論文

行為の場所か，それとも市場か――ネットワーク関連発明と属地主義――
Place of the Act or the Market?
Network-related Inventions and Territoriality of Patent Rights＊駒 田 泰 土
KOMADA Yasuto〔抄録〕
従前は，属地主義の観点から，特許権の効力規定に違反する行為（効力違反行為）が内国で完結しない場合には，当該行為を実施とは認めず，内国特許権の侵害を肯定しない裁判例がみられたところであるが，近年では，ネットワーク関連発明について属地主義を緩和し，効力違反行為の実質的な場所が内国であればよいとする二つの知財高裁判決（そのうちの一つは大合議判決）が現れるに至っている（知財高判令 4・7・20 平 30（ネ）10077 号［ドワンゴⅠ］，知財高判令 5・5・26 令 4（ネ）10046
号［ドワンゴⅡ］）。もっとも，その判断は，諸事情を総合考慮して行うべきものとされていることから，どのような場合に効力違反行為が実質的に内国で行われたといえるかを予測することは，著しく困難な状況にある。
本稿では，特許権の越境侵害に係るドイツの裁判例を参照し，同国においても属地主義は緩和されていること，ネットワーク関連発明の中には，効力違反行為が専ら外国で実行される一方，特許権者の内国市場を害するものがあること等を確認する。その上で本稿は，日本法の解釈において，内国特許権の行使を認めるに当たり，効力違反行為の（重要部分であれ，あるいは単なる一部であれ）内国における実行に固執すべきでないこと，発明の最終需要地（市場）が内国にあれば，当該権利の行使を認めるべきことを主張する。また，そのように，市場地法主義として特許権の属地主義を捉え直すことも可能であること，上記知財高裁判決の判断枠組を所与の前提とするとしても，内国市場への影響という事情を最も重視した連結を行うべきことを主張する。

2299 頁［BBS］，最判平 14・9・26 民集 56 巻 7Ⅰ．はじめに

号 1551 頁［カードリーダ］）。したがってこの特許権については属地主義が妥当するといわ原則によれば，わが国の特許権が侵害されるのれる。属地主義とは，判例によれば，各々の国は，原則としてわが国でその効力規定に違反すの特許権の効力がその領域内に限定されるとする行為（以下「効力違反行為」）が行われた場る原則である（最判平 9・7・1 民集 51 巻 6 号

合だけである。

＊

上智大学法学部 教授
Professor, Faculty of Law, Sophia University

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特許研究

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ただし，この原則の下でも，当該行為が内国ラムの発明の提供実施を Y らが行っているといで完結している必要があるか否かは明らかでなうものがあった。しかし当該プログラムは，米い。従前はこの点を厳しく解して行為の完結を国内のサーバから内国のユーザに向けて配信さ1），れていた。知財高裁は，効力違反行為（提供実近年では，ネットワーク関連発明に関して，属施構成事実）が内国で完結している必要はなく，地主義を緩和して侵害を肯定する裁判例が現れ実質的にそれが内国で行われたと評価できればるに至っている。これにより，内国特許権の侵よいとの一般論を示した。そして，その評価に害成立に，行為の内国における完結は必要でな当たっては，「当該提供が日本国の領域外で行いことが明らかになった。

われる部分と領域内で行われる部分とに明確か要求する裁判例もみられたところであるがしかし，後述するように，どの程度当該行為つ容易に区別できるか」（①），「当該提供のが内国で行われていなければならないのかは，制御が日本国の領域内で行われているか」（ ②），

上記裁判例からも明らかではない。また，効力「当該提供が日本国の領域内に所在する顧客等違反行為以外の事実を侵害のメルクマールとすに向けられたものか」（③），「当該提供によることはできないのか，換言すれば，効力違反って得られる特許発明の効果が日本国の領域内行為が内国で全く行われていない場合でも，例において発現しているか」
（④），
「など」
（⑤）

外的に侵害を成立させることは可能か，といっの諸事情を考慮せよ，とした。あてはめにおいた問いに対する答えも明らかではない。確かに，ては，①ないし④の事情がいずれも X 側に有利

