2015 年 8 ⽉ 19 ⽇
明治⼤学知的財産法政策研究所（IPLPI）シンポジウム

著作権集中管理団体と競争法のあり⽅−JASRAC 最⾼裁判決を契機に−⽂部科学省私⽴⼤学戦略的研究基盤形成⽀援事業（平成 23−27 年度）「情報材の多元的価値と、創作・利⽤主体の役割を考慮した知的財産法体系の再構築」
第⼀部基調講演（2）「JASRAC 最⾼裁判決の法的検討」
滝澤紗⽮⼦（東北⼤学⼤学院法学研究科准教授）
ただ今ご紹介いただきました東北⼤学の滝澤でございます。
先ほど川瀬先⽣から総論的な報告をいただきましたけれども、私は、ご紹介にありましたとおり、現在注⽬を浴びております JASRAC 最⾼裁判決の法的検討を⾏います。何を隠そう、本⽇パネリストを務めます 5 ⼈の中で、著作権管理事業については⼀番実態に無知であると⾃負しているところなのでございますけれども、夏休み中にも関わらずこれだけの皆さまに関⼼を持ってお集まりいただいたというのは、やはり JASRAC 事件⾃体が世間の注⽬を浴びて最⾼裁判決が出されたことにあるのではないかと思います。従いまして、私が独禁法の観点から最⾼裁判決についてきちんと検討を加えておくことにも、それなりに意味があるのではないかと思っております。
それでは、レジュメの「Ⅰ 事案の概要」をご覧ください。まず、本件で独禁法違反とされた⾏為を⾒ておきたいと思います。

Ⅰ 事案の概要
１．

原処分で独禁法違反とされた⾏為

JASRAC は、既にご案内にありましたとおり、⾳楽著作権に係る管理事業を営む管理事業者です。スライド（２枚⽬）の図をご覧下さい。上の⽅に著というふうに書いてありますのを著作権者だとしますと、JASRAC のような管理事業者は著作権者から楽曲の管理を受託します。その管理事業者から利⽤許諾を受けて、放送事業者は⾃由に楽曲を使えるということになります。管理事業者は利⽤の対価として放送事業者から使⽤料を徴収しまして、著作権者に分配しています。
川瀬先⽣がご講演でご説明されていたとおり、JASRAC は⻑い間唯⼀の管理事業者であったという経緯もあり、⾳楽著作権管理事業が⾃由化されて以降も、放送等利⽤に係る⾳楽著作権の⼤部分の管理を受託しているという状況にあります。放送等利⽤に係る管理事業者に関しましては、「他の管理事業者」というのが 1 つだけありまして、それが本件で1登場するイーライセンスです。
本件で問題になりましたのは、JASRAC がほとんど全ての放送事業者との間で放送等使⽤料の徴収⽅法を、「包括徴収」としている利⽤許諾契約についてです。これは単なる包括徴収というのではありませんで、管理楽曲全体を包括的に許諾した上で、利⽤割合を反映しない形で包括徴収を⾏うものです。要は⼀定額を⽀払いますと使い放題になるプランということでして、楽曲の利⽤の有無や回数に関わらず定額、もしくは定率によって算出された包括的使⽤料を徴収するというのがこの包括徴収の内容です。
ご案内のように放送事業者は膨⼤な数の楽曲を⽇常的に利⽤しますので、個別徴収で 1曲幾らという形で⽀払いますと、著しく⾼額になってしまいます。従いまして、ほとんど全ての放送事業者は先に説明したような包括徴収による利⽤許諾契約を締結しています。
公正取引委員会はこのように利⽤割合を反映しない形で包括徴収を⾏うことが独禁法の 2
条 5 項排除型私的独占に該当し、3 条に違反するとして排除措置命令を⾏いました。
２．

