特集・税務が当面する内外の諸問題

外国法準拠取引等への日本の租税法令の適用の在り方に関する考察
北
黒

村
松

導
昂

人
蔵

国法準拠取引等」という）へ日本の租税法令を
北 村 導 人PwC 弁護士法人パートナー
弁護士・公認会計士
栃木県出身
慶應義塾大学/ニューヨーク大学・ロースクール（LLM. in International Tax Program）

適用しなければならない場面が飛躍的に増大している。このような状況を背景に，外国法準拠
取引等への日本の租税法令の適用の在り方は課
税実務の最大の関心事の一つとなっているにも拘らず，この問題について課税当局が見解を公表した例は依然として少なく，また，裁判例及び裁決例においても，外国法に基づいて設立された組織体（以下「外国事業体」という）が日本の租税法令上の「法人」に該当するか否かとの問題を取り扱った最高裁判例（最二小判平成
27年７月17日民集69巻５号1253頁であり，以下「LPS 事件最高裁判決」という）は存するものの，それ以外に関連する裁判例及び裁決例の集

黒 松 昂 蔵PwC 弁護士法人
東京都出身
東京大学

積は乏しいのが現状である。そのため，多種多様な外国法準拠取引等に日々直面する課税実務

アソシエイト弁護士

においては，理論的に精緻に検討する余裕もな
く，いわば場当たり的な判断をせざるを得ない場面も少なくない。

キーワード

そこで，本稿では，かかる課税実務における外国法準拠取引，LPS 事件最高裁判決，私法，
スピンオフ（カナダ）事件東京高裁判決，鈴や金融事件最高裁判決，スピンオフ（米国）事件
東京地裁判決，借用概念，私法上の概念に「相検討に資するべく，外国法準拠取引等への日本の租税法令の適用の在り方の大枠について，
LPS 事件最高裁判決の内容も踏まえて論じることとしたい。

当する」

なお，日本の租税法令が課税要件を定めるに当たっては，特段租税法令において定義規定を
近年，国境を越えた企業の活動がより一層活置かずに，従来から存在している租税法令以外

発化していることは周知のとおりであるが，その日本法（以下「日本の私法」という）上の概れに伴い，外国法に準拠する取引等（以下「外念あるいは枠組みを利用していることが多いと

─ 54 ─

外国法準拠取引等への日本の租税法令の適用の在り方に関する考察⑴
思われる 。そこで，紙幅が限られている本稿⑵

では，かかる日本の私法上の概念あるいは枠組

租税法令において特定の日本の私法が摘示されていない場合

みを利用している日本の租税法令を念頭に，そ租税法令の定めにおいて用いられる文言等にれを外国法準拠取引等へ適用する場合について

ついて，特定の日本の私法の摘示が存せず，か論じることとする。

つ租税法令に独自の意義を定める定義規定が存１．租税法解釈における外国法準拠取引等と私法上の概念との関係⑴

租税法令において特定の日本の私法が摘示されているか否かしない場合には，日本の私法で用いられている
概念又は枠組みを利用していると解するのが合理的であると考えられる。蓋し，租税法令が，
日本の私法で用いられている文言等を，その意
義と全く異なる意義にて用いる場合には，租税

まず，外国法準拠取引等への日本の租税法令法律主義（課税要件明確主義）の観点からすれの適用の在り方は，日本の租税法令による課税ば，租税法令上明確な定義が定められるはずで要件の定めにおいて，特定の日本の私法が摘示あり，かかる定義規定がない以上は，かかる文されているか否かにより大きく異なると考えら言等について，立法当時，租税法令上独自の意れる。

義にて用いることは想定されておらず，故に，

即ち，課税要件の定めにおいて特定の日本の

日本の私法上の概念又は枠組みを租税法令の定

私法が摘示されている場合には，外国法準拠取めに組み込んだ（利用した）と考えるのが合理引等へ日本の租税法令が適用されるか否かは，的であると考えられるからである。

専ら，当該外国法準拠取引等に当該日本の私法

さらに，租税法令の定めで用いる文言等につが適用されるか否かによって決せられることにいて日本の私法上の概念又は枠組みが利用され⑵なる 。例えば，ある外国法準拠取引等に租税ている場合においても，私法上，① 当該概念

特別措置法29条の２第１項（いわゆる適格スト

を外国法準拠取引等へ適用することが明示ない

ック・オプションに係る規定）が適用されるかし黙示に想定されている場合（例えば，会社法

否かは，問題となる外国法準拠取引等に日本の２条２号所定の「外国の法令に準拠して設立さ会社法等が適用されるか否か（同条項が摘示すれた法人」の概念が問題となる場合）と，② 外る会社法238条２項等の決議により付与された国法準拠取引等に適用されることがそもそも想新株予約権等に該当するか否か）により決せら定されていない場合（例えば，会社法748条所れることになる。従って，このような場合に定の「合併」〔日本の会社同士の合併が想定さは，特定の日本の私法の観点から検討すれば足れている〕の概念が問題となる場合）とでは，

