判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否－ 通勤大学法律コース事件 －知財高判平成18年 3 月15日平成17(ネ)10095等最高裁ＨＰ
原審：東京地判平成17年 5 月17日判時1950号147頁

山

根 崇

邦

【事案の概要】Ｘは、弁護士であり、Ｘ文献 1 ～ 3 の著作者である。Ｘ各文献は、債権回収や署名・捺印、手形・小切手などの法律問題に関して、法律の専門家
ではない一般人向けに、図表を用いて分かりやすく解説する法律書籍である。
Ｙ5 は、書籍、雑誌の出版・販売等を行う法人であり、「通勤大学法律コース」なる文庫シリーズの一環としてＹ文献 1 ～ 3 を出版した。Ｙ各文献
は、Ｘ各文献と同様に、債権回収などの法律問題に関して、一般人向けに、図表を用いて簡潔かつ平易に解説する法律書籍である。Ｙ各文献には、執筆者としてビジネス戦略法務研究会の名前が、出版社としてＹ5 の名前が、そして監修者として、Ｙ文献 1 及び 3 にはＹ1 ・Ｙ2 ・Ｙ4 の名前が、Ｙ文
献 2 にはＹ1・Ｙ3・Ｙ4 の名前が、それぞれ記載されている。また、Ｙ各文献の出版時期として、Ｙ文献 1 はＸ文献 1 の約 4 ヶ月後に、Ｙ文献 2 はＸ文献 2-1 の約11年後及びＸ文献 2-2 の約 7 年後に、Ｙ文献 3 はＸ文献 3 の
約 6 ヶ月後に、それぞれ出版されている。

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著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

記載されていない。Ｘは、本件訴訟提起に先立ち、Ｙ5 に対し、再三にわ

当事者
Ｘ：小林英明（弁護士）

Ｙ1 ：古橋隆之（税理士）
Ｙ2 ：辛島茂〔本名：市原郁雄〕（経営コンサルタント）
Ｙ3 ：荒井浄（司法書士）
Ｙ4 ：舘野完（弁護士）
Ｙ5 ：総合法令出版株式会社（出版社）

Ｘ文献

Ｙ文献

（1）小林英明著『図解でわかる 債権回（1）舘野完＝古橋隆之＝辛島茂監修/ビ
収の実際』（メディアクロス、2002
ジネス戦略法務研究会著『通勤大学年 7 月25日）（総合法令、法律コース 債権回収』
2002年12月 4 日）（2-1）小林英明著『熱血選書 署名・捺（2）舘野完＝古橋隆之＝荒井浄監修/ビ
印のすべてがわかる本』（総合法令、
ジネス戦略法務研究会著『通勤大学1991年11月28日）（総合法令、法律コース 署名・捺印』（2-2）小林英明著『新版 印鑑・文書・
2002年11月 6 日）
契約の法律』（ダイヤモンド社、1995
年10月19日）（3）小林英明著『図解でわかる 手形・（3）舘野完＝古橋隆之＝辛島茂監修/ビ
小切手の実際』（メディアクロス、
ジネス戦略法務研究会著『通勤大学2002年 7 月25日）（総合法
法律コース 手形・小切手』
令、2003年 2 月 5 日）

たり、Ｙ各文献の執筆者を明らかにするように求めたが、Ｙ5 はこれに応じなかった。
Ｙ5 は、準備書面において、Ｙ各文献につき、Ｙ5 が主催するビジネス
戦略法務研究会を構成する 2 名（A・B）が分担執筆した旨主張した。Ｙ5 は
当該 2 名の個人名を明らかにしていないが、その主張に係る執筆担当者
A・B の生年、学歴、経歴と、Ｙ1・Ｙ2 の生年、学歴、経歴を比較すると、両者は完全に一致ないし極めて類似していること、また、Ｙ1・Ｙ2 の氏名は監修者としてではあるがＹ各文献に記載されていることに照らせば、Ｙ
1 及びＹ2 は、Ｙ各文献の執筆者であると推認することができる。
他方、Ｙ3 の経歴は執筆担当者 A・B いずれの経歴とも異なっており、
本件全証拠によっても、Ｙ3 がＹ各文献を執筆したと推認することはできない。
2 ．依拠性について｢既存の著作物の表現内容を認識し、それを自己の作品に利用する意思を有しながら、既存の著作物と同一性のある作品を作成した場合は、既存の著作物に依拠したものとして複製権侵害が成立するというべきであり、この理は、翻案権侵害についても同様である。
そして、Ｙ各文献は、いずれもＸ各文献が出版された後に出版されているが、特に、Ｙ文献 1 は、Ｘ文献 1 の出版から約 4 ヶ月後、Ｙ文献 3 は、

Ｘは、Ｙ各文献に記述された文章及び図表（Ｙ各表現）は、Ｘ各文献に

Ｘ文献 3 の出版から約 6 ヶ月後という極めて近接した日にそれぞれ出版さ記述された文章及び図表（Ｘ各表現）と、合計145箇所（Ｘ文献 1 につきれ、また、Ｘ文献 2 の 1 は相当数販売されたものであって、Ｙ1 及びＹ2 は51箇所、同 2-1 につき38箇所、同 2-2 につき33箇所、同 3 につき23箇所）

これに接する機会があったこと……、現にＹ2 は、Ｘ各文献を知っていたにおいて同一ないし極めて類似しており、Ｘの著作権及び著作者人格権をこと……、Ｙ各文献は、それぞれ対応するＸ各文献と、基本的な概念及び侵害しているとして、著作権法112条に基づきＹ各文献の発行、販売及び構成、章立ての順序、各章の内容、さらに記載されている内容も類似して頒布等の差止め、及び、民法709条に基づき損害賠償の支払い等を求めた。

いる箇所が多いこと……、後記認定のとおり、Ｙ各文献の中には、そこに記述されている順序及び構成で表現される必然性のない文章等について、【1審判決】 一部認容（著作権侵害を肯定）

Ｘ各文献の各対応部分とほぼ同一の表現がされている部分があること、以上の事実を総合すれば、Ｙ文献 1 はＸ文献1に、Ｙ文献 2 はＸ文献 2 の 1 及

1 ．Ｙ1 、Ｙ2 及びＹ3 の執筆の有無について
Ｙ各文献には、著者として「ビジネス戦略法務研究会」、監修者としてび 2 の 2 に、Ｙ文献 3 はＸ文献 3 に、それぞれ依拠して執筆されたことは明らかである。
」

Ｙ1 、Ｙ4 らが記載されているが、執筆者について具体的な個人名は一切
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3 ．著作物性、複製権及び翻案権侵害の成否

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)4 ．損害額｢ある法律問題について、関連する法令の内容や法律用語の意味を説明

1 審判決は、財産的損害について、著作権侵害を肯定したＹ表現の頁数

し、一般的な法律解釈や実務の運用に触れる際には、確立した法律用語をの割合（Ｙ表現 1-14／Ｙ文献 1 ＝ 1 頁／189頁、Ｙ表現 2-2-66及び 2-2-76

