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Generalbundesanwalt

GUTACHTENZU DER FRAGE:EMPFIEHLT SICH EINE ÄNDERUNG/ERWEITERUNG DER GESETZLICHENREGELUNGEN ZUR ZUSTÄNDIGKEIT DES GENERALBUNDESANWALTS FÜR
STAATSANWALTSCHAFTLICHE ERMITTLUNGSVERFAHREN IM BEREICH
RECHTSEXTREMISTISCHER, FREMDENFEINDLICHER UND/ODER ANTISEMITISCHER STRAFTATEN?

PROF. DR. HANS-ULLRICH PAEFFGEN, BONN *GLIEDERUNGFRAGENKATALOG

S. 3

1. ABSCHNITTVORÜBERLEGUNGEN UND SYSTEMATISCHER RAHMEN

S. 4I) VORBEMERKUNGEN

S. 4

II) HISTORISCHER HINTERGRUND

S. 5

A. DIE ENTWICKLUNG DES STAATSSCHUTZSTRAFRECHTS SEIT DEM
NORDDEUTSCHEN BUND IN VERFASSUNGS- UND EINFACHRECHTLICHER SICHT

S. 5

B. ZWISCHENFAZIT

S. 13

III) RECHTSVERGLEICHUNG

S. 14

A. ÖSTERREICH

S. 14

B. SCHWEIZ

S. 16

C. U.S.A.

S. 19

D. AUSTRALIEN

S. 23

E. KANADA

S. 25

F. ZWISCHENFAZIT

S. 27

IV. DEUTSCHE RECHTSPRECHUNG

S. 28

2. ABSCHNITT*

Meinen Mitarbeitern Dr. Carl-Friedrich Stuckenberg, Klaus Gärditz und Patrick Rieck möchte ich
auch an dieser Stelle für ihre Unterstützung und Diskussionsbereitschaft danken.

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Generalbundesanwalt

I. VERFASSUNGSRECHTLICHE VORÜBERLEGUNGEN ZUM BEREICH DER
BUNDESGERICHTSBARKEIT UND DES GENERALBUNDESANWALTES NACH
DER LEX LATA

S. 30

A. BUNDESGERICHT UND ART. 92 GG

S. 30

B. DER GENERALBUNDESANWALT

S. 34

C. DER STAATSSCHUTZBEGRIFF DES ART. 96 ABS. 5 GG

S. 351) KEINE AKZESSORIETÄT ZUM EINFACHEN GESETZESRECHT

S. 36

2) VERFASSUNGSRECHTLICH AUFFINDBARE STAATSSCHUTZBEGRIFFE

3) BUNDESSTAATLICHE REDUKTION DES STAATSSCHUTZES

S. 38
S. 40

D. WEITERE KONTURIERUNGS-ELEMENTE FÜR DEN BEGRIFF„STAATSSCHUTZ“

S. 43

1) ÄQUIVOKATIONEN DES STAATSSCHUTZRECHTLICHENBEGRIFFS DER „SICHERHEIT“

S. 43a) ÄUßERE SICHERHEIT

S. 44b) INNERE SICHERHEIT

S. 45

2) BEWEGLICHE ZUSTÄNDIGKEIT
E. VERHÄLTNISMÄßIGKEIT?

S. 54
S. 58

II. PRAGMATISCHE ERWÄGUNGEN IM HINBLICK AUF DIE ERMITTLUNGSBEFUGNISSE UND DIE LEISTUNGSFÄHIGKEIT DER BEHÖRDEN UND GERICHTE

S. 61

III. LÖSUNGSVORSCHLAG

S. 67

IV. SONDERPROBLEM: INTERNET

S. 68

3. ABSCHNITTZU DEN KONKRETEN FRAGEN DES GUTACHTENAUFTRAGS UND DEREN
BEANTWORTUNG

S. 69

4. ABSCHNITTERGEBNISZUSAMMENFASSUNG

S. 82

5. ABSCHNITT **A. DAS „EGGESIN“-URTEIL

S. 86

B. ZUSAMMENFASSENDE BEWERTUNG DES EGGESIN-URTEILS IM HINBLICK{** Da das Urteil des BGH (Fall Eggesin) (dazu unten, S. 86 ff.) bis zum Ende der Abgabefrist des Gutachtens
nicht zugänglich war, wurde es nur aufgrund von Presseverlautbarungen einbezogen. – Das BMJ hat nach derAbgabe des Gutachtens noch um eine ergänzende Einbeziehung des Judikats gebeten, die im 5. Abschnitt
nachgetragen wurde.}

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Generalbundesanwalt
AUF DIE VORLIEGENDE UNTERSUCHUNG

S. 91

FRAGENKATALOG

Das Gutachten, das mir von dem Bundesministerium der Justiz im Januar
2001 aufgetragen worden ist, stellt folgende Fragen:1. Fragen zur gegenwärtigen Rechtslage:- Wie ist das Merkmal der inneren Sicherheit der Bundesrepublik
Deutschland in § 120 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a GVG, des Untergrabensder Verfassungsgrundsätze in § 120 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b GVG und
der besonderen Bedeutung in § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG sowie in § 74a
Abs. 2 GVG auszulegen?

- Welche Bedeutung haben die Begriffe „Staatsschutzdelikt“ und„Bundesinteresse“ bei der Auslegung von § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG?
Wie lassen sich diese Begriffe konkret definieren? Ist der Begriff
Staatsschutz dynamisch; falls ja, wie kann er beeinflußt werden?

2. Fragen zum Handlungsbedarf des Gesetzgebers:- Ist der gegenwärtige Rechtszustand unbefriedigend? Wenn ja, warum?

- Welche Abhilfemöglichkeiten bestehen?

3. Kommt eine Reform des § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG durch ein Ersetzen
seiner unbestimmten Begriffe, z. B. innere Sicherheit, durch andere
klarere Merkmale (welche?) in Betracht?

4. Könnte und sollte das Merkmal „bestimmt und geeignet“ in § 120
Abs. 2 Satz 1 GVG durch das Merkmal „bestimmt oder geeignet“
ersetzt werden? Welche tatsächlichen Auswirkungen hätte dies?

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Generalbundesanwalt

5. Empfiehlt sich eine Erweiterung des § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG auf
andere Tatbestände, z. B. auf § 303b (Computersabotage), § 308(Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion), § 239a (erpresserischer
Menschenraub), § 316b Abs. 1 und 3 (Störung öffentlicher Betriebe),§ 315 Abs. 1 StGB (Gefährliche Eingriffe in Bahn-, Schiffs- undLuftverkehr) oder andere Tatbestände?

6. Wäre eine Einbeziehung von § 130 StGB und/oder § 86a StGB in den
Katalog des § 74a Abs. 1 StGB verfassungsrechtlich zulässig undrechtspolitisch erwünscht? Welche tatsächlichen Auswirkungen hätte
dies?

7. Empfiehlt sich eine Erweiterung der Zuständigkeit des GBA auf Fälle
des § 111 StGB (Fälle: Kaplan, Todesdrohung gegen Michel
Friedman)? Wie sollte dies erfolgen? Bestehen aus Gründen desGleichheitssatzes Bedenken dagegen?

8. Welche verfassungsrechtliche Schranken begrenzen die Möglichkeit
des Gesetzgebers?

ABSCHNITT 1

VORÜBERLEGUNGEN UND SYSTEMATISCHER RAHMENI) VORBEMERKUNGEN
Der Fragenkatalog, der mir vorgelegt wurde, enthält eine vielschichtige
Kombination von Analysegegenständen. Soweit es sich um rechtsdogmatische
Fragen (im Sinne des Verfassungs-, des Straf- und des Strafprozeßrechts)

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Generalbundesanwalt

handelt, werden sie im Nachfolgenden nach bestem Vermögen beantwortet.
Die Fragen implizieren aber auch die Stellungnahme zu kriminologischen undkriminalpolizeilichen

Gegebenheiten

undWechselwirkungsprozessen.

Angesichts der Knappheit der zur Verfügung stehenden Zeit sind hierzu nur
inzidente Äußerungen möglich gewesen. – Ein ganz wesentlicher Bestandteil
der Fragen sind rein rechtspolitischer Natur, wie sie etwa im Rahmen einer
Referenten-Vorlage innerhalb des Hauses beantwortet zu werden pflegen. Ich
habe mir erlaubt, diesbezüglich gleichfalls, wenn auch zurückhaltend,
Stellung zu beziehen. Dies geschieht freilich aus keinem anderen Recht als aus
dem vorgelegten Fragen-Bouquet heraus motiviert – und mit keiner anderen
Kompetenz als der des rechtskundigen, politisch interessierten Zeitgenossen.

II) HISTORISCHER HINTERGRUND

A. DIE ENTWICKLUNG DES STAATSSCHUTZSTRAFRECHTS SEIT DEM
NORDDEUTSCHEN BUND IN VERFASSUNGS- UND EINFACHRECHTLICHER SICHT

Exekutierbare Staatsschutzgerichtsbarkeit in Deutschland begann mit der
Einrichtung der erst- und letztinstanzlichen Zuständigkeit des Reichsgerichts
gem. § 136 S.1 Nr.1 GVG im Jahre 1877 1 . § 136 S.1. Nr.1 GVG lautete:„In Strafsachen ist das Reichsgericht zuständig:
1.für die Untersuchung und Entscheidung in erster und letzter Instanz in den Fällen des
Hochverrats und des Landesverrats, insofern diese Verbrechen gegen den Kaiser oder das
Reich gerichtet sind...“Die Regelung knüpfte an die vorangegangenen Normierungen erst- undletztinstanzlicher Zuständigkeit durch Art. 75 jeweils der Bundesverfassungdes Norddeutschen Bundes von 1867 bzw. der Reichsverfassung 2 von 1871 3
1
2

In Kraft getreten am 1.10.1879 – RGBl. 1877, 41.
Die Normen waren wortlautidentisch; (gleichfalls in Art. 75) Bundesverfassung des Norddeut-Generalbundesanwalt

6an, wonach das Lübecker Ober-Appellationsgericht für die Aburteilung
derartiger Delikte tätig werden sollte 4 .

Art. 75 Reichsverfassung 1871 lautete:„Für diejenigen in Art. 74 bezeichneten Unternehmungen gegen das deutsche Reich,wenn gegen einen der einzelnen Bundesstaaten gerichtet, als Hochverrath oder Landesverrath zu qualifiziren wären, ist das gemeinsame Oberappellationsgericht derfreien und Hansestädte in Lübeck die zuständige Spruchbehörde in erster und letzter
Instanz.
Die näheren Bestimmungen über die Zuständigkeit und das Verfahren des Oberappellationsgerichts erfolgen im Wege der Reichsgesetzgebung. Bis zum Erlasse eines
Reichsgesetzes bewendet es bei der seitherigen Zuständigkeit der Gerichte in den einzelnen Bundesstaaten und den auf das Verfahren dieser Gerichte sich beziehenden Bestimmungen.“

Im Gesetzgebungsverfahren zum Gerichtsverfassungsgesetz wurde klar herausgestellt, daß den einzelnen deutschen Einzelstaaten grundsätzlich die
Justizhoheit verbleiben solle 5 .

Vgl. dazu bereits Art. 74 der Reichsverfassung 1871:„Jedes Unternehmen gegen die Existenz, die Integrität, die Sicherheit oder die Verfassung des Deutschen Reichs, endlich die Beleidigung des Bundesrates, des Reichstages, einer Behörde oder eines öffentlichen Beamten des Reichs, während dieselben inder Ausübung ihres Berufes begriffen sind, oder in Beziehung auf ihren Beruf, durchWort, Schrift, Druck, Zeichen, bildliche oder andere Darstellung, werden in den ein-schen Bundes 1867 (BGBl. 1867, 1; 1870, 627; Preuß. Ges. Samml. 1867, 817). Diese Verfassungvom 25. 6. 1867 war zum 1. 7. 1867 in Kraft getreten. Jene Bestimmung beruhte wiederum auf dem
Bundesbeschluß vom 28. 10. 1836 (Preuß. GS 1836, 309).
3
Verfassung des Deutschen Reiches vom 16. 4. 1871 (RGBl. 1871, 64). – Zu den beiden Verfassungen und ihrer Genese vgl., grundlegend, v.Holtzendorff/Bezold, Materialien der Deutschen
Reichsverfassung I, II (1872); III (1873).
4
Da das Gesetz, das Zuständigkeit und Verfahren vor dem Ober-Appellationsgericht regeln sollte,
nie erging und mit Inkrafttreten des GVG sodann auch hinfällig wurde, führte dies dazu, daß das
Lübecker Ober-Appellationsgericht niemals tätig wurde. Dies berechtigt zu der Schlußfolgerung,
daß von erstinstanzlicher Staatsschutzgerichtsbarkeit erst mit der Einrichtung des Reichsgerichts
gesprochen werden kann.
5
Vgl. Entwurfsbegründung, Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 1,
1. Abtlg.2 (1883), S. 136 ff.. – Vgl. im übrigen die Diskussion um die Verfassung des Norddeutschen Bundes 1867, v.Holtzendorff/Bezold, Materialien der Deutschen Reichsverfassung II(1872), S. 566 ff.

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zelnen Bundesstaaten beurteilt und bestraft nach Maßgabe der in den letzteren bestehenden oder künftig in Wirksamkeit tretenden Gesetze, nach welchen eine gleichgegen den einzelnen Bundesstaat, seine Verfassung, seine Kammer oder Stände, sein
Kammer- oder Ständemitglieder, sein Behörde und Beamten begangene Handlung zu
richten wäre.“ (Hervorh. vom Verf.)

D.h.: Bei fast allen, den Reichs-Staatsschutz im engeren wie im weiteren
Sinne betreffenden Tatbeständen sowie bei allen den jeweiligen LandesStaatsschutz betreffenden Delikten blieb also die Landesjustiz zuständig.
Lediglich bei den Verbrechen des Hoch- und Landesverrats gegen das Reich
wurde

jene

Sonderzuständigkeit

begründet.

Daran

hielt

auch

das

Gerichtsverfassungsgesetz von 1877 fest, als es mit dem § 136 GVG (a.F.) das
Ober-Appellationsgericht Lübeck durch das Reichsgericht ersetzte und dem
Verfassungstext des Art. 75 Reichsverfassung 1871 mit dem Mord oder
Mordversuch am Deutschen Kaiser noch eine besondere Form des Hochverrats subintellegierte 6 .

Erst mit der Einbeziehung der Normen des Gesetzes gegen den Verrat vonmilitärischen Geheimnissen vom 3. 6. 1914 7 wurden auch Tatbestände einbezogen, die nicht jene äußerste, die Existenz, Integrität und Sicherheit desReiches und seiner Verfassung betreffende Bedeutung haben mußten 8 .

Es war aber schon von Anfang an herrschende Meinung, daß es in diesen
Fällen der sichersten (Verfolgungs-)Garantien bedürfe, welche nur durch die
Einrichtung

eigener(Reichs-)Verfolgungs-

undAburteilungs-Organe

sichergestellt sei 9 . Anklagebehörde war demzufolge der Oberreichsanwalt,
6

Vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 1, 1. Abtlg.2 (1883), S.
136 ff.
7
RGBl., S. 195
8
So waren hier schon Vorbereitungshandlungen und sogar der Spionagebetrug (also das Anknüpfen
von Kontakten zu fremden Spionen, wenn diese Beziehungen die Mitteilung von Gegenständen
oder Nachrichten im Sinne des § 1 Abs. 1 SpionageG zum Gegenstand haben sollten, selbst wenn essich um fingierte, gar keine „echten“ militärischen Geheimnisse handelte), vgl. etwa Frind, Der
Landesverrat (1931), S. 121 (122 f.).
9
Hahn, Materialien, Bd.1, 1. Abtlg. 2 (1883), [Entwurfsbegründung], S. 617 [Protokolle derKommission – 1. Lesung]: „... sei der Gedanke ansonsten der, daß das Reich als ein aus Einzelstaaten bestehender Bund bei Angriffen auf seine vitalsten Interessen und seine Existenz bei seiner

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8

dem sämtliche Staatsanwaltschaften der Staaten sowie die Beamten desPolizei- und Sicherheitsdienstes zur Verfügung standen 10 .

Bei den beiden Lesungen des GVG standen allerdings, neben der – immer
noch diskutierten – Frage um das Ob der Einrichtung des Gerichts, die Fragenum die Organisation (etwa als Schwurgericht) 11 , die (erst- und letztinstanzliche) Zuständigkeit, das Vorliegen eines „Ausnahme“- Gerichts und deseigenen Gerichtsbarkeit Schutz finden müsse, und nicht auf den Schutz seitens der Gerichte desjenigen Staates angewiesen sein solle, in dem es eben seinen Sitz habe. Denn es sei – wenn auch nicht
zu erwarten – doch immerhin denkbar, daß unter Umständen gerade die Regierung dieses Staateseine wenig bundestreue Haltung gegenüber dem Reich einnehme, und es sei sehr bedenklich, ineinem solchen Falle den Gerichten dieses Staates die Jurisdiktion über Angriffe auf Kaiser undReich zu übertragen (Abg. v. Puttkamer)“. – Vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, Bd.12, Abtlg.2. (1883), S. 1342 [2. Berathung im Plenum]: MdR Hänel: „Nur meine
Herren, unter einem Gesichtspunkte könnte sie Bedenken erregen, nämlich unter der Auffassung, es
läge überhaupt in der Natur unseres Reichs, des Bundesstaats, wie man zu sagen pflegt, daßderselbe seine staatsrechtlichen Aktionen immer nur durch das Medium der einzelnen
Staatsgewalten auszuführen hat. Ich habe ... aus dem Munde des Sächsischen Herrn Bevollmächtigten schon einmal eine derartige Andeutung gehört, den Standpunkt, als ob es verfassungsmäßiges
Recht irgendeines Einzelstaats in Deutschland sei, daß die Ausführung der Reichsgesetze, die
Durchführung derselben, wesentlich nur ihre Garantien haben könne und solle, wo nicht die Verfassung positiv das Gegenteil aussagt, in den Organen und Funktionen des Einzelstaats. Wer freilichvon einer solchen Anschauung ausgeht,... der könnte in der That sagen, das oberste Reichsgericht ist
eine Ausnahme. Für wen aber gerade die umgekehrte Anschauung maßgebend ist, ... ist diese
Kompetenzbestimmung des Reichsgerichts bei Verbrechen gegen Kaiser und Reich die durchaus
natürliche und normale“; vgl. weiterhin a.a.O., S. 1339 ff. (Abg. Windhorst [1341], Bebel [1344],
Lasker [1345] zum Topos vom Ausnahme-Gericht; sowie Direktor des Reichskanzleramts v.
Amsberg [1340]).
Gestritten wurde dabei aber in erster Linie um die einzügige Gerichtsbarkeit in Staatsschutzs-Angelegenheiten und – vor allem – um die Frage der Laienbeteiligung.
10
Wagner, Dreher-FS (1977), S. 625 (627); vgl. auch Löwe/Hellweg, StPO11 (1904), § 136 GVG S.
114 f.: „Die Gestaltung des Verfahrens ist folgende: Die Staatsanwaltschaften der Bundesstaaten
haben, sobald sie von einem zur Zuständigkeit des Reichsgerichts gehörigen Verbrechen Kenntnis
erhalten, dem Ober-Reichsanwalt Bericht zu erstatten, zugleich aber als Organe desselben (vgl. §147 Abs. 2) sich allen Amtshandlungen zu unterziehen, in Ansehung deren Gefahr im Verzuge
obwaltet, insbesondere also, wenn es auf schleunige Vornahme gerichtlicher
Untersuchungshandlungen ankommt, die erforderlichen Anträge bei dem zuständigen Amtsrichter(StPO § 160) zu stellen. Die Amtsrichter haben hier wie in anderen Strafsachen zu verfahren, also
nöthigenfalls auch von Amtswegen einzuscheiten (§ 163). Im Uebrigen liegt die Strafverfolgung
dem Ober-Reichsanwalt ob (GVG § 143 Nr. 1). Der Ober-Reichsanwalt kann, bevor er über die
Erhebung er öffentlichen Klage seine Entschließung faßt, alle von ihm für erforderlich erachteten
gerichtlichen oder außergerichtlichen Ermittlungen vornehmen; es findet auf ihn alles Anwendung,
was in der StPO Buch 2 Abschn. 2 in Betreff der Staatsanwaltschaft bestimmt ist...“.
11
Während die Zuständigkeit des Reichsgerichts und der Ausschluß von Rechtsmitteln kritisiert
wurde, bildete den eigentlichen Streitpunkt die Frage des Ob der Zuziehung von Laienbeisitzern(sog. Reichsgeschworene). Die Regierung erklärte aber die Aufstellung einer Geschworenenliste fürundurchführbar. Zudem wurde eingewandt, daß ein Reichsschwurgericht die Rechtsprechungpolitisieren würde – vgl. Hahn a.a.O. Bd. 1, 1. Abtlg., S. 617 f.; Bd. 1, 2. Abtlg., S. 1339 ff.;
Wagner, Dreher-FS (1977), S. 625 (626). Diese Einschätzung setzte sich im Ergebnis dann auchdurch.

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Generalbundesanwalt

Sachzusammenhangs 12 bei gleichzeitigem Landes- oder Hochverrat gegen das
Reich und Einzelstaat im Vordergrund.

In der Weimarer Republik wurde infolge der – zeitweilig bürgerkriegsartigen– Unruhen und der Ermordung von führenden Politikern ein Staatsgerichtshof
eingerichtet 13 .

Diese (erst- und letztinstanzliche) Zuständigkeits-Zuweisung an das Reich/den
Bund wurde im wesentlichen 14

während der verschiedenen verfas-

sungsrechtlichen Status Deutschlands beibehalten. Erst das Gesetz zur
Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutzstrafsachen vom 8. 9.
1969 15 übertrug die erstinstanzliche Zuständigkeit des seit 1951 für den
Staatsschutz zuständigen BGH (gemäß §§ 134, 134 a GVG a.F.) 16 auf die
Oberlandesgerichte (Zuständigkeits-Verschiebung/-Devolution), gegen derenerstinstanzliche Urteile nunmehr die Revision zum BGH eröffnet wurde. Dies
veränderte
12

aber

nichtsam

Charakterdererstinstanzlichen

Bun-

Die Kontroverse, ob das Reichsgericht auch die mit Hoch- und Landesverratstaten konkurrierenden Delikte aburteilen dürfe oder nicht, wurde nicht ausgetragen, Wagner, Dreher-FS (1977), S. 625(626).
13
1. Rathenau-VO (aufgrund von Art. 48 WRV) vom 26. 6. 1922 (RGBl. I, S. 521); ferner 2.
Rathenau-VO vom 29. 6.1922 (RGBl. I, S. 532) (Ausdehnung der Zuständigkeit auf Vereinigungen,die auf die Ermordung von Regierungsmitgliedern ausgingen). Schließlich: Republikschutzgesetz v.
21.07.1922 (RGBl. I, S. 595), das die Rathenau- Verordnungen ersetzt und den Staatsgerichtshof
von sieben auf neun Mitglieder erweitert, die vom Reichspräsidenten zu berufen waren und vondenen drei dem Reichsgericht angehören mußten. Der Hochverratstatbestand schied dadurch aus derZuständigkeit des Reichsgerichts aus.
14
Abzusehen ist dabei freilich von den Einrichtung außerordentlicher Gerichte oder Kriegsgerichte
bspw. in der Weimarer Republik durch den Reichspräsidenten: VO vom 26. 9. 1923 ( RGBl. I, S.
905); VO vom 8. 11. 1923 (RGBl. I, S. 1084); VO vom 23. 12. 1923 (RGBl. 1924 I, S. 8); VO vom
28. 2. 1924 (RGBl. I, S. 152) bzw. durch den Reichsjustizminister: VO vom 2. 10. 1923 (RGBl. I,
S. 929); VO vom 23.10.1923 (Reichsanzeiger Nr. 247 vom 24. 10. 1923); VO vom 13. 11. 1923
(RGBl. I, S. 1089). Hierin erblickte man aber keinen Verstoß gegen das Verbot von
Ausnahmegerichten, Art. 105, S.1 WRV, vgl. RGSt 56, 161. – Eine formale Ausnahme in dieser
Tradition bildete lediglich Art. 143 GG (1949), wonach für die Aburteilung der dort benannten
Staatsschutz-Sachverhalte das für den Sitz der Bundesregierung zuständige Oberlandesgericht
zuständig war (dazu noch bei und in Fn. 115). – Auf die Schaffung des Volksgerichtshofs, eines
besonderen Gerichtshofs für die Aburteilung von Hoch- und Landesverrat, der an die Stelle desReichsgerichts trat (Gründungsgesetz vom 24. 4. 1934 [RGBl. I, S. 341]), dessen Kompetenzen
ständig erweitert wurden und der endgültige Entscheidungen traf, sei nur am Rande hingewiesen.
Anklagebehörde war zunächst der Oberreichsanwalt in Leipzig; mit Gesetz vom 18. 4. 1936 (RGBl.
I, S. 369) wurde der Volksgerichtshof zum ordentlichen Gericht erklärt und mit einer eigenen
Reichsanwaltschaft ausgestattet. Vgl. i.ü. zu den Zuständigkeitsausweitungen Wagner, Dreher-FS(1977), S. 625 (634 ff.).
15
BGBl. I, S.1582; BT-Drs. V/2860, S.37; Protokoll der 177. Sitzung des BT vom 29.05.1968, S.
9550.

Generalbundesanwalt

10

deszuständigkeit, denn mit der vorangegangenen Änderung des Art. 96 GG(durch die Einfügung des Abs.5) 17 stellte man – aus verfassungsrechtlichen
Gründen – klar, daß die Oberlandesgerichte in den erstinstanzlichen (Staatsschutz-)Verfahren Bundesgerichtsbarkeit im Wege der Organleihe ausüben 18 .

Mit der erstinstanzlichen (Reichs- bzw. Bundes-) Zuständigkeit korrespondierte insoweit auch immer die Zuständigkeit des jeweiligen Ober-(Reichs-)bzw. General-(Bundes-)Anwalts als Anklagebehörde. Verbunden mit derAusweitung des materiell-rechtlichen Staatsschutzkatalogs19 und der Einrichtung der Oberlandesgerichte als subsidiäre Träger des Staatsschutzes bereits in16(1.) StÄG vom 30. 8.1951 (BGBl. I, S. 739).
Ges. vom 26. 8. 1969 (BGBl. I, S. 1356).
18
BR-Drs 61/69; BT-Drs. V/4085 und V/4254; Protokoll der 236. BT-Sitzung 5. WP, vom 11. 6.
1969, S. 13073. Insoweit erfolgt dann auch weiterhin die Anklage durch den Generalbundesanwalt
gem. § 142a Abs.1 S.1 GVG vor den Oberlandesgerichten.
19Eine gute Darstellung zur Entwicklung des Staatsschutzrechts und der (reichs- bzw. bundes-)gerichtlichen Zuständigkeit findet sich bei Wagner, Dreher-FS (1977), S. 625 ff. Exemplarisch dazu
aus der Kaiserzeit: Gesetz den Verrat militärischer Geheimnisse vom 3. 7. 1893 (RGBl., S. 205) und
Verratsgesetz vom 3. 6. 1914 (RGBl., S. 195) sowie der Zeit der Weimarer Republik: Gesetz zur
Verfolgung von Kriegsverbrechen und Kriegsvergehen vom 18. 12. 1919 (RGBl., S. 2125) und
Ergänzungsgesetz vom 24. 3. 1920 (RGBl., S. 341); Kapp-Putsch- Gesetz vom 2. 4. 1920 (RGBl.,
S. 431) – Zuweisung der Aburteilung der Beteiligten an die bürgerlichen Gerichte (damit in erster
Linie an das Reichsgericht, weil es sich bei dem Putsch um ein hochverräterisches Unternehmen
gehandelt hatte); Militärgerichtsbarkeitsaufhebungsgesetz vom 17. 8. 1920 (RGBl., S. 1579)(Aufhebung der Militärgerichtsbarkeit, womit das Reichsgericht an die Stelle desReichsmilitärgerichts tritt und neben der Kompetenz in Rechtsmittelsachen erstinstanzlich auch
Hoch- und Landesverrat von Tätern übernahm, die der bislang der Militärgerichtsbarkeit unterstellt
waren); 1. Rathenau-VO (Art. 48 WRV) vom 26. 6. 1922 (RGBl. I, S. 521) (Einsetzung desStaatsgerichtshofs); 2. Rathenau-VO vom 29. 6. 1922 (RGBl. I, S. 532) (Ausdehnung derZuständigkeit auf Vereinigungen, die auf die Ermordung von Regierungsmitgliedern ausgingen);Republikschutzgesetz vom 21. 7. 1922 (RGBl. I, S. 595) (ersetzte die Rathenau-Verordnungen underweiterte den Staatsgerichtshof von sieben auf neun Mitgliedern, die vom Reichspräsidenten zu
berufen waren und von drei dem Reichsgericht angehören mußten. Der Oberreichsanwalt wurde wie
bisher zur Anklagebehörde bestimmt. Der Hochverrats-Tatbestand schied aus der Zuständigkeit desReichsgerichts aus); Jugendgerichtsgesetz vom 16. 2. 1923 (RGBl. I, S. 135) (Überweisung derZuständigkeit für Jugendliche zwischen 14 und 18 Jahren an die neu geschaffenen Jugendgerichte);
Spionage-VO vom 3. 3. 1923 (RGBl. I, S. 159) und Ergänzungs- VO vom 11. 8. 1923 (RGBl. I, S.
795) – aufgehoben durch VO vom 27.09.1923 (RGBl. I, S. 911) (Ausdehnung der Zuständigkeit desReichsgerichts auf die Fälle der Spionage zugunsten der Besatzungsmächte während desRuhrkampfes; VO des Reichspräsidenten vom 12. 12. 1923 (RGBl. I, S.1197) – Die Spionagefälle
und auch die Verfahren wegen Landesverrats und des Verstoßes gegen das Verratsgesetz vom
03.07.1914, nicht aber auch die Verfahren wegen Hoch- oder Kriegsverrats, konnten von dem
Oberreichsanwalt und dem Reichsgericht an die OLG abgegeben bzw. überwiesen werden, die dannnach den Vorschriften für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Reichsgericht zu besetzen waren
und zu prozedieren hatten; VO vom 4. 1. 1924 (RGBl. I, S. 15) („Emminger VO“) (Reduzierung der
Senate des Reichsgerichts für die Hauptverhandlung auf fünf Mitglieder sowie Einschränkung derAbgabebefugnis auf Sachen minderer Bedeutung. Auch der Zuständigkeitsbereich war eng
umgrenzt und übersichtlich, umfaßte er den Hoch- und Landesverrat gegen das Reich, dieschwersten Fälle des Verrats militärischer Geheimnisse und den Kriegsverrat. Für Hoch- undLandesverratsdelikte, die nicht gegen das Reich, sondern ein Land gerichtet waren, waren die
Schwurgerichte zuständig [§ 80 GVG 1924].)
17

Generalbundesanwalt

11

der Weimarer Republik 20 , erfolgte die Schaffung einer (Abgabe-) Befugnis 21
bei Sachen von minderer (Reichs-/Bundes-) Bedeutung 22 . Neben dieser
beibehaltenen Befugnis 23 kam mit dem 1. Strafrechtsänderungsgesetz (StÄG)der jungen Bundesrepublik eine weitere Berechtigung des – damals noch sobezeichneten – Oberbundesanwalts hinzu, scil. das „ius evocandi seu
devolvendi“ 24 , wonach der Oberbundesanwalt bei minderer Bedeutung desFalles (§ 142a Abs. 2 Nr. 2) oder bei weniger gewichtigen Tatbeständen (§142a Abs. 2 Nr. 1) den Fall, nachdem dieser (im wesentlichen) ausermittelt ist,
an die Landesstaatsanwaltschaft abgibt 25 – oder den abgegebenen Fall wieder
an sich zieht 26 . Diese Befugnisse stehen auch heute noch dem Generalbundesanwalt zu 27 .