り，租税法独自の観点からの検討は基本的に不租税法令の定めで利用されている私法上の概念

要ということになろう。

又は枠組みに係る解釈の在り方が異なるようにこれに対して，日本の租税法令上の定めにおいてかかる特定の日本の私法の摘示が存しない思われるため，以下では，これらを分けて検討することとする。

場合には，当該租税法令上の定めが用いる日本

なお，検討の難易に鑑み，まず後記 ⑶ におの私法上の概念あるいは枠組みの意義についいて後者の場合（＝外国法準拠取引等への適用て，当該租税法令が用いる文言等を踏まえて更が想定されていない私法上の概念等を租税法令に検討を要することとなる。

が利用する場合）について検討した上で，その結果を踏まえて，後記 ⑷ において前者の場合（＝外国法準拠取引等への適用が想定されてい─ 55 ─

特集・税務が当面する内外の諸問題

る私法上の概念等を租税法令が利用する場合）

引等を当該租税法令へ当てはめること（例えについて検討する。

ば，ブラジルの資本利子について，租税法令上の「利子」に該当するものとして課税関係の処⑶

外国法準拠取引等への適用が想定されて44

理を行うこと）が想定されているとは解し難4いない私法上の概念を租税法令が利用する

く，また，② 仮に日本の私法上の概念との比場合

較検討を行うことなく，外国法準拠取引等が外

まず，日本の租税法令を外国法準拠取引等に国法上の特定の概念に該当するか否かをもっ適用する際に，当該租税法令の定めにおいて用て，当該外国法準拠取引等への日本の租税法令

いられる文言等が，私法上は外国法準拠取引等の適否を判断すること（例えば，ブラジルの資への適用が想定されていない概念であるとした

本利子を「利子」として取扱う等）になれば，場合，当該租税法令で用いられる当該文言等を我が国の主権である課税権の及ぶ範囲を諸外国如何に解釈すべきかが問題となる。

の立法政策に委ねることとなり，我が国の租税

この場合，結論的には，当該外国法準拠取引等が，当該租税法令で用いられる文言，即ち当法令の解釈として不合理である，と考えられるからである。

該租税法令が利用していると考えられる私法上

従って，この場合には，専ら，日本の租税法の概念に「相当する」，「準ずる」又は「類す令の解釈として，日本の私法上の概念に「相当る」ものである（この表現については様々なもする」ものをどのように捉えるべきかが問題とのが存すると思われるが，いずれの表現の意味なると考えられる。どのような観点でこの相当も大差ないと考えられるため，以下，本稿では性を判断すべきかについては，LPS 事件最高裁「相当する」の語を用いる）と評価されるとき

判決の内容も踏まえて纏めて後述することとしには，当該外国法準拠取引等に当該租税法令が（後記２参照），以下では，このような判断枠組適用されることになると考えられる。

みの大枠に親和的な考え方を採用していると見蓋し，諸外国は日本とは異なる独自の法制度を備えており，そもそも，日本の私法上の概念受けられる裁判例，課税実務上の取扱い及び学説を紹介する。

と同一の概念が諸外国の法制度上存在しないこ⑶と や一見すると同じような概念が存する場合

⒜

裁

判

例

⑸

カナダのスピンオフ事件

であってもその意味するところが日本の私法上会社法（平成17年法律第86号。以下，会社の概念と同一とは限らないこと（例えば，ブラ⑷ジルの資本利子 等），は十分にあり得ること

法制定前の商法（明治32年法律第48号）をは周知の事実であるところ，① かかる法制度「旧商法」という）の制定に対応する平成18の多様性にも拘らず，（外国法準拠取引等への年度税制改正前の所得税法（以下「旧所得税適用があり得る）日本の租税法令が，（外国法法」という）24条１項は，配当所得について

準拠取引等への適用が想定されていない）日本「法人……から受ける利益の配当……に係るの私法上の概念を利用するという建付けを敢え所得をいう」と定めていたところ，そこで用て採用していることに鑑みれば，かかる私法上いられていた「利益の配当」の意義は，日本の概念との比較検討を行うことなく，単に外国の租税法令上何ら定義されておらず，日本の法準拠取引等が外国法上の特定の概念（例えば

旧商法（私法）上の利益の配当概念（同法上ブラジルの資本利子における「利子（interest）」）

は外国法準拠取引等へ適用することが特段想に該当するか否かをもって，当該外国法準拠取定されていないと思われる概念）をいわば典─ 56 ─

外国法準拠取引等への日本の租税法令の適用の在り方に関する考察

る所得をいう」と定め，同法25条３号はいわ型的な例として参照していたものと解され⑹る 。然るところ，カナダ所在の外国法人か

ゆるみなし配当事由の一つを「資本の払戻し

らの株式の分配（以下「スピンオフ（カナ（株式に係る剰余金の配当（資本剰余金の額ダ）」という）が日本の旧所得税法上の「利の減少に伴うものに限る。）……をいう。）」と益の配当」に該当するか否かが争点とされた定めるところ，そこで用いられている「剰余東京高判平成17年１月26日税務訴訟資料255