私的独占該当性

レジュメのⅠの 2 に独禁法 2 条 5 項私的独占の条⽂を挙げておりますので、ご覧ください。この 2 条 5 項の条⽂を⾒ていただきますと分かりますように、要は、事業者が他の事業者を排除して、公共の利益に反して⼀定の取引分野における競争を実質的に制限すると排除型私的独占として独禁法上問題になります。
なぜ JASRAC の本件⾏為が私的独占に該当するとして、公正取引委員会が排除措置命令を⾏ったのかということですが、多くの楽曲を管理する JASRAC が利⽤割合を反映しない形で包括徴収を⾏いますと、⾳楽著作物を利⽤するテレビやラジオ等の放送事業者は、他の管理事業者の管理楽曲を利⽤すれば、必ず放送等使⽤料の総額が増える、お⾦を上積みしないといけないことになります。放送事業者はそのようにお⾦をたくさん払いたくないので、他の管理事業者の管理楽曲の利⽤を抑制することになる。
そうしますと、著作権者の中に他の管理事業者に⾃分の楽曲を委託してみようかなと思った⼈がいたとしても、放送事業者に全然利⽤してもらえないので、やはり JASRAC に管理委託を戻そうということになってきます。結局他の管理事業者は誰からも管理を受託できず、提供する楽曲がなくなってしまって、「排除」されてしまう、というわけです。
このように、本件市場から他の管理事業者を排除し、当該市場で競争の実質的制限が⽣じている、私的独占に該当する、と判断されたということです。これが、当初公正取引委員会が JASRAC に対して排除措置命令を⾏った際の法律構成です。
それでは、レジュメ 1 枚⽬Ⅱに移りまして、本件がどのようにして、先⽇出されました
最⾼裁判決に⾄ったのか、経緯をご説明したいと思います。

Ⅱ 最⾼裁判決に⾄る経緯
公取委の排除措置命令に対して、名宛⼈である JASRAC がこれを不服として審判請求を⾏いました。平成２５年独禁法改正により現在審判制度は廃⽌されているのですけれども、本件当時はありまして、裁決前置主義、裁判所へ抗告訴訟を起こす前に公正取引委員会が再度当該事案について審理する審判制度というのが設けられていました。この審判に2

おいて、争点は次の 5 つでした（スライド３枚⽬）。
多様なことが争われたということなのですけれども、審決はこのうち争点 1 について判断して、これを否定しました。つまり、JASRAC の本件⾏為に⼀般的な排除効果は認められるものの、当事者主義を尊重して、公正取引委員会による排除効果の⽴証が⼗分ではな
いと結論づけ、排除措置命令を取り消しました。
これに対して、イーライセンスが東京⾼裁に審決取消訴訟を起こしました。排除措置命
令も審決も JASRAC を名宛⼈として出されているものですので、JASRAC の競争者で他の管理事業者たるイーライセンスが審決取消請求を⾏うことができるかというのが、そもそも問題となりました（スライド４枚⽬）。
このように、東京⾼裁にこの事案が係属した際にまず問題になったのはイーライセンスの原告適格でした。判決は、この注⽬の争点たる原告適格を認めた上で、事実認定の⼤半について本件審決に誤りがあるとしました。そして、排除効果も認められると結論づけました。この東京⾼裁判決は 5 ⼈の特別合議体で⾏われたのですけれども、5 ⼈全員が知財⾼裁の判事であったことも注⽬されたところです。
東京⾼裁判決を不服として上告、上告受理申⽴てが⾏われました（スライド５枚⽬）。
上告、上告受理申⽴てを⾏ったのは公正取引委員会と JASRAC なのですけれども、時間の先後の関係で、公正取引委員会の上告受理申⽴てが受理されています。ただ、最⾼裁が判断したのは、理由が追加された JASRAC の上告受理申⽴ての⽅です。
なお、上告棄却の最⾼裁判決が出された結果、公正取引委員会においては、平成２５年独禁法改正前 82 条 2 項に従って、審判を再開することになりました。既に再開後の第⼀回⽬の審判が 8 ⽉ 3 ⽇⾏われたようです。以上が、本最⾼裁判決に⾄る経緯です。
それでは、レジュメを 1 枚おめくりいただきまして、最⾼裁判決の内容に⼊ります。

