132 土地総合研究 2014年秋号

研究ノート

㻌㻌㻌㻌

民法要綱仮案に関するノート（Ⅰ）荒井 俊行㻌（はじめに）

であろうことを含め、ここで明確にお断りしておこのノート作成の一つの目的は、「民法（債権関

かなければならない。以下、小見出しのタイトル係）の改正に関する要綱仮案」（．． 法制審

番号（全部で  のテーマがある）は仮案のタイト

議会民法部会決定）（以下、「仮案」という。
）が 

ル番号に合わせて表示している。ここに記載され月  日に公表されたことを受けて、これが不動産ていない残余の重要テーマについては、今後の聴取引にいかなる影響等を与えるのかを今後検討し講結果をもとに、次回、ノート（Ⅱ）として整理ていく前段階の作業として、ベースになる仮案のしたいと考えている。

規定が、主として「民法（債権関係）の改正に関する中間試案」（平成 ．． 法制審議会民法部

（第 公序良俗（民法  条関係））

会決定）
（以下、
「中間試案」という。
）以降、どの現行民法  条の
「公の秩序又は善良の風俗に反ように変更されているのかを少しでも明らかにしする事項を目的とする法律行為は、無効とする」ておこうというものである。当研究所は、現在、との規定について、中間試案では「…に反する事

民法改正に係る勉強会の事務局を務めているため、項を目的とする」の部分が削除されるとともに、個人的に、仮案について多少なりとも理解を深め

判例に準拠した暴利行為の定式化が目指されたが、ておきたいという気持ちもあり、また、これを疎書きぶりを巡る意見が対立し、暴利行為の明文化

かにすると、次のステップでの検討が十分できなは見送られた。

い可能性があり、その悪影響を避けるため、下記

中間試案における暴利行為規定の定式化案はの講演会、説明会の記録を基に、とりあえずの備「相手方の窮状、経験の不足、知識の不足その他

忘的なメモを作成したものである。もとより、民の相手方が法律行為をするかどうかを合理的に判法への理解がきわめて浅く、基礎的な素養を欠く

断できない事情があることを利用して、著しく過筆者が、これまでの審議経緯を十分にフォローし大な利益を得、又は相手方に著しく過大な不利益ないまま、十分な確信を持てないこのようなノーを与える法律行為は、無効とするものとする」と

トを取材記事のような感覚で纏めること自体、向したが、中間試案の（注）にあるように、「相手方

こう見ずの行為であるとの批判を免れず、また、の窮状、軽率又は無経験に乗じて著しく過当な利

たまたま出席した講演会の内容を二番煎じ的に紹益を獲得する行為」というような古典的な判例理介することになることの問題点は、聞き逃し・聞論（大判昭 ．．）を踏まえた記述を支持する

き違いや法律的に不適切な言い振りが少なくない意見がある一方、現在の下級審判決においては、

土地総合研究 2014年秋号 133（参考表）本ノート（,）の作成に当たり聴講した講演等一覧
日時㻌

主催者㻌

㻞㻢㻚㻥㻚㻥㻌

商事法務研究会㻌㻞㻢㻚㻥㻚㻞㻜㻌

明治大寄付講座㻌㻞㻢㻚㻥㻚㻞㻣㻌

明治大寄付講座㻌㻞㻢㻚㻝㻜㻚㻠㻌

明治大寄付講座㻌㻞㻢㻚㻝㻜㻚㻝㻤㻌

明治大寄付講座㻌㻞㻢㻚㻝㻜㻚㻞㻜㻌㻞㻢㻚㻝㻜㻚㻞㻞㻌（公財）日本住宅
総合センター㻌
みずほ総合研究
所（株）㻌

演題㻌

講師㻌

「民法（債権法）の改正に関する要綱仮案について」㻌

・道垣内弘人教授（東京大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」（総括と今後の展望）㻌

・中田裕康教授（東京大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」（代理）㻌

・伊藤進名誉教授（明治大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」（法律行為総則）㻌

・鹿野菜穂子教授（慶応義塾大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」（消滅時効）㻌

・三林宏教授（明治大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」（債権者代位・詐害行為取消権）㻌

・工藤祐巌教授（明治大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」㻔保証㻕㻌・椿久美子教授（明治大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」（契約解除と危険負担）㻌

・松尾弘教授（慶應義塾大学）㻌

・「民法（債権法）改正の動向」（債権の目的と履行請求）㻌

・中村肇教授（明治大学）㻌

「民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案について」㻌

・山野目章夫教授（早稲田大学）㻌

「民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案の要点解説㻌

・高須順一教授（法政大学・弁護士）㻌


これより緩やかな暴利行為の判断が広くなされて意思能力についての明文の規定はなかったが、民いるとして、最近の裁判例を取り込む規定が望ま法の私的自治の原則から、意思能力のない者の行しいという反対意見があり、加えて暴利行為の明為は無効とされ、このことは大判明 ．． な文規定化による濫訴の弊を危惧する経済界等の意

どの判例でも確認されている。

向をも踏まえ、明文化が見送られた。

現行民法には、わかりきったことは明文化しな

ただ、冒頭に述べたとおり、従来からいわゆるいという考え方があり、こうした考え方に立って、公序良俗については、法律行為の目的のみならず、

現在の民法には意思能力に関する規定は置かれてその過程、内容その他の諸事情を考慮すべきこといない。しかし、国民にわかりやすい民法を目指

が判例理論として確立しており、現行民法は「公すという観点に立ち、中間試案では意思能力の定の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする

義及び効果を規定する方針だったが、仮案では意

法律事項は、無効とする」としていて、目的だけ

思能力の定義規定は断念され、意思表示の無効のを考慮事項とする規定では狭すぎることについて

基準時を意思表示時とする規定のみが残された。

の異論は存在しなかった。そこで中間試案、仮案

中間試案では意思能力について「法律行為の時に、ではこの解釈を確認し、「公の秩序又は善良の風俗法律行為をすることの意味を理解する能力」と規に反する法律行為は、無効とする」とされた。

定したが、中間試案の（注）にあるように、意思（第 意思能力）

能力を事理弁識能力ととらえる考え方、日常生活に関することは別異に考えるべきだとの考え方な意思能力とは、自己の行為の効果を弁識するにど学説を巡る争いがあり、仮案では、具体的な書

足るだけの精神能力を言うとされている。すなわ

きぶりについての意見が対立したため、定義規定

ち、自分の行為により自分の権利義務にどのようは撤回され、「法律行為の当事者が意思表示をしたな変動が生ずるのかが理解できる程度の能力であ時に意思能力を有しないときは、
その法律行為は、り、法律行為により異なるが、およそ、， 歳か無効とする。
」との規定のみが新設されることになら  歳の子供の精神能力が判断の基準とされる。

った。本条文が新設されれば、裁判規範の根拠条

意思無能力とは、例えば、幼年、高度の精神病、文として大きな意味を持つことになる。

あるいは泥酔により自分の行為による権利義務の

変動の結果を理解できない場合を言う。これまで

134 土地総合研究 2014年秋号（第 意思表示）

かつ、通常人であってもその意思表示をしなかっ意思表示とは、表意者が希望すること、望むこたであろうと認められるときは、表意者は、そのとを発言することであり、法律的に表現すれば、意思表示を取り消すことができるものとする」と「一定の法律効果に向けられた意思の外部への表した。
また、動機の錯誤の明文化を図るとともに、明」である。大きく、内心的効果意思、表示意思、惹起された動機の錯誤（いわゆる不実表示）につ表示行為からなるとされるが、内心の効果意思といても規律することとし、具体的には、「目的物の表示行為から推測される表示上の効果意思とが異性質、状態その他の意思表示の前提となる事項になる「意思の欠缺」（意思無能力、心裡留保、虚偽錯誤があり、かつ、次のいずれかに該当する場合

表示、錯誤）と内心の効果意思と表示行為から推において、当該錯誤がなければ表意者はその意思測される表示上の効果意思に差異はないが、何ら表示をせず、かつ、通常人であってもその意思表かの事情で当該意思の形成過程に欠陥がある「瑕

示をしなかったであろうと認められるときは、表疵ある意思表示」（詐欺、強迫）とが問題となる。


意者は、その意思表示を取り消すことができるも 心裡留保（民法  条関係）

のとする。
ア 意思表示の前提となる当該事項に関する表

心裡留保の定義と効果について、現行民法、中意者の認識が法律行為の内容になっているとき。

間試案、仮案とも書きぶりに大きな差異はない。

イ 表意者の錯誤が、相手方が事実と異なるこ

ただ、中間試案、仮案では、善意の第三者を保護とを表示したために生じたものであるとき。
」する規定が新設されている。心裡留保は原則有効と規定した。更に錯誤全体を無効事由ではなく取であるが、例外的に、相手方がその意思表示が表消事由へと法律構成を変更し、善意無過失の第三

意者の真意でないことを知り、又は知ることがで者の保護規定が新設されることとされた。

きたときは（すなわち悪意又は有過失のとき）は無効となる。

仮案では、「意思表示は、次のいずれかの錯誤に基づくものであって、その錯誤が法律行為の目的

そして、心裡留保において相手方が悪意又は有及び取引上の社会通念に照らして重要なものであ

過失のために意思表示が無効とされる場合は、

るときは、取り消すことができる」とし、錯誤が条  項の通謀虚偽表示の規定の場合と要件事実が重要かどうかという規範的評価を行いやすい規定

ほとんど同じであると考えられることから、自らとするとともに、その重要性の考慮要素に法律行

虚偽の外観を作出している本人よりも、第三者の為の目的及び取引上の社会通念を掲げた。また、要保護性が強く、 条  項の類推の基礎があると「表示の錯誤」に対応する錯誤を「意思表示に対する判例理論を踏まえ、無過失を要件としない善

応する意思を欠くもの」、「動機の錯誤」に対応す

意の第三者を保護する規定の新設が提案されている錯誤を「表意者が法律行為の基礎とした事情にる。

ついてのその認識が真実に反するもの」と定め、



さらに「動機の錯誤」については「当該事情が法 錯誤（民法  条関係）

律行為の基礎とされていることが表示されていた（概要）

ときに限り」その取消しができるものとした。こ

錯誤は、従来から現行条文の解釈上の対立が大こで「表示されていた」とは、積極的な表示がな

変大きいもののひとつであった。中間試案では、

くとも黙示的な表示が認定される場合があること

法律行為の要素を主観的因果関係と客観的重要性が従来の判例実務から含意されており、この意味とに分けて書き下し、「意思表示に錯誤があった場

で、「表示」
を厳格にとらえてはならない。
一方で、合において、表意者がその真意と異なることを知

つぶやく程度では表示の内容にはならず、契約のっていたとすれば表意者はその意思表示をせず、内容であることが明確である必要がある。また、

土地総合研究 2014年秋号 135

惹起された動機の錯誤については、長い議論の経（錯誤取消しと第三者保護）

緯があったが、濫訴の弊の指摘や消費者保護法 

錯誤による取消しによる第三者の保護規定につ条に規定のある媒介型の事業者概念を民法に持ちいては、自ら勘違いをした場合である錯誤の場合込むことへの危惧論等があり、意見の対立が解消

よりも、他人に騙された詐欺の場合の方が表意者するには至らなかったことから、当該規律につい保護の要請が強く、その詐欺の場合ですら、そのての規定は撤回された。錯誤に係る裁判例は多く取消前に利害関係に入った転得者である第三者があり、それらを無視することはできない。いずれ保護される余地があるのであるから、表意者保護にしても、動機の錯誤については、
今回の仮案は、の必要性が弱い錯誤取消の場合には、なおさら転

とりあえず、「表示されていた」という文言で暫定得者である第三者保護を認めるべき要請が強いと的に収束させている側面があり、これまでの判例

して、 条  項と同様の第三者保護規定を設ける理論の持つ意味は引き続き大きいとともに、また、べき基礎があるとされた。その際、第三者に善意

今後の解釈にゆだねられる部分が大きい。

の他に無過失を要するかどうかについては、いず

なお、表意者に重大な過失による錯誤がある場

れも表見法理（①権利の存在の外観、②外観作出

合は、相手方がその錯誤があることを知り、又はに対する本人の帰責性、③第三者の信頼の三つを知らなかったことについて重大な過失があるとき、要件とする）を採用したものとみるのが妥当であまたは、相手方が表意者と同一の錯誤に陥っていり、
現行法  条  項は善意の第三者のみを保護すたとき（共通錯誤）を除き、意思表示の取り消しるように規定しているが、判例では表見法理の表ができないことについては、従来の判例理論の明れである本条の適用については過失（客観的注意文化であり、中間試案、仮案ともその考え方は変義務違反）の有無を検討して判断している事例がわらない。

多いことから、中間試案及び仮案は、この  条の
（錯誤による取消しについて）
錯誤による取消については、前述のとおり、錯誤が重要なものであることという規範的評価を示場面でも、仮案の  条  項と同様に、善意の他に無過失を第三者保護の要件とすることとされた。
 詐欺（民法  条関係）

すとともに、重要性の判断の考慮要素に「法律行中間試案では、詐欺取消の要件に、媒介者の詐為の目的及び取引上の社会通念」
を掲げた。
なお、

欺を新設するとともに、第三者の詐欺の場合の取錯誤による意思表示を無効とする現行民法  条

消要件に、相手方がその事実を知っていたときにの趣旨は、 条違反などの場合とは異なり、表意追加して、「又は知ることができたとき」を加え、者の保護であり、意思の欠缺という意味では無効

また、第三者保護要件としては、錯誤のところで原因であるが、判例も多くが、錯誤は取消的な無述べたとおり、表見法理に基づき、善意のほかに効原因と見ており、最判昭 ．． も錯誤無効

無過失要件を追加した（なお、強迫についての第は、相手方や第三者は表意者の意思に反して無効三者の保護規定がないことは現行民法どおりであを主張できないとしている。このように、錯誤無る）。仮案では、第三者の詐欺の場合の取消の要件