金の配当」及び「資本剰余金」の意義につい号順号9911（以下「スピンオフ（カナダ）事ては，日本の租税法令上何ら定義されておら⑺

件東京高裁判決」という） は，「法人が，そず，これらの条文は，日本の会社法（私法）の株主等の出資者に対し，出資者としての地上の剰余金の配当又は資本剰余金との概念位に基づいて分配した利益は，その名目のい（同法上は外国法準拠取引等へ適用すること

かんや決算手続の有無にかかわらず，所得税が特段想定されていないと思われる概念）を法上の配当所得に該当すると解するのが相当

いわば典型的な例として参照しているものとである」と判示した。かかる判示は，（外国解される。然るところ，米国所在の外国法人

法人ではなく）内国法人の支払った株主優待

からの株式の分配（以下「スピンオフ（米金が当時の所得税法９条１項２号の「利益国）」という）が日本の所得税法上の「剰余……の配当」に該当するか否かが問題とされ金の配当」に該当するか否かが争点とされた

た 最 二 小 判 昭 和35年10月 ７ 日 民 集14巻12号

東京地判平成21年11月12日判例タイムズ1324

2420頁（以下「鈴や金融事件最高裁判決」と号134頁（以下「スピンオフ（米国）事件東いう）が示した，「所得税法もまた，利益配

京地裁判決」という）当の概念として，商法の前提とする利益配当

主等の出資者に対し，出資者としての地位にの観念〔注：取引社会における利益配当の観基づいて分配した利益は，その名目のいかん

念（すなわち，損益計算上利益を株金額の出にかかわらず，所得税法上の配当所得に該当資に対し株主に支払う金額）〕と同一観念をすると解するのが相当である」と判示する。

採用しているものと解するのが相当である」

かかる判示もまた，鈴や金融最判基準をそのとの考え方（以下「鈴や金融最判基準」とい⑾
まま踏襲したものと考えられ ，言い換えれ

⑼⑽

⑻

は，
「法人が，その株う）をそのまま踏襲したものと考えられ ，ば，取引の主体が外国法人であるか内国法人

言い換えれば，取引の主体が外国法人であるであるかに拘らず，日本の私法上の概念（厳か内国法人であるかに拘らず，日本の私法上

密には，会社法の前提とする剰余金の配当概の概念（厳密には，旧商法の前提とする利益念）との対比によって，所得税法上の「剰余の配当概念）との対比によって，旧所得税法

金の配当」に該当するか否かが判断されてい上の「利益の配当」に該当するか否かが判断る。

されている。
⒝

米国のスピンオフ事件

課税実務上の取扱いにおいては，平成18年度税制改正

課税実務上の取扱いとしては，例えば，日本前の事案を紹介したが，同改正後の所得税法の課税当局が公式にその見解を公表したものでについても同様の問題が生じている。即ち，はないものの，その内容が，日本の課税当局の同法24条１項は，配当所得について「法人いわば「お墨付きを得た」ものとされている公……から受ける剰余金の配当（……資本剰余益社団法人日本租税研究協会・国際的組織再編

金の額の減少に伴うもの…を除く。）……に係等課税問題検討会作成の2012年４月９日付け

前記

─ 57 ─

特集・税務が当面する内外の諸問題⑷「外国における組織再編成に係る我が国租税法

外国法準拠取引等への適用が想定されている私法上の概念を租税法令が利用する場

上の取扱いについて」と題する報告書（以下⑿「基本的な「租研報告書」という） において，合考え方としては，外国における組織再編成が，前記 ⑶ とは異なり，日本の租税法令が外国

我が国における組織再編成の本質的要素と同じ

法準拠取引等への適用が想定されている私法上要素を備えるものであれば，我が国における組の概念を利用している場合はどのように考える

織再編成の場合と同様の取り扱いとすべき」べきであろうか。例えば，日本の私法上，外国（租研報告書２頁）と報告されている。租研報

事業体へ適用することを想定して民法35条１項

告書及び補足講演録によれば，「我が国におけ（の前提とする）「外国法人」ないしは会社法２る組織再編成の本質的要素」の内容は日本の会

条２号所定の「〔外国の法令に準拠して設立さ社法から導出されており，言い換えれば，上記

れた〕法人」との概念が設けられているとこの「基本的な考え方」は，外国法に準拠する組

ろ，この点を踏まえて，ある外国事業体が日本織再編成のうち，日本の会社法（私法）上の組の租税法令上の「法人」に該当するか否かはど

織再編成（同法上は外国法準拠取引等へ適用すのように判断すべきであろうか。

ることが特段想定されていないと思われる概この点，問題となっている私法上の概念の内念）に相当すると評価されるものに日本の租税容が一般的に明確であり，それがいかなる外国法令が適用されるとする考え方であると思われ

法準拠取引等へ適用されるかが当該私法上明確る。

である場合，又は（一般的に明確であるとまでは言えないが）問題となっている外国法準拠取

⒞

学

説

引等との関係においては，それが私法上の概念学説としては，例えば，「海外取引……の内に該当するか否かが当該私法上明確である場合

容を判断し，日本私法上の概念と同義の内容でには，従前から提唱されている借用概念に係るあるものは，外国法の概念であっても〔注：日⒃
統一説 と同様に，法的安定性の見地から，別本の私法からの〕借用概念として規定した課税