属地主義とは，特許権の効力の領域限定をいうに判断され，たとえ Y らによるプログラムの配ものであるから，少なくとも効力違反行為の一信が米国所在のサーバから行われるとしても，部が内国で行われることが常に要求されるようX の内国特許権を侵害する譲渡（提供）実施でにみえる。しかし，同原則は，本当にそのようあると認められるとした。

な原則なのであろうか。それは果たして，内国以上のように，本判決は，プログラムの発明における産業発展という特許法の目的（1 条）の提供実施に関して，属地主義が柔軟に適用さと整合するか。

れうることを明らかにしている。しかし，単に総合考慮という枠組を用いているため，どこまで柔軟に適用できるのかは不明である 2） 。たと

Ⅱ．ネットワーク関連発明に関する知財高裁判決

えば，③④の事情は内国特許権者側に有利であまずは，属地主義を緩和した上記裁判例の判事案において，どのような結論が導かれるかを旨を確認しておこう。

るが，①②は被疑侵害者側に有利であるという予測することは難しい。だが，そのような事案でも確実に内国特許権の侵害が認められないと，

1．知財高判令 4・7・20 平 30（ネ）10077 号

当該権利の潜脱が容易になってしまうだろう。

［ドワンゴⅠ］

たとえば，内国にいわゆる踏み台サーバを置い

本件で X が主張した様々な Y らの侵害行為て，実際には外国から配信を制御する（①②のの一つに，X の有する内国特許権に係るプログ事情を被疑侵害者側に有利とする）ことは，物特許研究

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理的・技術的にさして困難ではないからである。

素の一部である端末が国内に存在することを理由に，一律に特許法 2 条 3 項の『実施』に該当

2．知財高判（大合議）令 5・5・26 令 4（ネ）すると解することは，当該特許権の過剰な保護

10046 号［ドワンゴⅡ］となり，経済活動に支障を生じる事態となり得本件では，システムの発明の生産実施が Y らるものであって……妥当ではない」と論じた部によって行われているか否か，それにより X の分がある。また，上記のように，そもそも属地内国特許権の侵害が成立するか否かが問題とな主義を緩和しうるのは，「システムを構成するった。当該システムの一部構成要件に相当する要素の一部であるサーバが国外に存在する場合」

Y1 のサーバは，米国に存在していた。知財高裁に限られるかのように読むことができる部分もは，効力違反行為（生産実施）が内国で完結しある。これらの説示を額面通りに受け取ると，ている必要はなく，「システムを構成する要素本判決が属地主義を緩和したといっても，実際の一部であるサーバが国外に存在する場合であに緩和が認められるのは，本件とほぼ同様の事っても」，ネットワーク型システムを新たに作案に限定されるのでは，と思われなくもない。

り出す行為が，（実質的に）内国で行われたとしかし，システムの発明の中には，重要な機能・評価できればよいとの一般論を示した。そして，役割を果たす部分の所在とその商業化の場所をその評価に当たっては，「当該行為の具体的態切り離しうるタイプのものも当然あるだろう。

様」（①），「当該システムを構成する各要素

被疑侵害者によって，前者が対応特許権の存在のうち国内に存在するものが当該発明においてしない外国（パテント・ヘイヴン）とされ，後果たす機能・役割」（②），「当該システムの者が内国とされた場合に，特許権者が内国特許利用によって当該発明の効果が得られる場所」

権を行使できないとすると厄介なことになるで（③），「その利用が当該発明の特許権者の経あろう。

済的利益に与える影響」（④），「等」（⑤）
を総合考慮せよ，とした。あてはめにおいては，
Y1 がそのサービスにおいて利用している複数

Ⅲ．ドイツ法の状況のシステムにほぼ同様の評価を与え，①ないし特許権等についていわれるわが国の属地主義④の事情のいずれについても X に有利に判断しは，ドイツ法のそれから強い影響を受けているて，当該行為の生産実施該当性を肯定した（同ように思われる。ではドイツにおいて，この原時に，それら生産の主体も Y1 であると判断して則は，とりわけネットワーク関連発明についている）。

どのように適用されてきたのであろうか。

本判決についても，前掲令和 4 年知財高裁判決と同様のことがいえるだろう。すなわち，シ

1．方法発明の越境侵害に係る判例法理

ステムの発明の生産実施に関して，属地主義を同国の越境侵害に関するケースでは，主に方どこまで柔軟に適用できるのかは，よくわから法発明に関して若干の裁判例の蓄積がみられるない 3） 。