あらかじめ定義された用法で使用し、法令又は判例・学説によって当然に／Ｙ文献 2 ＝ 2 ＋ 2 頁／221頁）に応じて使用料相当額を算定し（Ｙ文献1

導かれる一般的な法律解釈を説明しなければならないという表現上の制及び2の発行部数×同定価の10％×頁数割合）、1 万9881円を認容した。ま約がある。そのゆえに、これらの事項について、条文の順序にとらわれず、

た、慰謝料として15万円、弁護士費用として10万円をそれぞれ認容し、合独自の観点から分類し普通に用いられることのない表現を用いて整理要計で26万9881円の損害賠償を認めた。

約したなど表現上の格別の工夫がある場合はともかく、法令の内容等を法令の規定の順序に従い、簡潔に要約し、法令の文言又は一般の法律書等に【本判決】 一部変更（著作権侵害を否定、不法行為の成立を肯定）記載されているような、それを説明する上で普通に用いられる法律用語の定義を用いて説明する場合には、誰が作成しても同じような表現にならざ

Ｘは、1 審判決を不服として、控訴した（Ｙ1 ・Ｙ2 ・Ｙ5 のみを被控訴るを得ず、このようなものは、結局、筆者の個性が表れているとはいえな人とする）。本判決は、Ｙ1 及びＹ2 をＹ各文献の執筆者であると認定した

いから、著作権法によって保護される著作物としての創作性を認めること

うえで、依拠性、著作権侵害の成否、不法行為の成否について、以下のよはできないというべきである。よって、上記のように表現上の創作性がな

うに判示した。

い部分において同一性を有するにすぎない場合には、複製にも翻案にも当

1 ．依拠性についてたらない。

｢両文献を子細に比較すると、単に読者層や著作の目的・性格が同一で他方、表現上の制約がある中で、一定以上のまとまりを持って、記述のあるというだけでは説明しがたいほどに構成、文章等が酷似しており、執順序を含め具体的表現において同一である場合には、複製権侵害に当たる

筆者が異なれば多少の相違が生じるのが自然であると思われる部分につ場合があると解すべきである。すなわち、創作性の幅が小さい場合であっいても共通していることが認められる。
」ても、他に異なる表現があり得るにもかかわらず、同一性を有する表現が2 ．著作物性、複製権及び翻案権侵害の成否について

一定以上の分量にわたる場合には、複製権侵害に当たるというべきである。
」｢本件において著作権侵害の成否を判断するに当たっての基本的な考え方を示す総論部分に関しては、原判決が……説示するとおりであるから、｢複製権侵害が認められるのは、Ｙ表現 1-14、Ｙ表現 2-2-66、Ｙ表現
2-2-76であり、それ以外は複製権及び翻案権のいずれも侵害しない。
」｢Ｘは、著作権及び著作者人格権に基づき、Ｙ5 、Ｙ1 及びＹ2 に対し、Ｙ表現 1-14、Ｙ表現 2-2-66、Ｙ表現 2-2-76の複製及び頒布の差止めを請これを引用する。
」｢Ｙ各表現について著作権侵害が成立するか否かについての判断……については、Ｙ表現 1-14、2-2-66、2-2-76に関する部分を除くほか、原判決……のとおりであるから、これを引用する。

。Ｘは、Ｙ各文献自体について求することができる（著作権法112条 1 項）

Ｙ表現 1-14、2-2-66、2-2-76については、それ以外の部分と同様に、Ｘの差止めを請求するところ、Ｙ各表現のそれぞれを物理的に分離することの複製権及び翻案権を侵害しないものと判断し、原判決の判断を次のとおはできないから、著作権及び著作者人格権を侵害する上記各表現を含むＹ

りに変更する。
」

文献 1 及び 2 の発行及び頒布の差止めを請求する限度で理由があることに（1）Ｙ表現 1-14について帰する（すなわち、Ｙ5 、Ｙ1 及びＹ2 は、上記各表現を削除しない限りＹ
文献 1 及び 2 の発行及び頒布をしてはならないことになる。
）
。
」
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知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)｢Ｘ表現 1-14とＹ表現 1-14とは、……ことをその順序で記載した点において共通する。
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著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)上記共通部分は、法令の内容や判例から導かれる当然の事項を普通に用の成果物として得られる表現は平凡なものとなってしまい、著作権法によいられる言葉で表現したものにすぎず、創作的な表現であるとはいえない。

って保護される個性的な表現からは遠ざかってしまう弊を招くことは避確かに、上記共通部分は、約 1 頁にわたるものであり、また、一般の法

け難いものであり、Ｘ各文献の場合も表現等に格別な創意工夫がされたも律書や解説書に記述されている表現と必ずしも同一ではない表現が用いのとは認められない。

られている部分も含まれているものの、その表現自体がありふれたものでもっとも、Ｘ各文献を構成する個々の表現が著作権法の保護を受けられあることは否定できず、Ｘの個性が表現されたものということはできなないとしても、故意又は過失によりＸ各文献に極めて類似した文献を執い。
」

筆・発行することにつき不法行為が一切成立しないとすることは妥当では（2）Ｙ表現 2-2-66についてない。執筆者は自らの執筆にかかる文献の発行・頒布により経済的利益を｢Ｘ表現 2-2-66とＹ表現 2-2-66とは、……ことをその順序で記載した点において共通する。

受けるものであって、同利益は法的保護に値するものである。そして、他人の文献に依拠して別の文献を執筆・発行する行為が、営利の目的による

上記共通部分は、約2頁にわたるものであり、用語等において同一性はものであり、記述自体の類似性や構成・項目立てから受ける全体的印象にあるものの、法令の内容や実務の運用から導かれる当然の事項を普通に用照らしても、他人の執筆の成果物を不正に利用して利益を得たと評価されいられる言葉で表現したものにすぎず、創作的な表現であるとはいえなる場合には、当該行為は公正な競争として社会的に許容される限度を超えい。
」

るものとして不法行為を構成するというべきである。
」（3）Ｙ表現 2-2-76について｢Ｘ表現 2-2-76とＹ表現 2-2-76とは、……ことをその順序で記載した点において共通する。

｢Ｙ5 は、書籍、雑誌の出版・販売等を行う法人であって、「通勤大学法律コース」なる文庫シリーズを出版しており、Ｙ各文献は、いずれも、同シリーズの一環として発行されたものである……。上記「通勤大学法律コ

上記共通部分は、法令や判例・学説及び実務の運用から導かれる当然のース」は、「通勤電車の中でもビジネス実務にかかわる法律、日常生活に事項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎず、創作的な表現であまつわる法律をやさしく、おもしろく、しかも内容を読めば必要な法律知