Ⅲ 争点に関する判断
１．

本判決の争点

上告受理申⽴て理由には、原判決で問題になりました原告適格等も⼊っていたのですけ
れども、平成 25 年独禁法改正があったことなどから受理されず、私的独占該当性に係る排除の有無だけが争点になりました。
排除型私的独占に関して、この判決は 2 件⽬の最⾼裁判決ということになります。先例
は、レジュメに挙げてあります NTT 東⽇本 FTTH サービス最判平成 22 年 12 ⽉ 17 ⽇です。基本的に、本判決はこの平成 22 年 NTT 最判を踏襲して判断した事例判決といえます。ただ、先ほど⾒ましたように最⾼裁までに⾄る経緯がやや錯綜しているということなどもありまして、事例判決にとどまらない判⽰もいくつか⾏われています。
もう⼀度本判決の争点を確認しますと、2 条 5 項にいう「他の事業者の事業活動を排除する」という要件に該当するか否かです。この「排除」というのは、⼀定の取引分野から排除する効果をもつさまざまな⾏為を指すと説明されるものでして、論理的には⼀定の取引分野が先に画定されないと議論できない、したがって排除の有無も論じ得ないはずなのですけれども、本判決では、排除だけが争点になっていて、この点についてのみ判断されています。

3このように「排除」の部分だけが争われて、最⾼裁に持ち込まれたということに伴う苦悩と⼯夫が本判決にはにじみ出ています。その辺りにも注⽬しながら、説明をお聞きいただければ幸いです。以下の解説は、先例である NTT 東⽇本の最⾼裁判決との対⽐を中⼼に⾏っていきます。レジュメにそれぞれの判⽰を掲げていますので、対⽐しながら話をお聞きください。
２．

先例としての NTT 東⽇本最⾼裁判決

まず、NTT 東⽇本最⾼裁判決がどのように「排除」について判⽰していたのかについては、レジュメのⅢの 2 に掲げてあります。ご覧のような形で⼀般論が述べられています。このうち、最初のほうにある「⾃らの市場⽀配⼒の形成、維持ないし強化という観点から⾒て正常な競争⼿段の範囲を逸脱するような⼈為性」、これを以後、「⼈為性」と略称させていただきます。
「競業者の FTTH サービス市場への参⼊を著しく困難にするなどの効果を持つものといえるか否か」という部分、こちらを「排除効果」と略称いたします。
これは、本判決、調査官解説等の⽤語に沿うものです。本判決は、NTT の最⾼裁判決の⼀般論を明⽰的に引⽤して、これを踏襲して判断する姿勢を⽰しています。
（スライド 6 枚⽬）ただ、若⼲の違いはありまして、先ほども申し上げましたように、NTT の最判では私的独占該当性全体が判断対象となっていた上、「排除」該当性については、先ほど⾒ました排除効果と⼈為性を⼀体的に判断していました。これに対しまして、本件においては、先ほど本件が最⾼裁に⾄る経緯で⾒ましたように、本件審決の段階で排除効果と⼈為性が分かれて争点になっており、そのうち排除効果の⽅だけが最⾼裁まで上がってきてしまった、という事情があります。すなわち、排除効果と⼈為性が分離して、排除効果のみが争点となった、ということです。
後でもう⼀度⾒ますけれども、最⾼裁が本件について殊更上告受理申⽴てを受理して上告棄却判決を⾏った理由の 1 つには、「排除」という私的独占の同⼀要件の判断内容である以上は、⼈為性も排除効果とできるだけ⼀体的に判断すべきであるという考え⽅があるように⾒えます。実際、このレジュメの最後に挙げてあります清⽔調査官解説にそのことが⽰唆されています。
３． 排除効果（判例）
それでは、もう少し詳しく排除効果に関する本判決判例部分を⾒ていきたいと思います（スライド７枚⽬）。レジュメⅢの 3 に本判決の⼀般論を掲げております。これをすぐ真上にあります NTT 東⽇本最⾼裁判決の⼀般論と⾒⽐べていただきたいのですが、ほぼそのまま踏襲されているということが分かると思います。ただ、違いもいくつかございます。⼀番⼤きな違いは、NTT 最判の「本件⾏為の単独かつ⼀⽅的な取引拒絶ないし廉売としての側⾯が」という部分、⾏為の性格づけを⾏う判⽰だといえますが、これに相当する判⽰が本判決にはないということです。
「⾏為の性格づけ」の⽋缼が重要な違いとして指摘できます。
それでは、以上で⾒たようなほぼ同じにみえる⼀般論に基づいて、どのように具体的な当てはめが⾏われたのかを⾒ていきます。レジュメの次のページをご覧ください。本判決が本件事案に対して⾏った当てはめの判⽰を挙げています。①から⑤までの 5 つの要素4