ところである。それらは同時に複数人による分

なお判旨には，「当該システムを構成する要8

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担実施のケースでもあり，侵害主体性に関するPATENT STUDIES

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該発明の商業化が行われた場所（市場地）でも判例法理でもある。
まず BGH が，国境を跨いで行われる複数人ないという。一方で，「特許発明の成功」は，の 分 担 実 施 で あ っ て も ， 共 同 行 為 （ Mittäter-当該発明がもたらす便宜（Vorteil）とも同視さschaft）や併存行為（Nebentäterschaft）による侵れている。

害が成立しうることを確認している 4） 。ここでいう共同行為・併存行為とは，ドイツ刑法又は2．2022 年 8 月 18 日ミュンヘン第 1 地裁判

不法行為法上の概念である（同国ではこのよう

決［ポケモン Go Ⅰ］に，刑法上の共犯等の概念を手掛かりに侵害主具体的な事例をより詳細に検討してみよう。
本判決は，ネットワークに係る方法発明だけで体論が展開されている）。
その上で，デュッセルドルフ高裁・地裁の近年の裁判例 5） が，要件を具体化している。その内容は以下の通りである。

なく，システムの発明も同時に問題となった最近のケースである 7） 。
本件特許権は欧州特許のドイツ部分であり，まず，外国における行為を内国行為者の責に複数のサーバを用いて空間的に近接するデバイ帰することができるのであれば，当該方法の使スを特定する技術についてのもの（クラウド特用は内国で生じたと評価される。ここでいう「責許）であった。Y は，オンラインゲーム（以下に帰する（zurechnen）」とは，内国行為者が，「Y ゲーム」）を配信している会社 C1 の子会社

内国で生じる侵害結果のために，外国におけるであり，C1 はアプリ「K」を開発し，内国で K実行の成果を自分のものにすること（sich derをダウンロード可能としていた。K のユーザは，

Täter sie zu Eigen macht）と説明される。

その使用に関する約款を別会社 C 2 と締結する

そして上記の帰責性は，「特許発明の成功ことで，Y ゲームを楽しむことができた。Y は，（Erfindungserfolg）」が内国で生ずる場合に肯

K の開発やカスタマーサポート，マーケティン定される。

グを担当していた。X は，請求項 1（システム上記の帰責性が肯定されたとしても，直ちにの発明）及び請求項 15（方法発明）の特許権 8）

内国行為者の侵害責任が肯定されるわけではな

を Y が侵害したと主張し，Y に対して侵害情報

い。侵害主体の範囲が過度に拡がりすぎないよの提供と損害賠償義務の確認を求めた。

うに，経済的・規範的な考察方法（eine wirtschaft-

なお，X は，当初 C らも共同被告としていたlichnormative Betrachtungsweise）による絞り込みようであるが，こちらの訴については弁論が分が行われる。その際には，被疑侵害者の行為が離されている 9） 。

内国市場における効果発生を企図したものか否Y は，関連サーバが内国ではなく米国に存在するので，内国における実施行為が存在しないかが，重要な指針になる。
方法発明の最終工程が内国で実行されれば，大抵の場合には，上記「特許発明の成功」が内国で生じたと認められよう。しかし，「特許発明の成功」とは，当該発明の作用効果が奏されることと同義ではないようである

6）

特許研究。また，当こと等を主張した。
以下，本件特許権の効力の地理的範囲に係る判旨にしぼって紹介する。
方法発明に係る判旨は次の通りである。ミュンヘン第 1 地裁は，上記の一般論（1）を概略踏

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まえた上で，Y は C らを幇助することで併存行ム）に係る内国特許部分の侵害成否が問題とな為者として行為していること，第 1 工程が外国ったケースである。まさに当該要素の内国所在で実行されても，X が問題視する技術（K プラが X によって立証されなかったため，侵害否定ットフォーム上の「Real World Gaming」におけの結論となったが，方法発明（請求項 15 記載のる「Buddy Multiplayer Sessions」）に参加する複発明）に関しては，一部工程が内国で実行され数プレーヤーのモバイル端末とともにアプリケるなどの要件を充たしていたため，侵害が肯定ーションを共同実行するという請求項 15 の発され，X 一部勝訴の結論となった。仮に X がシ明の目的は，内国で実現されていること，当該ステムの発明のみをクレームしていたとすれば，発明がもたらす便益すなわち連繋サーバとアプX には不都合な結論になりかねなかったケース