効の現行規定の趣旨を錯誤者自身の保護に尽きる及び第三者保護要件は踏襲されたものの、媒介者と解し、無効主張者を表意者に限定すると、錯誤の詐欺規定は脱落した。これは、消費者契約法 による無効はその人の主張を待って無効にすれば条における媒介受託者の行為を媒介委託者の責任

よいことになるので、取消事由に近くなる（これとする考え方について、消費者契約法との関係がを学説では「取消的無効」、
あるいは「片面的無効」

整理できていないこと、責任を負うべき者が広がと呼ぶ）ことから、今回の中間試案及び仮案ではりすぎるなどの反対論があり条文化が断念された

錯誤の効果が取消しとされた。

ためである。しかし、規定が削られるからと言っ136 土地総合研究 2014年秋号て、この問題がなくなるわけではないことに留意

条  項の適用場面と見ることになる）。
仮案でもこすべきである。

の考え方が踏襲された。



更に、中間試案及び仮案では、本人の明確な指 意思表示の効力発生時期（民法  条関係）

図が代理人に対してなされていない場合にも（現現行民法には「隔地者」でない者同士の意思表

行法  条  項では「特定の法律行為をすること

示についての定めがないが、隔地者でなくとも意を委託された場合において、代理人が本人の指図

思表示は相手方に到達した時から効力を生ずるこに従ってその行為をしたときは」と規定）本人へとから、中間試案では隔地者以外の場合にも、意の効果帰属を拡張する規定を整備した。具体的に思表示の効力発生時期を到達時とする規定を拡張

は、仮案（ 条  項）は、
「特定の法律行為をすするとともに、到達擬制の規定を新設し、また、ることを委託された代理人がその行為をしたとき

表意者の意思能力の喪失に伴う規定も創設した。

は、本人は、自ら知っていた事情について代理人

仮案では、意思表示の効力発生時について、中間が知らなかったことを主張することができない。

試案の「正当な理由がないのに到達に必要な行為

本人が過失によって知らなかった事情についてもをしなかったため」から、了知可能な状態になら同様とする」と規定した。この規定は本人が代理ないように妨害したケースなども含むように、「正

人を隠れ蓑として利用することを防止しようとす

当な理由なく意思表示の通知が到達することを妨る現行民法  条  項を基本的に維持するものでげたとき」に表現を変更して「その通知が通常到あるが、現行法は「本人の指図」＋「特定の法律達すべきであった時に到達したものとみなす」こ

行為の委託」を要件としているのに対し、現行民ととされた。

法の要件は限定されすぎているとの批判が強く、

これまでの判例法理が「本人の指図」を要件とし

 意思表示の受領能力（民法  条の  関係）ない代わりに、「本人が代理人の行動をコントロー

中間試案で意思能力の欠如、回復の規定を追加ルすること」を解釈の要件として定立した（大判した。仮案でも踏襲された。
（第 代理）
以下  項目があるが多くの項目が、従来の判例理論の明文化であり、画期的な内容はない。


明治 ．．）ことから、中間試案では「本人の指図に従って」の文言を削除し、「本人が知っていた事情について本人がこれを代理人に告げることが相当であった場合」か「本人が過失によって知らなかった事情について、本人がこれを知って任意代理人に告げることが相当であった場合」を 代理行為の瑕疵－原則と例外（民法  条関要件にすることを提案していたが、仮案では前段係）

は中間試案を踏襲したものの、後段の後半部分「本

代理行為の要件及び効果に関連して、中間試案

人がこれを代理人に告げることが相当であった場

では、本人僭称の場合も、本人に直接法律効果が合」が削除されている。この部分の「本人のコン生ずる旨を規定していたが、仮案では慎重論が多トロール（の可能性）」については個別の認定を通く、撤回された。また、代理人の詐欺による相手じた解釈にゆだねられることになる。

方の意思表示の場合、現行の  条  項を根拠に、相手方は代理人の行為を基準に取り消すことがで 代理人の行為能力（民法  条関係）

き、本人への効果帰属はないとする従来の判例（大

中間試案は、代理人が制限行為能力者である場判明治 ．．）については批判があったため、合には行為能力の制限を理由に取消しができない

当該事例が中間試案の  条  項には含まれない旨の規定を追加したが、仮案もこれを踏襲した（なことが明文上明確にされた（本事例は、今後は お、仮案で、被保佐人が制限行為能力者の法定土地総合研究 2014年秋号 137

代理人となる場合の例外が提案された）。

した行為については、この限りではない。
」を追加した。仮案もこれを踏襲した。

 復代理人を選任した任意代理人の責任（民法 条関係）


 代理権の濫用

中間試案は現行  条  項及び  項「代理人は、

中間試案は代理権の権利濫用も有効であること

前条の規定により復代理人を選任したときは、そを原則とし、相手方の悪意か重過失の場合に効果の選任及び監督について、本人に対して責任を負帰属を否定できるとして「代理人が自己又は他人う。
」を削除することを提案した。仮案でも踏襲さの利益を図る目的で代理権の範囲内の行為をしたれた。復代理人を選任した任意代理人の本人に対場合において、相手方が当該目的を知り、又は重する責任の問題は、内部関係の問題であり、

大な過失によって知らなかったときは、本人は、条により一律に軽減することは適当ではないこと

相手方に対し、当該行為の効力を本人に対し生じから、これを削除し、任意代理人が復代理人を選させない旨の意思表示をすることができる」を提任した場合の責任は、任意代理人が履行補助者を案した。しかし、仮案は「代理人が自己または第選任した場合の債務不履行責任一般の原則に従い三者の利益を図る目的で代理権の範囲内の行為を判断されるべきであるとされた。

した場合において、相手方が当該目的を知り、又は知ることができたときは、当該行為は、代理権

 自己契約及び双方代理等（民法  条関係）
中間試案では利益相反型の場合の規定を追加し、を有しない者がした行為とみなす」として、代理権の権利濫用に対しては、 条但書を類推適用す

仮案もこれを踏襲した。現行の  条は、代理権る判例に準拠した考え方に変更した。 条但書のの範囲内でも、代理人のできない行為が規定され類推適用説によったと考えられる理由は「代理人ている。ひとつは自己契約であり、特定の法律行が自己または第三者の利益を図る」目的という表為について、当事者の一方が相手方の代理人にな現が、代理権の濫用について  条但書の類推適用ることである。もう一つが、特定の法律行為につを認めた最判昭和 ．． 判決と同じであるこ

いて、一人の者が当事者双方の代理人になることとや「相手方が当該目的を知り又は知ることがでである。これらは代理人と本人との利害関係が対きたとき」が  条但書と同じ書きぶりであること立するので無権代理行為になる（無効な行為となによる。

るわけではない）。中間試案では、形式的には 

参考として、代理権の濫用に  条但書の類推適条に該当しなくとも、実質的にこの趣旨に抵触す用を認めた最判昭和 ．． の判決の概要は以るときは、その代理行為は無権代理行為となると下のようなものである。代理人 % がその権限を濫



（）本文
いう判例 を受けて、 条（）では「

用して背任的な行為をし（土地売買の代理権を与に定めるもののほか、代理人と本人との利益が相えられていた代理人 % が、代金を着服する目的で反する行為については、代理権を有しない者がし土地を譲渡した場合）、
かつ相手方 & が濫用の意図た行為とみなす。ただし、本人があらかじめ許諾を知っていた場合、相手方 & は本人 $ への効果帰属を主張できるのかどうか。この効果帰属を認め


最判昭 ．．．借家人が家屋の賃貸借契約を結ぶ際に、家主との間で紛争を生じた場合には家主に借家人の代理人を選任する権限をあらかじめ委任する旨の契約を結んでいた事実（代理人欄の空欄になった白紙委任状を交付していた）において、 条の趣旨を適用してこのような委任を無効とした。

れば、本人 $ は、代金を受け取れないにもかかわらず、土地の所有権を失うことになるので問題となった。判例は「民法  条但書を類推適用し、相手方が代理人の濫用の事実を知り（悪意）、又は知ることができた場合（善意・有過失）に限り、本人は代理行為の無効を主張しえる」とした。

138 土地総合研究 2014年秋号

若干の補足をすると、まず、代理人の行為によ称する者が現実に代理権を有するか否かの判断は、

り利益を受ける本人は代理人の背信行為の負担を多くの場合困難であるので、取引の安全の見地か負うのが原則である。一方、相手方が濫用の意図

ら相手方を保護することが必要となる。

につき悪意であった場合には相手方の保護の必要

そもそも、取引の安全を図り、代理制度の安全もない。
両者の利害をどう調整するかについては、を維持しようとする表見代理制度の趣旨からすれ

確かに、法律行為の帰属効果の点に着目すると、

ば、民法  条、 条、 条は相互に有機的に代理人の表示行為と内心の効果意思はいずれも $関連しあうものとして統一的に理解されるべきでへの帰属を目指しており、食い違いはない。しかある。なぜなら、これらの規定はすべて表見法理

し、経済的効果の帰属に着目すれば、代理人 % はの表れであり、民法は重畳的な適用をもともと予表示行為上は $ への帰属を言いながら、内心の効定していたと考えるのが相当だからである。そこ

果意思は自分 % への効果帰属を意図しており、こで、代理行為の相手方にとって自称代理人の行為

こに心裡留保に似た事態があると言える。すなわにつき、善意・無過失で、権限ありと信ずるべき

ち、代理人 % の内心の効果意思としては、自分が相当の理由があるときは、 条と  条の重畳利益を得る意思である一方、表示行為としては、適用を認めるべきである。このような考え方を示

利益を本人 $ に帰属させることしていて、ここにしているのが最判昭 ．．（事例は複雑なの

代理人 % の効果意思と表示行為との間に食い違いでここでは省略）である。今回の中間試案及び仮があるのである。このことを相手方が認識してい案における明文化はこの判例の明文化と見ること

るならば、 条但書きを類推適用する素地があるができる。

ことになり、$－& 間の法律行為は無効であり、本

人 $ は % の代理行為の無効を主張できるというの 代理権消滅後の表見代理（民法  条関係）

である。今回の仮案は上記判例の明文化と見るこ

中間試案では  条の代理権消滅後の表見代理とができる。
に  条との重畳適用が可能である旨の条文化を提案した。仮案もこれを踏襲した。理由は上記 ．

 代理権授与の表示による表見代理（民法 

代理権授与の表示における表見代理の場合と同様

条関係）

である。

中間試案では  条の代理権授与表示による表$ は & から借金をする際に % を代理人として実見代理について  条との重畳適用が可能である印を交付し、% は依頼通りに & から融資を受けて旨の条文を提案した。
仮案もこれを踏襲している。

目的を達成し、ここで % の代理権は消滅した。と真実には何ら代理権授与行為がないのに、ある事

ころが、その後 % は、$ の実印を利用し、$ の代理

項につき、本人が相手方に代理権を授与した旨の人として $ を自己の債務の保証人とする旨の契約表示がなされたところ、その表示による範囲を逸を締結した。判例は、代理権消滅後、従前の代理脱した事項について無権代理行為がなされた場合、人が代理人と称して従前の代理権に属しない行為

表見代理が成立するのか。 条は「その代理権をした場合も、 条・ 条が重畳適用されるとの範囲内において」責任を負うと規定し、条文上した。

は、表示された権限を越えた事項の場合を予定しこのことを示しているのが大連判昭 ．．

ていない。また  条が適用されるためには、基である。$ は、; 銀行からの借り入れにつき < から

本権限の存在が必要であるが、この事例の場合そ預かっていた実印を利用し、< を連帯保証人としれがない。そこで、この場合に  条と  条をた。$ は、かつて、当時未成年であった < の実印

重畳的に適用して表見代理を認めてよいのかが問を預かり、
約  年にわたって < のために無数の代題となるが、代理権の相手方にとって、代理人と理行為を行ってきたという事情があった。$ の支

土地総合研究 2014年秋号 139

払いがないので、連帯保証契約に基づいて ; が <するのが通常の価値判断であるとの観点、およびに請求した事案について、判旨は、代理権消滅後、

 条の無権代理人の無過失責任を維持すべきと従前の代理人が代理人と称して従前の代理権の範の判例の趣旨を踏まえ、仮案では（ウ）は免責事

囲に属しない行為をした場合にも、 条・由としては取り上げないこととされた。次に、中条が重畳適用されるとした。

間試案の（イ）他人の代理人として契約した者が 無権代理人の責任

代理権を有しないことを相手方が過失によって知らなかったとき（ただし、他人の代理人として契中間試案は無権代理人の責任に関する規定の詳約した者が自己に代理権がないことを知っていた細化と過失責任化を目指したが。仮案では過失責

ときは、この限りでない）、すなわち無権代理人善任化が撤回された。具体的には、現行民法 

意、相手方善意有過失のときは、 項を適用しな

条の無権代理人の責任とは、無権代理人が本人のい（逆に言うと、無権代理人悪意、相手方有過失

追認が得られない場合に、無権代理人は相手方にの場合、無権代理人は責任を負う）という考え方

対し、自己固有の責任を負わなければならないとは、仮案でも踏襲されている。

いう無過失責任の規定であるとされ、その要件は、

①無権代理行為であること、②本人の追認がない（第 無効及び取消し）

こと、③無権代理人と相手方との間の行為を相手

 法律行為が無効である場合又は取り消された方が取り消していないこと、④相手方が代理権の場合の効果

ないことを知り、又は、過失により知らなかった

中間試案は解除の場合と類似する詳細な規定を場合ではないこと（つまり相手方が代理権がない

置こうとしたが、仮案は簡略化して、無効な行為ことについて善意・無過失であること）、⑤無権代に基づく債務の履行として給付を受けた者に対す理人が行為能力を有することである。

る原状回復義務と無償行為の場合の返還の現存利 条は法律の認めた法定無過失責任の規定で益への縮減のみの規定を残した。価格償還義務・あり、しかも  項の相手方の過失は重大な過失に果実等の詳細な規定も脱落した。現行民法は、無限定されるものではなく、通常の過失を含むとさ