るとはいえない。
」

識をほぼ身につけられる」……という方針の下に出版されているものであ3 ．一般不法行為の成否

り、Ｘ各文献と同様に、法律問題に関し、法律の専門家ではない一般人向本判決は、まず、「Ｘが民法709条に基づき求めている損害賠償請求は、

けに、図や表を多用し、簡潔かつ平易な記述をもって解説する文献である。

Ｙらの著作権侵害行為を不法行為とするもののほか、Ｙらが故意又は過失

また、Ｙ各文献がＸ各文献に依拠して執筆されたことは、前記……に認によって、Ｘが多大な労力をかけて作成したＸ各文献のデッドコピーを行定したとおりである。しかも、両文献は、単に基本的構成や章立ての順序

い、Ｘに無断で発行・頒布した行為を不法行為とする請求を含むものであが類似しているにとどまらず、各章内における項目立てや記載順序も酷似る」と確認的に述べたうえで、一般不法行為の成否を検討している。

している。また、個々の表現をみても、文章や図表が類似する箇所が文献｢Ｘ各文献を執筆する上で様々な工夫が図られているとしても、その成全体の相当部分を占め、中には、1 頁ないし 2 頁にわたって類似し、実質果物としては、Ｘのした様々な工夫は普通に考えられる範囲内にとどまり、的に同一である箇所も存在する。これらを総じてみれば、ＸがＸ各文献をかつ、このために表現そのものがありふれたものとなっている以上、著作執筆するに当たり、一般人に理解しやすいように平易化・単純化したり、権侵害の成立が認められないことは、前記……において認定したとおりで記述の順序や分類の仕方を工夫したり、図表化した部分が、ほぼそのままある。一般人向けの解説を執筆するに当たっては、表現等に格別な創意工Ｙ各文献に取り入れられているのであり、Ｙらによる表現の組み換えや書夫を凝らしてするのでない限り、平易化・単純化等の工夫を図るほど、そき換えが介在するとしても、Ｘが執筆に当たり工夫した点の多くは両文献

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の類似点として残存しているといえる。

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)１ ～ 2 頁にわたり実質的に同一であると評価しうる場合に類似性を否定

そして、ＹらがＸ各文献に依拠してＹ各文献を執筆・発行したからこそ、した点でも注目される判決である。そして、こうした判断が知的財産高等Ｙ文献 1 についてはＸ文献 1 が発行されてから約 4 か月後に発行すること

裁判所によって示されたという意味において、本判決の意義は大きく、考ができ、Ｙ文献 3 についてはＸ文献 3 が発行されてから約 6 か月後に発行

察に値するものと思われる1。そこで本稿では、まず、著作権侵害の成否することができたのであり……、また、Ｙ5 は、執筆者に対して執筆料をについて、類似性判断の検討を中心に、後掲の対照表を利用しながら考察支払うことなくＹ各文献を発行することができたのである……。

を進めたい。次に、一般不法行為の成否について、従来の裁判例における以上によれば、Ｙらは、Ｘ各文献に依拠して、記述自体の類似性や構成・

本判決の位置づけの検討を中心に、考察することにしたい。

項目立ての全体に照らしてＸ各文献に酷似しているＹ各文献を、Ｘ各文献と同一の読者層に向けて、特にＹ文献 1 及び 3 についてはＸ文献 1 及び 3

二

著作権侵害の成否の出版後極めて短期間のうちに、執筆・発行したものであるから、Ｘの執筆の成果物を不正に利用して利益を得たものというべきである。
」

1 ．依拠性「したがって、ＹらがＸ各文献に依拠してＹ各文献を執筆・発行した行

1 審判決は、「既存の著作物の表現内容を認識し、それを自己の作品に為は、営利の目的をもって、Ｘの執筆の成果物を不正に利用して利益を得利用する意思を有しながら、既存の著作物と同一性のある作品を作成したたものであるから、Ｙらの行為は公正な競争として社会的に許容される限場合は、既存の著作物に依拠したものとして複製権侵害が成立する」と述度を超えるものとして不法行為（民法719条 1 項による不真正連帯責任）

べている。これは、複製権侵害（21条）の成立要件として、①既存著作物を構成するというべきである。
」の表現内容の認識、②自己の作品へ利用する意思（以上、依拠性）、③既

4 ．損害額存著作物と同一性のある作品の作成（実質的同一性）、という 3 つの要素

本判決は、Ｙ文献 1 及び 3 の発行による財産的損害として、民訴法248を提示したものであるが、翻案権侵害（27条）に関しても当てはまる旨を条の趣旨に照らして、Ｘ文献 1 及び 3 の売上低下による逸失利益を算定し説いている。そして、本判決も 1 審判決の説示を是認して引用している。

（Ｙ文献 1 及び 3 の売上冊数の 1 割×Ｘ文献 1 及び 3 の利益率（定価の従来、依拠の要件として①②要素を明示する裁判例はほとんど見あたらな

10％））、24万2638円を認容した。また、弁護士費用として 2 万円を認容し、いことから、注目に値する説示であるといえよう2。

合計で26万2638円の損害賠償を認めた。なお、Ｙ文献 2 の発行による財産的損害については、Ｘ文献 2-1 、同 2-2 の発行から相当年数が経過してい1

ることを理由に、逸失利益の発生を否定した。また、慰謝料の発生につい正晴［評釈］L&T 34号56頁（2007年）、松川実［評釈］青法48巻 4 号 1 頁（2007年）ても否定している。

がある。
2

【評釈】

本判決の評釈として、小倉秀夫［評釈］Lexis 判例速報 8 号150頁（2006年）、宮脇

依拠の要件として、①元の著作物の表現内容の認識、②利用の意思という 2 要素を掲げる見解は、西田美昭判事の提唱に係るものである（西田美昭「複製権の侵害の判断の基本的考え方」斉藤博＝牧野利秋編『裁判実務大系27 知的財産関係訴訟。しかし学説上は、①②要素を依拠の要件とする法』（青林書院、1997年）127頁）

一

はじめに

ことに対して批判が強い。例えば、書類中に他人の著作物が密かに紛れ込んでおり、それに気付かずにコピー機で複写した場合、プログラムの内容を見ずに CD-ROM

本判決は、著作権侵害を否定しながらも、不法行為の成立を認めた点に特徴を有する。また、著作権侵害の成否の判断において、具体的表現が約
228

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)にコピーした場合、夢遊状態において引き写しを行った場合等において、「認識」
や「利用の意思」の欠如を理由に依拠性を否定することは適切でない、などの批判

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著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)ところで、一般に、依拠の存在の主張・立証責任は、著作権侵害の存在を主張する原告にあると考えられている。もっとも、上記①②のような被告の主観的態様を直接証拠により立証することは困難であるから、通常は、
3

