｢法の適用に関する通則法の現状と課題」 ”I阿部耕-I｢法の適用に関する通則法の現状と課題」­銀行取引の観点から
阿 部 耕 一あべこう

いち

一 般 社 団 法 人 全 国 銀 行 協 会 コ ン ブ ラ イ ア ンス 部 長は じ め に

1．銀行取引と準拠法
2．黙示の意思の探究，特徴的給付の理論（第7条，第8条2項）

3．消費者契約の特例（第11条）
4．債権讓渡（第23条）
5．相続（第36条）
お わ り には じ め に
本稿では、「法の適用に関する通則法」（以下「通則法」という）の運用状況に 関 して ， 銀 行 取 引 に お け る 現 状 と 課 題 に つ い て 述 べ ， 近 年 の 金 融 界 を と り ま
く 環 境 変 化 も 踏 ま え た う えで ， 通 則 法 の さ ら な る 活 用 に お い て 求 め ら れ る 問 題
点 等 に つ いて 検 討 の 素 材 を 提 供 す る こ と と し た い 。

一般社団法人全国銀行協会(1)(以下「全銀協」という）は、2003年5月〜2005
年7月まで法務省法制審議会国際私法（現代化関係）部会での審議に委員および 幹 事 の 立 場 で 関 与 し ， そ の 審 議 過 程 に お いて 銀 行 界 代 表 委 員 か ら 適 宜 業 界 の意見を発言するとともに, 2014年に法務省公表の「国際私法の現代化に関する要綱中間試案」に対して業界としての意見(2)を取りまとめて法務省に提出した。

通則法の立法当時を振り返ると，全銀協の通則法への期待は，今後 eコ
マ ース や 電 子 商 取 引 に よ り 国 境 を 越 え た 商 取 引 の 発 展 銀 行 取 引 形 態 の 環 境 変
化 が す すんで い く な か で ， 新 た な 国 際 私 法 が こ れ ま で 以 上 に 準 拠 法 決 定 の 予 見
可 能 性 を よ り 高 め ， 銀 行 取 引 の リ ー ガル リ ス ク を 軽 減 す る と い う も の で あ っ た 。
通則法が施行され10年が経過した段階で，筆者は，通則法の運用状況はど

瘤国際私法年報 第21号(2019)

う か ， 立 法 当 時 と の ギ ャ ップ は な い か ， 準 拠 法 決 定 の 予 見 可 能 性 が 高 ま っ て い

るか，今後の課題は何かについて主要銀行の法務担当者に対しヒアリング(3)を行った。

そ の 結 果 を 踏 ま え ， こ こ で は ， 通 則 法 立 法 時 に お いて 特 に 関 心 の 高 か っ た 諸
点，すなわち，①当事者による準拠法の選択，選択がない場合（黙示の意思の探究と特徴的給付理論（通則法第7，8条))，②消費者契約の特例（通則法第11条 ) ， ③ 債 権 の 讓 渡 （ 通 則 法 第 2 3 条 ) ， そ して ④ 相 続 （ 通 則 法 第 3 6 条 ） に つ いて

銀行取引実務の現状と通則法への評価(4)，これらを取り上げるとともに，今後の 課 題 に つ いて 述 べ る こ と と し た い 。
本稿における意見部分は，全銀協を代表するものではなく，個人的見解であることをあらかじめお断りする。

l銀行取引と準拠法
銀 行 取 引 で は ， 渉 外 的 契 約 を 締 結 す る 際 契 約 書 に お いて 準 拠 法 を 合 意 す るのが通常である(5) oその準拠法も日本法とすることを最優先とするものではな
く 。 例 え ば ク ロ ス ボ ー ダー ・ ロ ーン 契 約 の 場 合 で は ， 顧 客 の 属 す る 国 の 法 制 度の 特 徴 ， 商 慣 習 ， 契 約 の し や す さ ， 債 権 回 収 の 利 便 ， そ して 顧 客 の 信 用 力 ， 力
関 係 親 密 度 な ど を 考 盧 して 準 拠 法 を 決 め て い る 。
準 拠 法 の 合 意 が な い 場 合 で あ っ て も 、 通 常 の 銀 行 取 引 で 適 用 して い る 準 拠 法が 通 則 法 の ル ール に よ って も 導 か れ る も の で あ れ ば ， 顧 客 と 銀 行 当 事 者 双 方 にとって予見可能性が高く、利用しやすいという評価になる。以下，主な条文にか か る 評 価 等 を 確 認 して お こう 。

2黙示の意思の探究,特徴的給付の理論(第7条,第8条2項）（1）評価
通 則 法 第 8 条 2 項 の 特 徴 的 給 付 理 論 に つ いて は ， 通 則 法 立 法 に 先 立 つ 法 例 の運 用 時 に お いて 疑 念 が 示 さ れて い た 「 黙 示 の 意 思 の 探 究 」 の 幅 が 狭 ま り ， 予 見可能性が高まったという声が多く寄せられた。特徴的給付理論によれば，預金，貸付、為替 外国為替 その他付随業務（貸金庫，保護預かり）等の基本的取[阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」

沼引の準拠法としては銀行の事業所所在地法である日本法が推定される(6)ことから，実務運用に支障はないとの意見が多い(7)。

（2）保証取引「 保 証 取 引 」 に つ いて は ， 特 徴 的 給 付 の 理 論 に よ れ ば ， 準 拠 法 が 保 証 人 の 常
居 所 地 法 と な る た め ， 通 則 法 制 定 過 程 の 議 論 に お いて は 、 銀 行 界 で は 主 契 約 の
融 資 契 約 の 準 拠 法 と 保 証 取 引 の 準 拠 法 が 異 な る 場 合 が 生 じ る と い う 点 に つ いて問題があるとの意見があった(8)。というのは，以下のように複数の見解が示されて い た か ら で あ る 。 す な わ ち ， 特 徴 的 給 付 の 理 論 に よ る 保 証 取 引 の 準 拠 法 に関 して は ， 一 方 に ， 銀 行 取 引 に お け る 保 証 取 引 は 主 た る 債 務 （ 金 銭 消 費 貸 借 契約における金銭債務）と同一の準拠法による旨の黙示の意思があると認定される場合が多いとする見解(9)があり，他方では，特徴的給付を行う当事者は保証人であり保証人の常居所地法が準拠法となるとの見解(10)もあり，必ずしも保証 取 引 に か か る 準 拠 法 の 解 釈 が 統 一 さ れて い る わ け で は な い 。 こ の よ う な 状 況
は 現 在 に お いて も 変 わ り な い と い える 。
実 務 を み て み る と ， 例 え ば ， ク ロ ス ボ ー ダー ． ロ ーン 契 約 の 場 合 ， 貸 付 人 である銀行からすれば，東京地方裁判所を管轄裁判所とした上で，一般的には日本 法 を 準 拠 法 と して 合 意 す る こ と が 多 い 。 ま た ， ア ジ ア 企 業 を 借 入 人 と す る ク
ロ ス ボ ー ダー ． ロ ーン の 準 拠 法 に 関 して は ， 日 本 法 に 代 えて ， 英 国 法 ， 香 港 法
シ ン ガ ポール 法 な どの 英 国 法 体 系 の 法 律 を 準 拠 法 と す る 扱 い が 基 本 と さ れて いる。

そして保証契約の準拠法は，融資形態1(1)，担保権の種類，債権回収可能性，
顧 客 と の 力 関 係 な ど に よ り ， 必 ず し も 主 債 務 で あ る ロ ーン 契 約 と は 同 じ 準 拠 法と な ら ず， 現 地 の 保 証 人 常 居 所 と す る 場 合 も あ る 。 ま た ， 現 地 の 保 証 人 で あ る
銀行の信用度が低い場合には，日本の銀行が裏保証を行い, ICC請求払保証に関する統一規則(URDG 758) (12)にしたがい，当該日本の銀行が行った裏保証の
準 拠 法 も 現 地 の 保 証 人 で あ る 銀 行 の 常 居 所 地 法 を 準 拠 法 と して い る 場 合 な ど
様々な態様がある。このようにみていくと，特徴的給付の理論のもとで保証人の 常 居 所 地 法 を 準 拠 法 と す る 推 定 ル ール は 必 ず し も 実 務 に と って 齪 齢 が あ る と沖国際私法年報第21号(2019)

は い えず。 一 つ の 推 定 規 定 と して 活 用 で き る も の と 思 料 す る 。
②保証契約書
実務の関心は，準拠法がどこの国の法律であるかに加え、選択された準拠法により締結する保証契約の法的性質にある。
日本では，法人貸付に保証を付与する場合，保証人に催告，検索の抗弁権を付与しない連帯保証契約を締結することが基本(13)である。クロスボーダー．
ロ ーン の 場 合 も 日 本 で の 貸 付 と 同 様 に ， 債 権 管 理 の 確 実 性 の 面 で 連 帯 保 証 を 締結することが望ましい。しかし，保証の法的性質は各国で異なることから，現地法令での保証の性質を見極め，契約書作成の段階で適宜調整する作業が必要になる。

例 え ば ， ド イ ツ 法 に お ける 保 証 は ， 検 索 の 抗 弁 権 が 認 め ら れて い る た め ， ド
イ ツ 法 を 準 拠 法 と して い る 場 合 に は ， 検 索 の 抗 弁 権 を 放 棄 さ せ る 条 項 を 保 証 契

