条件とする脱軍事化の要求が含まれていた。さらに、③市民の戦争体験も重要であろう。被害者意識も加害者意識
も、どちらも戦争に対する深い後悔の情を広く浸透させるものであった。
第 2 に、国連の集団安全保障体制のごとき「国際平和団体」を前提とするもので、国際環境に規定されていたという点である。この文脈で 1946 年 6月 28 日の第 90 回帝国議会・衆議院本会議における吉田茂首相の答弁は、象徴的である。「交戰權抛棄に關する草案の條項の期する所は、國際平和團體
の樹立にあるのであります、國際平和團體の樹立に依つて、凡ゆる侵略を目的とする戰爭を防止しようとするのであります」。「正當防衞、國家の防衞權
5

に依る戰爭を認むると云ふことは、偶々戰爭を誘發する有害な考へであるの
みならず、若し平和團體が、國際團體が樹立された場合に於きましては、正當防衞權を認むると云ふことそれ自身が有害であると思ふのであります」。
憲法第 9 条は、国連の世界秩序・集団安全保障によって支えられるものとして構想・提案され、代表者はこの答弁を拍手で歓迎した。
（3）「パラダイムの転換」としての改憲論？
憲法第 9 条の見直しや改憲論が主張される背景には、その歴史規定性ない
し環境規定性への眼差しがある。即ち、第 1 に、憲法第 9 条を生みだした精神や規範意識が年月の経過とともに薄れ歴史観が変容して、憲法制定を支えた敗戦の「物語」を共有しにくくなったことである。また、第 2 に、「国際社会において、名誉ある地位を占めたい」（憲法前文第 2 段）と願い、国際社会を牽引しようとした理念ないし精神が、国際社会の現実（「国際立憲主義」の危機、領土問題・歴史認識問題等をめぐる緊張）によって動揺させられ、それが、軍事力への依存へと回帰する誘惑を抱かせるようになっていることである。
しかし、このような捉え方だけでは、改憲論の背景を明らかにするには十分ではない。何より、改憲論を主張する権力担当者から、「立憲主義」や「個人の尊重」の無知・無理解が公然と語られたり、敗戦の「物語」を自分に都合のよい「物語」に置き換えようとしたりする言動が見られるが、これは、時間の経過や環境の変化だけでは説明できないからである。ここでは、
現在にも大きな影を落としている戦前との連続性、また、自然権・自然法といった近代思想の受容に見られた複雑な行程を指摘したい。
第 1 に、戦前体制との連続性である（石田 2009：第 1 章第 2 節）。まず、①指導層の公職追放が行われたにもかかわらず、多くの政治家・官僚・司法官僚が追放から免れ、追放された指導者もやがては公職への復帰を果たすようになった（人的連続性）。また、②戦前において、日本の「国体」を乱す
共産主義勢力を畏怖した反共主義は、戦後にも存在し続け、共産主義と労働運動を「内なる外敵」「国内における異質分子」として敵視していくこととなった（イデオロギーの連続性）。さらに、③吉田茂は、新憲法制定の牽引
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序章

主権・自衛権・安全保障──「危機」の概念としての憲法制定権力役であると同時に、戦前との連続性を志向し、さらに、占領当局との窓口をも務めていたのであり、「現実主義」路線を歩むこととなる（戦後保守リーダーの役割）。パラダイムの転換が生じたにもかかわらず、こうした様々な要因が戦前体制との連続性を強調する圧力を構成し、ともすれば戦前への回帰をも志向する政治勢力の伸長を許したのである。
第 2 に、思想や理論の受容過程に見られる複雑な行程である。この点で、「近代の道徳秩序」理論の受容や拡散の道程に着目するチャールズ・テイ
ラーの議論が重要な示唆を与える（Taylor 2004）。まず、テイラーは、「道徳秩序」について、「つねに完全な実現にいたる途上にある」もので、めざすべき方向を示し、その完全な実現を要求する秩序であるとする。近代の道
徳秩序は「自然法理論」によって示されたが、その拡張は、①一領域から多領域への拡散という軸、②理論から「社会的想像」への拡散という軸、③我々に対する要求の仕方についての推移という軸で生じてきた。