間接事実を積み重ねて依拠を推認することになる 。本判決は、この依拠を推認するための間接事実をかなり詳細に認定している点に特徴がある。
具体的には、①ＸＹ両文献の出版時期の近接性（Ｘ文献の出版から約 4 ～6 ヶ月後）、②Ｘ文献 2-1 の販売部数に基づくＹ1 ・Ｙ2 におけるアクセスの機会の推認、③Ｙ2 によるＸ各文献の存在の認識、④両文献の基本的な概念・構成、章立ての順序、各章の小見出し、文章や図表の類似性、⑤著
作の目的・性格・読者層の共通性によっては説明しえないほどに不自然な項目立て・記載順序・表現の酷似性、⑥一般の法律書ではあまり使用されない用語（e.g.「現状凍結型の仮処分」「権利実現型の仮処分」「ハクをつけるためのもの」）の一致などである（下記の一覧表を参照）。
こうした背景としては、1審判決が「既存の著作物の表現内容の認識」
や「自己の作品へ利用する意思」といった主観的要素を依拠の要件と解したことに起因するとも考えられるが、それ以上に、本件においては、ＹらがＹ文献 1 ～ 3 の執筆者を明らかにしなかったという事情が作用しているものと推測される。
【依拠の認定に関する一覧表】
Ｙ文献 1

Ｙ文献 2

Ｙ文献 3

出版時期 ○ Ｘ文献 1 の約の近接性
4 ヶ月後に出版

× Ｘ文献 2-1 の × Ｘ文献 2-2 の ○ Ｘ文献 3 の約約11年後に
約 7 年後に6 ヶ月後に
出版
出版
出版

Ｙ1
（古橋）

Ｘ文献 2-1 に接す
る機会あり

Ｙ2
（市原）

Ｘ文献 1 を認識

Ｘ文献 2-1 を認識 Ｘ文献 2-2 を認識 Ｘ文献 3 を認識

Ｘ 文 献 と ・法律問題が共通 ・法律問題が共通 ・文章や図表の類 ・法律問題が共通の類似性 ・基本的概念・構 ・基本的概念・構 似
・基本的概念・構成、章立ての順 成、章立ての順
成、章立ての順
序、各章内の小 序、各章内の小序、各章内の小見出しが類似見出しが類似見出しが類似・文章や図表が類 ・文章や図表が類
・文章や図表が類似似似（ 破 線 以 ア）構成の類似
ア）構成の類似イ）文章・図表の イ） 文章・ 図表の下は、本 ・経験則に照らし ・経験則に照らし 類似
類似
判決にお て不自然なほど て不自然なほど ・33箇所にのぼる ・23箇所にのぼる
いて追加 項目立てや記載 項目立てや記載 文章や図表の類 文章や図表の類的に認定 順序が共通
順序が共通
似
似
された事 イ） 文章・図表の イ）文章・ 図表の ・ Ｙ 表 現 2-2-66 ・記述順序や分類
実）類似
類似
は、約 2 頁にわ 方法が類似
・51箇所にのぼる ・38箇所にのぼる た り 、 Ｘ 表 現
文章や図表の類 文章や図表の類 2-2-66と実質的似似に同一・Ｙ表現 1-14は、 ・記述順序や分類 ・ Ｙ 表 現 2-2-76
約 1 頁にわたり、 方法が類似
は、約 2 頁にわ
Ｘ表現 1-14 と実 ・特殊な用語の一 た り 、 Ｘ 表 現
質的に同一
致2-2-76と実質的・記述順序や分類に同一
方法が類似
・記述順序や分類・特殊な用語の一
方法が類似
致・特殊な用語の一致

2 ．類似性がなされている（田村善之『著作権法概説（第 2 版）』
（有斐閣、2001年）50頁、山（1）本判決の意義

本隆司「複製権侵害の成否」牧野利秋＝飯村敏明編『新・裁判実務大系22 著作権

本件で問題となった法律解説書は、法律的素養のない人でも各種の法律関係訴訟法』（青林書院、2004年）320頁、前田哲男「『依拠』について」紋谷暢男

テーマに関する基本的知識を習得できるように、図表を多用しながら、関教授古稀記念『知的財産権法と競争法の現代的展開』（発明協会、2006年）770頁、

連法令の内容や判例・学説の見解を簡潔・平易に解説することを目的とし

大野聖二「複製権侵害について」牧野＝飯村＝三村＝末吉＝大野編『知的財産法のて執筆されたものである。そのため、本件の著作物には、一般向けの法律（新日本法規、2007年）187～188頁）。
理論と実務 4 著作権法・意匠法』

解説書という性質に由来する表現上の制約が存在している。

3

田村・前掲注 2 ）50～52頁、大野・前掲注 2 ）189～191頁。

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1 審判決は、表現上の制約が存在するとしても、一定以上のまとまりを知的財産法政策学研究

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著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

持って、記述の順序を含め具体的表現において同一である場合には、複製権侵害を肯定しうると説いて、Ｙ表現 1-14、2-2-66、2-2-76の 3 箇所につ6

もっとも、前掲最判［江差追分］の調査官を担当された髙部眞規子判事（本件 1 審

判決の裁判長でもある）は、2007年 5 月26日の著作権法学会シンポジウムにおいて、き著作権侵害を肯定した。
これに対し、本判決は、1 審判決が著作権侵害を認めた 3 箇所について、表現上の本質的特徴の直接感得基準の意義が失われたわけではなく、Ｘ著作物の創作的表現が再生されていると形式的には言いうる場合であっても、Ｙ著作物に新た法令や判例・学説及び実務の運用から導かれる当然の事項を普通に用いらな創作的要素が多量に付加された結果、Ｘ著作物の表現上の本質的特徴が埋没してれる言葉で表現したものにすぎず、創作的な表現部分が共通しているとはしまうような場合には、Ｘ表現の本質的特徴を直接感得しえないことを理由に類似いえないとして、著作権侵害を否定した。

性を否定しうる旨を明言された。そして、その実質的な理由として、現行著作権法

従来、表現の自由度が小さい部類に属する事案において、本件程度のまにおける権利制限規定がかなり硬直的であり、妥当な結論を導くためには複製権やとまりをもって同一性が認められる場合にまで著作権侵害を否定した裁

翻案権といった権利範囲のところで調整せざるを得ないということを指摘された。

判例は見あたらないことから、本判決は、今後の実務に少なからず影響を与えるものと思われる。

髙部判事の見解は、Ｘ著作物とＹ著作物を対比し、その共通部分と相違部分を把握したうえで、これらの部分の各著作物における創作的価値を比較衡量して侵害判断を行うという、「創作性の相関関係理論」と呼ばれる考え方を支持したものであると考えられる。同理論は、橋本英史「著作権（複製権、翻案権）侵害の判断につ（2）江差追分上告審における類似性の判断基準―創作的表現の共通性―
著作権侵害訴訟における類似性の判断枠組みは、最判平成13.6.28民集55
巻 4 号837頁［江差追分］によって確立されたといえる。最高裁は、保護範囲を画する類似性の判断基準として、表現上の本質的特徴を直接感得できるか否かという基準に言及しているものの、実質的には著作権法2条1項、1596号11～12頁（1997年）によって
いて（上）
（下）
」判時1595号27頁・29頁注 6 ）主張され、その後、島並良「二次創作と創作性」著研28号31～33頁（2001年）においても同様の見解が提示されている。
また、近時の裁判例においても、「複製ないし翻案に当たるかどうかを判断するに当たっては、Ｘソフトの各表示画面における画面全体としての創作的特徴が他社
ソフトの対応する表示画面においても共通して存在し、他社ソフトの表示画面から1号に基づいて、創作的な表現部分が共通しているか否かという基準を採Ｘソフトの表示画面の創作的な特徴が直接感得できるかどうかを判断すべきもの