約上に規定することが行われている(14)。他方で日本の保証は主たる主債務が不 成 立 ， 無 効 と な っ た 場 合 ， 保 証 債 務 も 連 動 して 不 成 立 。 無 効 と な る 付 従 性 の性 質 が あ る が ， ク ロ ス ボ ー ダー ・ ロ ーン の 場 合 に は ， 不 知 の 現 地 法 令 の 予 期 せぬ要因で主債務契約が無効となることもあり，主債務と切り離した付従性のない保証(15)を締結することが多い。英国法の場合，保証は主債務への付従性の性 質 を も つ た め ， 別 途 主 債 務 と 切 り 離 して 直 接 保 証 請 求 で き る 補 償 ( I n d e m n i -ty)規定を置くといったことも行われている('6)。
以上のような状況を考慮すると，銀行取引では契約交渉時に両当事者の協力による関連法制の調査を義務づけるなど，準拠法選択後の実質法の内容にかかる 予 測 可 能 性 を 高 めて い く 必 要 が あ る 。
③ 課題（小括）
銀行取引では，通則法第7条による当事者合意が基本であり，第8条2項に
依 拠 す る 可 能 性 を 減 ら し ， 準 拠 法 選 択 リ ス ク を 負 わ な い よ う に して お くべ き であ る 。 そ れ ゆ え ， ク ロ ス ボ ー ダー 取 引 契 約 以 外 の 国 内 の 個 人 取 引 約 款 に お い ても ， 後 々 の 準 拠 法 を め ぐる 紛 争 を 避 け る た め ， 明 示 的 に 準 拠 法 規 定 を 整 備 しておくことが求められよう('7)。
また，通則法第8条2項により推定される準拠法と，銀行側で最密接関係が[阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」

庵あると判断していた地の法とが異なる場合，訴訟において銀行がいかなる事情を明らかにすれば推定が覆されるのかについては，銀行実務においても直接的に実務に影響を及ぼす判例もまだないようであり，引続き国内，海外における判例(18)動向を注視していきたい。
3消費者契約の特例（第11条）（1）評価
通則法第11条の消費者契約の特例は，法的知識に乏しい消費者に対し抵触

法上の保護を図る趣旨の規定である(19)。銀行実務の合理化や，準拠法決定の予 見 可 能 性 向 上 の 観 点 か らす る と ， 現 時 点 で 第 1 1 条 に 対 して 当 否 の 評 価 を 行うことは，実例に乏しいため困難である(20)。
実際のところ，銀行窓口で消費者から国外の常居所地の消費者保護関係の強行規定が主張される事例や，通則法第11条による準拠法の適用自体に争いが生 じ た と の 声 は 寄 せ ら れて い な い 。 こ れ は 今 現 在 海 外 に 常 居 所 が あ る 外 国 人との間で，隔地的にインターネット取引で直接契約を締結できる金融商品を販売 して い な い こ と ， 対 面 取 引 で あ れ ば 第 1 1 条 6 項 の 消 費 者 保 護 規 定 の 例 外 にあたる能動的消費者との取引に該当するケースがほとんどであることが要因と考えられる(21)。

（2）対応状況①「勧誘」の解釈と運用

通則法第11条6項に規定される能動的消費者について，同条同項一号ただし 書 に お いて ， 事 業 者 の 「 勧 誘 」 （ 立 法 過 程 当 時 は 「 誘 因 ｣ ） が 行 わ れ た 場 合 には，消費者契約の特例規定（同条1項〜5項）が適用されることから，全銀協
ではこの「勧誘」の解釈について，インターネットによる広告・宣伝等，不特定多数を対象とする広告までその概念に含まれることについて，仮にウエブサ
イ ト を 立 ち 上 げ て ， 世 界 中 の 不 特 定 多 数 の 消 費 者 に 対 して 情 報 を 発 信 し ， そ れを受信した消費者と取引をした場合，当該消費者の常居所地の強行規定を都度確認するという実務は非常に困難であること等を理由とし，反対する意見を述76 国際私法年報 第21号(2019)

べていた(22)o
この点について当時の法務省立法担当者の条文解説ではʼ不特定多数を相手方とするインターネットの広告等はこの「勧誘」には該当せず，消費者保護規定の適用を正当化できる程度の直接的かつ積極的な働きかけが必要であり，具体的な契約に向けての個別顧客への電話ダイレクトメールがこれに該当する
旨の解釈が示されていた(23)。その後，国内における消費者契約法の改正作業が進められていくなか(24)で，最高裁平成29年1月24日判決(25)により，「不特定多数の消費向けの広告であっても，その働きかけが消費者の意思形成に直接影響を与えることもあり得る場合には「勧誘』に該当しないとはいえない」との判断がなされた。

実質法上の「勧誘」概念と抵触法上の「勧誘」概念とは，抵触法上の概念の方が，法廷地実質法上の概念だけでなく，多数の外国法上の概念をも含むため，
よ り 広 い と い う 意 味 で 土 台 が 違 う と して も ， こう し た 判 決 が 出 た 以 上 ʼ 法 廷 地

実質法上の概念の変更が法廷地抵触法上のそれに影響を及ぼす可能性は否定され得ない。よって，銀行として従来の考え方に固執せずʼ不特定多数を対象としたインターネット広告であっても，「勧誘」になることを前提とした対応，

例えば，消費者の常居所地法の強行規定の主張に備えてネット配信対象の主な国の消費者保護に関連する法規を事前に調査しておくこと等の対応が求められ
う（26）
｡

○

②実務の運用消費者契約の特例への対応は個々の銀行で異なり得る。主要銀行のʼつの対応事例を示すと，日本国内で，外国人との契約を行う場合（外国法を準拠法とする場合を含め)，まずは消費者契約法第8条〜l0条のような不当条項関係の規 定 の 適 用 に つ いて は ， 通 則 法 l l 条 を 経 由 し な く て も （ 当 事 者 の 意 思 が な く ても）適用されると考えたうえで，当該消費者の現地の絶対的強行法規(27)にあた る 法 令 を 調 査 し ， 次 に 消 費 者 か ら 表 明 さ れ 得 るで あ ろ う 強 行 法 規 の 調 査 を す
すめ る と い う 手 順 と して い る と の こ と で あ る 。
実際のところ，日本の消費者契約法は，それが強行規定であるため常に適用さ れて お り ． 実 務 と して は 個 別 事 例 ご と に 外 国 法 の 強 行 規 定 の 調 査 を 追 加 して[阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」

77

行う必要があるが，この点に関しては実例も知られておらず，消費者契約の特例 の 運 用 実 務 上 ， 負 担 が 過 重 と な っ た と い う 意 見 も 寄 せ ら れて い な い 。

（3）事例

通則法第ll条に関係する全銀協ADRのあっせん委員会(28)に申立てられた事案としては，以下の例がある(29) o
日本人男性甲は，日本の商社に勤務していたが，退職後パリで15年定住し、パリで年金受給生活をしている（常居所地はパリである)○年に1,2度親族に会いに来日する。甲は，日本のX銀行と商社勤務時代から取引があり，フランス に 転 居 し た 後 も X 銀 行 に は 住 所 変 更 届 出 を せ ず , X 銀 行 と の ダイ レ ク ト バ ン

キング(30)を継続していた。甲は，パリの家でインターネットによるX銀行の投資信託の商品広告をみてその商品に興味を覚え，一時来日した際に,X銀行
から投資信託を500万円購入した。帰仏後株価．市況の低迷によりその投資信託で200万円の損失を被った。甲は,X銀行に対して金融商品取引法上の説
明 義 務 違 反 お よ び 本 来 認 め ら れて い な い 非 居 住 者 へ の 投 信 販 売 を 実 施 し た こ とを指摘したうえ，損失補てんを求めて全銀協あっせん委員会において，あっせん申立てを行った(3')。
あっせん委員会での事情聴取の結果，本件投資信託の契約約款により準拠法を日本法とする点に異論はなかったものの,X銀行側は，商品パンフレットや目 論 見 書 に も と づ いて 十 分 に 時 間 を か け て 甲 に 説 明 し ， 甲 の 商 品 内 容 に か か る
理 解 度 を チ ェ ッ ク し た う えで 販 売 して お り ʻ 金 融 商 品 取 引 法 上 違 法 と は い えず，

銀行側に客観的な帰責事由はないと考えられる旨を述べ，他方，甲は,X銀行担当者からは投資信託の商品パンフレットは渡されたものの，投資信託の元本
割 れ リス ク に つ いて は 何 ら 説 明 が な く ， わ か ら な い ま ま 契 約 して し ま っ た た め ，
銀行側に客観的な帰責事由があると正反対の主張を行っていた。あっせん委員

会では，双方の互譲の意思も乏しいことから和解が見込まれないと判断し，本事案を打切り(32)として手続を終了した。

78 国際私法年報第21号(2019)(4)課題（小括）( 3 ) の 事 案 で は ， 甲 の 常 居 所 は パ リ に あ り ， 日 本 か ら の ダイ レ ク ト バ ン キ ン グ

により勧誘を受けたものであるから，甲は第11条6項の能動的消費者ではな
くʻ通則法第11条6項ただし書によりX銀行に対してフランスの強行規定の適用主張が可能であったとも考えられる。

