論文

商標の剥離抹消行為の規制をめぐる一考察――イギリス法を手がかりとして――
Should Removing Trademarks Be Restricted?
A Comparative Study between Japan and the UK＊

末 宗 達 行SUEMUNE Tatsuyuki〔抄録〕
他人が市場においた商品を仕入れ，他人の標章を剝離抹消し，自らの標章を付したうえで，自らの商品として再度市場におく行為（以下，この行為を「剝離抹消行為」という。）は，商標法 2 条 3 項にいう「使用」に掲げられる各種の行為に該当しないために，商標法上は問題ないと考えうる一方で，商標が有する出所識別機能や品質保証機能等の商標の機能を害するものであり，違法とすべきと考えることもできる。剝離抹消行為の商標権侵害該当性について，近時の裁判例の立場は，いずれも傍論ではあるが，肯定説と否定説に分かれているものとみられる。学説も，肯定説と否定説に分かれている状
況にある。
ここで外国に目を転じるならば，イギリスにおいては「逆パッシングオフ」の不法行為該当性が議論されている。もっとも，先行研究でも指摘される通り，アメリカと比較して，イギリスでの逆パッシン
グオフの議論はそれほど盛んではない。しかし，アメリカにおける逆パッシングオフの理論の展開とは対照的に，イギリスの裁判所は逆パッシングオフの承認に否定的な態度をとっていることから，その背景を分析することにより，逆パッシングオフを違法な行為とすべきか，ひいては，これに類似する行為としての剝離抹消行為を違法とすべきか，そしてその根拠は何かという点に示唆を得ることができるのではないだろうか。
そこで，本稿は，イギリスにおける議論を参照しつつ，商標の剝離抹消行為を違法と考えるべきか否かを明らかにすることを目的とする。検討の対象について，日本法については，剝離抹消行為の商標権侵害該当性を否定する立場も不正競争防止法 2 条 1 項 20 号や不法行為による救済の可能性を容認するものが多くみられることから，不競法 2 条 1 項 20 号も対象とする。これに対応して，イギリス法については，商標法のみならず，パッシングオフの不法行為のもとでの「逆パッシングオフ」の議論も含めることとしたい。

は類似の指定商品又は役務についての登録商標

1．はじめに又はそれに類似する商標の使用を排除すること

商標法上，商標権者は，他人による，同一又＊ができる（商標法 25 条本文，37 条 1 号。以下，

金城学院大学生活環境学部 准教授
Associate Professor, College of Human Life and Environment, Kinjo Gakuin University

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文

単に「法」というときは，商標法を指す。）。

での逆パッシングオフの議論はそれほど盛んでそして，「使用」については，法 2 条 3 項に定はない 3） 。しかし，イギリスの裁判所は逆パッ義規定がおかれている。商標権者が排除するこ

シングオフの承認に否定的な態度をとっているとのできる「商標の使用」は，少なくとも法 2がゆえに，その背景を分析することにより，逆条 3 項にいう「使用」に当たるものを含むと解パッシングオフを違法な行為とすべきか，ひいされる。そして，法 2 条 3 項にいう「使用」にては，これに類似する行為としての剝離抹消行

該当する行為は，商品等に標章を付す行為を中為を違法とすべきか，そしてその根拠は何かと心としているものといいうる 1） 。他方で，例えいう点に示唆を得ることができるのではないだ

ば，信用の蓄積や実績の積み上げなどを意図しろうか。

て，他人が市場においた商品を仕入れ，他人のそこで，本稿は，イギリスにおける議論を参標章を剝離抹消し，自らの標章を付したうえで，照しつつ，商標の剝離抹消行為を違法と考える

自らの商品として再度市場におく行為は，時折べきか否かを明らかにすることを目的とする。

見受けられる。こうした他人が市場においた商検討の対象について，日本法では，剝離抹消行

品を仕入れ，他人の標章を剝離抹消し，自らの為の商標権侵害該当性を否定する立場も不正競標章を付したうえで，自らの商品として再度市争防止法 2 条 1 項 20 号（以下，不正競争防止法

場におく行為（以下，この行為を「剝離抹消行

を単に「不競法」ということがある。）などに為」という。）は，法 2 条 3 項にいう「使用」

よる救済の可能性を容認するものが多くみられに掲げられる各種の行為に該当しないために，ることから，商標法のみならず，不競法 2 条 1

商標法上は問題ないと考えうる一方で，商標が項 20 号も対象とする。これに対応して，イギリ有する出所識別機能や品質保証機能等の商標のス法について参照する対象は，1994 年商標法に機能を害するものであり，違法とすべきと考えおける商標の剥離抹消の裁判例及び，パッシン

ることもできる。

グオフの不法行為のもとでの「逆パッシングオ

剝離抹消行為の商標権侵害該当性について，フ」としたい。

近時の裁判例の立場は，いずれも傍論ではあるが，肯定説と否定説に分かれているものとみられる。また，学説も，肯定説と否定説に分かれ

2．日本法
2.1 商標法ている状況にある。
ここで外国に目を転じるならば，イギリスに前述した通り，商標権者は，他人による，同

おいては「原告が信用を獲得するべき商品又は一又は類似の指定商品又は役務についての登録役務が実のところ被告の商品又は役務であると商標又はそれに類似する商標の使用を排除する主張することにより，より直接的でない方法でことができ（法 25 条本文，37 条 1 号），ここ被告が原告の評判を利用する状況 2） 」を，「逆にいう「商標の使用」は，少なくとも法 2 条 3

パッシングオフ」と呼び，その不法行為該当性項にいう「使用」に当たるものを含むと解されが議論されている。もっとも，先行研究でも指る。剝離抹消行為は，法 2 条 3 項にいう「使用」

摘される通り，アメリカと比較して，イギリスに掲げられる各種の行為に該当しない。仮に当

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該行為を商標権侵害と評価するためには，少なのみ商標権侵害の成否が争われ，剝離抹消行為

くとも，形式的な問題として，法 2 条 3 項にいそれ自体の商標権侵害の成否を判断していない

う「使用」に当たる行為でないものであったと事例も見受けられる。こうした類型に当たるもしても商標権侵害と評価しうるかどうか，そしのとして，＜卑弥呼＞事件判決 8） と＜ノンアルて実質的な問題として，なぜ剥離抹消行為を商

コールビール＞事件判決 9） がある 10） 。

標権侵害として禁圧しなければならないのか，

以上のように，剝離抹消行為が商標権侵害に当たるかを問題としなかった裁判例に対して，を検討しなければならないだろう。

傍論における説示を含め，これについて判断を

2.1.1 従来の裁判例示したといわれる裁判例としては，明治時代の傍論における説示を含めたとしても，剝離抹判決である＜倉庫商標抹消＞事件判決 11）のほか，消行為が商標権侵害に当たるかに言及した裁判

比較的近時のものとして＜マグアンプ K＞事件

例は，多くはない。

判決 12），＜ローラーステッカー事件控訴審＞判

商品の小分け再包装が行われれば，元の商標

決 13） がある。

を剝離抹消する行為が介在するために，剝離抹

＜倉庫商標抹消＞事件判決の事案の概要は，消行為が商標権侵害に該当するかどうかが問題

Y（控訴人）が X（被控訴人）から倉庫を借り受となると考えられそうである。しかし，小分け

けている間に，倉庫前面に表記されていた X の再包装したものに商標を付す行為を捉えるのみ

広告文字を無断で塗沫し，Y の商号を掲げたとで，商標権侵害は成立すると考えられ 4） ，実際いうものである。Y 側は，貯蔵の場所としてでに，商品の小分け再包装の裁判例では，剝離抹

はなく建物として借り受けたのであり，建物と消行為を独立して取り上げて，商標権侵害の成して借り受けた以上は X が設けた広告文字を抹否が検討されることは少ない 5） 。刑事事件では消して Y 自らの商号を掲げることは不当ではなあるが，＜ヴァンホーテン＞事件判決

6）

は，業

い旨の主張を行ったものの，裁判所は，「倉庫務用大袋入りココアを登録商標「HERSHEY’S」，の賃借人は賃貸人の商標を尊重し之を保存す可

後者の登録商標「VANHOUTEN」と同一の標章

きの慣習あること明白なり然るに控訴人〔Y〕はを付した袋に小分け再包装した事案において，右の慣習に背き擅に被控訴人〔X〕の広告文字を商標権侵害を肯定した。＜STP＞事件決定 7）は，

塗沫し自己の商標を掲記したるものなれば其所

ドラム缶入りのオイルトリートメントを登録商為たるや被控訴人〔Y〕の権利を侵犯するのもの標と同一の標章を付した小型容器に小分けしてにして不法行為たるや論を俟たず」（注：引用

再度販売した事案で，商標権侵害が成立する旨に際して旧字体を新字体に直した。）と述べた。

の判断を示しているが，剝離抹消行為には言及

本判決については，管見の限り，その資料が法がない。

律新聞 207 号 14-15 頁及び兼子一＝染野義信編

また，商標の剝離抹消行為があったと評価し著『判例工業所有権法 5』（第一法規出版）856-

うる事実が認められるとしても，剝離抹消行為

857 頁に限られるようであり，詳細が必ずしもが行われた後においても，依然としてもとの商明らかではなく，問題となった商標が登録商標

標が使用されているといえるかという側面からであったかどうかも明らかではない 14）。この点

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を詳細には論ぜずに，商標の剝離抹消行為を商が商標権を有する登録商標と類似の標章を使用