異に解すべきことが日本の租税法令の明文又は要件に該当する」として，外国法上の概念を日その趣旨から明らかな場合を除き，当該私法へ本の私法上の概念と比較すべき旨を一般的に述の当てはめに倣って当該外国法準拠取引等を当⒀べるもの が存する他，個別事案について，外該租税法令へ当てはめるべき，と考えることも国法人について所得税法24条１項及び25条１項

十分に合理的であるように思われる。

３号所定の「資本剰余金」の有無を判定する際これに対して，外国法準拠取引等が日本の私にはこれらの条文が参照する日本の会社法（ひ

法上の概念に該当するか否かが，そもそも当該

いては会社計算規則及び企業会計基準）による私法の解釈上明確でない場合には，問題が複雑⒁

べき旨を述べるもの や，旧所得税法24条の配化するため，以下，LPS 事件最高裁判決の内容

当所得の定義を念頭に「外国法人……が日本のを念頭に場合分けして論じることとする。

商法（会社法）に基づく配当を行わないとしても，日本の商法（会社法）にいう配当に対応す⒜

私法上の概念の内容を明らかにしなけれるような利益分配を外国の私法に基づいて行っば同法上の法律関係が定まらない場合

た場合，それは『法人から受ける利益の配当』

まず，外国法準拠取引等が私法上の概念に該⒂と考えるべきであろう」と述べるもの も存す

当するか否かによって，当該私法上の法律関係る。

が左右されるため，その該当性を判断すること
─ 58 ─

外国法準拠取引等への日本の租税法令の適用の在り方に関する考察に当該私法上の意義を見出せるということであ等への適用が私法上想定されていない概念につれば，まずは，当該私法上の解釈を明らかにしいて，それを（外国法準拠取引等への適用があた上で，その結果を踏まえて，前述の借用概念

り得る）日本の租税法令が借用している場合とに係る統一説と同様の形で，日本の租税法令へ同様になるため，基本的には，前記 ⑶ においの当てはめを行うことも十分に合理的であるよて論じたところと同じく，（諸外国における法うに思われる。個別事案についての見解ではあ制度の多様性を背景として，日本の課税権の確るが，この筆者らの見解に親和的なものとし

保及び日本の私法上の概念を敢えて利用するとて，例えば，（日本の民法上の「相続」は，外いう条文構造を考慮すると）外国法準拠取引等

国に所在する財産及び外国における当該財産ののうち，私法上の概念に「相当する」と評価さ承継等にも適用され得るところ，）外国法準拠れるものに租税法令を適用することになろうか

取引等が民法上の「相続」に該当するか否かを（なお，どのような観点でこの相当性を判断す

まず明らかにした上で，その解釈に倣って，当べきかについては，後記２において纏めて論じ

該外国法準拠取引等を相続税法１条の３第１項

る）。
そして，判決文からは明らかではないもの

１号所定の「相続」へ当てはめるべきとする考⒄
え方が見られる 。

の，LPS 事件最高裁判決はこの ⒝ において論じている問題について判示したものであると評⒝

私法上の概念の内容を明らかにせずとも価することも可能であるように思われる。

同法上の法律関係が定まる場合

即ち，まず，同判決に係る担当調査官の解説⒆

これに対して，外国法準拠取引等が私法上の（以下「LPS 最判調査官解説」という） におい

概念に該当するか否かを判断せずとも，当該私て「本判決は，…どのような場合に外国事業体

法上の法律関係を決定することが可能な場合はが我が国の私法上の法人と取り扱われるか否かあり得るように思われる。例えば，私法上のについて何らかの見解を示したものではないこ「法人」との概念については，民法35条１項がとに留意する必要がある」 と解説されている「外国法人は，国，国の行政区画及び外国会社

とおり，同判決は，米国デラウェア州の法律にを除き，その成立を認許しない」と規定してい基づいて設立されたリミテッド・パートナーシ

るところ，「外国会社（＝外国の法令に準拠しップ（以下「米国 LPS」という）について，

4

4

4

4

⒇

4

4

4

4

4

て設立された法人その他の外国の団体 であっ日本の私法上の「法人」に該当するか否かにつて，会社と同種のもの又は会社に類似するもいて何ら判断することなく，日本の租税法令上の）」に該当するためには「法人」であることの「法人」に該当するか否かを判断している。

は要求されないため（会社法２条２号），私法

最高裁がこのような判断過程を採用した理由は

上は，（国又は国の行政区画に該当し得ない）

定かではないが，仮に米国 LPS が日本の私法一般的な外国事業体が「法人」に該当するか否上の「法人」に該当するか否かを明らかにするかを論じる実益は乏しいとも考えられる。

ことが可能であるならば，この点について何ら

このように，私法の解釈によって，外国法準言及しないことは不自然であるように思われる拠取引等が当該私法上の概念に該当するか否かため，この ⒝ において想定しているように，を明らかにすることが困難な場合には，前述のかかる私法上の解釈を明らかにすることが困難