用したものと評価することが可能であろう4。同最判は、その具体的な当である。そして、この場合、Ｘソフトの表示画面の特徴的構成の一部分が他社ソフてはめにおいて、両著作物に共通する点はアイデアや表現上の創作性が認

トの表示画面においても共通して見られる場合であっても、①共通する当該一部分

められない部分にすぎないこと、換言すれば、創作的な表現が共通していのみでは画面全体としての創作的特徴を基礎付けるには足りないときや、あるいは、

5 6ないことを理由に、著作権侵害を否定しているからである 。

②他社ソフトの表示画面にＸソフトにない構成部分が新たに付加されていること
により、表示画面の全体的構成を異にすることとなり、これを見る者が表示画面全4

蘆立順美［評釈］ジュリ1224号294頁（2002年）、田村善之［評釈］法協 119巻7

号217～219頁（2002年）。
5

具体的には、①「江差町がかつてニシン漁で栄え、そのにぎわいが『江戸にもない』といわれた豊かな町であったこと」「現在ではニシンが去ってその面影はない
こと」という共通点は、一般的知見に属するものであり、アイデアが共通するにすぎない、②「現在の江差町が最もにぎわうのが江差追分全国大会の時であるとすること」というＸ特有の認識も、その認識自体はアイデアにすぎない、そして、③「本件ナレーションの運び方は、本件プロローグの骨格を成す事項の記述順序と同一」
であるという共通点についても、本件記述の順序自体には表現上の創作性が認められない、という判示がなされている。

232

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)

体から受ける印象を異にすることとなったときは、他社ソフトの表示画面からＸソ
フトの表示画面全体としての創作的特徴を直接感得することができないから、他社
ソフトの表示画面をもってＸソフトの表示画面の複製ないし翻案ということはできない。
」（下線筆者）という一般論を説く判決が登場している（東京地判平成14.9.5
判時1811号127頁［サイボウズ本案］。他にも、大阪高判平成14.6.19平成13(ネ)3226
最高裁ＨＰ［コルチャック先生Ⅰ］、大阪高判平成14.9.18平成14(ネ)287最高裁ＨＰ［コルチャック先生Ⅱ］、東京地判平成14.11.14平成13(ワ)15594最高裁ＨＰ［エンブレム
サーガ 1 審］を参照。
）。
相関関係理論は、共通部分がＹ著作物全体との関係で本質的なものといえる場合にのみ侵害を肯定しようとする点に特徴があり、その背後には著作物市場において知的財産法政策学研究

Vol.18(2007)

233

判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)本件の 1 審判決は、同最判を引用したうえで、「複製又は翻案に該当すと評価したことが大きいと考えられる。

るためには、既存の著作物とこれに依拠して創作された著作物との同一性

本判決は、1 審判決が侵害を否定した箇所（上記 3 箇所以外すべて）にを有する部分が、著作権法による保護の対象となる思想又は感情を創作的

ついてはこれを是認していることから、1 審判決が定立した法律解説書にに表現したものであることが必要である（著作権法 2 条 1 項 1 号）。
」と説関する類似性の判断基準のもとでは、本件でＸＹ表現の同一性が争われた示していることから、創作的表現の共通性という基準を採用していること

145箇所すべてについて、創作的表現が共通しているとは認められないとが伺える。また、同最判で採用された濾過テストと呼ばれる判断手法7に判断したことになる。そこで以下では、本判決も是認する 1 審判決の示す

8

ついても、本件において踏襲されている 。
このように、創作的な表現の共通性を類似性判断の基準にすえ、濾過テ

類似性判断の総論部分を確認したうえで、結論の分かれたＸＹ表現 1-14、
2-2-66、2-2-76への当てはめを中心に検討することにしたい10。

ストを採用する場合、アイデアと表現の区別が重要であるとともに、かりに表現が共通しているとしても、どの程度の抽象度における表現レベルで共通していると創作性が肯定されるのか、ということが問題となる。それゆえ、著作物の種類、表現の自由度、創作性の高低等を総合的に考慮して、保護の境界線を探っていくことになろう9。

10

なお、本件で類似性が争われたＸＹ表現145箇所には、文章のみならず、図表も含まれている。そこで、1 審判決が類似性を否定（本判決もこれを是認）した図表についても一言しておく。本件で問題となった図表を概観すると、手続きの流れや
法令の内容などを条文の順序にそって整理して図表化したような非常にシンプルなものばかりであることが目につく。この点に関しては、宅建試験受験者に理解し（3）本判決の検討やすいように法令の規定事項をまとめて図表化した要点ブロック等を、ライバルの本判決は、1 審判決と同様の類似性の判断基準を採用しながらも、1 審

受験予備校が無断で受験参考書に転載して出版する行為につき複製権侵害を認めでは複製権侵害と判断されたＹ表現 1-14、2-2-66、2-2-76について、著作、東京高判平成7.5.16
た東京地判平成6.7.25知裁集26巻 2 号756頁［出る順宅建 1 審］

権侵害を否定する結論を導いている。本判決において対照的な判断がなされたのは、共通部分が約 1 ～ 2 頁にわたることや一般の法律書ではあまり使用されない表現も含まれていることなど、1 審判決が著作権侵害を肯定する方向に斟酌した要素について、「その表現自体がありふれたものであることは否定できず、Ｘの個性が表現されたものということはできない」

知裁集27巻 2 号285頁［同 2 審］との比較が有益であろう（なお、この事件では、要点ブロックなどの図表のみが著作権侵害訴訟で争われ、文章については争われていない。
）。
前掲東京高判［出る順宅建 2 審］は、宅建試験の受験対策用に国土利用計画法23～27条が規定する土地に関する権利の移転等の届出手続の流れを時系列的に図表化した要点ブロック（Ｘ表(8)）について、必ずしも条文の枠にとらわれずに、条文に明示されていない事項も含めて場合分けして整理し、解釈に基づく契約の効力に競合する可能性の低いものをあえて侵害とするまでもないという fair use 的な発想ついても含めて要約記載してブロック化したものであることを理由に、創作性を肯があると考えられている。駒田泰土「著作物と作品概念との異同について」知的財