③の軸は、「解釈学的なもの」（指令を与えるのではなく、現実を理解する
ための鍵・手がかり）から「指令的なもの」（まだ実現されていないとしても、実現されることを要求する秩序）への推移として説明され、道徳秩序の構成要素には、「存在」から「規範」への変化が認められるとする。しかし、「存在」の契機が消滅するわけではなく、個々の規範が実現可能なものであるための文脈もまた指し示される。実現されるべき規範を実現可能なものの領域に留保し、「存在」に引き止めておくもの、それが道徳秩序である（Taylor 2004：ch.1. 上野訳 2011：1 頁以下）。また、②で用いられる「社会的想像」とは、「理論」ではなく、人が自分の社会的な実存について想像する仕方であるとされており、道徳秩序について人々が抱いているイメージに着目する概念である（Taylor 2004：ch.2. 上野訳 2011：31 頁以下）。新しい秩序が「理論」として提示されるだけでは拡張・定着するはずもなく、それが人々の間で受容され拡張・定着していく過程が肝要なのである。
それ故、強調されるべき点は、近代的な道徳秩序理論が規範として提示され、それが人々の「社会的想像」を媒介として変容させながらも浸透していくという点である。その過程は複雑なものであり、「理論」を受けとる主体
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も変化し、変容した「社会的想像」によってさらに「理論」を理解しようとするため、実現過程は一様ではない。こう考えてくると、近代的価値を実現し、さらにそれを深化させようとした日本国憲法の基本原理は、制定後に即座に受容され順調に拡散したわけではなく、前進と後退を繰り返し、混乱や停滞を見せつつも進められていく「未完のプロジェクト」なのである。こうした事情に、戦後の支配層に見られた、戦前体制との連続性の要素が加わって、戦前の価値体系への回帰が主張される素地を作り上げてきたのであろう。このような文脈で憲法制定権力による「決断」を強調することが危険であることは間違いない。しかし、憲法制定権力に委ねるべき重大な決定を、
選挙で民主的正統性を得た（にすぎない）統治権が「簒奪」する事態にどのように対処すべきであろうか。「主権」の論理は「パンドラの箱」にはならないのであろうか。
2 「主権」の論理の可能性── 2 つの「リアリズム」との対話（1）憲法「解釈」による憲法「改正」？──「リアリズム」の解釈理論「八月革命」を経て憲法秩序を「構成」した憲法制定権力は、憲法第 9 条
により、「軍事力によらない平和」ないし「武力なき自衛権」説が描く平和国家を実現しようとした。それ故、第 9 条第 2 項で「保持しない」とされた「戦力」は、「警察力を超える実力」説に基づき理解されてきた（憲法制定当時の政府見解）。しかし、戦後の日本政治は、憲法第 9 条を成文としては維持しながらも「軍事力による平和」へとシフトしてきたのであり、これは、主権によって制限された統治権の限界を、統治権の側が憲法「解釈」によって乗り越える企図であった（それでも、第 9 条が軍事力の統制という課題に機能し続けてきたことは重要である。石川 1997、青井 2009）。ここで問題となりうるのは、憲法典と憲法解釈者との関係であり、憲法解釈者は憲法典によって拘束されないのかという点である。
この点でよく知られているのはミシェル・トロペールの見解であり、彼は、有権解釈による憲法解釈こそが憲法規範の創設であると主張する。その主張は次のように言い表しうる。①基本的な立場は、「リアリズム」の法理
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序章

主権・自衛権・安全保障──「危機」の概念としての憲法制定権力論である。これは、法が理念的に機能するであろうあり方ではなく、現実に機能しているあり方を述べる立場である。②「リアリズムの解釈理論」によれば、法秩序によって解釈権を与えられている機関が述べる有権解釈は、意思行為とされる。それ故、法解釈は、真か偽かということではなく、ただ、