しかし甲は通則法については不知であり。結果としてこうした主張をしなかったが，仮に甲が通則法第11条の消費者契約の特例を認識したうえで，例
えばフランスの消費法典(code de la consommation)第1162条の「条項使用者不利原則規定｣(33)を主張した場合を想定してみよう。すなわち，投資信託目論見書上の特別配当金にかかる文言が不明確であるとか，「毎月配当を目指す……」といった，必ず利益が得られるかのような文言は，消費者にとってわかりにく
く，商品性を誤解させる可能性が高いとして，条項使用者不利原則規定の適用を主張して，消費者保護に欠ける販売方法であると甲が主張していたらどうなっていたであろうか。あっせん委員会では相手方銀行への業務遂行上の問題指摘が可能となり，和解案を提示できたのではなかろうか(34)。
一方，甲が通則法第11条の消費者契約の特例の条文の存在を知っていたとしても，自分が何をどこまで主張すればよいのかについては，法律家の助力が求められよう。立法担当者の条文解説によれば，通則法第11条による旨を消費者が主張する場合には，まず強行規定の特定のほか，その適用の効果である

無効，取消等の事由までも主張することが求められるとされている(35)。しかし，法律家がサポートしていない段階で，こうした主張を個々の消費者に求めてもなかなか難しいと思われる(36)。通則法第11条をより利用しやすくするた
めには，訴訟手続では原告（あっせん手続でいえば申立人）が，抽象的に常居所地法を援用している場合には，裁判所側が特定の強行規定の適用，つまり，無効 や 取 消 ま で 主 張 して い る と 解 釈 し ， 主 張 の 成 立 要 件 を よ り 緩 和 を す る な ど の手当てが法廷地訴訟法上必要と考える(37) oまた，日本人および在日外国人を含め，法律家のサポートを得る機会が少ない消費者に対し，関係する個々の企
業 だ け で は な く 国 レ ベ ル で の 啓 蒙 活 動 を 継 続 して い く こ と が 求 め ら れ る で あ ろう(38)。

[阿部耕一］｢法の適用に関する通則法の現状と課題」 ”

4．債権讓渡（第23条）（1）評価

債権讓渡の第三者対抗要件の準拠法を讓渡債権にかかる準拠法とする第23条については，銀行の実務感覚に沿うものであり，積極的に評価するという声が多い(39)。

（2）実際の運用

債権譲渡は，貸出債権流動化，セキュリタイゼーション（証券化)，自己資
本比率の強化とROA (Return On Assets総資産利益率）改善といった様々なニーズに基づいて行われる。

国を跨いで債権を移動する場合，当該債権に対して債務者からの相殺を受けた り ， 第 三 者 か ら 対 抗 要 件 を 主 張 さ れ た り す る と い う リ ス ク が 常 に 存 在 して いる。こうしたリーガルリスクに対応し，銀行実務では想定される関連する全ての法令をチェックするのが通常である。

例えば，日本のA銀行が，タイの企業B社，インドネシアの企業C社に対して英国法に準拠した担保付融資(G1, G2)を行っている場合を考えよう【図l】。
A銀行がこれらの両債権を米国にあるD銀行に譲渡するというような場合，主たる債権の対象債権である英国法 タイ，インドネシアの現地法，米国法のす
べ て を 調 査 して 権 利 関 係 を 確 認 し ， 必 要 な 対 抗 要 件 を 具 備 し た 後 に 譲 渡 を 行 う 。
な か で も ， 対 象 債 権 準 拠 法 の 確 認 は リ ー ガル リ ス ク の 確 認 の 中 核 に 位 置 づ け られる。

もとより，「債権譲渡」の定義．【図1】
意味は各国でも様々である。クロス
ボ ー ダー の 融 資 取 引 に お い て 準 拠 法と して よ く 選 択 さ れ る 英 国 法 の 下 では，債権譲渡に当てはまるものとして ， サ ブ ・ パー ティ シ ペー シ ョ ン(Sub-Participa[ion) ,アサインメント

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80 国際私法年報第21号(2019)【図2】サブ・パーテイシペーション
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ダー

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(Assignment) ,ノウベーション(Novation )の3つの形態がある。
サ ブ ・ パー ティ シ ペー シ ョ ン は ， 讓 渡 人 （ リ ー ド レン ダー ） と 譲 受 人 （ サ ブ ・
パ ー テ イ シ パ ン ト ） 間 の 契 約 に よ り ， リ ー ド レン ダー が 借 入 人 か ら 得 ら れ る 取

得金（元利金）の一部をサブ・パーティシパントに移転させる契約である【図2】・サブ・パーテイシパントと借入人の間には直接の権利関係がなく，債
務 者 へ の 通 知 が な く て も リ ー ド レン ダー は 債 権 讓 渡 す る こ と が で き ， ま た 印 紙

税がかからず，リード・レンダーには貸付人としての地位が残るので，金銭消費 貸 借 契 約 に お いて 譲 渡 禁 止 特 約 規 定 が あ って も 借 入 人 か ら の 回 収 の 一 部 を サ
ブ ・ パ ー テ ィ シパ ン ト ヘ 利 益 移 転 で き る と い う メ リ ッ ト が あ る 。 一 方 ， サ ブ ・
パ ー テ ィ シ パ ン ト は 借 手 で あ る リ ー ド ・ レン ダー ヘ の 直 接 的 な 債 権 の 請 求 権 がないため，借手とリード・レンダーとの債務に関与できず，借手への与信管理は 事 実 上 リ ー ド ・ レン ダー に 依 拠 せ ざ る を 得 な い と い っ た デ メ リ ッ ト が ある(40)。
アサインメントは，日本民法上の債権譲渡に類似した契約である【図3】・
譲 渡 人 の 保 有 す る 債 権 の み が 讓 渡 さ れ ， 部 分 的 讓 渡 は 許 さ れ ず， 借 手 へ の 譲 渡

通知は第三者対抗要件として必須となる(4')。
アサインメントには日本国内で契約すると印紙税がかかるほか，譲渡にあたり，借手（債務者）の事前同意が必要となるというデメリットはあるが，債権の讓受人は，そのまま借入人に直接請求する権利を持つのでサブ・パーティシ
ペーションのように譲渡人への信用リスクを負うことはなく，サブ・パーティ

[阿部耕一］｢法の適用に関する通則法の現状と課題」8I

【図3】

ʼ

銀行

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資

ｖ
蔀

ʼ

シペーションに比べʼ借入人との関係では与信管理を直接行うことができる(42)oそしてノウベーションは，当初の契約当事者以外の者を当該契約の当事者として加える契約，すなわち，貸付人，新たな貸付人，借入人の間の三者契約であり日本の民法の更改に該当するものである【図4】・法的には債権讓渡というより契約の組直しに該当するが，クロスボーダーの融資においては，借入人に対する貸付国の与信評価，担保の取り方，コベナンツ条項（財務制限条項）（43)の内容が個々に異なることから，一般的には単純な債権譲渡の形ではなく，ノウベーション形式が取られることが比較的多いようである(44)。
以上いずれの形態であっても主たる対象債権の確認●対抗要件の具備は必須【図4】ノウベーションʼ新新レ
レン ダ ーリ ー ド ・ レン ダー

B銀行

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ﾉ|ウベーショ|ンʼ リ ー ド ・ レ ン ダー ʼ

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82国際私法年報第21号(2019)となることからみて（形態によっては第3者対抗要件の権利関係が生じ得ない場合
が あ る こ とを 含 め ) ， 通 則 法 2 3 条 の 適 用 に 支 障 は な い 。

（3）課題（小括）欧州委員会ではクロスボーダー取引をより円滑に拡大させるため,EC規則
において、クロスボーダー債権讓渡の第三者対抗要件の準拠法を譲渡人の常居所地(habitual residence)の法とする改正法案を, 2018年3月18日に採択し，議会提案を行っている(45)。これに対し，欧州の実務界からは，債権讓渡のセカンダリーマーケットでは，すでにLMA (Loan Market Association)の標準契約(46)に則り債権譲渡の第三者対抗要件についても，債務にかかる準拠法により 運 用 が な さ れて い る な か で ， 新 た に 譲 渡 人 の 常 居 所 地 法 の 確 認 が 必 要 と な る点において実務への影響が大きいとの懸念が示されている(47)o今後の立法作業の動きによっては日本の債権譲渡実務にも影響を及ぼす可能性があり，引続
き 海 外 の 法 令 改 正 状 況 を 注 視 して い く 必 要 が あ る 。

5．相続（第36条）（1）相続の準拠法について相続の準拠法については通則法第36条において「相続は被相続人の本国法による」とされ，法例第26条から変更されていない。法制審議会国際私法(現代化関係）部会 の審議では，被相続人の常居所 地法に よる考 え 方 が 中 間 試 案で示され，これを支持する意見もあったものの，常居所の定義が不明確である
こと，現行実務に何ら問題はないことから，これまでどおりの本国法による運用が望ましいとし，全銀協として現行規定維持説を支持した経緯がある(48)(49）O

今 回 の ヒ ア リ ン グ に お いて も 改 正 を 求 め る 声 は な い 。

（2）課題①相続法改正平成30年7月に日本の相続法が昭和55年改正以来約40年ぶりに改正された 。 こ れ に 至 る 経 緯 と して ， ま ず 挙 げ ら れ る の が 相 続 預 金 債 権 の 法 的 性 質 に 関

［ 阿 部 耕 一 ］ 「 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 の 現 状 と 課 題 」 8 3