20

VO des Reichspräsidenten über die Aburteilung der Landesverrats- und Spionagefälle durch die
Oberlandesgerichte vom 12. 12. 1923 (RGBl. I, S. 1197): Danach konnte das Verfahren auch vom
Reichsgericht überwiesen werden.
21§ 1 Abs.1 S.1 VO über die Aburteilung der Landesverrats- und Spionagefälle durch die Oberlandesgerichte.
22
Die Beschränkung der Berechtigung auf Sachen von minderer Bedeutung erfolgte durch § 15 S.2
der Emminger Verordnung vom 04.01.1924 (RGBl. I, S. 15): „Es sollen nur Strafsachen vonminderer Bedeutung abgegeben werden“. Mit dem 1.StÄG der jungen Bundesrepublik vom
30.08.1951 (BGBl., S. 739) enthielt der Gesetzestext neben minderen Bedeutung sodann – zur
Klarstellung – auch die Regelung der Abgabebefugnis, wenn sich das Delikt überwiegend gegen die
Interessen eines Landes richtete.
23
Vgl. §§ 120 Abs.1, 134a Abs.1 GVG 1951.
24
Das Wort Evokation (lat.: Herausrufen, Auffordern) bezeichnete zunächst im früheren RechtsSprachgebrauch die Ladung eines Beklagten vor ein fremdes oder höheres Gericht bezeichnet.
Devolution (lat.: Um-/Abwälzung) meint die instanzielle Verschiebung. – Diesem Zuweisungsermessen des Generalbundesanwaltes in Staatsschutzsachen vorangegangen war die – so bezeichnete,aber das gleiche meinende – bewegliche („flexible“) Zuständigkeitsregelung der §§ 24 Abs.1 Nr.3,
74 Abs.1 GVG, über deren verfassungsrechtliche Vereinbarkeit (dann auch im Hinblick auf die
Zuständigkeitsregelung bei Staatsschutzdelikten) heftig gestritten wurde. Dazu Text bei S. 54 ff.,
insbes. Fn. 184 und BGHSt 9, 367; BGH NJW 1958, 918 (m.krit.Anm. Bockelmann, NJW 1958,
889 ff.); BVerfGE 9, 223 = NJW 1959, 871; zust. Fuhrmann in: Dalcke/Fuhrmann/Schäfer,Strafrecht und Strafverfahrensrecht37 (1961), § 24 Fn 2; abl.: Achenbach, Wassermann-FS (1985),
849 (851 f.); Bockelmann, GA 1957, 357 ff.; Maunz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 101 Rn 28 f.;
E.Schmidt LehrK III (1960), § 24 GVG Rn 8 ff.; § 16 Rn 2; sehr reserviert auch Roxin StrVerfR25(1998) 7 Rn 10; Woesner, NJW 1961, 533 (534).
25
Vgl. §§ 74a, 134 Abs.2 GVG 1951.
26
Umstr., so etwa Feisenberger, StPO (1926), § 134 GVG Anm. 5; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht3 (1999) § 142a Rn 5; LR24-Schäfer/Boll (1996), § 142 a GVG Rn 9; Wagner, GA 1957,
161 (168); a.A. (zu Unrecht [wo sollte die Selbstbindung bei einer Ermessens-Ermächtigung
herkommen?]) aber wohl h.M.: Kissel, GVG2 (1994), § 142a Rn 11; KK-StPO4-Schoreit § 142a Rn
10; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO44 (1999), § 142 a GVG Rn 5. – Sobald die Klage eingereicht
ist, kann die Zuständigkeit von der Staatsanwaltschaft freilich nicht mehr verändert werden,
Feisenberger, Katholnigg, jeweils a.a.O. – Vgl. im übrigen. Wagner, GA 1957, 161 (168) zum
Evokationsrecht des Generalbundesanwalt nach Abgabe an Landes-Staatsanwaltschaften. – sowie
zu den nicht Gesetz gewordenen Erwägungen, dem Generalbundesanwalt ein Weisungsrecht
gegenüber den Landes-Staatsanwaltschaften zu geben.

12Generalbundesanwalt

Um die Tour d’horizon der bundesrepublikanischen Geschichte bezüglich derZuständigkeit in Staatsschutz-Sachen kurz zu vollenden: Mit dem (ersten)
Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. 8. 1951 28 wurde der BGH mit der
Aburteilung der neu geschaffenen Staatsschutzbestimmungen betraut; derOberbundesanwalt des BGH konnte vorbehaltlich besonderer Umstände die
zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des BGH gehörenden Sachen an die
Staatsanwaltschaften der Länder abgeben, sofern sich das Delikt überwiegend
gegen die Interessen eines Landes richtete oder die Sache von minderer
Bedeutung war. Zuständig für die Aburteilung waren dann die Oberlandesgerichte bzw. das Oberste Landesgericht in Bayern (§§ 120 Abs. 1, 134 a
Abs. 1 GVG 1951), die allesamt auch letztinstanzlich entschieden. Für die
Fälle der sog. Staatsgefährdung waren dagegen grundsätzlich die besonderen
Strafkammern derjenigen Landesgerichte zuständig, deren Sitz sich im Bezirk
des übergeordneten Oberlandesgerichts befand. Es bestand insoweit nur einesubsidiäre Zuständigkeit des BGH, scil. wenn der Oberbundesanwalt die
Verfahren wegen der besonderen Bedeutung des Falles an sich zog (§§ 74 a
Abs. 2, 134 Abs. 2 GVG 1951). Mit dem (ersten) Strafrechtsänderungsgesetz
wurde zugleich auch die in § 134 GVG eingeräumte Ermessens-Ermächtigung
zur Litispendenz bei Staatsschutzdelikten zu einer allgemeinen flexiblen
Zuständigkeitsregelung erweitert, die die Staatsanwaltschaft ermächtigte,
wegen

der

„besonderen

BedeutungdesFalles“diegrundsätzliche

Zuständigkeit des Amtsgerichts durch Anklageerhebung vor der Strafkammer
zu verändern. Ausgehend vom Evokationsrecht des Oberbundesanwalts undderflexiblen

Zuständigkeitsregelung

entbrannte

heftige–verfassungsrechtliche – Kritik29 . – Eine umfassende Reformierung erfolgte
dann aber durch das Gesetz zur Einführung eines zweiten Rechtszuges in27

Vgl. § 142a Abs.2.
BGBl. I, S. I, S. 739
29
Bockelmann, GA 1957, 357; ders., NJW 1958, 889; Heinemann/Posser, NJW 1959, 121 (126 f.);Jakfeld, Die besondere Behandlung des Staatsschutzverfahrens (1965), S. 74, 78 ff; Möller, MDR
1966, 100; Eb.Schmidt, MDR 1958, 721; ders., LehrK I2 (1964) Rn 560d und III (1960) § 16 Rn 2;(vgl i.ü. schon dens, Kohlrausch-FS [1944], S. 263); Schröder, MDR 1965, 177; Woesner, NJW
1961, 533 (534). – Vgl. demgegenüber ungerührt: BGHSt 9, 367; BVerfGE 9, 223 (m.abl.Bespr.
Eb.Schmidt, JZ 1959, 533 [535]), das immerhin eine Ermessens-Ermächtigung verneinte und einen
gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff unterstellte. – Vgl. im übrigen die
Belege in Fn 24.
28

13

Generalbundesanwalt

Staatsschutzstrafsachen vom 8. 9. 1969 30 . Gemäß den langanhaltenden Forderungen nach einer Rechtskontrolle 31 wurde die erstinstanzliche Zuständigkeit des BGH (gem. §§ 134, 134 a GVG a.F.) auf die Oberlandesgerichteübertragen (sog. Zersplitterung) 32 , gegen deren Urteile nunmehr die Revision
zum BGH möglich wurde. Zur Einheitlichkeit der Strafverfolgung bestimmte
das Gesetz, daß der Generalbundesanwalt auch in den auf die OLG
übertragenen Verfahren das Amt der Staatsanwaltschaft auszuüben habe,
wobei er das Verfahren an die Landesstaatsanwaltschaften übertragen und die
den Staatsschutzkammern zugewiesenen Aufgaben an sich ziehen konnte. Um
den damit verbundenen verfassungsrechtlichen Bedenken zu genügen, wurde
weiterhin bestimmt, daß die Oberlandesgerichte in den erstinstanzlichen
Staatsschutzverfahren Bundesgerichtsbarkeit im Wege der Organleihe
ausüben 33 , was durch die vorangegangene Änderung des Art. 97 GG 34
ermöglicht wurde.

B. ZWISCHENFAZIT

Aus der historischen Genese der lex lata geht die Singularität der Rechtsprechungs-Kompetenz und – als Annex hierzu – der Anklage-Kompetenz vonBundesjustizorganen für einen, ursprünglich engstens begrenzten, im Laufe
der Jahrzehnte und der politischen (bisweilen extremen) Spannungenausgeweiteten (und, bezeichnenderweise, niemals in Zeiten der Befriedetheit
wieder reduzierten), Bereich von Staatsschutz-Vorschriften hervor.

30

BGBl. I, S.1582; BT-Drs. V/2860, S. 31; Protokoll der 177. Sitzung des BT vom 29. 5. 1968, S.
9550.
31
Vgl. schon den Dissens zwischen den Bundesländern, vgl. dazu die Nachweise in der Denkschrift
des Justizministeriums (unterfertigt von Justizminister Dehler) 4001/1 – 27 883/51 vom 30. 10.
1951
32
Mit Blick auf die Ländervereinbarungen von Hamburg-Bremen und Rheinland-Pfalz- Saarland
also auf damals 9 Oberlandesgerichte.
33
BR-Drs 61/69; BT-Drs. V/ 4085 und V/ 4254; Protokoll der 236. BT-Sitzung 5. WP, vom 11. 6.
1969, S. 13037.
34
Gesetz vom 26. 8. 1969 – BGBl. I, S. 1356.

14

Generalbundesanwalt

III) RECHTSVERGLEICHUNGBEISPIELE DER BUNDESKOMPETENZ ZU STRAFGESETZGEBUNG UND
STRAFVERFOLGUNG IN FÖDERATIVEN STAATEN

A.

ÖSTERREICH

Das Beispiel der Republik Österreich paßt mangels einer bundesgerichtlichen
erstinstanzlichen Zuständigkeit nicht unmittelbar in das Vergleichsspektrum,
ist aber wegen der Rahmenbedingungen sehr erhellend: Österreich ist ein aus
neun Ländern bestehender Bundesstaat (Art. 2 B-VG) 35 . Bundessachen sinddie Gesetzgebung und Vollziehung nur in Materien, die in der Verfassung
ausdrücklich dem Bund zugewiesen sind. Ansonsten haben die Länder eineoriginäre und umfassende Kompetenz (Art. 15 Abs. 1 B-VG). Gem. Art. 10
Abs. 1 Nr. 6 B-VG sind Gesetzgebung und Vollziehung in den Bereichen desStrafrechtswesens und der Justizpflege Bundessache; Art. 82 Abs. 1 B-VG
bestimmt, daß alle Gerichtsbarkeit vom Bund ausgeht. Verfahren undZuständigkeit der Gerichte regeln die Bundesgesetze (Art. 83 Abs. 1 B-VG),
die Verfassung schreibt u.a. lediglich fest, daß die oberste Instanz auch in
Strafsachen der Oberste Gerichtshof (OGH) ist (Art. 92 Abs. 1 B-VG).

Eine besondere Vorschrift findet sich ferner für Geschworenengerichte, denen
die Verfassung in Art. 91 Abs. 2 B-VG „politische Verbrechen und Vergehen“
zuweist. 36 Dementsprechend enumeriert § 14 Abs. 1 österr. StPO 37 in den Nrn.
35

Bundesverfassungsgesetz (B-VG) vom 1.10.1920, BGBl. Nr. 1/1930, zuletzt geändert durch
BGBl. I Nr. 114/2000.
36„Artikel 91. (1) Das Volk hat an der Rechtsprechung mitzuwirken. (2) Bei den mit schweren
Strafen bedrohten Verbrechen, die das Gesetz zu bezeichnen hat, sowie bei allen politischen
Verbrechen und Vergehen entscheiden Geschworne über die Schuld des Angeklagten.“
37
Strafprozeßordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr.
108/2000. Im Wortlaut:„§ 14. (1) Den nach den Bestimmungen des XIX. Hauptstückes beim Gerichtshof erster Instanz
zusammenzusetzenden Geschworenengerichten obliegt die Hauptverhandlung und Urteilsfällung
wegen folgender Verbrechen und Vergehen:
1. Überlieferung an eine ausländische Macht (§ 103 StGB),
2. Hochverrat (§ 242 StGB) und Vorbereitung eines Hochverrats (§ 244 StGB),
3. Staatsfeindliche Verbindungen (§ 246 StGB),

15

Generalbundesanwalt

1 – 10 die Tatbestände des StGB, auf die sich die funktionelle Kompetenz derGeschworenengerichte (§§ 300 ff. öStPO) als besondere Spruchkörper derGerichtshöfe erster Instanz (Landesgerichte, §§ 10 ff. öStPO, 30 GOG 38 )erstreckt. Der verfassungsrechtliche Begriff des politischen Delikts ist imösterreichischen Recht seit langem umstritten.39 Schon seit 1920 bzw. 1925
wurde zwischen absoluten (politisch konnexen) und relativen (politischkomplexen) politischen Delikten unterschieden, jedoch anfangs ohne klare
Grenzziehung.40 Rittler 41 verstand unter absoluten politischen Delikten solche
strafbaren Handlungen, die sich gegen keine anderen als die politischen
Rechte der Staatsgewalt und der Staatsbürger richten, relative politische
Delikte seien solche, die eine Änderung der politischen Verhältnisse durch
Handlungen anstreben, die auch abgesehen von diesem Zweck strafbar, also
an sich gemeine Delikte seien und die ein absolut politisches Verbrechenvorbereiten oder sichern sollen. Die Rechtsprechung des OGH geht ebenso
ständig davon aus, daß zwar jede gemeine strafbare Handlung politischen
Beweggründen entspringen könne, dies allein die Tat aber noch nicht zum
politischen

Delikti.S.d.

Art.

91

Abs.

2

B-VG

mache.

Der

verfassungsrechtliche Gattungsbegriff sei vielmehr einzuengen auf solche

4. Herabwürdigung des Staates und seiner Symbole (§ 248 StGB),
5. Angriffe auf oberste Staatsorgane (§§ 249 bis 251 StGB),
6. Landesverrat (§§ 252 bis 258 StGB),
7. Bewaffnete Verbindungen (§ 279 StGB),
8. Ansammeln von Kampfmitteln (§ 280 StGB),
9. Störung der Beziehungen zum Ausland (§§ 316 bis 320 StGB),
10. Aufforderung zu mit Strafe bedrohten Handlungen und Gutheißung mit Strafe bedrohter
Handlungen (§ 282 StGB) sowie Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten
Handlung (§ 286 StGB), wenn die Tat mit Beziehung auf eine der unter Z. 1 bis 9 angeführten
strafbaren Handlungen begangen worden ist,
11. alle anderen Verbrechen, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder mit einer zeitlichen Freiheitsstrafe, deren Untergrenze nicht weniger als fünf Jahre und deren Obergrenze mehr als zehn
Jahre beträgt, bedroht sind.“
38
Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) vom 27.11.1896, RGBl. Nr. 217/1896, zuletzt geändert durch
BGBl. I Nr. 26/2000.
39
Dazu Cichocki, ÖJZ 1970, 255 ff. mit Verweis auf die Debatten schon zur EGStPO 1872, in
denen der damalige Justizminister Glaser darauf hinwies, daß ein politisches Verbrechen dasjenigesei, das auf politischen Motiven beruhe. Da dies aber bei jedem Verbrechen der Fall sein könne,müßte die Kompetenzzuweisung an die Geschworenengerichte enumerativ erfolgen und sich auf
diejenigen Verbrechen beschränken, welche ihrer „Natur nach so beschaffen sind“, daß sie „in derRegel auf politischen Motiven“ beruhten, Sitzung des Abgeordnetenhauses vom 4.6.1872,
Sten.Prot., S. 822–837 ( zit. nach Cichocki, ibid., S. 257).
40
Ermacora, Handbuch der Grundfreiheiten und Menschenrechte, 1963, S. 187.
41
Rittler, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Band I, Allgemeiner Teil2 (1954), S. 48 f. Im
Auslieferungsrecht ist der Begriff des politischen Delikts weiter gefaßt.

16

Generalbundesanwalt

strafbaren Handlungen, die nicht nur im Einzelfall, sondern gemeiniglich ihrer
Natur nach aus politischen Beweggründen hervorgehen. Die verfassungsrechtliche Kompetenzzuweisung wird folglich nur auf die absoluten politischen Delikte bezogen, 42 welche die – in verfassungsrechtlich unbedenklicher
Weise 43 – in § 14 Abs. 1 Nrn. 1 – 10 öStPO enumerierten Taten sowie die
Delikte nach dem Verbotsgesetz44 umfassen 45 . Andere Straftaten wie Mord,
Sprengstoff- oder Waffendelikte aus politischem Beweggrund fallen nicht
darunter. 46 Bei solchen relativ politischen Taten richtet sich die Zuständigkeit
nach den allgemeinen Regeln, d.h. nach der Höhe der Strafdrohung. 47

Eine besondere erstinstanzliche Zuständigkeit der Gerichtshöfe zweiter Instanz(Oberlandesgerichte, § 15 öStPO) oder gar des Obersten Gerichtshofs (§ 16öStPO) in Staatsschutzsachen besteht demnach nicht, ebensowenig einebesondere Strafverfolgungskompetenz des Generalprokurators, der die
Funktion des Staatsanwalts beim Obersten Gerichtshof wahrnimmt (§§ 29, 33
öStPO).

B. Schweiz

Gem. Art. 123 Abs. 1 der Schweizer Bundesverfassung (BV) vom 18.4.199948
besitzt die Konföderation die Gesetzgebungskompetenz für das materielle
Strafrecht. Art. 123 Abs. 3 BV schreibt fest, daß Gerichtsorganisation,
Rechtsprechung und Verfahrensrecht in Strafsachen in die Kompetenz derKantone fallen. Gleichwohl besitzt der Bund aufgrund Art. 190 Abs. 1 BV
(vormals 49 Art. 106, 112 und 114 BV) die Befugnis, die Strafrechtspflege
42

OGH RZ 1955, 73 ff.; EvBl. 1964/96; 1967/338; 1967/446.
OGH EvBl. 1964/96 (zum entsprechenden § 14a der damaligen StPO 1960).
44
Verbotsgesetz, StGBl. Nr. 13/1945, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 148/1992, betrifft das
Verbot nationalsozialistischer Organisationen und damit zusammenhängender Handlungen.
45
OGH RZ 1960, 96 = ZfR 1961, 34 ff.; EvBl. 1964/96; 1967/338; 1967/446; ebenso Foregger/
Kodek, StPO6, Kurzkommentar (1994), § 14 Anm. IV.
46
OGH EvBl. 1964/96; 1967/338; 1967/446.
47
OGH EvBl. 1967/338.
48
AS 1999, 2556.
49
In der Bundesverfassung vom 29.5.1874.
43

Generalbundesanwalt

17

eigenen Organen, namentlich dem Bundesgericht (Art. 188 ff. BV) zuübertragen. 50

Die Organisation der Bundesrechtspflege wird durch das Bundesgesetz vom
16.12.1943 (OG) bestimmt. 51 Die Strafgerichtsverfassung des Bundes ist im
Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15.6.1934 (BStP)
geregelt, 52 das auch einen Teil der Zuständigkeiten des Bundesgerichts festlegt; weitere Zuständigkeitszuweisungen finden sich in Art. 340 ff. StGB53 . Im
einzelnen:– Die frühere erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesgerichts als Geschworenengericht (sog. Bundesassisen) gem. Art. 106 Abs. 2, 112 BV vom
29.5.1874 ist mit Wirkung vom 1. 3. 200054 beseitigt worden. Die Bundesassisen waren für die in Art. 341 StGB (seit 1999 aufgehoben) aufgezählten Fälle(Hochverrat, Aufruhr und Gewalttaten gegen die Bundesbehörden; Verletzung
fremder Gebietshoheit; Feindseligkeiten gegen kriegführende und fremde
Truppen; politische Taten, die zur bewaffneten eidgenössischen Intervention
führen) zuständig und hatten seit 1848 nur 16 Fälle entschieden, zuletzt 1927
und 1933. 55– Seit 1893 bestand daneben und besteht seit 1999 allein das Bundesstrafgericht, das erstinstanzlich über die in Art. 340 Abs. 1 StGB aufgezählten Taten
befindet: 56 die Vorbereitungshandlungen des Art. 260bis StGB sowie bestimmte

50

Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht3 (1997), § 8.1, machen die Einschränkung,
daß die Übertragung der Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft oder der Einheitlichkeit der
Rechtspflege dient. Das zweite Erfordernis entsprach dem Text der vorherigen BV (Art. 114, 2.
Hs.); unklar ist, wie die Abgrenzung zur grundsätzlichen Kompetenz der Kantone unter der neuen
BV erfolgt.
51
BG über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. 12. 1943 i.d.F. vom 4. 10. 1991
(Stand vom 29. 2. 2000), AS 1992, 288; SR 173.110 (OG).
52
BG über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. 6. 1934 (Stand vom 29. 2. 2000), AS 50, 685; SR
312.0 (BStP).
53
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (Stand vom 2.5.2000), AS 54, 757; 57, 1328;
SR 311.0.
54
BG vom 8. 10. 1999 über die Abschaffung der Bundesassisen, AS 2000, 505, 511; BBl. 1999,
7922.
55
Dazu Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht3 (1997), § 9.1
56
S.a. Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht3 (1997), § 9.2 ff.

Generalbundesanwalt

18

Straftaten gegen völkerrechtlich geschützte Personen und gegen diplomatische
Missionen; Geiselnahme zur Nötigung von Behörden des Bundes oder des
Auslands; Sprengstoffdelikte; Geld- und Maßfälschungsdelikte; Urkundsdelikte gegen Urkunden des Bundes; Straftaten gegen den Staat und die Landesverteidigung (13. Titel StGB), gegen die öffentliche Gewalt (15. Titel) und
gegen die Rechtspflege (17. Titel), zur Störung der Beziehungen zum Ausland(16. Titel), sofern sie gegen den Bund gerichtet sind; Amtsdelikte von Bundesbeamten sowie Übertretungen bundesrechtlicher Bestimmungen (18. und
19. Titel); politische Verbrechen und Vergehen, die Ursache oder Folge vonUnruhen sind, die zur bewaffneten eidgenössischen Intervention (Art. 16 f.
BV 1874; Art. 52 Abs. 2 BV 1999) führen. Daneben bestehen besondere gesetzliche Zuweisungen, Art. 7 BStP, Art. 340 Abs. 2 StGB. Gegen Urteile desBundesstrafgerichts sind Rechtsmittel zum außerordentlichen Kassationshof(Art. 12 Abs. 2 OG) statthaft, Art. 220 ff., 229 ff. BStP.

In Bundesstrafsachen leitet der Bundesanwalt die Ermittlungen mit Hilfe der
gerichtlichen Polizei, zu der Staatsanwälte und Polizei des Bundes und derKantone zählen (Art. 17 BStP), und vertritt die Anklage vor dem Bundesgericht, Art. 14 ff., 15, 100 ff., 104 BStP. Die Voruntersuchung führt dereidgenössische Untersuchungsrichter, Art. 108 ff. BStP. Die Funktion der
gerichtlichen Polizei des Bundes nimmt das Bundesamt für Polizei (BAP,
zuvor: Bundesamt für Polizeiwesen) als Teil des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartments wahr, Art. 9 Satz 2(b) OV-EJPD57 . Seit 1999 sind die
Schweizerische Bundespolizei und die zentralen Dienste der Bundesanwaltschaft in das BAP integriert. 58
57

Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartment vom 17.11.1999(Stand vom 25. 7. 2000), AS 2000, 291; SR 172.213.1. Das BAP vermittelt Dienste zwischen den
kantonalen Strafverfolgungsbehörden, ist das Nationale Zentralbüro der INTERPOL, unterhält
polizeiliche Zentralstellen zur Bekämpfung des organisierten und international tätigen Verbrechens
mit zentralen Dateien (BG über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes vom 7. 10. 1994, AS
1995, 875; SR 172.213.71), führt den Bundessicherheitsdienst und erfüllt zahlreiche weitere
Aufgaben, Art. 351bis–septies StGB, Art. 9–11 OV-EJPD; s.a. Hauser/Schweri, Schweizerisches
Strafprozessrecht3 (1997), § 25.4.
58
Verordnung vom 18. 8. 1999 betreffend die Überführung von Diensten der Bundesanwaltschaft
in das Bundesamt für Polizeiwesen, AS 1999, 2446; SR 172.213.2. Damit sind die Zentralstellen zur
Bekämpfung der Pornographie, der Verstöße gegen die Atomgesetzgebung, von Sprengstoffdeliktensowie ein Informationsdienst über die Kontrolle militärischer Güter nunmehr beim BAP und nicht

19Generalbundesanwalt

Der Bundesrat kann eine Bundesstrafsache den kantonalen Behörden zur
Untersuchung und Beurteilung übertragen, Art. 18 BStP. Von dieser Abgabemöglichkeit wird regelmäßig Gebrauch gemacht, so daß die Zahl der vom
Bundesstrafgericht entschiedenen Fällen sehr gering ist. 59 Bei politischen
Vergehen trifft der Bundesrat auch die Entscheidung, ob sie überhaupt
gerichtlich verfolgt werden sollen, Art. 105 BStP; sein Beschluß über die
Eröffnung einer richterlichen Voruntersuchung ist verbindlich, Art. 110 Abs. 2
BStP. Diese Entscheidungsbefugnis ist delegiert auf das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartment, Art. 3 (a) OV-EJPD.

Eine Bundeszuständigkeit für die gerichtliche Verfolgung z.B. fremdenfeindlich motivierter Gewalttaten gegen Privatpersonen ist nicht ersichtlich.

C.

U.S.A.

Die Bundesstaaten besitzen im Grundsatz eine allumfassende Kompetenz, die
nur in solchen Fällen beschränkt oder auf den Bund übertragen ist, die in der
Bundesverfassung vom 17.9.1787 (in Kraft seit dem 21.6.1788) ausdrücklich
enumeriert sind, U.S. Const. Art. I § 1 und Amend. X. Zur Strafgesetzgebung
und Strafverfolgung sind Bundesgesetzgeber und Bundesbehörden folglich
nur im Rahmen eines der begrenzten Kompetenztitel der Bundesverfassung
ermächtigt. Die wichtigsten Befugnisse des Kongresses zählt U.S. Const. Art.
I § 8 auf, z.B. die Regelung des intern grenzüberschreitenden Handels (sog.
“Interstate Commerce Clause”), das Münz- und Postrecht, die Bestrafung vonGeldfälscherei, Piraterie und Verstößen gegen das Völkerrecht, sowie die
Befugnis, alle notwendigen und angemessenen Gesetze zu erlassen, um diese
Befugnisse auszuüben (“necessary and proper-Clause”). 60 Bundesstrafrecht

mehr bei der Bundesanwaltschaft angesiedelt.
59
Beispielhafte Aufzählung bei Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht3 (1997), § 9.4.
60
Dazu ausführl. LaFave, Criminal Law3 (2000), § 2.8, S. 126–135 mit umfangreichen Nachweisen.

Generalbundesanwalt

20

erfaßt vor allem (1) die Verletzung von Bundesrecht oder auf Bundesrecht
beruhenden Institutionen, (2) sozialwidriges Verhalten von an sich nur lokaler
Bedeutung, das aber die lokalen Behörden zu verfolgen unwillig oder unfähig
sind und (3) Verstöße gegen bundesrechtliche Verwaltungsnormen.61

Der Bund hat ferner die Befugnis, dem Obersten Bundesgericht untergeordnete Gerichtsinstanzen einzurichten, U.S. Const. Art. I § 8, Art. III § 1,
worauf die Einrichtung der Federal District Courts und Federal Courts ofAppeals beruht. Die sachliche Zuständigkeit der Bundesgerichte ist in U.S.
Const. Art. III § 2 abschließend aufgezählt und umfaßt u.a. jeglichen Fall, dernach Bundesrecht zu entscheiden ist oder in dem die Vereinigten Staaten
Partei sind. Strafverfahren werden ausdrücklich erwähnt und geregelt, U.S.
Const. Art. III § 2, cl. 3.

Das materielle Strafrecht des Bundes ist überwiegend im 18. Titel des UnitedStates Code enthalten, das formelle Strafrecht ist im 28. Titel gebündelt.
Bundesstrafsachen werden im dreizügigen System des Bundesgerichte verhandelt. Für die Strafverfolgung zuständig ist das Bundesjustizministerium(Department of Justice), d.h. der Attorney General (28 U.S.C. ch. 31) und die
vom Präsidenten für die elf Bundesgerichtsbezirke (districts) ernannten UnitedStates Attorneys (28 U.S.C. §§ 541, 547). Die wesentliche Ermittlungsbehörde
ist die dem Attorney General unterstellte und derzeit für über 200 federal
crimes zuständige Bundespolizei (Federal Bureau of Investigation, FBI),62 28
U.S.C. § 533(1).

61Nach Schwartz, 13 Law & Contemp. Probs. 64 ff. (1948); LaFave, Criminal Law3 (2000), §2.8(c), S. 131 f.
62
Eine nationale Ermittlungsbehörde wurde 1908 als „Bureau of Investigation“ im Department ofJustice errichtet. Zuvor bediente sich der Attorney General für gelegentliche Ermittlungsverfahren –die Zahl der Bundesstraftatbestände war noch gering – der Beamten des United States Secret
Service. Seit 1935 führt die Behörde die gegenwärtige Bezeichnung, s. 28 U.S.C.A. § 531, Historical note.

21

Generalbundesanwalt

Daneben besteht in allen 50 Staaten aufgrund ihrer „general police power” 63
ein eigenes materielles und formelles Strafrecht, das im zumeist ebenfalls
dreizügigen System der einzelstaatlichen Gerichte angewandt wird.

Die strafrechtlichen Kompetenzen des Bundesgesetzgebers und der einzelnen
Staaten können sich überschneiden. Nach einer Mitte des 19. Jahrhunderts
entwickelten Lehre verdrängt keine der konkurrierenden Kompetenzen die
andere,sondernbeide

bestehen

nebeneinander. 64

Das

VerbotderDoppelbestrafung im Fünften Zusatzartikel zur Bundesverfassung 65 gilt nicht
für Verfahren, die von verschiedenen öffentlichen Gewalten betrieben werden,
sei es auch für ein äußerlich gleiches Delikt. Denn sprachlich identische
Tatbestände, die von verschiedenen Gesetzgebern erlassen sind, seien
rechtlich nicht „dasselbe Delikt“. 66 Darauf beruht die in frühen Entscheidungen 67 entwickelte sog. „dual sovereignty doctrine”. 68 Demnach kann vor allem
der Bund nach einem Bundesstaat, 69 ein Staat nach dem Bund, 70 oder ein Staatnach einem anderen Staat 71 im Rahmen seiner Zuständigkeit ein Strafverfahren
wegen derselben Tat gegen denselben Angeklagten betreiben. Zur
Begründung der dual sovereignty doctrine verwies der United States Supreme
Court auf die föderative Grundstruktur der Vereinigten Staaten: Zur Wahrung
der Interessen aller beteiligten Souveräne – die durch dieselbe Tat
unterschiedlich betroffen sein können, was sich schon an divergierenden
63

Siehe nur LaFave, Criminal Law3 (2000), § 2.9, S. 135 f.
Grundlegend zum Ganzen Grant, 32 Colum.L.Rev. 1309 ff. (1932); ders., 34 Colum.L.Rev.
995 ff. (1934); ders., 4 UCLA L.Rev. 1 ff. (1956); Fisher, 28 U.Chi.L.Rev. 591 (598 ff.) (1960);
Newman, 34 S.Cal.L.Rev. 252 (255 ff.) (1960–61); s.a. Slovenko, 30 Tul.L.Rev. 409 (424) (1956);
Note, 75 Yale L.J. 262, 264 f. Fn. 10 m. umfangr. Nachw. (1965). Aus neuerer Zeit Herman, 41
UCLA L.Rev. 609 (618 ff.) (1994); Guerra, 73 N.C.L.Rev. 1159 (1209) (1995); Amar & Marcus,
95 Colum.L.Rev. 1 (21 ff.) (1995); Klein, 82 Iowa L.Rev. 183 (241 ff.) (1996).
65
U.S. Const. Amend. V: “… nor shall any person be subject for the same offense to be twice put
in jeopardy of life or limb.”
66
Moore v. Illinois, 55 U.S. (14 How.) 13 (19 f.); 14 L.Ed. 306 (1852), McLean J., dissenting, S. 21
f.
67
Insbesondere Fox v. Ohio, 46 U.S. (5 How.) 410 (434 f.); 12 L.Ed. 213 (1847), mit lesenswertem
dissent von McLean J., S. 435 (438 ff.); w. Nachw. in Abbate (Fußn. 68), S. 190 ff.
68
United States v. Lanza, 260, U.S. 377 (382); 43 S.C. 141; 67 L.Ed. 314 (1922), bestätigt in
Abbate v. United States, 359 U.S. 187 (188 ff., 195 m.w.Nw.); 79 S.Ct. 666; 3 L.Ed.2d 729 (1959).
69
Lanza und Abbate (Fußn. 68).
70
Bartkus v. Illinois, 359 U.S. 121 (136 ff.); 79 S.Ct. 676; 3 L.Ed.2d 684 (1959) mit vehementem
Dissent von Black J., S. 150 (155).
71
Heath v. Alabama, 474 U.S. 82 (88 ff.); 106 S.Ct. 433; 88 L.Ed.2d 387 (1985). S.a. Koon v.
64

22

Generalbundesanwalt

Strafvorschriften zeigen kann 72 – sei es unausweichlich, daß jeder sein
Strafverfahren nach seinem Strafrecht betreiben könne. Kein Souverän solle
dem anderen das Recht nehmen können, seine Interessen im Wege desStrafrechts zu schützen, insbesondere dürfe der Bund die Staaten nicht an derAusübung

ihrer

primären

KompetenzzurStrafgesetzgebungundStrafrechtspflege 73 sowie ihres überkommenen Rechts hindern, innerhalb ihrer
Grenzen Frieden und Ordnung aufrechtzuerhalten 74 .