リケーション・サーバの分離は，後者のサーバといえよう。

とともにアプリケーションを実行するモバイル端末が疑問の余地なく内国に存在する以上，内外で生じているといえること，Y は外国で実行Ⅳ．考察

された第三者の行為の上に行為し，内国でそれネットワーク関連発明に関するわが国の主ならから便益を得ていること，経済的・規範的考学説は，大別して重要部分説（重要部分の内国察に照らしても，当該発明の商業的使用は専ら所在によって実施を肯定する説）11）と市場地説内国で生じているといえることを順次認定し，（発明利用の内国市場における影響をもって実Y は本件特許権の侵害責任を負うと結論づけた。

施を肯定する説） 12） に分かれている 13） 。

システムの発明に係る判旨は次の通りである。
ミュンヘン第 1 地裁は，請求項 1 記載のシステ

1．重要部分説の問題点

ムは，連繋サーバとアプリケーション・サーバ

重要部分説の論者である山内貴博は，次のよのみを含み，それ以外の構成要素を含まないとうに述べている 14）。「侵害行為そのものに着目評価した。その上で，システムの発明の使用実し，特許発明を構成する諸要素のうち『主たる施を肯定するには，当該システムの少なくとも行為』が日本で行われれば，残りの要素が国外1 構成要素が内国で生ずる必要があるとの一般で行われたとしても，なお，日本の特許権の効論を示し，Ｘは，Y が両サーバについてどのよ力が及ぶとしてよいのではないか……これは，うな権能を有するかや両サーバの内国稼働事実特許発明の技術的範囲に寄り添った形の判断基について何も主張立証していないことから，Y準であり，従前の特許法の世界と親和性があるによる当該システムの使用実施は認められないように思われる」。とした。また，生産・申出実施についても，当この説に対してはすでに，重要部分（主たる該物の一部生産があれば生産実施が肯定される行為）とは何かが明確でないため，予測可能性とした BGH 判決 10） を引用しつつ，上記とほぼを欠くのではないかとの指摘があるが 15），十分同様の理由からそれらを否定した。に明確な基準たるべく当該概念をさらに精緻化

本件では，市場地においてその構成要素が全く見いだされない発明（請求項 1 記載のシステ

10

特許研究することができたとすれば，この指摘は当たらないことになろう。

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しかし，重要部分の概念精緻化に成功したな異ならない。同説が重要部分説と異なるのは，

らば，それはそれで，被疑侵害者が当該部分を行為の場所を問わないとしている点だけである。

特定することを容易にし，それをパテント・ヘ

同説においては，被疑侵害者の最終需要地が内イヴンたる外国で実行することを容易ならしめ国であることのみが求められているのである。

よう。したがってこの説は，内国特許権の空洞逆に，重要部分であれ何であれ，発明の構成化，すなわち第三者による内国市場の需要侵奪要素に相当する行為が内国で実行されていなけに対して内国特許権者が効果的に権利を行使でれば実施が肯定されない（内国特許権の侵害がきない事態を招来するおそれがあるといわざる否定される）とすると，権利者はユーザ端末等をえないように思われる。

当該要素を必ずクレームに含めるような注意とまた，重要部分地が内国にあって市場地（当工夫を常に要求されることになる。これに対し該発明に対する最終需要の地）が外国にあるよては，田村善之が，「システム発明ではあるもうな場合，内国特許権の侵害を理由とする損害ののユーザの端末装置が除かれるようにクレイ賠償として，どのような金額を請求できるのかムされていたり，方法のクレイムでユーザの受も明らかでない。重要部分説を採用して属地主信行為が除かれるようにクレイムされていたり義を緩和した以上，この点についても同原則をするからといって，特許発明にかかる技術的思緩和してよいように思われるが，外国市場にお想に変わりはなく，その技術的特徴を形成するける損害は一切考慮しないという硬直的な立場