定した（なお、田村・前掲注 2 ）16頁注 1 ）・77頁注 3 ）の批判も参照）。他方、同。
産法政策学研究11号150～151頁（2006年）

じく国土利用計画法27条の 2 等に規定された監視区域の指定手続の流れを図表化し7

髙部眞規子［判解］曹時 55巻 3 号349頁・343頁注20）（2003年）を参照。具体的た要点ブロック（Ｘ表(7)）については、条文に従い、手続の流れに沿って整理し、には、ＸＹ著作物の双方に共通している部分をまず特定したうえで、当該共通部分

各規定の内容を要約記載したものをブロック化したにすぎず、創意工夫がこらされが創作的な表現であると認められるか否かを検討する手法である。濾過テストにつているとはいえないとして、創作性を否定した。

いて詳しくは、田村・前掲注 2 ）48頁を参照。

前掲東京高判［出る順宅建2審］で創作性が認められた要点ブロックと本件で問8判時1950号148頁の匿名コメント参照。

題とされた図表を比較すると、本件の図表に独自の観点からの分類整理といった創9

大野聖二「翻案権侵害について」牧野＝飯村＝三村＝末吉＝大野編・前掲注 2 ）意工夫を見出すことは困難であると言わざるを得ない。よって、本件において著作

204頁。

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権侵害を否定した裁判所の判断は妥当であろう。

知的財産法政策学研究

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)(ⅰ) 本件法律解説書に関する類似性の判断基準

ついて、両判決はどのような根拠に基づき侵害の成否を決したのだろうか。

1 審判決によれば、一般人向けの法律問題の解説書においては、ＸＹ著
11

作物の同一性を有する部分が、①法令や通達、判決や決定等である場合 、

まず、両判決の結論の一致したＸＹ表現 1-26、1-41、1-52について検討しよう。

②法令の内容や法令・判例・学説によって当然に導かれる事項である場合、ＸＹ表現 1-26について、Ｘは、一般的には「係争物に関する仮処分」と③手続きの流れや法令の内容等を法令の規定に従って図示したものであ「仮の地位を定める仮処分」に分類して仮処分の説明がなされるところ、

る場合、④ある法律問題に関する筆者の見解または一般的な見解である場「現状凍結型の仮処分」と「権利実現型の仮処分」というＸ独自の分類に合、⑤ある法律問題に関する法令の内容や法律用語の意味、一般的な法律基づいて説明を行っている点に創作性が認められると主張した。これに対解釈や実務の運用について、法令の内容等を条文の順序に従って簡潔に要し、1審判決は、Ｘ独自の分類方法や見解はアイデアにすぎないとして、約し、普通に用いられる法律用語の定義を用いて説明したものである場合

Ｘ主張を一蹴している。問題となった記述内容は仮処分の類型についてのには、アイデアないし表現上の創作性が認められない部分が共通している

一般的な説明ないしＸの見解であり、学説や思想の独占を認めるわけにはにすぎないから、著作権侵害には該当しない。他方、⑥法令の順序にとらいかない以上、Ｘ特有の用語が含まれるとしても表現上の創作性は否定さわれることなく独自の観点から分類し、一般に用いられることのない表現

れよう13 14。裁判所の判断は妥当である。

を用いて整理要約したなど、表現上の格別の工夫が認められる部分が共通している場合や、⑦表現上の制約がある中で、記述の順序を含め具体的表見出すことができるかもしれない。もっとも、本判決の直後に出された知財高判平

現が一定以上のまとまりをもって同一である場合には、創作的表現が共通

成18.3.29平成17(ネ)10094最高裁ＨＰ［スメルゲット 2 審］は、「本件各写真の創作しているといえるから、著作権侵害に該当しうる、と説いている。

性は極めて低いものであるが、Ｙらの侵害行為の態様は、本件各写真をそのままコ

両判決は、こうした判断基準のもとで、ＸＹ表現 1-14、2-2-66、2-2-76
への当てはめについて、結論が分かれたことになる。そこで、当てはめの検討に移ろう。
(ⅱ) 当てはめの検討（後掲の対照表を参照）
ＸＹ表現 1-14、2-2-66、2-2-76に共通するのは、その具体的表現に相当

ピーしてＹホームページに掲載したというものである（同事実は当事者間に争いがない。
）から、本件各写真について複製権の侵害があったものということができる。」と述べて、デッドコピーを理由に侵害を肯定している。この判決は、本判決と同じ
知財高裁第 4 部（塚原朋一裁判長）が担当した裁判例であり、注目される。
なお、創作性の高低によって保護範囲の広狭が変わることを一般論ながら示した、裁判例として、東京高判平成12.11.30平成10(ネ)3676最高裁ＨＰ［アサバン印刷］

程度の同一性が認められる点であるが、同様のことはＸＹ表現 1-26、1-41、、東京地決平成13.6.13
東京高判平成13.10.30判時1773号127頁［交通安全標語 2 審］

1-52についても当てはまるように思われる12。それでは、これら 6 箇所に判時1761号131頁［サイボウズ仮処分］（侵害肯定）、前掲東京地判［サイボウズ本
案］、東京高判平成14.10.29平成14(ネ)2887等最高裁ＨＰ［ホテル・ジャンキーズ 2 審］
、大阪地判平
（侵害肯定）、東京高判平成13.9.27判時1774号123頁［解剖学実習 2 審］

11

法令や判決等については、その性質上、国民に広く知らせ、自由に利用させるべ

成16.11.4判時1898号117頁［薬理学論文 1 審］、東京高判平成16.11.24平成14(ネ)6311

きであるという公益的な見地から著作権法の対象外とされている（13条）ことに照最高裁ＨＰ［エンブレムサーガ 2 審］などがある。

らせば、当然であろう。加戸守行『著作権法逐条講義（ 5 訂新版）』
（著作権情報セ

13

ンター、2006年）136頁。

となりうる。

12

従来の裁判例では、一般論として、創作性の高低を侵害判断において考慮し、創14

もっとも、前述したように、Ｘ特有の用語の共通性は依拠を推認する有力な証拠
学説や思想それ自体は著作権法で保護されないというのが通説・判例である。学

作性の低い著作物に関してはその保護範囲をデッドコピーに限定すると説くもの

説として、中山信弘［脳波数理解析研究論文 1 審評釈］ジュリ1052号161頁（1994が散見された。これに対し、本判決は、具体的表現が実質的に同一であるからとい年）、同「著作権法における思想・感情」特研33号 5 頁（2002年）、田村・前掲注 2 ）って直ちに侵害が肯定されるわけではないということを確認した点に、その意義を

64頁・76～77頁注 1 ）2 ）。裁判例として、大阪地判昭和54.9.25判タ397号152頁［発236

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判例研究

また、ＸＹ表現 1-41についても、質権の効力及び抵当権との相違点について条文に従って説明しようと思えば似たような叙述とならざるをえな

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)ているというよりも、事実やアイデアの不保護という原則を実質的に担保するための補完的な要件として機能しているものといえよう17。