れている。現行  条  項の規定が適用されないのは、現行民法  条  項が定める上記④又は⑤が満たされない場合であるが、中間試案ではさらにこれに次の（イ）と（ウ）を加えた。
（イ）は「他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が過失によって知らなかった場合。
ただし他人の代理人として契約をした者が自己に代理権がないことを自ら知っていたときを除くものとする」、（ウ）は「他人の代理人として契約をした者が自己に代理権がないことを知らなかった
場合。ただし、重大な過失により知らなかった場
合を除くものとする」とした。
まず（ウ）について、中間試案は、無権代理人
が善意（重過失である場合を除く）ならば、免責としたが、代理制度の信用を維持する観点や無権代理人と相手方の立場を比較すれば相手方を保護最判昭 ．． は、$ 工務店が ; 信用組合から貸し付けを受けるに当たり、% の名で連帯保証がなされたが、それは % の妻 < が無権代理したものであった。% は以前
から不動産管理運用等を < が代理して行うに任せていた。かかる事情の下で、; が < に対して  条の責任を追及し、保証債務の履行を求めたものである。判旨は、民法は重過失を要件とするときはその旨を明記しているから、単に過失と規定している場合には、その明文に反してこれを重大な過失と解釈することは、そのように解釈すべき特段の合理的理由がある場合を除き許されない。そして同法  条による無権代理人の責任は、相手方保護と取引の安全ならびに代理制度の信用維持のために、法律が特別に認めた無過失責任であり、同条  項は、同条  項が無権代理人の無過失責任という重い責任を負わせたところから、相手方において代理権のないことを知っていたとき若しくはこれを知らなかったことにつき過失があるときは、同条の保護に値しないものとして、無権代理人の免責を認めたものと解されるのであって、その趣旨に徴すると、右の過失は重大な過失に限定されるべきものではないとして、; の < への無権代理の責任追及を認めた。

140 土地総合研究 2014年秋号

効の場合は当事者が意図した法律効果は初めから発生しないこと、取消しの場合は一度生じた債権まることになる。


債務は発生しなかったことになり（遡及効）、履行 取り消すことができる行為の追認（民法 済みの後の清算関係については、従来は、法律上条関係）

の原因がないものとして不当利得返還請求権（

追認は、取消しの原因になっていた状況が消滅

条、 条）の問題として処理されてきた。中間

し、かつ、取消しが可能であることを知った後で試案は、無効、取消はいずれも契約の巻き戻しでなければ効力を生じない。 条  項は成年非後あり、不当利得の返還の問題と言うよりは、契約

見人の場合のみ関連規定を置いているが、意思表の解除との共通点が多いことを考慮して、解除に示である以上、制限行為能力者一般についても同類似する詳細な規定を置こうとしたが、仮案はこ様の規定を置くべきであることを踏まえ、中間試

れを簡略化して、原状回復義務を原則とし、「無効

案では、 条の解釈理論を明文化し、「制限行為な行為に基づく債務の履行として給付を受けた者

能力者（成年被後見人を除く。
）が法定代理人、保は、相手方を原状に復させる義務を負う」と定め、佐人又は補助人の同意を得て追認をするときは、例外として、無償行為の場合は、現存利益への縮その追認は取消原因となっていた状況が消滅した

減のみを規定し、価格償還義務・果実等の詳細規

後にすることを要しない」ことを明示し、仮案も定は脱落した。具体的には以下のとおりである。

これを踏襲した（成年後見人については、同意権「（）無効な行為に基づく債務の履行として給を与えても、それが成年被後見人に守られる保証付を受けた者は、相手方を原状に復させる義務を負う」、「（） （）にかかわらず、無効な無償行がないので、規定を置く意味がない）。為に基づく債務の履行として給付を受けた者は、（第 条件及び期限）

給付を受けた当時その行為が無効であること（給 効力始期の新設並びに期限の概念の整理付を受けた後に民法  条本文の規定により初め

中間試案は条件及び期限の概念整理を行うととから無効であったものとみなされた行為にあってもに、 条  号が定める債務者の期限の利益のは、給付を受けた当時その行為が取り消すことが喪失の義務違反についての限定を目指したが、仮できるものであること）を知らなかったときは、

案では、停止条件、解除条件をはじめとした定義

その行為によって現に利益を受けている限度にお規定を断念し、請求始期、・効力始期の区別を新設

いて、返済の義務を負う」、「（） （）にかかわした。
現行民法  条  項は「法律行為の履行は、らず、行為の時に意思能力を有しなかった者は、期限が到来するまで、これを請求することができその行為によって現に利益を受けている限度におない」として「履行の請求」について定めている

いて、返還の義務を負う」

一方、「効力の発生」については直接の明文を定め


 追認の効果（民法  条関係）

ていない。しかし、始期については「履行の請求」に係る請求始期と、契約等の効力発生に係る効力

現行民法  条は取消し得べき行為ついて、追始期という概念があるとされ、現に条件について認があれば始めから有効なものとして確定するこは、現行民法  条  項で「停止条件付法律行為とを定めている。中間試案は  条但書きの「第は、停止条件が成就した時からその効力を生ずる」

三者の権利を害することはできない」の削除を提としており、これに対応する効力規定が期限につ案し、仮案も踏襲した。この但書きについては、

いては定められていないことから、仮案では効力

従来から適用の余地のない条文とされてきたこと始期に関する規定を新設し、請求始期と合わせてから削除することとされた。なお、追認に伴う第期限概念の整理が図られた。

三者との関係は対抗要件などの一般原則により決土地総合研究 2014年秋号 141

 不正な条件成就

滅時効が廃止される。これまで債権の消滅時効の中間試案では、条件成就により不利益を受ける

時効期間は  年、
債権以外の財産権の時効期間は当事者が、故意に条件成就を妨げたときは、相手

 年とされ、短期消滅時効を職業により、 年、

方は条件が成就したとみなすことができ、条件成年、 年、 年と別々に定めていたが、他の債権と就により利益を受ける当事者が、故意に条件成就の違いを合理的に説明できないことから、これらを成立させた時は、相手方は、その条件が成就しの規定の廃止が提案されている。また、商法 なかったとみなすことができる旨の規律を提案し条の定める商事消滅時効も別異に定める意味がなた。仮案は現行  条（条件成就により不利益をいことから削除が提案されている。

受ける者が故意に条件成就を妨害した場合の規定）には触れずに、これまで判例（最判平 ．．） 定期金債権の消滅時効
中間試案は、定期金債権の消滅時効を  年とし、により類推適用されていた、条件成就により利益を受ける者が故意に条件を成就させた場合の規定

 条  項後段を削除としたが、仮案では、加えを新設することとし、「条件が成就することによって  条も削除し、「債権を行使できることを知って利益を受ける当事者が不正にその条件を実現さた時から  年」「債権を行使できる時から  年」、

せたときは、相手方は、その条件が成就しなかっと、定期金債権に関し債権の原則的時効期間の たものとみなすことができる」を提案した。提案

倍の期間を設定する現行民法の考え方を尊重したの形式が異なるだけで、仮案は中間試案を踏襲し提案とした。定期金債権とは、例えば年金債権のている。

ように、ある期間、定期的に、債権者が債務者か

ら一定額金銭などの給付を受けることができる債（第 消滅時効）

権である。 条  項後段は、最後の弁済期以降

 債権の消滅時効における原則的な時効期間とは定期金債権の役割はなくなり、その支分権であ

起算点

る定期給付債権だけを考えればよいので、無意味中間試案では「権利を行使することができる時」な規定と考えられることから、削除が提案されてという起算点を維持したうえで、 年間という時いる。そのうえで、定期金債権についても主観的効期間を  年間に改めるという甲案、「権利を行使

起算点を導入し、原則的な時効期間の  倍に当たすることができる時」という起算点から  年間のる  年を提案した。
他方定期給付債権については、時効期間を維持したうえで、「債権者が債権の発生

現行民法  条で消滅時効期間は  年とされていの原因及び債務者を知った時」という起算点からるが、原則的な消滅時効期間を主観的起算点から

～ 年の時効期間を新たに設け、いずれかの時効

 年とする改正がなされれば、多くの場合債権者期間が満了した時に消滅時効が完成するという乙は各支払期の到来時に、権利行使できることを知案があったが、仮案では、「権利を行使することがることになり、定期給付債権の特例を設ける意義できる時（客観的起算点）」から  年と、新たにがなくなることから、仮案では  条の削除が提「権利を行使することができることを知った時案された。

（主観的起算点）」
から  年のいずれかに該当する時に時効期間が満了するとする乙案に近い案を採 職業別の短期消滅時効の廃止
中間試案では  条から  条削除を提案し、用した（この主観的起算点については、債権者が具体的な権利行使が可能と評価できるに足りる事

仮案もこれを踏襲した。

実を知る必要があるとされる）。
世界的な時効期間



法制の短期化に沿う内容である。

 不法行為による損害賠償請求権の消滅時効

これに伴い商事消滅時効および職業別の短期消（民法  条関係）

142 土地総合研究 2014年秋号

中間試案は  条の長期  年の期間を消滅時効と明示し、仮案もそのとおりの規定を提案してい 生命・身体の侵害による損害賠償請求権の消滅時効る。 年の期間制限は消滅時効であり異論はない。

中間試案は身体・生命侵害による損害賠償請求

他方  年の期間制限については、
被害者の認識如

権の特則として具体的な年数を明示せずに、その何にかかわらず一定の時の経過による存続期間が長期化を提案していたが、仮案では主観的起算点定められているので、その法的性質は除斥期間とから  年、客観的起算点から  年を提案した。こ解すべきというのが判例である。

れにより、債務不履行責任と不法行為責任のいず

もっとも、このように解すると、損害賠償請求

れによっても、生命・身体の侵害による損害賠償の訴え提起が遅れたことにつき、被害者側にやむ請求については、同一の期間規制が適用されるこを得ない事情があった場合でも、一切その権利行とになり両者の整合的解決が図られることになる。
使が許されないことになる。特に当該不法行為が原因で長期にわたり権利行使ができないような状 時効の完成猶予及び更新

況（心神喪失等）に被害者が追い込まれたような中間試案は、現行  条の中断事由の規律を更場合にまで、 年の経過により加害者が損害賠償新事由と改め、権利確定の場合に限定するととも義務を免れるのは、正義・公平の理念に反するとに、それ以外は停止として整理し、さらに協議をいう批判がある。現に、最判平 ．． は 行う旨の書面合意の場合の停止を提案した。仮案

年の期間制限を除斥期間であるとしつつ、その効では名称を「時効の中断事由、時効の停止事由」

果を例外的に否定できる場合があることを認めてから「時効の完成猶予及び更新」に変更して、中いる。すなわち、特段の事情があるときは、現行断及び停止の両者を合体・再整理している。現行

法上は、時効の起算点を動かせないこと、除斥期の中断に代え、更新（新たにその進行を始める）

間を途過すると時効の援用もできないことから、概念が使われているのは中間試案と同じであるが、 条（時効の停止に関する条文）の法意に照ら仮案で時効の完成が妨げられる中断・停止の共通

し、 年の期間制限の適用を否定するのである。

概念として完成猶予という概念が用いられている。


また、最判平 ．． は特段の事情があるとき

また、 年を基準とした書面による協議合意で時は民法  条（相続財産に対する時効の停止）の効完成を猶予（最長  年）する規定を設け、完成

法意に照らし、同法  条後段の効果は生じない

猶予は原則  か月とし、天災等による場合の時効と解するのが相当であるとした。これらの判例を完成猶予について、現行の「障害が消滅した時か考慮し、今回の中間試案及び仮案は  年の除斥期ら  週間」を「障害が消滅した時から  か月」に間を消滅時効に変更するよう提案している。

延長した。
現行民法では、時効の中断事由である、

以上より、不法行為一般の消滅時効は、「不法行

裁判上の請求（ 条）、支払い督促の申し立て

為の被害者又はその法定代理人が損害及び加害者（ 条）などの事由が、一定の場合に時効の停を知ったときから  年」または「不法行為の時か止事由とされているが、仮案では、これらの手続

ら  年間行使しないとき」とされる一方、債権のが進行して所期の目的を達した場合（認容判決が消滅時効については「債権者が権利を行使するこ

確定した場合など）には、更新事由に該当することができることを知った時から  年間」又は「権とになる。

利を行使できる時から  年間」とされ、異なる法仮案 （）のアでは「次の（ア）～（エ）まで

的規制がなされることになるが、不法行為債権もに掲げる事由のいずれかがある場合には、
当該
（ア）


債権の一種に過ぎないので、不法行為債権の消滅から（エ）までに掲げる事由が終了したとき（確時効は、債権一般の消滅時効の原則に対する例外

定判決又は確定判決と同一の効力を有するものにであると理解することになる。

よって権利が確定することなく当該
（ア）
から
（エ）

土地総合研究 2014年秋号 143までに掲げる事由が終了した場合にあっては、そめたときはその期間）であるが、完成猶予の期間の終了の時から  箇月を経過した時）までの間は、中に改めて合意をすれば、最長  年間の完成猶予

時効は、完成しない。
（ア）裁判上の請求、（イ）の期間を確保できる（これに対し催告は、その時支払い督促、（ウ）民事訴訟法第  条第  項の和から  箇月を経過するまでの間は、時効は完成し解又は民事調停法若しくは家事事件手続法によるないが、催告によって時効の完成が猶予されてい調停、（エ）破産手続参加、再生手続参加又は更正る間に行われた再度の催告は、時効の完成猶予の手続参加。
」と規定した。そして「アの場合には、効力を有しないことに留意が必要である）