標権侵害とした事例であると位置づける見解もしていた。

複数みられる 15）。しかし，「倉庫の賃借人は賃

裁判所は，「Y は，〔X〕商標と類似する……

貸人の商標を尊重し之を保存す可きの慣習ある標章を，指定商品（肥料）と同一の商品である

こと明白なり」としたうえで，Y の行為がこのY 小分け品について，その出所表示機能及び品慣習に違背することを理由に不法行為に該当す

質表示機能等の自他識別機能を果たす態様で使るとの判決の言い回しに鑑みれば，商標権侵害用しているものと認められる。たとえ Y 小分け事件と断定することは難しく 16），慣習の存在を品が X 販売にかかる本件商品（大袋）を開披し介在させつつも一般不法行為の問題として判断てその内容物を詰め替えただけのものであったが示された 17）とみる方が妥当ではないかと思わとしても，Y が〔X 商標と類似する〕……標章れる。

を Y 小分け品に使用する行為はいずれも〔X が既に述べた通り，小分け販売の事案である＜有する〕……商標権を侵害するものといわざる

マグアンプ K＞事件判決でも，小分け販売の過を得ない。」とした。そして，Y が X 商標と類程で行われる商標の剥離抹消行為が商標権侵害

似する標章を Y 小分け品に使用する行為が形式に当たるか否かに言及がなされている。事案の的に「使用」に当たるとしても実質的な違法性

概要は，おおよそ次の通りである。
「 MAGAMP」を欠く旨，そして，Y の Y 小分け品販売行為にからなる登録商標の商標権者である X は，訴外

よって商標のいずれの機能も害されることはな

アメリカ法人との間で日本における独占販売契い旨の，Y の主張に対して，裁判所は「当該商約を締結して，「MAGAMP」との商標が付され品が真正なものであるか否かを問わず，また，た大袋詰めの園芸用肥料（以下，本判決の紹介

小分け等によって当該商品の品質に変化を来すの限りで「本件商品」という）を日本に輸入し，おそれがあるか否かを問わず，商標権者が登録卸売するなどしていた。園芸生物及び園芸資材

商標を付して適法に拡布した商品を，その流通の小売業を営む Y は，訴外 A より本件商品を小の過程で商標権者の許諾を得ずに小分けし小袋分けして透明のビニール小袋に詰め替えられたに詰め替え再包装し，これを登録商標と同一又

商品を買い受け，あるいは，自ら購入した本件は類似の商標を使用して再度流通に置くことは，

商品を小分けした商品（以下，訴外 A による小商標権者が適法に指定商品と結合された状態で分け商品及び Y 自ら小分けした商品をあわせて，

転々流通に置いた登録商標を，その流通の中途

本判決の紹介の限りで「Y 小分け品」という）で当該指定商品から故なく剥奪抹消することにを，Y 店舗において店頭で販売していた。Y 小ほかならず，商標権者が登録商標を指定商品に分け品の販売に際して，X からの複数回にわた独占的に使用する行為を妨げ，その商品標識とる警告書の受領の前後により，X が商標権を有しての機能を中途で抹殺するものであって，商する登録商標と呼称において類似する標章を表品の品質と信用の維持向上に努める商標権者の示したシールを貼付した被告分け品を訴外 A か

利益を害し，ひいては商品の品質と販売者の信ら仕入れたり，同様の標章を直接ビニール袋に用に関して公衆を欺瞞し，需要者の利益をも害手書きしたりするなどして，X の許諾なく原告する結果を招来するおそれがあるから，当該商

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標権の侵害を構成するものといわなければならの限りで「本件商品」という）を販売している。

ない。」と述べている。

のちに，X 標章について商標登録を受けた。介

裁判所は，登録商標と類似の標章を使用する

護用品の開発・販売等を目的とする株式会社で側面を捉えて，Y による小分け販売行為が商標ある被告 Y1 は，X に本件商品を卸売りしてほし

権侵害にあたると結論付けているとみられる。

い旨を申し入れ，原告との間で契約を締結した。

他方で，＜マグアンプ K＞事件判決が特徴的で

Y1 は，X から納入された本件商品について，梱

あるのは，傍論とはいえ

18 ），Y の主張に対する

包箱側面の原告の屋号が記載された箇所の上に
販売元 Y1」と印字さ応答を行う中で，小分け販売行為の中から，商「ハンドレールステッキ

標の剝離抹消行為を切り出して，それ自体で商れたシール（以下，本判決の紹介の限りで「Y ら標権侵害にあたると評価した点にある 19）。判決

シール 1」という。）を貼付するなどして販売によれば，商標の剝離抹消行為を禁圧する理由した。なお，X から Y1 に納入された本件商品のとして，「 商品標識としての機能を中途で抹殺」

軸体部正面には「Roller Sticker」と金色の英文字

し，「商品の品質と信用の維持向上に努める商が印字されていたが，これに変更は加えられな標権者の利益を害し，ひいては商品の品質と販かった。また，その後，X は Y1 に対して取引の売者の信用に関して公衆を欺瞞し，需要者の利停止を通告したことから，取引停止以前より Y1

益をも害する結果を招来するおそれ」を挙げてより本件商品を仕入れていた被告 Y2 は，X に直おり，商標の機能や品質や信用に関する欺瞞の接取引を申し入れ，X から本件商品の納入を受防止などの実質的な理由付けであるように見受けるようになった。Y2 は，本件商品の梱包箱上けられる 20） 。もっとも，形式的な問題として，

面に「ハンドレールステッキ」を商品名として

法 2 条 3 項にいう「使用」に当たる行為でない

印字したシール（以下，本判決の紹介の限りでものであったとしても商標権侵害と評価しうる「Y らシール 2」という。）を貼付し，訴外 A

かどうかという点が問題として残る。裁判所は，に納品した。もっとも，Y らシール 2 によって法 2 条 3 項にいう「使用」に当たる行為でない梱包箱の X の屋号が記載されている個所が隠れものであったとしても商標権侵害と評価しうる

ることはなく，本件商品の「Roller Sticker」と金との立場を採用しているのではないかと考えら

色の英文字には変更は加えられなかった。

れる。

控訴審は「商標権者が指定商品に付した登録

これに対して，商標の剥離抹消行為が商標権

商標を，商標権者から譲渡を受けた卸売業者等侵害に当たらないとする旨の説示を行った裁判が流通過程で剥離抹消し，さらには異なる自己例として，＜ローラーステッカー事件控訴審＞の標章を付して流通させる行為は，登録商標の判決がある。事案の概要は，商標の剝離抹消行

付された商品に接した取引者や需要者がその商為にかかわる部分のみ取り上げるならば，おお品の出所を誤認混同するおそれを生ぜしめるもよそ次の通りである。X は，台湾のメーカーにのではなく，上記行為を抑止することは商標法委託して製造した「ローラーステッカー」の商の予定する保護の態様とは異なるといわざるを品名（以下，本判決の紹介の限りで「X 標章」

えない。したがって，上記のような登録商標のという。）の車輪付き杖（以下，本判決の紹介

剥離抹消行為等が，それ自体で商標権侵害を構

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成するとは認められないというべきである。」

一人から出たものであつて，品質についてどのとする。本件については，そもそも X 標章は梱程度に信用し得るか」という需要者における予包箱の外側に表示されておらず，Y らシール 1

期が商標権者にとって重要なものであり，「商によってこれを覆い隠されていないこと，本件標権利者が信用を積重ねて行つて，これを商標

商品の「Roller Sticker」と金色の英文字部分にはに化体させようと努力している過程において，

何らの変更も加えられていないことなどから，

自己の商標が他人の行為によつて需要者の目にY らの行為は剥離抹消行為とそもそも評価しえ

入らないようにされたら，折角信用を増大させないとして，商標権侵害を否定した。

ようとする努力と商標とのつながりが断ち切ら

控訴審は，本件において Y らの行為を剝離抹れてしまうことになる」として，剝離抹消行為

消行為と評価しえないとしているため，傍論では商標の機能を害するとみる見解がある 23）。こはあるものの 21），一般論として商標の剥離抹消れを引用して，剝離抹消行為を商標権侵害とす行為を商標権侵害行為とは認められないとしてる立場をとる見解もみられる 24）。剝離抹消行為

おり，＜マグアンプ K＞事件判決と対照をなす。

が信用形成の努力を中途で断ち切る意味で商標

法 2 条 3 項にいう「使用」に当たる行為でないの機能を害するということについては，剝離抹

ものであったとしても商標権侵害と評価しうる

消行為を商標権侵害とみるべきではないとするかどうかについて，裁判所は「商標権侵害は，反対の立場をとる見解も，これを認めている 25）。

指定商品又は指定役務の同一類似の範囲内で，実質的な問題としての，なぜ剥離抹消行為を商

商標権者以外の者が，登録商標と同一又は類似

標権侵害として禁圧しなければならないのかとの商標を使用する場合に成立することが基本でいう点については応答されているとして，他方ある（商標法 25 条，37 条）」としていること

で，形式的な問題としての，法 2 条 3 項にいうから，少なくとも，法 2 条 3 項にいう「使用」「使用」に当たる行為でないものであったとしに当たる行為でないものを商標権とすることにても商標権侵害と評価しうるかどうか，というは慎重な態度を示しているとみられる。また，点についてはどうか。剝離抹消行為を商標権侵

剝離抹消行為を「登録商標の付された商品に接害とすることを肯定する立場の見解は，侵害者

した取引者や需要者がその商品の出所を誤認混等に対する差止請求を認める法 36 条に直接該同するおそれを生ぜしめるものではな〔い〕」当するとの見解 26） を含め，法 2 条 3 項にいうとして，実質的にも商標法で禁圧すべき行為と「使用」に当たる行為に商標権侵害が限定されはいえないとしているようである。