いと考えられることから、創作性を否定した裁判所の判断は適切であろう。

もっとも、共通部分の量的な観点からみれば、ＸＹ表現 1-14と 1-52で他方、ＸＹ表現 1-52は、長さの点から見ればＸＹ表現 1-14とほぼ同一は実質的な差異はない。そこで、1 審判決が両者について保護の有無を違であり、やや限界線に近いものと考えられる。これについてはＸＹ表現

えた根拠およびその妥当性が問題となろう。

1-14と比較しながら検討することにしたい。
そこで、両判決の結論の分かれたＸＹ表現 1-14、2-2-66、2-2-76の検討に移ろう。

ＸＹ表現 1-14は、債権の二重譲渡における対抗要件に関する記述であり、
民法467条や判例のルールを説明したものである。他方、ＸＹ表現 1-52は、破産手続における別除権の行使や破産管財人の受戻し等に関する記述で

1 審判決は、これら 3 箇所について、共通部分の個々の内容は法令・判あり、旧破産法92・95・96条のルールを説明したものである。1 審判決に例・学説等から導かれるものであると認めながらも、一般の法律書に記述よれば、両者とも法令や判例から導かれる事項を説明したものであるが、されている内容や表現とは必ずしも同一ではないことや、約 1 ～ 2 頁にわ

前者は一般の法律書の内容や表現と必ずしも同一ではないのに対し、後者たって実質的に同一であることを理由に、侵害を肯定している。1 審判決

は普通に用いられる言葉で表現したものにすぎないと判断されている。1が約 1 ～ 2 頁の「まとまり」が実質的に同一である場合に保護を肯定する

審判決が実際にどの部分を念頭に置いていたかは定かではないが、ＸＹ表

理由は、保護を認めた場合の弊害の少なさ、すなわち、後発の創作者の表

現 1-52を読むと、別除権の内容が条文に沿って平易に解説されているのに現の自由を過度に害することにはならない、という点に求めることができ

対し、ＸＹ表現 1-14を読むと、確定日付を公証人役場で取得するとか、取よう15。1 審判決の言葉を借りれば、「誰が作成しても同じような表現にな

引先が倒産直前である場合には配達証明付内容証明郵便を速達で送るのらざるを得ない」のか、それとも「他に異なる表現があり得る」のかといが適切であるといった、条文や判例のルールのもとでの具体的な手段が記うことである。1審判決自身は「創作性の幅」という言葉を用いているが、述されていることが目につく。かりにこうした相違が保護の有無を分けた

創作性概念を表現の選択の幅と結びつける見解は、近時の学説の考え方をのであれば、適切ではないと思われる。これらは確定日付の取得方法や倒踏襲したものである16。ここでは、創作性要件が独自の要件として機能し産直前期における通知方法に関する一般的な例示であり、その表現自体はありふれたものである以上、アイデアが共通しているにすぎないからであ

光ダイオード学位論文］、東京高判昭和58.6.30無体集15巻 2 号586頁［光学的縮小投る。その意味で、ＸＹ表現 1-14について、ありふれた表現であることを理

影露光装置 2 審］、東京地判昭和59.4.23判タ536号440頁［三浦梅園］、東京地判平成4.12.16判時1472号130頁［学士院賞］、大阪高判平成6.2.25判時1500号180頁［脳波数ような異説も唱えられている。例えば、上野准教授は、中山説を「競争法的選択の、前掲大阪地判［薬理学論理解析研究論文 2 審］、前掲東京高判［解剖学実習 2 審］

幅論」と位置づけたうえで、創作性概念を「表現の選択の幅が広く存在する状態に

文 1 審］、大阪高判平成17.4.28平成16(ネ)3684最高裁ＨＰ［同 2 審］、大阪地判平成

おいて著作者が特定の表現を選択する知的活動を意味するもの」として捉える「創17.7.12平成16(ワ)5130最高裁ＨＰ［初動負荷トレーニング 1 審］、大阪高判平成

作法的選択の幅論」を提唱する。上野説は、著作者にとっての選択の幅を問題とす

18.4.26平成17(ネ)2410最高裁ＨＰ［同 2 審］。

る点で、中山説と異なっている。上野達弘「著作者の認定」牧野＝飯村編・前掲注

152 ）235～236頁、同「著作物性(1)総論」法教319号166～169頁・167頁注22）（2007

中山信弘「創作性についての基本的考え方」著研28号10頁（2001年）、同・前掲注14）「思想・感情」11～13頁、田村・前掲注 2 ）61～62頁を参照。

年）を参照。

16

17

中山・前掲注15）「創作性」2 頁、横山久芳「編集著作物概念の現代的意義―『創現在の著作権法における創作性要件が、特許法における新規性・進歩性要件のよ。なお、中山教作性』の判断構造の検討を中心として―」著研30号139頁（2004年）

うな独自の要件として意義を有していないことにつき、横山久芳「創作投資の保護」

授が後発者（競争者）にとっての「選択の幅」を問題とすることに対しては、次の。
工所法30号147頁注 6 )（2007年）

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判例研究

由に創作性を否定した本判決の判断は、妥当であると思われる18。
これに対し、ＸＹ表現 2-2-66、2-2-76の程度の長さになると、表現上の著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)2 審］との比較が有益であろう。同事件では、京都薬科大学の生薬学教室の責任者であるＹらが執筆し、Bioorganic & Medicinal Chemistry 誌2001年 9

制約があるとはいえ、事実上、後発の創作者にとって選択肢の幅が拡がる

月号に掲載されたインド人参の成分の薬理学的研究論文について、1997年

ことに疑いはないだろう。ある程度表現が似ざるを得ないとしても、他と3 月から1999年 4 月まで研修員（98年 3 月まで指導教員はＹ）として生薬

異なる表現をなしうる場合にまで、あえて先行者と実質的に同一の表現を学教室に在籍したＸが訴外Ｚの指導の下で作成した論文（98年12月末まで

用いる行為を容認する理由は見出しがたい19。よって、ＸＹ表現 2-2-66、に完成）との類似性が争われた。

2-2-76については、著作権侵害を肯定した 1 審判決の判断が妥当であろう。
ありふれた表現であることを理由に類似性を否定した本判決の判断は、やや厳格に過ぎるように思われる。
(ⅲ) 従来の裁判例との比較
従来の裁判例を眺めてみても、表現の自由度が小さい部類に属する事案において、少なくともＸＹ表現 2-2-66、2-2-76程度のまとまりをもって同一性が認められる場合に、類似性を否定した判決は見当たらないように思われる。以下では、3 つの裁判例と比較検討することにしたい。
まず、同一性の程度に着目すれば、大阪地判平成16.11.4判時1898号117頁［薬理学論文 1 審］
、大阪高判平成17.4.28平成16(ネ)3684最高裁ＨＰ［同
18

〔Ｙ論文〕
〔Ｘ論文〕
Clonidine (0.3 to 100 nM) produced a
Clonidine (0.3 to 100 nM) produced aconcentration-dependent inhibition of dose-dependent inhibition on twitch
twitchresponses
onelectrically response of the ileum; The IC50 value of
stimulated guinea-pig ileum. The EC50 clonidine in this curve response is 4.2 nM.
value of clonidine was 4.2 nM. After
After
90-minprolongwitha90-min incubation with clonidine (10 nM) concentration of clonidine that gave anthat gave an initial reduction in twitch initial reduction in twitch height of 68.6±
height of 69±11%(n=5), their effective 11.4% (n=5), or 10μM, the original active
concentrations in the first treatment doses were less effective in causing awere less effective to the twitch reduction in the twitch, IC50 value shifted
responses. Namely, EC50 value shifted to to 15 nM (see Table 2), ……
15 nM (Table 2).