時効は、当該アの（ア）から（エ）までに掲げる事由が終了した時から、新たにその進行を始める」とした。

 時効の効果
中間試案は、「時効期間が満了したときは、当事

なお、仮案 ．（）では「仮差押え又は仮処者又は権利の消滅について正当な利益を有する第分があったときは、当該事由が終了した時から 

三者は、消滅時効を援用することができるものと箇月を経過するまでの間は、時効は、完成しない」

する」、「消滅時効の援用がなされた権利は、時効として、現行法では正式の差押えと同じく中断事

期間の起算日に遡って消滅するものとする」とい由とされていた仮差押え、仮処分はその暫定性にう停止条件の規定を置いたが、仮案は、消滅時効

鑑みて時効完成猶予事由に過ぎず、更新事由にはの援用権者である当事者について、従来の判例法ならないとされることに留意が必要である（ただ理を踏まえ「保証人、物上保証人、第三取得者そし仮差押え、仮処分の登記により保全執行の効力の他権利の消滅について正当な利益を有する者をが継続している間は、時効完成猶予も継続するこ含む」と一定の第三者が含まれることを例示列挙とはこれまでと同様である）

し、「その援用がなければ裁判所はこれを裁判する

仮案 （）アでは、現行民法  条  号の「差ことができない」として、現行の権利消滅的構成

押え」に含まれるかどうかが不明確であった差押を維持し、停止条件的構成は撤回された。なお、

えを経ない代替執行や間接強制などの強制執行、

今回は取得時効についての提案は行われていない担保権の実行としての競売、財産開示手続等につが、これは、取得時効制度は不動産と深くかかわいて、差押えと同様に扱うことが提案されている。

る制度であり、物権法の改正時に行われることがまた差押え等について、裁判上の催告としての効

適当であるとの判断があるためである。  

力を認めることを明確にしている。
仮案 （）「協議による時効の完成猶予」は、                     

（第 債権の目的（法定利率を除く。
））

中間試案の
「時効の停止事由」
を引き継いでいる。

 特定物の引渡しの場合の注意義務（民法 

現行法では、当事者間で権利に関する協議が継続条関係）

している間であっても、時効という「公序」に関現行民法  条は「債権の目的が特定物の引渡する事項については、私的自治を認めるべきではしであるときは、債権者は、その引渡しをするまないとして、時効の完成を阻止するためには、「訴で、善良な管理者の注意をもって、その物を保存を提起」する必要があったが、このような事態をしなければならない」と定める。ここで善良な管回避できる協議による時効の完成猶予の仕組みは理者の注意とは、社会において一般人につき、そ双方にとり利益であり、それゆえ、今回の仮案での職業や地位に応じて取引上要求される程度の注新設が提案された規定である。時効の障害事由の意を言い、保存とは、物の価値を維持することを解消時を明確化する観点から、完成猶予の合意に言う。この文言では、保存義務の内容が、契約等は書面性が要求されている。書面による合意の完を離れて、客観的に決まるという誤解を生じさせ成猶予の期間は、 年間（ 年に満たない期間を定得ること等から、中間試案では、契約上の債権は144 土地総合研究 2014年秋号

契約の趣旨に適合する方法により、また、契約以中間試案では、市場金利の動向に連動させて法外の原因による債権は善良な管理者の注意をもっ定金利を定める変動金利制を採用すべきとして、て、その物を保存する旨の規定が提案されたが、法改正時の法定利率は年 ％、年  回、基準貸付契約の趣旨という文言が法制上の理由により、ま利率の変動に応じて ．％刻みの端数切捨てによた、契約と契約以外を区分して規定する意味内容

り修正することとされたが、仮案では、法定利率が必ずしも明確にならないことにより、仮案ではを年 ％でスタートさせるのは同じであるが、

「契約その他の当該債権の発生原因及び取引上のか月の貸出約定平均金利を基準に、 年ごとに、

社会通念に照らして定まる善良な管理者の注意を年を一期として ％刻みの端数切捨てにより修正もって」という文言に変わった。中間試案で使用する提案がなされた。この改正に伴い、商法 

されていた「契約の趣旨に照らして」とは、「合意条が定める商事法定利率もこれに合わせるべきでの内容や記載内容だけでなく、契約の性質（有償あるとされ、廃止が提案されている。なお、法定か無償かを含む）、当事者が当該契約をした目的、金利の適用の基準時については、「別段の意思表示

契約締結に至る経緯を始めとする契約を巡る一切がないときは、利息を支払う義務が生じた最初のの事情に基づき、取引通念を考慮して、評価・認時点の法定金利によるべき」ことは、中間試案、定がなされるべき」という意味であり、変更され仮案において共通である。

た仮案の文言である「契約その他の当該債権の発仮案における各期の法定利率は、法定利率の変生原因及び取引上の社会通念に照らして」とほぼ更があった期のうち直近のもの（当該変更がない

同義とみられる。

場合にあっては、改正法の施行時の期。以下、「直 選択債権（民法  条関係）
民法  条から  条までの選択債権全体につ近変更期」という。
）の基準割合と当期の基準割合との差に相当する割合（当該割合に  パーセント未満の端数があるときは、これを切り捨てる。
）にいての改正が検討されていたが、中間試案では直近変更期の法定利率に加算し、又は減算した割

 条の不能による選択債権に関連して、第三者合とされる。なお、基準割合とは、法務省令で定の選択の新設、履行請求権の限界事由による選択

めるところにより、各期の初日の属する年の  年

権の移転、選択権者の過失による不能の場合の特前の  月から前年の  月までの各月における短期定についての提案がなされたが、仮案では、選択貸付けの平均利率の合計を  で除した割合とし権者の過失による不能の場合の特定のみの提案にて法務大臣が告示をする割合を言う。

絞られた。その経緯は不明である。仮案では、不いま、例として、直近変更期の基準割合を ．％、能の発生時期を明示しなくなったこと、選択権を当期の基準割合を ．％、直近変更期の法定利率有する者の過失により給付が不能になった場合、を ．％とすると、直近変更時と当期の基準割合

残された給付に債権が特定することが明確であるの差 ．％は ％未満を切り捨てて ．％となり、が、当事者の責めに帰することができない事由に直近変更時に比して当期の基準割合が上昇していよって不能となった場合にも残存するものに債権るので、変動金利の加算要素となり、これを直近が確定するという現行法の規定が、仮案ではかか

変更期の法定利率にプラスして当期の法定利率をる場合に特定することになっておらず、相手方は

＋ ％と計算することになる。

不能になったものを選択することも可能になると指摘されている。
（第 法定利率）
 変動制による法定利率（民法  条関係）


 金銭債務の損害賠償算定に関する特則（民法 条関係）
利息を生ずべき債権について、法定利率の適用の基準時については、中間試案では、最初の利息

土地総合研究 2014年秋号 145

支払い時、損害賠償の債務の遅滞時、利率改定時

主への譲渡が不能になることも認められているとされ、仮案もこれを踏襲している（約定利率が（最判昭 ．．）。しかしこれらは条文からは法定利率を超えるときは、その約定利率による）。


読み取れないため、従来から明文化の要請があっ 中間利息控除

た。
中間試案では、履行請求が原則可能であること

不法行為（例えば交通事故など）等に基づく損を明記し、さらに契約による金銭債権以外の債権

害賠償額の算定に当たっては、被害者側の将来のの履行請求権の限界事由として、物理的不可能、逸失利益や出費を現在価値に換算するなどの作業

費用過大、契約の趣旨から見た不相当の三つを掲が必要になる。その際に、支払い時から将来取得

げたが、仮案は、履行請求が可能であることを示されるべき時点までの運用益に相当する利息をす原則的な明文化を見送り、「債務の履行が契約そ「中間利息」と呼び、その中間利息を使って現在の他の当該債務の発生原因及び取引上の社会通念価値に換算する（割引く）ことを中間利息控除とに照らし不能であるときは、債権者は、その債務いう。

の履行を請求することができない」とした。不能

中間試案は ％固定制を提案したが、仮案は損概念の復活とともに契約及びその他の債権もカバ

害賠償の請求権が生じた時の法定利率によること

ーする規定にしたことに関しては、履行請求権のを提案した。中間試案は、変動利率により中間利限界は契約によって生じた債権に限らず問題とな

息控除を行うと、現時点では損害算定額が増加するので、債権一般に関する規律を設けるべきであ

ること、他の要素が同じでも被害時期により損害るとの指摘、履行請求権の限界事由という表現は額が異なり、公平性が害され好ましくないこと、

わかりにくいとの指摘があったことによる。

本件は不法行為法制の改正議論として扱うべきこ中間試案では避けられていた不能概念が復活しとなどから現状維持を提案したが、仮案は、関係たほかに、「合意の内容や契約書の記載内容だけで業界からのヒヤリングを経て、社会情勢の変化になく、契約の性質（有償か無償かを含む）、当事者伴う実勢金利の増減に対応する必要があること、の当該契約をした目的、契約締結に至る経緯を始

法的安定性や統一的処理の必要性等を理由に中間めとする契約を巡る一切の事情に基づく、取引通利息控除を民事法定利率によるべきことを判決し念を考慮して評価判断されるべき」ことを意味す

た最判平成 ．． について、法定利率を変動る「契約の趣旨」の文言は、法制上の問題から、利率に改めても判例の考慮した事情が必ずしも妥「契約その他の当該債権の発生原因及び取引上の当しなくなるわけではないことなども考慮した。

社会通念に照らして」に変更された。これは、先の第  で見た「特定物の引渡しの場合の注意義務」（第 履行請求権等）

における文言の変更の理由と同様である。このよ 履行の不能うな表現により、現在の取り扱いが大幅に変更さ

現行法上、債権には請求力があることを示す履れることはないと考えられるが、広い評価の余地

行請求権及びその限界について定める明文は存在とブラックボックス的性格から、予見可能性といしないが、従来、民法  条における履行請求権う観点で問題がないとは言えない。

の損害賠償請求権への転化や、民法  条におけ
る反対給付を受ける権利とともに履行請求権が消 履行の強制（民法  条関係）

滅する等の解釈により、履行請求権に限界がある

履行の強制に関しては現行民法  条に規定がことが認められていた。物理的不能は異論なしにある。具体的な強制執行方法については同条のみ

履行請求権の限界に該当し、判例において、不動

ならず、間接強制につき民事執行法  条、

産の二重譲渡の第二買主が既登記の場合の第一買条に規律されている。 条についても手続的な

146 土地総合研究 2014年秋号

規定ではないかとの議論があり、それを踏まえた

ただし、その期間が経過したときの不履行が契約

条文の整理が求められていた。

をした目的の達成を妨げるものでないときは、こ

中間試案では、履行の請求に関する実体的規定の限りでないものとする」とした。この但書は、は民法に、手続法的規定は民事執行法等に置くべ

最判昭 ．． の判例「当事者が契約をなしたきであるとの方針の下、 条に「債権者が債務主たる目的（この場合、土地売買）の達成に必須の履行を請求できる場合において、債務者が任意的でない付随的義務（この場合、土地売買に伴うに債務の履行をしないときは、債権者は、民事執固定資産税の日割り分担額の支払い債務）の履行

行法の規定に従い、直接強制、代替執行、間接強を怠ったに過ぎないような場合には、特段の事情制その他の方法による履行の強制を裁判所に請求の存しない限り、相手方は当該契約を解除するこすることができるものとする。ただし、債務の性とができないものと解するのが相当である」との質がこれを許さないときは、この限りではないも判例の具体化である。仮案は、本文は中間試案をのとする」と提案された。仮案も「債権者が債務踏襲し、但書の部分のみ、「ただし、その期間を経の履行を請求できる場合において」という文言が過した時における債務の不履行が当該契約及び取削除されたほかは、おおむね中間試案と同内容で引上の社会通念に照らして軽微であるときはこのあり、 条に実定法と手続法を架橋する趣旨で限りでない」と、より明確な記述を提案した。

執行方法を列挙する一般的総則規定を置く一方、

具体的執行手続の要件については民事執行法にゆ 無催告解除の要件①②（民法  条、 条だねている。この点、中間試案では民法  条 関係）

項及び  項の削除が示されただけであったが、仮中間試案は無催告解除の要件について、①定期

案では、これに加えて、民事執行法  条等につ行為の履行遅滞の場合（ 条）、②履行請求権にいて所要の修正を行うことが明記された。

限界事由がある場合（ 条）、③催告を受けても

契約目的を達成できる履行の見込みがない場合、（第 契約の解除）

④債務者が債務履行意思のない旨を履行期前に表 催告解除の要件（民法  条関係）

明したこと、その他の事由により、当事者の一方

解除は、伝統的には、 条の債務不履行の延が履行期に契約した目的を達成するに足りる履行

長線上で考えられてきたため、その要件に帰責事をする見込みがないことが明白である場合の四項

由が必要とされていた。しかし中間試案、仮案で目を挙げた。ここで、②において、現行  条但は  条から  条の解除については帰責事由を書き「ただし、その債務の不履行が債務者の責め不要としている。債務不履行による損害賠償はペに帰することができない事由によるものであるとナルティであるため帰責事由が必要とされる一方、きは、この限りでない」は、除かれており、履行解除はぺナルティではなく、債権者を契約関係の不能による全部解除の要件として、債務不履行の拘束から離脱させ、反対債務の負担から免れさせ帰責事由を要しない立場を採用していることに留る制度であると考えれば、解除は、契約が守られ意が必要である。

ない場合に自然に起こりうることであり、債務者の帰責事由は不要なのである。

仮案は、中間試案が使用した「履行請求権の限界事由」という文言を放棄し、履行不能へと文言

債務不履行を理由とする催告解除の要件についを回帰させる中で、中間試案の方針を基本的に維て、中間試案は「当事者の一方がその債務を履行持しつつ、無催告解除の要件を、①債務の履行がしない場合において、相手方が相当の期間を定め不能、②債務者の履行拒絶意思の明確な表示、③てその履行を催告し、その期間内に履行がないと一部の履行の不能または債務者の一部履行拒絶のきは、相手方は、契約を解除することができる。

意思表明の場合に、残存部分のみでは契約目的不土地総合研究 2014年秋号 147

達成④定期行為、⑤契約目的達成見込みの不存在 から  までによる契約の解除をすることができの順に整理し直した。この⑤は、中間試案になかない」が新たに追加された。

ったバスケットクローズであり、具体的には「①～④の場合のほか、債務者がその債務を履行せず、

 契約の解除の効果（民法  条  項関係）

債権者がその履行の催告をしても契約をした目的

中間試案は「当事者の一方がその解除権を行使

を達するのに足りる履行がなされる見込みがない

したときは各当事者はその契約に基づく債務の履ことが明らかであるとき」である。また、仮案は、行を請求することができないものとする」という無催告の一部解除の要件として、中間試案にはな