Ebenso wie die Strafverfolgungsbehörden jedes Einzelstaates sind auch die
Bundesbehörden nicht durch ein Legalitätsprinzip zum Einschreiten wegenjedes Tatverdachts verpflichtet, sondern genießen das im Common-LawRechtskreis traditionelle weite Ermessen, 75 eine Straftat zu untersuchen und
ggf. zur Anklage zu bringen oder nicht. Insofern hat der Oberste Gerichtshof
schon früh darauf vertraut, daß doppelte Verfolgung derselben Tat durch
Einzelstaat und Bund auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt, 76 und wegen der
Möglichkeit des Mißbrauchs größte Zurückhaltung angeraten 77 . In einzelnen
Fällen ist dies bereits bundesgesetzlich ausgeschlossen.78 Für die übrigen Fälle
erging eine interne Weisung des Attorney General, daß die Bundesbehörden
die Zusammenarbeit mit den Einzelstaaten suchen sollen, damit ein
Strafverfahren dort anhängig gemacht werde, wo es dem öffentlichen Interesse

United States, 518 U.S. 81 (112); 116 S.Ct. 2035; 135 L.Ed.2d 392 (1996).
72
In Abbate (Fußn. 68) hatten die Angeklagten eine Verabredung getroffen, Sprengstoffanschläge
auf Anlagen von Telefongesellschaften zu verüben. Im state court erhielten sie eine dreimonatige
Freiheitsstrafe wegen conspiracy zu Sachbeschädigung. Vor dem Bundesgericht wurden sie sodann
angeklagt wegen conspiracy zur Beschädigung von Kommunikationsanlagen des Bundes, die mit
bis zu fünf Jahren Haft bedroht war.
73
Abbate v. United States (Fußn. 68), S. 195.
74
Screws v. United States, 325 U.S. 91 (109); 65 S.Ct. 1031; 89 L.Ed. 1495 (1945); Bartkus v.
Illinois (Fußn. 57), S. 137.
75
Dazu s. nur Weigend, Funktion und Tätigkeit der Staatsanwaltschaft in den USA, in:Jescheck/Leibinger (Hrsg.), Funktion und Tätigkeit der Anklagebehörde im ausländischen Recht,
1979, S. 587 (610 ff.); ders., Anklagepflicht und Ermessen, 1978, S. 94 ff., 102 f.; ders., ZStW 94(1982), 200 (201). Weitere Nachw. in 21 Am.Jur. 2d, Criminal Law, § 20 (1998).
76
Fox v. Ohio (Fn 54), S. 435: “It is almost certain, that, in the benignant spirit in which the institutions both of the state and federal systems are administered, an offender who should have suffered
the penalties denounced by the one would not be subjected a second time to punishment by the otherfor acts essentially the same, unless indeed this might occur in instances of peculiar enormity, or
where the public safety demanded extraordinary rigor.”
77
Bartkus v. Illinois (Fn 57), S. 138; Rinaldi v. United States, 434 U.S. 22 (28); 98 S.Ct. 81, 54
L.Ed.2d 207 (1977).
78
Z.B. 18 U.S.C. §§ 659, 660, 1992, 2117.

23

Generalbundesanwalt

am meisten diene. Ebenso soll regelmäßig kein Bundesstrafverfahren mehr
eingeleitet werden, wenn dieselbe Handlung bereits in einem Gliedstaat
verfolgt worden ist, sog. Petite policy, 79 es sei denn, drei Bedingungen sind
erfüllt:„… first, the matter must involve a substantial federal interest; second, the priorprosecution must have left that interest demonstrably unvindicated; and third, applying
the same test that is applicable to all federal prosecutions, the government mustbelieve that the defendant’s conduct constitutes a federal offense, and that theadmissible evidence probably will be sufficient to obtain and sustain a conviction by
an unbiased trier of fact.” 80

Solche Überschneidungsfälle sind selten, zumal die Zahl der Bundesstrafverfahren vergleichsweise unbedeutend ist: etwa 97 % aller felony-Verfahrenund über 99 % der 8 bis 10mal so zahlreichen misdemeanor-Verfahren werden
von den Einzelstaaten betrieben.81

D. Australien

Die Kompetenzverteilungen zwischen den sechs australischen Bundesstaaten
und der Union ähnelt dem amerikanischen Modell. Jeder Staat ist
grundsätzlich allzuständig, der Bund (Commonwealth) besitzt nur die in ss.
51–52 der Bundesverfassung 82 aufgezählten Zuständigkeiten. Jeder Bundesstaat hat ein eigenes materielles und formelles Strafrecht und ist für die
Verfolgung von Verletzungen seiner Rechtsnormen zuständig. Der Bund hat
im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz Strafvorschriften erlassen. Die
79

Nach Petite v. United States, 361 U.S. 529, 530 f.; 80 S.Ct. 450; 4 L.Ed.2d 490 (1960), worin derGerichtshof diese policy zustimmend zur Kenntnis nahm; s.a. Rinaldi v. United States (Fn 64),
S. 27 ff.
80
Cf. Department of Justice Press Release, Apr. 6, 1959, nun in United States Attorney’s Manual,§ 9-2.031 (June 8, 2000); zur Regelung im Vorschlag eines neuen Bundesstrafgesetzbuchs s. National Commission on Reform of Federal Criminal Laws, Final Report – Proposed New Federal
Criminal Code (1971), § 707, und LaFave, Criminal Law3 (2000), § 2.9(d)(1), S. 134.
81
LaFave & Israel, Criminal Procedure2 (1992), § 1.2(a), S. 4.
82
Australian Constitution, An Act to Constitute the Commonwealth of Australia, 63 & 64 Vict., ch.
12 (1900).

Generalbundesanwalt

24

wesentlichen federal offenses sind gebündelt im Crimes Act 1914, der auchVerfahrensrecht enthält, und im übrigen verstreut über die gesamte
Bundesgesetzgebung. Der Allgemeine Teil des Bundesstrafrechts ist kodifiziert im Criminal Code Act 1995.

Anders als in den U.S.A. gibt es in Australien keinen vollausgebildeten
dreistufigen Rechtszug auf Bundesebene. Die Bundesgerichte (High Court ofAustralia; 83 seit 1977 zudem Federal Court of Australia 84 sowie Gerichte mit
besonderen sachlichen Zuständigkeiten wie den Family Court) sind für
bestimmte nach Bundesrecht zu entscheidende Sachen zuständig gem. ss. 73–
78 der Bundesverfassung. Der Bund kann Bundessachen außerdem gem. s.
77(iii) der Verfassung den Gerichten der Einzelstaaten übertragen.
Bundesstrafsachen sind nach s. 80 der Verfassung grundsätzlich in dem Staat,
in dem die Tat begangen sein soll, zu verhandeln. Aufgrund Judiciary Act
1903 (Cth), s. 68(2), werden Anklagen nach Bundesrecht vor staatlichen
Gerichten abgeurteilt. Der High Court of Australia ist allerdings die letzte
Rechtsmittelinstanz für alle, auch einzelstaatliche, Strafsachen, s. 73 der
Verfassung; Judiciary Act (Cth), s. 35.

Die für Bundesstrafsachen zuständigen Organe sind der Attorney General,dessen Aufgabe als Anklagebehörde (ohne Ermittlungsbefugnisse) seit 1984
der Director of Public Prosecutions (DPP) des Bundes 85 wahrnimmt, sowie
eine Reihe von Behörden mit Ermittlungsbefugnissen, namentlich die
Bundespolizei (Australian Federal Police, AFP) sowie die National Crime
Authority 86 , die Ermittlungsaufgaben sowohl für den Bund oder einen Staatübernehmen oder koordinieren kann.

83

Australian Constitution, s. 71 u. ff.
Eingerichtet durch den Federal Court of Australia Act 1976.
85
Geregelt im Director of Public Prosecutions Act 1983, s. 6(1); das Strafverfolgungsermessen
wird nach Richtlinien ausgeübt, die im “Prosecution Policy of the Commonwealth” betitelten
offiziellen Dokument (verfügbar unter http://www.law.gov.au/cdpp/prospol.html) zusammengefaßt
sind.
86
National Crime Authority Act 1984, ss. 11 ff.
84

25

Generalbundesanwalt

Aus Gründen der Prozeßökonomie und -konvenienz kann der DPP aber eine
Strafsache bei staatlichen Behörden belassen, wenn Verstöße sowohl gegen
Bundes- als auch Staatenrecht vorliegen, oder auch in reinen Bundesstrafsachen an diese ab- oder zurückgeben, z.B. bei geringfügigen Taten in weit entfernten Orten. 87 Umgekehrt kann der DPP mit Zustimmung des Attorney
General auch Verstöße gegen einzelstaatliches Strafrecht verfolgen, sofern
dies darin vorgesehen ist, 88 weil ein Staat auch Bundesbehörden oder
Bundesgerichten strafprozessuale Kompetenzen übertragen kann.89 Eine Doppelbestrafung nach dem Strafrecht des Bundes und eines Staates ist gesetzlich
ausgeschlossen, 90 mehrfache Ermittlungs- und Gerichtsverfahren sind indes
möglich.

E.

KanadaIn Kanada besitzt der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz fürmaterielles und formelles Strafrecht (s. 91 n. 27 Constitution Act 1867 91 ; das
Kernstrafrecht nebst Verfahrensrecht ist im Criminal Code92 gebündelt), dochkönnen die zehn Provinzen in einer Art Annexkompetenz quasi-kriminelle(verwaltungsstrafrechtliche 93 )Tatbestände

imRahmenihrer

Gesetz-gebungskompetenz schaffen. 94 Eine doppelte Strafverfolgung im Sinne derUS-amerikanischen dual sovereignty doctrine ist in einer Gerichtsentscheidung für zulässig gehalten, 95 später jedoch in Frage gestellt worden 96 .

87

Director of Public Prosecutions Act, s. 9(3), (5); Prosecution Policy of the Commonwealth, §3.11(c).
88
Director of Public Prosecutions Act, s. 6(1)(m).
89
Vgl. nur National Crime Authority Act 1984, s. 55A. – Es ist uns bislang nicht gelungen, derartige Fälle ausfindig zu machen.
90
National Crime Authority Act 1984, s. 35A; fast gleichlautende Bestimmungen enthalten die
komplementären Gesetze der Bundesstaaten in s. 26, z.B. Queensland National Crime Authority(State Provisions) Act, s. 26.
91
30 & 31 Vict., c. 3 (UK).
92
R.S.C., ch. C-46.
93
Z.B. im Provincial Offences Act (Ontario), R.S.O., 1990, ch. P.33.
94
Law Reform Commission of Canada, (Working Paper 63) Double Jeopardy, Pleas and Verdicts,
1991, S. 19; Friedland, Double Jeopardy (1969), S. 405 ff.
95
R. v. Kissick, (1942) 78 C.C.C. 34 (Man.Ct.App.); R. v. Anthony, (1982) 52 N.S.R. (2d) 456(S.C.A.D.) (obiter).

Generalbundesanwalt

26Ähnlich wie Australien kennt Kanada ein geteiltes Gerichtssystem ohne
vollständigen Instanzenzug auf Bundesebene: Die Regelung der Gerichtsverfassung auch in Strafsachen fällt grundsätzlich in die exklusive Kompetenz
der Provinzen (s. 92 n. 14 Constitution Act 1867). Folglich haben die
Provinzen jeweils ein eigenes, zumeist zwei- oder dreistufiges Gerichtssystem.
Die untere Stufe bilden die sog. provincial courts, deren Richter von derProvinzialregierung ernannt werden. Die höhere Stufe bilden die superior
courts, deren Richter von der Bundesregierung ernannt und besoldet werden(ss. 96–100 Constitution Act 1867). Die superior courts sind wiederum
unterteilt in eine Tatsacheninstanz und eine Rechtsmittelinstanz, die inmanchen Provinzen nur als zwei Abteilungen eines Gerichts, in anderen
Provinzen als zwei verschiedene Gerichtshöfe organisiert sind. Daneben
bestehen aufgrund s. 101 Constitution Act 1867 drei Bundesgerichte: Der
Supreme Court of Canada ist zuständig für verfassungsrechtliche Fragen undzugleich die oberste Instanz in Zivil- und Strafsachen, der Federal Court of
Canada ist zuständig für verschiedene verwaltungsrechtliche Streitigkeiten
und der Tax Court für Steuersachen.

Strafsachen werden grundsätzlich in der örtlich zuständigen Provinz verhandelt, und zwar je nach Schwere der Tat in der untersten Instanz (provincial
courts) oder auf der nächsthöheren Ebene, im superior court. Der
Rechtsmittelzug geht zunächst zum höchsten Provinzialgericht und kannbestimmten Fällen zum Supreme Court of Canada führen 97 .

Die Strafverfolgung obliegt gem. s. 92 Constitution Act 1867 grundsätzlichder Polizei und dem Attorney General nebst den Crown Attorneys der96

R. v. Jervis, (1988) A.R. 67 (Prov. Ct.); R. v. Hersey (1989) 91 N.S.R. (2d) 260 (Co. Ct.); Procureur général du Québec v. Tremblay, [1980] C.A. 346, 349 (obiter); R. v. Kehoe, (1974), 21
C.C.C. (2d) 544 (Ont.Prov.Ct.) (obiter); R. v. Landman, (1984) 13 W.C.B. 181 (B.C.Prov.Ct.); w.
Nachw. bei Law Reform Commission of Canada, Double Jeopardy, Pleas and Verdicts, S. 19 Fn 73.
97
Zur Revisionszuständigkeit des Supreme Court vgl. Supreme Court Act (Canada), R.S. 1985, ch.
S-26, ss. 35 ff.

27Generalbundesanwalt

jeweiligen Provinz 98 . Die meisten im Criminal Code of Canada bezeichneten
Straftaten werden daher von Provinzialbehörden verfolgt. Bei bestimmten
Delikten ist der Bundesjustizminister, der in Personalunion zugleich Attorney
General of Canada ist, 99 ermächtigt, das Verfahren als Vertreter der
Bundesregierung zu führen, 100 z.B. bei illegalem Waffenhandel (Criminal
Code, § 103(3), 104(3)), Gesetzesungehorsam (Disobeying a statute,§ 126(2)), Ungehorsam gegen eine gerichtliche Anordnung (Disobeying acourt order, § 127(2)), Straftaten im Zusammenhang mit organisierter
Kriminalität (§ 467.2(1), konkurrierend mit dem Attorney General derbetroffenen Provinz, § 467.2(2)). Für die Straftaten in allen übrigen Bundesgesetzen außer dem Criminal Code ist der Attorney General of Canada
alleinige Verfolgungsbehörde, 101 z.B. bei Drogenstraftaten unter dem Controlled Drugs and Substances Act 1996102 . Eine Sonderzuständigkeit bei
politischen oder Staatsschutzsachen (Criminal Code, Part II, z.B. § 46: hightreason), besteht demnach – soweit erkennbar – nicht.

F. ZWISCHENFAZIT

Es geht aus dem Vorstehenden hervor, daß die Systeme der StrafverfolgungsZuständigkeiten in Staatsschutz-Verfahren sehr unterschiedlich sind. Die zur
Rechtsfamilie der Common-law-Länder gehörenden Staaten erlauben z.T.
(U.S.A.,

formalauch

Australien),

eine

Parallel-Zuständigkeitvonverschiedenen Strafverfolgungs-Organen und Gerichten für Sachverhalte, dienach deutschem Recht als einheitliche Tatgeschehen i.S.d. prozessualen
Tatbegriffs 103 zu verstehen sind. Verfolgt und angeklagt werden dann aber inden U.S.A. verschiedene rechtliche Ausschnitte des nämlichen Sachverhaltes

98

Vgl z.B. § 5(d) Ministry of the Attorney General Act (Ontario); s. 11 Crown Attorneys Act(Ontario), R.S.O. 1990, ch. C.49.
99
Gem. s. 2(2) Department of Justice Act, R.S. 1985, ch. J-2.
100
Vgl. s. 5(a) Department of Justice Act (Canada).
101
S.a. Department of Justice Canada, Canada’s Department of Justice (1999), S. 8.
102
R.S.C., ch. 19, C-8.
103
Vgl zu dem prozessualen Tatbegriff, der in seinem Umfang äußerst umstritten ist, übersichtshalber BGHSt 23, 141; LR24-Gollwitzer (1989), § 264 Rn 4 ff.; aber auch BGHSt 32, 215; Roxin
StrVerfR25 (1998), § 20 Rn 5 ff.; Wolter, GA 1986, 143 ff.

28

Generalbundesanwalt– trotz des prinzipiell anerkannten Ne-bis-in-idem-Vorbehaltes (double jeopardy). Australien läßt hingegen nur eine einmalige gerichtszügliche Befassung zu. – Der Bundesstaat, der uns von den rechtskulturellen und dogmatischen Traditionen und der gegenwärtigen Rechtslage am nächsten steht, ist die
Schweiz. Sie sieht eine der derzeitigen deutschen Rechtslage ähnliche
Regelung mit allerdings recht weitem Anwendungsfeld für die Verfolgung
nicht nur politischer, sondern vieler weiterer Straftaten vor, die einen Bezug
zur Bundesebene aufweisen. Ob dies allerdings als Vorbild herangezogen
werdensollte,ist

mehrfachverfassungsrechtlichen

zweifelhaft.

Rahmenbedingungen

Zum
trotz

einen
der

sind

die

Verwandtschaft

gleichwohl andere als die nachfolgend aufgeführten deutschen (vgl. sub 2 I A
1, S. 30). Insbesondere ist dem schweizerischen Bundesgericht in Strafsachen
sein Zuständigkeitsbereich enumerativ zugewiesen (Art. 340 Abss. 1, 2 StGB),entscheidet das Justizdepartement (= Ministerium) als Mandatar desBundesrates über eine allfällige Devolution zu den Kantonsgerichten und
kennt das Bundesstrafprozeßgesetz eine Zweizügigkeit innerhalb desBundesgerichts. Außerdem muß man bedenken, daß es unter den Kantonen
einige gibt, die sehr klein und von bescheidener Wirtschaftskraft sind, denen
demzufolge auch nur ein sehr kleiner Personalstab bei der Justiz und derPolizei zu Gebote steht. Dies legt Versuche, sich diese Rechtslage zum
Vorbild zu nehmen, materiell nicht eben nahe.

IV. DEUTSCHE RECHTSPRECHUNG

Im Zusammenhang mit den Fragen, die im Gutachtenauftrag aufgeworfen
wurden, gibt es inzwischen immerhin bereits zwei Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH), die diesbezüglich zumindest Tendenzen erkennen
lassen:DER BESCHLUß DES BGH VOM 12. 1. 2000 UND DAS URTEIL VOM 22. 12. 2000

Generalbundesanwalt

29

Der Ermittlungsrichter beim BGH hat in einem Beschluß vom 12. 1. 2000
(NJW 2000, S. 1583) in dem sog. Fall Eggesin erkennen lassen, daß derbisherige § 120 II 1 Nr. 3 GVG eine taugliche Grundlage darstelle, um die
Strafverfolgung bei rechtsextremistischen Straftaten aus der Zuständigkeit dereigentlich zuständigen Landes-Staatsanwaltschaft und Landesgerichte in den
Bereich der Bundeskompetenz bei der Strafverfolgung hochzuzonen.

In dem Fall erging gegen den Beschuldigten Haftbefehl. Er war des versuchten Mordes und der gefährlichen Körperverletzung verdächtig. Er sollte mit anderen Beschuldigten gemeinsam nach einem Volksfest zwei vietnamesische Staatsangehörige durch
Tritte so schwer mißhandelt haben, daß diese lebensgefährlich verletzt wurden. Der
Generalbundesanwalt übernahm die Ermittlungen. Nach mündlicher Haftprüfung hielt
der Ermittlungsrichter beim BGH den Haftbefehl aufrecht. Der BGH hat darüber imBeschwerdeverfahren entschieden (§§ 169 I, 304 Abs. 5 StPO, 135 II GVG).

Der Ermittlungsrichter beim BGH bejahte die Verfassungsmäßigkeit derNorm. Er hielt die Zuständigkeit der Bundesgerichtsbarkeit gemäß Art. 96
Abs. 5 GG, §§ 120 Abs. 2 GVG, 102 JGG für gegeben 104 . Nach den Umständen sei die Tat geeignet, die innere Sicherheit zu gefährden. Eine Gefährdung
derselben liege nicht erst dann vor, wenn die Existenz des Staates, dessen
Institutionen oder die freiheitlich-demokratische Grundordnung insgesamt in
Frage stehen, sondern bereits dann, wenn der innere Frieden über die
Verletzung von Rechtsgütern einzelner Personen und die damit einhergehende
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit hinaus erheblich gefährdet werde.
Wegen des möglichen Nachahmungseffektes durch andere Gewalttäter und
der negativen Auswirkung auf den inneren Frieden sowie die nachteiligen
Resonanzen in bezug auf das Deutschlandbild im Ausland sei die innere
Sicherheit in staatsschutzrelevanter Art und Weise gefährdet. – Die Revisiongegen das später gefällte Urteil des OLG Rostock hat der BGH inzwischen mit
einer – insoweit – im wesentlichen gleichsinnigen Begründung verworfen 105 .
104

Eine gewisse Skepsis klingt allerdings an: „[...] und der Generalbundesanwalt den unbestimmten
Rechtsbegriff [...] der besonderen Bedeutung des Falles in noch vertretbarer Weise bejaht hat.“[Hervorhebung durch den Verfasser]105
BGH 3 StR 378/00 vom 22. 12. 2000, NJW 2001, 1359 ff.; vgl. dazu die Informationen in den

30

Generalbundesanwalt

2. ABSCHNITT
I. VERFASSUNGSRECHTLICHE VORÜBERLEGUNGEN ZUM BEREICH DER
BUNDESGERICHTSBARKEIT UND DES GENERALBUNDESANWALTES NACH
DER LEX LATA

Bevor konkrete Überlegungen zu einer gesetzlichen Ausgestaltung derKompetenznorm angestellt werden können – und damit insbesondere dieaufgeworfenen Fragen beantwortet werden können – bedarf es einer eingehenden Voruntersuchung, was aus verfassungsrechtlicher Perspektive dennüberhaupt zulässig ist und ob sich schon vor diesem Hintergrund Direktiven
zu einigen der erwogenen Kompetenz-Ausweitungen ermitteln lassen.

Nach der föderalen Grundsatznorm des Art. 30 GG bedarf es für jedwede
Bundeszuständigkeit einer Zuweisungsnorm in der Verfassung selbst. Während für die Bereiche der Gesetzgebung (Art. 70 ff. GG) und der Verwaltung(Art. 83 ff. GG) differenzierte und ausführliche Regelungen im GG
vorzufinden sind, blieb der justizielle Bereich, der im Abschnitt IX des GG
mit „Die Rechtsprechung“ übertitelt ist, eher rudimentär ausgestaltet.

A. BUNDESGERICHT UND ART. 92 GG

Art. 92, 2. Halbsatz GG regelt, daß die Gerichtsbarkeit durch die in diesem
Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte und die Gerichte der Länder
ausgeübt wird. Dem kann man unmittelbar entnehmen, daß die Bundesgerichte im Grundgesetz abschließend aufgezählt sind 106 .

Printmedien, etwa Frankfurter Rundschau vom 23.12.2000, S. 4, oder der Frankfurter Allgemeinenvom gleichen Tag, S. 8. (Das Urteil ist mir leider erst am 27. 2. 2001 (via Internet) zugänglich
gemacht worden, so daß eine Detail-Auseinandersetzung unterbleiben mußte.) Vgl. jetzt aber S. 86
ff. – sowie einige na-Fußnoten, z.B. 107a.
106
BVerfGE 10, 200 (213); Blümel, in: Isensee/Kirchhof HdBStaatsR IV (1990), § 102 Rn 12;
Detterbeck, in: Sachs, GG2 (1999), Art. 92 Rn 28; Herzog, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 92(1971), Rn 107; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG4, Art. 92 Rn 9; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG(2000), Art. 92 Rn 60.

Generalbundesanwalt

31

Im übrigen ist die Gerichtsbarkeit Sache der Länder (Art. 30 GG) 107 . 107a Soweit
Landesgerichte tätig werden, üben sie dabei originäre Landesstaatsgewalt
aus 108 .

Damit ist indes lediglich eine organisatorische Verteilung auf Gerichte 109
erfolgt. Welche materiellen Inhalte hingegen der Bundes- und der Landesgerichtsbarkeit zugeordnet werden können, bleibt insoweit offen 110 .

Das BVerfG selbst hat sich zu dieser Frage bisher erst einmal apodiktischgeäußert, ohne dabei nähere Konturen erkennen zu lassen 111 . Es geht zwar
grundsätzlich – wie hier vorgetragen – von einer Länderzuständigkeit aus,
erkennt auch die Funktion der in Art. 95 GG genannten Gerichte als Rechtsmittelgerichte an, hält aber Ausnahmen für möglich. Es statuiert also ein
Regel-Ausnahme-Verhältnis, ohne nähere Vorgaben zu liefern, wann solche
Ausnahmen möglich sein sollen, und wie sich dieser Weg dogmatischbegründen läßt. Dieser Entscheidung läßt sich also nur entnehmen, daß derBund grundsätzlich keine beliebige Verteilung der Gegenstände der Rechtsprechung auf Bund und Länder vornehmen darf.

In der Literatur wird – soweit das Problem überhaupt erwähnt wird – auf Art.
74 Abs. 1 Nr. 1 GG zurückgegriffen. Dem Bund stünde aufgrund seiner
Kompetenz – gerichtliches Verfahren, Gerichtsverfassungsrecht – die Regelungsbefugnis zu, die einzelnen Materien auf Bundes- und Landesgerichtsbarkeit zu verteilen 112 .

107

Grunzig/Müller, NJ 1990, 372; Herzog, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 92 (1971) Rn 107.
Auch der BGH sieht die Bundeskompetenz im Justizbereich nach den Artt. 30, 92, 2.Hs. GG
ausgerichtet und betont die grundsätzliche Justizhoheit der Länder, BGH, NJW 2001, 1359 (1360).
108
BVerfGE 96, 345 (366); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG (2000), Art. 92 Rn 60.
109
Vgl. Art. 84 Abs. 1 GG: „Einrichtung der Behörden“, was in dieser Hinsicht eine gewisse
Parallelität dazu aufweist.
110Vgl. insoweit: Herzog, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 92 (1971), Rn 115.
111
BVerfGE 8, 174 (177).
112
Blümel, HdbStR IV, § 102 Rn 14; Herzog, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Art. 92 Rn 115.
107a

Generalbundesanwalt

32

Dies begegnet indes erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die
Gesetzgebungskompetenz gibt nur einen Titel, einen bestimmten Sachbereich
gesetzlich auszugestalten. Sie trifft hingegen keine Entscheidung darüber,wem die damit begründeten Aufgaben übertragen werden können. Stellt man
einen Vergleich mit den Verwaltungskompetenzen (Artt. 83 ff. GG) her, so
ergibt sich in diesem Bereich eindeutig, daß der Bundesgesetzgeber zwar im
Rahmen der Artt. 73 bis 75 GG eine Sachmaterie regeln darf, es ihm abergrundsätzlich verwehrt ist, solche Aufgaben auch durch Bundesbehörden
ausführen zu lassen, soweit nicht im Rahmen der Artt. 84 bis 90 GG eine
ausnahmsweise Verwaltungskompetenz des Bundes begründet werden kann.
Für die Art. 92 ff. GG kann insoweit nichts anderes gelten 113 . Auch in diesem
justiziellen Bereich gilt die föderale Fundamentalnorm des Art. 30 GG114 , derfür jedwede Bundeszuständigkeit eine Zuweisung durch das GG fordert.
Letztlich sind die in den Artt. 92 bis 96 GG enthaltenen Fälle vonBundesgerichtsbarkeit konstitutiv. Insoweit erfüllen die Gerichte des Art. 95
GG eine Funktion der Rechtseinheit, können also nur instanzgerichtliche
Entscheidungen der Landesgerichtsbarkeit überprüfen.

Freilich gab es von Beginn der Verfassung an eine Sonderzuständigkeit fürausgewählte, der Sicherung des Bestandes und der verfassungsmäßigen
Ordnung der Bundesrepublik und der Handlungsfähigkeit des Bundespräsidenten (!) dienende Straftatbestände: Art. 143 GG 1949. Sie lag gemäß dessen
Abs. 5 S. 2 bei dem Oberlandesgericht, in dessen Bezirk der Sitz der ersten
Bundesregierung sein würde (also dem OLG Köln) und das für die gesamte
Republik zuständig gemacht worden war115 . Diese Sonderkompetenz ging
113
114

Vgl. Katholnigg, DÖV 1970, 482 (484).
Das ist – soweit ersichtlich – unbestritten: BVerfGE 24, 155 (167); Holch, DÖV 1969, 535 (536

f.).
115

Art. 143 GG 1949 lautete:(1) Wer mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt die verfassungsmäßige Ordnung des Bundes
oder eines Landes ändert, den Bundespräsidenten der ihm nach dem Grundgesetze zustehenden
Befugnisse beraubt oder mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung nötigt oder hindert, sie überhaupt oder in einem bestimmten Sinne auszuüben, wird mit lebenslangem Zuchthaus...bestraft.
(2) Wer zu einer Handlung im Sinne des Absatzes 1 öffentlich auffordert oder sie mit einem anderen verabredet oder in anderer Weise vorbereitet, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft.
(5) Für die Aburteilung ist, sofern die Handlung sich ausschließlich gegen die verfassungsmäßige
Ordnung eines Landes richtet, mangels anderer landesrechtlicher Regelung das für Strafsachen

Generalbundesanwalt

33

dann mit der Einrichtung des Bundesgerichtshofs auf diesen über. Hierbei
handelt es sich also um eine offensichtliche Ausnahme-Kompetenz 116 .

Diese Ausnahme-Kompetenz für den Bereich des Staatsschutzes ist nunmehr
durch Art. 96 Abs. 5 GG konstitutiv zur Errichtung originärer Bundesgerichtsbarkeit gewährt 117 . 117a Den Oberlandesgerichten ist also mit dem Abs. 5
in Verbindung mit § 120 Abs. 1 GVG in verfassungsverbindlicher Weise die
Rechtsmacht eingeräumt, Bundesgerichtsbarkeit auszuüben. Insoweit liegt ein
Fall der Organleihe vor 118 . Allerdings bestimmt die Norm, daß dies ein Bundesgesetz vorsehen kann. Dem Bundesgesetzgeber ist also Ermessen eingeräumt, ob er diese Kompetenz in Anspruch nehmen will. In allen Fällen muß
sich aber die Ausübung von Bundesgerichtsbarkeit darauf stützen lassen, daßein Fall von Staatsschutz im Sinne des Art. 96 Abs. 5 GG vorliegt. Außerhalb
zuständige oberste Gericht des Landes zuständig. Im übrigen ist das Oberlandesgericht zuständig, indessen Bezirk die erste Bundesregierung ihren Sitz hat.“ – Außer Kraft gesetzt wurde Art. 143 GG
durch Art. 7 des StÄG v. 30.8.1951 (BGBl. I, S. 739); umplaciert und ausgebaut zu den neuen §§ 80
ff. StGB.
116
Vgl. auch die Denkschrift des Justizministeriums (unterfertigt von Justizminister Dehler) 4001/1– 27 883/51 vom 30. 10. 1951, in der die gutachtlichen Stellungnahmen von Gerichts- und
Senatspräsidenten des BGH und der Oberlandesgerichte, der diversen Justizverwaltungen und einer
Reihe von Wissenschaftlern zusammengefaßt wurden. Sie diskutierten die Frage der Laienbeteiligung und die der Zweizügigkeit. Eine namhafte Minderheit der Länder, nämlich Hamburg,
Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Würtenberg-Hohenzollern, fünf OLG-Präsidenten(Kammergericht, Frankfurt, Freiburg, Hamburg; Tübingen) und drei Generalstaatsanwälte (Bamberg, Braunschweig, Frankfurt) sowie der Kollege Niese waren für die zweite Instanz.
117
In diesem Sinne etwa Fischer, NJW 1969, 449 ff.; Kohlhaas, NJW 1970, 20 ff. Abl. W.Meyer
in: v.Münch/Kunig, GG III (1996), Art. 96 Rn 14. Meyer ist zwar Recht zu geben, daß die Norm die
Zuständigkeit des Bundes eigentlich voraussetzt, aber nicht statuiert. Auch bezweifelt er mit Recht,
daß sich eine solche Befugnis aus der „Natur der Sache“ ergäbe (wie dies etwa für die Verfassungsgerichtsbarkeit der Fall ist). Dennoch setzt die Norm diese Kompetenz nicht „fälschlich“
voraus (so aber Meyer, a.a.O.). Vielmehr ist das eine Folge des historischen Entwicklungs-Prozesses, wie er oben dargelegt wurde. Daß diese Bundeszuständigkeit durchaus problematisch ist, ist
Meyer aber wiederum zu konzedieren; krit. insoweit auch Stern, StaatsR II (1980), § 33 III 1b (S.
394). Aus dieser Abnormität folgt ein weiterer Grund, die Norm restriktiv zu handhaben. Jedenfalls
sollte man nicht, wie Herzog in: Maunz/Dürig/Herzog GG (1971) Art. 96 Rn 46 ff., meint, von einer
eigenständigen Gerichtsbarkeit des Bundes sprechen, deren Gegenstand der Bund auch frei
bestimmen könne.
117a
Der BGH sieht die Staatsschutz-Erheblichkeit des Delikts nunmehr gleichfalls als konstitutiv an.
Er leitet dies jedoch nicht unmittelbar aus Art. 96 Abs. 5 GG ab, sondern sieht in diesem nur den
Ausdruck einer (ungeschriebenen) Bundeskompetenz für den Staatsschutz, NJW 2001, 1359 (136?,?. Sp.).
118
Detterbeck, in: Sachs, GG2, Art. 96 Rn 18; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG (2000), Art. 96 Rn 34,
Schübel, NStZ 1997, 105. – Vgl. zu den im Gesetzgebungs-Verfahren aufgetretenen Differenzen,
ob ein Landesgericht derartig vom Bund mandatiert werden könne, und dem daraus resultierenden
Gegenvorschlag, es bei der Landesgerichtsbarkeit mit der Befugnis des Generalbundesanwaltes, vor
ihr aufzutreten, und einem ausdrücklich statuierten Begnadigungsrecht des Bundespräsidenten
bewenden zu lassen. Dies wurde abgelehnt, weil dies eine zukünftige Wiedereinführung einer nur
einzügigen Staatsschutz-Gerichtsbarkeit ausgeschlossen hätte, vgl. BT-Drs. V/4254 S. 1 f.$

34

Generalbundesanwalt

dieses Bereiches entfällt im Strafrecht jedwede originäre Bundeskompetenz
mit Ausnahme der Überprüfung landesgerichtlicher Entscheidungen im Sinne
des Art. 95 GG durch den BGH. – Wenn der Bundesgesetzgeber von jener inArt. 96 Abs. 5 GG eingeräumten Befugnis zur Kompetenz-Verlagerung
Gebrauch macht (was er mit § 120 GVG getan hat), ist es eine Frage der föderalistischen Selbstbeschränkung, inwieweit der Bund sich durch Verfassungstradition und Herkommen im Prozeßrecht für gebunden hält, die Grenze dessen, was man unter Staatsschutz verstehen darf, nicht begriffsstrapazierend
auszudehnen. Dazu sogleich sub C. 3. (S. 40 ff.). – Den Ausnahme-Charakter
dieser Erstreckungs-Ermächtigung belegt auch der Umstand, daß das allfällige
Gesetz ein Zustimmungsgesetz sein muß, also, anders als bei den anderen, zu
Art. 95 GG ergehenden Gesetzen, ein Einspruchsgesetz nicht genügt. – Zuvor
jedoch noch zu weiteren (möglichen) Indikatoren, die die verfassungsrechtlichen Spielräume abstecken könnten.