るものではないとの理解を前提としている 27） 。
これに対して，剝離抹消行為は商標権侵害と2.1.2 従来の学説ならないとする立場も有力に主張されている。

剝離抹消行為に関する従来の学説は，既に先

この立場は，形式的な問題としての法 2 条 3 項

行研究において整理されているが 22），本稿におにいう「使用」に当たる行為でないものを商標

いても重複をいとわず，その概観を試みたい。

権侵害と評価することは困難であることを重視

剝離抹消行為を商標権侵害とすることを肯定しているように見受けられる。すなわち，法 25する立場から，「同一商標を使用した商品は同条，37 条に該当しないために解釈論として剝離

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抹消行為を商標権侵害とはしえないこと 28），そ文

整理することとしたい。

して，これとの関係で特に明文の規定のない行

不競法 2 条 1 項 20 号は商品やその広告など

為に商標権侵害の成立を認めることとなり罪刑に「その商品の原産地，品質，内容，製造方法，

29 ）

が理由と

用途若しくは数量……について誤認させるようして挙げられる 30）。これらは，法 2 条 3 項にいな表示」をする行為などを不正競争の一つとしう「使用」に当たらない行為については，商標ている。同号の前身の一つであり，商品の品質，権侵害の成立を認めることに無理があるとの立

内容等の誤認惹起行為を対象とする旧不競法 1

場と整理できよう。実質的な理由としてのなぜ

条 1 項 5 号を設けた理由については，改正当時

剥離抹消行為を商標権侵害として禁圧しなけれにおいて，品質，内容等について誤認を惹起すばならないのかという点については，剝離抹消る表示がなされた商品がみうけられたことから，行為によって，蓄積されるはずであった信用が消費者保護や国際的信用の確保の観点からのも失われるとしても，せいぜい出所表示機能ではのであると説明されていた 39）。平成 5 年改正になく，直接の商標法の保護法益ではない宣伝広より，役務を対象とし，旧不競法 1 条 1 項 3 号

告機能を害しているに過ぎないとする見解 31）が及び 4 号との関係を整理して，当時の不競法 2法定主義との関係で問題があること

みられる

32 ）

条 1 項 10 号（現 20 号）が成立する 40）。同改正。

ここで注目されるのは，結論としては剝離抹に際しての産業構造審議会知的財産政策部会報

消行為は商標権侵害と評価できないとの立場を

告書 41）や，改正後の裁判例 42）は，同号の趣旨にとるもののなかには，実質的な理由としての禁ついて，商品などの原産地，品質，内容等を偽圧の必要性を認めつつも，形式的な問題としてり，需要者に誤認を与えるような表示を行うこの解釈における困難を乗り越えられないとして，とは，需要者の需要を不当に喚起し，適正な表

現行の商標法の解釈以外の方法に解決を求める示を行う事業者を不当に劣位に立たせて顧客をものがあることである。すなわち，解釈論とし奪うこととなり，ひいては公正な競争秩序を阻ては既存の不正競争防止法や一般不法行為によ害することとなる旨を述べる。

る解決を示唆する見解 33）や，あるいは，立法的解決を図ることを主張する見解がある34 ）， 35 ）。

同号の規制対象として規定されている対象については，厳格な限定列挙であると理解する向きもあるが 43），限定列挙としつつも個々の対象

2.2 不競法 2 条 1 項 20 号に関連するものを含ませる形で緩やかに解釈す

既にみた通り，剝離抹消行為が商標権侵害にる理解 44）が一般的ではないかとみられる。規定は当たらないとする学説の中には，「〔剥離抹されているもののうち「品質」「内容」は，商消のうえで〕他の商標を付する行為は，製造元

品や役務の性質，実質や属性をいう 45）とされてや販売元を偽る行為として」不競法 2 条 1 項 20

いるが，解釈の余地が比較的大きいことが指摘 46）号に該当する 36）とし，剝離抹消行為の規制の根される。＜八ッ橋事件控訴審＞判決 47）では，「品

拠を同号に求める立場 37）がある。他方で，これ質」「内容」を間接的に示唆するものが含まれに反対する立場 38）もみられる。ここで，不競法る場合がありうるとしても「具体的な取引の実

2 条 1 項 20 号について，裁判例を中心に状況を情の下において，需要者が当該表示を商品の品

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質や内容等に関わるものと明確に認識し，それ性を肯定するには，一定の品質を示す表示であによって，20 号所定の本来的な品質等表示と同ることを前提としているものと解される。

程度に商品選択の重要な基準となるものである

次に，品質，内容について「誤認させるよう場合」でなければならないとして，需要者の明な表示」にあたるかについて，剝離抹消行為の確な認識や，規定されている対象と同程度に商場合には何が「誤認させるような表示」にあた

品選択の重要な基準であることを求める点で，るのかも検討する必要がある。「誤認させるよ

48 ）うな」ものにあたるか否かについて，科学的証

判断もみられる。剝離抹消行為との関係では，

明になじまない品質にかかわる表現の場合，従出所を偽ることも品質を誤認させることとなり来の裁判例の検討プロセスとしては「まず，需うるものの 49），少なくとも特定の品質に結びつ要者が当該表現から商品の具体的な品質等についている場合でなければならない 50）と指摘されいてどのような認識を有するかを想定し，次にる。この場合，出所を偽ることが品質を間接的

商品の実際の品質等が当該需要者の認識に合致に示唆することになるから，「明確に認識」さするものであるか否かを評価し，品質誤認惹起れるべきかどうかは措くとしても，このことが行為の該当性を判断する判例が多い 54）」ことが需要者の間で品質を示す表示であると一般に認指摘される。また，「表示」については，その識されていること 51）は少なくとも求められるこ

種類には限定はなく，商品形態であってもこれとになるであろう。＜ローラーステッカー事件に該当すると解されている 55）。しかし，あくま

控訴審＞判決では，X 標章について商標登録をで「表示」でなければならず，表示の除去によ受ける以前の期間における，Y らによる梱包箱っても誤認は生じうるとも考えられるが，同号

側面の X の屋号が記載された箇所の上に Y らの規制対象とはならない 56）。＜マグアンプ K＞

シール１等を貼付するなどの行為が未登録であ事件判決では，小分け販売の事案において，小る X 標章に化体する信用や出所表示機能を毀損分け品に特段の標章を付さずに販売した場合にする不法行為に該当するかどうかという争点には，需要者に小分け品が Y 又は第三者の製造販ついての判断において，控訴審が引用した原審売する商品であるとの誤認を生じさせるために，判決は，「本件事案において，Y らが本件商品

旧不競法 1 条 1 項 5 号にいう品質誤認表示に当を Y ら標章により販売することにより，X 標章

たるとの X の主張に対して，裁判所は，次のよにより販売されている本件商品よりも優れたもうに述べて，その主張を斥けた。すなわち，「Yのであることを表示したとすれば，需要者をし小分け品は被告ないしその関係者が X 販売の大て品質を誤認させる表示をしたということがで袋（本件商品）から小分けしたものであるため

きるかもしれないが，本件はそのような事案で割安となり安値で販売される旨を広告宣伝し，

はな〔い〕」と述べていた。この言及をどのよかつ，そのことを顧客が認識できるような状態

うに解するかについては議論があるものの 52） ，で販売し，顧客もそのことを十分認識したうえ

不競法 2 条 1 項 20 号を示唆していると理解す

で代金の安い Y 小分け品を購入しているものでる見解 53）がある。同判決が，仮に同号を示唆しあり，また，本件商品（大袋）から小分けしたているとするならば，剝離抹消行為の同号該当

被告小分け品の内容物が本件商品の内容物と品適用範囲を限定的なものとしたとも解しうる

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質・内容量等において実質的な差異があること題にするが，X は Y の代理店として……Y 製品を認めるに足りる証拠もないから，Y の Y 小分の納入を受けて販売しており，本件販売契約にけ品販売行為が商品の品質・内容等の誤認的表

は，X が独自の名称やステッカーを付して Y 製

示行為に該当する旨の X の主張も採用できない」

品を販売することを禁ずる条項は存在しないのとした。ここでは，表示の除去が 20 号にいうであるから，X が Y 製品に X 独自の名称を付し「表示」にあたるかは判断されず，他方で，「誤たとしても，その行為自体が不正競争行為に当認」の有無について，需要者たる顧客の品質にたるものではない。」とし，「また……Y 製品

関する認識を考慮したうえで，その認識との実の形態が周知であるとは認められないことに照質的な差異がないとしたものと考えられ，これらすと，需要者等が，X が販売する製品の名称に関する従来の判断と同様のものと思われる。

から，X が Y 製品の販売にとどまらず，製造も他人が市場においた商品を仕入れ，他人の標行っていると誤認するとは考えられず，それを章を剝離抹消し，自らの標章を付したうえで，もって，需要者等が，X が酸素ルーム等のメー

自らの商品として再度市場におく行為（剝離抹カーとして長年の実績があると誤認するとは考

消行為）そのものではないが，これに類似するえ難い。」とした。Y はその主張の中で，X 独行為として，他人の商品を自らの商品の見本と自の名称は X が第三者に外注させて製造させて示して，実際には自らの商品を販売する行為（不いる製品の名称であり，X 独自の名称を付した