借用概念に係る統一説と同様の形で日本の租税であること（その理由は，前述のとおり私法上法令への当てはめを行うことはできないであろは議論の実益が乏しいためであろうか）を踏ま⒅
う 。この場合の問題状況は，外国法準拠取引

えたやむをえない判示であったと捉えることも─ 59 ─

特集・税務が当面する内外の諸問題⑴

可能であるように思われる。

の概念が有する属性

そして，LPS 事件最高裁判決は「我が国の租まず，相当性の評価は日本の私法上の概念を

税法は，外国法に基づいて設立された組織体の444

日本の租税法令が着目する日本の私法上

4

うち内国法人に相当するものとしてその構成員利用する日本の租税法令の解釈として行われるとは別個に租税債務を負担させることが相当でものであることからすれば，当該租税法令の趣あると認められるものを外国法人と定め」と判旨から，当該租税法令が課税要件を定めるに当示するが，その後は「内国法人」に代わってたり当該私法上の概念のいかなる属性に着目し「日本法上の法人」との言葉が用いられ，日本

たのか（＝いかなる属性を有することを理由との私法上の議論を参照して日本法に基づき設立して当該私法上の概念が課税要件に組み込まれされた法人の属性が検討されていることに鑑みたのか）を導出した上で，外国法準拠取引等がれば，上記の判示における「内国法人〔に該当

当該属性を有するか否かをもって「相当する」

するための『法人』〕」は日本の私法上の「法か否かの判断を行う，という枠組みが理論的に人」と同義であることが当然の前提とされていは考えられよう。この点，LPS 事件最高裁判決

ると考えられ，故に，かかる判示は外国事業体

も，その判断の大枠としては，「（外国）法人」

4

4

4

4

が日本の私法上の「法人」に相当するものであを納税義務者と定める日本の租税法令の趣旨にるか否かをもって租税法令上の「法人」に該当

ついて，「組織体のうちその構成員とは別個にするか否かを判断すべき旨を判示したものであ

租税債務を負担させることが相当であると認める（その判断枠組みの大枠において，この ⒝ にられるものを納税義務者とし〔たもの〕」ない

おいて前述した内容と親和的なものである）とし「我が国の租税法上の納税義務者としての適考えられる。

格性を基礎付ける属性を備えているか否か〔をまた，かかる判示に至った理由としては，判断するもの〕」と捉えた上で，その趣旨から，「ある組織体が法人として納税義務者に該当す

日本の租税法令は「権利義務の帰属主体とされるか否かの問題は我が国の課税権が及ぶ範囲をること」という属性に着目して私法上の法人概決する問題であること」及び「所得税法２条１

念を利用したものと解し ，かかる属性の有無

項７号等〔注：所得税法２条１項７号及び法人に即して，外国事業体が日本の租税法令上の税法２条４号〕が法人に係る諸外国の立法政策「（外国）法人」に該当するか否かを判断したの相違を踏まえた上で外国法人につき『内国法（＝上述の枠組みと親和的な考え方を採用した）人以外の法人』とのみ定義するにとどめているようにも思われる。

こと」の２点が挙げられているが，かかる理由

しかしながら，理論的には上記の通りに考え

付けも，この ⒝ において前述した内容と親和得るものの，実際には，日本の租税法令の趣旨的であるように思われる。

から，当該租税法令が課税要件を定めるに当た

２．外国法準拠取引等が私法上の概念に「相当する」か否かの判断

り日本の私法上の概念のいかなる属性に着目したのかを導出することは必ずしも容易ではない
場合が少なくないように思われる （租税法令

それでは，前記１ ⑵ 及び ⑶ ⒝ にて論じた，がいわば決めの問題として私法上の概念を利用

外国法準拠取引等が私法上の概念に「相当すしていることも十分にあり得るし，また，立法

る」か否かの評価はどのような観点から行うべ

資料等においてこの点について何らかの記載がきであろうか。

されていることも稀であろう）。現に，LPS 最判調査官解説においても，（前述のとおり，日─ 60 ─

外国法準拠取引等への日本の租税法令の適用の在り方に関する考察

本の租税法令の趣旨を踏まえた判示が存するにることには異論がないこと」及び「現在の我がも拘らず）「本判決が，判断方法２〔注：外国国において非法人であるにもかかわらず権利義事業体が権利義務の帰属主体であると認められ務の帰属主体であるとされる事業体ないし組織るか否かを検討する方法〕において『外国事業体は見当たらないこと」が挙げられていること

体が権利義務の帰属主体であると認められるか（同解説167〜168頁）に鑑みれば，同判決も，否か』との属性を判断要素と捉えた理由につい

まずは，課税要件明確主義の観点から私法上のては特段判示されていない」と解説されており法人概念の内容として私法上明確である属性に（同解説167頁），その意味するところは定かで着目した上で，その後，（いわば消極的に）かは な い が， 先 に 引 用 し た「 そ の よ う な 属 性