現行法にない解釈上異論のない明文を置くことをい債務の一部履行不能及び債務の一部履行拒絶意

はじめ、解除に伴う原状回復義務として、金銭償思の明確な表示の場合を、別途、明記するよう提還義務及び価格償還義務、さらに、例えば、償還案している。

義務者が相手方の債務不履行を理由に契約解除を

なお、中間試案では「同一の当事者間で締結さした場合に、債務の履行に落ち度のない償還義務れた複数の契約につき、それらの契約の内容が、者に不測の損害を生じさせることのないよう、償相互に密接に関連つけられている場合において、還額の限度に関する規定など、 条の解除の効

そのうちの一つの契約に債務不履行による解除の果に関する詳細な規定を提案した。しかしこれら原因があり、これにより、複数の契約をした目的の詳細な規定は、解釈で十分対処できる内容であが全体として達成できないときは、相手方は当該り、仮案は  条  項に「金銭以外の物を償還す

複数の契約のすべてを解除できるものとする」がるときは、受領の時以降にその物から生じた果実

提案されていたが、仮案では、解除にのみこのよを返還しなければならない」との規定を付加する

うな規定を置くことのアンバランスや解釈での対にとどめている。

応可能性を考慮して撤回された。しかし複数契約における目的不達成の場合の全部解除をを認めな

 解除権者の故意等による解除権の消滅（民法いという趣旨ではない。

 条関係）


 債権者に帰責事由がある場合の解除

中間試案は、債務者の催告による解除権の消滅の規定「解除権の行使について期間の定めのない

仮案において、「債務の不履行が債権者の責めにときは、相手方は解除権を有する者に対し、相当帰すべき事由によるものであるときは、債権者は、の期間を定めて、その期間内に解除するかどうか


最判平 ．． は、リゾートマンションとスポーツクラブを所有する会社から、マンション売買契約と同時にスポーツクラブの会員権購入契約を締結したが、スポーツクラブが完成しなかった事案において、同一当事者間での複数契約の一つについての不履行を原因にリゾートマンション契約を解除できるかが争われた事案である。
「同一当事者間の債権債務関係がその形式
は、甲契約及び乙契約といった  個以上の契約からなる場合であっても、それらの目的とするところが相互に密接に関連付けられていて、社会通念上、甲契約又は乙契約のいずれかが履行されるだけでは契約を締結
した目的が全体としては達成されない場合には、甲契約上の債務不履行を理由に、その債権者が法定解除権の行使として、甲契約と合わせて乙契約をも解除することができる」とした判例である。

を確答すべき旨を催告することができる。この場
合において、その期間内に解除の通知を受けない
ときは、解除権は、消滅する」という現行  条
に対し、「解除権者の履行請求権に限界事由があり、かつ債務不履行による損害賠償につき免責事由がある場合には適用しないものとする」との規定を追加するよう提案した。理由は履行請求権の限界事由ゆえに履行請求権を行使しえず、かつ、債務不履行による損害賠償につき免責事由がある場合、債権者が履行に代わる損害賠償の請求ができない
一方で、相手方の催告により解除権を失うとすると、債権者は自分の債務の履行義務を負いながら、債権の履行も履行に代わる損害賠償もできないこ148 土地総合研究 2014年秋号とになるからである。しかし、こうした詳細な規義が適用され（ 条  項）
、さらに  条  項も定を設けることについては、反対意見があり、要債権者主義を定める規定であり、現行民法の債権綱仮案は  条の改正提案をしていない。

者主義の適用範囲はかなり広い。

また、現行  条「①解除権を有する者が自己

従来より、この  条の債権者主義についてはの行為若しくは過失によって契約の目的物を著し

常識に反し、ローマ法の沿革がその根拠として引く損傷し、もしくは返還することができなくなっ用されなければならないほど根拠が薄弱で、妥当たとき、又は加工若しくは改造によって他の種類性を欠くとの批判がきわめて強かった。
もっとも、に物を変えたときは、解除権は消滅する。②契約

危険負担の規定は任意規定であり、実際の取引にの目的物が解除権を有する者の行為又は過失によ

おいて、当事者間の特約により、債権者主義によらないで消滅し、又は損傷したときは、解除権はり生ずる不都合はほとんど回避されていた。とは消滅しない」について、中間試案は廃止を提案す

言え、妥当性を欠く規定を存置しておくことは決る。理由は、売買契約の目的物の買主が目的物をして好ましいことではない。法制審議会でも、最著しく損傷し、あるいは加工等をしただけで解除

初にこの債権者主義の廃棄が決定されている。

権を喪失するという帰結は妥当ではないとの判断である。仮案は、解除権の消滅を原則としつつ、

（中間試案の提案）

解除権者が解除権の存在を知らなかったときは解

中間試案は、売買目的物の引渡後に生じた滅除権消滅の例外とする形で、 条  項の削除を失・損傷については、売主は責任を負わない一方、含む改正を提案した。

目的物の引渡前に生じた滅失・損傷については売

主が契約不適合責任を負い、買主は履行の追完、（第 危険負担）

損害賠償請求、契約解除、代金減額請求ができる

 危険負担に関する規定の削除（民法  条、

旨の規定を設けた。そのうえで、民法  条の削条関係）

除を提案している。また、民法  条  項、 項

 反対給付の履行拒絶（民法  条関係）

（危険負担制度について）

は  条の特則であるので、 条の削除に合わせて当然削除すべきものとされ、さらに  条 
項も、損害賠償、契約解除の一般原則から導ける規定であるとして、 条全体の削除が提案され危険負担とは、双務契約において、双方の各債た。次に、当事者双方の帰責事由によらない履行

務が完全に履行される前に、一方の債務が債務者不能が生じた場合、債務者の反対給付を受ける権の責めに帰することができない事由によって履行利が消滅する旨を規定する  条  項の削除を提が不能となった場合に、他方の債務がいかなる影案した。理由は、履行請求権の限界事由による契響を受けるのかという存続上の牽連関係の問題で約解除の要件に債務者の帰責事由を不要とすれば、ある。履行不能となった債務を基準として、債務危険負担制度がなくとも、債権者は契約解除によ者が危険を負担するものを債務者主義、履行不能って自己の対価支払いの債務を免れることができとなった債務を基準として、債権者が履行不能のるため、本条は不要となるからである。

危険を負担するものが債権者主義であり、民法は

なお、 条  項については、債権者の帰責事

債務者主義を原則にしている（ 条  項）。しか由による不履行の場合の規定として、債務者は反し特定物に関する物権の設定又は移転を目的とす

対給付請求権を失わないという現行の実質的規律

る契約については債権者主義が採られ（ 条 を維持しつつ、危険負担規定の削除に伴う改正を項）、また、不特定物は、 条  項の規定する方

加え、 項「債務者がその債務を履行しない場合

法によりその物が「特定」したときから債権者主において、その不履行が契約の趣旨に照らして債土地総合研究 2014年秋号 149

権者の責めに帰すべき事由によるものであるとき権・債務は弁済等のその消滅事由がない限り、履は、債権者は、契約を解除することができないも行請求権の限界事由が生じても消滅しない。双務のとする」、 項「上記（）により債権者が契約契約において、履行請求権の限界事由に当たる債を解除することができない場合には、債務者は、務の債務者が持つ反対債権の履行請求の可否は、履行請求権の限界事由があることにより自己の債

危険負担制度ではなく契約解除の可否によって決務を免れるときであっても、反対給付を請求する

まるとの考え方に立つ。これに対して仮案は、現ことができるものとする」を提案した。

行の  条を存置して「反対給付の履行拒絶」の（仮案の提案）

規定として再構成することを提案した。解除がなされるまでは反対債務は存続しつつも履行拒絶が仮案は、中間試案と同様、民法  条、 条

できることとして債権者の利益を保護し、債権者の削除を提案する一方、 条については、 項をが解除をした場合には反対債務も消滅するとして、「当事者の責めに帰することができない事由によ

二元的な理論構成をとる。

って債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができる」、

（第 債権者代位権）

第  項を「債権者の責めに帰すべき事由によって 債権者代位権の要件（民法  条関係）

債務が履行できなくなったときは、債権者は、反債権者代位権とは、自己の債務者でない第三債

対給付の履行を拒むことができない」を提案し、

務者（債務者に属する債権の債務者）に対する債

項では、債権者が契約を解除しなくとも、反対給権を行使しうる権利である。債務者がその財産減付の履行拒絶権を行使できることを認め、危険負少を放置している場合に、債権者が債務者に代わ担制度を契約解除制度に一元化する中間試案の提ってこれを防ぐ行為をなし得るものである。

案を後退させ、実質的に危険負担制度を維持した。


現行  条  項は「債権者は、その債権の期限がすなわち、当事者の責めに帰することができな到来しない間は、裁判上の代位によらなければ、い事由により債務が履行できなくなった場合の対

前項の権利を行使することができない。ただし保応としては、危険負担制度により履行を拒絶する

存行為は、この限りでない」と規定し、裁判所の方法又は契約を解除して代金を支払わない方法と許可を得て、弁済期が到来しなくとも債権者は債のいずれかを選択できる二元的な構成になったと権者代位権を行使し得ることになっていた。理由考えられる。また、 項は、 項の履行拒絶権構成

は、履行期前に債務者の権利を行使しなければ債に従い、現行法の債務者の給付請求権を債権者の権の保全が不可能ないしは困難が生ずる場合には、履行拒絶権に置き直したものと解される。ここで履行期前に代位行使を認める必要があるからであ

履行拒絶権構成とは、債務者が債務を履行できなる。そして、履行期前の代位行使は、不当に債務くなった場合において、債権者が、反対給付の履者の財産管理の自由を侵害する恐れがあるので、行を拒むことができる一方、債権者の責めに帰す

これを裁判所の許可にかからしめていた（なお、べき事由により債務者が債務を履行できなくなっ

保存行為は急いで行う必要があり、債務者に不利たときは、この限りでないとする考え方を言う。

益を与えるものではないので、弁済期前でも裁判（契約解除及び危険負担の問題と履行不能）

所の関与なしに代位行使できる）。
中間試案はまず、
この裁判上の代位を廃止することを提案し、仮案

中間試案は「)DYRU &RQWUXFWXV」（契約尊重のもこれを踏襲した。理由は、利用例が極めて少な原則）の考え方を強く打ち出し、契約は契約成立

い上に、もともとこの裁判上の代位は中途半端なの時点で履行請求権の限界事由が存在しても、そ制度とされ、評価が低い規定であったことによる。

の効力を妨げられずに有効に成立し、成立した債中間試案では債権者代位権の行使の要件を個別列

150 土地総合研究 2014年秋号

記していたが、仮案ではこれを  項、 項に分離

債務者に属する権利を行使する場合において、当して書き分けた。なお、中間試案及び仮案におい該権利が金銭の支払い又は動産の引渡を目的とすて、新たに、債務者の生活保障等の社会政策的なるものであるときは、相手方に対し、その支払い配慮のため、差押えを禁じられた権利を代位行使

又は引渡しを自己に対してすることを求めることの対象から除外したのは、通説に従った明文化のができる。この場合において、相手方が債権者に対象から除外したのは、通説に従った明文化であ対してその支払又は引渡しをしたときは、当該権る。

利は、これによって消滅する」とした。微妙な書き方であるが、仮案は、中間試案と同じく、直接 代位行使の範囲

請求は肯定しつつも、中間試案が明記した相殺の中間試案では、「代位行使にかかる権利の全部を否定にまでは言及していないことから、債権回収行使できる」としつつも、「被代位債権の行使範囲

機能は存続させ、相殺については実務での運用やを被保全債権の額の範囲に限定するという考え方

解釈等にゆだねる趣旨である。

がある」との（注）が併記されていたが、仮案では、中間試案の（注）の案が採用され、被代位債

 相手方の抗弁

権の行使範囲を被保全債権の範囲に限定した。判中間試案は「債権者が債務者に属する権利を行

例が代位行使の範囲を被保全債権の範囲に限定し使したときは、相手方は、債務者に対して主張すているのは、債権回収機能を肯定したことと対応ることができる抗弁をもって、債権者に対抗するしており、仮案は、後述する通り、債権回収機能ことができる」とし、仮案もこれを踏襲した。判を肯定するので、非保全債権の範囲を限定するこ

例（大判昭 ．．）の明文化である。

とと整合的である（逆に、中間試案は債権回収機

能を否定するので、代位債権を限定しないことと 債務者の取立てその他の処分の権限等

整合的である）。 訴えによる債権者代位権の行使

ここで債権回収機能とは、本来債権者代位権が． は相互に関係するので、一括して述べる。

債務者の責任財産の保全を目的としていることか

現在の判例通説は，
非訟事件手続法  条  項「（裁ら、債務者への履行をさせれば目的を達成し得る

判上の代位による）許可の裁判は、債務者に通知はずであるが、代位権の行使として、金銭その他しなければならない」、及び  項「前項による告知の物の引渡しを求める場合には、債務者がそれをを受けた債務者は、その代位に係る権利の処分を受領しなければ、結局債権者代位権はその行使のすることができない」の勿論解釈として、債権者目的を達することができなくなってしまう。そこが、代位権行使に着手したことを債務者に通知す

で、このことを避けるため、判例が認めていると

るか、
または、
債務者がこれを了知したときから、ころの、債権者が例外的に直接自己への履行を請債務者及び第三債務者には処分制限効がかかると求できる機能である。
（判例によれば、債権者は金解されている。しかしこれに対しては、三ヶ月元銭その他の物の債務者への引渡債務と自分の債権東大教授に代表される説であるが、裁判外での私とを相殺することが可能であるため、代位債権者