して平成28年12月10日の最高裁判所決定(50)によりなされた判例変更（以下｢平成28年決定」という）である。相続にかかる預金債権の法的性質に関しては，従来相続開始と同時に当然に共同相続人に分割され，各共同分割相続人は自己に帰属した債権を単独で行使できるとする「当然分割承継説」が採られていた。

しかし，上記「平成28年決定」により預貯金債権は相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割されず，遺産分割の対象となるとされた。その結果
遺産分割協議前の預貯金の支払請求が法的に認められなくなり，銀行側もこれまで葬儀費用等相続人に一時的に資金需要が生じた場合に応じてきた被相続人の預貯金の便宜的支払いを行うことが困難となった。こうしたことを踏まえ，平
成30年7月6日に相続法制の改正が行われ，「民法及び家庭事件手続法の一部を改正する法律（平成30年法律第72号）（以下「改正相続法」という)｣(51)が、平成30年7月13日に公布され，一部の項目を除き原則として令和元年7月1日から施行された(52)。
改正相続法では，遺産分割前における預貯金の払戻し制度として、2つの方策が規定された。まず①共同相続人に家庭裁判所の判断を経ないで預貯金の払戻しを認める制度（民法第909条の2）である。具体的には、各共同相続人が遺産分割協議前に預貯金の支払請求を行う場合，被相続人の預貯金債権の3分の1に，その者の法定相続分を乗じた額であって，省令で定める上限額150万円(53)までについては，単独で相続預貯金の払戻しができるという制度である。
これにより，預貯金債権が遺産分割協議の対象となっていても上記法令にもとづき一定の法定範囲の預貯金の支払が他の相続人の同意なしに単独で行うことができることとなった。以上は，日本人を被相続人として外国人が相続権を主張する場合にも適用される。次に，②家事事件手続法の保全処分の要件を緩和する方策（家事事件手続法第200条3項）である。具体的には，家庭裁判所において遺産分割の審判，調停の申立てがあった場合の仮分割に関する仮処分の要件を緩和させ，同条2項の「事件の関係人の急迫の危険を防止するため」という厳格な要件に，「相続財産の属する債務の弁済，相続人の生活費の支弁その他の事情により遺産に属する預貯金債権を行使する必要を当該申立て，または

84 国際私法年報 第21号(2019)

相手方が行使する必要があるとき」を加え，基本的に権利行使の必要性が認められる場合には，他の共同相続人の利益を害しない限りʼ一人の相続人への仮分割仮処分を認めるという制度である(54)。
② 在日韓国人の相続預金の取扱いへの影響
外国人の相続預金の取扱いについては通則法第36条により本国法が適用される。実務上は本国の国際私法により反致（第41条）の成立を認め，日本法を適用し，日本法により相続手続を行うケースが多い。しかし，在日韓国人の相続預金の場合，韓国国際私法第49条によればʼ「①相続は，死亡当時被相続人の本国法による｡」とされ，また，「②被相続人が遺言に適用される方法によって明示的に次の各号の法のいずれかを指定するときは，相続はʼ第ʼ項の規定にかかわらず，その法による｡」と定められていることから，遺言により相続準拠法を日本法と指定している一定の場合を除き，本国法である韓国法が適用される(55)。
韓国法における相続預金の性質は，韓国民法第1006条により共同相続人の共有としている。また，韓国の判例の立場では預金債権を可分債権とし，法律上当然分割または承継されるという日本の上記平成28年決定の前の当然分割
承 継 説 と 同 様 に 考 え ら れて い る 。

韓国のある商業銀行の実務規定においては，こうした判例法理を前提とし，複数の相続人のうちの，人の相続人が遺産分割協議前に銀行に自分の法定相続分の預金債権の支払を求めてきた場合には，原則として相続人全員の請求によることを求め，単独による支払請求には応じないものの，一定の上限額（例えば50万ウオン, 100万ウォン）の範囲内で，他の相続人の同意なしでの払戻しを認める運用がなされているとのことである(56)o平成28年決定前の日本の銀行実務においても，こうした一部の相続人から相続預金の払い戻しの申し出がなされた場合には，基本的には相続人全員の同意を示す耆面を求めることを原則とするが，不足の医療費用，葬儀費用等が必要な場合には便宜的に一定の金額（例えば100万円以下）を支払うという実務が行われていた。そのような実状を踏まえると日本法と韓国法の相続預金の支払実務においては，相続人の範囲や法定相続割合(57)などの違いはあっても，[阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」85

相続預貯債権の性質や支払手続は極めて酷似していたといえる。
では日本の改正相続法により設けられた2つの制度は，在日韓国人の相続預金の支払手続にどのような影響を与えるのか。
まず，①各共同相続人に家庭裁判所の判断を経ないで預貯金の払戻しを認める制度（民法第909条の2）による影響である。これは通則法第36条にいう｢相続」概念の解釈如何ʼ「相続預金の取扱い」が実体法なのか､手続法なのかという法的性質如何という論点に関わる。日本法 韓国法上いずれも「相続預金の取扱い」を手続法とみるのであれば，「手続は法廷地法による」とする原則により日本法が適用されるo

銀行界の認識としては相続預金という相続財産の構成，移転の問題であり，実体法として異論はないものと解釈してきた(58) o
韓国法では，被相続人名義の預金が相続財産に含まれることを前提に､相続預金の取扱いが，権利義務の発生●変更●消滅の要件等，法律関係そのものについて規定する韓国民法第l 006条（共同相続と財産の共有),第1007条（共同相続人の権利義務承継）の適用を受けている。このことを考盧すると，相続預金の取扱いは韓国法上も，日本と同様に，実体法上の論点と考えられよう。
したがって，在日韓国人による相続預金の支払請求に対しては，韓国国際私法にもとづいて．韓国法がそのまま適用されることから，日本の改正民法第909条の2にもとづく各相続人単独の支払請求を行うことができず，相続人はʻ
従来どおりの韓国法にもとづいた相続人全員の同意を原則とした支払請求手続を踏襲する必要がある。つまり，相続人にとってみれば準拠法を韓国法とした
場合には，日本の改正民法による利便的な支払手続を受けることができず，その結果，日本法と韓国法との間で支払手続の内容（利便性）が異なる状況が生じることとなる(59)o
次に②家事事件手続法の保全処分の要件を緩和する方策（同法第200条3項）の場合はどうなるか。家事事件手続法による仮分割・仮処分の実施に関わる諸論点は，同法令名が示すように手続問題であるので，「手続は法廷地法による」との原則に基づき，在日韓国人の相続預金については同法第200条第3項により、「相続債務の弁済，相続人の生活費の支弁その他の事情により遺産である

86 国際私法年報第21号(2019)

預貯金債権を行使する必要があると認めるとき」という緩和要件(帥)のもとで仮分割・仮処分が認められる。

以上によりわが国の改正相続法のもとで，在日韓国人の相続預金の取扱いにおいて韓国法が適用された場合，共同相続人に家庭裁判所の判断を経ないで預貯金の払戻しを認める制度（民法第909条の2）は適用されず、韓国法令にもとづいた運用がなされ，②家事事件手続法の保全処分の要件を緩和する方策（家事事件手続法第200条3項）制度の方は利用できることとなる。したがって，適用する準拠法の相違により顧客対する相続預金の支払い実務が異なり得る点に留意しなければならない(61)(62）○

以上の諸点について，銀行実務としては，通則法第36条の運用と改正相続法との関係について改めて丁寧な検証を行い，顧客への説明等万全の準備を行っていくことが重要であり，実際の運用状況，裁判例等について注視していく必要がある。

また，預金以外の金融商品，投資信託における相続（投資信託の受益権 収益分配金等）についても整理しておく必要があろう(63)。
お

わ

りに

最 後 に 今 後 の 課 題 に つ いて 述 べ る 。

まず，「通則法の周知啓蒙の充実」である。上記「3．消費者契約の特例」で述べたように，特に個人の消費者まで十分な周知が図られているとはいえない。

他方で，来日外国人数は年々増加(64し) ており，入管法（｢出入国管理及び難民認定法及び法務省設置法｣）の改正(65)を受け，特定技能外国人労働者が増加している現状を考慮すれば，銀行口座の開設だけでなく，様々な金融サービスの提供の機会が増えていくであろうし，外国人との間の予期しない渉外トラブルも発生する可能性は高まっていくであろう。外国人対応は近々の経済界全体の大きな課題であり政府による外国人材の受け入れ施策(66)をも踏まえ，企業だけではなく国レベルでのよりわかりやすい法令の周知啓蒙活動を継続していくことが重要と考える(67)。特に労働者(68)という位置付けのもとに多くの就労者の来日が予定されているベトナム，カンボジア等アジア諸国(69)については，強行[阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」87

法 規 消 費 者 保 護 法 等 の 動 向 に つ いて 継 続 的 に 調 査 を 行 って お く こ と が 求 め られる。

次 に 「 金 融 の デ ジタル 化 」 へ の 対 応 で あ る 。 金 融 取 引 は ， 本 来 業 務 で あ っ た ，
現 金 を 主 に し た 預 金 ， 為 替 ， 融 資 か ら F i n T b c h に よ る デ ジ タル 化 が す す み ， ブ
ロ ッ ク チ ェ ーン を 活 用 し た , P Z P 分 散 台 帳 記 載 技 術 を 利 用 し た 「 仮 想 通 貨 」 取
引 が 利 用 さ れ ， キ ャ ッ シ ュ レス 取 引 が 国 境 な く や り と り さ れ る 時 代 へ と 移 っ てきている。