57 ）。＜酸素カプセル＞

Y 製品の画像における X 独自の名称をクリック

事件判決 58） は，不競法 2 条 1 項 20 号にかかわすると，X の製品の広告に画面が遷移する仕様

る部分のみとりあげるならば，事案の概要としとなっていることも含めて，製造元の誤認によては以下のようなものである。X は，Y から購る同号該当性を主張していた。しかし，裁判所入した高・低気圧酸素チャンバー製品（以下，はあくまで「X ウェブページ上の Y 製品の画像「Y 製品」という。）等を販売していたが，Y か等に X 独自の名称を付す行為」のみを取り上げらの仕入れを終了し，外注先に委託して製造して，同号該当性を否定している。仮に Y の主張

た酸素カプセル，酸素ルーム等の販売を始めた。

の内容が事実であるとするならば，需要者は Y

X のウェブページ中の「導入実績」のページに製品の画像を見てこれを入手することができる

おいて，X の独自の名称を付して，その製品のという認識があるにもかかわらず，実際には X納入先とともに，Y 製品の画像等を掲載していの製品を購入するように誘引されてしまうことることについて，Y との取引が終了して以降も，となり，こうした行為は禁圧すべきことのよう

X が実際には取り扱っていない Y の製品を販売にも思われる。少なくとも，Y 製品の画像におするかのように見せることで需要者等をして，ける X 独自の名称をクリックした際の画面遷移

商品の内容，数量等を誤認させるものであるととその先の広告について，同号該当性を判断す

Y は主張した。裁判所は，結論として，同号該るに際して考慮に入れるべきであったように思当性を否定した。このなかで，裁判所は「被告われる。

当表示誘引）を想定しうるは，X が，X ウェブページに掲載された Y 製品に X 独自の名称を付して販売していることを問

特許研究

PATENT STUDIES

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41

論

文

めて，ベルギーの国内裁判所に出訴したという

3．イギリス法ものである 68）。付託裁判所であるブリュッセル

3.1 商標法

控訴院は，Y1 らの行為が商標権者であれば禁じ

イギリスではかつて，Boehringer 事件控訴院

うる使 用行 為に該 当す るかど うか につい て，

判決 59）において，商標権者の権利に関する規定

2008 年 EU 商標指令の解釈に関する先決問題をである 1988 年 EC 商標指令 60）5 条を国内実施し

CJEU に付託した 69） 。CJEU は，結論として，た 1994 年商標法 10 条について，そのもととな

2008 年 EU 商標指令 5 条を「商標権者は，本件る規定である 1988 年 EC 商標指令 5 条の解釈とのように，その同意なく，第三者が，上市されして，商標を完全に剥離抹消する行為（同判決ていない EEA において輸入し又は取引する目においては“total de-branding”）は，実質的に的で，商標と同一の全ての標識を剥離抹消し，みても損害は生じず，また商標の使用が存在し保税倉庫に置かれた製品にその他の標識を付す

ない以上，商標権侵害にはあたらないとする判ことを阻止する権利を持つことを意味するもの

断を示していた 61）。もっとも，部分的な剥離抹として解釈されなければならない 70）」と判示し消については，その態様によっては商標のイメた。その根拠として，①商標の剥離抹消が商標ージ等に損害を生じさせうることから，商標権の付された商品の EEA 域内における最初の上侵害にあたる余地を認めているとみられる 62） 。

市をコントロールする利益を奪うこと 71），②商

こうした判例の立場は，学説においても支持さ標の出所表示機能のみならず，投資広告機能をれているように見受けられる 63） 。

も害すること 72），③歪曲されない競争を確保す

しかしながら，Mitsubishi 事件 CJEU 判決 64）

る目的に反すること 73），④EEA 領域内への輸入

は，1988 年 EC 商標指令を改正した 2008 年 EU

や販売といった経済的利益のための商業的活動

商標指令 65）5 条の解釈として，その商品が販売の一環として行われることから第三者の積極的される以前に，商品に付された商標を剥離抹消行為を含むため，取引の過程における使用とみする行為が商標権侵害にあたりうるとの判断をなしうること 74） の 4 つの理由を挙げている。

示している 66） 。2008 年 EU 商標指令 5 条は，Mitsubishi 事件 CJEU 判決は，並行輸入の問題

1988 年 EC 商標指令 5 条に対応するため，イギも関係するものの，商品に付された他人の商標

リス国内法における 1994 年商標法 10 条に対応を抹消し，自らの商標を付す行為について判断

67 ）としては，フがなされたものと考えられる 75）。同判決に対し

ォーク リフ トトラ ック などを 指定 商品と するては，特にイギリスの学説は批判的であるよう

EU 商標等の商標権者である X1，及び，当該商に見受けられる。CJEU の理由付けの④につい標を付したフォークリフトトラックを欧州経済て，どのように秘密裏に商標を剥奪する行為が領域（EEA）域内で製造販売する許諾を受けた取引の過程における商標の使用にあたるのか理

X2 は，Y1 らが EEA 域外で当該商標が付された

解することは極めて難しく，①②については，

フォークリフトトラックを入手したうえで当該

そもそも Y1 らは登録商標と同一の標章を全く

商標を 剥離 抹消し 自ら の標章 を付 して輸 入し使用していないことから，理解が極めて困難で

EEA の領域内外で販売した行為の差止めを求あり，「ほぼ確実に誤り」といいうるとする見解 76）

すると理解できる。事案の概要

42

特許研究

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論文もみられる。取引の過程における使用にかかる

ころ被告の商品又は役務であると主張すること④の理由付けについて，「使用」は，商品又はにより，より直接的でない方法で被告が原告の役務との関係での使用でなければならず，関連評判を利用する状況 84）」を指す「逆パッシング

する公衆の目で商品又は役務を識別する目的でオフ（inverse passing off / reverse passing off）」の使用でなければならないところ，商標の抹消という概念で論じられる。もっとも，それ自体はこの意味での「使用」にあたらないとより詳で不法行為となっているわけではなく，不法行

77 ）。そして，同判為である（通常の）「パッシングオフ」の原則

決の考え方を採用した際の影響について，「使が適用される虚偽表示の一例として位置づけら

用が逆説的に不使用（non-use）を含むという結れている 85） 。

細に批判を加えるものもある論となり，競業者や消費者がたびたび犠牲とな

既に述べた通り，先行研究においては，アメって，商標権者に対して同一市場，近接市場又リカと比較して，イギリスでの逆パッシングオ

は下流の市場においてはるかにより大きな影響

フの議論はそれほど盛んではないことが指摘さ力を与えることとなる 78）」と述べる見解もある。

れている 86）。また，パッシングオフを不正使用

こうした見解は，商標の使用が存在することや不正競争にまで拡張することを拒絶してきたを重視している点で，Boehringer 事件控訴院判ことから，イギリスの裁判所は，伝統的に逆パ

決において示されていた「使用なくして侵害なッシングオフの概念に対して否定的な態度をと」という考え方と共通しており，イギリスっているとみられることが指摘される 87）。こうにおいて根強い考え方であることが示唆される。

した状況からイギリス法を参照する意義が問わ

他の剥離抹消行為の類型についての同判決の射れると考えられるが，本稿は次の理由から，参

し

79 ）

程に関しては議論があるものの80 ），学説には，

照する意義があると考える。

射程を限定して理解すべきと主張したうえで，ひとつには，イギリスの裁判所は逆パッシン

将来においては EU 脱退後に裁判所に与えられグオフの承認に否定的な態度をとっていることた権限を用いて本判決に従わないことすら示唆から，その背景を分析することにより，逆パッするものもある 81）。また，商標の剝離抹消行為

シングオフを違法な行為とすべきか，ひいては，は，商標法ではなく，不正競争法での対応がな

これに類似する行為としての剝離抹消行為を違されるべきことを示唆するものもある 82） 。

法とすべきか，そしてその根拠は何かという点に示唆を得ることができると考えられる点であ3.2 逆パッシングオフ

る。もうひとつには，イギリスにおいては，パ

3.2.1 概況

ッシングオフ訴訟の現代におけるあり方を形作

イギリスにおいては，アメリカとは異なり，ったとされる AG Spalding & Bros v AW Gamage

不正競争の一般不法行為は存在せず，経済的不Ltd 事件貴族院判決 88） が示す通り，パッシング

法行為といわれる複数の不法行為によって不正オフが出所の虚偽表示のみならず，劣後する品競争を規律している

83 ）。イギリスにおける不正質の商品を原告の優れた品質のものであるとし競争としての商標の剝離抹消行為の規制は，「原て販売するなど品質に関する虚偽表示をも対象

告が信用を獲得するべき商品又は役務が実のととしていることから 89），通常，パッシングオフ

特許研究

PATENT STUDIES

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43

論

文

による救済を否定した 100） 。

が日本法と比較検討される対象は不競法 2 条 1
項 1 号ではあるものの 90） ，同 20 号による商標

他方で，Plomien Fuel Economiser 事件判決 101，の剥離抹消行為の規制についても，比較検討を

Copydex 事件判決 102 ） などの逆パッシングオフ

行う素地があるものと考えられる。

とみられる事案において救済を認めた判決も一部みられたが 103），これらの判決であっても逆パ

3.2.2 逆パッシングオフに関する判例

ッシングオフそれ自体を承認したものはないこ

そもそも，パッシングオフの不法行為の定義とが指摘される 104）。Plomien Fuel Economiser 事

としては，Jif Lemon 事件貴族院判決での Oliver

件判決では，原告の販売代理店として被告が活裁判官の意見において宣明された，「グッドウ

動していたものの，のちに両者の関係が破綻しィル」，「虚偽表示」，及び「損害」の 3 つの要素て，被告は自らの製品を販売するようになったからなる「典型三要素（classic trinity）」と呼ばれところ，被告は自らの製品が原告のものと同一