有効かそうでないかということでのみあり得る。③法解釈は自由であり、条文によっては拘束されず、それ故、それ自体規範を創造する作用と考えられる。こうして、有権解釈者は、憲法規範を適用するだけなのではなく、憲
法条文による拘束を受けずに自ら憲法規範の創造者として現れるのである（Troper 1994：ch.19）。
この見解は、即座に様々な反応を引き起こしたが（批判的に検討するもの
として、樋口 1989：170 頁以下、長谷部 1991：第 1 章等）、Sein としての法の分析に限られる「法科学」として捉えれば、その因果説明的方法は注目されるべきものと考えられる。トロペール説は、憲法制定者が法の解釈・適用の権限を裁判所に認めたことの結果として、裁判所が違憲審査（合憲性の統制）権を通じて憲法規範の創設者として機能するということを、法解釈機関＝憲法規範創設者と定式化したものと考えられる。但し、日本に引き写して考える場合、特に、憲法第 9 条に関しては、自衛権の意義や限界、自衛隊・駐留軍の合憲性等について、最高裁判所による明確な有権解釈は示されてはいない。違憲審査制が憲法上の制度として盛り込まれながらも、それを免れる国家行為が存在する場合、有権解釈者による憲法解釈は行われない。一見すると「違憲」と考え得る国家行為が有効であるがごとく存続することとな
るが、トロペールによれば、違憲審査を免れる国家行為の問題についても、それぞれの国家機関が自らの憲法解釈により憲法規範を創造するのである。
いわゆる「解釈改憲」が許容される余地はここにある。国会や内閣による憲法解釈は憲法規範を創造するものであり、憲法解釈の変更も憲法規範の再創造と捉えうる。しかし、それにもかかわらず、ここでは次の 2 点を指摘しなければならない。
第 1 に、トロペール自身も、解釈作用に一定の制約（法システムに帰因す
る「法的制約」）が存することを認めている点である。憲法裁判官の解釈の9

自由を論じる中で、トロペールは、「実践上の必要」（①自らの解釈的決定
が「最大多数の行動に影響を及ぼす」ことを考慮する必要性、それ故、②決定に対して「最大の安定性を与える」必要性）が、「自らの判例および自らの解釈方法に従うよう裁判官を制約する」と指摘している（Troper 2001：
p.96-97. 南野訳 2013：41 頁）。仮に、憲法裁判官が気まぐれな解釈の変更を続けて行うならば、立法者は、判例の安定性という意識を持つことができな
いために、自らの行為の適法性を合理的に推定できなくなってしまう。このような憲法裁判官の解釈の自由に対する「法的制約」の存在は、憲法裁判官
以外の有権解釈者についても同様に見られるであろうし、その解釈によって影響を受ける他の諸機関の中には、憲法制定権力者も含まれると考えてよいだろう。そうであれば、「解釈改憲」は、政治的機関による憲法解釈の安定性という制約を逸脱するものとして位置づけ得ることとなろう（「解釈の解釈」を行う者の存在が「解釈の制約」において果たす重要な役割につき、南野 2007、同 2009）。
「リアリズム」の解釈理論によっても、解釈行為には「法的制約」が認められることの意義は大きい。もっとも、「法的制約」を逸脱した憲法解釈が実際になされた場合、解釈理論ではその事実を追認する効果を生じさせることとなるのではないか。そこで第 2 に、解釈理論のこうした限界を越えて、憲法制定権力の存在論に着目する必要があろう。憲法制定権力による法秩序の「構成」力への視点を取り入れることで、権力の「簒奪」の危機から憲法制定権力を救出しようとする構想である。他方、トロペールの解釈理論から
は存在論の視座を導くことはできない。①制定行為、②条文、③解釈行為、④規範、という一連のプロセスにおいて、トロペールは、②による④の創造を否定し、③による④の創造の意義を指摘した。そのことを受け入れたとしても、①の意義への視点が充分に示されていないように思われる。これは、トロペールの関心が、国法秩序の樹立以降の諸問題（憲法の最高法規性ない
し違憲の下位規範の有効性）へと向けられており、③によって理論的な解明を図るため、②以降の流れの検討に限定していることに起因するのではないだろうか。しかし、憲法制定権力の「構成」力に着目する本稿の見地からす10