効果を日本国内のユーザが享受していることにをとるのであれば 16），内国特許権者はせいぜい変わりがないとすれば，なにゆえクレイム・ド

特許法 102 条 3 項の損害しか主張できないことラフティングの仕方という一事をもって日本国になりそうである。の特許権侵害に問えなくなるのか，合理的な説明を与えることは困難であろう」と述べている

2．市場地説に向けられる批判の検討
市場地説について否定的な立場をとる山内は，「（同説には）違和感を覚える。なぜなら，特が 18），筆者も全く同感である（もっとも，田村は，後述するように市場地ではなく特許発明の技術的効果の発現地を重視している）。

許権侵害の成否は，あくまで，被疑侵害者の行

なお，山内は，市場地説に立つと，内国市場為が，当該特許権がクレームする技術的範囲にに少しでも影響が及べば内国特許権の侵害が肯含まれるか否かによって画される」からである

定されることになるので，「過剰すぎる効力をと述べる 17）。正確にいえば，特許発明の技術的認めることにならないか」と懸念している 19） 。

範囲に属することが求められるのは，被疑侵害すでにみたように，前掲知財高裁大合議判決も，者の行為ではなく被疑侵害技術であるが，方法ユーザ端末が内国に存在することのみを理由にやシステムの発明の場合，行為が技術と重なり一律に「実施」に該当すると解することは，当合うから，このような主張も理解しうるところ該特許権の過剰な保護になると指摘している。

である。しかし，侵害成立のために，その行為しかし，これらの見解においては，具体的にどが技術的範囲に属し，かつ実施を構成すべきこのような限界状況が念頭に置かれているのかはとが求められる点は，市場地説においても何ら明らかではない。田村は，市場地説によるのが特許研究

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論

文

妥当でない例として，サーバ内部の処理効率をも，内国特許権の域外的効力が例外的な場合に高める特許発明を利用して，外国所在のサーバは承認されている 24） 。

から内国のユーザ宛に動画提供サービスを行う

特許権自体は国家行為により付与されるとしという例を挙げている（田村は，このケースでても，その効力は法規に規定されており，当該は，当該発明の技術的効果は専ら外国で生じて法規は優に私法的 25）である。このような法規のいるとして，内国特許権の侵害に反対する）20）。

規律管轄権を制限する一般国際法上の原則は存

しかし，これはそもそも限界事例ではないので在せず 26），当該管轄権の地理的範囲は各国の政はないだろうか。確かに，このようなサービス策判断に委ねられている。そうであれば，わがが多数国向けに行われると，その中に内国が含国の政策判断として市場地説を採用することも，まれていれば，市場地説の下では内国特許権の原理的に可能であるはずである。

侵害が成立しうる。しかし，内国で利益を収受一方で，一国の市場に影響を与える発明利用している以上は，内国特許権の行使を受けるの行為は，大抵の場合には当該国内で行われるもが当然であるように思われる。当該発明の利用のである。したがって，特許権の効力とは市場者において，ライセンスを受けた国の市場に限地法に連結するものであると解しても，それこ定したビジネスを行う意向があるのであれば，そ大抵の場合には，反射的な効果として，特許そのための技術的措置（ジオ・ブロッキング 21）

権の効力は領域限定的になろう。従来からいわ等）を予め実施しておくべきであろう。

れてきた属地主義を，このように市場地法主義として捉え直すか，あるいは内国市場に影響を3．市場地説と属地主義与えるネットワーク関連発明の利用行為に内国上述した理由により，筆者は，市場地説の方法を域外適用する場合を属地主義の例外としてに断然合理性が認められると考えているが，こ位置づけるかはともかく，効力違反行為の場所の立場はわが国の最高裁判決が認める属地主義に固執する必要は全くないといえよう。と整合するだろうか。
そもそも最高裁は，属地主義の根拠をとくに明示していない。したがって，特許権の効力がⅣ．おわりに「常に」領域限定的でなければならないのか，Ⅱで検討した二つの知財高裁判決は，総合考それとも概ね領域限定的であればよいのかにつ慮という手法をとっているが，内国特許権の侵いては，当該判例からは何ともいえない 22） 。

害成立のために，一部であれ効力違反行為が内ドイツの古い判例の中には，特許権が国家行為により付与される点を同原則の根拠として援国において行われることを一般に要求している
ようにみえる。