B. DER GENERALBUNDESANWALT

Das Amt des Generalbundesanwalts bzw. einer Staatsanwaltschaft des Bundes
findet im GG überhaupt keine Erwähnung. Daraus kann man jedoch nicht den
Schluß ziehen – auch wenn dieser im Hinblick auf Art. 30 GG nur konsequent
wäre 119 – , daß diese Institution keine verfassungsrechtliche DaseinsBerechtigung hätte. Bereits historisch handelt es sich – jedenfalls auf dem
Gebiet des Staatsschutzes – bei der Reichsanwaltschaft um eine gefestigte
Institution. Da diese auch – funktional – zu keiner Zeit abgeschafft werden
sollte, wird man ihre Legitimität als vorkonstitutionelle institutionelle
Gegebenheit(mit freilich problematischen Intermezzo bis zum In-Kraft-

Treten des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit 120 ) jedenfalls im
Ergebnis anerkennen müssen. Der Verfassungsgeber von 1969 wollte mit derÄnderung ohnehin nur die Möglichkeit einer zweiten Instanz für die

119

Daß der Verfassungsgeber insoweit redaktionell nicht ganz zufriedenstellend gearbeitet hat, wird
man zugestehen müssen.
120
v. 12.9.1950, BGBl. I, S. I , 455 (513).

Generalbundesanwalt

35

Staatsgerichtsbarkeit schaffen, dabei aber sowohl die Bundesgerichtsbarkeit
als auch die Zuständigkeit des Generalbundesanwaltes beibehalten 121 . Daßdessen vorherige Legitimation mangels verfassungsrechtlicher Regelung
durchaus problematisch war, kann dahinstehen. Wenn man diese Vorgabe dergelebten (Verfassungs-)Rechtswirklichkeit an einem Terminus des GG
festmachen will – was man dogmatisch wird tun müssen – , wäre dafür der
Begriff des „Strafverfahrens“ in Art. 96 Abs. 5 oder aber der desBundesgerichts in Art. 92 GG zu erwägen. Insoweit wäre die Staatsanwaltschaft jedenfalls als strafrechtliche Besonderheit, die sich weder völlig der
Exekutive noch der Rechtsprechung zuordnen läßt, sondern ein eigenständiges
Organ der Rechtspflege darstellt 122 , vom organisatorischen Begriff desGerichts umfaßt 123 . Dies wäre schon allein deswegen konsequent, weil Gericht
im Sinne des Art. 92 GG nicht nur die (rechtsprechenden) Richter meint,sondern auch das sonstige beim Gericht angesiedelte Personal, etwa dieGeschäftsstellenbeamten und Justizwachtmeister.

C. DER STAATSSCHUTZBEGRIFF DES ART. 96 ABS. 5 GG

Da § 120 GVG für die Zuständigkeit der Bundesgerichtsbarkeit sorgt, dieseaber nur im Rahmen des Art. 96 Abs. 5 GG gegeben ist (siehe oben), muß dergesamte Bereich des § 120 GVG im Lichte des Art. 96 Abs. 5 GG ausgelegt
werden. Es muß sich also um „Staatsschutz“ handeln 124 . Insoweit ist, technischgesprochen, eine verfassungskonformen Interpretation geboten.

Schwierigkeiten bereitet allerdings die Bestimmung dessen, was unter
121

Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG (2000), Art. 96 Rn 33.
BGHSt 24, 170 (171); Beulke, Strafprozeßrecht4 (2000), Rn 88; Roxin, Strafverfahrensrecht25(1998), § 10 Rn 8
123Str., a.A. die ganz h.M.: Kissel, GVG (1998) § 141 Rn 8; KK-StPO4-Schoreit (1999), § 141
GVG Rn 3; – Daß die Staatsanwaltschaft als der rechtsprechenden Gewalt zugeordnetes, aber nicht
rechtsprechendes, notwendiges Organ der Strafrechtspflege gilt, ist hingegen unbestritten, vgl. etwa
BVerfGE 9, 223 (228); 32, 199 (216); BGHSt 24, 170 (171); Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht3 (1999) Vor § 141 Rn 1 f.; KK-StPO4-Schoreit (1999), § 141 GVG Rn 3;
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO44 (1999), Vor § 141 GVG Rn 7; reserviert: Herzog in:
Maunz/Dürig/Herzog GG Art. 92 Rn 96.
124
BGH, NJW 1988, 1474.
122

Generalbundesanwalt

36„Staatsschutz“ im Sinne des Art. 96 Abs. 5 GG zu verstehen ist.

1) KEINE AKZESSORIETÄT ZUM EINFACHEN GESETZESRECHT

Eine dynamische Verweisung auf das, was der einfache Gesetzgeber in den §§80 bis 101a StGB als Staatsschutzdelikt definiert 125 , erscheint schon aus
verfassungstheoretischen Gründen problematisch. Der einfache Gesetzgeberkann zwar die Spielräume, die ihm die abstrakten Rechtssätze der Verfassung
lassen, eigenverantwortlich ausgestalten, nicht jedoch über die Begriffsinhalte
selbst verfügen. Er bleibt insofern in Kontinuität der Begrifflichkeit
eingebunden, die die sprachlichen Verwendungs-Üblichkeiten vorgeben. Es ist
also, selbstredend, nicht ausgeschlossen, neue Tatbestände in diesen Kontext
einzustellen. Doch müssen sie in ihrer Schutzfunktion dem Bestehenden
entsprechen.

Demgegenüber wäre es durch die Wortverwendungs-Üblichkeiten ausgeschlossen,
den Tatbestand des Widerstandes gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) aus kriminalpolitischen Motiven dem Bereich „Staatsschutz“ im Sinne des Art. 96 Abs. 5 GG
zuzuschlagen. Dies gölte unabhängig davon, ob der Gesetzgeber diese Norm formal
nunmehr in einen der ersten fünf Abschnitte des StGB einstellte.

Andererseits muß es sich bei den Tatbeständen des „Staatsschutzes“ nicht
notgedrungen um Deliktsmaterien handeln, die bereits abstrakt-generell
staatsschutzspezifisch ausgestaltet wurden (also etwa die ersten fünf Abschnitte des StGB). Vielmehr kommen vorderhand – aus schlicht pragmatischen Erwägungen – auch indifferente individualschützende Tatbestände im
Rahmen des „Staatsschutzes“ in Betracht, wenn diese im Einzelfall in einen
staatsschutz-erheblichen Kontext gestellt werden können.
So wäre – um zur Veranschaulichung den schwersten Tatbestand heranzuziehen – dieErmordung von Organwaltern des Staates, von führenden Repräsentanten der Parteieno.ä., um bestimmte politischen Konstellationen zu ermöglichen oder zu vereiteln, na125

So wohl Detterbeck in: Sachs (Hrsg.), GG2 (1999), Art. 96 Rn 18.

37

Generalbundesanwalt

mentlich das „Klima“ für einen Staatsstreich oder einen Bürgerkrieg vorzubereiten,
auch ohne die Existenz des § 83 StGB ein hierher zu zählender Sachverhalt (mandenke an die Fälle von Erzberger und Rathenau in der Weimarer Republik; Buback,v.Drenckmann, u.a. in den 70eiger Jahren).
Umgekehrt wäre aber selbst die Ermordung des Bundeskanzlers kein Fall, der nach
der lex lata in den Zuständigkeits-Bereich des § 120 GVG fiele, wenn und soweit mit
der Tat nicht politische Ziele im Sinne der litt. a) – c) des § 120 Abs. 2 GVG verbunden wären. Dabei wäre selbst die Tatsache, daß sich eine solche Tat indirekt auf dieRegierungsgewalt des Kabinetts und die Kontroll-Kompetenz des Parlamentes
auswirkte (und damit – in einer sehr mediatisierten Weise – gegen jene „richtete“),
und damit tragende Prinzipien im Sinne der Artt. 20 Abs. 1, 79 Abs. 3 GG beträfe, füreine Zuständigkeits-Verlagerung nicht hinreichend.
So wäre (beispielhaft überspitzt) die körperverletzende Attacke eines einzelnen auf
den Arbeitsminister – aus Haß wegen dessen Rentenplänen motiviert – fraglos eine
politisch demonstrative Tat, die aus klassen- oder generationenkämpferischem Gedankengut geboren sein mag. Dennoch wäre für eine Sonderzuständigkeit des Generalbundesanwaltes bzw. des Staatsschutzsenates nichts Substanzielles vorzubringen.
Ebensowenig wäre die Ermordung des Verteidigungsministers während einer„friedenstiftenden

Mission“àlaKossowo

oder

eines

sonstigenlatentenKriegszustandes ein Fall für den Generalbundesanwalt und den Staatsschutzsenat,
wenn die Tat aus Eifersucht begangen worden wäre. Und dies, obwohl mit der Tötung
des Inhabers der Kommandogewalt (Art. 65a GG) erhebliche außen- und sicherheitspolitische Turbulenzen verbunden sein dürften 126 .

Wenn man einen verfassungsrechtlich-autonomen Begriff des Staatsschutzes
zu bilden sucht, ist es also nur konsequent, wenn man auch Straftaten, dienicht vom einfachen Gesetzgeber spezifisch staatsschützend ausgestaltet
wurden, als von Art. 96 Abs. 5 GG erfaßt ansieht, soweit sie im konkreten
Einzelfall einen staatsgefährdeten Kontext aufweisen 127 .
Je nach Fallgestaltung kann der Staatsschutzbegriff des GG also einmal enger,einmal weiter als des Staatsschutzstrafrechts des StGB sein.

126

Und selbst das Bundeskriminalamt, das mit seiner Sicherungsgruppe Berlin die Ermittlungen in
dem Fall fraglos begonnen hätte, müßte ihn an die zuständige (etwa: Berliner) Landespolizeibehörde wieder abgeben, wenn sich der ausschließlich zwischenmenschliche Tathintergrund als
aufgeklärt erwiese.
127
So schützen die §§ 211, 242 StGB nicht den Staat als solchen. Sie können aber staatsschutzrelevant werden (politischer Mord, Diebstahl von staatsgefährdenden Geheimunterlagen).

38

Generalbundesanwalt

2) VERFASSUNGSRECHTLICH AUFFINDBARE STAATSSCHUTZBEGRIFFE

Daß der Verfassungsgeber unter dem Begriff des „Staatsschutzes“ quasi den
Rechtszustand des StGB von 1969 versteinern wollte (Idee der statischen
Verweisung), ist nicht ersichtlich 128 . Allerdings konturiert dieser Rechtszustand – temporalisierend – eine Vorstellung davon, was unter Staatsschutz zu
verstehen ist. Insoweit kommt dem damaligen materiellen Strafrecht bei derAuslegung eine heuristisch-exemplifikative Bedeutung zu. Insbesondere die
General-Definitionsnorm des § 92 StGB wird zu berücksichtigen sein. Diese
lehnt sich immerhin an die staatsschutzrechtliche Grundsatzdefinition des
Bundesverfassungsgericht aus der SRP-Entscheidung 129 an. 129aAuch das Grundgesetz kennt eine Reihe von Bestimmungen, die sich mit dem
Staatsschutz beschäftigen. Nach Art. 9 Abs. 2

GG sind Vereinigungenverboten, die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder die Völkerverständigung richten. Die verfassungsmäßige Ordnung ist hier nicht im Sinne
des Art. 2 Abs. 1 GG zu verstehen, sondern im Sinne der freiheitlich
demokratischen Grundordnung 130 . Art. 18 GG sieht die Verwirkung vonGrundrechten vor, wenn diese mißbräuchlich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung eingesetzt werden. Nach Art. 21 Abs. 2 GG sindParteien verfassungswidrig, die nach ihren Zielen und/oder dem Verhalten
ihrer Anhänger darauf ausgerichtet sind, die freiheitlich demokratische
Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder die Bundesrepublik
Deutschland in ihrem Bestand zu gefährden.

Am deutlichsten kommt das Staatsschutzkonzept des GG in Art. 73 Nr. 10 litt.
b, c GG zum Ausdruck. Auf diese Norm nimmt auch der Staatsschutzbegriff
des BVerfSchG in dessen § 20 Abs. 1 S. 2 Bezug. Nach Littera b des Art. 73

128

Schnarr, MDR 1993, 589 (590).
BVerfGE 2, 1 (12 f.).
129a
Darauf wie auf die Begrifflichkeiten des Verfassungsschutzrechts greift auch der BGH für die
Auslegung von „Staatsschutz“ zurück, vgl. BGH, NJW 2001, 1359 (1362 f.).
130
Höfling, in: Sachs, GG2 (1999), Art. 9 Rn 44. Vgl. auch BGHSt 7, 222 (226 f.) zu § 90a StGB.
129

39

Generalbundesanwalt

Nr. 10 GG wird der Verfassungsschutz legaldefiniert als Schutz derfreiheitlichen demokratischen Grundordnung, des Bestandes und derSicherheit des Bundes oder eines Landes. In lit. c wird noch der Schutz gegenBestrebungen im Bundesgebiet erfaßt, die durch Anwendung von Gewalt oderdaraufgerichtete

Vorbereitungshandlungenauswärtige

BelangederBundesrepublik Deutschland gefährden. – So übersichtlich diese Aufzählungist, so zwingt sie gleichwohl nicht unmittelbar dazu, sie ohne weiteres für das
Gebiet des Staatsschutzes zu übernehmen. Zunächst ist nicht ganz deutlich, ob„Verfassungsschutz“ in Art. 73 Nr. 10 b und „Staatsschutz“ in Art. 96 Abs. 5
GG wirklich vergleichbare Gebiete umschreiben. Weiterhin lag jene
Legaldefinition des Art. 73 Nr. 10 GG nicht innerhalb des legislatorischen
Horizonts des ursprünglichen Verfassungsgebers – oder desjenigen des Jahres
1969, der den Art. 96 GG novellierte. Schließlich wurde sie in der heutigen
Fassung erst 1972 eingeführt 131 . Dennoch wird man sagen dürfen, daß dieses
Verständnis von „Verfassungsschutz“ den wesentlichen Bereich desStaatsschutzes ausmachen muß. Denn die Bundesrepublik konstituiert sichdurch eben diese Verfassung. Zudem schützt sich die Verfassung in lit. b, 2.
Modalität, sowie in lit. c in ihren Bestands-Bedingungen und -Voraussetzungen als staatliches Gesamt. Überdies war 1949 in der ursprünglichen
Version des Grundgesetzes mit Art. 143 GG ein parallellaufender Schutz132
auch schon von den Gründern der bundesrepublikanischen Rechtsordnung in
die Verfassung eingestellt.

Insgesamt ergibt sich daher schon ein recht differenziertes Bild, was nach der
Verfassung unter „Staatsschutz“ zu verstehen ist. Bildet man ein Kondensat
aus den diversen Reglungen, so zeigt sich, daß es im Grundsatz immer um
zwei Topoi geht 133 :131

31. G zur Änderung des GG vom 28. 7. 1972 (BGBl. I, S. 1305).
Zum Inhalt vgl. oben Fn 115.
133
Vgl. insoweit Ipsen, in: Sachs, GG2 (1999), Art. 21 Rn 156 ff., 161 ff.; Schnarr, MDR 1993, 589(590 ff.).
Ausgeblendet bleibt bei dieser Betrachtung, daß die Zuständigkeit nach § 120 Abss. 1 und 2 auch –über Art. 7 des 4.StÄG v. 11. 6. 1957 (BGBl. I, S. I, 597) auf Katalogtaten zum Schutz dernämlichen Rechtsgüter der Vertragsstaaten des Nordatlantikpakts erstreckt. Diesevölkervertragsrechtliche Ausdehnung ist ein Akzidentale, daß zur Klärung der Strukturen nichts
132

40

Generalbundesanwalt– Angriffe auf die freiheitlich demokratische Grundordnung– Gefährdungen des Bestandes oder der Sicherheit der Bundesrepublik
Deutschland.

Auch wenn zwischen dem kompetenziellen „Verfassungsschutz“ des Art. 73
Nr. 10 GG und dem materiellen „Staatsschutz“ des Art. 96 Abs. 5 GG
Unterschiede bestehen (namentlich in der institutionellen Wahrnehmung der
jeweiligen Aufgabe), so wird man wegen der Funktions-Parallelität in jenem
Begriff den Maßstab für die Auslegung von diesem sehen müssen.

3) BUNDESSTAATLICHE REDUKTION DES STAATSSCHUTZES?

Im Hinblick auf die Bundesstaatlichkeit wäre es denkbar, eine Differenzierung
danach zu treffen, ob es sich um Angriffe gegen den Bund oder ein Landhandelt. Der bisherige Kontext zeigt jedoch, daß „Staatsschutz“ im Grundekeinföderalgeteilter

Begriffist.

Das

einfachgesetzlich-materielle

Staatsschutzstrafrecht erfaßt zumeist die zuvor (lit. b, a.E.) genannten beiden
Bereiche 134 . Der Bestand der Bundesrepublik schließt insoweit auch den
Bestand der Länder ein 135 . Auch der präventive Verfassungsschutz, der föderal
auf Bund und Länder verteilt ist, ist in Art. 73 Nr. 10 b GG als einebundesrechtlich normierbare und über Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG auch eine
grundsätzlich durch Bundesbehörden in nachrichtendienstlicher Weise zu
behandelnde Angelegenheit ausgewiesen, selbst wenn es um den Bestandeines Landes oder dessen Sicherheit geht. Allein wegen der gebotenen
Homogenität der Landesverfassungsordnungen (Art. 28 Abs. 1 GG) und weildas Staatsgebiet der Länder durch den Bund und durch andere Länder faktischund rechtlich (Art. 20 Abs. 1 GG136 ) (teil-)umschlossen ist, liegt in einem
beiträgt.
134
Z. B. §§ 81, 82, 90a, 90b StGB
135
So würde die gewaltsame Abspaltung eines Landes das Bundesgebiet in seinem Bestand berühren.
136
Vgl. zur Lehre des BVerfG zum Verhältnis von Gesamtstaat zu der Länderebene grundlegend
BVerfGE 13, 54 (77 f.) (Zweigliedrigkeit mit den drei Rechtskreisen Gesamtstaat, Gesamtstaat/Gliedstaat und Gliedstaaten untereinander, vgl. auch Bartelsperger in Isensee/Kirchof
HdBStaatsR IV (1990) § 36 Rn 23 f..

41

Generalbundesanwalt

staatsschutzrelevanten

Angriff

auf

Landes-Bestandsbedingungengrundsätzlich auch ein solcher, der den Bund berührt. Da die staatsschutzrelevanten Grundsätze in Bund und Ländern ohnehin dieselben sind, wird rein
praktisch sehr oft auch ein Angriff gegen die bundesrepublikanische
Verfassungsordnung vorliegen 137 .

Allerdings unterliegt die konkrete Anwendung des Art. 96 Abs. 5 GG durch
den Gesetzgeber oder den Rechtsanwender in Ausführung der Gesetze dem
Grundsatz bundestreuen Verhaltens 138 , der eine „Pflicht zur wechselseitigen
Rücksichtnahme“ gebietet 139 . Da Art. 96 Abs. 5 GG selbst davon ausgeht, daßnicht alles, was den Staatsschutz betrifft, in Bundeszuständigkeit abgearbeitet
werden muß („kann“), verlangt diese

Ausfüllungs-Ermächtigung eine

Konkretisierung der maßgeblichen Bundesinteressen. Nähme der Bund diese
Kompetenz nämlich unsachgemäß (ohne Rücksichtnahme auf die Interessen
der Länder 140 ) wahr, so könnte, je nach Nachhaltigkeit des Übergriffs, voneinem Kompetenz-Mißbrauch gesprochen werden. Daher sind bei der Inanspruchnahme einer Kompetenz unnötige Übergriffe in andere Kompetenzbereiche zu vermeiden 141 . Da Art. 96 Abs. 5 GG nicht zur Wahrnehmung derinstitutionellen Zuständigkeit für Staatsschutzstrafrecht als Bundesgerichtsbarkeit/Bundesstrafverfolgung zwingt, muß sich der Gesetzgeber abstraktgenerell die Frage stellen, ob es im jeweils konkreten Fall erforderlich ist,
Bundesstaatsgewalt auszuüben. Art. 96 Abs. 5 GG fordert zwar nicht ausdrücklich ein „Bundesinteresse“. Aber der zur Zeit der Novellierung desGrundgesetzes bestehende einfachgesetzliche Zustand ging schon davon aus,
daß nicht jedes Staatsschutzdelikt per se eine Angelegenheit des Bundes sein

137

So ließe sich z.B. ein „arisch befreites Sachsen“ nicht ohne Desavouierung der Verfassungsordnung der Bundesrepublik errichten.
138
Zum Grundsatz der Bundestreue: H.Bauer, Bundestreue (1992), S. 103 ff., 313 ff.. Vgl. aus derRechtsprechung etwa: BVerfGE 81, 310 (337); 43, 291 (348).
139
Maunz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 74 (1984) Rn 15.
140
BVerfGE 98, 106 (118); 81, 310 (337); 43, 291 (348); Bauer, Bundestreue (1992), S. 328 ff.;
Degenhart, StaatsR I26 (2000), Rn 218; G.Hoffmann ZG 1990, 97 (110 ff.); Maunz, in:Maunz/Dürig, GG, Art. 74 (1984) Rn 15; Stettner, in: Dreier (Hrsg.), GG (1997), Art. 70 Rn 35 ff.;
F.Vogel, Gesft.-für-Rechtspolitik-FG (1984), S. 493 ff.
141
Vgl. Paeffgen/Gärditz, KritV 2000, 65 (72 f.).

42

Generalbundesanwalt

mußte 142 . Bei der Ausübung der nunmehr eingeräumten InstitutionenKompetenz besteht zwar formal eine völlige Wahlfreiheit – der Bund hat nun
einmal die Kompetenz, die dem allgemeinen Grundsatz vorangeht.
Gleichwohl darf er diese nicht mißbräuchlich – sprich: unsachlich – ausüben.
In Fällen, die nur von regionaler Bedeutung sind und die keine belangreichen
Auswirkungen auf das gesamte Bundesgebiet haben, gebietet es der Grundsatz
der Bundestreue in Verbindung mit der Statik der föderalen (institutionellen)
Zuständigkeits-Verteilung 143 ,dieAngelegenheit

vor

Ort

von

den

Landesstaatsanwaltschaften und -gerichten klären zu lassen 144 .

Nun mag man einwenden, daß formal bzw. unmittelbar-normativ den Bundesgesetzgeber nichts entgegenstünde, selbst kleinste Fälle des „Staatsschutzes“ im Sinne der §§ 80 – 109h StGB entweder dem BGH als ausschließlich
zuständigem Gericht oder jedenfalls den speziellen Oberlandesgerichten als
Bundes-Mandataren vorzubehalten. Namentlich enthält Art. 96 Abs. 5 GG
keine explizite Quantitäts-Schwelle. Doch die bereits deutlich herausgearbeitete historische Sonderstellung dieser Ausnahmenorm im föderalen
Gewaltenteilungs-System sowie die Zustimmungsbedürftigkeit des entsprechenden Änderungsgesetzes lassen das zuvor Abgeleitete aus dem Bereich
einer bloß verfassungs-politisch vertretbaren Meinung zu einer historisch fundierten und aus der Gesamtschau der föderalen „Checks and Balances“
verdichteten Exegese wachsen. Es ist deswegen mehr als eine Aussage im
Rahmen von „soft law“ völkerrechtlicher Bestimmungstypik, wenn soeben
von einem rechtlichen „Gebot“ gesprochen wurde. Es ist folglich nicht nur
eine Frage der Arbeitsökonomie, sondern aus der verfassungsrechtlichen
Kompetenz-Aufteilung heraus mit Recht nachgezeichnet, wenn § 120 Abs. 2
GVG jene Litispendenz-Möglichkeit zum Landesgericht gemäß § 74a GVG
offenhält.
142

Seit dem (1.) StÄG von 1951 war in § 134a Abs. 2 GVG eine Rückverweisung an die Landgerichte nach § 74 a GVG seitens der Bundesanwaltschaft und gemäß Abs. 3 eine Eröffnung derHauptsache vor dem Oberlandesgericht bzw. vor dem Landgericht (als Landesgerichtsbarkeit) bei
jeweils geringerer Bedeutung vorgesehen. Vgl. dazu auch noch unten S. 43.
143
Hinzu kommt das verwaltungstechnische Prinzip der Ressourcen-Ökonomie.
144
Beispiel: Hakenkreuzschmierereien, Beleidigungen, volksverhetzendes Liedgut.

43

Generalbundesanwalt

Für den Gesetzgeber heißt dies, daß er de constitutione lata zwar auch Angriffe gegen die Bundesländer und weniger nachhaltige Angriffe aus dem
Bereich der §§ 80 – 109 h StGB unter „Staatsschutz“ im Sinne von Art. 96
Abs. 5 GG fassen darf. Er muß aber zumindest für den Einzelfall eine Öffnungsklausel oder andere Techniken vorsehen, um Belange auszuscheiden,deren Verfolgung durch den Generalbundesanwalt sachlich nicht mehrplausibel zu machen ist. Insoweit ist ein Restriktions-Kriterium von der Art
der „besonderen Bedeutung“ in § 120 Abs. 2 GVG in seiner Stoßrichtung
durch das verfassungsrechtlich-bundesstaatliche Regel-Ausnahme-Verhältnis
vorgezeichnet. – Träfe jedoch der Gesetzgeber selbst eine abstrakt-generelle
AuswahlnachderGewichtigkeitderRechtsguts-Bedrohung/-Beein-trächtigung 145 , so würde jener – anderweitig problematische – unbestimmte
Rechtsbegriff der „besonderen Bedeutung“ obsolet.

D. WEITERE KONTURIERUNGS-ELEMENTE FÜR DEN BEGRIFF „STAATSSCHUTZ“

Indem hier der Art. 70 Nr. 10 GG als Auslegungs-Richtschnur für den Begriff„Staatsschutz“ herangezogen wird, bekommt allerdings der dortige Terminus„Sicherheit“ exegetisch eine besondere Bedeutung. Dies mag vorderhand
mißlich erscheinen, da dieser Begriff nur als buntschillernd bezeichnet werdenkann.

1) ÄQUIVOKATIONEN DES STAATSSCHUTZRECHTLICHEN BEGRIFFS DER„SICHERHEIT“

Am problematischsten ist der Begriff der „Sicherheit“ (vgl. etwa Art. 73 Nr.
10 b) im Kanon der Rechtsgüter des Staatsschutzes.

145

So wie er es in §§ 120 Abs.1, 142a Abs. 2 (dort freilich wieder mit Rückausnahme) GVG getan
hat.

44

Generalbundesanwalta) ÄUßERE SICHERHEIT

Soweit damit die „äußere“ Sicherheit gemeint ist, geht es um ein einzuengendes Phänomen, nämlich Aggression von auswärtigen Mächten gegen das
Bundesgebiet. Dies ist gleichsam ein „geborener“ Bereich der zentralstaatlichen Zuständigkeit; vgl. etwa die Normen der Art. 32 Abs. 1, 73 Nr. 1,
87 Abs. 1 S. 1 GG und der aus ihnen abgeleiteten Ermächtigung zur Einrichtung des Bundesnachrichtendienstes (BND). – Dieser Bereich spielt
derzeit freilich rechtspolitisch eher eine untergeordnete Rolle. – Eine Anmerkung ist allerdings auch hier zu machen. Entgegen der Andeutungen indem Beschluß des BGH 146 sowie dem Urteil im Fall Eggesin 147 und der allgemeinen Diskussion im politischen Raum ist es keine Sache des Staatsschutzes,
Imagepflege für die Bundesrepublik gegenüber dem Ausland zu betreiben. Dieäußere Sicherheit ist nicht berührt, wenn eine Tat im Ausland auf Empörung
stößt. Die Außendarstellung der Bundesrepublik ist erstens nicht Sache einer(unabhängigen!) Justiz, sondern der Regierung. Das Ansehen, das einesachgerechte, aber eben auch unabhängige Justiz mit ihrem Wirken im
Ausland erzielen kann, ist ein Rechtsreflex aus der Erfüllung ihrer Funktion,
durch überzeugende Rechtsprechung Rechtsfrieden zu bewirken. Aber auch.
soweit an der Justiz ein nicht-unabhängiges Organ der Rechtspflege beteiligt
ist,

nämlichdasderStaatsanwaltschaft,sorgennamentlichdasLegalitätsprinzip und das Klageerzwingungs-Verfahren (daneben aber auchdie Fach- und Disziplinar-Aufsicht) dafür, daß dieses Ansehen hinreichend
gewahrt wird. Außendarstellung sollte dabei jedenfalls kein Kriterium derZuständigkeits-Verteilung

sein 148 .

Zweitens

berührtdiese

Ansehens-

Dimension den Staat weder in seinem Bestand, seiner Sicherheit 149 noch seiner
146

NJW 2000, 1583.
Vgl. die Zeitungs-Informationen über die mündliche Urteilsbegründung oben Fn 105.
148
Selbst unter dem – symbolischen – Aspekt, daß man den (vermeintlich) „obersten“ Organwalter
einschaltet, gewinnt diese Überlegung kein nennenswertes Gewicht. Methodologisch geht sie
nämlich an unserer Form föderaler Gewaltenteilung vorbei (an der man auch nicht bloß deshalb
rütteln sollte, weil es bei Uninformierten und Ausländern vielleicht einen „besseren Eindruck“
machte). Zu der – belangreicheren – Frage der Effizienz vgl. sogleich bei S. 62 ff.
149
Daß solche Taten nicht selten Nachahmungstaten hervorrufen, ist auch kein Spezifikum
derartiger Verhaltensweisen, sondern mehr ein mediengestütztes Phänomen (man denke nur an die
Trittbrettfahrer und Folgetaten bei Erpressungen).
147

45

Generalbundesanwalt

verfassungsmäßigen Ordnung 150 – anders etwa als während der Zeit der
Weimarer Republik, wo die Reichsregierung mit Repressalien der EntenteStaaten rechnen mußte. – Unzweifelhaft haben derartige Taten eine politische
Dimension – in der Handlungstendenz der Tatverdächtigen wie in der
Beurteilung durch die Bevölkerung und auch das Ausland. Aber derKompetenz-Titel läßt – sachgerechterweise – das (noch sehr viel diffusere)
Kriterium der „politischen“ Tat nicht ausreichen.

b) INNERE SICHERHEITDie „innere“ Sicherheit hingegen ist ein tendenziell nahezu uferloser Begriff.
Dabei muß von vornherein betont werden, daß man den Begriff keinesfalls mit
dem polizeirechtlichen der „öffentlichen Sicherheit“ gleichsetzten darf 151 .
Gefahrenabwehr bleibt, trotz vielfältiger Extensions-Bemühungen vonGesetzgebung und Justiz 152 im materiellen und förmlichen Strafrecht, eineumfassendere – und folglich auch weit weniger streng gesetzlich (und vor
allem verfassungsrechtlich) gezügelte Materie als die des Strafrechts mit
dessen anderer Aufgabenstellung. Denn „Sicherheit“ läßt sich zwar allgemeinals das Fehlen von bestimmten Gefahren auffassen 153 . Indes stellt polizeirechtlich auch Falschparken eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar.
Nun wird im politischen Raum von einigen durchgängig bei allen strafrechtlich oder polizeirechtlich relevanten Sachverhalten von einem „Problem für
die innere Sicherheit“ gesprochen 154 . Doch kann diese weitstreuende (im150

Wäre dies der Fall, so könnte jeder Skandal, der über die Landesgrenzen hinaus Aufmerksamkeit
erregt, ein Problem des Staatsschutzes werden. Man denke etwa an Giftmüllverklappung in derNordsee, Lebensmittelstraftaten im Zusammenhang mit Exportgütern, Verbreitung von Kinderpornographie.
151
Schnarr, MDR 1993, 589 (592).
152
Vgl. dazu, u.a., krit. P.-A.Albrecht, Kriminologie (1999), § 43 (S. 375 ff.); Paeffgen („,Verpolizeilichung’ des Strafprozesses – Chimäre oder Gefahr?“) in: Wolter Zur Theorie ... (1995)(= Rudolphi-FS), S. 13 ff.; dens., DRiZ 1998, 326 ff.; dens., BGH-FG IV (2000), S. 695 (716 ff.);
aber auch Krauß, Schüler-Springorum-FS (1993), S. 459 (470); im Bereich des materiellen Rechtes
grundsätzlich wohlwollender (sub specie „positive Generalprävention“) NK-Hassemer Vor § 1 Rn
415 (429 ff.); der sich aber ähnlich krit. hinsichtlich der prozeduralen Formenstrenge äußert, StV
1995, 483 ff.; ders., ZRP 1997, 316 (319 f.).
153
Schnarr, MDR 1993, 589 (592), der daneben noch anführt: ,Zustand des Nicht-Bedrohtseins’sowie ,Geschütztheit vor Gefahr’. Vgl. auch Isensee, Grundrecht auf Sicherheit (1983), S. 21 ff.
154
So mit dem verlockenden Begriff einer neuen „Sicherheitskultur“, Pitschas Kriminalistik 1999,

Generalbundesanwalt

46

Bereich polizeilicher Gefahren-Abwehr auch sinnvolle, jedenfalls angängige),
im Bereich des Strafprozeßrechts jedoch überbordende Formulierung hiernicht gemeint sein.