仮想通貨は，資金決済法（平成28年法律第62号）を含め，実質法の次元では一定の定義(70)はあるものの，仮想通貨それ自体の私法上の性質は今現在
様々な学説(7')が展開されている途中であり，一律に確立されている状況にはない。

仮 想 通 貨 の 1 つ で あ る ビッ ト コ イ ン は イ ン タ ー ネ ッ ト を 利 用 す る ネ ッ ト ワ ー
ク シス テム で あ り ， そ の 利 用 者 は ネ ッ ト ワ ー ク シス テム に お いて ， 個 々 に｢ ウ ォ レ ッ ト 」 と 呼 ば れ る 財 布 や 口 座 ʻ | 冑 報 に 相 当 す る シス テム を 作 成 し ， 口 座
情 報 に 該 当 す る ビ ッ ト コ イ ン ア ド レス を 保 有 す る 。 そ して ， ビ ッ ト コ イ ン の 送
金 は ， どの ウ ォ レ ッ ト に ビッ ト コ イ ン が い く ら あ る と か ， 誰 か ら 誰 に い く ら の
ビッ ト コ イ ン を 送 金 し た と い っ た ， 「 取 引 記 録 」 の デ ー タ を ， ビッ ト コ イ ン を扱う者同士が対等な関係で取引可能な、「P2P (Peer t｡ Peer)」と呼ばれる通信シ
ス テム を 用 い る こ と で ， 国 境 を 越 えて 世 界 各 国 の 利 用 者 に 送 金 す る こ と が 可 能となっている。

このような仮想通貨取引における準拠法をどのように決定すべきか(72)。仮想 通 貨 の 所 在 地 は ど こ か ， ク ロ ス ボ ー ダー に よ る 移 転 仮 想 通 貨 の 融 資 ， 担 保権の設定（執行)(73)等について通則法をどのように解釈，運用していくべきか(74)，検討すべき課題は多い(75)。
金 融 の デ ジ タル 化 の 進 展 に 対 す る 通 則 法 の 運 用 解 釈 に つ い て も 実 務 界 で は 重
要な課題であるとの認識が広まっている。学理と実務との協力および協同の必要性は今後も一層高まるに違いない。

(1)全銀協は日本国内の本支店をもつ銀行の民間団体( 2020年1月現在会員数195)

88 国際私法年報第21号(2019)である。銀行業務の円滑化 効率化，決済インフラ運営（全銀システム，手形交換所)，税制改正等各種政府への要望 金融ADR,コンプライァンス推進等を主な業務としている。https: //ww. zenginkyo. or.j p/abstract/e brts/(2)「国際私法の現代化に関する要綱中間試案(2004年3月29日）に対する全銀協

意見」https://wwwzenginkyo.or.jp/61eadmin/res/abstract/opinion/opinionl70324.pdf(3)本稿における銀行実務の意見は, 2018年に三井住友銀行をはじめ主要銀行3行
程 度 の 渉 外 法 務 の 担 当 者 か ら の ヒ ア リ ン グ に よる も の で あ る 。 全 銀 協 会 員 を すべて対象としたものではないこと，個別銀行の経営方針により，通則法への関与のレベルʻ問題意識も異なるので，ここで紹介する内容は業界全体の統一見解ではなく，あくまで主要銀行の一事例であるということにご留意いただきたい。ヒア
リングにご協力いただいた銀行のご担当者には感謝を申しあげる。
( 4 ) 「 評 価 」 は あ く ま で 私 見 で あ って ， 全 銀 協 と しての 統 一 見 解 を 示 す も の で は な い 。

( 5 ) た だ し ， 普 通 預 金 約 款 な ど 個 人 を 対 象 と し た 金 融 取 引 の 約 款 に つ いて 準 拠 法 合意規定を定めている銀行は非常に少ない。
(6)阿部耕一「国際私法と銀行取引」（経済法令研究会，2009年）50-52頁。
(7)「手形割引」における実質法上の法的性質（売買か，金銭消費貸借か）と抵触法
上 の 法 的 解 釈 の 問 題 や， デ リ バ テ イ ブ な ど 複 合 的 な 金 融 商 品 の 契 約 を どの よ う に位置づけるのか等，特徴的給付理論の限界議論もある（阿部・前掲(注6)53，54頁）が，各金融機関において国内取引の約款上基本的に準拠法規定を定めている
こと，国内取引において銀行と顧客との間において準拠法そのものの決定について争いが生じる事例は生じていないのが実状である。
OEM契約の特徴的給付理論上の考え方については，道垣内正人・櫻田嘉草（編）「注釈国際私法第1巻」（有斐閣2015年) 208! 209頁。
(8)全銀協意見書・前掲(注2)8頁。

(9)小出邦夫編「逐条解説「法の適用に関する通則法｣」（商事法務,

2010年) 118

頁 山田錬一『国際私法新版」（有斐閤2003年）338頁，折茂豊「国際私法〔各論〕（法律学全集)」（有斐閣, 1972年)

133頁。

(10)道垣内・櫻田・前掲(注7) 209頁。

(1D 与信取引は，金銭消費貸借の融資形態（日本の銀行が直接，現地に貸し付ける
直接貸付，日本の銀行が現地銀行に貸付を行い，現地に本支店をもつ銀行が現地で 貸 付 を 行 う ツ ース テ ッ プ ロ ーン や， 担 保 権 債 権 質 等 の 債 権 回 収 の し や す さ 等
を総合的にみて判断する。阿部耕一「銀行取引と準拠法の関わり­相続と与信のff

視点から­」「国際私法年16』238-247頁。

[ 阿 部 耕 一 ］ 「 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 の 現 状 と 課 題 」 8 9(13 1CC ( International Chamber of Commerce (国際商業会議所))が1 992年に公表した統一規則。海外取引での保証は，主債務とは独立した，附従性のない請求払保証（主債務の不履行を立証することなく，保証請求できる保証）を契約することが多いが，その際の保証書の解釈が準拠法により異なり，争いが生じることがある。そこで，請求払保証の解釈を国際的に統一したものがURDGである。URDG

第34条では準拠法規定としてʻ「保証書又は裏保証に別途異なることが定められていない限り，それぞれ，保証人の支店または事務所の所在地の法律（中略）が準 拠 法 と して 適 用 さ れ ま す 」 と し ， 保 証 人 の 所 在 地 を 準 拠 法 と して い る ｡ I C C U n i -fbrm Rules fbr Demand Guarantees 20 1 0 Revision (URDG 758) http://store.iccwbo.org/
content/uploaded/pdfylCC-Guide-to-ICC-Unifbrm-Rules-fbr-Demand-GuaranteesURDG-738.pdf
URDGの解説については，三菱UFGリサーチ＆コンサルティング国際事業本部
貿易投資相談部「ICC請求払保証に関する統一規則(URDG 758)の概要と留意点』（三菱UFGリサーチ＆コンサルティング,

2010年)。

⑬主たる債務者が行方不明になるなど，保証人への保証履行請求に支障がかかる場合が多く，債権回収上の面から連帯保証をとることが多い。
( 1 4 吉 岡 慎 二 「 ア ジ ア 向 け ク ロ ス ボ ー ダー 融 資 に か か る 法 務 の 概 説 」 金 法 2 0 6 6 号 3 4頁。

(15)前掲(注12) URDGの請求払（無因）保証が一例である。原因契約と独立し（無因性)，附従性がなく債務不履行を立証する書類の呈示を必要としない保証である。
銀行が保証人の場合，原因契約上の債務，例えば海外の発注者への商品納入，海外 工 事 の 履 行 債 務 で あ り ʻ 銀 行 が 債 務 の 存 否 を 確 認 す る こ と が 困 難 で あ る が， この請求払保証であれば，債務の存否に関係なく支払ができるという利点がある。
(10 吉岡・前掲(注14) 34頁。
(17)都市銀行のなかでは普通預金規定中に準拠法条項が定められていたのは三井住友銀行のみであった（2019年12月現在) ｡ https://www.smbc.co.jp/kojin/sougou/ippan/
pdf/ ltsu. pdf(13 英国の紛争事例については，寺田里沙『国際債権契約と回避条項」（信山社，2017年) 132-140頁。
英 国 控 訴 院 2 0 0 1 年 1 2 月 2 1 日 判 決 で は ， 英 国 の 商 品 供 給 会 社 X と エジ プ ト 販 売 店

A と の 間 の 販 売 店 契 約 に お いて エジ プ ト に 事 業 所 の あ る Y 社 が X 社 に 対 して 行 ったAの債務保証にかかる準拠法が争点となったoXY間の保証契約上，保証というfi