用したものがある 23）。しかし今日では，同原則このような考え方の根底には，発明をあたかの根拠が改めて同国の判例によって示されるこもクレームによって実体化された有体物のごととはまずない（真に法的根拠を有するか否かはく捉え，侵害行為の場所にこそ発明が所在するともかく，一種，判例法上の原則になった）。といえるから，侵害行為地法の適用には，物所その一方で，すでにみたように，同国において有権について物の所在地法を適用する（法の適12

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論

文用に関する通則法 13 条 1 項）のと同等の正当私権である特許権について抵触法的に思考する性が認められるという発想があるのかもしれな

際に重要なのは，当該権利の実効的保護を担保い。重要部分説の論者がまさに発明の重要部分することと，発明利用者の適用法に関する予測にこだわるのも，そのような発想を基にしてみ可能性を担保することである。そうした観点かれば理解できる。発明の重要部分でなければ，ら眺めるならば，とりわけネットワーク関連発その行為地を発明所在地と擬制する上での正当明に関しては，「行為」に固執すべきではなく，性が薄れるからである。

「市場」に着目すべきである。前掲知財高裁大しかし，こうした物所有権からの類推的思考合議判決を所与の枠組として扱うとしても，④を採用すること自体に根拠はないと思われる。の事情が最も重視されるべきであろう。

注）られるが，同地裁は，発明成功地は内国（ドイツ）であると判断した。理由として，本件特許発明の技術的思想を用いることによって，視力測定用のレンズもその他の機器も，内国では必要とされなくなったという点を指摘している。
7） LG München I, Endurt. v. 18. 8. 2022 - 7 O 10368/21, GRURRS 2022, 21264 [Pokémon GO I].
8） それぞれのクレームの正確な翻訳は筆者の手に余るので，割愛する。
9） 同日に判決が出ている。LG München I, Endurt. v. 18. 8.
2022 - 7 O 10368/21, GRUR-RS 2022, 21235 [Pokémon GOII].
10） BGH, Urt. v. 20. 12. 1994, GRUR 95, 338 [Kleiderbügel].
11） 松本直樹「ビジネス方法特許と国際的な特許侵害―複数国にまたがって行われる侵害行為と特許権行使」
竹田稔ほか編『ビジネス方法特許』（青林書院，2004）
490（514-516）頁，山内貴博「『国境を跨ぐ侵害行為』に対するあるべき規律―実務家の視点から―」IP
ジャーナル 2 号（2017）11（13）頁等が重要部分（実質的一部）説に立つ。横山久芳「AI に関する著作権法・特許法上の問題」法律時報 91 巻 8 号（2019）50（56）頁は，主要な行為（効力違反行為についてのものか否かは不明。）が内国で行われ，内国市場が害された場合に内国権利の行使を認める。
12） 法の適用に関する通則法 17 条の解釈として，愛知靖之「IoT 時代における『属地主義の原則』の意義―『ネットワーク関連発明』の国境を越えた実施と特許権侵害」牧野利秋編『最新知的財産訴訟実務』（青林書院，2020）262（274）頁。
13） 本稿では詳細に検討できないが，重要部分説・市場地説のほかにも，発明利用について主たる意思判断を行う主体の物理的所在，発明利用によって実現される当該特許発明の技術的効果の主たる発現地・帰属地，当該特許発明を構成する主要な構成要件に係る物理的な動作地を候補に挙げ，いずれか一つの下で固定的に捉えるのではなく，複合的に組み合わせるという解釈を提唱する説（平嶋竜太「『国境を跨ぐ侵害行為』と特許法による保護の課題」IP ジャーナル 2 号（2017）24（27-1） 方法発明の使用実施に関して，東京地判平 13・9・20 判