Mit innerer Sicherheit kann ebensowenig die Gewährleistung der Normbefolgung im allgemeinen verstanden werden. Denn dies ist der Auftrag vonStrafrecht im besonderen und von Recht im allgemeinen. In ihrem expressiven
Gehalt kann jede Straftat als eine Desavouierung der Rechtsordnung unddamit des Staates selbst begriffen werden, indem der Täter durch seine Tat
sein eigenes Modell von gesellschaftlicher Ordnung an die Stelle desbestehenden zu setzten versucht 155 . Diese verstärkt sich noch im Hinblickdarauf, daß das BVerfG in seiner ersten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch 156 festgestellt hat, daß aus dem objektiven Gehalt der Grundrechte unter Umständen sogar eine staatliche Pflicht zur Installation vonStrafnormen besteht. Strafrecht, als Bestätigung der bestehenden Rechtsordnung verstanden, ist in diesem Sinne auch immer Bestätigung des Staates undseiner verfassungsrechtlichen Ordnung selbst. Wie auch immer die Ratio desgeltenden Strafrechts verstanden werden muß, ob als Bestätigung vonsozialethischen Aktwerten 157 ; als Einübung von Normtreue im Rahmen der
Garantie von Normen 158 , als Aufhebung des Verbrechens innerhalb vonAnerkennungsverhältnissen 159 , als schuldbegrenzte Prävention mit Vorrang derSpezialprävention 160 oder – im Sinne der h.M. – als Bewährung der
Rechtsordnung durch Rechtsgüterschutz, Abschreckung der Allgemeinheit
und Stärkung ihres Rechtsbewusstseins, wie auch Abschreckung des Täters
153, 154 ff.; ders. JZ 1993, 857, 866.Vgl. auch Globig, ZRP 1991, 81 (84); Kanther in: BMI: Innere
Sicherheit (1997), 11 (13); Schelter, ZRP 1994, 52 853); Scholz, NStZ 1997, 196 (198).
155
Die Aufhebung dieses individuellen Willen ist die Grundlage vieler traditioneller wie auchmoderner Lehren für die Legitimation von Strafrecht und Schuld, vgl. nur Jakobs AT2 1/9 ff.;
M.Köhler, AT (1997), S. 48 ff.. Auch wenn dies trivial ist, sollte man bedenken: Ein Staat, in dem
man einen anderen Menschen aus Habgier töten dürfte, wäre sicherlich kein solcher, der derverfassungsrechtlichen Grundordnung des GG entsprechen würde.
156
BVerfGE 39, 1 (44 ff.).
157
Welzel Lb11 § 1 I (S. 1 ff.); partiell ähnlich (aber erweiternd) NK-Hassemer Vor § 1 Rn 334, 429
ff. (qua positiver Generalprävention)
158
Jakobs, AT2, 2/1 ff.
159
M.Köhler, AT (1997), S. 48 ff.
160
Roxin, AT3, § 3 Rn 37 (43, 55).

Generalbundesanwalt

47(Vereinigungstheorie) 161 , – stets grenzt sich das Strafrecht unter dem Aspekt
der prinzipiellen individuellen Verantwortung ab vom Gefahrenabwehr-Recht,
das diese zwar auch kennt, aber nicht voraussetzt. Daher kann jedenfalls jene
polizeirechtlich Weite nicht der Sinn des Staatsschutzbegriffes sein.

Ebensowenig kann es darauf ankommen, ob eine Tat „politischen Beigeschmack“ hat.
Dieses Etikett ließe sich schwerlich normativ fixieren. Es hinge vielmehr von dersubjektiven Wahrnehmung in der Öffentlichkeit und der betroffenen Personen ab 162 .
Ein solcher „Beigeschmack“ kann prinzipiell beliebigen Taten anhaften 163 . Und er
kann, bei hinreichender Medienmacht bzw. bei hinreichendem -interesse, einem
solchen Fall auch angeheftet werden, wie der traurige Fall in Sebnitz schlagend
beweist 164 .

Das Problem besteht darin, daß grundsätzlich jeder Deliktstypus, wenn er nur
in Massen auftritt, zu einem Phänomen führen kann, das allgemeine Bedrohtheitsgefühle auslöst oder das Vertrauen in den Staat und die Geltung
seiner Rechtsordnung gefährdet 165 . Insbesondere unter Betrachtung derGrundfunktion des Staates als Friedens- und Ordnungsmacht, die ihren Bürgern Sicherheit zu gewähren hat 166 , wird die Unfähigkeit, eine Gefährdungs-

161

BVerfGE 64, 261 (271); Gallas, ZStW 80 (1968), 1 (3); Jescheck/Weigend, AT5 (1996), § 8 V 1;
Lackner/Kühl23 (1999), § 46 Rn 1; Tröndle/Fischer50 (2001), § 46 Rn 2.
162
Würde z.B. der Bundeskanzler beim Ladendiebstahl ertappt, so wäre dies zweifellos eine politisch brisante Straftat, jedoch in keiner Hinsicht staatsschutzrelevant. Dies gölte selbst dann, wenn
die Tat einen Rücktritt und in dessen Folge eine wochenlange Koalitionskrise auslöste, was die
politische Handlungsfähigkeit der Bundesrepublik lähmte. – Aber auch, soweit es um wichtige
Funktionsträger in Staat, Justiz oder Politik als Opfer geht, gilt nichts anderes. Die eifersüchtige
Ehepartnerin, die ihrem untreuen Mann und Ministerpräsidenten nach dem Leben trachtet, begeht
kein politisches Delikt. Selbst wenn sie im Sinne ihres Planes erfolgreich sein sollte, würde die Tat
nicht zu einer politischen, mag sie auch noch solche politischen Turbulenzen auslösen (etwa, wenn
der Bundeskanzler das Opfer wäre). – Und andererseits war der Wurf mit dem Farbbeutel auf den
Außenminister eine zweifelsfrei politische Tat. Hätte er dabei ein Auge verloren, so wäre es ein
Verbrechen im Sinne des § 12 Abs. 1 StGB (§ 226 Abs. 1 oder gar 2 StGB) – und gleichwohl,
mangels staatsumwälzender Tendenz, kein Fall für den Bundes-Strafverfolgungsorgane.
163
Vgl. nur Glaser, zit. nach Cichocki, ÖJZ 1970, 255 (257) [oben Fn 39]; Kirchheimer, Politische
Justiz (1965), S. 291.
164
Sachverhalt vgl. unten bei Fn 170.
165
Auch das Ladendiebstahl, Straßenraub, sogar massenhaftes Falschparken kann – ohne ernsthaft
als Staatsschutz zu bezeichnen – zu einem Problem werden, wenn die Bürger das Gefühl haben, derStaat tue nichts dagegen.
166
Grundlegend dazu: Isensee, Grundrecht auf Sicherheit (1983); vgl. auch Robbers, Sicherheit als
Menschenrecht (1987), S. 235 ff. Dies wird inzwischen plakativ von Art. 6 Charta der Grundrechteder EU aufgegriffen und an den Anfang des Kapitel II. - Freiheiten - gestellt: „Jede Person hat das
Recht auf Freiheit und Sicherheit.“

Generalbundesanwalt

48

lage für die öffentlichen Sicherheit zu bewältigen, in der öffentlichen Wahrnehmung leicht zu einem legitimatorischen Problem selbst.

Wenn autonome Gruppen versuchen, rechts- oder jedenfalls staatsfreie Räume zu
errichten, so fordert das die Rechtsordnung selbstverständlich grundlegend heraus(Beispiel: Hamburger Hafenstraße). Dennoch wird man nicht sagen können, daßderartiges Verhalten den „Staatsschutz“ im Sinne des Art. 96 Abs. 5 GG berührt –vorbehaltlich der Feststellung, daß es nicht überregional gesteuerte gemeinsame
Aktivitäten mit dem Ziel der Paralysierung des Staates sind. 167 Auch wenn Landfriedensbruch oder dessen Qualifikation unzweifelhaft politische Straftaten sein können,
sind sie mit Recht nicht in den Katalogen der §§ 74a, 120 Abs. 2, 142a GVG
aufgelistet. Vorderhand haben derartige Taten eben nur lokale Bedeutung. So kannman schwerlich von einer Existenzkrise des Stadtstaates Hamburg 168 sprechen. –Gleiches gilt grundsätzlich schon, wenn Bürgergruppen in beschränkten Bereichen
eine Strategie des begrenzten Konflikts gegen den exekutivisch oder gar
parlamentarisch korrekt zustande gekommenen Gemeinwillen verfolgen (Beispiel:Behinderung der Castor-Transporte durch die Anti-Atomkraft-Bewegung). – Daszweite Beispiel veranschaulicht ein durchaus überregionales Phänomen, das zwar
sektoral mit den Angriffszielen: Gesetzesbindung, demokratischer Verantwortlichkeit
der Regierung bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung exekutivischer Handlungsfähigkeit
und dem Gewaltmonopol wichtige Axiome des freiheitlichen Rechtsstaatszurückzudämmen sucht, aber grundsätzlich gleichfalls keine Umwertung desVerfassungsrahmens oder des Staatsbestandes bezweckt. Damit entfällt aber für die
Erwägung, den Generalbundesanwalt zuständig zu machen, eine hinreichend plausible
Legitimationsbasis 169 . Diese weiterungsträchtige Dimension kommt auch nicht
dadurch zustande, daß man auf die kriminalistische Erfahrungstatsache verweist, daßeine Reihe von später tatsächlich in staatsfeindlichen Gruppierungen aktiv
gewordenen sog. „Terroristen“ zunächst in derartigen autonomen oder anarchistischen
Gruppierungen ihre politische Karriere begonnen haben. Derartige kriminalistische
Faustformeln mit bescheidenem Prognose-Wert mögen für präventivpolizeiliche oderverfassungsschützerische Aktivitäten hinreichende Anknüpfungspunkte bieten. Sie
167

Nur der Klarstellung halber sei daran erinnert, daß es hier nicht um die Frage der Legitimierbarkeit von Straftatbeständen oder von Strafe geht (die ist grundsätzlich zweifelsfrei zu bejahen).
Vielmehr geht es ausschließlich um die Festlegung von Zuständigkeiten zur Strafverfolgung und aburteilung.
168
Allenfalls von einer Sinnkrise in bezug auf das Theorem vom staatlichen Gewaltmonopol.
169
Das bagatellisiert nicht die bei derartigen Ereignissen verwirklichten Straftaten, sondern nimmt
ihnen – trotz aller Ostentativität und des dadurch (in der Regel) provozierten medialen Echos – nur
ihre staats- oder bestandsumwälzende Bedeutung und damit die staatspolitische Berechtigung für49

Generalbundesanwalt

besagen aber nichts für die exzeptionelle Zuständigkeit des Bundes in diesen Fällen.

Da man aber den Staatsschutz-Begriff nicht von schwankenden massenmedialen Wahrnehmungen abhängig machen sollte, ist die Häufung eines Tattyps– für sich genommen – kein belangreiches Kriterium. Dies muß um so mehrgelten, als derartige „Unsicherheits-Gefühle“ ihrerseits wieder im besonderem
Maße

der

massenmedialen

Beeinflussung

unterliegen.

Ohne

die

Aufmerksamkeit des Medien beschränkte sich selbst die Provokation eines
Mordes auf den Raum des Begehungs-Umfeldes. Umgekehrt zeigen die
problematischen Vorgänge in Sebnitz, daß selbst aus dürren Indizien einebundesweite Empörungswelle hochgepuscht werden kann 170 .

Insgesamt kann also eine Tat nur dann als für die innere Sicherheit im
staatsschutzrechtlichen Sinne belangreich anerkannt werden, wenn die einzelne Tat als solche gegen den Staat als Institution oder seine Verfassung als
fortgeltende Grundentscheidungen und Rechtsrahmen gerichtet ist. Nicht
ausreichend ist, wenn die Summierung von Taten als ein Massenphänomen
das Vertrauen der Bürger in den Staat untergräbt 171 . Das Staatsschutzstrafrecht
kann insoweit nur die besondere Bedeutung der einzelnen Tat erfassen. Das
allgemeine Problem, daß bestimmte Delikte auf einmal massenhaft auftretenund dadurch allgemein Verunsicherung heraufbeschwören, ist – waspolizeiliche und Strafverfolgs-Reaktionen und -Möglichkeiten anlangt –ohnehin nur durch eine Bündelung verschiedener Maßnahmen anzugehen. Die
Gewährleistung von Sicherheit ist zunächst eine Aufgabe der Gefahrenabwehr(sprich: Präventivpolizei), die darüber hinausgehende Normstabilisation wird
man versuchen müssen, durch Aufklärung und Bestrafung im üblichen
Rahmen – d.h. dezentral – zu erreichen. Im übrigen ist es aber ein Problem derpolitischenundgesellschaftlichen

Wertevermittlung.

Der

repressive

Sonderzuständigkeiten.
170
Aufgrund wohl der Aussage eines jungen Mädchens (und dann auch der Mutter) wurde der Toddes von ihr im Schwimmbad zu beaufsichtigenden, noch kleineren Bruders durch Ertrinken als
qualvoller Mord an einem farbigen Kind durch Rechtsradikale hingestellt, vgl. Der Spiegel Heft 49/
2000. Vgl. im übrigen auch den Fall in Brandenburg (Lauchhammer), SüddtZ v. 23. 1. 2001, S. 13.
171
Das kann sich nämlich auch bei einer Massierung von Einbruchdiebstählen ereignen.

Generalbundesanwalt

50

Staatsschutz kann dazu nur in dem bescheidenen Sinne beitragen, in dem
Strafrecht allgemein zur Normstabilisierung dienen kann. Insbesondere derBund sollte sich – im Sinne des oben betonten Kriteriums der „Bundestreue“– darauf beschränken, im Rahmen seiner Ausnahme-Kompetenzen gegen
Taten vorzugehen, die über lokale Verunsicherung hinausgehend generelle
Auswirkungen haben.

Die Tat muß sich weiterhin an die staatsschutzrechtlichen Grundlagen –Schutz von Bestand des Staates und der freiheitlich demokratischen Grundordnung – rückankoppeln lassen. Eine Tat ist nur dann staatsschutzrechtlichbelangreich, wenn sie die Eignung des Staates in Frage stellt, diese Ordnung
aufrechtzuerhalten. Es genügt nicht, daß ein Täter nur unter der bestehenden
Verfassungsordnung kriminell sein will, sondern es muß der Tat ein
expressiver Gehalt zukommen, der darauf abzielt, daß er das geltende Systemüberwinden will oder die Möglichkeiten des Staates, dieses zu verteidigen,schwächt 172 . Soweit eine Straftat nicht ohnehin einen Tatbestand erfüllt, derden Staat in seinen Organen, seinem institutionellen Funktionieren oder seine
verfassungsrechtliche Ordnung als solche schützt, muß die Tat einenüberindividuellen Bezug aufweisen.

Daher verlangt der Begriff des „Staatschutzes“ in seinem kompetenziellen
Kontext ein staatsschutzrelevantes Verhalten im Sinne von der gleichen
Stoßrichtung und einer potentiell vergleichbaren Zerstörungsmächtigkeit, wie
es Delikte wie Hoch- oder Landesverrat u.ä.m. anzeigen.

Für ausländerfeindliche, rechtsextremistischen oder antisemitische Tatenergibt sich daraus, daß diese nur dann staatsschutzrelevant im ausgeführten
Sinne sind, wenn ihnen ein Gehalt anhaftet, der über die Verletzung desBetroffenen hinaus auch den Staat und/oder die Verfassung in ihrem Kernangreift. Da solche Taten regelmäßig gerade begangen werden, weil sie das
derzeitige System ablehnen und die Opfer nicht in ihrer Individualität, sondern

Generalbundesanwalt

51

als Repräsentanten für eine unerwünschte Gruppe zum Adressat derGewalttaten werden, wird dies häufig der Fall sein 173 . Denn durch solcheÜbergriffe wird unter einer bestimmten Bevölkerungsgruppe Furcht und
Schrecken verbreitet. Doch muß neben den individuellen Terror grundsätzlich
ein Element der Organisiertheit oder jedenfalls des planmäßigen Vorgehens
einer größeren Personenzahl treten, mit der versucht wird, ein die staatliche
Ordnung verdrängendes System der Gewaltherrschaft aufzubauen 174 .

Dennoch muß man sowohl kriminologisch wie rechtlich weiter differenzieren:
Soweit Taten eine bestimmte Person betreffen, weil der Täter einfach aus
einem nachgerade krankhaften Haß, Zerstörungswut oder innerer Leere bei
gleichzeitiger Suche nach Selbstbestätigung und dem „inneren Kick“
handelt 175 , im Grunde aber nur diesen auslebt, ohne dabei den Staat als solchen
im Visier zu haben, besitzen sie keine Staatsschutzrelevanz 176 . Ebenso werden
172Ähnlich: Schnarr, MDR 1993, 589 (593).
Vgl. auch Schnarr, MDR 1993, 589 (593).
174
Inwieweit man bei so monströsen Taten, wie sie etwa in den USA von dem sogenannten UnaBomber, Theodore John Kaczynski, der wegen diverser Bomben- und Briefbomben-Anschläge zu
vierfach lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt wurde (vgl. Washington Post v. 5.5.1998, S. A 02;
FAZ v. 5.5.1998, S. 1, und v. 6.5.1998, S. 14; s.a. Michael Mello, The United States of America
versus Theodore John Kaczynski ..., 1999), oder von Timothy McVeigh begangen wurden (letzterer
sprengte aus Haß auf den Staat am 19. 4 1995 ein Gebäude der Bundesverwaltung in Oklahoma
City in die Luft und tötete dadurch 168 Menschen; zum Todesurteil s. Washington Post vom
14.6.1997, S. A 01; 15.6.1997, S. C 08; FAZ v. 5.6.1997, S. 14, und v. 16.8.1997, S. 4; s.a. Peter
Israel/Stephen R. Jones, Others Unknown: The Oklahoma City Bombing Conspiracy, 1998), wäre
immerhin diskussionswürdig. Die oben entwickelten Kriterien sind in Fällen dieser Art erfüllt. Da
solche Taten bei Beginn der Ermittlungen in der Regel terroristischen Gruppierungen zugeschrieben
werden, dürften die Ermittlungen rechtspraktisch für die längste Zeit ohnehin beim
Generalbundesanwalt liegen. Stellt sich dann aber die Einzeltäterschaft oder die Aktivität einer
Kleinstgruppe heraus, so ist erneut die Frage nach der Notwendigkeit zu stellen, wieso die Anklage
vom Generalbundesanwalt vor dem OLG eingebracht und vertreten werden muß. Bei einem „reisenden“ Serienmörder finden wir die lokale Zuständigkeit der Landesorgane und Gerichte jedenfalls
nicht verwunderlich. Immerhin spräche für das Belassen des Falles in der Ägide desGeneralbundesanwaltes, daß einer der Bundesanwälte in den Fall ohnehin schon eingearbeitet ist –und das die oben herauspräparierten Kriterien in diesen Extremfällen erfüllt wären.
175
So verabreden sich manche Fußball-„Fan“-Gruppen regelrecht zu Prügeleien bei Gelegenheit
von Fußballspielen, wobei sich Zeitungsberichten aus England zufolge an derartigen, oft sehr blutig
verlaufenden Mutproben nicht nur alkoholisierte Arbeitslose und Gelegenheitsarbeiter, sondern
sogen. Mittelschicht-Angehörige, wie Lehrer, Bankangestellte und Anwälte, beteiligen.
176
Also wenn die in der vorigen Fußnote angezogenen „Schlachtenbummler“, etwa englischer oderniederländischer Nationalität auf ihre deutschen „Kollegen“ treffen. – Ob man nicht auch das bloßverbale Mitläufertum – kriminalpolitisch – hier zu rubrizieren hätte, sei zumindest zu bedenken
gegeben. – Das oben Gesagte gilt aber auch für viele andere der kriminologisch neuerdings als„Haß-Delikte“ (neudeutsch: „Hate-Crimes“) bezeichneten Straftat-Begehungen, vgl. zum Begriff
und den damit bezeichneten Phänomenen Silverman, „Die Haßdelikte in den USA - Abwehrmöglichkeiten im Spannungsfeld von Minderheitenschutz und Redefreiheit“, ZStW 107 (1995) 649 ff.;
vgl. überblickshaft Bock, Kriminologie2 (2000), Rn 1159 f.
173

Generalbundesanwalt

52

viele Taten schlicht „Hooliganism“ 177 darstellen, der sich eben nicht im
Rahmen eines ideologischen oder rassistischen Überbaus gegen einebestimmte Gruppe richtet 178 , und damit auch nicht gegen die staatliche Ordnung. Selbiges gilt für spätpubertäre Mutproben 179 oder Ausschreitungen, dienicht den Staat als solchen angreifen. Anderes kann nur dann gelten, wenn die
Täter durch die offene Begehung und den Verzicht auf kriminelle
Heimlichkeit gerade demonstrieren wollen, daß sie eine eigene Ordnung
aufstellen und diese gewaltsam auch durchsetzen. Dazu müssen sie aber auchden Staat „vorführen“ wollen180 .

Grundsätzlich muß die Tat in Bezug auf den Staatsschutz weiterhin eine
Eignung besitzen, die betroffenen Rechtsgüter überhaupt belangreich zu
beeinträchtigen. Es muß also von dem Gehalt, der der Tat objektiv anhaftet,
tatsächlich eine Gefahr ausgehen, die über die subjektive Richtung derselben
hinausgeht. Bloßen Rechtsungehorsam mit der Tat ausdrücken zu wollen –und auch auszudrücken, genügt nicht, diese in einen staatsschutzrelevanten
Kontext zu stellen 181 . – Im Sinne einer zunehmend beim Versuch nach § 22
StGB vertretenen Lehre ist die dort allgemein geforderte Einschränkung einer
irgendwie gearteten objektiv-gesteigerten Gefährdung 182 des geschützten
177

Zur Diffusität des Kriteriums „Rechtsextremismus“/„rechte Gewalt“ vgl. etwa
Murck/Zimmermann in: Kniesel/Kube/Murck, HdB für Führungskräfte der Polizei (1996), 22/2 ff.
m.w.N.
178
Bei der Auswahl der Gruppe handelt es sich insoweit um eine mehr oder weniger zufällige. Wer
sich an Gewalttaten erfreut, wird sich immer eine Gruppe aussuchen, die besonders angreifbar ist.
Wer Geldbörsen rauben will, wird eben auch Rentner statt Diskotheken-Türstehern bevorzugen.
Wer aus Frustration über seine finanziell schlechte Situation angetrunken Luxusfahrzeuge verkratzt
und verbeult, bringt damit lediglich seine rüde Natur zum Ausdruck, einen expressiven Gehalt, das„kapitalistische“ System der Bundesrepublik überwinden zu wollen, wird man dem nicht entnehmenkönnen. – Andererseits können die Taten durchaus einen ideologischen oder rassistischen Überbau
haben. (Vgl., als ausländisches Beispiel, die Berichte um die Ausländerfeindlichkeit rechtsradikaler
Anhänger des Fußballklubs Hellas Verona, die den Präsidenten, Presseberichten zufolge, davon
abhalten, afrikanische oder andere farbige Spieler zu verpflichten, SüddtZ v. 31. 1. 2001, 42.)179
Durchaus vergleichbar mit den bisweilen tödlich endenden Autorennen von Jugendlichen oder
Heranwachsenden in der Stadt oder auf der Autobahn; vgl. etwa SüddtZ vom 21. 2. 20001, S. L 2.
180
Indem sie gerade zeigen, daß sie eine der freiheitlich demokratischen Grundordnung widersprechenden Ordnung aufbauen und – wenn auch territorial begrenzt – gegen den Staat aufrechterhalten
wollen – wie etwa ein System der „national befreiten Zonen“.
181Dies wären etwa die gängigen Beleidigungen, Hakenkreuzschmierereien, Tragen vonverfassungsfeindlichen Symbolen, Texten etc. auf der Bekleidung.
182
Vgl., bei durchaus unterschiedlichen Lösungs-Ansätzen, die namentlich im Bereich der Abgrenzung „untauglicher Versuch“/“grob unverständiger Versuch“, bisweilen aber auch bei der
Konkretisierung des unmittelbaren Ansetzens diskutiert werden, etwa Baumann/Weber/Mitsch

53

Generalbundesanwalt

Rechtsguts für den hier thematischen, durchaus „abschüssigen“ Bereichjedenfalls zu verlangen; bisweilen wurde hier deshalb schon von„Zerstörungs-“ oder „Gefährdungsmächtigkeit“ des Verhaltens gesprochen.

Dabei offenbart sich zum einen die Schwierigkeit der Eingrenzung vonstaatsschutz-erheblichen Delikten darin, daß man sich nicht an der Katalogisierung im Bereich der ersten fünf Abschnitte des Besonderen Teils orientieren kann. Denn einerseits wäre der so gewählte Ausschnitt sub specie
Gewichtigkeit zu weit 183 . Andererseits sind offenkundig Tatbestände

wiepolitisch oder rassistisch motivierte Tötungsdelikte, Geiselnahmen u.ä. vonder Art, daß man sie in den Schutzbereich funktional einbeziehen muß.

Zusammenfassend: Kriterium ist auch hier eine Alternativität der staatsfeindlichen Gerichtetheit: (a) Entweder muß die objektive Sinnhaftigkeit der
Tat auf das genannte Schutzgut (Bestandsvoraussetzungen des Staates) inseinen Teilelementen zielen. – Oder: (b) Die objektive Tatseite enthält einenubiquitären, jedenfalls staatsschutz-unspezifischen Rechtsgüter-Angriff (etwa
gegen einen hohen staatlichen Organwalter). Dann muß auf der subjektiven
Tatseite eine überschießende Innentendenz einen (weitergehenden) Angriff
auf jene überindividuellen Güter tragen.

Damit tritt neben die Sachgruppen-Eingrenzung („Staatsschutz“) als weiterer
Aspekt die besondere Erheblichkeit des Ermittlungs-Anlasses als zusätzliches
Differenzierungs-Kriterium hinzutreten. Sie kommt derzeit namentlich in dem
einfachgesetzlichen Devolutions-Kriterium der „besonderen Bedeutung“ (§120 Abs. 2 GVG und seinem Pendant „mindere Bedeutung“ in § 142a Abs. 2
GVG) zum Ausdruck kommt. Denn man muß bei der Betrachtung des Staats-

AT10 § 16 Rn 36 f.; Jakobs AT2 22/22 f., 36; M.Köhler AT (1997) S. 458 f. (der allerdings den
untauglichen Versuch insgesamt als Zurechnungsgrundlage in Zweifel zieht); Weigend in:
Hirsch/Weigend, Strafrecht und Kriminalpolitik (1989), 113 (127); Zaczyk Das Unrecht der versuchten Tat (1989), 245 ; 327 ff.
183
Die Zerstörung fremder Hoheitszeichen (§ 104 StGB) oder die Abwerbung zu fremden Heeresdiensten (§ 109h) stellte keinen belangreichen Angriff auf den Bestand des Staates etc dar, der die
Sonderzuständigkeit des Bundes plausibel machen könnte.

54

Generalbundesanwalt

schutzbegriffes des Art. 96 Abs. 5 GG beachten, daß dieser nicht nur ein
Rechtsgebiet umschreibt, sondern vor allem eine Kompetenzabgrenzung trifft.
Das wirft immer wieder die Frage auf: Kann es noch sinnvoll gewollt sein,derartige abstrakte Typen von Taten in einem bundesstaatlichen Kontext als
eine Angelegenheit des Bundes zu begreifen? Vor dem Hintergrund desdargelegten

Regel-Ausnahme-Verhältnisses

kommt

hier

also

der

Gesichtspunkt der funktionalen und föderalen Effizienz ins Spiel.

2) BEWEGLICHE ZUSTÄNDIGKEIT

Der § 120 Abs. 2 GVG wirft in seiner derzeitigen Fassung allerdings ein
allgemeines verfassungsrechtliches Problem in einem speziellen Gewande auf:sein Charakter als bewegliche Zuständigkeitsregelungen (vgl. auch §§ 24 Abs.
1 Nr. 3, 74 Abs. 1 Satz 2, 74a Abs. 3, 74b, 142a Abs. 4 GVG). Die Kategorisierung hängt von einer Vorentscheidung der Generalbundesanwaltschaft ab.
(Entsprechendes gilt für den Gegenbegriff „mindere Bedeutung“ in § 142aAbs. 2 GVG.)

Der Generalbundesanwalt muß die besondere Bedeutung des Falles bejahen.
Insoweit ist allerdings der Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs.
1 S. 2 GG) berührt.

Deswegen wird die Verfassungsmäßigkeit § 120 Abs. 2 GVG in der Literatur
bisweilen – mit sehr ernst zu nehmenden Argumenten – verneint184 . Das
BVerfG 185 hält allerdings derartige Regelungen für mit der Verfassung
vereinbar – freilich nur dann, wenn sie verfassungskonform ausgelegt werden.
184

Achenbach Wassermann-FS (1985) 849 (859); Herzog , StV 1993, 609 (611); Pieroth, in:Jarass/Pieroth, GG4 (1997), Art. 101 Rn 7. Kritisch jedenfalls: Maunz, in:Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 101 (1971) Rn 29 ff. Ebenfalls für bedenklich halten dieseRegelung und ihre Handhabung Degenhart in: Isensee/Kirchhof HdBStaatsR III (1988), § 75 Rn 15;
Kunig in: v.Münch/Kunig GG III3 (1996), Art. 101 Rn 26; vgl. i.ü. die Nachweise in Fn 24.
185
BVerfGE 9, 223 (227). Dem folgend: KK-StPO4-Kissel § 24 Rn 5; Kleinknecht/Meyer-Goßner,StPO44 (1999), § 24 GVG Rn 5; LR24-Schäfer (1989), § 16 GVG Rn 7 ff.; LR25-Siolek (1999), § 24
GVG Rn 16; Rieß GA 1976, 1 (8). – Zu beachten ist ferner, daß jener BVerfG-Entscheid die zwar
zahlenmäßig viel bedeutsamere, aber vom Strafbann her weit weniger wichtige Zuständigkeits-Generalbundesanwalt

55

Voraussetzung ist hierfür nach Auffassung des BVerfG, daß die Staatsanwaltschaft, wenn sie die „besondere Bedeutung“ bejaht, auch bei dem höheren
Gericht anklagen muß – und umgekehrt, ihr also kein Ermessensspielraum
zusteht. Weiterhin unterliegt der jeweilige unbestimmte Rechtsbegriff der„besonderen Bedeutung“ in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung 185a .

Auf der Basis der h.M. wäre gegen die Beibehaltung der derzeitigen Zuständigkeitsregelung also grundsätzlich nichts zu erinnern, obschon die Anknüpfung an einen unbestimmten Rechtsbegriff im Bereich der Zuständigkeitsregelungen alles andere als unbedenklich ist. Im Bereich des Jugendstrafrechts kommen allerdings wesentlich einschneidendere Auswirkungenhinzu: Immerhin hat dies Verlagerung an den Staatsschutzsenat beim OLG für
die – hier rechtstatsächlich bedeutsame – Personengruppe der Jugendlichen
oder Heranwachsenden den Entzug der Jugendstrafkammer zur Folge (§ 102
S. 1 JGG).