る定義

91 ）

がしばしば用いられる92 ）。前述したとのものであると示した行為について，パッシン

おり，逆パッシングオフは，それ自体で不法行

グオフの成立が認められた 105）。また，Copydex

為となっているわけではなく，不法行為である事件判決では，商品名に言及されないままに原（通常の）パッシングオフの原則が適用する虚告商品がテレビで紹介されたところ，被告の販

偽表示の一例として位置づけられており，不法売員がテレビで紹介された製品があたかも被告

93 ）商品であるかのように述べるなどした行為につ

初期の逆パッシングオフに関する事案としていて，明確にパッシングオフにあたるかすらもは，Tallerman v. Dowsing 事件判決 94），Cambridge

示さず，詳細な理由付けがないままに差止命令行為の成否の判断基準も変わるところがない

University Press 事件判決

。

95 ）

が発給された 106） 。

が挙げられ，イギリスの裁判所の逆パッシングオフの規制に対するイギリスにおける逆パッシングオフに関する96 ）判例として参照される代表的な裁判例として，

Tallerman v. Dowsing 事件判決は，原告が発明しBristol Conservatories 事件判決 107） がある。もった治療システムに関する説明と具体的な症例へ

とも，事案としては逆パッシングオフの事例での適用について述べる第三者の論文について，

あるとみられるが，逆パッシングオフがパッシ

被告がパンフレットに被告のシステムについて

ングオフの不法行為に含まれるかは正面から議の論文であるとして掲載した行為が問題となっ論されず，あくまでも既存のパッシングオフのた事案であるところ 97），請求が棄却された 98）。

判断枠組みの中で規制の対象となる行為かどう

また，Cambridge University Press v University Tu-

かが判断されたことには留意する必要がある 108） 。

torial Press 事件判決は，実際には指定されてい同事件において，温室の設計，製造及び施工をたのは原告の書籍であったにもかかわらず，被行う原告 X は，X の元セールスマンであった被告が自らの書籍をロンドン大学の試験の「指定告 Y2 が被告 Y1 会社のセールスマンとして働き版」書籍である旨を表示して出版販売していた始めて以降，Y2 が販売において用いていた写真行為がパッシングオフにあたるかが争われた事集において，X の設計製造する温室の写真が含

かつての消極姿勢が示されていたといわれる案であるところ

4499 ），結論としてパッシングオフ

特許研究

。

まれているにもかかわらず，写真集では X に全PATENT STUDIES

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論文

く言及はなく，かつ写真集に写る温室は Y1 会社

Bristol Conservatories 事件判決の位置づけにが設計又施工したものではないことの言及すらついて，イギリスの裁判所の逆パッシングオフ

ないとして，Y2，被告 Y3 及びその他のセールスの規制に対するかつての消極姿勢を示していたマンが 原告 により 設計 等され た温 室の写 真をTallerman v. Dowsing 事件判決，Cambridge Uni-

Y1 が建設した温室であると詐称通用させたと

versity Press 事件判決について，Bristol Conserv-

主張した。Gibson 裁判官は，Plomien Fuel Econ-

atories 事件判決の Gibson 裁判官自身が，裁判所

omiser 事件判決における Greene 裁判官の意見109 ）を拘束する先例となる判例ではないとしている112）。

を引用して，「〔Y1 会社〕は，その虚偽表示に前述したとおり，この判決は，既存のパッシン

より，購買者が，写真に示される温室を設計し，グオフの判断枠組みの中で規制の対象となる行施工した商業上の出所から温室を入手するため

為かどうかを判断したが，潜在的な顧客が原告に〔Y1 会社〕から温室を購入するように誘導しの存在を知らないことや混同の主張がなされてようとしていた。このことが，写真を示し，そいないことは，典型三要素における虚偽表示がこに示される温室を設計し製造したと主張する

不存在であることを根拠づけるものとも考えらことについての〔Y1 会社〕の目的であった。もれる。これについて，学説では，典型三要素にし顧客が虚偽表示への反応として〔Y1 会社〕に

より逆パッシングオフの状況を規制する際には，温室を注文したならば……〔Y1 会社〕は，表示「裁判所が，事実関係に基づいて，こうした虚した商業上の出所ではなく，自らの製造に係る偽の記載が，消費者の選択に影響を与え，原告

温室を供給するであろう。Greene 裁判官は，このグッドウィルを害する実質的な虚偽表示であ

れはパッシングオフにあたるであろうと考えた。

ると確認していることが条件」となるとして，

110 ）

」

Bristol Conservatories 事件判決の事案では，被告と述べる。さらに，写真に接した者が X の存在が写真を提示することで「原告の温室を被告自を知らないとしてもパッシングオフの成立は揺らのものと虚偽表示し，それにより原告から取るがないとするなかで，「〔X の存在を知らな引を転換させた」ものと理解するものがある 113）。

いこと〕は，〔X〕の事業またはグッドウィルにこの理解によれば，「顧客が原告の存在に気づおける財産権について損害を被ることを止めらいていなかったことは重要ではない」こととなれなかった。写真に示された温室を何らかの方

る 114）。他方で，顧客が原告の存在に気づいてさ

法で〔X〕と結びつけるものが写真に何も存在しえいない状況においては，原告のグッドウィルていなかったとしても，それは問題ではないだとの関連性をみいだすことは困難であると指摘ろう。」とし，混同の主張がなされていないこ

し，Bristol Conservatories 事件判決はこうした理とも問題ではないとする中で「本件における顧屈の上での困難をオーソドックスなものとはい客となりうる者は類似するといわれる 2 つの製

えない初期の判例に依拠して乗り越えようとし品の相違を認識することもままならず，〔X〕のたとの指摘を行うものもある 115）。この指摘は，実績，能力及び評判の証拠を示している温室を

グッドウィルに対する毀損，損害が生じている〔Y1〕が設計し施工した旨を簡単にかつ事実にかどうかについて疑義を呈するものと整理でき敬意を表しつつ，私も同じように考える。

反して伝えられるのである。」とした

特許研究

111 ）

。

ると思われる。同様に，Bristol Conservatories 事

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論

文

件判決の事案においては，虚偽表示は存在してConservatories 事件判決の類型では，「被告は，いたとはいえ，顧客が原告の商品に気づいてい事実上『我々の製品は，市場に既に存在していない場合には，品質の虚偽表示が販売の喪失にるこれらの製品と同じである』と述べ，結果とつながるなどの損害を生じさせるとは思い難い

して，既存製品の名もなき権利者はその商品にとの指摘をする見解もある 116）。このように学説おける評判を直接に奪われてしまう」が，本件には，顧客となりうる者が原告の存在に気づいでは，被告はむしろ「ウェルシュウイスキー」ていない場合には，品質の虚偽表示があったとの名称を使用してスコッチウイスキーとの違いしても，グッドウィルに対する損害が発生せず，を明らかにしており，原告の評判が冒用された典型三要素を充足しないことからパッシングオ

わけでも，損害を被ったわけでもないこと 120）を

フの成立は否定されると考えられるのではない指摘した。

かとの批判はみられる。しかし，判例法理としては，（顧客となりうる者が原告の存在に気づ3.2.3 小括

いているか否かにかかわらず）顧客となりうる

イギリスの裁判所が逆パッシングオフの規制者の購買意思決定に影響を与える目的で虚偽表に消極姿勢を示していたこと，そして現在でも示を行い，購買の判断がなされた場合には，表逆パッシングオフそれ自体で不法行為と認めて示した出所とは異なる出所に由来する商品を供いないことの背景には，パッシングオフの不法給するのであれば，原告のグッドウィルに対す行為の生成期において競争促進的な姿勢を堅持

る毀損，損害が生じるとしてパッシングオフをし，不正使用や不正競争の不法行為へとパッシ肯定する考え方が採用されたと考えられる。

ングオフを拡張していくことに否定的な考えがその後，スコッチウイスキーの製造業者でああったとみられる 121）。すると通常のパッシング

る原告らが，被告製品の広告等で「ウェルシュ

オフの不法行為により，逆パッシングオフに対ウイスキー」との製品説明を用いているにもか応することとなる。これがリーディングケース

かわらず，実際にはスコッチウイスキーを入手である Bristol Conservatories 事件判決が，既存し，瓶詰したうえで，ウェルシュウイスキーとのパッシングオフの判断枠組みの中で規制の対して販売等した事案

117 ）である Matthew Gloag &Son 事件判決 118） は，次のように述べて Bristol

象となる行為かどうかを判断したことの背景ということになる。

Conservatories 事件判決とは事案を異にすると「グッドウィル」の観点からは，パッシング

して，パッシングオフの成立を否定した。すな

オフが品質に関する虚偽表示をも対象としておわち，第一に，Bristol Conservatories 事件判決のり，出所に関連しない虚偽表示である逆パッシ

類型では，原告の商品が有する品質等を被告がングオフにも対応する道が開かれていることと有している旨を偽って表示し，注文をした顧客

なる 122）。他方で，「虚偽表示」や「損害」要素

は入手すると考えていた商品とは異なるものとについては，逆パッシングオフに対応するには入手するが，本件では顧客は代替品を入手する

ハードルがある。
「虚偽表示」についていえば，

わけではなく，製品がスコッチウイスキーであ

他者の商品を再販売しても，新たな標章を付す

ると信じることはないこと

119 ）

46

特許研究

，第二に，Bristol

か否かにかかわらず，通常これは虚偽表示にあPATENT STUDIES

No.77 2024／3

論たらないと考えられている 123）。「損害」につい文

フの成立を認めうるということとなろう。

ていえば，すでに一旦商品が市場に置かれている場合には，損害も観念することが難しい 124）。
Bristol Conservatories 事件判決の判例法理は，一4．若干の検討定の場合において，これらの困難を乗り越える