人間の権利行使に債権差押えと同様の効果を認めは事実上優先弁済を受ける結果となる）。

ることは手続保障の見地から問題があるとして、 直接の引渡し等
中間試案は、債権者が第三債務者から直接自己への金銭等の引渡を求めることができるとしつつも、その後の相殺を禁止した。仮案は「債権者は、処分制限効に反対する有力な見解が存在する。現
在、学界では、これらの指摘を踏まえ、処分制限
効の付与を正当化できる手続保障の在り方が検討されている状況である。
こうした中で、中間試案は、債権者が代位行使

土地総合研究 2014年秋号 151をした場合であっても、債務者はその代位行使に場合において、その権利を実現するために他に適かかる権利について、自ら取立てその他の処分を当な方法がないときは、その権利の性質に応じてすることは妨げられないとし、仮案も、これを踏相当と認められる限りにおいて、債務者に属する襲したうえで、中間試案では現行民法に明文のな権利を行使することができるものとする」としてかった相手方の当該権利について、債務者に対し登記請求権を例示とした転用を明記したが、仮案て債務を履行することも妨げられないと明記した。

では（）を踏襲しつつ、（）は放棄した。このこ

債権者代位権は債務者と第三債務者間での本来のとは、（）以外の転用を否定することを意味する

履行がないことに起因して認められる制度であり、ものではなく、（）の部分を解釈や類推適用にゆ

今回の仮案のように、債務者の処分禁止効及び第だねる趣旨と見られる。しかし中間試案のような三債務者の弁済禁止効を否定することで、本来の形で転用の一般的な要件を明記していない仮案が法律行為の実現が可能になるのであるから望まし

改正法になるとすると、他の手段があっても債権いと評価する向きもあるが、債権者代位に係る手者代位権の転用が濫用的に使われる恐れも出てく

続が無駄になることにもなりかねず、これまでのるので、「他に適当な方法がない」という補充性の処分制限効の考え方が大きく変わることは問題が原則を転用の要件として明記すべきである。

多い。




（第 詐害行為取消権）

 登記又は登録の請求権を被保全債権とする債

 受益者に対する詐害行為取消権の要件（民法

権者代位権

 条  項関係）

債権者代位権は債務者の責任財産を保全するた詐害行為取消権とは、債務者 % が債権者 $ を害めのものであり、被保全債権は金銭債権が予定さすることを知りつつ、自己の財産を逸出させた場れている。しかし特定債権の保全のために、他の合に、債権者 $ が、その債務者 % の行為（詐害行

手段がない場合には、 条の定める債権が明文為）の効力を否認して、逸出した財産を第三者（受上は金銭債権に限定されていないことから、特定益者 &、さらに転得者 '）から債務者 % の一般財産債権のためにこれを用いたとしても、明文に反すに取り戻す制度であり、強制執行の準備段階としることにはならない。例えば不動産が $⇒%⇒& へて、債権者の共同担保となる責任財産を保全すると譲渡されたが登記がいまだ $ のところにあるとことを目的とした裁判上の権利である。

き、& が % の $ に対する登記移転請求権を代位行中間試案は、詐害行為取消権について「行為の使するような場合には有用である。そこでこの場取消しとともに、受益者に対し、当該行為によっ合のように、必要性、合理性があれば、債務者のて逸出した財産の返還を請求できる」
権利と定め、

無資力要件を不要として、債権者代位権の転用を債務者の詐害行為を取消し、かつ、逸出した財産認めるというのが判例である（大判明 ．．）。

の返還を請求できる権利であるという判例（大連

中間試案は、「（）不動産の譲受人は、譲渡人が判明 ．．）が立っていた折衷説を明文化し第三者に対する所有権移転の登記手続を求める権ている。ちなみに詐害行為取消権に関する要件・利を行使しないことによって、自己の譲渡人に対効果に関する条文は実質的には  条だけであり、する所有権移転の登記手続を求める権利の実現が上記判例が一手にこの  年間、同条文解釈を補妨げられているときは、譲渡人の第三者に対する完してきたところから、この判決はモンスター判

当該権利を行使することができるものとする」、

決とも呼ばれている。また、現行法の詐害行為取「（）上記（）の代位行使のほか、債権者は、債

消権は「法律行為」
を取消しの対象としているが、務者に属する権利が行使されないことによって自中間試案はこれを単に「行為」に改め、譲渡、通己の債務者に対する権利の実現が妨げられている

知等の準法律行為を含むことを明確にした。仮案

152 土地総合研究 2014年秋号

では、債権者代位権と同様に、要件を  項と  項

る、平成  年改正の破産法の否認権についてのに分割して規定し、中間試案で示した債務者及び 条の規律に対応させる方針をとった。本来、受益者（または転得者）を被告とするという被告厳しい処分制限がかかり、広く認められるべき破適格について、仮案は「．詐害行為取消権の行使

産法の否認権よりも、現行の解釈のままでは、民の方法」において被告を受益者または転得者とす

法の詐害行為取消権の方が対象が広がってしまう

ることが明記された。債務者は被告にならない。

という逆転現象を防ぐためである。仮案もこれを

また受益者の悪意の対象が「害すべき事実」から踏襲したが、中間試案で提案されていた「受益者「害したこと」に変更された。

が債務者の親族、同居者、取締役、親会社その他



債務者の内部者であったときは、受益者は、当該 受益者に対する詐害行為取消権の要件（民法

行為の当時、債務者が隠匿等の処分をする意思を 条  項関係）

有していたことを知っていたものと推定する」と中間試案ではまとめて記載していた行使阻害要件たる非財産行為、被保全債権の成立時期（詐害行為前に原因があれば足りる旨）、
強制執行できな
い債権について、仮案では、 条第  項に列挙の破産法が採用している、取消要件を広げる悪意推定の規定は仮案では削除された。
 特定の債権者に対する担保の供与等の特則した。判例では、被保全債権は詐害行為前に発生債務者が一部の債権者のために物的担保を設定していなければならないとしつつ、詐害行為後のした場合（これを破産法上、偏頗行為と呼ぶ）、か

遅延損害金も被保全債権として認めるなどの不整かる行為は詐害行為になるかについても、従来一合があったので、仮案の明文化は、これらを明確

般債権者であった者が優先債権者に転化することにする意味がある。これにより、詐害行為前に、になり、その者が優先弁済を受ければ、共同担保

請負契約が締結され、詐害行為後に仕事が完成しが減少することになるから、債権者の一部に対すた場合にも、詐害行為取消権が行使できることがる担保権の設定は原則として詐害行為になるが、明確になった。

その設定が債務者の生活上、営業上やむを得ない 相当の対価を得てした行為の特則

「有用の資」に充てられれば詐害行為に当たらな
いというのが判例である。

債務者が所有不動産を時価相当額で売却した場

中間試案は、偏頗行為に係る詐害行為取消権つ合、これは詐害行為になるのだろうか。確かに、いても、破産法の否認権に合わせる形で詳細に規不動産の対価として金銭が得られるので、債務者定し、逆転現象を回避する対応をとった。具体的の財産状況は従前と比べて変化がなく詐害行為にには、義務的行為が、支払い不能時に通謀的害意ならないとも思えるが、詐害行為は単なる計算上をもって行われた場合及び非義務的な期限前弁済の資産の増減を基準にするのではなく、責任財産行為が支払不能前  日以内に通謀的害意をもっの保全という制度趣旨を考慮すると、不動産を消て行われた場合を詐害行為取消権の要件とした。

費しやすい金銭に代えることは、隠匿が生じやす

通謀的害意は破産法では要件とされておらず、こく、責任財産の実質価値を減少させる状態に置く

れにより、破産法より公平性の要請が弱い民法にことになるため、原則として詐害行為に該当する。

おいては、取消権の範囲を破産法より狭めておく

例外的に、公租公課の支払い、優先権を有する債意図である。さらに、仮案は 「相当の対価を得権者への弁済等は詐害行為にはならないというのてした財産の処分行為の特則」の規定と同様、中が判例である。

間試案が提案していた破産法が採用する内部者の

しかし中間試案は判例の考え方を採用せず、要悪意推定規定を削除した（合わせて、債務者の支件に債務者や受益者に隠匿等の処分意思を要求す

払い停止（取消前  年以内）に係る支払不能の推土地総合研究 2014年秋号 153

定規定を削除した）。 過大な代物弁済等の特則

様であり、財産の返還は原則現物償還、例外価額償還としている。被告については、中間試案は債
務者と受益者、または、債務者と転得者としてい代物弁済の過大部分については、偏頗行為ではたが、仮案では、判例理論通り、受益者又は転得なく通常の詐害行為であるので、通常の要件で取者が被告であり、債務者の被告適格を否定し、債り消すことができるという中間試案が仮案でも踏務者に対しては、債権者からの訴訟告知を義務付襲された。

けた。


 転得者に対する詐害行為取消権の要件


 詐害行為取消しの範囲

現在、詐害行為取消権は、詐害行為又は転得の中間試案では取消しの範囲を被保全債権に限定

当時に、「債権者を害すべき事実」を知っている場

していないが、仮案では目的が可分な場合及び科合に限り行使可能であるとされている。例えば判学償還の場合は、自己の被保全債権の額に限定し例（最判昭 ．．）は、受益者善意、転得者

た。

悪意の場合、転得者に現物返還を請求できるとする。この場合、転得者は、受益者に対し担保責任 直接の引渡し等を追及できるかが問題となるが、取消しの効果は

中間試案は逸出財産の返還方法を対象財産ごと取消債権者と転得者間で相対的にのみ生じるのだに区分して規定し、現物償還が困難な場合の債権から（相対的構成）、受益者との関係では完全な権者による価額償還の請求が可能と規定した。しか利が転得者に移転したと取り扱い、転得者から受し債権者はこれを債務者に返還する義務を負い、益者への担保責任の追及は遮断されるとしている。


債権者は償還に係る債務を受働債権とした相殺がところが中間試案では、債権者から転得者への禁止される旨が規定された。仮案では、債権者代取消権行使は、受益者が債権者への害意を持って位権の場合と同様に、債権者が直接引渡しを求めいなければできない規定になっている。仮案も同ることができるものの、相殺禁止は明示されてい様である。その理由は、破産法  条  項が転得ないため、金銭の場合、事実上の優先弁済による者への否認権の行使の要件として「転得者が転得

債権回収能機能は否定されなかった。

の当時、それぞれその前者に対する否認の原因があることを知っていたとき」と定め、転得者の前 詐害行為取消しの効果

者に否認の原因があることを前提としているため

中間試案、仮案ともに、確定判決の効力が債務である。つまり前者が善意なら転得者に否認でき者及びそのすべての債権者に及ぶとした。判例のないのである。このように中間試案、仮案は、判相対的取消理論を否定し、絶対的取消理論に回帰

例理論を採用せず、破産法の規律を採用し、民法したことになる。相対的構成をとったところで、との逆転現象の回避を図ったものと言える。
なお、

現実に債務者等の当事者以外に影響が及ぶことが中間試案は、悪意の債務者及び悪意の受益者又は明らかである以上、絶対的構成をとることが現実

転得者とを共同被告としていたが、仮案では、債的であると考えられた。

務者の被告適格が否定されている。

 詐害行為取消権の行使の方法 受益者の反対給付
中間試案では、債務者に対する受益者の反対給中間試案ではなかった詐害行為取消権の行使の付返還、価額償還請求権、破産の場合との整合（価方法を、仮案では一括して独立させて規定した。

額償還から反対給付価額の控除）、一定の場合の先

内容的には被告に関する規定を除き中間試案と同取特権付与が規定されたが、仮案では、現物返還

154 土地総合研究 2014年秋号と価額償還を統合し、反対給付請求権同士の同時で、保証契約の締結後に、主たる債務の加重に連履行抗弁権を否定した。また、価額償還における動して保証人の負担は加重されないという一般に

反対給付控除は削除された（解釈問題になる）。

認められている保証人保護上の解釈を明文化した。

 受益者の債権

中間試案と仮案は同様の内容と言えよう。付従性について、主たる債務を担保するという機能を重中間試案、仮案とも、現在の相対的取消理論と視し、主たる債務の運命に保証債務は従うものだは異なる絶対的取消理論をとることで、不当利得との立場を貫徹すれば、主たる債務が加重されれの返還請求権が生ずるが、現行民法とは異なる原

ば、保証人の負担も連動して加重されることにな

状回復を求める規律になるので、念のため、「受益るが、この明文によりそのような解釈はとらない者が債務者から受けた給付を返還し又はその価額ことを明確にした。

を償還したときは、受益者の債務者に対する債権はこれによって原状に復する」との規定を置いた。
 転得者の反対給付及び債権 主たる債務者の有する抗弁等（民法  条関係）

中間試案では、保証人は、主たる債務者の抗弁
援用権、相殺・取消・解除の履行拒絶権を債権者

中間試案、仮案ともに、受益者の債務者に対すに対し対抗できることを規定し、仮案ではこれをる返還請求権の限度で転得者は受益者の請求権を（）、（）に区分して規定した。履行拒絶の抗弁行使しうる規定を置いた。

については、現行  条  項が保証人に債権者に 詐害行為取消権の期間の制限
現行民法は起算点について「債権者が取り消しの原因を知った時」と定めるが、その内容が不明

対する相殺権の行使を認めているのは行き過ぎであり、履行拒絶の抗弁でよいとする最近の通説を明文化するものである。


確なので、中間試案、仮案とも、判例理論に合わ 保証人の求償権（民法  条、 条、 条

せ、「債務者が債権者を害することを知って行為を関係）

したことを債権者が知った時から  年を経過した中間試案では代物弁済・期限前弁済の場合の求ときは、提起することができない」とした。後段

償制限規定を置くとともに  条  号の削除を提の「行為の時から  年を経過した時も、同様とす案したが、仮案は、これらを踏襲したうえで、主る」の  年は除斥期間とする趣旨であり、現行民債務の履行期後の利息が保証人から主たる債務者法が定める  年もの長期にわたり債務者の行為に対する求償権の対象であることを追加した。求や財産状態を放置させたままの債権者を保護する