かる属性に着目することが「（外国）法人」を〔注：ある組織体が権利義務の帰属主体とされ納税義務者と定める日本の租税法令の趣旨（＝ること〕を有することは我が国の租税法におい組織体のうちその構成員とは別個に租税債務をて法人が独立した事業を行い得るものとしてそ負担させることが相当であると認められるものの構成員とは別個に納税義務者とされているこを納税義務者とする趣旨）に反しないことを確との主たる根拠であると考えられる」との判示認したものである，と捉えることも可能ではな

が積極的な理由付けとまでは言い難いことを暗かろうか。
なお，LPS 事件最高裁判決においては，外国に示唆しているようにも思われる。
そして，かかる趣旨からの立論が容易でない

事業体が日本の租税法令上の「外国法人」に該場合の次善の策としては，まずは，個別の租税当するか否かの判断方法について，「当該組織法令の趣旨からは一旦離れた上で，課税要件明体が権利義務の帰属主体であると認められるか

確主義 が妥当することを踏まえ，私法上の概否かを検討して判断す〔る方法〕」（以下「判断念の内容として私法上明確である属性（例え方法２」という）に先立ち，「当該組織体に係ば，私法の議論上その概念の内容として争いのる設立根拠法令の規定の文言や法制の仕組みかない属性が考えられ，また，少なくとも私法上ら，当該組織体が当該外国の法令において日本

その概念のみが有するような特徴はかかる属性

法上の法人に相当する法的地位が付与されていに含まれるのではなかろうか）に租税法令は着ること又は付与されていないことが疑義のない目していると考えた上で，続けて，そのような程度に明白であるか否かを検討する〔方法〕」

属性に着目することが個別の租税法令の趣旨に（以下「判断方法１」という）に拠るべき旨判

反しないことを確認する，という手順で判断す示されている。この点，判断方法１を採用するることもあり得よう。この点，LPS 事件最高裁

理由について「諸外国の多くにおいても，その判決が「権利義務の帰属主体とされること」と制度の内容の詳細には相違があるにせよ，一定

いう属性に着目した理由について，判示ではの範囲の組織体にその構成員とは別個の人格を「納税義務者とされる者の範囲は客観的に明確承認し，これを権利義務の帰属主体とするといな基準により決せられるべきこと」及び「我がう我が国の法人制度と同様の機能を有する制度

国においては，ある組織体が権利義務の帰属主が存在する」と判示されていることを踏まえる体であるとされることが最も本質的な属性であと，判断方法１における「日本法上の法人に相〔ること〕」が挙げられ，また，（「最も本質的な当する法的地位」が付与されているか否かは，属性」に係る解説であると思われる）LPS 最判

構成員とは別個の人格を承認され，権利義務の調査官解説では「我が国において権利義務の帰帰属主体とされているとの属性の有無に着目し属主体性が法人概念の中核的なものとされていて判断されることになろう。従って，判断方法

─ 61 ─

特集・税務が当面する内外の諸問題

１と判断方法２のいずれに拠るにせよ，「権利は定かではないが，上記のとおり，事案毎に必義務の帰属主体とされること」という属性に着要となる外国法令等の検討の深度が大きく異な目した判断であることに変わりはなく，LPS 事

ることが想定されるため，かかる検討の過程を件最高裁判決がこのように２段階の判断方法を規範へ昇華し表現することで，（同判決におけ採用したことはこの ⑴ において論じた内容にる当てはめとは異なり）簡単な検討で事足りる

影響しないように思われる。

場合があることを明らかにし，もって，従来の多くの実務上の取扱いと法理論との整合性を明⑵

外国法準拠取引等が当該属性を有するか示しようとしたものであると理解することも不可能ではないであろう。

否か
前記 ⑴ の検討の結果，着目すべき日本の私３．最法上の概念の属性が判明した後は，問題となっ後にている外国法準拠取引等が当該属性を有するか

本稿では，外国法準拠取引等への日本の租税否かを判断することとなるが，かかる判断は，法令の適用の在り方の大枠に関する筆者らの初専ら，当該外国法準拠取引等の内容を規律する期的な見解について論じた。近時，我が国の企外国法令等を観察することによって行われるこ業は多種多様な外国法準拠取引等を日常的に行とになろう 。

っており，租税実務家及び租税専門家が，外国

この点，当該外国法令等をどの程度観察すれ法に基づいて行われた外国法準拠取引等に如何ば当該属性の有無を判断できるか否かは，事案に日本の租税法令を適用すべきかという問題毎に大きく異なり，例えば，問題となっているに，実際に直面する場面が非常に増加してい日本の法制度と同様の機能を有する法制度を有る。かかる状況の下，本稿で取り上げた論点はする国の法令（典型的には，当該日本の法制度

その帰結により課税関係に大きく影響を与え得を創設する際に模倣の対象となった国の法令）る重要な論点であるにも拘らず，依然として，に基づく外国法準拠取引等について検討する場