Zwar ist eine Anknüpfung an – etwa – die besondere Schwere der Tat ein
sinnvoller Differenzierungs-Gesichtspunkt. Dies hat jedoch abstrakt-generell,also objektiv, und möglichst genau zu geschehen. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG
besteht gerade deshalb, um sachwidrige – meist politisch motivierte! –Eingriffe zu vermeiden 186 . Der Begriff der „besonderen Bedeutung“ ist –gerade im Kontext des Staatsschutzes – schon von dem gesamten Geschehensrahmen her politisch aufgeladen. Die „Bedeutung“ eines Falles ergibt sich
gerade auch aus dem tagespolitischen Kontext. Betrachtet man die aktuelle
Diskussion um die rechtsextremistischen Gewalttaten, wird dies besonders
deutlich. Die jeweiligen Taten blieben zwar zu jeder Zeit ablehnenswürdig, ja
oft abscheulich. Dennoch ergäbe sich die „besondere Bedeutung“ aber nicht
aus diesen Umständen, sondern daraus, daß man die Gewaltexzesse,
insbesondere in den neuen Bundesländern, nunmehr bewußter und eher als
Frage im Rahmen des § 24 GVG betraf.
185a
Auch der BGH betont, daß die „besondere Bedeutung“ im Hinblick auf Art. 101 I 2 GG ein
gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmter Rechtsbegriff sei, BGH, NJW 2001, 1359 (1363).
186
Vgl. Degenhart, in: Sachs, GG2, Art. 101 Rn 5.

Generalbundesanwalt

56

bisher wahrnimmt. Dabei spielen subjektive, emotionale Elemente eineentscheidende Rolle, die ganz wesentlich von dem Medien-Echo getragenwerden 187 . Auch die Akzentuierungen und Propagandismen, die Politiker indie Öffentlichkeit bringen, können diese Wirkung verschärfen und subjektive
Bedrohtheitsgefühle hervorrufen 188 – oder eben auch zu besänftigen suchen 189 .
Diese unterliegen insbesondere einer starken Fluktuation und hängen
maßgeblich davon ab, in welcher Frequenz Ereignisse in die öffentliche
Wahrnehmung gerückt werden 190 . Ein einzelnes Ereignis fällt vielleicht nochnicht ins Gewicht, führt aber dazu, daß derartigen Phänomenen eine erhöhte
Beachtung geschenkt wird, was wiederum Auswirkungen auf die allgemeine
Stimmungslage hat. Umgekehrt kann eine zu umfangreiche „Berieselung“ miteinem Thema zu Sättigungs- bzw. Abstumpfungseffekten führen. Ebenfalls
problematisch sind die zum Ritual 191 erstarrten Aufforderungen zu schnellem
Verfahren und „harter Bestrafung“, die jeder Gewalttat auf dem Fuße

187

So wurde auch im Fall des verunglückten/getöteten Jungen in Sebnitz nach einer Welle allgemeinen Entsetzens, die ganz wesentlich auf Pressemitteilungen zurückzuführen war, sofort gefragt, ob
der Generalbundesanwalt die Ermittlungen übernehmen sollte, bis schließlich die Fragwürdigkeit
der Verdachtsmomente bekannt wurde.
188
Daß derartige emotionale Momente verfassungsrechtlich eine bedenkliche Grundlage für staatliches Handeln sind, sollte eigentlich klar sein (Vgl. Waechter, DVBl. 1999, 809 ff.).
189
So meinten verschiedene Politiker, die neonazistischen und sonst rechtsradikalen Erscheinungsformen seien nur von den Medien hochgespielt. Vgl. demgegenüber den Bericht des Bundesinnenministers Schily, der einen Anstieg der Straftaten mit rechtsradikalem Hintergrund mit 46 %gegenüber dem Vorjahr angibt, SüddtZ v. 8. 2. 2001, S. 1.
190
So sind Rechtsextremismus und dessen Gewaltexzesse seit längerer Zeit ein Problem nicht nur,aber insbesondere des Beitrittsgebietes. Mit der Mitte 2000 begonnenen Debatte geriet der Rechtsextremismus plötzlich in das Zentrum des Interesses. Dies führte zu einer erhöhten Sensibilität inder Öffentlichkeit und einem erhöhten Anzeigeverhalten, was die Kriminalstatistiken in den Folgemonaten in dieser Hinsicht rapide ansteigen ließ, ohne daß sich die Sachlage tatsächlich wesentlich geändert hätte. Fast täglich berichteten die Medien von Übergriffen, die – unbeschadet ihrer
Verwerflichkeit im Einzelfall (die aber letztlich jeder Straftat mit graduellen Unterschieden
anhaftet) – trotz objektiven Bagatellcharakters bis hin in die Abendnachrichten gelangten. So konnte
man z.B. in der Zeit nach dem Düsseldorfer Bombenanschlag in der Tagesschau auch über Vorfälle
erfahren, die nicht über üble Pöbeleien und Beleidigungen hinausgingen. Nach einer Zeit ist es inder sensationsgierigen „Spaß“-Gesellschaft zu erwarten, daß ein Thema an „Attraktivität“ verliert
und andere Dinge (Benzinpreise, Rentenreform, ...) in das Zentrum des Interesses rücken.
191
Die hier angesprochenen Reaktionen aus der Politik entsprechen völlig diesem Prototyp, indem
sie – anders als ein Verfahren wie das des Strafprozesses, das Ergebnisoffenheit gewährleisten muß– ohne Handlungsalternativen offen zu lassen, als notwendiges Glied in einer Handlungskette auf
die – präzise gesagt: mutmaßliche – Gewalttat folgt und „Sicherheit schafft“, wobei letztere nur
darin besteht, sich anschließend selbst in der Gewißheit sonnen zu können, etwas getan zu haben.
Kritisch (wenngleich das politische Gefahrenpotential wiederum verharmlosend) gegenüber derzeitweise zu einem volkspädagogischen Ritual ausgearteten Extremismusbekämpfung etwa
Backes/Jesse, Politischer Extremismus in der Bundesrepublik Deutschland (1993), S. 439. – Vgl.
demgegenüber zu den Segnungen formalisierter Ritualisierung Luhmann, Legitimation durch
Verfahren4, S. 38 ff.

Generalbundesanwalt

57

folgen 192 . Denn sie deuten, mindestens unterschwellig, gleichermaßen
bisheriges justizielles Versagen an, wie sie eine Einengung der Strafzumessungs-Spielräume bezwecken und die Bedeutung des Falles u.U.
unnötig verzerren. Gerade dadurch wird unnötiger Druck erzeugt, der die
objektive Beurteilung einer Tat, insbesondere deren Bedeutung, zusätzlicherschwert. Insbesondere die Gefahr, daß sich der betroffene Amtsträger, wenner sein Amt gewissenhaft ausübt 193 und die Restriktionen, die in politischen
Strafverfahren wie in anderen auch gelten, ernst nimmt, sofort diffuser
Vorwürfe ausgesetzt sieht, macht eine nüchterne Anwendung der Norm im
Einzelfall nicht gerade leichter. Insgesamt läßt sich also nur schwer objektiv
bestimmen, was „bedeutsam“ ist 194 . Die Aufgabe des Gesetzgebers im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG besteht jedoch gerade darin, Begrifflichkeiten zu finden, die hinreichend präzise sind, damit – auch möglichst nicht
unterschwellig 195 – keine unsachliche Differenzierung erfolgt.

Zusammengefaßt muß man feststellen, daß die derzeitige einfachgesetzliche
Lage in §§ 120 Abs. 2, 142a Abs. 2 GVG verfassungsrechtlich jedenfalls
höchst bedenklich ist. Auch wenn eine die lex lata hinnehmende – immerhinauch Bedenken äußernde – Entscheidung des BVerfG vorliegt, sollte man sich
bewußt sein, daß seit jenem Judikat viel Zeit vergangen ist und die
Wahrnehmungs- und Medienwirksamkeit heute eine andere ist. Es ist nicht
vorhersagbar, ob das BVerfG bei der heutigen Medienwirklichkeit eine Formulierung wie die „besondere Bedeutung“ noch durchgehen ließe. Insoweit
192

Kritisch dazu auch: Anonymus, „Rohheit“ in FAZ vom 29. 12. 2000, S. 12.
Und dies heißt eben nicht unbedingt - insbesondere nicht im Jugendstrafrecht! - sofort mit maximaler Intensität zu ermitteln, insbesondere jede Tat der Symbolik zuliebe durch den GBA
vornehmen zu lassen, die Täter erst einmal in U-Haft zu nehmen, damit ihnen wenigstens ein Übelzu allgemeinen Genugtuung sofort geschieht, um sie anschließend möglichst an der Obergrenze desStrafrahmens festzunageln.
194
Nicht umsonst war diese Entscheidung ursprünglich in das diskretionäre Ermessen des Oberbundesanwalts gestellt, vgl. § 134a GVG i.d.F. Art. 3 Nr. 5 des StÄG vom 30. 8. 1951 (BGBl. I, S. I,739); vgl. etwa Fuhrmann in: Dalcke/Fuhrmann/Schäfer, Strafrecht und Strafverfahrensrecht37(1961), § 134a Fn 2. – Die RiStBV a.F. sprachen hier neben den unzweifelhaften Aspekten der
Umfang und Gefährlichkeit der Tat und Ausmaß der zu erwartenden Strafe auch die Persönlichkeit
und die Stellung des Beschuldigten an, vgl. krit. schon Woesner, NJW 1961, 533 (534). Die neuen
nehmen zu der Frage nicht mehr Stellung, vgl. Nr. 202 ff. RiStBV vom 21, 12 1976 (BAnz Nr. 245)
in der Fassung vom 12. 6. 1998 (BAnz Nr. 112).
195
Es ist banal, aber in diesem Zusammenhang leider besonders einschlägig: Selbst der beste Staats193

58

Generalbundesanwalt

sollte hier präzisierend am Gesetz gearbeitet werden. Der Gesetzgeber sollte –
auch wenn dies inzwischen im politischen Alltag nicht mehr unbedingt
selbstverständlich ist, die Initiative ergreifen – und nicht auf eine „Gesetzesvorlage“ nach Art. Schwangerschaftsabbruch II 196 aus Karlsruhe warten. Wenn
man die politischen Gewalttaten, die derzeit grassieren, unter Erweiterung desDeliktskataloges in § 120 G VG miteinbeziehen will, so wäre diesverfassungsrechtlich nur dann unbedenklich, wenn man von dem Begriff der„besonderen Bedeutung“ Abstand nähme und andere Kriterien fände.

E. VERHÄLTNISMÄßIGKEIT

Der grundsätzlich bei öffentlich-rechtlichem Handeln thematische Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit 197 ist bei dem Adressaten Gesetzgeber nur in derhöchstausgedünnten

Form

des

Willkür-Verbotes

grenzsetzend 198 .

–Rechtspolitisch bleibt er gleichwohl ein belangreicher Argumentationsposten.
Bezüglich der Geeignetheit gibt es hier nichts zu erinnern. Aber auch im
Rahmen von Erforderlichkeit und Angemessenheit werden, was die Beschuldigten anlangt, keine durchschlagenden Hinderungsgründe ersichtlich:

So muß konzediert werden, daß durch die rein instanzielle Hochzonung dem
Angeklagten grundsätzlich kein Nachteil entsteht. Er verliert nicht die
Möglichkeit eines Rechtsmittels zum BGH, die er, in der nämlichen Form derRevision, auch gegen die Entscheidung der Strafkammer gehabt hätte. Auchgelten für ihn keine anderen materiell-rechtlichen oder prozessualen Regeln,
wenn er vor dem OLG-Senat statt vor der Strafkammer angeklagt wird.
Richtersoziologisch mag man auf die geringere tatrichterliche Routine als
anwalt ist auch nur ein Mensch und in seiner Wahrnehmung gefangen.
196
BVerfGE 88, 203 ff.
197
Dazu etwa, bezogen sowohl auf die öffentlich-rechtlichen Doktrinen wie speziell für das
Strafprozessrecht, ausführlich Paeffgen, Vorüberlegungen ... (1986), S. 165 ff.
198Überdies schein etwa bei der Frage der Bundestreue umstr., ob dort mit VerhältnismäßigkeitsErwägungen gearbeitet werden darf, vgl. einerseits Jarass in: Jarass/Pieroth, GG4 (1998), Art. 20
Rn 57; Kowalsky, Die Rechtsgrundlagen der Bundestreue (1970), S. 209 ff., 245; tendenziell auch
Lerche, Übermaß (1961), S. 160; und demgegenüber BVerfGE 81, 310 (338); Bauer, Bundestreue(1992), S. 241 f.; Isensee in: in: Isensee/Kirchhof HdBStaatsR IV (1990), § Rn; Pieroth in:Generalbundesanwalt

59

mögliches Manko verweisen. Doch besteht insoweit sicher kein subjektivöffentliches Recht des Beschuldigten auf richterliche Erfahrung undGeschicklichkeit. Überdies kann man diesen Einwand auch faktisch anzweifeln, ihm jedenfalls eine ins Gewicht fallende Bedeutung absprechen.
Denn die Kunst der Prozeßführung dürfte mehr von der Erfahrung des einzelnen Richters als Tatrichter abhängen und insoweit schwerlich abstraktgenerell quantifizierbar sein. Kompensierend wirkt in jedem Fall der grundsätzlich akribischere, mit wissenschaftlicher Gründlichkeit vorgehende
Arbeitsstil, der an den Oberlandesgerichten gepflogen wird.

Bei jugendlichen Angeklagten besteht allerdings das Problem, daß sie derJugendstrafkammer entzogen werde (§ 102 JGG), deren Richter regelmäßigüber mehr Erfahrungen und Sensibilität verfügen wird, was Jugendpsychologie betrifft (§§ 37, 35 JGG)199 . – Denn würde das Verfahren auf der landgerichtlichen Ebene angeklagt, so führte § 33 Abs. 1 JGG zu einem Vorrang
vor der Staatsschutzkammer 200 .

Rechtspsychologisch bedeutsam ist jedoch, daß mit der Verfolgung durch den
Generalbundesanwalt – schon allein aufgrund der Bejahung der „besonderen
Bedeutung“ im Sinne der lex lata – die Tat quasi amtlich als eine besondere
angesehen und damit in das Rampenlicht des öffentlichen Interesses gerückt
wird. Insoweit wird die Belastung für einen Täter – soweit er nicht ohnehin
auf Selbstdarstellung bedacht ist und es bewußt auf eine erhöhte Publicity
anlegt 201 – regelmäßig höher liegen, wenn vor dem OLG angeklagt wird 202 .
Freilich kann die mediale Aufmerksamkeit bei entsprechenden Taten selbst
Jarass/Pieroth, GG4 (1998), Art. 20 Rn 11.
199
Dazu, daß § 120 StPO insgesamt dem § 102 S. 1 JGG vorgeht, etwa Katholnigg,
Strafgerichtsverfassungsrecht3 (1999), § 120 Rn 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO44 (1999), §120 GVG Rn 10. Vgl. dazu schon krit. Eisenberg, NStZ 1996, 263; gegen diesen Schoreit, NStZ
1997, 69.
200
Lediglich wenn auch Erwachsene mitangeklagt werden, besteht die Möglichkeit der Verbindungvor der Staatsschutzkammer, §§ 103 Abs. 2 S. 2, 112 JGG
201
Beispielhaft sei hier genannt, daß der Angeklagte und sein Verteidiger versuchen, im Prozeß
Beweisanträge zu stellen, daß der Mord an den Juden im Dritten Reich eine Lüge ist (DeckertProzeß), vgl. dazu BGHSt 46, 37.
202
Jedenfalls kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die damit verbundene Stigmatisierungs-

60

Generalbundesanwalt

dann vergleichbar sein, wenn sie vor dem Amtsgericht verhandelt werden 203 .
Jenseits des staatlicherseits angebrachten Etiketts „bedeutsam“ dürfte dermassenmediale Unterschied mehr im Statistischen bestehen und mehr von derjournalistischen Neugier und dem Informationsangebots-Druck abhängen, dergleichzeitig während des Ermittlungsverfahrens oder der Anklageerhebung
herrscht. Insgesamt ist dies aber letztlich eine Frage der technischen Ausgestaltung des Prozesses – wobei der Staat ohnehin nur einen begrenzten
Einfluß auf die öffentliche Wahrnehmung hat – und weniger eine Frage derInstanz, vor der angeklagt wird.

Ansonsten läßt sich eine signifikante Schlechterstellung nur bei Angeklagten
im Sinne des JGG feststellen, deren Schutz- und Persönlichkeits(entwicklungs)rechte durch die Gerichtsstands-Verschiebung unterlaufen werden.
Ob hier nicht insofern Remedur geschaffen werden sollte,

als man –jedenfalls bei Jugendlichen (sachgerechterweise aber auch bei Heranwachsenden) – entweder den Vorrang der Jugendkammer auch für derartige Fälle
erklärte 204 – oder indem man etwas Neues schüfe, etwa einen „gemischten“Senat mit einem Jugendstrafkammer-Vorsitzenden und einem -Beisitzer sowie
drei Beisitzern aus der Staatsschutzsenat bildete.

Insgesamt wird man also sagen können, daß sich zwar grundsätzlich aus
Proportionalitätsgründen entscheiden lassen muß, ob es wirklich erforderlich
ist, den Generalbundesanwalt einzuschalten. Wenn man dies in concreto
bejahen kann, werfen aber Erforderlichkeit und Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne/Angemessenheit) kaum Probleme auf. Allenfalls
bei den Jugendlichen wären nähere Erwägungen anzustellen. Je jünger bzw.
unreifer diese sind, um so weniger wird es zumutbar sein, diesen die
besonderen

Kenntnisse

undKompetenzenderJugendstrafkammer

vorzuenthalten.

Wirkung resozialisierungsfeindlich ist.
203
Beispiel: Hetzjagd von Guben.
204
Immerhin dürften es sich zumeist um weniger gravierende Fälle der Staatsfeindlichkeit handeln.

61

Generalbundesanwalt

Ist also – von jugendlichen Delinquenten abgesehen –die individuelle

Belastung geringfügig 205 , so bleibt doch der kardinale Einwand aus dem
Bereich der Gewaltenteilung: Die Idee des Föderalismus in der „Mechanik“
des GG ist, schlagwortartig zugespitzt: So viel Zentralismus, wie nötig, so vielPartikularismus, wie möglich!206

II. PRAGMATISCHE ERWÄGUNGEN IM HINBLICK AUF DIEERMITTLUNGSBEFUGNISSE UND DIE LEISTUNGSFÄHIGKEIT DER BEHÖRDEN
UND GERICHTE

Während die Schranke des Begriffes „Staatsschutz“ die unübersteigbare Hürde
für jedwede Kompetenz-Ausweitung bei Bundesgerichten und -Organwalternist, sagt die Verfassung ansonsten – ausdrücklich – relativ wenig zur Abgrenzung der Kompetenz-Räume. Hier ist also im Wege der Interpretation Aufschluß über weitergehende Kriterien zu suchen.

Selbst wenn man der hier vertretenen verfassungshistorischen Gesamtschau
nicht folgen wollte, so bliebe aber zu berücksichtigen, daß jedenfalls das
einfache Recht von einer klaren Erheblichkeits-Stufung ausgeht. Das belegendie differenzierenden Behandlungen, die den verschiedenen schweren
Tatbestand-Gruppen in den Abss. 1 und 2 des § 120 GVG (aber auch in § 142a

205

Immerhin mag auf den Aspekt der regelmäßig größeren Entfernung zum nächsten Oberlandesgericht als zum nächsten Landgericht hingewiesen werden, ein Argument, das bei der Frage nach dem
Rechtsbehelf gegen erledigte nicht-richterliche strafprozessuale Grundrechtseingriffe aus
richterlicher Notkompetenz als zentrale Stütze für die h.M. herangezogen wird, gesetzeswidrig (vgl.
§§ 23, 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG) mit einer Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zu arbeiten, etwa
Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe (1976) 28 ff.; und AK-StPOAmelung (1992), § 98 Rn 32; AK-StPO-Achenbach (1992), § 163 Rn 35; Kleinknecht/MeyerGoßner StPO44 (1999), § 98 Rn 23; i.E. ebenso Roxin, StrVerfR25 (1998), S. 29 Rn 8 m.z.N. zur
gleichsinnigen Rechtsprechung der meisten Oberlandesgerichte; vgl. demgegenüber aber auch
K.Meyer, K.Schäfer-FS (1980), S. 119; aber auch AK-StPO-Achenbach (1992), § 163 Rn 36 fürden Fall der nichtrichterlichen Primärkompetenz.
206
Exemplarisch die Haltung Bayerns in der Diskussion im Parlamentarischen Rat. Dazu etwa
Schulze-Vorberg in: Hrbek Miterlebt – Mitgestaltet. Der Bundesrat im Rückblick (1989), 65 ff.
unter dem kennzeichnenden Titel: „Von der Centralisation kein Heil“.

62

Generalbundesanwalt

GVG) zuteil wird: Nicht-Devolvierbarkeit bei den schwersten Taten /Devolutions-Möglichkeit bei den mittleren und leichteren. Sieht man einesolche Differenzierung nicht im hier angenommenen Sinne als durch das
Prinzip der Bundestreue und die föderale Zuständigkeits-Aufteilung (verfassungs-)rechtlich erhöht angelegt und geschützt, so sind sie prinzipiellebenso leicht abänderbar wie sonstiges einfaches Bundesrecht. Gleichwohl
blieben die vorgestellten bundesstaatlichen Erwägungen immer noch – abereben dann auch nur noch – rechtspolitische Mahn- und Merkposten.

Daher hängt vieles an der gesetzgeberischen Einschätzung der Effizienz, mit
der dieses oder jenes Gericht mit der Stoffmenge solcher Verfahren, dem
politischen Druck wie auch mit den Qualitäts-Anforderungen an derartige
besondere Prozesse fertig werden kann, und ob die Strafverfolgung beim
Generalbundesanwalt oder den jeweiligen Schwerpunkt-Staatsanwaltschaften
notwendig besser oder hinreichend gut aufgehoben sein wird.

Die Prämisse der Verlagerung der Strafverfolgungs- und AburteilungsKompetenz auf Zentralorgane des Staates geht von der – teils offen, teils
unterschwellig artikulierten – Auffassung aus, daß jene zentralen Gerichte
bzw. Behörden diese Aufgabe effizienter bewältigen könnten als die partikularen. Daß man das so nicht sehen muß, belegt schon der Rechtszustand inÖsterreich: Dort liegen die Zuständigkeit selbst für Hoch- und Landesverrat
beim örtlichen Schwurgericht, § 14 österr. StPO. – Nun geht unser Recht seit
1867 von einer Zentralzuständigkeit aus, – wenn auch zunächst nur für einenäußerstengen

Anwendungsbereich.

Das

mag

auch

währenddesEinigungsprozesses des Deutschen Reiches und – vorher – des Norddeutschen
Bundes seine starke Berechtigung gehabt haben. Hatten doch einige derBundesstaaten noch kurz zuvor (1866) als Gegner der Präsidialmacht Preußen
und deren Verbündeter im Krieg gestanden. Hier war preussischer Argwohn
zumindest nachvollziehbar, ob etwa die sächsischen oder hessischen
Strafverfolgungsorgane

undGerichteeinenhinreichenden

Straf-

verfolgungseifer gegenüber den möglichen Bundes- bzw. Reichsfeinden

63

Generalbundesanwalt

hätten. – Ob dies in Zeiten, die prinzipiell befriedet sind und in denen Bürger
wie Landes-Regierungen und -Exekutiven die deutsche Bundesstaatlichkeit
verinnerlicht haben, immer noch ein maßgebliches Motiv sein muß, darf man
füglich bezweifeln. Doch steht die Bedeutung dieses gesetzgeberischen
Motivs hier auch nur insoweit in Rede, als es um die Frage der Ausdehnung
derartiger Zentral-Kompetenzen de lege ferenda geht.

Hier wird man aber sagen müssen, daß jedenfalls die Erfahrung, Ausstattung
und Sachkompetenz bei den Schwerpunkt-Staatsanwaltschaften und Spezial(Staatsschutz-)Strafkammern nicht institutionell schlechter ist 207 als bei den
Staatsschutzsenatenderjeweiligen

Oberlandesgerichte

bzw.

bei

der

Bundesanwaltschaft – bei aller unbezweifelbaren Kompetenz der Organwalter
und Richter bei den letztgenannten Institutionen.

Jenseits der länderübergreifend aktiven Terroristen-Gruppen oder ähnlicherüberregional tätiger Staats- und/oder Verfassungsfeinde, also der ExistenzGefährdung, versteht sich der Ansatz, in einem weiten Umfang den Generalbundesanwalt zuständig zu machen, als sachlich (kriminalpolitisch)nachvollziehbare, jedenfalls als formal plausible Lösung eigentlich nur in den
Fällen, in denen die örtlichen (auch übergeordneten, aber eben Landes-)Behörden gegenüber registrierbarer (gewichtiger) Delinquenz untätig bleiben.
Das ist die Fall-Konstellation, auf die schon im Zuge der Diskussion zum
Gerichtsverfassungsgesetz hingewiesen wurde, um den Zentralismus zu
motivieren 208 . Trotz der historischen Tradition ist das Argument selbst in
207

Erwähnt sei etwa nur, daß in dem Fall eines fremdenfeindlichen Brandanschlags von Rechtsradikalen auf eine Asylbewerber-Familie in Wuppertal das dortige Schwurgericht binnen fünf Monaten
das Verfahren mit einem verurteilenden Erkenntnis (wegen mehrfachen Mordversuchs)
abzuschließen vermochte, vgl. etwa FAZ vom 22. 2. 2001, S. 5.
208
Vgl. Entwurfsbegründung in: Hahn, Materialien, Bd. 1, 1. Abtlg. 2 (1883), S. 136 f. (Verhinderung einer allfälligen Säumigkeit der Landesorgane), sowie Ensoldt und v. Puttkamer in: Hahn,
Materialien, Bd. 1, 1. Abtlg.2 (1883), S. 616 f.; vgl. demgegenüber aber schon v.Wächter, in:v.Holtzendorff/Bezold, Materialien der Deutschen Reichsverfassung II (1872), S. 574 (575 f.). –Einer der zahlreichen, hier aber kardinalen Beispielsfälle war die Anklage und Aburteilung derTeilnehmer am sogen. „Marsch auf die Feldherrenhalle“ (Hitler-Ludendorff-Putsch) vor dem
Volksgericht München I statt vor dem Staatsgerichtshof; zu dem Verfahren vgl. Der Hitler-Prozeßvor dem Volksgericht München I und II (1924); zum Überblick vgl. E.R.Huber,
Verfassungsgeschichte VII (1984), S. 488 ff. Vgl. knapp jetzt auch Gritscheneder, NJW 2001, 484.

64

Generalbundesanwalt

diesem Kontext institutionen-theoretisch problematisch. Denn gerade die
Möglichkeit der „verschiedenen Geschwindigkeiten“ (die unterschiedliche
Verfolgungsintensität,
Eskalationoder

polizeilich-kriminaltaktischDeeskalationderAbstufungen

in

der

Strafverfolgungs-Techniken,derBeobachtung und Infiltration), gleichsam das „Experimentieren“, ist spezifischer Ausfluß der föderalistisch geprägten Form der Gewaltenteilung. Ob
es aber Aufgabe einer solchen Ausnahme-Norm sein sollte, das möglicherweise bundesunfreundliche Untätig-Bleiben in Sachen Strafverfolgung
im Keime zu ersticken, muß nach dem Grundmodell des Bund-LänderVerhältnisse sehr bezweifelt werden. Die Accordierung der (Strafverfolgungs)Politiken ist nur im Rahmen eines Verfahrens erzwingbar, das derEigenstaatlichkeit und damit auch sektoralen Eigenständigkeit Rechnung trägt,
mit der die Länder ihre Kompetenzen ausfüllen und den Umfang ihrer
Nutzung selbst definieren. Ein solches Verfahren muß – entsprechend dem
Rang der Verbunds-Partner – notgedrungen ein aufwendiges sein (vgl. etwa –allgemein – das Mängelrüge-Verfahren nach Art. 84 Abs. 4 S. 1 GG [mitanschließender Überprüfbarkeit durch das BVerfG, S. 2; § 70 BVerfGG];
Klage vor dem BVerfG im Rahmen einer Bund-Länder-Streitigkeit, Art. 93
Abs. 1 Nr. 3 GG; §§ 13 Nr. 7, 68 ff. BVerfGG; schließlich Bundeszwang, Art.
37 Abs. 1 GG) und kann nicht en passant und im Rahmen einer GesetzesNovellierung unterlaufen werden. – Auch die personell bisweilen äußerst
knapp geschnittene Personal-„Decke“, namentlich der neuen Bundesländer,
bieten hier keinen gegenteiligen Anknüpfungspunkt. Es ist von (Bundes)Verfassungs

wegenausschließlich

Landes-Angelegenheit,

wohin

im

Personalbereich die Landes-, Ausgleichs- und allfälligen freien Bundesmittel
investiert werden. Bis an die Grenze der Nicht-Erfüllung ihrer Aufgaben (imSinne der Bundestreue) sind die Länder in diesem Punkte frei. Dann kann es
aber auch nicht zulässig sein, eine etwaige Unzufriedenheit des Bundes mit
der Umsetzung von Bundesrecht durch die Landesbehörden dadurch zu
mildern, daß man die Kompetenzen der Bundesorgane ausweitet 209 .
209

Merkwürdig in diesem Zusammenhang (unter dem Gesichtspunkt föderaler Gewaltenteilung) ist
etwa die Aufstellung einer 80 Mann starken Bundesgrenzschutz-Einheit in Jänschwalde (Bran-

65

Generalbundesanwalt

Es ist ferner rein pragmatisch, wie bereits angeführt wurde, nicht zu erkennen,
wieso

die

Aufklärung

von

AuseinandersetzungenHakenkreuz-Schmierereien,mit

politischgewalttätigen

Andersdenkenden

oder

Verfolgungsjagden auf Ausländer von Bundesorganen besser gewährleistet
werdenkönntenalsvonorganisations-soziologischedenentsprechenden

Aspekt,daßdie

Landesorganen.
lokalen

Der

Organwaltermöglicherweise zu enge Kontakte zu dem betreffenden Personenkreis haben
könnten, gegen den sie ermitteln sollen, ist wenig belangreich. Denn jedenfalls
die Schwerpunkt-Staatsanwaltschaften dürften mit einer Distanz zum lokalen
Geschehen stehen, die der der Bundesanwaltschaft nicht unähnlich ist.
Dennoch sind ihr die regionalen Verhältnisse besser vertraut als den
Staatsanwälten aus dem – in der Regel – „fernen“ Karlsruhe.

Was die kriminalpolizeiliche Arbeit anlangt, ist das Vorgehen ohnehin wenig
einleuchtend: Wie stets gehört zur angemessen Erfüllung kriminalistischer
Aufgaben eine genaue Kenntnis der Gegebenheiten im Handlungs-Umfeld, die
Organwaltern des Bundes naturgemäß fehlt. Was Koordinierungs-Arbeit,
insbesondere aber technische und informationelle Hilfe anlangt, können die
Landespolizeiorgane die Hilfe des BKA in Anspruch nehmen.

Eine möglicherweise im (juristisch nicht vorgebildeten) politischen Umfeld
vorherrschende Grundidee, bei solch üblen Taten müsse ein „deutsches FBI“
her, sei ausdrücklich angesprochen–

und ausgebeint: Das BKA ist,

verfassungsrechtlich betrachtet, keine mit allgemeinpolizeilichen Exekutivbefugnissen ausgestattete Polizeibehörde, sondern eine polizeiliche Zentralstelle,

also

eine

„Dienstleistungsstation“ 210 .

Ihre

Eingriffs-Befugnisse

beschränken sich auf diejenigen Grundrechts-Eingriffe, die mit den Service-denburg), vgl. FAZ vom 20.2.2001, S. 5. Selbst auf Bahnhöfen von Millionenstädten wie Berlin
findet sich nicht eine solche Personalstärke wie zukünftig auf dem Bahnhöfen von Cottbus oder
Guben.
210
Gusy, DVBl 1993, 1117; Lisken in: Lisken/Denninger, HdB PolR2 (1996), C Rn 40 f.

Generalbundesanwalt

66

Leistungen notwendigerweise verbunden sind 211 . Ansonsten haben sie selbständige Allgemeinbefugnisse nur, soweit die Kompetenz des Generalbundesanwaltes zu eigenen Ermittlungen reicht – also derivativ.

Es wäre nun ein polit-taktisches verständliches Kalkül, die Zuständigkeit desGeneralbundesanwaltes zu erweitern, um so auch die des BKA auszudehnen –was dann auch wieder einen Mehrbedarf an Sach- und Personalmitteln
legitimieren könnte. Aber die Grenzen der Befugnis-Erweiterung, die für den
Generalbundesanwalt herausgearbeitet wurden, lassen sich natürlich nicht mit
dem Hinweis auf die von manchem für unbefriedigend gehaltenen
Eingriffskompetenzen beim BKA überspielen.

Man kann schließlich auch nicht sagen, daß Zentralisation eo ipso leistungsfähiger wäre 212 . Freilich gibt es ein scheinbar starkes Argument für eine Zentralisierung der Strafverfolgung: Die Bündelung der Kräfte erlaubt,
Parallelstrukturen und „unterirdische“ Verbindungen von verschiedenen
extremistischen Zellen zu erkennen. Doch gerade dieses Argument dürfte
angesichts der beim Bundeskriminalamt eingerichteten Nachrichten-Schaltstelle heute keine zentrale Bedeutung mehr haben. Präventiv haben wir schoneine bundesrepublikweite zentrale Verfolgung, jedenfalls was die Möglichkeit
anlangt, Informationen über vergleichbare Fälle jenseits der Landesgrenzen
polizeilich aggregieren zu können.