償制限のアは、保証人が負担した経済的な支出額必要はないとして、中間試案、仮案とも除斥期間と主たる債務者が債権者から払えと言われなくなの  年への短縮を提案した。

った額とが一致しない場合の求償額の制限を、イ

は、保証人の求償の範囲を定める  条  項を引（第 保証債務）

用する  条  項の場合の準用の明確化を、ウ、

 保証債務の付従性（民法  条関係）

エは委託を受けた保証人が主たる債務の支払い期

保証債務は、主たる債務の存在を前提にし、そ限前に保証人が支払った場合についての規律であの主たる債務に運命を左右される。中間試案は主り、ウは主たる債務者は主たる債務の期限到来後たる債務の目的又は態様が保証契約の締結後に縮に求償に応ずれば足り、エは、保証人が主たる債

減・加重した場合の保証人の負担について規定し務の期限到来後に支払いをしていれば求償できな

たが、仮案では、主たる債務の限度に保証人の負かったものを除外する趣旨である。なお、現行民担が縮減されるという現行  条を維持したうえ

法  条  号は、主たる債務者が破産手続開始の

土地総合研究 2014年秋号 155決定を受け、かつ、債権者がその破産財団の配当を持たない中小企業の命綱であるので使いづらくに加入しないときなどの限られた場合において、

ならないようにすべきだとの意見もある。そこで委託を受けた保証人は事前に求償できるとしていどのように両者間のバランスが取れた仕組みを構るが、 条  号はその時期を保証契約の後  年

築すべきかという観点から根保証の議論が進めらを経過したときと規定し、ほとんど利用されていれた。まず、現行の  条の  は、一定の範囲にないことから、中間試案及び仮案において削除が属する不特定の債務を主たる債務とする保証契約

提案された（この項に含まれる「保証人の通知義のうち①主たる債務の範囲に貸金等債務が含まれ務」については説明を省略）。ること、②保証人が法人でないことという要件を

満たす貸金等根保証契約には極度額を定めなけれ

 連帯保証人について生じた事由の効力（民法ばならないことを、また、 条の  は貸金等根 条関係）

保証契約の元本確定事由（保証の対象を特定し、中間試案は連帯保証に連帯債務の規定を準用し、債務の範囲を特定する事由のこと）として、主た別段の合意は可能としつつ、相対効原則を明確にる債務者又は保証人の財産についての強制執行等して、「連帯保証人に対する履行の請求は、当事者の申し立てがなされたとき、主たる債務者又は保間に別段の合意がある場合を除き、主たる債務者

証人についての破産手続開始の決定がされたとき、に対してその効力を生じないものとする」とした。

主たる債務者又は保証人が死亡したときを定めて

これは、連帯保証人は主たる債務者の関与なしにいる。
（いずれも貸金等根保証契約に関するもので出現しうるのであり、主たる債務者に不測の損害あり、融資による債務（貸金等債務）が主たる債を与えかねないことを考慮したものである。仮案

務に含まれている場合を対象にしている）。
主たる

は「連帯債務者の一人について生じた事由の効力

債務が継続的な売買取引に係る代金債務のみであに関する規定は、主たる債務者が保証人と連帯しる根保証契約や不動産賃貸借に係る賃借人の債務て債務を負担する場合について準用する」としてのみである根保証契約などは対象外である。

これを踏襲した（連帯債務では履行請求の絶対効

を認める  条を削除する結果、履行の請求は相（貸金等根保証契約の個人根保証契約への拡大

対効になると考えられる）。ただし、「第  多数（保証人が個人の場合））当事者」の規律において、仮案は、連帯債務につしかし保証人が個人である場合、貸金等根保証

いて「債権者及び他の連帯債務者の一人が別段の契約以外でも過大な債務の保証を求められる現実

意思表示をしたときは、当該他の連帯債務者に対があることは、債権法の改正を考えるうえで看過する効力は、その意思に従う」としているので「履できない課題である。これを受けて中間試案では行の請求」について主たる債務者及び連帯保証人

貸金等根保証契約の対象を個人根保証契約一般にが絶対的効力を認める旨の特約を結べば、現行法

拡大することとされた。仮案では  条の  におと同じ結果となる（改正後も現行法と同様に、連ける貸金等債務という限定を外し、「貸金等根保証

帯債務についての規定が連帯保証に準用される）。
契約」から「個人根保証契約」に名称を変更した

（これには、建物等の賃貸借契約の賃借人の保証 根保証（民法  条の 、， 関係）人も含まれる）。個人根保証契約では、極度額を定（現行規定）

めなければならず、極度額は書面に記さなければ個人の場合、知り合いに頼まれて、安易に保証人になってしまい、生活苦や破産に追い込まれる事案などがあるため、このような保証人をもっと保護すべきだという意見がある一方、保証は財産ならない。そしてこれらに反する保証は効力を生じない。
（元本確定期日等の適用除外）

156 土地総合研究 2014年秋号

しかし中間試案で検討事項とされていた元本確は保証人に請求できない。後者の場合には、当然定期日（元本確定の日として期日を定めることでながら賃借人の債務の根保証は除外される。
また、あり、現行の  条の  は「貸金等根保証契約に 条の  において、信用保証協会などを想定しつき元本確定期日を設けた場合、契約締結の日かて、保証人が法人である根保証債務の求償保証契ら  年より後のときは、元本確定期日の定めはな

約の場合について、求償権の保証人が個人である

いものとする」と規定している）の拡張や一定のものには、極度額や元本確定期日等の具備などを特別の事情がある場合に根保証契約の保証人が主要求する規定の追加が提案された。

たる債務の元本確定を請求することができるものとする特別解約権は仮案では見送りになった。
まず、元本確定期日の拡張を見送った理由は、

 保証人保護の方策の拡充
（）個人保証の制限

当事者間で長期間にわたる契約関係が当初から予中間試案では、企業の債務につき経営者が保証定されていて、そこから生ずる当事者の債務を根するいわゆる経営者保証（中小企業の経営者によ保証する場合のように、元本確定期日までの期間

る個人保証）を除き、融資による債務（貸金等債を長期とする必要性のある契約が想定されること、務）を主たる債務とする個人による保証を無効と今回、極度額の定めに関する規律の適用対象を拡するかどうかについて引き続き検討することとさ大し、保護を強化することを考慮すると、貸金等れていた。仮案では、保証人が個人である貸金等

根保証契約以外の根保証において保証人が予測を債務を主たる債務とする保証契約及び主たる債務

超える責任を負うケースが多いとは言えないことの範囲に事業のために負担する貸金等債務が含まなどがあるためである。また、特別解約権規定のれる根保証契約は、その契約締結の日前  箇月以

見送りの理由は、考慮すべき要素を的確に規定化内に作成された公正証書遺言に準じた方式により、することが困難なためである。

保証人になろうとする者が、一定の事項を公証人

（元本確定事由の特例）

に口授（くじゅ）する等により、保証債務を履行する意思を明確にしない限り原則無効とされる

中間試案で引き続きの検討事項とされていた元（保証契約と根保証契約とで保証人になろうとす

本確定事由について、仮案は、 条の  においる者の口授内容を区別）。
本公正証書の作成により、て、元本の確定事由を個人根保証及び貸金等債務

軽率な保証から保証人を保護するためである。なが含まれる個人根保証とに分け、前者では保証人

お、これは保証人契約を公正証書で行うことを意の財産について強制執行、担保権実行、破産手続

味するものではないので注意が必要である。公正

開始決定がなされた場合及び主たる債務者又は保証書で保証契約を結ぶと、当該公正証書に債務名証人が死亡した場合が、後者では、これに加え、義が生じてしまい、保証人を保護するという制度

主たる債務者に対する強制執行・担保権実行・破改正趣旨に反することになってしまう。

産手続開始決定がなされた場合とされた。前者のなお、上記の規律は、主たる債務の範囲を事業場合の元本確定事由について、主たる債務者の破のための貸金等債務に制限したので、これ以外の産手続開始決定が除外された理由は、主に賃貸借

主たる債務の保証は公正証書の作成がなくとも、契約に基づく保証契約が念頭に置かれている。主書面要件（ 条  項、 項）を充足していれば有たる債務者である賃借人が破産手続開始決定を受効となる。しかし、主たる債務者が個人である場けたことが元本確定事由になるとすれば、保証契合に、主たる債務者と共同して事業を行う者又は約の意味がなくなるからである。なお、個人根保主たる債務者が行う事業に現に従事している主た証契約において、賃借人が死亡すると、その時点る債務者の配偶者について、保証人の保証契約にで債務の元本が確定し、以降の未払賃料について

は公正証書を要しないという例外を提案した。こ土地総合研究 2014年秋号 157の配偶者規定については、立法目的に反し、国際ので、主たる債務者に情報提供義務が課せられる的にみても極めて奇異な規定だとの批判がある。

ことは問題ではないが、債権者が知らないと言い

特に配偶者の要件が「事業に現に従事している」

張り保証契約を維持することは現実問題としてはだけでよいのか検討の余地があり、裁判では「事困難だと思料されるので、債権者は債務者に立ち業に現に従事している」ことの実体が問題にされ会った上で、債務者が委託保証人に真実の説明をるであろう。

しているのかどうかを確認すべきこと、
あるいは、（）契約締結時の情報提供義務
保証人に対する説明や情報提供に関する義務の存否及び内容は、
現行民法では明示されておらず、解釈にゆだねられていた。中間試案では予想に反債権者として、債務者に対し、契約締結時にきちんとした説明を委託保証人に対して行つたことを証する書面の提出を求めておく必要があることなどの指摘がある。


して保証人が保証債務の履行を求められる事態を（）
保証人の請求による履行状況の情報提供義務少なくするため、債権者の義務として債権者の契これは、事業の途中における情報提供義務であ

約締結時における説明義務、情報提供義務が規定

り、債権者が、どのような内容の債務であるかをされたが、仮案では債務額・履行状況等について、問わず、法人、個人の区別なく保証人に対して行委託を受けた保証人（法人を除く）に限定して、うべきものである。中間試案では、債権者は保証

主たる債務者が当該保証人に対して事業のために人から債務残額等の照会があった場合の通知義務負担する債務について、情報提供義務を履行しな及び主たる債務の履行遅滞の場合の債権者の保証ければならないという提案に転換した（説明義務

人への通知義務、違反の場合の遅延損害金の履行という用語は削除されている）。
委託を受けた保証請求の否定について検討することとされていたが、人に対してのみ主たる債務者による情報提供義務

仮案は、「委託を受けた保証人から請求があったとを設けるのは、委託を受けない保証人は主たる債

きは」という条件を付加し、債権者の委託保証人

務者の意思とは無関係に保証人になる以上、主たに対する、主たる債務者の元本債務等及び従たるる債務者の資力等について、保証人自身の責任で債務の不履行の有無ならびにこれらの残額及び弁情報収集すべきであると考えられていることによ

済到来期の額に関する情報提供義務のみを明記しる。

た。中間試案で検討事項とされていた効果につい仮案ではまた、「主たる債務者が債務の履行状況等について説明をせず、又は事実と異なる説明をては明記せず、違反の場合の遅延損害金の履行請求についての提案はなされなかった。

したために委託を受けた者が誤認をし、それによって保証契約の申込み又はその承諾の意思表示を 主たる債務者が期限の利益を喪失した場合のした場合において、主たる債務者が債務の履行状

情報提供義務況等を説明せず、又は事実と異なる説明をしたこ

これは主たる債務者の支払いが滞るなどによりとを債権者が知り、又は知ることができたときは、期限の利益を失った場合、債務の内容にかかわら保証人は、保証契約を取り消すことができる」旨ず、債権者は個人の保証人に対して通知を行うべの複雑な要件の委託保証人による取消権が提案さきことを定めたものであり、（）で明記されなかれた。これを巡っては、情報提供義務者が債権者った情報提供義務違反の効果について、仮案は、から債務者に唐突に変更されていること、債権者通知義務の相手方を個人保証人に限定したうえで、が知らないと言えば保証契約は取り消せない規定

債権者は保証人に対し、主たる債務者が期限の利であることなどは問題であるとの指摘がある。一

益を喪失した旨を、主たる債務者が期限の利益を方、情報提供内容は主たる債務者しかわからない

喪失したことを知った時から  箇月以内に通知し158 土地総合研究 2014年秋号

なければならず、この通知をしないと、債権者はを定め得るのは当然であり、 条  項をわざわ

保証人に対し、債務者が期限の利益を喪失した時ざ規定した趣旨は、本条が物権的効力を持つことからその旨の通知をした時までの遅延損害金に係を示すためと考えられるからである。これを中間る保証債務の履行を請求できないとした。保証人

試案、仮案では、「当事者が債権の譲渡を禁止し、が不利益を被るのは、主たる債務者が期限の利益又は制限する旨の意思表示をしたときであっても、を失った場合なので、債権者の情報提供義務をそ債権の譲渡は、その効力を妨げられない」、「譲渡

れに限定する趣旨である。

制限の意思表示があることを知り、又は重大な過



（補論）

失によって知らなかった第三者に対しては、債務者はその履行を拒むことができるほか、譲渡人に

以下の項目については、各論の講義を未聴取の対する弁済その他の当該債務を消滅させる事由をため、総括的な整理はできないが、 ページのもってその第三者に対抗することができる」とし参考表の講座の中で言及のあった、仮案におけるた。この提案が実現すれば、譲渡禁止の特約があ

重要論点の部分的な説明である

っても債権自体は必ず移転してしまい、悪意・重

過失の譲受人から支払いを求められた債務者は、（第 債権譲渡について（民法  条、譲渡人のみを債権者と扱い、譲渡人に支払ったこ

条、 条関係）
）とを理由に、履行を拒む履行拒絶権を持つだけに債権譲渡による資金調達の重要性が次第に大きなる。この意味で従来の債権譲渡禁止特約の物権くなってきており、資金回収の手段として利用さ的効力説は債権的効力説に改められたと言えよう。