現状では Mitsubishi 事件 CJEU 判決はイギリ解釈を示したものとして意義があるとみられる。

ス法の一部をなすものと考えられるものの，学

そして，アメリカにおいては，「他人の商標説や従来の判例に基づくイギリス法の従来からを除去した他人の商品に自己の商標を付し，その考え方によれば，商標の剥離抹消行為は，「使れを自己の商品の見本として展示した上で，客用なくして侵害なし」という考え方が根強く，に自己の商品を販売する場合」を典型例とする

商標権侵害として規制することには消極的であ

不当表示誘引と，「他人の商品に付された他人ることが示唆される。日本においても，法 2 条の商標の除去・差替えの後，当該商品をそのま3 項にいう「使用」に当たる行為でないものをま販売する場合」を典型例とする狭義の逆パッ

商標権侵害と評価することは困難であることをシングオフとに分類して論ずべきとの見解が有重視していると見受けられる剥離抹消行為の商125 ）。まさに，同判決の標権侵害該当性を否定する立場がみられ，これ判例法理が念頭に置く行為は，ここにいう不当と軌を一にする。イギリス法においては競業者力化しているといわれる

表示誘引にあたることとなろう

126 ）。パッシングや消費者に対する負の影響を考慮する学説がみ

オフの枠組みを守るイギリスの裁判所の姿勢が，られることを参考とするならば，確かに商標のまさにここにアメリカ法とのルールの差異とし剥離抹消行為は商標の機能を害するとしても 127） ，て顕在化したと考えられる。

円滑な取引の確保，並びに競業者及び消費者に

ただし，不当表示誘引の類型であれば，通常対する負の影響を考慮すれば，法 2 条 3 項にいのパッシングオフの原則で自ずと対応できるとう「使用」に当たる行為として明文で規定されいうわけではなく，Bristol Conservatories 事件判ていない以上は，解釈として商標権侵害とする

決の事案においては，学説が指摘する通り，顧のは困難といわざるをえない。

客となりうる者が原告の存在に気づいていない

仮に商標の剝離抹消行為を規制するにしても，場合には，品質の虚偽表示があったとしても，商標法ではなく，不正競争法での対応がなされグッドウィルに対する損害が発生せず，典型三るべきことを示唆する見解があることもまた，要素を充足しないことからパッシングオフの成

日本法の議論と共通する。剝離抹消行為が，日立は否定されるとも考えられる。これに対して，本の不競法 2 条 1 項 20 号に該当するかについ判例法理は，品質の虚偽表示により，顧客の取て，少なくとも「品質，内容……について」の引を転換する形で損害がもたらされているとしものか，そしてそれらについて「誤認させるよて，典型三要素を充足するとしていた。既存のうな表示」にあたるかが問題となるところ，品パッシングオフの原則の枠内においては，不当質に関する虚偽表示がパッシングオフにより対表示誘引の類型でさえも，一定の踏み込んだ判応しうることに鑑みれば，「典型三要素」と呼断を行うことによって，ようやくパッシングオ

ばれる定義に当てはまるか否かの判断と共通点

特許研究

PATENT STUDIES

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論

文

をみいだしうるように思われる。もっとも，イ表示した出所とは異なる出所に由来する商品をギリス法においては，「虚偽表示」についてい供給するのであれば，原告のグッドウィルに対えば，他者の商品を再販売しても，新たな標章

する毀損，損害が生じるとしてパッシングオフ

を付すか否かにかかわらず，通常これは虚偽表を肯定する考え方がとられているとみられる。

示にあたらないと考えられているとみられる。

不競法 2 条 1 項 20 号の場合，「品質，内容……

不正使用や不正競争の不法行為へとパッシングについて」の表示かどうかという点で，出所をオフを拡張，展開していくことに否定的であっ偽ることも品質を誤認させることとなりうるもたことによるものであるが，その背景には，裁のの，一定の品質に結びついていなければなら判所が競争促進的な姿勢を堅持していたことがないという理解を前提とすれば，需要者が原告指摘される。翻って日本の不競法 2 条 1 項 20 号の存在に気づいていない場合においては，これに目を向けるならば，いったん市場に置かれたを満たすことは難しい。しかし，イギリス法の商品に新たな標章を付して再販売する行為は，理解を参考にすれば，出所を偽る行為があれば，しばしば市場でみられる行為であり需要者もそ

もはやそれは品質に関する表示となることを前の事実を認識していることから，通常は「誤認提にして 128），問題となっている表示から客観的させるような表示」に当たらないと解される。

に需要者が認識するであろう出所元，製造元を制度趣旨からしても，こうした行為は「需要者認定し，そのうえで，現実にはそれと異なる出の需要を不当に喚起し」ているとはいいがたく，

所元，製造元に由来する商品が供給されたので公正な競争秩序を阻害する行為であるとはいえあれば，同号の規制対象としてよいのではない

ず，これを規制すべきとはいいがたい。

かと思われる。もっとも，需要者が原告の存在

他方で，類似する行為として観念しうる，他に気づいていないとしても，市場に既に存在し人の商品を自らの商品の見本と示して，実際にているものと同等であると解される表示をしては自らの商品を販売する行為（不当表示誘引）いる必要はあり，市場に既に存在しているものについては，不競法 2 条 1 項 20 号による規制との差異を十分に示し，需要者を誤認させるもの余地はあるのではなかろうか。イギリス法にのとはいえない場合には規制の対象とはならな

おいては，顧客となりうる者が原告の存在に気いこととなろう。

づいているか否かにかかわらず，顧客となりうる者の購買意思決定に影響を与える目的で虚偽【付記】本稿は，科学研究費補助金（課題番号：表示を行い，購買の判断がなされた場合には，

21K01274，22K13318）による成果の一部である。

注）4） 東京高判昭和 44 年 9 月 22 日刑集 25 巻 5 号 751 頁＜ハ1） 渋谷達紀『知的財産法講義Ⅲ』（有斐閣，第 2 版，2008

年）441 頁。
2） 後掲注（84）参照。
3） 長谷川遼「Reverse passing off について」飯村敏明先生退官記念『現代知的財産法 実務と課題』（発明推進協会，2015 年）1001 頁注 5。

48

特許研究

イ・ミー事件第 2 次高裁＞は，一旦パチンコ業者に卸売された調味料を買い集め，登録商標「ハイ・ミー」を付した段ボール包装箱に詰替えるなどして新品のように装って販売する目的で所持した行為について，商標法違反を肯定した（なお，最決昭和 46 年 7 月 20 日刑集 25 巻 5 号 739 頁は，上告を棄却し，高裁の判断を維PATENT STUDIES

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論持した。）。これについて，商品の包装はそのままにさらに大きな箱に詰め替える行為であり，「商品の品質に対する最終的な判断をなした者は未だに商標権者であることに変わりはない」として非侵害とすべきであるとの見解もある（田村・後掲注（25）161 頁。大友信秀「判批」茶園成樹ほか編『商標・意匠・不正競争判例百選〔第 2 版〕』別冊ジュリスト 248 号（2020 年）75 頁
も同旨）。
5） 眞島宏明「商標の剥奪抹消と商標権侵害の成否について―商標の冒用以外の行為にも商標権侵害は成立するか―」パテント 61 巻 4 号（2008 年）123 頁（後掲・福岡高判昭和 41 年 3 月 4 日＜ヴァンホーテン＞を引用しつつ），川瀬幹夫「商品の改造と商標の使用―マグアンプ事件から―」パテント 62 巻 4 号（2009 年）52
頁，今田早紀「判批」知財ぷりずむ 240 号（2022 年）
28 頁。
6） 福岡高判昭和 41 年 3 月 4 日下刑集 8 巻 3 号 371 頁。
7） 大阪地決昭和 51 年 8 月 4 日無体裁集 8 巻 2 号 324 頁。
8） 東京地判平成 23 年 7 月 22 日（平成 21 年（ワ）第 24540号）。
9） 大阪地判平成 26 年 3 月 27 日判時 2240 号 135 頁。
10） 大阪高判令和 4 年 5 月 13 日判時 2573 号 70 頁＜ロー
ラーステッカー＞に係る判例時報 2573 号 72 頁に登載の匿名コメント参照。鈴木・後掲注（18）148 頁もおおむね同旨。反対：小野昌延＝三山峻司『新・商標法概説』（青林書院，第 3 版，2021 年）309-310 頁（＜ノンアル
コールビール＞事件判決が剝離抹消行為の商標権侵害
該当性を否定したものと位置づけ。），青木博通「判批」
発明 120 巻 1 号（2023 年）55 頁（「被告商品に付された原告商標を剥離抹消したことにより，商標権侵害を認めなかった裁判例」と整理している。）。なお，＜ノンアルコールビール＞事件判決について，小野昌延＝
三山峻司編『新・注解商標法【下巻】』（青林書院，2016年）1070 頁〔小池豊＝町田健一〕も参照。
11） 東京控判明治 37 年 4 月 15 日（明治 37 年（子）第 222号）法律新聞 207 号 14 頁。
12） 大阪地判平成 6 年 2 月 24 日判時 1522 号 139 頁。
13） 前掲・大阪高判令和 4 年 5 月 13 日（原審：大阪地判
令和 3 年 11 月 9 日（令和 2 年（ワ）第 3646 号）＜ローラーステッカー事件一審＞）。
14） 筒井四満治「判批」別冊ジュリスト 14 号（1967 年）
118 頁，眞島・前掲注（5）121 頁。
15） 西沢茂稔「商標権の消極的侵害について」特許管理 14
巻 3 号（1964 年）174 頁，紋谷暢男編『商標法 50 講』（有斐閣，改訂版，1979 年）164 頁〔紋谷〕，網野誠『商標』（有斐閣，第 6 版，2002 年）846 頁，小野＝三山『新・商標法概説』・前掲注（10）310 頁。
16） 大西育子『商標権侵害と商標的使用』（信山社，2011年）206 頁注 840。未登録商標に関する事案であったとみる見解として，川瀬・前掲注（5）52 頁。
17） 筒井・前掲注（14）119 頁は，「〔仮に問題の商標が登録商標ではない場合〕この判決において慣習を唯一の理由としているとはいえ，結局民法第七〇九条による権利侵害としてこれを不法行為と断定したことは，
おそらくは，商標を使用することの利益を一つの財産権とみてこれを一つの権利としたうえでのものとみられ〔る〕」と述べる。
18） 長谷川・前掲注（3）1002 頁，生田哲郎＝寺島英輔「判