租税実務家及び租税専門家の間において十分な合には，当該法令の文言や法制の仕組みを確認

議論がなされていないように思われる。本稿にすることで，当該属性の有無を直ちに判断でき

おいて筆者らの初期的な見解を示すことによりるような場合もあろう（例えば，実務上は，外

議論の口火が切られ，これを機に議論が活発化

国法上の corporation や dividend を当然に日本し，最終的には，我が国における外国法準拠取の租税法令上の法人や配当として取り扱ってい引等への日本の租税法令の適用の在り方に関することが多いであろうが，かかる実務上の取扱

る理論的かつ精緻な整理に資することを期待す

いはこのような判断に基づくものであるとも整るところである。

理できよう）。
これに対して，LPS 事件最高裁判決で問題となった米国 LPS がそうであったように，かかる外形的，客観的な検討のみでは当該属性の有無を判断することができず，外国法令の内容や趣旨等に立ち入った検討が必要となる場合も当然にあり得る。
LPS 事件最高裁判決が，判断方法１と判断方
法２という２段階の判断枠組みを採用した理由

注⑴ 渕圭吾『所得課税の国際的側面』（有斐閣，2016）330頁参照。
⑵ なお，外国法準拠取引等へ日本の私法が適用されることもあり得るため，課税要件の定めにおいて特定の日本の私法が摘示されていることが，直ちに外国法準拠取引等への日本の租税法
令の非適用を意味することにはならない点に留意が必要である。例えば，法人税法２条26号においては，同法上の外国投資信託は，投資信託

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外国法準拠取引等への日本の租税法令の適用の在り方に関する考察

及び投資法人に関する法律２条24項に規定する
外国投資信託（＝外国の法令に基づいて設定された信託で，投資信託に類するもの）と同義である旨規定されている。
⑶ 例えば，米国デラウェア州等では株式交換制
度が導入されていないとされている（森本滋編『会社法コンメンタール17─組織変更，合併，会社分割，株式交換等 ⑴』（商事法務，2010）410頁［中東正文］参照）。
⑷ 例 え ば， ブ ラ ジ ル の 法 令 上，
「interest on
equity (juros sobre capital próprio)」は，法人から株主に対する，税務上損金算入される支払であるとされているところ，この「interest on
equity (juros sobre capital próprio)」をあえて直訳すれば，「資本利子」となるが，日本の租税法令上は，「利子」ではなく，「配当」（いわゆる「損金算入配当」）として取り扱われている（<http://www.nta.go.jp/shiraberu/zeihokaishaku/shitsugi/hojin/25/02.htm> 参照）。
⑸ 本文に掲げる裁判例の他，外国法準拠取引等
へ日本の租税法令を当てはめた裁判例として，
例えば，韓国の会社による株式の有償消却が当然に所得税法（平成13年法第６号による改正前のもの）25条１項１号所定の「法人の株主等が当該法人から『当該法人の資本若しくは出資の減少又は株式の消却により金銭その他の資産』の交付を受けた場合」に該当する旨判示した東
京高判平成18年８月31日判例タイムズ1240号
221頁が存するが，当該裁判例においては，（当事者が争わなかったためか）日本の租税法令上の「株式の消却」等の用語の意義については特段争点とされていないようである。
⑹ 渕・前掲（注１）331頁も，「租税法（規）が私法上の概念をいわば典型的な例として参照している場合」の一例として，「所得税法〔注：旧所得税法〕24条の配当所得の定義」を挙げている。
⑺ スピンオフ（カナダ）事件東京高裁判決は，
旧所得税法24条１項が「利益の配当……に係る所得」のみならず「剰余金の分配……に係る所得」等も配当所得に含まれる旨定めている点を一つの理由として，旧所得税法上の配当所得の意義を導出している。従って，その判決内容
は，一見すると，「利益の配当」との文言の解釈について判示したのではなく，より一般的に配当所得の意義について判示したようにも思える。しかしながら，同項が掲げる配当所得の基因となる取引のうち，株式に係るものが「利益─ 63 ─

の配当」として捕捉されることは条文の文言上明らかであるところ，当該裁判例において問題とされたスピンオフ（カナダ）が株式に係るものであることは当然の前提とされている以上，
上記判決内容も，「利益の配当」の解釈について判示したものと解される。この点，増井良啓「外国会社からの現物分配と所得税─再論」税
務事例研究126号（2012）60頁も，当該裁判例
を「日本の所得税法24条１項の『利益の配当』（平成18年度税制改正前）に関する一般的解釈基準に従い，配当所得への該当性の有無を決している」と評している。
⑻ 増井・前掲（注７）60頁も，スピンオフ（カナダ）事件東京高裁判決について，「定式〔注：
鈴や事件最高裁判決においてその萌芽が見られた所得税法上の配当所得の意義についての考え方。以下，当該文献の引用部分において同じ〕を外国会社法に基づく取引に適用している。興
味深いのは，日本の会社法に基づく配当について論ずる場合と，全く同じ判断基準をとっていることである」と評している。
⑼ スピンオフ（米国）事件東京地裁判決は，所
得税法24条１項が「剰余金の配当……に係る所得」のみならず「利益の配当……に係る所得」
4
等も配当所得に含まれる旨定めている点を一つの理由として，同法上の配当所得の意義を導出している他，スピンオフ（米国）により分配された株式のうち利益剰余金を原資とする部分は「法〔注：所得税法〕24条１項に規定する利益の配当として，配当所得に該当するというべきである」と結論付けている。従って，その判決
内容は，一見すると，「剰余金の配当」との文言の解釈について判示したのではなく，より一般的に配当所得の意義について判示したようにも思える。しかしながら，① 同項が掲げる配当所得の基因となる取引のうち，株式に係るものが「剰余金の配当」として捕捉されることに異論はないところ（武田昌輔監修『DHC コン
メンタール所得税法
1〜35』（ 第 一 法 規 ）1476〜1477頁参照），当該裁判例において問題とされたスピンオフ（米国）が株式に係るものであることは当然の前提とされていることに加え，② 当該裁判例は，所得税法24条１項と同様の判断枠組みにより，同法25条１項３号の適否も判断した上で，利益剰余金を原資とする部分に前者を適用し，資本剰余金を原資とする部分に後者を適用しているところ，同号は「株式4 4に係る剰余金の配当」との用語のみを用いてい特集・税務が当面する内外の諸問題