が、具体的基準として挙げられています。レジュメでは、すぐ下に⽐較対象のために、NTT 東⽇本最⾼裁判決が挙げた具体的基準である 5 つの要素を引⽤しています。この両者をよく⾒⽐べてみてください。まず、挙げられている要素⾃体はかなり似通っているのにお気づきかと思います。ほぼ同じといっていいかもしれませんけれども、少し違います。以下⾒ていきたいと思います（スライド８枚⽬）。
本判決の挙げた 5 つの判断要素というのは、本件審決、原判決で挙げられた要素とほぼ同等の内容を修正して NTT 東⽇本最⾼裁判決に合うように修正したのではないかと⾒えるものです。スライドの対照表ように、ほぼ本判決の要素①、②が NTT 最判の要素④に、本判決の要素③が NTT 最判の要素②に、本判決の要素④が NTT 最判の要素③に、本判決の要素⑤が NTT 最判の要素⑤に相当します。つまり、両者は⼤体合致するということです。
ただし、⼤事なのは NTT 最⾼裁判決の挙げていた⼀番最初の要素、すなわち要素①代替的取引先の有無、この要素が本判決にはないということです。この代替的取引先の有無というのは、排除⾏為該当性の中⼼的な判断要素であると NTT 最⾼裁判決のほとんどの評釈が評価しております。なぜかといいますと、取引拒絶のような差別的取扱いが排除効果をもたらすか否かを判断するに際しては、これが中⼼的判断要素であることがと既に確⽴しているからです。
排除型私的独占ガイドラインという公正取引委員会が公表している審査⽅針があります
けれども、そこでも代替的取引先の有無が中⼼的な判断要素とされています。それでは、代替的取引先の有無という基準はどういうものかといいますと、例えばメーカーが必要な原材料を買って、製品を作るという場合に、原材料の供給先の A さんに取引してくださいと申し込んだけれども断られた。A さんに断られたとき、代わりに B さんが取引してくれれば、メーカーはそちらから原材料を調達すればいいので、そのメーカーは困りません、つまり排除されません。でも、A さんしか持っていないような原材料であれば、A さん以外の取引先、つまり代替的取引先がないのでその原材料を調達できない、そうすればメーカーは製品が作れなくなってしまう、すなわちそのメーカーは排除されてしまう、そういう判断基準です。
以上のように、取引拒絶に関しては、代替的取引先の有無というのが中⼼的判断基準であるから、NTT 最⾼裁判決の 5 要素のうち、要素①が中核であって、残りの②から⑤の要素はそれを補完する要素だ、という評価が多かったのです。
本判決を⾒てみましょう。本判決は、⾏為の性格づけを⾏っていないのですけれども、やや変則的ではありますが、JASRAC の本件⾏為は実質的に⾒ると排他的取引だといえます。JASRAC との利⽤許諾契約の内容によって他の管理事業者との取引が抑制されているからです。排他的取引というのは、中⾝としては取引拒絶のような差別的取扱いと同じようなものといえます。実際、排除型私的独占ガイドラインの中に JASRAC を意識して書いたと思われる部分がありまして、それは排他的取引の項⽬に位置づけられています。そして、その排他的取引に関する中⼼的判断要素として、代替的取引先の有無が挙げられています。従いまして、本判決でも代替的取引先の有無という判断要素が中核となっていなければおかしいはずではないか、そうでなければ本判決がどう判断しているのだろう、ということが問題になるわけです。