特許研究

文

批」発明 119 巻 6 号（2022 年）39 頁，鈴木敬史「判批」
富大経済論集 69 巻 1 号（2023 年）147 頁。
19） 眞島・前掲注（5）122 頁，川瀬・前掲注（5）50 頁，
今田・前掲注（5）34 頁。
20） なお，判決文中において，剥離抹消行為がなぜ「商品標識としての機能を中途で抹殺」するのかの説明がな
されていない旨を指摘する見解として，鈴木・前掲注（18）147 頁。
21） 青木・前掲注（10）56 頁。
22） 特に，眞島・前掲注（5）120 頁以下に詳しい。
23） 西沢・前掲注（15）175 頁。
24） 網野・前掲注（15）846 頁。また，川瀬・前掲注（5）51 頁も同旨といえよう（川瀬幹夫「判批」知財ぷりず
む 57 号（2007 年）92 頁も同じ。）。
25） 田村善之『商標法概説』（弘文堂，第 2 版，2000 年）
150 頁。土肥一史「真正商品の小分け行為と広告表示」
牧野利秋判事退官記念『知的財産法と現代社会』（信山社，1999 年）513 頁は，同じく商標権侵害とみるべきでないとする立場をとりつつ，剥離抹消行為が出所表示機能を害することを認める。大西・前掲注（16）205 頁，
206 頁注 840 も，これを引用して同旨。
26） 網野・前掲注（15）846 頁，小野＝三山『新・商標法概説』・前掲注（10）310 頁。
27） 小野昌延『商標法概説』（有斐閣，第 2 版，1999 年）
258 頁，小野昌延＝小松陽一郎編『商標の法律相談【改訂版】』（青林書院，2002 年）445-446 頁〔芹田幸子〕，
川瀬・前掲注（5）51-52 頁。商標権侵害の成立が法 2 条
3 項にいう「使用」に当たる行為に限定されないとする理解を示す見解としては，満田重昭『不正競業法の研究』（発明協会，1985 年）36 頁。
28） 田村・前掲注（25）150 頁，今田・前掲注（5）34 頁，
青木・前掲注（10）57 頁。
29） 眞島・前掲注（5）122 頁。
30） これらの理由のいずれも指摘するものとして，鈴木・
前掲注（18）151 頁参照。
31） 鈴木・前掲注（18）153 頁。
32） ほかに「業務上の信用の発揮の妨害行為」があっても商標権侵害とはならないとする見解として，平尾正樹『商標法』（学陽書房，第 3 次改訂版，2022 年）320-321 頁。
33） 土肥・前掲注（25）513 頁，田村・前掲注（25）150 頁，
竹田稔＝服部誠『知的財産権訴訟要論〔不正競業・商標編〕』（発明推進協会，第 4 版，2018 年）514 頁。
34）
眞島・前掲注（5）125 頁注 13，青木・前掲注（10）57 頁。
35） そのほかに，商標権侵害が成立するのは法 2 条 3 項にいう「使用」に該当するものに限られないとの立場をとりつつ，商標が付された商品が流通過程を経る以前と以後で分け，流通過程を経る以前における抹消行為は商標権侵害とすべきとする一方で，流通過程を経た後の商品の商標の抹消行為は「目的達成により用い尽くされ消滅したものと解される」として商標権侵害とならないと主張するものとして，紋谷編・前掲注（15）164
頁〔紋谷〕。ただし，この見解に対しては，剥離抹消行
為は用尽理論の範囲外であり，流通過程を経る前後での区別は意味をなさないとの批判がある（眞島・前掲注（5）122 頁）。
36） 田村・前掲注（25）150 頁。
37） 竹田＝服部・前掲注（33）514 頁も同旨。
38） 眞島・前掲注（5）122-123 頁，鈴木・前掲注（18）154

PATENT STUDIES

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論

文

頁注 30。
第 7 回国会衆議院通商産業委員会議録第 17 号（昭和25 年 3 月 11 日）4 頁〔池田勇人通商産業大臣答弁〕参照。リスボン改正に先立つ改正であったが，「現在ではパリ条約 10 条の 2 第 3 項 3 号の規定を受けたものとみることができる」との指摘もある（後藤晴男『パリ条約講話』（発明協会，第 13 版，2007 年）487 頁）。
40） 経済産業省 知的財産政策室編『逐条解説 不正競争防止法〔令和元年 7 月 1 日施行版〕』142 頁。
41） 産業構造審議会知的財産政策部会『不正競争防止法の見直しの方向』（1992 年 12 月）13 頁。
42） 大阪地判平成 19 年 1 月 30 日判時 1984 号 86 頁＜ピー
ターラビット著作権表示＞（控訴審の大阪高判平成 19
年 10 月 2 日判タ 1258 号 310 頁もこれを引用。）。「需要者の需要が不当に喚起され，公正な競争秩序が阻害されることとなることを防止するため」とするものとして，東京地判平成 25 年 12 月 6 日（平成 24 年（ワ）第 14492 号）＜株式投資本＞（控訴審の知財高判平成26 年 5 月 29 日（平成 26 年（ネ）第 10006 号）もこれを引用。），東京地判平成 26 年 5 月 16 日（平成 23 年
（ワ）第 40428 号・平成 24 年（ワ）第 5243 号）がある。
43） 価格についての表示に関して，前橋地判平成 16 年 5月 7 日判時 1904 号 139 頁＜ヤマダさんより安くします！！＞（控訴審：東京高判平成 16 年 10 月 19 日判時
1904 号 128 頁も，現 20 号の判断についてこれを引用）。
44） 裁判例では，東京地判平成 11 年 4 月 28 日（平成 3 年（ワ）第 13300 号）＜スーパーセブン＞，前掲・東京地判平成 25 年 12 月 6 日＜株式投資本＞，大阪高判令和
3 年 3 月 11 日判時 2491 号 69 頁＜八ッ橋事件控訴審＞。
学説では，小野昌延編著『新・注解 不正競争防止法（上巻）』（青林書院，第 3 版，2012 年）735 頁〔小松陽一郎〕735 頁，渋谷達紀『不正競争防止法』（発明推進協会，2014 年）215 頁，茶園成樹編『不正競争防止法』（有斐閣，第 2 版，2019 年）119 頁〔勝久晴夫〕，経済産業省 知的財産政策室編・前掲注（40）147 頁など。
45） 小松一雄編『不正競業訴訟の実務』（新日本法規出版，
2005 年）369 頁〔安永武央〕，諏訪野大「判批」法学研
究（慶應義塾大学）78 巻 6 号（2005 年）83 頁，山本庸幸『要説不正競争防止法』（発明協会，第 4 版，2006
年）210 頁。
46） 宮脇正晴「判批」L&T 79 号（2018 年）39 頁，足立勝「品質等誤認惹起表示の救済について―景品表示法，
独占禁止法における類似規定との対比も含めて―」パテント 76 巻 12 号（別冊パテント 29 号）（2023 年）153 頁。
47） 前掲・大阪高判令和 3 年 3 月 11 日。
48） 田村善之＝張唯瑜「判批」知的財産法政策学研究 62 号
（2022 年）95-96 頁。足立・前掲注（46）158 頁も「従来よりも適用範囲が狭くなったとの印象がある」とする。
49） 小野昌延＝松村信夫『新・不正競争防止法概説【下巻】』（青林書院，第 3 版，2020 年）66 頁。
50） 田村善之『不正競争防止法概説』（有斐閣，第 2 版，
2003 年）424 頁。
51） 大阪地判平成 29 年 3 月 16 日判時 2392 号 71 頁＜工楽松右衛門＞。
52） 不法行為成立の可能性を認めたと理解する見解として，
生田＝寺島・前掲注（18）39 頁，今田・前掲注（5）35頁。ただし，最判平成 23 年 12 月 8 日民集 65 巻 9 号
39）