れるほか、弁済期前の債権の現金化の手段として、

これに関連して以下の特例的な扱いが提案されて債権に担保権を設定して融資を受ける債権担保のいる。

手段として、また最近は債権の流動化による金融

第一は、債務者の供託制度についてである。この手段として利用される場面も増えているため、れまでは譲受人の善意、悪意により、譲渡禁止特スムーズな債権譲渡システムの整備を求める経済

約債権は譲渡人にも譲受人にも帰属があり得たの界の要請が強い。これを受けて、様々な検討が行で、債務者はいずれに返済してよいのかがわからわれたが、今回の仮案の提案は、譲渡禁止特約にない場合があることから、供託により債務者の負関する改正等最小限のルールに関するものに留ま

担軽減を図る必要があった。しかし今度の仮案のった。賛否両論の項目が多く、懸案の対抗要件制

提案によれば、特約があっても、譲受人に債権は度の変更も実現しなかった。ここでは、仮案が提移転するので、債権者不確知を理由とした供託の案する譲渡制限特約の効力、対抗要件と抗弁権の仕組みは不要なはずである。しかし、譲受人が悪放棄、将来債権譲渡の  点に触れる。

意又は重過失であるか否かを債務者が知らないと① 譲渡制限特約の効力
現行の  条  項は債権譲渡について、「当事者が反対の意思を表示した場合には適用しない。たきに、債務者が弁済の相手方の判断に困る場合があることにも配慮し、これを残したい金融界等の要請もあり、仮案はこの仕組みを残す提案を行っている。

だし、その意思表示は、善意の第三者に対抗する

第二は預貯金債権について、本来は債権的効力ことができない」とされている。この条文の解釈しか持たない譲渡制限債権の譲渡があった場合に、としては、特約に違反すれば、債権者の義務違反

銀行は譲渡制限を理由に譲受人に支払いをしないを生ずるのみならず、譲渡自体の効力が生じないとは言えないはずであるが、預貯金債権に限り、という物権的効果説が有力だった。理由は、契約

従来どおりの物権的効力説を維持するため、例外

自由の原則から、当事者が譲渡自体を禁じた債権的に、譲渡制限を知り、又は重大な過失によって

土地総合研究 2014年秋号 159

これを知らなかった第三者がその債権を譲り受け

根拠は「承諾」という外観作出についての債務者

たときは、債務者である銀行は、譲渡制限の意思への制裁及びかかる外観に対する譲受人の信頼保表示をもって、その第三者に対抗することができ護にあるとされるが、譲受人にとって都合の良いる（ただし、債権に対して強制執行をした差押債制度であることは間違いないものの、譲渡を承諾

権者に対しては適用しない）とする特例を設けるしただけなのに、明確な認識がないままに、予期ことが仮案で提案されている。

せざる形で異議をとどめない承諾をしたことにさ
② 対抗要件と抗弁権の放棄

れる債務者が少なくない。そこで、単に承諾しただけでは抗弁は切断されないことを明確にし、別現在、債権の対抗要件としては、民法上の通知・途抗弁権を放棄する意思表示をしない限り、抗弁承諾と「動産及び債権の譲渡の対抗要件に関するは切断しないこととするものである。なお、中間民法の特例等に関する法律」による債権譲渡登記

試案では、抗弁放棄の意思表示に書面を要求しの  種類がある。現在は両者が併存する状態であていたが、仮案は書面を要求しない立場をとっり、一時期、債権譲渡について、民法の対抗要件

たので、通常の意思表示の規律と異なる点はな

も登記に一本化しようという意見も強かった。しく、特別の規定を設ける提案はなされていない。
かし債権譲渡の登記は一部の業界においてしか定着しておらず、登記制度を導入するにしても、制③ 将来債権譲渡

度を先行させるのか、登記のシステム整備を先行

将来債権譲渡について、現行法に規定はないが、させるのかの意見が折り合わなかった。
このため、実社会では頻繁に行われている。仮案では、「債権合意に至らない事項については現行制度をとりあの譲渡は、その意思表示の時に債権が現に発生しえず維持するというコンセンサス方式の裁定に従ていることを要しない」、「債権が譲渡された場合

い、仮案では現行の民法の条文を基本的に維持すにおいて、その意思表示の時に債権が現に発生しることとされ、「債権の譲渡（現に発生していないていないときは、譲り受け人は、発生した債権を債権の譲渡を含む。
）は、譲渡人が債務者に通知を当然に取得する」という判例法理の明文化を提案

し、又は債務者が承諾しなければ、債務者その他するとともに（前者については最判平 ．．、の第三者に対抗することができない。
」とした。か

後者については、最判平 ．． による）
、将来

っこ書の将来債権譲渡を除けば現行の  条  項

債権譲渡後に契約当事者（債権譲渡人と債務者）と同文である。

が譲渡制限特約を付した場合の効力については、

もう一点、実質改正されるのが  条  項が定

仮案は、債務者はその特約をもって譲り受け人にめる「異議をとどめない承諾制度」の廃止である。

対抗できない旨を定め、将来債権譲渡の実効性を債権には、債務者が債権者に対抗できる事由であ高める提案をしている。

る種々の抗弁が付着している。債権譲渡が行われ「民法  条  項の規定による通知又は承諾がる場合、原則として債務者は通知・承諾前までにされた時に、債権が現に発生していないときは、存在した、譲渡人に対する抗弁事由を譲受人にもその後にされた譲渡制限の意思表示については 

主張できる。ただ例外として債務者が譲渡人又は（）イの規定は、適用しない」として、将来債権譲受人に対して異議をとどめない承諾をした場合が譲渡され、第三者対抗要件が具備された後に、は、譲受人には当該抗弁を主張することができな

譲渡人と債務者間で譲渡禁止特約が付された場合、くなる。仮案では、現行民法  条  項を削除し、債務者は譲渡禁止特約を譲受人に対抗できるか否「抗弁権の当然切断」という効力を生じさせないかという論点について、債務者が通知を受け、又こととし、別途抗弁権の放棄の意思表示を必要とは承諾をした時である権利行使具備時の後の譲渡するよう提案した。理由は、現行の抗弁切断効の制限の意思表示は、債務者が将来債権譲渡の事実160 土地総合研究 2014年秋号を認識している以上、譲渡制限の意思表示の対抗

提案文がそのまま条文化されるとすれば、立法上、を認めないものとしたものである。

「が」を挟んで、 つの文節を並列で結ぶ極めて

まれな条文事例になる。

（第 相殺について（民法  条、 条関次に破産法は、破産手続開始決定前の原因に基係））

づいて破産手続開始決定後に自働債権が生じた場① 差押と相殺

合でも第三債務者は相殺ができる旨を規定してい現行  条は「支払いの差止めを受けた第三債る。この結果、債権者間の公平がより強く求めら

務者は、その後に取得した債権による相殺をもっれる破産法上の相殺が民法上の相殺よりも広く認て差押債権者に対抗することができない」と規定

められるという不均衡が生じてしまう状況となっする。差押債権者が債務者の銀行預金債権を差押ていた。こうした中、最判平 ．． は、委託えたところ、第三債務者である銀行が、債務者にを受けた保証人が、（差押え前に成立していた貸金対する貸付債権と債務者の預金債権を対当額で相に係る保証契約に基づき）差押え後に保証債務を殺するに当たり、現行  条は、「差押後に第三債

履行したことにより生ずる事後求償権を自働債権務者が取得した債権による相殺を禁止する」とだとして相殺することは可能であると判示した。仮け定めているので、従来から、預金債権と貸付債

案では、この部分の上記判例を織り込んだ相殺事

権とが相殺適状でありさえすれば相殺ができるの

由の拡張を提案し、「上記の規定にかかわらず、（）か、それとも自働債権（貸付債権）の弁済期が受の差押え後に取得した債権が差押え前の原因に基働債権（預金債権）の弁済期よりも先に到来する

づいて生じたものであるときは、第三債務者は、場合に限り相殺できるのかという、無制限説と制当該債権による相殺をもって差押債権者に対抗す

限説の争い があった。

ることができる。ただし差押後に他人の債権を取判例は最判昭 ．． により、自働債権と受得したものであるときはこの限りでない」とした。

働債権の弁済期の前後を問わず相殺を認める無制

ただ、上記判例は、委託を受けない保証人には上限説に立った判決をしており、仮案はこれを明文

記相殺を認めないとしており、その点の規律は、化するものである。仮案の提案は、「差押えを受け

法制審議会の論議において、今後も維持されるべた債権の第三債務者は、差押え後に取得した債権

きものとされている。

による相殺をもって差押債権者に対抗することはできないが、差押え前に取得した債権による相殺をもって対抗することができる」である。仮案の


無制限説とは、 条の反対解釈及び相殺の担保的機能を重視して、「第三債務者は、その債権（自らの自働債権）が差押後に取得されたものでない限り、自働債権及び受働債権の弁済期の先後を問わず、相殺適状に達しさえすれば、差押後においても、これを自働債権として相殺し得る」と考える。制限説は、「自働債権の弁済期が受働債権のそれより先に到来する場合に限って、第三債務者は相殺をもって差押債権者に対抗できる」とする。理由は、受働債権の弁済期の方が先の場
合、第三債務者は、自らの受働債権の弁済を拒否しつつ自働債権の弁済期の到来を待って相殺を主張することになるので、誠実な第三債務者とは言えないため、その相殺の期待を保護する必要はないという価値判断があることによる。

② 債権譲渡と相殺
上記、「差押と相殺」に対応する議論が「債権譲渡と相殺」にも存在する。債権の譲受人が債務者に対して請求した場合に、債務者は債権譲渡の通知以前から有していた旧債権者に対する債権による相殺をもって、新債権者（譲受人）に対抗することができるのか。債務者が旧債権者に対し反対債権を持つ事実は、差押えの場合と同様に、双方の弁済期の前後に関わらず、譲渡人に生じた事由
として新債権者に対抗できるのかが問題とされた。
理由は、差押えとは違い、債権譲渡は私人間での債権の処分行為であり、債権の取引の安全も考慮すべきなので、同じ規律を維持する必要があるかどうかについて議論があるからである。しかし、

土地総合研究 2014年秋号 161

債権の担保的機能は現代社会においてきわめて重（第 契約に関する基本原則について）

要であり、債権譲渡に関与しえない債務者の合理中間試案において、「契約は、それに基づく債権的な期待を奪うべきではないことから、債権譲渡の履行請求権の限界事由が契約の成立の時点で既の相殺についても、無制限説による処理が定着しに生じていたことによっては、その効力を妨げら

ており、
仮案では、
上記解釈を織り込むとともに、れないものとする」と提案されていたが、仮案は、相殺への合理的期待が認められる場合であれば、「契約に基づく債務の履行がその契約の成立の時

権利行使要件の具備時より後に取得した債権であに不能であったことは、第  に従ってその債務のっても相殺の抗弁を主張できるとして、一部さら履行が不能であることによって生じた損害の賠償に解釈を拡張して、次のような明文化が提案されを請求することを妨げない」を提案している（第ている。

 とは「債務不履行による損害賠償」のことであ「民法  条  項の規定による通知または承諾る）。がされたときは、債務者は、その通知を受け、又伝統的学説によれば、不能原因が契約前に原始はその承諾をした時より前に取得した譲渡人に対的に生じていた場合には、契約は無効とされていする債権による相殺をもって譲り受け人に対抗する。そのうえで学説は「契約締結上の過失」の法ることができる」、「債務者が権利行使具備時より理などにより、原始的無効の場合であっても信頼後に取得した譲渡人に対する債権であっても、そ利益の損害賠償を認めるなどの理論を構築してきの債権が次に掲げるいずれかに該当するものであた。また、瑕疵担保責任について、法定責任説のるときは、上記と同様とする。ただし権利行使具立場からはこれを一部原始的不能と理解する。し

備時より後に他人の債権を取得したものであると

かし、契約は守らなければならないという契約責きは、この限りでない。

任説の立場に立つ法制審議会は、この原始的不能（ア）権利行使具備時より前の原因に基づいて生の場合でも、契約時点において当事者がどのようじた債権

なリスクを負担しているか、契約において、どの（イ）（ア）に規定するもののほか、譲受人の取得ような債務を当事者が引き受けているかの価値判する債権を生ずる原因である契約に基づいて生じ断の問題として捉えれば、契約は原則として有効た債権」

であり、いわゆる履行障害が生じても、「買主は契この後段の規定中、（ア）は差押え前の原因によ約を解除することができる」及び「買主は、売主

る差押え後の債権の場合と同様、債権譲渡前の原に免責事由がない限り、損害の賠償を請求するこ因により債権譲渡後に生じた債権による相殺の規とができる」という原則に沿った一元的な理解・律を設けるものであるが、（イ）がわかりにくい。

対処が可能であるとして、上記中間試案を提案しこの具体例としては、譲渡された将来の売買代金た。

債権と、当該売買代金を発生させる売買契約の目

しかし、この中間試案の文面では、原始的不能的物の瑕疵を理由とする買主の損害賠償債権とのが生じた場合の法的効果が不明であるとの意見が相殺が考えられる。
このような規定を設けるのは、あったことを踏まえ、上記仮案が提案された経緯

将来債権が譲渡されるような場合には、譲渡後もがある。この仮案により、原始的不能が契約の無譲渡人と債務者との間における取引が継続してい効を招来しないことが確認できる。ここで留意することが想定されるので、法定相殺と差押えの場

べきは、仮案は、原始的不能の場合の債務不履行

合よりも債務者の相殺の期待を広く保護する必要による損害賠償請求を代表的な法的効果の一つと性が考慮されたためである。

して表記したに過ぎないのであって、そこに書かれている（履行）利益の賠償が唯一の効果ではないということである。そこで、仮案のこのような

162 土地総合研究 2014年秋号

限定表現には批判もあるところである。更に、この規定を売買のところで、より明確に設ける案が検討されたが、法制上の理由により断念されている。
（本ノートは平成  年  月  日現在で作成したものである）>あらい としゆき@
> 一財 土地総合研究所 専務理事@）