時 1764 号 112 頁［電着画像］。システムの発明（物の発明）の生産実施に関して，東京地判令 4・3・24 令 1（ワ）25152 号［ドワンゴⅡ］。
2） 同様の指摘を行うものとして，横溝大「判批」判例秘書ジャーナル HJ100161（2023）1（7）頁，種村祐介「判批」新・判例解説 Watch33 号（2023）333（335）頁，鈴木將文「判批」高林龍ほか編『年報知的財産法 2023-2024』（日本評論社，2023）9（17）頁。國文隆文「いわゆる属地主義の原則と特許発明の『実施』に関する試論―国境をまたぐ『システム』の『生産』を中心に―」清
水節先生古稀記念『多様化する知的財産権訴訟の未来へ』（日本加除出版，2023）391（402）頁は，「今後の裁判例の蓄積を待つ必要がある」とする。
3） 同様の指摘を行うものとして，宮脇正晴「判批」法セ
ミ 826 号（2023）117 頁，鈴木・前掲（注 2）「判批」17 頁。
4） BGH, Urt. v. 27. 2. 2007, GRUR 2007, 773 [Rohrschweißverfahren]. ただし，この事件では間接侵害の成否が争点となっており，分担実施に係る説示は当該判断の前提として述べられたものである。当該説示は，より最近のBGH 判決によっても踏襲されている。BGH, Urt. v. 3. 2.
2015, GRUR 2015, 467 [Audiosignalcodierung].
5） OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. 12. 2009, InstGE 11, 203 [Prepaid-Karten]; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 3. 2017, BeckRS
2017, 109826 [Pränatale Diagnostik]; LG Düsseldorf Urt. v.
28. 7. 2020, GRUR 2020, 1078 [Online-Sehtest].
6） この点を確認するため，前掲デュッセルドルフ 2020 年
地裁判決（注 5）を簡単にここに紹介する。本件特許権は欧州特許のドイツ部分であり，X はその排他的ライセンシーであった。当該特許は，インターネット・ユーザにパソコン上でオンラインによる視力検査をさせ，その視覚機能のデータを取得し，これを眼鏡の処方箋に変換する方法の発明に係るものであった。オランダの企業である Y1 は，この方法を用いたサービスを内国のユーザに提供していたが，最終工程に相当するデータ変換作業はオランダで実行していた。本件事案では，本件特許発明の作用効果はオランダで奏されたと考え特許研究

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13論文29）頁）や，特許発明の技術的効果が内国で実現していることを基準とする説（鈴木・前掲「判批」（注 2）1718 頁）等が提唱されている（なお，田村善之「判批」
WLJ 判例コラム 297 号（2023）1（15-16）頁は，前掲知財高裁大合議判決の下で，特許発明の技術的効果を最重要基準と捉えている）。
14） 山内・前掲（注 11）13 頁。
15） 茶園成樹「ネットワーク関連発明における国境を跨いで構成される侵害行為に対する特許保護」IP ジャーナル 2 号（2017）4（9）頁。
16） 譲渡の申出が内国で行われ，申出対象の譲渡が外国で行われるという事例では，当該外国市場における損害を賠償の範囲内とすることに反対する見解が多い。松本司「『譲渡等の申出』と属地主義の原則」牧野利秋先
生傘寿記念論文集『知的財産権 法理と提言』（青林書院，2013）161（174-175）頁（「それは最高裁のいう『外国の領域内での行為』に対して日本特許権の効力（損害賠償請求）を及ぼすことになり，属地主義の原則に反することになる」），平井祐希「判批」パテント 74 巻 9号（2021）79（86）頁（「本判決の判断は，譲渡の申出との因果関係という衣を纏いつつも，実質的には海外における譲渡行為に対して日本特許権に基づく権利行使を認めるに等しく，属地主義の観点からしても疑問がある」），鈴木將文「判批」知的財産法政策学研究 67号（2023）241（273）頁（「国内で『譲渡の申出』のみが行われた場合，国外において特許権者に損害をもたらす製品は，国内における実施行為とは別個の，国外における（適法な）実施行為によってはじめて現実に生じたものである。そのような物に起因する損害までも，損害の範囲に含めることは，まず，属地主義に照らして問題がある」）。ともあれ，最高裁は損害賠償請求権を（属地主義が妥当する）特許権の効力の問題と性質決定していないことに注意する必要がある。拙稿「越境する特許製品とわが国の特許権に基づく損害賠償」知的財産
法政策学研究 50 号（2018）1（4，7）頁参照。
17） 山内・前掲（注 11）13 頁。
18） 田村・前掲（注 13）15 頁。
19） 山内・前掲（注 11）13 頁。
20） 田村・前掲（注 13）17 頁。ただし，サービス事業者がわが国を targeting しているようなケースでは，例外的に内国特許権の侵害を肯定する趣旨のようである。
21） 拙稿「深化するインターネット社会と著作権をめぐる国際私法上の課題 論点の整理」著作権研究 46 号 4 頁
以下参照。
22） 前掲カードリーダ事件最高裁判決からさしあたり明らかとなるのは，特許製品の流通に係る事案で，外国特許権の内国における行使が属地主義等により排斥されるということくらいである。
23） たとえば，BGH, Urt. v. 29. 2. 1968, GRUR 1968, 195. この判決は，パリ条約 4 条の 2 により特許独立の原則が妥当することを確認し，さらに古い戦前の最高裁判決（RGZ 64, 370）を引用しつつ，属地主義の原則から生ずる「特許権の領域限定性（die Umgrenzung des subjektives Patentrechts）」に係る効果を次のように説明している。「特許の付与から生ずる権利は，その効力を，当該14