5

以上で⾒たように、①から⑤の判断要素に出てこない、そこが NTT 最⾼裁判決と違うのですけれども、本判決も、代替的取引先の有無を判断していないわけではありません。
それが続きの部分です。本判決の理由 3（2）がこれに該当しますので、レジュメの下半分をご覧ください。
（スライド９枚⽬）おおむねスライドのような流れで当てはめを⾏っています。まず、理由 3（2）アというところで、要素①、②を本件にあてはめて、JASRAC は⼤部分の⾳楽著作権を管理しているので、放送事業者は JASRAC と包括許諾による利⽤許諾契約を締結せざるを得ない状況であると認定されています。⼀⽅で、イーライセンスのような他の管理事業者は、管理楽曲の魅⼒等を全⾯に押し出さないとやっていけない、というようなことが書いてあります。
次に、要素③では代替的な性格を持つと認定されています。⾳楽著作物の特性として代替性があるというのです。代替性というのは、独禁法の中では、市場画定で⽤いられる概念でして、本判決において、⼀定の取引分野は争点になっていませんので、ここで事実上競争関係を確認して、市場画定を⾏ったのだと⾒ることができます。
次に要素④を当てはめて、レジュメに本判決理由 3（2）で引⽤したような判⽰を⾏っています。
「そうすると、……放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利⽤を抑制されるものということができる。そして、参加⼈は……ほとんど全ての放送事業者との間で包括徴収による利⽤許諾契約を締結しているのであるから、本件⾏為による他の管理事業者の管理楽曲の利⽤が抑制される範囲は、ほとんど全ての放送事業者に及ぶこととな」
る。これは結局のところ、事実上排他的取引が⾏われて、代替的取引先が失われていることを認定しているに等しいと評価することができます。
（スライド１０枚⽬）その上で、レジュメでは次のページになりますけれども、付加的に要素⑤をあてはめます。継続期間の⻑さによって排除効果が顕在化するに⼗分であったことを⾒ている、さらに駄⽬押し的に現実の排除効果、弊害を確認している、そういう構造になっています。
以上のように⾒てきますと、NTT 最判の挙げた 5 要素と本判決の挙げた 5 要素は、似ているけれどもやや違うと⾔えるかと思います。しかし、結論として判断されている内容は同じだといえます。本判決では、結局①から⑤の要素によって、本件⾏為が排他的取引であるという性格づけを⾏った上で、代替的取引先がないことを確認していると⾒えます。したがって、代替的取引先の有無が中⼼的判断基準であって、①から⑤は下位の判断要素として位置づけていると評価できるように思われます。結局のところ NTT 最判と判断内容は同じかもしれないのですけれども、本判決はその内容を整理し直したといえそうです。このような形での位置づけ直し⽅というのは、排除型私的独占ガイドラインの書きぶりと同じであることも指摘できます。以上が排除効果に係る判例部分になります。
４． ⼈為性（傍論）（スライド１１枚⽬）それでは、次に、傍論である⼈為性の判⽰を⾒ておきたいと思います。
最⾼裁に持ち込まれた争点は排除効果のみでしたので、必ずしも判断を要さなかったわ
けですが、本判決は傍論として⼈為性についても触れています。
清⽔調査官解説を⾒ますと、取消し後の審判で審理の対象となる事項を⽰唆したもので6