211

So ist jede Verwendung von personenbezogenen Daten ohne Einwilligung des Betroffenen ein
solcher Grundrechts-Eingriff; sie finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 7 ff. BAKG. – Im übrigen
ergibt der § 2 Abs. 2 BKAG (~ § 5 Abs. 3 Nr. 2 BKAG a.F.) eine Befugnis des für„Strafverfolgung“ völlig unzuständigen Bundesinnenministers, die zuständigen Landesbehörden
von ihrer Arkan-Aufgabe auszuschließen und das BKA zuständig zu machen – ein besonders
drastischer Fall von verfassungsüberschreitender Kompetenz-Usurpation. Erstaunlich zurückhaltend
aber die Stellungnahme des Bundesrates zu dem Entwurf des BKAG v. 17. 2. 1995 (BT-Drs.
13/1550, S. 43 – zu § § 4 Abs. 2 S. 1 E-BKAG): Empfehlung der Streichung dieses „sehr
weitgehenden Einbruch(s) in die Länderhoheit“. Allerdings war dies schon früherer Stand derBefugnisse. Mit Recht krit. Lisken, a.a.O., C 41, und schon ZRP 1994, 49; 264; Steinke, ZRP 1995,
212. – Die Befugnis zu exekutivischen Maßnahmen des BKA leitet sich aus der Kompetenz desGeneralbundesanwaltes ab, AK-GG2-Bull (1989) Art. 87 Rn 87; Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG4(1997), Art. 87 Rn 6 – und kann auch nur so weit reichen, wie diese geht.
212
Das zeigen vielfältige organisations-soziologische Studien, wie auch der neuerdings zu verzeichnende Pendelrückschlag bei den großen Firmenzusammenschlüssen, die sich nicht selten alsbald

67

Generalbundesanwalt

Statt dessen beschwört die erwogene Kompetenz-Ausweitung eine ganz
andere, gegenläufige Gefahr, die man nicht gering achten sollte: Die mit derAusweitung auch auf geringfügigere Delikte verfolgte kriminalpolitische
Taktik zur Vorfeld-Bekämpfung impliziert einen „Etikettierungs-Ansatz“, dervon Amts wegen gerade die massenmediale Aufmerksamkeit erzeugt, die eineder wichtigsten Lebenselixiere für Splittergruppen darstellt und die man jenen
Kräften eigentlich abzugraben wünscht.

III. LÖSUNGSVORSCHLAG

Da im Vorstehenden trotz aller Konturierungs-Bemühungen ein großer Rest
an Vagheit verbleibt, möchte ich zum Schluß ein Lösung vorschlagen, die zum
Teil das geltende Recht einschränkt, zum Teil – im Sinne der Fragestellung –ausweitet. Der Vorschlag erscheint wegen seiner schärferen Konturierungauch im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG als vorzugswürdig benennen:
Der Gesetzgeber zählt die Tatbestände im einzelnen auf 213 , die er aus denersten fünf Abschnitten für so belangreich hält, daß sie nur durch einebundesgerichtliche Strafverfolgung angemessen erfaßt werden kann (Vorbild:§ 120 Abs. 2 GVG). Hinzuzusetzen wäre dann diejenigen VerbrechensTatbestände i.e.S. (§ 12 Abs. 1 StGB), die mit klarem politischenHintergrund 214 gleichfalls hierher zu ziehen wären.

Vermiede man die klare Lösung oder bezöge man – im Sinne einer Vorfeld„Bekämpfung“ schon periphere, zu „leichtgewichtige“ Tatbestände in die
Kompetenz der Oberlandesgerichte/des Generalbundesanwaltes ein, so
zeichnete sich – im Sinne einer politischen Sogwirkung – die weitere Entwieder entflechten.
213
Dafür schon der Abgeordnete Windthorst in: v.Holtzendorff/Bezold, Materialien der Deutschen
Reichsverfassung II (1872), S. 578.
214
Zu denken wäre an eine Formulierung wie:
„Die Zuständigkeit nach § 120 erstreckt sich ferner auf alle Verbrechenstatbestände (§ 12 Abs. 1
StGB), deren Verwirklichung sich (unmittelbar) auf die zerstörerische Bekämpfung des Bestandes
der freiheitlich demokratischen Grundordnung oder der räumlichen Integrität der Bundesrepublik
richtet.“68

Generalbundesanwalt

wicklung (der „nächste Schritt“) auf diesem Gebiet klar ab: Eine Ausweitung
der Zuständigkeit des Generalbundesanwaltes für alle über Ländergrenzen
hinaus agierenden Tatverdächtigen – verbunden mit der Einrichtung eines mit
Eingriffsbefugnissen ausgestatteten zentralen Polizeiamtes. – Dies wäre ausder föderalen Struktur der bundesrepublikanischen Rechtsordnung und derdamit verbundenen Gewaltenteilung wie auch ihrem historischen Herkommen
nur als Gefahr zu bezeichnen. Damit wäre man aber auf dem Weg zu einem
unitarischen Staat – was die Verfassung nun wirklich nicht will215 .

IV. SONDERPROBLEM: INTERNET

Eine Frage, die sich im Staatsschutzkontext zwangsläufig stellen wird, ist die,ob sich für die Frage der Hochzonung der Verfolgungszuständigkeit auf den
Bund etwas anderes ergibt, wenn eine Straftat über das Internet bundesweit(weil weltweit) wahrgenommen wird.

Dieses Problem wird regelmäßig nur im Rahmen von Äußerungsdeliktenüberhaupt relevant werden. Dabei dürfte es klar sein, daß nicht etwa aus ihremüberterritorialen Bezug heraus eine – von Art. 96 Abs. 5 GG unabhängige –ungeschriebene Bundeszuständigkeit qua Natur der Sache angenommen
werden darf. Auch solche Taten können ohne weiteres von den
Strafverfolgungsbehörden der Länder – ggf. in länderübergreifender
Zusammenarbeit – verfolgt werden. Ob eine Bundeszuständigkeit sinnvoll
wäre, muß nicht erörtert werden, denn es fehlt insoweit an der Notwendigkeit
für eine solche. Auch die Länder können die Verfolgungsaufgabe sinnvoll
wahrnehmen.

Daß in diesem Bereich freilich wegen der grundsätzlichen Offenheit der örtlichen
Zuständigkeit die derzeitige Rechtslage – insbesondere in bezug auf den gesetzlichen

215

Zur Bedeutung des Trennungs-Gebotes bei der Polizei zwischen Bundes- und Landes-Ebene,
vgl. Paeffgen/Gärditz, KritV 2000, 65 ff.; und schon Paeffgen, StV 1999, 668 (677).

69

Generalbundesanwalt

Richter – nicht unbedingt befriedigend ist, sei nur angedeutet. Dieses Problem müßte
sich indes durch eine bundesrechtliche Bestimmung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) einer
zuständigen Landesbehörde und des zuständigen Gerichts auflösen lassen.

Es verbleibt folgender Problembereich: Soweit man überhaupt Äußerungsdelikte findet, die nach den obigen Grundsätzen Staatsschutz im Sinne des Art.
96 Abs. 5 GG darstellen, entsteht die Frage, ob eine Verlagerung auf den Bund
insoweit unter dem oben angeführten Gesichtspunkt der Bundestreue
deswegen leichter zu legitimieren sein könnte, weil die Straftaten bundesweit
wahrnehmbar sei? Nach den oben genannten Grundsätzen muß man dies wohl
regelmäßig

verneinen.

Dieschlichte

Wahrnehmung

imgesamten

Bundesgebiet wäre als maßgebliches ein Entscheidungskriterium problematisch. Denn es handelt sich nur um eine besonders breite Form von Öffentlichkeit. Insoweit verhält es sich nicht anders, als wenn in einem bestimmten
Fall durch Fernsehen oder Zeitung bundesweit berichtet wird und die Tat
somit der Wahrnehmung durch ein breites Publikum geöffnet wird. Im letzten
Fall wird ein eigentlich begrenzter Konflikt nur breiter vermarktet, dort
wiederum die größere mediale Reichweite genutzt 216 .

Insgesamt dürfte also der Art. der Verbreitung im Internet kaum ein zusätzlicher Argumentations-Hinweis für die Problemlösung zukommen. Dasschließt für sich natürlich nicht aus, daß eine solche Tat bereits nach allgemeinen Grundsätzen dem „Staatsschutz“ im Sinne des § 120 GVG unterfällt.

3. ABSCHNITT:ZU DEN KONKRETEN FRAGEN DES GUTACHTENAUFTRAGS UND DEREN
BEANTWORTUNG
FRAGE 1:216

Deutlicher wird dies vielleicht, wenn man die lokalisierbare Straftat und die Verbreitung einmal
trennt. Wer eine Tat nach § 90a begeht, indem er auf die Bundesflagge uriniert und das per Video
Aufgezeichnete über das Internet verbreitet, begeht nicht durch die verbreiterte Wahrnehmung eine
andere Tat.

70

Generalbundesanwalt

Fragen zur gegenwärtigen Rechtslage:- Wie ist das Merkmal der inneren Sicherheit der Bundesrepublik
Deutschland in § 120 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a GVG, des Untergrabensder Verfassungsgrundsätze in § 120 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b GVG und derbesonderen Bedeutung in § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG sowie in § 74a Abs. 2
GVG auszulegen?
- Welche Bedeutung haben die Begriffe „Staatsschutzdelikt“ und„Bundesinteresse“ bei der Auslegung von § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG? Wie
lassen sich diese Begriffe konkret definieren? Ist der Begriff Staatsschutz
dynamisch; falls ja, wie kann er beeinflußt werden?

Da die verfassungsrechtlich zulässige Reichweite des § 120 GVG durch den
insoweit für die Bundeszuständigkeit konstitutiven Art. 96 Abs. 5 GG
begrenzt wird, ergibt sich die Grenze einer zulässigen Auslegung ebenfalls aus
dem verfassungsrechtlichen Staatsschutzbegriff. Für die Einzelheiten muß auf
die obigen Ausführungen verwiesen werden (S. 35 ff.).

Grob gesprochen ist von einem historisch-föderalistischen geprägten Begriff
des Staatsschutzes auszugehen, dessen Sicherheits-Dimension weder mit dem
strafrechtlich-generalpräventiv gedachten noch gar mit dem polizeirechtlichen
Begriff der Sicherheit zu identifizieren ist. Beide Elemente, „Bestand“ und„Sicherheit“ (mit deren beiden Facetten „innen“ und „aussen“) habenjedenfalls

in

der

geltenden

einfachgesetzlichen

Rechtslage

einen

Erheblichkeitsschwellen-Wert. Nach hiesiger Sicht ist der sogar bei einer
verfassungs-genetischen Gesamt-Betrachtung in den Art. 96 Abs. 5 GG
hineinlesbar. Jedenfalls kann der Begriff nicht beliebig auf jedwedes, gegen
Organwalter des Staates oder sonstige staatliche Interessen gerichtetes
Verhalten ausgeweitet werden.

Der bisherige § 120 Abs. 2 GVG, insbesondere Nr. 3 lit. a bis c greifen auf
einfachgesetzlicher Ebene die generell zur Verfassungsrechtslage entwickeltenGeneralbundesanwalt

71

Grundsätze auf und konkretisieren sie in verfassungsrechtlich in dieser Hinsicht (vgl. aber das Problem um Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG; dazu S. 54 ff.) nicht
zu beanstandender Weise. Leitmaxime ist (und muß in jedem Fall bleiben):
Der gesamte § 120 mit seinen Abss. 1 und 2 GVG steht unter dem Vorbehalt
des verfassungsrechtlichen (!) Begriffes „Staatsschutzdelikt“.

Die beiden Modalitäten litt. a) und b) unterscheiden sich nur in den unterschiedlichen Facetten des nämlichen Angriffsgegenstandes: Denn stets geht es
um die Bestandsbedingungen des Staates, einmal im substanziell-räumlichen
Sinne, zum anderen im Sinne der rechtlichen Verfaßtheit.

Der Begriff des Bundesinteresses bringt nur das zum Ausdruck, was nach den
verfassungsrechtlichen Ausführungen die bundestreue Anwendung der
grundsätzlich relativ offenen Kompetenz des Art. 96 Abs. 5 GG erfaßt.
Verfassungshistorisch und zumindest einfachgesetzlich geboten undrechtlich nahegelegt ist nach obigen Grundsätzen nur, eine Möglichkeit zu
gewährleisten, die das Ausscheiden von für die Bundesstaatsgewalt sub
specie „Staatsschutz“ belanglosen Fällen ermöglicht. D.h., es ist immer dann
zum regulären Zuständigkeits-Kanon zurückzukehren, wenn für eine Bundeskompetenz kein plausibler Grund besteht. Eine solche Form von Subsidiarität ist zwar einerseits unabdingbar, da sich im Hinblick auf die im
Bundesstaatsprinzip wurzelnde Bundestreue eine generelle Bundeszuständigkeit kaum legitimieren ließe. Andererseits ist ein Mehr von Verfassungs
wegen auch nicht unbedingt nötig (wenn auch sachlich durchaus sinnvoll).
Insoweit beschränkt sich die verfassungsrechtlich gebotene Prüfung derZuständigkeit, die das einfache Gesetzesrecht eröffnen muß, auf das bereits
Dargestellte. Derzeit muß sich jenes Erheblichkeits-/ErforderlichkeitsKriterium in § 120 Abs. 2 GVG über den unbestimmten Rechtsbegriff der„besonderen Bedeutung“ einfangen lassen. Dieser weist zwar eine hinreichende Flexibilität auf, den föderalen Belangen zur Durchsetzung zu
verhelfen, ist indes aus anderen Gründen sehr bedenklich (dazu gleich).

72

Generalbundesanwalt

Damit ist inzident auch schon auf einen anderen Punkt der Frage 1 eingegangen: Der Staatsschutzbegriff ist nicht wirklich dynamisch, jedenfalls nicht
in dem Sinne, daß im Wege einer dynamischen Verweisung der Staatsschutz
jeweils nach Maßgabe des einfachen Gesetzesrechts festgelegt würde (etwa:
die ersten fünf Abschnitte des Besonderen Teils des StGB). Durch eine
Ausweitung des materiellen „Staatsschutzstrafrechts“ läßt er sich deshalb nur
insoweit beeinflussen, als Delikte von der Struktur und Stoßrichtung derbisherigen ergänzend aufgenommen würden. Nicht ausreichend erscheint es
hingegen, wenn man Tatbestände von der Art. der §§ 111, 113, 241, 241a
StGB umnumerieren und in die ersten fünf Abschnitte des Besonderen Teils
des StGB einstellen wollte. – Da andererseits die Kompetenz aus Art. 96 Abs.
5 GG fakultativ ist, also nicht zwingend ausgeschöpft zu werden braucht, steht
es dem Gesetzgeber frei, die durch den Generalbundesanwalt verfolgbaren
bzw. vor Bundesgerichtsbarkeit anklag- und aburteilbaren Delikte enger zu
definieren als dies nach Art. 96 Abs. 5 GG möglich wäre. Eine – nach der
Ratio der Gutachten-Fragen wohl kaum intendierte – Selbstbeschränkung desBundes wäre also unbedenklich; eine Erweiterung ist es hingegen solange
nicht, wie nicht dem dargelegten Erheblichkeits-Vorbehalt Genüge getan wird.

Zusammenfassend: Die Auslegung der Begriffe in den §§ 120, 142 a GVG
ist verfassungsrechtlich determiniert, eine Änderung hat sich am – zugegeben
recht abstrakt formulierten – Rahmen des Art. 96 Abs. 5 GG zu orientieren.

FRAGE 2:

Fragen zum Handlungsbedarf des Gesetzgebers:- Ist der gegenwärtige Rechtszustand unbefriedigend? Wenn ja, warum?
- Welche Abhilfemöglichkeiten bestehen?

Die Rechtslage ist bereits wegen der Unbestimmtheit des Rechtsbegriffes desbesonderen Bedeutung im Hinblick auf den gesetzlichen Richter (Art. 101
Abs. 1 2 GG) bedenklich. Dazu wurde Stellung genommen (S. 67).

73

Generalbundesanwalt

Auch in anderer Hinsicht kann die Anknüpfung an das Merkmal der besonderen Bedeutung nicht überzeugen. Wegen der politischen Aufladung des
Merkmals (siehe oben [S. 49 und passim.]) wird möglicherweise in derÖffentlichkeit, jedenfalls aber in Kreisen, die mit den Tätern zumindest in
ihren Intentionen – wenn auch nicht notgedrungen in der Wahl der Mittel –sympathisieren, der Eindruck erweckt, daß für die rechtsextremen Straftätereine Art. „Sonderstrafprozeßrecht“ gilt – was in gewisser, enger Hinsicht jaauch zutrifft. So wird es ermöglicht, daß sich die Täter zu Märtyrern, Opfern
des „Systems“ hochstilisieren, indem sie den Eindruck zu vermitteln
versuchen, es würde selektive Strafverfolgung betrieben. Klare gesetzliche
Vorgaben, die an möglichst objektive oder jedenfalls intersubjektivüberzeugend

vermittelbare

subjektive

Gesichtspunkte

anknüpfen

undSymbolik weitestgehend vermeiden, könnten dem entgegenwirken.

Rechtspolitisch spräche ferner gegen eine Ausdehnung der zu dem Vorstehenden komplementäre Umstand, daß man damit den Tätern gerade ermöglicht, sich ins Rampenlicht zu stellen und ihre Straftaten als eine Form despolitischen Kampfes, des nationalen Widerstandes gegen ein (das „Bonner/Berliner“) System darzustellen. Die mit der Einschaltung des Generalbundesanwaltes verbundene erhöhte Aufmerksamkeit und die Verbreitung in
den Medien kann insoweit auch durchaus problematisch sein. Die Ereignisse
der jüngsten Zeit zeigen, daß man mit einer Emotionalisierung eines Themas
potentiellen Tätern den Anreiz bietet, mit minimalen Mittel maximale
Wirkung zu erzielen 217 .

Welche Abhilfemöglichkeiten bestehen, läßt sich in diesem Zusammenhang
nicht abschließend klären. Insoweit muß auf die Kunst des Gesetzgebers
verwiesen werden. Eine schlichte Streichung dieses unbestimmten Begriffes
217

Beispiel: Jedes Schulkind kann mittels Bierflasche, Benzin von der Tankstelle und einer Schnureinen sog. Molotow Cocktail produzieren. Manche jener Täter würden einen solchen kaum gegeneine Synagoge oder ein Ausländerwohnheim werfen, wenn sie sich nicht sicher sein könnten, daßsich allein deshalb die Medienöffentlichkeit ihrer Tat „annehmen“ wird.

Generalbundesanwalt

74„besondere Bedeutung“ kommt indes nicht in Betracht, weil ansonsten die
genannten föderalen Belange nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Daeine Reduktion der Deliktskataloge wohl kaum beabsichtig sein wird, käme
allenfalls eine engere und eindeutigere Fassung des Begriffes in Betracht. Ein
Vorschlag hierzu wäre, eine Auswahl der wirklich staatsbedrohenden
Tatbestände aus den ersten fünf Abschnitten des StGB mit einer vorsichtigenÖffnungsklausel zu kombinieren, etwa von der Art:

„Die Zuständigkeit nach § 120 erstreckt sich ferner auf alle Verbrechenstatbestände (§ 12 Abs. 1 StGB), deren Begehung sich (unmittelbar) auf die
zerstörerische Bekämpfung des Bestandes der freiheitlich demokratischen
Grundordnung oder der räumlichen Integrität der Bundesrepublik richtet.“(Vgl. zu diesem – vorzugswürdigen – teil-enumerativen Lösungsansatz 218
auch S. 67.)

Sollte eine solche, relativ strenge, aber auch konturierte Lösung politisch nicht
durchsetzbar sein, so wäre hilfsweise auf folgende Lösung zu dringen: Um die
Staatsschutzrelevanz der diversen – nicht dem Bereich des Staatsschutzes
entstammenden – Delikte des § 120 Abs. 2 GVG zu wahren, müßte jedenfalls
insoweit eine pointierte Anbindung an Art. 96 Abs. 5 GG erfolgen. Dies ist
derzeit durch die Umschreibung in den Nr. 1 bis 3 des Abs. 2 der Fall.
Eine gewagte (sub specie Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG kaum hinnehmbare), weil sehr offene und die
Probleme auf die Rechtsprechung verlagernde, Lösung wäre es, einfach auf Art. 96 Abs. 5 GG zu
verweisen:„[...] und der Generalbundesanwalt die Verfolgung im Rahmen des Art. 96 Abs. 5 GG als
Staatsschutzdelikt übernimmt.“

218

Durch die Enumerierung gewinnt die zweite (subjektivierende) Voraussetzungstypen-Gruppe
eine binnenrationale Festigkeit. Denn aufgrund systematischer Auslegung muß die überschießende
Innentendenz, verbunden mit dem objektiven Tatgewicht, eine vergleichbare ErheblichkeitsSchwelle erreichen wie die aufgezählten Tatbestände.

75

Generalbundesanwalt

Vorzugswürdig wäre dann vielmehr (in, wie gesagt, zweiter Linie) die in §120 Abs. 2 Nr. 3 lit. a bis c genannten Grundsätze „vor die Klammer“ zuziehen. Denn diese stellen, gemessen an den verfassungsrechtlichen (Mindest)Erfordernissen, eine hinreichende Konkretisierung dar. Sie wäre im übrigen
klarer als ein Begriff wie die „besondere Bedeutung“.

Ein Einfallstor für die bundes-(hier: länder-)treue Begrenzung der Kompetenzausübung müßte aber selbst bei Streichung der „besonderen Bedeutung“
beibehalten werden. Zöge man sich indes auf eine die föderale Dimension desBegriffes „Staatsschutz“ berücksichtigende Textierung zurück, so ließen sichdie oben genannten Probleme leichter vermeiden (oder ihnen jedenfalls
begegnen), daß nämlich die Bedeutung subjektiviert und unüberprüfbar würde.

So käme – wie gesagt: hilfsweise – eine Klausel der folgenden Art. in
Betracht:„soweit die Tat zur Aufrechterhaltung des Bestandes oder der Sicherheit der
Bundesrepublik oder ihrer freiheitlich-demokratische Grundordnung eine
Verfolgung durch Strafverfolgungsbehörden des Bundes nach Maßgabe desArt. 96 Abs. 5 GG erforderlich macht.“

FRAGE 3:

Kommt eine Reform des § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG durch ein Ersetzen seiner
unbestimmten Begriffe, z. B. innere Sicherheit, durch andere klarere Merkmale (welche?) in Betracht?

Angesichts der Offenheit des Tatbestandes wird man auf derartige unbestimmte Rechtsbegriffe nicht gänzlich verzichten können. Verfassungsrechtliche Schwierigkeiten wirft allerdings in erster Linie die „innere Sicherheit“ auf, die – namentlich wegen ihrer Äquivokationen im Polizei- undNachrichtendienst-Recht – auch hochgradig mißverständnisträchtig ist (Dazu76

Generalbundesanwalt

S. ?). Besser wäre eine Formulierung, die zum Ausdruck brächte, daß die Tat
gerade darauf gerichtet ist, die Fähigkeit des Staates zur Wahrung derSicherheit seiner Verfassungsordnung und Gebiets-Integrität, also seine
Bestands-Bedingungen, zu beeinträchtigen, etwa:„[...] wenn die Tat nach den Umständen geeignet und bestimmt ist,a) den Bestand oder die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland{erheblich} zu beeinträchtigen,b) die staatlichen Institutionen über den Einzelfall hinaus in ihrer Fähigkeit{erheblich} zu beeinträchtigen, ihre Aufgaben zur Verteidigung der
Rechtsordnung und Gewährleistung von innerer Sicherheit den Gesetzen nachzu erfüllen,[...]“Gegen die anderen Merkmale (Bestand, äußere Sicherheit, etc.) bestehen
insoweit keine nennenswerten Bedenken. – Der als Alternative erwogene{Klammer-}Einschub „erheblich“ bringt einerseits wieder zusätzliche
Auslegungsspielräume in die Zuständigkeits-Verteilung, würde andererseitsaber den Ausnahme-Charakter dieses besonderen Rechtszuges noch einmal
durch ein quantitatives Kriterium betonen. Im Hinblick auf die EntscheidungsKlarheit neige ich gleichwohl zum Verzicht, wenn der Gesetzgeber das
Exzeptionelle dieser Zuständigkeit besonders betonte.

FRAGE 4:

Könnte und sollte das Merkmal „bestimmt und geeignet“ in § 120 Abs. 2 Satz
1 GVG durch das Merkmal „bestimmt oder geeignet“ ersetzt werden? Welchetatsächlichen Auswirkungen hätte dies?

Die Ersetzung des Wortes „und“ durch „oder“ in § 120 Abs. 2 S. 1 GVG ist
strikt abzulehnen. Wie dargelegt wird eine Straftat durch eine bestimmte

77

Generalbundesanwalt

Angriffsrichtung zum Staatsschutzdelikt. Das Wort „bestimmt“ bringt zum
Ausdruck, daß eine derartige Intention erforderlich ist, also eine inhaltlich
indifferente Tat nicht aufgrund von zufälligen Rahmenbedingungen oderbesonderen Folgen zum Staatsschutzdelikt mutieren kann. Die Ersetzung
durch „oder“ würde dazu führen, daß eine Tat nur aufgrund ihrer Folgen derart
hochgezont würde. Dies wäre verfassungsrechtlich im Hinblick auf den
Staatsschutzbegriff des Art. 96 Abs. 5 GG äußerst fragwürdig.

Beispiel: Wer eine Überschwemmung oder einen Haus-Brandstiftung herbeiführt, um
eine Versicherungssumme zu erschleichen, und dabei versehentlich einen bedeutenden
Staatsgast/den

Bundeskanzler

bei

einem

heimlichen

Rendezvous/den

Generalbundesanwalt auf Urlaubsreise/etc. ertränkt/verbrennt, beginge eine Tat, diezwar im Sinne der lit. a geeignet, nicht jedoch bestimmt ist.

Beispiel: Der Eigentümer brennt sein überwiegend von Ausländern bewohntes Hausab, um die Versicherungssumme zu kassieren. Wegen der Wahrnehmung der Tat inder Öffentlichkeit könnte sie jene erwogene (alternative) Eignung im Sinne der litt. a,b besitzen.

Umgekehrt könnte auch jede Tat allein schon aufgrund eines bösen Willens
staatsschutzrelevant werden, wenn sie aus Täter-Perspektive „bestimmt“ wäre,
ein Schutzgut der litt. a bis c zu beeinträchtigen. Dies würde zu einer
erheblichen Zuständigkeits-Ausweitung führen, wenn man den Katalog um
jene erwogenen geringeren Taten erweitern wollte. Dadurch verlöre man aberdas kompensatorisch wirkende objektive Erheblichkeits-Moment

Beispiel: Wer die Bundesflagge verbrennt, Ausländer beleidigend anpöbelt, einen
Polizisten beschimpft oder ihm Widerstand leistet, Hakenkreuz-Sticker auf die
Bomberjacke näht oder volksverhetzende Lieder singt, weil er ein „Zeichen“ gegendas „Bonner/Berliner System“ setzen will, würde seiner Tat zwar – bei derentsprechenden Motivation – eine hinreichende Bestimmung im oben angegebenen
subjektiven Sinne geben, erfüllte jedoch nicht das Erfordernis „geeignet zur
Staatsgefährdung“ –selbst wenn der Straftaten-Katalog solche Tatbestände desunteren Bereichs der mittelgewichtigen bis hin zur leichten Kriminalität einbezöge. –78Generalbundesanwalt

Sachgerechterweise fällt derartiges zu Zeit nicht unter den Katalog des § 120 GVG delege lata!

FRAGE 5:

Empfiehlt sich eine Erweiterung des § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG auf andere
Tatbestände, z. B. auf § 303b (Computersabotage), 308 (Herbeiführen einer
Sprengstoffexplosion), 239a (erpresserischer Menschenraub), 316b Abs. 1 und
3 (Störung öffentlicher Betriebe), 315 Abs. 1 StGB (Gefährliche Eingriffe in
Bahn-, Schiffs- und Luftverkehr) oder andere Tatbestände?

Soweit für derartige Taten das oben herausgearbeitete Kriterium der klaren
subjektiven Stoßrichtung gegen die Bestandsbedingungen unseres Staates zu
verzeichnen ist, ließen sich auch Tatbestände, die nicht im Sinne der ersten
fünf Abschnitte des Besonderen teils des StGB staatsschutzspezifisch sind, als
tauglich Materie im Sinne des Art. 96 Abs. 5 GG denken. (Dabei ist freilich
immer zu bedenken, daß wir uns in der Ermittlungs- und AnklageVorbereitungsphase befinden, in der alle diese Einschätzungen noch mit
unterschiedlicher Plausibilität vorläufig sind. Damit sind sie – jedenfalls zum
Zeitpunkt der Übernahme des Verfahrens durch den Generalbundesanwalt –noch leicht in ihrer Indizienlage erschütterbar 219 .) Die oben (S. 43)
vorgeschlagene (subjektivierende) Öffnungsklausel birgt allerdings die – klar
angesprochene – neue Unsicherheit, daß dem Generalbundesanwalt damit ein
gewisses Maß an weiterer Einschätzungs-Flexibilität zuwüchse. Geschähe diesfreilich (verbunden mit einer ausdrücklichen Auswahl von gewichtigen
Tatbeständen aus jenen ersten fünf Abschnitten des BT und kombiniert mit
dem Verbrechens-Erfordernis), so wäre dies ein deutlicher Fortschritt.

219

Vgl. zu den Problemen der Tatverdachts-Differerenzierung und –Behandlung ausführlich Paeffgen, Vorüberlegungen zu einer Dogmatik (1986), S. 75 ff.

79

Generalbundesanwalt

FRAGE 6

Wäre eine Einbeziehung von § 130 StGB und/oder § 86a StGB in den Katalog
des § 74a Abs. 1 StGB verfassungsrechtlich zulässig und rechtspolitischerwünscht? Welche tatsächlichen Auswirkungen hätte dies?

Erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen die Einbeziehungdes § 86a StGB in den Katalog. Zunächst ist die Verwendung vonverfassungsfeindlichen Symbolen zwar ein Ausdruck einer derartigen
Gesinnung, also der Ablehnung unserer verfassungsrechtlichen Ordnung. Ob
darin allerdings bereits zum Ausdruck kommt, den Staat überwinden zu
wollen, ist fraglich. Vielfach wird es sich lediglich um Symbole handeln, mit
denen sich die Gruppen ein Zusammengehörigkeitsgefühl geben bzw. einen
Tabubruch begehen wollen 220 . Selbst wenn jenes staats-/verfassungsangreifende Mehr damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, das oben zur
allgemeinen Voraussetzung erhoben wurde, ist jedenfalls nicht erkennbar, wie
die einzelne Tat eine (Staats-)Sicherheitsgefahr darstellen können soll –jenseits der mit einer Straftat-Verwirklichung einhergehende Negation der
Verbindlichkeit von Recht für den Täter ohnehin verbunden ist. Gegen das
Phänomen, daß das Tragen von Hakenkreuzen, SS- oder Odalsrunen etc. zum
einer modischen Erscheinung wird, kann jedenfalls der Bund insoweit nichts
Effizienteres unternehmen als die Landesorgane. Vielmehr erscheint dies als
ein beredter Beleg dafür, daß nicht erkennbar wird, wieso in derartigen Fälle
der Generalbundesanwalt irgendetwas besser machen könnte. – Im übrigen
wäre es auch unter dem oben angezogenen Aspekt der Bundestreue
problematisch, wenn der Generalbundesanwalt etwa Fälle an sich zöge, in
denen anläßlich einer lokalen Demonstration solche Zeichen verwendet
würden. – Davon abgesehen kann dies auch in ressourcenökonomischer Sicht

220

Was früher durch Grünfärben der Haare, Rauchen von Cannabis, langer Haartracht bzw. PunkFrisur zum Ausdruck gebracht wurde, erfüllt heute – insbesondere in Gegenden mit einer derartigen
Szene – eben das Tragen von Hakenkreuzen. – Das soll die Taten als solche nicht bagatellisieren,aber ihre Heraushebung in Zweifel ziehen, die damit einherginge, würde eine Sonderzuständigkeit
begründet.

Generalbundesanwalt

80

rechtspolitisch schwerlich überzeugen: Der Generalbundesanwalt würde diese
Fälle in aller Regel in die Landes-Zuständigkeit entlassen. Für die allfällige,
kaum vorstellbare Möglichkeit, daß er derartige Taten doch einmal selbst
verfolgen können möchte, muß in befriedeten Zeiten 221 keine Not-Kompetenz
vorgehalten werden. Vgl. i.ü. zu den Effizienz-Zweifeln oben S. 62 ff.

Im Rahmen des § 130 StGB sind die Tatbestände teilweise staatsschutzrelevant, soweit zu Willkürmaßnahmen gegen Bevölkerungsteile aufgestachelt
wird. Teilweise wird es schwer sein, eine solche Verbindung herzustellen.