特 徴 的 給 付 を 履 行 すべ き 当 事 者 は 保 証 人 たる Y で あ り ， ロ ーマ 条 約 4 条 2 項 が 定

90 国際私法年報第21号(2019)
める特徴的給付理論により．保証人の事業所の所在する地の法であるエジプト法が 最 密 接 関 連 地 と して 推 定 さ れ る 。 し か る に ， 同 裁 判 所 は 同 条 約 第 4 条 5 項 に より 当 該 推 定 を 覆 し ， 本 件 保 証 債 務 の 履 行 地 で あ る イギ リス を 最 密 接 関 係 地 と 判 示
して ， イギ リス 法 を 適 用 し た 。 判 旨 で は ， 「 保 証 債 務 の 履 行 地 」 を 最 密 接 関 係 地 とするために，契約で使用された言語が英語であること，商品供給債務の履行地がイギ リス で あ り ， 契 約 が ポ ン ド 建 てと な って い る こ と ， 販 売 店 契 約 に お いて は イ
ギ リス を 国 際 裁 判 管 轄 地 と す る 条 項 お よ び イギ リス 法 を 準 拠 法 と す る 規 定 が あ る
こと等が，格別の理由付けを伴うことなく，一方的に考慮されていた。保証履行地を最密接関係地の根拠とする概念は日本の銀行実務ではあまり馴染みがないが，
特 徴 的 給 付 理 論 に よる 推 定 を 覆 し た 判 例 と して 参 考 に な ろ う 。
(19 小出・前掲(注9) 134-135頁。
”通則法立法過程当時の全銀協意見では，外国に居住する外国人が日本国内の銀行とインターネット取引を行う場面においては，契約の成立及び効力について，
消 費 者 は 自 ら の 常 居 所 地 法 を 主 張 す る こ と が で き る の で， 銀 行 と して はそ の 場 合
消費者の常居所地法の強行規定を調査し，正確な防御方法となる資料を裁判所に提出しなくてはならない等の負担があることから，本規定の整備については消極的であった。
全銀協意見書・前掲(注2) 11-12頁。

⑳マネー・ローンダリングやテロ資金供与を防止するための，「犯罪収益移転防止
法施行規則」の一部が改正され2018年11月30日に施行された。本改正規則では
特 定 事 業 者 が 提 供 す る ソ フ ト ウ ェ ア を 使 用 して ， 顧 客 等 の 容 貌 の 画 像 情 報 （ 当 該

ソフトウェアを使用して撮影をさせたもの）の送信を行うことで，本人確認手続を完了させる方法が追加された。これにより実務上インターネット取引上の本人確認書類の授受がオンラインでできるようになった。この改正は主にフインテッ

ク業者の取引における本人確認方法を念頭においている。https://search.egov.go・jp/
s e r v l e t / P u b l i c ? C L A S S N A M E = P C M M S T D E TA I L & i d = 1 2 0 1 7 0 0 2 9 & M o d e = 0 & f r o m P C M M S T D E TA I L = [ r u e

ま た ， 銀 行 取 引 に お い て も AT M 上 顔 認 証 を 行 う 本 人 確 認 手 続 に よ り 口 座 開 設 を 行

うサービスが一部の銀行で実証実験として行われている(2019年12月現在)。今後 こう し た ネ ッ ト 上 の サ ー ビ ス も 増 加 して い く こ と が 予 想 さ れ る （ セ ブ ン 銀 行 における顔認証による非対面での口座開設実証実験) ｡ https://w-sevenbankco.jp/oos/
adv/tmp̲1 92̲O5.html

圏全銀協意見害・前掲(注2) 9-11頁，法制審議会国際私法（現代化関係）部会第3［ 阿 部 耕 一 ］ 「 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 の 現 状 と 課 題 」 9 1

回会議議事録(2013年7月1日）銀行界代表委員発言。http://www.moj.go.jp/shingil /Shingi̲O3070 1 - l.html”小出・前掲(注9) 141頁。

“消費者委員会消費者契約法専門調査会報告書（平成29年報告書)18頁。「｢勧誘」要件の在り方に関しては，事業者による働きかけが不特定多数の消費者に向けられたものであったとしても，そのことから直ちにその働きかけが「勧誘」に当たらないということはできない旨を判示した最高裁判決が出されたことを踏まえ，当面は，個別の事案における法の解釈・適用に委ねつつ，いかなる働きかけ
が「勧誘」に該当するかの明確化については，今後の裁判例等の状況を見定めるとともに，消費者被害の実情や事業活動に対する影響等も踏まえた上で，今後の課 題 と して ， 必 要 に 応 じ 検 討 を 行 う べ き で あ る ｡ 」 と して い る 。

https://www.cao.go.jp/consumer/history/04/kabusoshiki/other/meeting5/doc/20170808
shoukei̲houkoku.pdf⑮ 最三小平成29年1月24日第1050号クロレラチラシ差し止め当請求事件。
新聞の折り込みチラシの広告が消費者契約法第4条1項から3項 第5条，第12条 1 項 2 項 で い う 「 勧 誘 」 に 該 当 す る か ど う か に つ いて 争 点 と な っ た も の 。 判 決
では「事業者が記載内容全体から判断して消費者が当該事業者の商品等の内容，
取引条件その他これらの取引に関する情報を具体的に認識し得るような新聞広告により不特定多数の消費者に向けた働きかけを行うときは，その働きかけが消費者の意思形成に直接影響を与えることもあり得るから，事業者等が不特定多数の消費者に向けて働きかけを行う場合を，上記各規定にいう「勧誘」に当たらないとして，その提供対象から一律に除外することは，上記の法の趣旨目的に照らし相当とはいいがたい｡」とされた。
本判決のコメントについては

落合誠一「最判平成29･1･24 (消費者契約法の「勧誘」の解釈を読んで)」金商
1517号1頁，河上正二「消費者契約法上の「勧誘」の意義｣」金法206 1号1頁，
大家義三「消費者法12条1項および2項にいう「勧誘」の意義」金商1 534号813頁。

” 日 本 ロ ーン 債 権 市 場 協 会 渥 美 坂 井 法 律 事 務 所 ・ 外 国 法 共 同 事 業 日 本 ロ ーン 債
権市場協会(JAS LA)推奨の「タームローン契約書」・「リボルビング・クレジット
ファシリティ契約書」と英文契約書・海外法準拠契約書の比較（以下「JASIA契約書」という。JAS LA会員専用ホームページのため非公表）では，ホールセールのシン ジ ケ ー ト ロ ーン 契 約 に お ける 留 意 項 目 の 1 つ と して ʻ 主 要 国 （ 英 国 ， 米 国 中92 国際私法年報第21号(2019)国 ドイツ等）の融資取引に適用される利息制限の有無 遅延利息の有効性について整理されているが，これらの考え方は消費者に対するローン契約においても参 考 に な ろ う 。 こう し た 各 国 の 法 令 の 動 向 の 調 査 は ʻ 消 費 者 を 対 象 と し た 投 資 信
託，保険商品等取引時においても必要と考えられる（各国におけるクーリオング
オフの条件，手数料の説明方法等)。

「JASLA契約害」の概要については，坂井豊小西貴也「クロスボーダー・シンジ
ケ ー ト ロ ーン 契 約 に お ける 留 意 点 一 日 本 法 性 と 海 外 法 制 と の 差 異 を 中 心 に ­ 」
金法1 948号34-43頁。

” 強 行 的 適 用 法 規 の 解 釈 に つ いて は ， 西 谷 祐 子 「 消 費 者 契 約 及 び 労 働 契 約 の 準 拠
法と絶対的強行法規の適用問題」「国際私法年報9｣ 41-49頁。

23全銀協ウエブサイトhttPs://www.zenginkyo.or.jp/adr/全銀協ADRの解説については，
田中豐編「Q&A金融ADRの手引き­全銀協あっせん手続の実務一」（商事法
務, 2014年）
四 守 秘 義 務 の 関 係 か ら 実 際 の 事 例 を 加 工 修 正 ， 匿 名 化 して い る 。 全 銀 協 で は ， 全銀協ADRに寄せられた苦情・あっせん事例はウエブサイトで匿名のうえ概要を公表している。https://www.zenginkyo.or・jp/adr/conditions/year/
60 顧客（個人，法人）が店舗に出向かなくても，各種取引や各種手続，各種相談等が電話やインターネットなどから利用できるサービス。取引内容等の照会.ご照会・お知らせ，お振込み，定期預金 ローンサービス，海外送金サービス(wとs[ern Union) ,ポイントサービス，住所・メールアドレス等の各種お届け情報の変更
やキャッシュカード再発行等の各種手続などができる。顧客に対して定期的な通知書を送付したり，対面により確認を必要とする場合もあるため，本サービスを
利 用 す る た め に は ， 日 本 国 内 に 居 住 して い る こ とを 条 件 と して お り ʻ 日 本 に 帰 国
予定のない海外在住者は利用できないのが通常である。
G D 申 立 書 は 申 立 人 か ら パ リ か ら 郵 送 して も ら い ， 日 本 で の あ っ せ ん 委 員 会 の 事 情聴取は申立人の定期的な家族への面会帰国時のスケジュールに合わせて行った。
63 あっせん委員会は，弁護士，消費者問題専門家，金融問題専門家の3名の合議制で行う。和解率は2016年45. 7 %, 2017年50. 9 %, 2018年34. 9 %, 2019年（4-9月)

51.1%･打切りになる事案は申立人，相手方銀行の相互の主張の乖離が大きく，提出資料や事|冑聴取の結果，銀行側に業務遂行上大きな落ち度が見受けられないケースや申立人の求める和解水準が高すぎるようなケースが多い。
全国銀行協会相談室・あっせん委員会の運営状況（平成30年度) https://w-zenginkyo.or.jp/61eadmin/res/abstract/adr/conditions/conditions0
1̲3000.pdf

［阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」93

G3
上田誠一郎「フランス法における不明確条項解釈原則」『同志社法学」54巻2号
471 -509頁，フランス民法改正草案（カダラ草案）第1140条，テレ草案140条2

項別冊NBLNo l46「民法（債権関係）に関する比較法資料」（商事法務, 2014年)127-128頁，当座貸越規定とフランスの条項使用者不利原則にかかる考察として 阿部耕一「紛争解決と外国法の適用一金融ADRの観点から­」「法学新報』
第123巻第5･6号12-15頁。

“ あっせん委員会が甲の常居所地を考盧し，通則法11条の適用の可否の審議を行うことや，甲の常居所地法の強行規定を事前に調査しておくといった運用も可能であろうか。
鯛小出・前掲注(9) 137頁。

60 あっせん委員会が通則法11条の消費者保護規定を申立人に参考情報として伝え

申立人側に自らにその主張の機会を促すという手法もあり得るのではなかろうか。
㈱ 西 谷 ・ 前 掲 ( 注 2 7 ) 3 2 - 3 4 頁 。 西 谷 教 授 は ， 通 則 法 1 l 条 に つ いて は ， 経 済 的 弱 者の消費者の主張負担が大きいこと，裁判上の訴訟当事者間の公平に反しない限度において，裁判官が釈明権を行使して消費者に適切な主張を促すべきであること
な ど を 指 摘 さ れて い る 。

鯛第164回国会参議院法務委員会付帯決議(2006年6月14日）「四国際私法は，企業間取引のみならず個人の日常社会生活関係に深い関わりを有していることにかんがみ，消費者契約及び労働契約の特則についての改正内容
を始め，その十分な周知に努めるとともに，国際私法についての理解を深めるた

め，法教育の充実を図ること｡」http://wwwMsangiin.go.jp/japanese/johol/kousei/
gian/164/pdげぅ3164430.pdf
6， 通則法立法過程の審議においては，債権讓渡の第三者対抗要件の準拠法を讓渡
人の常居所地法とする案も審議されていたが，クロスボーダーの債権譲渡を行う
際には，譲渡人の常居所地のみをみるだけではなく，対象債権の内容，譲渡可能性，関係所在地におけるリーガルリスクを備える必要があることや，対象債権の成立・効果と第三対抗要件の準拠法が異なるといった問題点もあり，銀行界としては対象債権準拠法とする案を支持した経緯がある。

全銀協意見害・前掲(注2)16, 17頁 阿部・前掲(注6) 110頁。
㈹澤木敬郎・石黒一憲『国際金融取引2法務編」（有斐閣ビジネス, 1986年) 115120頁，坂井豊・小西貴也・前掲(注27)40, 41頁。

@l)アサインメントには英国法上の制定法上のもの，衡平法上のものがあり，衡平法上のものについては債権の一部譲渡は可能であり，書面要件も厳格ではない。

94国際私法年報第21号(2019)

澤木・石黒・前掲(注40) 121頁。なお，米国のアサインメントの契約内容についてはJASLA契約書・前掲(注26)39,40頁。
⑫澤木・石黒・前掲(注40) 121-126頁。

㈱金融機関（資金供給者）が融資や社債などの取組み（組成）にあたり，契約内
容に記載する一定の特約条項（義務，制限等）をいう。組成した融資（シンジケートローン，ノンリコースローン LBOローン等）や社債などにおいて，資金供給者側に不利益が生じた場合に，契約解除や条件変更ができるように契約条項中に盛り込まれる主要なものとしては，報告・情報提供義務条項や担保制限条項（ネガティブ・プレッジ条項)，資産譲渡制限条項（アセット・ディスポーザル条項)，財務制限条項，格付維持条項 事業維持条項 財政維持条項などがある。神田秀樹・神作裕之「金融法講義』（岩波書店, 2013年) 249, 250頁。
“ 吉 岡 ʻ | 真 二 「 ア ジ ア 企 業 ク ロ ス ボー ダー 融 資 に 係 る 法 務 の 概 説 」 金 法 2 0 6 6 号 3 3頁。

なお，本文で述べた三形態のメリット，デメリットは理論的な整理であり，実際には，債権を譲り受ける側の相手方現地の法令，慣習，当事者の属性や力関係，対象となる債権の内容等を総合的に考慮して決定するものであることに留意されたい。

European㈱
Parliament(欧州議会）及びEuropeanCouncil(欧州理事会）において審議中。http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/
1/20
1
8/EN/COM-201
8-1
10-F
1-ENMAIN-PART1・PDF

http://www.transnational.deusto.es/emttl/academic/courses/2009/HAERTSCH%20-%20㈹
LMA%20Multicurrency%20Tbrm.pdf

https://www.cliHbrdchance.com/content/dam/cli㈱
brdchance/brie6ngs/20
8/05/second1
ary-loan-trading-implications-ofproposed-eu-regulation-on-assignments.pdf
https://www.
lexoIogyb
com/library/detail.
aspx?g=87
5
be5a9d-48ab-a3
f57aeb8d36ac45f㈱法制審議会国際私法（現代化関係）部会第11回議事録（平成16年3月16日）
銀行界代表委員発言。
㈱阿部・前掲(注6) 145頁。

60 最高裁平成28年12月19日大法廷決定（民集70巻8号2121頁)。
(51）法務省http://www.moj.go・jp/MINJI/minjiO7̲OO222.html
63 自筆証書遺言の方式の緩和については2019年1月19日，配偶者居住権及び配偶者短期居住権の新設については2020年4月1日。

flff㈱平成三十年法務省令第二十九号「民法第九百九条の二に規定する法務省令で定［ 阿 部 耕 一 ］ 「 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 の 現 状 と 課 題 」 9 5

める額を定める省令」https://elaws.egov.go.jP/search/elawsSearch/elaws̲search/lsgO
500/detail?lawld=430M600000 1 0029

“法務省・前掲(注51)。相続法改正の解説としては，堂薗幹一郎「相続法改正の背景 立法経緯等」自由と正義69号8-16頁，堂薗幹一郎・笹井朋昭・神吉康
二・宇野直紀・倉重龍輔・満田悟・秋田純「改正相続法の要点(2)金融実務に関連する実務を中心に」金法2101号39-4 1頁。民法902条の2,家事事件手続法200条の3の趣旨については，対談：沖野眞己・堂薗幹一郎「相続法の改正をめぐって」ジュリスト1 526号21-23頁 堀総合事務所編「相続法改正と金融実務Q&A』（きんざい, 2018年) 30-33頁。

㈱韓国国際私法第49条1項，2項についてはʻ趙慶済「｢在日」の国家家族法とその本国法を考える』（日本加除出版, 2015年)23頁以下，阿部・前掲(注6) 169171頁。

“ 季松昊・慶紋垣・洪廷昊「韓国における相続預金の法制を及び実務」金法2030号32-36頁。

㈱韓国では，「直系卑属」が法定相続人となっており，孫も法定相続人となること（韓国民法1 000条1項1号),法定相続人の範囲において被相続人の四親等以内の傍系血族も含まれること（同法1 000条4項),配偶者の相続分について他の相続人の5割加算される（同法1009条2項)。木棚照一編著『｢在日」の家族法Q&
A」（日本評論社, 2014年) 259-261頁，『在日コリアン弁護士協会Q&A｣ (日本
加除出版, 2012年) 246-247頁。
田山田・前掲(注9)573-574頁。ただし，共同相続人の処分権の制限に反した場合の権利が有効に移転するかどうかについては，物権の準拠法によるべきとの見解がある（最判平成6年3月8日民集48巻3号835頁)。
6ʼ 在日韓国人からすると，日本の民法との取扱とに利便性に差があることに関して金融機関に対して不満を述べることもあろう。
“裁判実務では，家事事件手続法第200条3項「他の相続人の利益を害さない」という要件のほか，本国法の実体法に抵触しないかどうか等を考慮して判断するの で は な か ろ う か 。 今 後 の 運 用 を 注 視 して い き た い 。

㈹ 銀 行 窓 口 で の 改 正 相 続 法 を 踏 ま え 在 日 韓 国 人 の 相 続 預 金 の 取 扱 に つ いて よ り わ
かりやすく説明する工夫が求められよう。

㈹全銀協では2019年6月に「改正相続法に係る銀行業務への影響，課題等」として法務省の助言を受けつつQA集をとりまとめた（全銀協会員向けであり非公表)。
そのなかで民法909条の2に基づく払い戻しにおいて被相続人の国籍が韓国の場

96 国際私法年報第21号(2019)

合であって，遺言により日本法を指定していない場合には，相続法の準拠法が本国法である韓国法になるため民法909条の2にもとづく預貯金の払戻しはできな
いこと，改正家事事件手続法200条3にもとづく預貯金債権の仮分割仮処分の決定については，その相続事案にかかる遺産分割の審判または調停の事件が日本の家庭裁判所で取り扱われることを前提にʻ預貯金債権の仮分割仮処分決定がなされることはあり得るという内容をとりまとめている。

㈹ 在日韓国人による投資信託の信託受益権 収益分配金，相続開始後の元本償還
金の相続問題の事例研究として阿部・前掲(注33) 16-21頁。
㈱我が国への外国人入国者数は, 2000年には500万人, 2013年には1 000万人，