あること、⼈為性と排除効果は密接的な関係を持っていて⼀体的に判断される場合も少なくないと、既に表れた事実関係を基に最⾼裁として判断できたこと、と３点の説明を⾏っています。最⾼裁としては、排除効果と⼈為性というのは排除該当性を判断する要素として、できるだけ⼀体的に判断すべきである、そうでないと後で⼈為性の論点だけがまた蒸し返されて最⾼裁に上がってくることになりかねない、そのような懸念があったように⾒受けられます。
先例たる NTT 最判は先に申し上げましたように、排除効果と⼈為性を⼀体的に判断していましたので、総合考慮要素として挙げられた 5 要素のうちどれが⼈為性の判断となったのかは判別しにくかったのですが、本判決は、⼈為性を別建てで書いていますので、⼈為性に関してどの点をどういう⾵に問題にしたのかが分かりやすくなっています。
⼈為性の判断内容として、⼤きく 2 つが問題になっています。1 つ⽬は排除効果とほぼ同じでして、放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利⽤を相当の⻑期間にわたり、継続的に抑制したことが問題にされています。２つ⽬、こちらのほうが⼈為性として新たに付け加えたように⾒られる部分です。これは、⾼額の単価使⽤料が個別徴収について定められているので、放送事業者が包括徴収による契約締結を「余儀なくされて、徴収⽅法の選択を事実上制限される状況を⽣じさせ」ている、というものです。
この「余儀なくされ」とか、「事実上制限されている」という⾔い回しが気になるところです。本件を排他的取引と⾒るとしますと、排他的取引は拘束条件付取引の⼀態様とされていますので、その拘束態様を⾒ているようです。拘束態様の中⾝については、NTT最判で登場していた「単独かつ⼀⽅的な取引拒絶」という⾏為の性格づけ、この「単独かつ⼀⽅的」という判⽰に通ずる⾯があるように思われます。
さらに「特段の事情」というのが留保が付いています。⼈為性の有無につき、反論する機会を確保するという配慮に基づくものだというのが、調査官解説の説明です。原判決まで、⼈為性は排除効果とは分かれて争点となっていたので、念のため審級の利益を確保しようとしたのでしょう。
特段の事情の中⾝が、最も問題になるところなのですけれども、基本的には講学上の正当化理由に関わる内容が考えられます。ただ、正当化理由を勘案し得る⽂⾔としては、排除型私的独占の違反要件からしますと、「公共の利益に反して」も、競争の実質的制限もあります。このような弊害要件が控える中で、「排除」要件においてどの程度の正当化理由を勘案し得るのかというのは、体系的整合性の観点からして難しい問題になると考えられます。
⼈為性については、あくまで本件⾏為が正常な競争⼿段の範囲を逸脱するか否かという観点から判断するのだとすると、やはり拘束態様に係る内容が、⼈為性に係る特段の事情において中⼼的内容になるのではないかと考えられます。排除効果に関しましては、やはりその排除効果の⼤きさとの相関関係で正当化理由を勘案するというのが筋ですので、「排除」要件の段階でそれを勘案しうるのかは、やや疑問に思われるからです。
５．

取消し後の審判における判断対象残り時間わずかですけれども、最後に取消し後の審判での判断対象について、少し触れておきたいと思います。
（スライド１２枚⽬）排除要件該当性のうち⼈為性に係る特段の7

事情の有無を考慮の上、この排除要件に該当するとなったら、2 条 5 項の他の要件の該当性を検討すると、本判決は最後に述べています。既に審判⼿続きが再開されていますけれども、この⽅針のもとに審理が⾏われることになります。
先ほど申し上げましたように、特段の事情の有無については正当化理由に関する内容になるだろうと予想されます。2 条 5 項の他の要件とありますけれども、⼀定の取引分野については既に本判決で⼀定の⽰唆がある上、競争の実質的制限のうち反競争性については要素①、②から市場⽀配的地位等かなりの程度認定されているようにみえますので、やはりここでも正当化理由に関わる内容、どこの⽂⾔に位置づけるかは別にして、取消し後の審判では正当化理由が中⼼的な争点になるであろうと考えられます。
そこでは、多くの楽曲をまとめて管理する上で本件のような包括徴収を⾏う必要性、合理性というのが問題になるだろう、⼤量の著作物の円滑な利⽤と適正な著作権保護を効率的に両⽴させると⾔う⽬的において、この⽅法でよかったのかどうかが判断されるのだろうと考えられます。その際の判断基準時は原処分時となります。あくまでも本判決の判断対象は本件審決でして、これは原処分を対象としたものですので、原処分の段階で先に申し上げた必要性・合理性がどのように判断されるかが問題になりそうです。
従いまして、先ほど少しご紹介がありましたけれども、現在までの技術の進歩によってある程度個々の楽曲の利⽤の把握等が容易になっているとしても、これらはあくまでも事後的事情にとどまりそうです。
以上、若⼲時間が超過してしまいましたけれども、本判決の法的検討を⾏いました。ご清聴ありがとうございました。

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