Dabei bereitet insbesondere Absatz 3 Probleme. Zwar steht dieser unter dem
Vorbehalt, daß der öffentliche Frieden beeinträchtigt wird. Es ist jedochfraglich, ob dies in allen Varianten in einem staatsschützenden Sinne auchgegen den Staat gerichtet ist. Soweit die Tatverdächtigen nationalsozialistische
Gewalttaten billigen, mag dies der Fall sein, denn damit wird in der Regel zum
Ausdruck gebracht, daß man sich einen solchen Staat wünscht. Bei derLeugnung oder Verharmlosung der nationalsozialistischen Gewalttaten
werden die Täter zwar regelmäßig diese Intention verfolgen, der Äußerung
kommt jedoch bezüglich der Bundesrepublik kein unmittelbarer staatsschutzrechtlicher Kontext zu. Es ist weder Geltungsvoraussetzung noch
notwendiger Bestandteil der verfassungsrechtlichen Ordnung, daß dieseGewalttaten so stattgefunden haben, wie es in der Fachhistorie unumstritten
anerkannt ist. Wer behauptet, diese Taten hätten nie oder nicht in einer
bestimmten Form stattgefunden, offenbart sicher Geschichtsblindheit undIgnoranz, er stellt damit aber nicht die Bundesrepublik als Staat in Frage,

221

Das RepublikschutzG v. 26. 6. 1922, RGBl. I, 521 (Rathenau VO 1, aufgrund von Art. 48 WRV
erlassen), sah allerdings in seinem § 5 einen spezifischen Schutz (der republikanischen Staatsformsowie) der Mitglieder der Reichs- oder Landesregierung vor Verherrlichung oder Billigung vonGewalttaten gegen sie (Nr. 1), vor Aufforderung, Aufwiegelung oder Verabredung von derartigen
Gewalttaten (Nr. 2) oder vor Verleumdungen oder öffentlichen Beschimpfungen, sowie vor
Gewalttaten gegen die republikanische Staatsform oder jetzige oder frühere Mitglieder einer
demokratischen Regierung eines Landes oder des Reiches, § 7 Abs. 1 Nr. 1.
Von jene bürgerkriegsartigen Kampf-Lagen wie am Anfang und am Ende der Weimarer Republik
sind wir glücklicherweise weit entfernt, und werden sie hoffentlich auch nicht mehr wiedererleben.
Dies festzustellen, heißt keineswegs, die bestehenden Spannungen zu bagatellisieren, die die bürgerliche Gesellschaft mit den politischen Randgruppierungen auszutragen hat.

81

Generalbundesanwalt

sondern äußert sich – verfassungs-, nicht völkerrechtlich – über einen anderen
Staat. Würde man eine derartige Äußerung per se als Angriff auf die
Bestandsbedingungen des Staates „Bundesrepublik“ werten, so enthielte dies
die Behauptung staatlicherseits, daß die bundesrepublikanische Ordnung eine
Geltungsbedingung in der Existenz nationalsozialistischer Greuel-(Mord- undGewalt-)taten finde!

FRAGE 7:
Empfiehlt sich eine Erweiterung der Zuständigkeit des GBA auf Fälle des §111 StGB (Fälle: Kaplan, Todesdrohung gegen Michel Friedman)? Wie sollte
dies erfolgen? Bestehen aus Gründen des Gleichheitssatzes Bedenken
dagegen?
Zur Bedeutung des Tatbestandes darf ich auf aktuelle frühere Beiträge von mir
verweisen 222 : Die in ihrer Struktur, namentlich ihrer Rechtsfolgen-Anordnung,
mißratene, gleichwohl nicht überflüssige 223 Vorschrift gewänne nichts
dadurch, daß ihre Verfolgung in die Hände des Generalbundesanwaltes undder Staatsschutzsenate der Oberlandesgerichte gelegt würde. Es handelt sichnämlich um eine selbständig vertatbestandlichte Form der Teilnahme im
Vorfeld. Der demgegenüber von der h.M. als kumulativ mitgeschützt
betrachtete „Gemeinschaftsfrieden“224 ist völlig unspezifisch und von der Ratio
des Tatbestandes, zu dessen Verwirklichung aufgerufen wird, und derallgemeinen Funktion von Strafrecht, sozialen Frieden zu gewährleisten, nicht
abgrenzbar. – Ebenso wenig erführen die je Bedrohten dadurch einenleistungsfähigeren Schutz. Bei ernstzunehmenden Bedrohungslagen ließe sichdieser Tatverdacht über das BKA auch Strafverfolgungsbehörden in anderen
Bundesländern mitteilen, was entsprechende polizeiliche Präventions- undSicherheitsmaßnahmen erlaubte. – Im übrigen dürfte – ganz pragmatisch222„Überlegungen zu § 111 StGB“ in der Hanack-FS (1999), 591 ff. sowie die Kommentierung im
Nomos-Kommentar, NK-Paeffgen § 111 Rn 1 ff.
223
NK-Paeffgen § 111 Rn 10.
224
Vgl. grundlegend Dreher, Gallas-FS (1973), 307 (312); so etwa BayObLG NJW 1994, 377;

82

Generalbundesanwalt

betrachtet – gerade bei diesem Deliktstyp die Kenntnis von den und die
Rücksicht auf die lokalen Gegebenheiten von besonderer Bedeutung sein, so
daß der Generalbundesanwalt derartige Beschuldigungen in aller Regel durch
die Landesbehörden verfolgen lassen dürfte.

FRAGE 8:Welche verfassungsrechtliche Schranken begrenzen die Möglichkeit desGesetzgebers?

Primär ist die Art. 96 Abs. 5 GG. Hinzu kommt, bei gebotener historischsystematischer Gesamtschau, eine gewisse Erheblichkeits-Schwelle. Derengenaue Lage festzulegen, ist freilich eine Sache politischer Dezision, da das
GG sich nicht ausdrücklich äußert. Argumente für und wider eine Ausdehnung
wurden oben abgewogen. Das Gutachten spricht sich für größte Zurückhaltung
aus. Vgl. oben S. 67 f.; bei der Antwort auf Frage 1 sowie in den
nachfolgenden Thesen.

Thesenartige Ergebniszusammenfassung

Historisch gibt es in Deutschland seit der Verfassung des Norddeutschen
Bundes 1867 eine Bundeszuständigkeit jedenfalls für die Delikte Hochverrat
oder Landesverrat gegen den Bund/das Reich (Art. 75 Verf Ndt. Bund = Art.
75 RV 1871). Im übrigen blieb die Zuständigkeit für Staatsschutz-Angelegenheiten lange Zeit ein Arkan-Recht der einzelnen Bundes-Mitglieder
und ihrer Rechts-Institutionen (namentlich: der [Landes-]Schwurgerichte).
Auch nach der Einführung des GVG war das Reichsgericht nur insofern inerster (und letzter) Instanz für Staatschutz-Delikte zuständig, als es sich um

Tröndle/Fischer, StGB50 (2001) § 111 Rn 1. – Dagegen NK-Paeffgen (1999), § 111 Rn 3 ff.*

Generalbundesanwalt

83

Hochverrat oder Landesverrat oder einen Angriff auf den Deutschen Kaiser/
den Reichspräsidenten handelte.

Rechtsvergleichend läßt sich eine bunte Varietäten-Vielfalt feststellen. Dabei
gestatten die Verfassungen und Prozeßordnungen einiger Bundesstaaten aus
dem anglo-amerikanischen Rechtskreis die parallele Verfolgung vonnämlichen Sachverhalten auf Bundes- und Einzelstaats-Ebene (S. 21 f.). – Im
kontinentalen Rechtskreis findet sich ein Enumerations-Prinzip in der Schweiz(bei allerdings weit gefächerten Bundeszuständigkeiten in zahlreichen Fällen
von Tatbeständen, die Berührungen mit der Bundes-Ebene aufweisen (S. 17f.). Bei der Erwägung, dort Anleihen zu machen, muß man allerdings dievöllig andersartige Potenz der Kantone und der deutschen Bundesländer
bedenken. – Österreich belegt, daß man völlig problemlos die Aburteilungs/Strafverfolgungs-Kompetenz in die Hände von Landesgerichten und -organen
legen kann (S. 14).

Ausgangspunkt der normativen Zuständigkeits-Analyse auf der Basis desGrundgesetzes muß die Feststellung sein, daß der Bund für die Strafverfolgung und -Aburteilung zwar die Gesetzgebungs- (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG),
nicht aber die Institutionen-Kompetenz hat. Organisatorisch ist dies
traditionellerweise – seit der Gründung des Norddeutschen Bundes 1867 –Länderangelegenheit.

Ebenso traditionsreich ist aber, daß in ursprünglich enumerierten, engsten
Fällen (für den Angriff auf das Staatsoberhaupt und das Zerstören des Bundesstaates) eine Zentral-Zuständigkeit bei Bundesorganen eingerichtet war.
Diese exzeptionelle Sonderzuständigkeit wurde erst 1969 mit der Positivierung des Art. 96 Abs. 5 GG in einen sehr viel weiteren und unbestimmteren
abstrakt-generellen Begriff des „Staatsschutzes“ umgewidmet (vgl. S. 12/ 13,
35).

84

Generalbundesanwalt

Sedes materiae für alle Auslegungs- wie Legiferierungs-Bemühungen muß seit
dieser Zeit Art. 96 Abs. 5 GG sein. In seinem Lichte ist der gesamte Bereichdes § 120 GVG auszulegen. D.h., es muß sich stets um „Staatsschutz“ imSinne des Art. 96 Abs. 5 GG handeln. (Vgl. S. 35 ff.). Dies als äußerste
Grenze nachzuhalten, ist ein Gebot der verfassungskonformen Interpretation.

Für die Frage des zuständigkeits-verschiebenden Staatsschutz-Begriffs kannallerdings nicht der Katalog der ersten fünf Abschnitte des Besonderen Teils
des StGB alleine maßgeblich sein (keine notwendige Bedingung), wie er auchnicht immer maßgeblich sein darf – angesichts der weit ins Vorfeld derStaatsgefährdung ausgreifenden Tatbestände (keine hinreichende Bedingung)(S. 38 f., Fn. 131). Je nach Fallgestaltung kann der Staatsschutzbegriff des GG
also einmal enger, einmal weiter als des Staatsschutzstrafrechts des StGB sein.
– Erkenntnisleitend und maßstabsbildend sollte vielmehr der Begriff des„Verfassungsschutzes“ im Art. 73 Nr. 10 GG sein: Denn ausschließlich die
rechtlichen Existenzial-Voraussetzungen des Staates (die Geltung derElementaraussagen der Verfassung, die die freiheitlich demokratische
Grundordnung tragen) wie auch die tatsächlichen, vgl. Art. 73 Nr. 10 lit. b,
2. Mod; lit. c

GG, § 120 Abs. 2 lit. a GVG (Bestand des Staates als

ungeschmälertes Völkerrechtssubjekt) zu schützen, kann die historisch wie
funktional außergewöhnliche Zuständigkeitsverlagerung rechtfertigen.

Der Grundsatz der Bundestreue („Pflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme“) (S. 41 f.) in Verbindung mit der Statik der föderalen(institutionellen) Zuständigkeits-Verteilung und dem Ausnahme-Charakter
der Norm des Art. 96 Abs. 5 GG

gebietet, nicht übermäßig in das

grundsätzlich bestehende Reservat landesrechtlicher Funktions-Zuständigkeit
einzudringen. Eine verfassungsrechtlich nicht zwingend vorgeschriebene, aber
gleichwohl

aus

der

Verfassungshistorie

wie

der

Gesamtschau

derZuständigkeits-Verteilung zwischen Bund und Ländern im Justizbereichsinnvoll ableitbare Maxime (S. 40 ff.) lautet, eine Verlagerung derZuständigkeit nur insoweit vorzunehmen, wie sie für die Bundesinteressen

85

Generalbundesanwalt

unabweisbar erscheint. Dies kommt in der lex lata insoweit zum Ausdruck,als § 120 Abs. 2 a.E. GVG mit der – freilich ihrerseits problematischen –Formel des Merkmals der „besonderen Bedeutung“ eine Öffnungsklausel
bereitstellt, die die Rückkehr zum „normalen“ Procedere in landesstaatlichem
Regime vorsieht. Dies gilt namentlich für lokal begrenzte staatsfeindliche
Aktionen. Sowohl wegen der klareren Orientierungs-Wirkung wie auch im
Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wäre es allerdings vorzuziehen, wenn
der Gesetzgeber selbst eine Gewichtigkeits-Auswahl träfe.

Zentrales Kriterium für Rubrizierbarkeit unter den Begriff „Staatsschutz“ undzugleich für die erforderliche Gewichtigkeit kann nur alternativ sein: Entweder muß die objektive Sinnhaftigkeit der Tat auf das genannte Schutzgut(Existenzialbedingungen des Staats und seiner Verfaßtheit) in einem odermehreren seiner Teilelemente zielen – Oder: die objektive Tatseite enthält
einen ubiquitären, jedenfalls
Angriff(durchausstaatsschutz-unspezifischen Rechtsgüter-möglicherweise

gegen

einen

hohen

staatlichen

Organwalter). Dann muß auf der subjektiven Tatseite eine überschießende
Innentendenz den erforderlichen Angriff auf jene Güter tragen.

Ein wichtiger materialer Indikator für die Erheblichkeit der Tat im Sinne derZuständigkeits-Verschiebung ist, daß die Tatverdächtigen organisiert oderjedenfalls

zu

einer

größeren

Personenzahl,

namentlich(bundes-)länderübergreifend aktiv gegen die Existenz-Bedingungen des Staates zu
Felde ziehen. (S. 51)

Probleme in bezug auf individual-schützende (namentlich prozessuale)
Normen sind von der Ausweitung der Zuständigkeit der Oberlandesgerichte/
des Generalbundesanwalts in Staatsschutz-Sachen nur bei jugendlichen/heranwachsenden Beschuldigten zu besorgen. Denn ihnen wird mit derSonderzuständigkeit des Staatsschutzsenates das sonst stets vorrangige (vgl. §103 Abs. 2 1 JGG) besondere Erfahrungspotential wie auch ein Teil derschützenden Formen des JGG abgeschnitten.

86

Generalbundesanwalt

5. ABSCHNITTA. DAS „EGGESIN“-URTEIL

Inzwischen ist in der oben genannten Sache auch über die Revisionen, dieeinige der vom OLG Rostock zu Jugendstrafen Verurteilten eingelegt hatten,
entschieden worden 225 . Der BGH bestätigt die Zuständigkeit des Gerichts unddamit die des Generalbundesanwalt in der Sache, setzt sich aber zugleich ausführlich mit den Grenzen dieser Kompetenz auseinander.
Dem Judikat lag folgender Sachverhalt (und Prozeßgeschichte) zugrunde:„Die zur Tatzeit zwischen 16 und 20 Jahren alten Angekl. gehörten der
rechtsextremistisch orientierten Jugendszene von Eggesin an. Sie warenin zwei sogenannten Clubs mit Namen „Nationaler Widerstand Eggesin“
und „Arischer Widerstand Eggesin“ organisiert. Unter deren Mitgliedern,die sich gegenseitig als Kumpels bezeichneten, wurde rechtsradikales
Gedankengut gepflegt, das sich insbesondere in ausgeprägtem
Ausländerhaß und der Propagierung der Reinhaltung einer weißen
nordischen Rasse durch gewaltsames Fernhalten und der Vertreibung vonals minderwertig betrachteten Ausländern äußerte. Bei den
Zusammenkünften, denen die Angekl. regelmäßig beiwohnten, wurden zum Teil gewaltverherrlichende Videofilme angesehen, Lieder
rechtsgerichteter
Musikgruppen mit
menschen-,insbesondere
ausländerverachtenden Texten gehört und Alkohol im Übermaß
konsumiert. Die Mitglieder der Clubs demonstrierten ihre Zugehörigkeitüberwiegend schon durch ihr Äußeres, wie kurzgeschorene Haare und das
Tragen von Bomber-Jacken und Springerstiefeln. Am Abend des 21. 8.
1999 besuchten die Nebenkl. P und V, zwei vietnamesische
Staatsangehörige, das alljährlich in Eggesin stattfindende Volksfest. Sie
hielten sich bis in die späte Nacht mit mehreren, auch deutschen
Bekannten im Festzelt auf. Unter den Festbesuchern befand sich aucheine Gruppe von etwa 20 bis 30 kahlgeschorenen Jugendlichen undjungen Erwachsenen, darunter auch die Angekl. Diese störten sich an derAnwesenheit der Vietnamesen. Den Angekl. S ärgerte insbesondere, daßdiese sich gemeinsam mit deutschen Frauen und Männern amüsierten und
am Festausschank Bier kauften. Er beschloß, sie zu verprügeln. Gemeinsam mit dem Angekl. C warb er unter anderem den Angekl. E und die
Nichtrevidenten K und L für eine Tatbeteiligung. Als der Nebenkl. P am
Morgen des 22. 8. 1999 etwa gegen 3 Uhr nach Hause gehen wollte, traf
er am Zeltausgang auf den Angekl. 5 und mehrere von dessen
Gesinnungsgenossen. S ging auf P zu und versetzte ihm mit voller Wucht
einen beidhändigen Stoß gegen die Brust. P stürzte 1359 r.Sp. nach225

BGH, NJW 2001, 1359.

Generalbundesanwalt

hinten gegen die Zeltplane und fiel mit einem Schmerzensschrei zu
Boden. Er flüchtete zurück ins Festzelt zu seinem Bekannten V, weil er
befürchtete, allein nicht unversehrt nach Hause kommen zu können. Die
Nebenkl. beschlossen daraufhin, mit ihrem Aufbruch abzuwarten, bis am
Zeltausgang keine „Glatzen“ mehr zu sehen seien. Die Angekl. und ihre
Gesinnungsgenossen beschlossen dagegen, die Vietnamesen beim
Verlassen des Festgeländes zusammenzuschlagen. Gegen 4 Uhr verließen
P und V das Festzelt. Die Angekl., die den Aufbruch bemerkt hatten,
folgten ihnen zusammen mit den Nichtrevidenten K und L sowie zwei
weiteren Tatbeteiligten. Außerhalb des Festgeländes begannen sie, die
Nebenkl. mit Steinen zu bewerfen. Als P und V daraufhin aus Angst
wegrannten, lief ihnen die siebenköpfige Gruppe mit den Angekl. nachund holte sie bald ein. Der gesondert verfolgte E stieß den Nebenkl. V,
der Angekl. C den Nebenkl. P zu Boden. Als letzterer sich wieder zu
erheben versuchte, wurde er vom Angekl. E durch Fausthiebe zu Boden
geschlagen. Die Angekl. und die anderen Tatbeteiligten, die teilweise
schwere Halbschuhe bzw. Springerstiefel trugen, umringten sodann die
am Boden liegenden Nebenkl. und traten wahllos sowohl von der Seite
wie auch von oben mit stampfenden Tritten auf ihre Opfer ein. Der
Nichtrevident K führte wuchtige Tritte gegen die Köpfe der Opfer undsprang mindestens einmal mit seinen mit Stahlkappen versehenen
schweren Halbschuhen gezielt auf den Kopf des Nebenkl. V; WährendderAusübung
dieserTätlichkeiten
brülltendieAngekl.
ausländerfeindliche Parolen und Beleidigungen wie „Ausländerschwein“,„Ausländer verrecke“ oder „verrecke, Du Sau“. Ein Tatbeteiligter
intonierte den Refrain eines volksverhetzenden Liedes. Die Angekl.
erkannten, daß die Nebenkl. auf Grund der Tritte zu Tode kommen
könnten, nahmen dies jedoch billigend in Kauf. Beweggrund für ihr
Verhalten war ihr tiefer Ausländerhass. Als die Angekl. und die übrigen
Tatbeteiligten mehrere Minuten auf die Nebenkl. eingetreten hatten,
wurden sie von einer Zeugin entdeckt. Darauf ließen sie von ihren Opfern
ab und rannten weg. Der Angekl. E und die Nichtrevidenten K und L
kehrten jedoch nach kurzer Zeit nochmals zu den am Boden liegenden
Nebenkl. zurück. Als sie hörten, dass V röchelte und stöhnte, äußerte
einer der Nichtrevidenten: „Was, bist Du immer noch nicht tot?!“,woraufhin jeder der drei Zurückgekehrten noch mindestens einmal auf
die Opfer eintrat. Als sie von einer weiteren Zeugin überrascht wurden,
rannten sie zurück zum Festzelt. Beide Nebenkl. wurden durch die
Tätlichkeiten erheblich verletzt, insbesondere im Kopfbereich. Das Leben
des Nebenkl. V konnte nur durch eine Notoperation gerettet werden.
Beide Nebenkl. leiden noch heute unter den Folgen der Tat. Der Nebenkl.
V ist auf Grund der bleibenden Folgen zu 50% schwer behindert und nur
noch eingeschränkt lese-, sprach- und lernfähig.
Das OLG hat die Angekl. sowie die Nichtrevidenten K und L jeweils des„versuchten Mordes an zwei Menschen in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung an zwei Menschen“ und den Angekl. S darüber hinaus
der vorsätzlichen Körperverletzung schuldig gesprochen. Es hat gegen

87

88

Generalbundesanwalt

die Angekl. E und C auf Jugendstrafen von je vier Jahren sowie gegenden Angekl. S auf eine Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und sechs
Monaten erkannt. Mit ihren Revisionen rügten sämtliche Bf. die
Verletzung materiellen Rechts. Die Angekl. E und C beanstandeten
darüber hinaus auch das Verfahren.
Die Rechtsmittel hatten keinen Erfolg.“
In der Begründung verneint der BGH zunächst einmal – mit Recht – die
Relevanz

des

§

269

StPO

für

das

Verhältnisvonmittelbarer

Bundesgerichtsbarkeit und allfälliger landesgerichtlicher Erstzuständigkeit. (S.
1359 r.Sp.; 1360 l.Sp.) 226 . Damit wird diese Norm, die im Hinblick auf Art.
103 III GG ohnehin fragwürdig ist 227 , mit Rücksicht auf die funktionalen
Zuständigkeitsdifferenzen zwischen Landesgerichten und (funktionalen)
Bundesgerichten mit Recht in ihrem Anwendungs-Bereich zurückgestutzt.

Der 3. Senat verneint obiter, aber insoweit folgerichtig, fernerhin, daß § 209
StPO nicht angewandt werden könne: Infolge der objektiv-funktionalen
Trennung zwischen Bundes- und Landesjustiz müsse hier eine Analogie zu §209 Abs. 1 StPO statthaft sein (S. 1361 r.Sp.).

Er betont den (auch im Gutachten herausgestrichenen) Aspekt, daß die Staatsschutzsenate der Oberlandesgericht im Wege der Organleihe tätig werden (S.
1361 l.Sp.).

Materiell stützt der Senat seine Bestätigung der Zuständigkeit des Staatsschutzsenates des OLG (und damit inzident die des Generalbundesanwaltes)
auf folgende Erwägungen: Die grundsätzliche Justizkompetenz der Länder
(Art. 30, 92, 2. Hs. GG) 228 werde – von den sonstigen ausdrücklichen Ausnahmen der Artt. 95, 96 GG abgesehen – nur für den Bereich des Staatsschutzes
226

In krit., aber überzeugender Auseinandersetzung mit dem 1.Senat (etwa BGHSt 43, 53 [56 ff.])
und dem 5. Senat (etwa BGHSt 42, 205) – aber in Übereinstimmung mit dem 4. Senat (etwa
BGHSt 38, 172 [176]; 40, 120).
227
Mit Recht krit.HeiKo-StPO2-Julius (1999) § 269 Rn 1*; KMR-Stuckenberg (1999) § 269 Rn 1.;
a.A. (verfassungsrechtlich unbedenklich, wegen der größeren rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien
in der höheren Instanz) BVerfG NJW 1959, 872; BGH NJW 1997, 2689; Hohendorf NStZ 1987,
390.
228
Auf die auch im Gutachten als formaler Anknüpfungspunkt abgehoben wurde, vgl. S. 30 f.

Generalbundesanwalt

89

durchbrochen. § 120 II Nr. 3 GVG müsse demnach (verfassungskonform)
dahingehend ausgelegt werden, daß die Straftaten darauf gerichtet sein
müßten, das innere Gefüge des Gesamtstaates oder dessen Verfassungsgrundsätze zu beseitigen. Hierzu seien der Ausschluß jeder Gewaltherrschaft gegenüber Minderheiten zu zählen (S. 1962 r.Sp.) 229 . Zu diesem geschützten Bereich
rechnet der BGH auch – entsprechend dem SRP-Urteil des BVerfG 230 – den
Ausschluß jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft gegenüber Minderheiten.

Allerdings wäre hier ein Mehr an Klarstellung wünschenswert gewesen: Wenn
der Senat ausführt: „Wird die konkrete Tat (S. 1363 l.Sp.) gerade durch eine
Mißachtung dieser Werte charakterisiert, wohnt ihr eine über die Täter-OpferBeziehung hinausgehende Tendenz inne, die über die Verletzung der individuellen Rechtsgüter des Opfers hinaus das friedliche Zusammenleben derunterschiedlichen Bevölkerungsgruppen in Frage stellt, weil sie einem Teil derBevölkerung das Recht abspricht, gleichberechtigt am gesellschaftlichen
Leben teilzunehmen (vgl. BGHSt 13, 32 [35 ff.] = NJW 1959, 1593). Damit
erschüttert sie das Vertrauen aller Bevölkerungsteile darauf, in der
Bundesrepublik vor gewaltsamen Einwirkungen geschützt zu sein, weil nicht
die Gewähr besteht, dass sich Handel und Wandel innerhalb der Staatsgrenzen
im Einklang mit Gesetz und Verfassung vollziehen,“ so wird man die
Einschätzung teilen dürfen. Aber dies läßt nicht mit der gebotenen
Deutlichkeit die Differenz zu vergleichbaren Fällen erkennen, in denen
Oberbayern und Schwaben oder die Anhänger von verschiedenen FußballClubs brutal aneinandergeraten – die massenpsychologisch sicher ähnliche
Wirkungen zeitigen dürften (Verlust des Vertrauens in die grundsätzliche
Befriedetheit der Lebenssituation). Es sei nur an Stichworte wie die „ChaosTage“ erinnert.

Dies wird in der Form jener nachfolgend angesprochenen staatsfeindlichen
Tendenz freilich noch nachgereicht.
229
230

Unter Verweis auf die Legaldefinition in § 92 Abs. 2 Nr. 6 StGB.
BVerfGE 2, 1.

Generalbundesanwalt

90

Entscheidender Ansatzpunkt für den zur Zuständigkeits-Begründung vorauszusetzenden ,Angriff auf den Staat’ ist also, daß die angegriffenen Personen(zwei Vietnamesen) nicht als Individuen, sondern als Repräsentanten einer
bestimmten Bevölkerungsgruppe attackiert wurden, mithin das verfassungsmäßig vorausgesetzte friedliche Zusammenleben der verschiedenen Bevölkerungsgruppen im Bundesgebiet als solches in Frage gestellt wird. Diese –objektive – Eignung, die innere Sicherheit durch Mißachtung der Verfassungsgrundsätze der Bundesrepublik zu beeinträchtigen, ist demgemäß vorauszusetzen

Im übrigen fordert der BGH – zu Recht – eine der Tat innewohnende (nicht
notwendig tatbestandliche!) subjektive Komponente in Richtung auf einen
staatsschutz-erheblichen Sachverhalt: der Täter müsse die staatsschutzrelevanten Auswirkungen „in seinen Willen aufgenommen und gewollt haben“231 .
– Damit wird (über den materiell-rechtlichen Tatbestand hinaus) ein
prozessualer Gesamt-Tatbestand zur Zuständigkeits-Voraussetzung erhoben,
der neben der Tatbestandsmäßigkeit i.e.S. noch eine objektive und subjektive
Verfassungsfeindlichkeit bedingt 232 .

Zustimmenswert ist weiterhin, daß der BGH im Hinblick auf den gesetzlichen
Richter (Art. 101 I 2 GG) die Bejahung der „besonderen Bedeutung des Falles“ und damit der Zuständigkeit des OLG/der des Generalbundesanwaltes
nicht nur auf Willkür, sondern vollständig überprüft, dies also als revisiblen
unbestimmten Rechtsbegriff auffaßt. Dies bedeutet für die Zukunft, daß injedem Fall auch dann, wenn das OLG seine Zuständigkeit bejaht, diese Entscheidung in der Revision von Amts wegen einer nochmaligen rechtlichenÜberprüfung zu unterwerfen ist.

231

BGH, NJW 2001, 1359 (1363). – Ohne sich dabei festzulegen ähneln die Ausführungen des
BGH zu den Anforderungen an die innere Willensrichtung denen, die bei Tatbestandsmerkmalen
an den dolus eventualis gestellt werden.
232
Das entspricht genau dem auf S. 85 aufgestellten Anforderungs-Profil.

91

Generalbundesanwalt

B. ZUSAMMENFASSENDE BEWERTUNG DES EGGESIN-URTEILS IM HINBLICKAUF DIE VORLIEGENDE UNTERSUCHUNGDie Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung werden ganz überwiegend
durch die nachträglich veröffentlichte Entscheidung bestätigt.

Zunächst geht der BGH ebenfalls von der hier betonten Justizhoheit der Länder aus, so daß es gemäß Art. 30 GG einer besonderen Zuweisung an den
Bund bedarf. Insoweit sieht der BGH die Eigenschaft als Staatsschutzdelikt
gleichfalls als konstitutiv an. Lediglich die dogmatische Herleitung unterscheidet sich. Während die vorliegende Untersuchung die Kompetenz aus Art.
96 Abs. 5 GG ableitet, mißt der BGH dieser Regelung nur deklaratorische
Bedeutung zu und geht davon aus, daß der Bund eine – abschließende – ungeschriebene Kompetenz gemäß seiner vorherigen Praxis habe233 . Im Ergebnis
läuft dies freilich auf dasselbe hinaus.

Im Hinblick auf den gesetzlichen Richter und die oben geäußerten Bedenken
sowie mit Blick auf die föderale Kompetenzverteilung ist es sehr zu begrüßen,daß der BGH die Annahme einer OLG-/Generalbundesanwalt-Zuständigkeit
in Staatsschutzsachen vollständig überprüft – und § 269 StPO nicht anwendet.

Die Ausführungen zur Beeinträchtigung der inneren Sicherheit sind grundsätzlich auch mit den hier erarbeiteten Axiomen (noch) zu vereinbaren. Es läßt
sich freilich nicht übersehen, ob die – abstrakt sicherlich nicht zu beanstandenden – Anforderungen an die subjektive Zielrichtung der Tat auchtatsächlich in vergleichbaren Fällen regelmäßig vorliegen werden – wasfreilich stets Tatfrage sein wird. Ferner ist auf die praktischen Schwierigkeiten
hinzuweisen, die darin bestehen, hinreichend sichere Erkenntnisse über die
Willensrichtung der Tat vor der Durchführung der Hauptverhandlung zu
erlangen. Genau dies ist aber erforderlich, um des § 120 GVG bejahen zu
können. Die Gefahr ist nicht von der Hand zu weisen, daß dies im Ergebnis

92

Generalbundesanwalt

doch wieder auf eine rein äußerliche Bewertung der Tat und deren Resonanz
in der Öffentlichkeit hinauslaufen wird – in der Form einer Zuschreibung.

Daß der BGH dem Umstand keine wesentliche Bedeutung zumißt, daß derAngeklagte

mit

der

Begründungder

OLG-Zuständigkeit

derjugendgerichtlichen Zuständigkeit entzogen wird 234 , dürfte kaum verwundern.
Er betont insoweit, daß das Faktum „Jugendlichkeit“ des Beschuldigten im
Rahmen der Frage der besonderen Bedeutung (§ 120 II 1 Nr. 3 GVG)
berücksichtigt werden könne. Dies bietet zwar eine Möglichkeit, aus Gründen
der Verhältnismäßigkeit von einer Anklage vor dem Staatsschutzsenat
abzusehen. Daß dieser Weg freilich nicht voll befriedigen kann, wurde im
Gutachten betont 235 .

Die differenzierte und sorgfältige Prüfung durch den BGH läßt rechtsstaatliche
Bedenken nicht aufkommen und hält so in Ausnahmefällen in einem nichtübertrieben erscheinenden Umfang eine Bundeszuständigkeit in den Fällen
rechtsextremer Übergriffe offen. Dennoch werden im vorliegenden Gutachten
striktere Kriterien aufgezeigt. Jedenfalls läßt sich die Entscheidung schwerlich
dafür bemühen, zu behaupten, es bestünde derzeit ein rechtspolitischer Bedarf,§ 120 GVG zu ändern. Mit der Lösung des BGH wird man jedenfalls
einigermaßen weiterleben können – von den grundsätzlichen Bedenken, dieoben aufgeführt wurden, abgesehen, die indes auch zum Teil im Rahmen derEinzelfall-Prüfung abgearbeitet werden können. Spielräume für eine
weitergehende Zuständigkeit läßt der verfassungsrechtliche Rahmen dem
Gesetzgeber weder nach der hier vertretenen Auffassung noch nach den vom
BGH aufgestellten Grundsätzen zu 236 .

233

BGH, NJW 2001, 1359 (1360).
BGH, NJW 2001, 1359 (1364).
235
Oben, S. 59
236
Bereits der BGH legt § 120 II 1 Nr. 3 GVG verfassungskonform sehr restriktiv aus.
234