特許研究特許を付与した官庁の所属国の領域内に及ぼすのみである。同一発明について，特許を付与した国の数だけ特許権が存在し得，それらは同一の者に付与されうる」。
24） ドイツの裁判所がときに果敢に内国特許権の域外的効力を承認していることについては，拙稿「特許権の属地性―ドイツ法の現状からみえてくるもの」日本工業所有権法学会年報 47 号（近刊）においてより詳細に紹介する予定である。なお Trimble も，米国法とドイツ法を比較すると，両国は自国特許法の域外適用の程度において似通っているが，特定のケースではむしろドイツの方が，その程度が大きいと指摘している。M. Trimble, Global Patents: Limits of Transnational Enforcement,
Oxford Univ. Press, 2012, p. 122.
25） 横溝大はかねてから，特許法等の属地的適用が一般に要請されるのは，それらが産業政策と密接な関係を有する公権力性の度合いの高い強行的適用法規であるため，と説明している（横溝「知的財産法における属地主義の原則―抵触法上の位置づけを中心に―」知的財産法政策学研究 2 号（2004）17（26-27）頁）。もっとも，この立場に立ったとしても，「産業政策」の解釈次第では，特許権の効力規定を柔軟に域外適用することが可能である。なお，筆者自身は，特許権の効力規定をこの種の強行的適用法規とは解しない。ドイツではその種の法規を介入規定（Eingriffsnormen）というが，同国の判例においても，効力規定を介入規定と性質づけるような発想は全く見い出されない。Krimphove は，契約外債務の準拠法に係るローマⅡ規則（EC 864/2007）の 26 条にいう公序や 16 条にいう介入規定が知的財産権について問題となるのは，実際上は著作権契約やライセンス契約の局面であり，それらはむしろ契約法の問題であるとしている。D. Krimphove in Soergel BGB
Kommentar, Bd. 27/1, 13 Aufl., Kohlhammer, 2019, Rom II
Artikel 8, Rdnr. 418.
26） 属地主義は，一般国際法ではないが，パリ条約上の特許独立の原則から直接に導かれるとする学説がある（石黒一憲『国境を超える知的財産：サイバースペースへの道程と属地主義』（信山社，2005）160 頁，186 頁，224 頁）。しかし，同原則の起草に当たって，属地主義を直接規定する意思が存したことをうかがわせる資料は存在しないようである。また，仮にそのように解した場合，特許独立の原則は「絶対的な意味に……解釈しなければならない」（4 条の 2 第 2 項）から，およそ属地主義の緩和など不可能になってしまうだろう。
むしろ，鈴木將文「越境的要素を有する行為による特許権侵害に関する一考察」L&T98 号（2023）13-15 頁に述べられているように，属地主義は諸条約において暗黙の前提とされており，しかもそれはさしあたり普遍主義的な権利（どこか 1 国で生じ，普遍的な効力をもつ権利）を認めないという程度の大まかな概念というのが適切であろう。したがって，属地主義自体はあくまでも各国の政策判断によって基礎づけられ，条約はせいぜい上記の前提に沿った規範を用意しているにすぎないのである（ゆえに筆者は，鈴木が述べるように属地主義を「条約に基づく規範」とまで言い切ることには躊躇を覚える）。

PATENT STUDIES

No.77 2024／3