平成2016年には2000万人, 2018年には3000万を超え，過去最高を記録した。法
務省『2019年版「出入国在留管理」日本語版」2頁。http://www.moj.go.jP/content/001310183.pdf㈱ 「出入国管理及び難民認定法及び法務省設置法の一部を改正する法律」http://
www.moj.go.jp/nyuukokukanri/kouhou/nyuukokukanriOう̲000
17.html㈱ 「外国人在の受入れ・共生のための総合的対応策」（平成30年12月25日外国人在の受入れ・共生に関する関係閣僚会議において了承)

httP://www・moj.go.jp/

hisho/Seisakuhyouka/hishoO4̲OOO66.htm「⑤金融・通信サービスの利便性の向上」としての具体策として「全ての金融機関
において，新たな在留資格を有する者及び技能実習生が円滑に口座開設できるよう，要請する。また外国語対応の充実や，口座開設に当たっての本人確認等の手続の明確化など，銀行取引における外国人の利便性向上に向けた取組みを行う（施策番号43)｣，「多言語対応に向けた取組を一層推進するよう業界団体を通じて要請する…（施策番号47)」が記載されている。こうした利便性の向上施策のなかで金融取引，それに伴う紛争トラブルの苦情・相談も求められよう。入管法改正に 伴 う 金 融 機 関 の 対 応 と して 今 野 雅 司 「 改 正 入 管 法 の 概 要 と 金 融 機 関 に 求 め られる対応」金融財政事情2019.2. 11号15頁，浜本匠・荒井隆男他「論説改正入管法の概要と金融機関の実務対応」金法2107号6-17頁。

㈹第164回国会参議院法務委員会付帯決議(2006年6月14日）「四国際私法は企業間取引のみならず個人の日常社会生活関係に深い関わりを有していることにかんがみ，消費者契約及び労働契約の特則についての改正内容を始め，その十分な周知に努めるとともに，国際私法についての理解を深めるため，法教育の充実を図ること｡
http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho｣/kousei/gian/164/pdH53l164430.pdf
田法務省・前掲(注64)30頁, 185頁｡ 2018年末現在における「技能実習1号」の[阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」97

在留資格による中長期在留者数は,14万3,377人であり，国籍・地域別に見ると，
ベトナムが7万4,150人で全体の51.7%を占めている｡
http://www.moj・go.j
p/content/001310183.pdf

7­2「技術実習1号」の在留資格による国籍・地域別中長期在留者数の推移
（人）

園鳶職
­三
--

2014

2015

2016

2()17

総

数

77-51691,885102.585

124,072

143.377ム

19.43432399

43.86858.793７4 . 1 5 0

ベ

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中

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2018

国

40.97435.49030,99932.09532,178

イ ン ド ネ シ ア

5.631

6,994

7,890

9­520

12.162

ブ

ン

6,413

9.375

10．16512.32011，793

イ

2.613

3,078

3,664

3.927

4,303

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ミ

ヤ

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579

1,585

2.336

３

091

3.682

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ン

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1.042

2.045

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273

314

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91

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175

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そ

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他

329

347

35 ７

52815881（法務省「2019年版「出入国在留管理」日本語版」185頁）
6ʼ ベトナム人の国内銀行取引における通則法第11条1項適用事例への考察として
阿部・前掲(注33) 7-11頁。

の 「資金決済に関する法律2条5項1号(1号仮想通貨)」「…不特定の者に対する弁済手段であり，かつ不特定の者を相手方として購入及び売却を行うことができる財産的価値」(71)ビットコインの私法上の学説については，種々の見解があり主なものとして以下 が あ る 。 動 産 類 似 の 「 モ ノ 」 と して 取 扱 う 見 解 と して ， 田 中 幸 弘 ・ 遠 藤 元 一「分散型暗号通貨・貨幣の法的問題と倒産法上の対応・規制の法的枠組み（上)」金法1995号59頁以下。物権法のルールを適応し，証券，物と同様に扱うべきとする見解として，森下哲朗「FinTbch時代の金融法の在り方に関する序説的検討」「企業法の進路 江頭憲治郎先生古稀記念』（有斐閣, 2017年) 807-814頁 森下
哲朗・増島雅和「(対談）「仮想通貨をめぐる法的課題」ジュリスト1504号71頁。
財産権としての性質が認められるとする見解として，森田宏樹「仮想通貨の私法上の性質について」金法2095号14頁-23頁 森田論文に対する意見として片岡義広「再説・仮想通貨の私法上の性質一森田論文を踏まえた私見（物権法理の準用）の詳説」金法2106号8頁-18頁。参加者全員の一定の規範を法的基礎として

98国際私法年報第21号(2019)観念されるものとしてとらえる見解として，片岡義広「仮想通貨の規制法と法的課題（上)｣ NBL 1706号60頁。秘密鍵の排他的な管理を通じてビットコインを送付することができる状態を独占しているという事実状態でありʻ何等かの権利または法律関係は伴うものではないとする見解として，芝章浩「暗号資産の民事法上」の取扱い」NBL 1138号52頁，西村あさひ法律事務所編「フアイナンス法大全（下)」（商事法務, 2017年) 851頁。

⑫仮想通貨業者もクロスボーダーの取引については，準拠法となる法令が取引の都度変わる法令リスクがあることを顧客の事前説明として示している。例えば，
ビットバンク株式会社の顧客向け事前説明害（法令・税制変更リスク）では以下の説明がある。「現在，対象仮想通貨取引を行う関係者に適用される対象仮想通貨に関する税・法令については流動的です。現状において，対象仮想通貨に対する各国の規制はまちまちでありますが，対象仮想通貨の取引量が増大するなどの事
情によっては，将来的に各国の法制度や税制または政策の変更等により，対象仮
想通貨取引が禁止，制限又は課税の強化等がなされ，対象仮想通貨の保有や取引が制限され，または現状より不利な取扱いとなるおそれがあります。この場合，お客様に予期しない損失が生じるおそれがあります｡」
https://bitbank.cc/about/risk/”仮想通貨に財産的価値がある以上，銀行としては担保権を設定し，法定通貨を貸出すという実務はありえよう。理論的にはビットコイン自体に質権設定，現金担保と同様に一定量のビットコインを債権者に差し入れ，債務者の債務不履行時の相殺回収する，または，そのものに質権設定を行うことになろうが，有体物でない以上具体的な手続として債務者から秘密鍵をあらかじめ提出することが可能なのか。また，民事執行手続法第167条の「その他の財産権に対する強制執行」を行うにしても債務者から秘密鍵の開示がない以上仮想通貨売却が不可であること強制をどのように行うのか等の実務上の課題は多い。仮想通貨に関する私法上の問題 特に参加型，非参加型ネットワークにわけた債権執行の問題については，
加 毛 明 「 第 1 章 仮 想 通 貨 の 私 法 上 の 法 的 性 質 一 ビッ ト コ イ ン の プ ロ グ ラム ・

コードとその法的評価」「仮想通貨に関する私法上・監督上の諸問題の検討」（全銀協金融法務研究会報告書（2019年3月))https://www.zenginkyoor.iP/ leadmi)1334頁。倒産手続上の問題については，岩原紳作「第4章仮想通貨に関する私法上の諸問題」同81頁以降に一定の整理がなされている。仮想通貨にかかる回収については，菅野百合，高田和貴「仮想通貨と債権保全・回収に関する実務的考察」

fi

NBL 1131号35-41頁。

[阿部耕一］「法の適用に関する通則法の現状と課題」99

ビットコインに対する所有権の有無の考え方については，マウントゴックス事件（平成27年8月5日東京地裁判決金法1 995号52頁, 1996号72頁),芝・前掲（注7153-55頁，森下・前掲(注71)『企業法の進路江頭憲治郎先生古稀記念」)
797頁。

(74）このほか，ブロックチェーンの国際私法上の論点として，なりすまし移転が生じた場合の加害行為地 結果発生地，マイニング，バーンの有効性にかかる準拠
法，プロトコル変更等アルゴリズムの有効性，不正取得(51 %攻撃）時の権利帰属などがあげられる。

㈲ ビッ ト コ イ ン に つ いて は パ ブ リ ッ ク 型 ブロ ッ ク チ ェ ーン の 場 合 ， 世 界 中 に 分 散したP2Pネットワークで管理される以上，いずれかの法域に物理的に存在するわけではなく，これと同視し得る密接関係地は選択できず，ビットコインそのものに準拠法は観念できないと解すべきであるとの見解がある（西村あさひ法律事務所・前掲(注71) 851頁)。
この考え方に対する意見として，森下・「第3章仮想通貨に関する国際的の法的問題に関する考察」「金融法務研究会第1分科会報告書』前掲(注73)79頁の(注38)があるが，日本法上にビットコインに物権を認めないことを理由にして．準拠法の決定プロセスに入ることができないとする考え方には違和感がある。森下教
授 は パ ブ リ ッ ク 型 ブロ ッ ク チ ェ ーン の 分 散 型 台 帳 に 記 録 さ れ た 物 権 法 的 な 問 題（分散型台帳に記録されたトークンの処分の法的性
第三者対抗要件，権利実行のための要件，讓受人に対する効果等）について，分散台帳の参加者の当事者合意のある場合，ない場合等の場合分けにより想定される準拠法選択にかかる連結点をいくつか示唆されておられるが（森下・前掲(注73)77,78頁）が，このように仮想通貨については個々の商品の特性分析から実体法の側面と並行し，国際私法の適用の場面でどのように通則法を当てはめて解釈していくべきかについても継続的な検討が期待される。