50

特許研究

3275 頁＜北朝鮮映画事件上告審＞の判旨に照らして，不法行為の成立を認めることに慎重な姿勢を示すもの
として，青木・前掲注（10）57 頁。
53） 小泉直樹「判批」ジュリスト 1577 号（2022 年）9 頁。
54） 石井美緒「品質誤認惹起表示の判断要素と規制目的に関する序論的考察」商学集志 89 巻 2 号（2019 年）4 頁。
松村信夫＝永田貴久「判批」知財管理 65 巻 5 号（2015年）663 頁，岩瀬吉和「不正競争防止法 2 条 1 項 20 号
による品質等誤認惹起行為の規制について」知財ぷり
ずむ 252 号（2023 年）95 頁も同旨。
55） 山本・前掲注（45）207 頁。
56） 渋谷・前掲注（44）220 頁。
57） 長谷川・前掲注（3）1005 頁は，アメリカにおける逆パッシングオフについて，これを分類する軸として，不当表示誘引と狭義の逆パッシングオフに分類する考え方があることを指摘している。
58） 東京地判令和元年 11 月 22 日
（平成 29 年（ワ）第 34974
号・平成 30 年（ワ）第 2463 号）。
59） Boehringer Ingelheim KG & Anor v Swingward Ltd [2008]
EWCA Civ 83 (CA).
60） Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade
marks [1989] OJ L40/1.
61） Boehringer (n 59) [51]-[52] (Jacob J). See Case C-129/17
Mitsubishi Shoji Kaisha Ltd, Mitsubishi Caterpillar Forklift
Europe BV v Duma Forklifts NV, G.S. International BVBAECLI:EU:C:2018:292, Opinion of AG CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, para 62. 邦語文献では，青木・前掲注（10）56 頁も参照。
62） Boehringer (n 59) [54] (Jacob J).
63） James Mellor and others, Kerly’s Law of Trade Marks andTrade Names (17th edn, Sweet & Maxwell 2024) para 18143; Robin Jacob and Lynne Chave, ‘Registered trade marks- a system in crisis and what’s to be done?’ [2022] I.P.Q. 169,
174.
64） Case C-129/17 Mitsubishi Shoji Kaisha Ltd, Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe BV v Duma Forklifts NV, G.S. International BVBA ECLI:EU:C:2018:594.
65） Directive 2008/95/EC of the European Parliament and of theCouncil of 22 October 2008 to approximate the laws of theMember States relating to trade marks [2008] OJ L299/25.
66 ） Lionel Bently and others, Intellectual Property (6th edn,
OUP 2022) 1130.
67） 邦語での詳細な紹介として，高田雄一郎「欧州商標判
例『Mitsubishi v Duma Forklifts』事件（商標の剥奪行為）」ユアサハラ法律事務所 HP（https://www.yuasa-hara.co.jp/lawinfo/3605/）（最終確認：2024 年 2 月 4 日）。
68） Mitsubishi (n 64) [11], [12], [15]-[17].
69） Mitsubishi (n 64) [20], [21].
70） Mitsubishi (n 64) [52].
71） Mitsubishi (n 64) [42].
72） Mitsubishi (n 64) [44]-[46].
73） Mitsubishi (n 64) [47].
74） Mitsubishi (n 64) [48].
75） Shehan Parimalam, ‘Trade mark infringement or unfair commercial conduct? The complications of case C-129/17“Mitsubishi”’ (2021) 2 Qu. M.L.J. 184, 186.
76） Mellor and others (n 63) para 18-143, 151.
77） Charles Gielen, ‘Debranding: a form of trademark infringement? A discussion of the CJEU decision in

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論
Mitsubishi/Duma’ (2019) 41 E.I.P.R. 605, 606. See also
Parimalam (n 75) 191.
78） Bently and others (n 66) 1131.
79） Boehringer (n 59) [52] (Jacob J).
80） Gielen (n 77) 607; Mellor and others (n 63) para 18-152.
81） Bently and others (n 66) 1131.
82） Gielen (n 77) 607; Parimalam (n 75) 194.
83） Hazel Carty, An Analysis of the Economic Torts (2nd edn,
OUP 2010) 2. 邦語では，有泉亨「イギリスの不正競業法」比較法研究 19 号（1959 年）7 頁，松本恒雄「イギリスの不正競争法制と消費者保護 自主規制と刑事規制のはざま」一橋論叢 107 巻 1 号（1992 年）22 頁参照。
84） Christopher Wadlow, Wadlow on the Law of Passing off (6thedn, Sweet & Maxwell 2021) para 7-355. See Carty (n 83)
244; Matthew Gloag & Son Ltd v Welsh Distillers Ltd [1998]
F.S.R. 718 (Ch) [15] (Laddie J).
85） Wadlow (n 84) para 7-355.
86） 長谷川・前掲注（3）1001 頁注 5。
87） Hazel Carty, ‘Inverse passing off: a suitable addition to passing off?’ (1993) 15 E.I.P.R. 370, 370-371.
88） [1914-15] All E.R. Rep. 147; (1915) 32 R.P.C. 273; (1915)
84 L.J. Ch. 449 (HL).
89） Carty (n 87) 370.
90） さしあたり，拙稿「イギリス・パッシングオフ（Passingoff）による商品形態保護―機能的特徴の扱いに焦点をあてて―」日本工業所有権法学会年報 46 号（2023年）27 頁以下参照。
91） Reckitt & Colman Products Ltd v Borden Inc. (No.3) [1990]
1 W.L.R. 491 (HL) 499 (Jif Lemon case) (Lord Oliver); Starbucks (HK) Ltd v British Sky Broadcasting Group Plc [2015]
UKSC 31, [2015] F.S.R. 29 [15] (Lord Neuberger).
92） 詳細は，拙稿・前掲注（90）31-32 頁を参照。
93） Wadlow (n 84) para 7-355.
94） Tallerman v. Dowsing Radiant Heat Company [1900] 1 Ch.
1 (1899) (CA).
95 ） Cambridge University Press v University Tutorial Press(1928) 45 RPC 335 (Ch).
96） Carty (n 87) 370; Carty (n 83) 244-245.
97） Tallerman (n 94) 2-3.
98） 控訴院は，「本件は，被告が自らの治療や器具を原告のものとして，あるいは原告のためにつかませようとしたという事案であるとは認められない。被告のパンフレットに原告の事業に関する虚偽の言及が含まれているとも，虚偽の言及が被告の事業に関連しているともいうことはできない。」とした。Tallerman (n 94) 5 (Stirling J).
99 ） Cambridge University Press (n 95) 339-340, 344-345(Maugham J).
100） 裁判所は，パッシングオフによる救済が認められるかは，あくまで「その特定の状況において，購買者が被告の書籍を入手した際に，原告のものを手に入れたと信じるように誘導されたことを原告が立証できたかどうか」が問題であるとして，試験のために指定された書籍であると表示することによって，購買者がその書籍が原告により出版されたなどと信じるように誘導されたとは考えられないとした。Cambridge University Press (n95) 345 (Maugham J).
101 ） Plomien Fuel Economiser Co. Ltd v National School ofSalesmanship Ltd (1943) 60 RPC 209 (CA).

特許研究

文

102）

Copydex Ld v Noso Products Ld (1952) 69 RPC 38 (Ch).
Carty (n 83) 245.
104） Wadlow (n 84) para 7-356.
105） Plomien Fuel Economiser (n 101) 213, 216 (Lord GreeneMR).
106） Copydex (n 102) 39 (Vaisey J). 詳細な理由付けがされていないことを強調する学説として，Carty (n 87) 371.
107） Bristol Conservatories Ltd v Conservatories Custom Built
Ltd [1989] R.P.C. 455 (CA).
108） Carty (n 87) 372; Carty (n 83) 245; Mellor and others (n 63)
para 20-121, See Wadlow (n 84) para 7-356. 判決においても，Gibson 裁判官自身，「我々は，合理的な訴訟原因が主張されているかどうかを判断することに関心を有しているのであって，本件の事実関係につき一般的な文脈においてパッシングオフの不法行為の正確な限界を判断することに関心を有しているのではない。」と述べている（Bristol Conservatories (n 107) 460）。
109） Plomien Fuel Economiser (n 101) 214 (Lord Greene MR).
110） Bristol Conservatories (n 107) 463 (Gibson J).
111） Bristol Conservatories (n 107) 464-465 (Gibson J).
112） Bristol Conservatories (n 107) 464 (Gibson J).
113） Hazel Carty, ‘Passing off: frameworks of liability debated’[2012] I.P.Q. 106, 110.
114） Carty (n 113) 110 fn.54.
115） Jonathan Griffiths, ‘Misattribution and misrepresentation the claim for reverse passing off as “paternity” right’ [2006]
I.P.Q. 34, 44.
116） Jennifer Davis, ‘Why the United Kingdom should have a
law against misappropriation’ (2010) 69 C.L.J. 561, 572
fn.53.
117） Matthew Gloag & Son (n 118) [1]-[4].
118） Matthew Gloag & Son Ltd v Welsh Distillers Ltd [1998]
F.S.R. 718 (Ch).
119） Matthew Gloag & Son (n 118) [15] (Laddie J).
120） Matthew Gloag & Son (n 118) [16] (Laddie J).
121） Carty (n 87) 371.
122） Christopher Wadlow ‘Goodwill in passing-off: NOW, then,and for how much longer?’ [2021] I.P.Q. 80, 106. See also
David Llewelyn and Tanya Aplin, Cornish, Llewelyn & AplinIntellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks andAllied Rights (9th edn, Sweet & Maxwell 2019) para 17-037.
123） Bently and others (n 66) 904.
124） Bently and others. (n 66) 904.
125） 長谷川・前掲注（3）1005 頁。
126） 長谷川・前掲注（3）1001 頁注 5 は，「英国の裁判例
は，後述の不当表示誘引の類型に当たるものが多い」と言及する。
127） 商標の剝離抹消行為が商標の機能のうちいかなる機能を害するかについて，出所表示機能ではなく，直接の商標法の保護法益ではない宣伝広告機能を害しているに過ぎないとする見解（鈴木・前掲注（18）153 頁）もみられたが，宣伝広告機能が害されているとの指摘は正鵠を射ているとしても，やはり信用が蓄積されるはずであったのにその機会を失わせる行為であることを考えれば，出所表示機能が害されていることを積極的に否定する必要はないであろう。
128） 田村・前掲注（25）150 頁も同様の考え方を前提にしていると解しうる。
103）

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