る（「利益の配当」等の用語は用いていない）
ことに鑑みれば，上記判決内容も，「剰余金の配当」の解釈について判示したものと解される。この点， 増 井・ 前 掲（ 注 ７）60‑61頁 も，
当該裁判例を「『剰余金の配当』にあたるかど
うかの判断基準については，従来の定式をそのまま踏襲している」と評している。
⑽ なお，スピンオフ（米国）事件東京地裁判決
においては，（当事者が争わなかったためか）「資本剰余金」の意義については特段争点とされていないようである。
⑾ 増井・前掲（注７）60頁は，スピンオフ（米国）事件東京地裁判決についても，「定式を外国会社法に基づく取引に適用している。興味深
いのは，日本の会社法に基づく配当について論ずる場合と，全く同じ判断基準をとっていることである」と評している。
⑿ 租研報告書の性格については，「その内容については，国税庁との間で随時意見のすり合わせを行い，その内容が国税庁の関係部局に周知されているとお聞きしておりますので，この報告書は，単なる検討会の意見というよりは，むしろ国税当局のお墨付きを得た内容のものとご理解いただいて結構ではないかと思います。したがいまして，この報告書で示した基準に沿っている限りにおいては，国税当局から否認されるリスクはほとんどない，という意味において，本報告書の内容は，セーフ・ハーバーとして利用していただけるものと考えております。」とされている（公益社団法人日本租税研究協会・国際的組織再編等課税問題検討会専門部会「外国における組織再編成に係る我が国租税法上の取扱いについて」租税研究2012年７月号41頁〔座長：小田嶋清治発言〕参照。以下，当該講演録を「補足講演録」という）。
⒀ 小柳誠「租税法と準拠法─課税要件事実の認定場面における契約準拠法の考察─」税務大学
校論叢39号（2002）158頁。
⒁ 増井・前掲（注７）63‑64頁。
⒂ 渕・前掲（注１）331頁。
⒃ 金子宏『租税法〔第22版〕』（弘文堂，2017）120頁参照。
⒄ 例えば，外国私法上の制度であるジョイン

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ト・テナンシーに基づく財産の変動が民法上の「相続」に該当するか否か（ひいては，相続税法上の「相続」に該当するか否か）が問題になるとされており，この点については，藤谷武史「家族内財産承継の租税法的把握をめぐる問題
─非典型財産承継の局面を中心に」社會科學研
究（2017）92頁以下を参照。
⒅ 谷口勢津夫「判批」判例時報2253号（2015）
118頁においても，「借用概念論は，当該概念が私法上意味内容に争いのない概念であることを論理的前提として成り立つ議論である」と述べられている。
⒆ 衣斐瑞穂「判解」最判解民事篇平成27年度
157頁。
⒇ LPS 最判調査官解説169頁。
LPS 事 件 最 高 裁 判 決 は「 そ の よ う な 属 性〔注：ある組織体が権利義務の帰属主体とされること〕を有することは我が国の租税法において法人が独立した事業を行い得るものとしてその構成員とは別個に納税義務者とされていることの主たる根拠であると考えられる」と判示する。
例えば，次に掲げる小林淳子「国外取引に対する租税法の適用と外国法人の分割に関する諸問題」税務大学校論叢45号（2004）273‑274頁の記述を参照されたい。
「租税法における概念が，他の法令等における概念を対象に創られたため，両者の概念もほぼ同じであると考えられるもの，例えば，『合併』や『分割』などについては，租税法自身が何をもって本質的な要素としているのかを判断することが難しいと想定される。この場合には，租税法が対象としている行為や事実に関して規定を設けている他の法令におけるその行為や事実の意味内容を尊重しつつ，租税法及びその租税法の規定の趣旨を踏まえて，租税法におけるその用語が示す本質的構成要素を明らかにした上で，国外取引に適用可能な判断基準を創るほかはないと考えられる。」
金子・前掲（注16）79頁参照。
渕・前掲（注１）324頁以下の整理によれば，「取引の前提としての私法が問題になっている場面」ということになろうか。