なお、1 審判決がＸＹ表現1-14について創作性を肯定した背景には、ＸＹ表現

1-14について著作権侵害を否定すると、ＸＹ文献 1 の他の共通部分についても、類似性の程度や量的な観点から侵害を否定せざるを得なくなり、Ｙ文献 1 全体につい（判時1898号128頁より）

前掲大阪地判［薬理学論文 1 審］は、ＸＹ記載について、個々の表現にて何ら責任を追及しないことになるとの懸念があったのかもしれない。Ｙ文献 1 において類似する点があるものの、それは同一の自然科学上の知見や事実関対して著作権侵害を否定しながら不法行為の成立を認めた本判決にも、同様の懸念係を説明しようとすれば、誰が書いても類似した表現とならざるを得ないを看取しうるところがある。

部分であって、そこに創作性を認めることはできない。また、前後の文章

19も含めた形で比較すれば、その文章表現や論述の構成は明らかに異なって

従来の裁判例では、家庭教師・学習塾・進学塾を比較し、その特徴・長所・短所を一覧表にまとめたパンフレットに掲載されている17個の短文について、各文章は「毎日曜日の入試モギ試験の結果順がわかり、競争心がわく。
」「生徒の依頼心が強くなる。」「よい塾に当たればよいがその逆に当たれば取り返しがきかない。
」といったかなり短い 1 ～ 2 文で構成される箇条的文章であるが、ＸＹ表を比較すると、いるとして、類似性を否定した。前掲大阪高判［同 2 審］も、Ｘ記載について、実験結果等を読者に一義的かつ明確に伝達するために一般的な表現を用いているにすぎず、文章の順序も、実験結果やこれにより導かれる自17個のうち9個について要旨のみならず用語の選択、言い回し等の文章表現までが然科学上の知見を論理的に表現するための一般的なものであるとして、創同一ないし極めて類似しており、また残りの 8 個のうち 5 個についても要旨が共通

作性を否定し、ＸＹ記載の具体的表現の相違点も併せて指摘して、類似性していることを理由に、複製権侵害を肯定したものがある（東京地判昭和62.7.10判

を否定している。

。この他、東京地判平成7.12.18知裁集27時1258号123頁［家庭教師協会入会案内］）
巻 4 号787頁［ラストメッセージ in 最終号］
（田村善之［評釈］ジュリ1113号256頁、同・前掲注 2 ）15～17頁）も参照。
（1997年）

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本判決と比較すると、類似性の程度に加えて、誰が書いても似ざるを得ない部分であるとか、一般的な表現にすぎないなど、創作性や類似性を否定する際の理由づけが似ている点が注目される。他方、本件に比べると共知的財産法政策学研究

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241

判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)通部分の量が少ない点で相違している。前掲大阪地判［薬理学論文1審］
は、一般論として、「論文全体として、あるいは論文中のある程度まとまった文章として捉えた上で、個々の文における表現に加え、論述の構成や文章の配列をも合わせて見たときに作成者の個性が現れている場合」には、創作性を肯定しうる旨を説いていることから、ＸＹ表現 2-2-66、2-2-76
程度の「まとまり」がほぼそのままコピーされたような場合には、著作権侵害が肯定される可能性があろう（東京高判平成13.9.27判時1774号123頁。
［解剖学実習 2 審］も参照）
次に、共通部分の「まとまり」に着目するならば、史実に基づいて、第二次世界大戦において日本の「撃墜王」と呼ばれた戦闘機パイロット西沢
広義中尉の経歴等を記述した文章の類似性が争われた、東京地判昭和55.6.23最新著作権関係判例集Ⅲ28頁［エース列伝］との比較が有益であろ攻撃の直援隊長として列機 3 機をひきいて出動、F6F の妨害を排除して 2 機を撃墜、任務を完遂したのちセブ島に着陸したが、乗機を置いて翌26日輸送機で帰還する途上、ミンドロ島カラバン上空で F6F2機に襲撃され戦死した。
かねてから空戦では絶対に落とされないと確信していた不死身のエースも、輸送機上ではなすすべもなかった。戦
死後、連合艦隊司令長官から全軍布告の 2 階級特進の栄誉を受けたが、戦争末期の混乱で公報がおくれ、葬儀は22
年12月 2 日に執行され、武会院広範義航居士とおくり名された。
･･･（ 3 段落省略）･･･

う。

（最新著作権関係判例集Ⅲ41～43頁より）

Ｘ 『日本海軍戦闘機隊付・エース列伝』

Ｙ 「物語／にっぽん歴代撃墜王列伝」(1) 西沢広義中尉に関する記述
太平洋戦争で日米両軍を通じてのトッ
プ・エースとして知られている。
大正 9 年、父酒造治、母みよ志の 5 男として、長野県の山村に生まれた。高等小学校卒業後、一時生糸工場で働いたが、予科練募集のポスターを見て応募し合格、昭和11年 6 月乙 7 期生として採用され14年 3 月飛練課程を71人中16位の成績で終了、大分空、大村空、鈴鹿空勤務を経て、開戦直前の16年10月、内南洋防空の千歳空に配属された。17
年 2 月、四空に転入してラバウルに進出、2 月 3 日、ラバウル上空の迎撃戦で初撃墜を記録した。
･･･（ 2 段落省略）･･･
11月飛曹長に進級し、203空に属し厚木から北千島防空に転じたが、19年10月
捷号作戦の発動により、北方部隊の一員として24日ルソン島のマバラカットに進出した。翌25日、神風特攻第 1 次

242

つとめ、グラマン F6F 一機を撃墜したが被弾し、セブ島に不時着した。
そこで翌二十六日、零式輸送機に搭乗してマバラカットに帰還するとちゅう、不幸にもミンドロ島カラバンの上
空で F6F に追撃され、乗機と運命をともにした。
空戦では落とされないトップ・エース
も、輸送機に乗せられていたのではど
うしようもなかった。そこで連合艦隊司令長官は、彼の戦死を全軍に布告、二階級特進をもってむくいた。
･･･（ 3 段落省略）･･･

まず海軍航空隊のトップ・エース、西沢広義中尉であるが、大正九年、長野県の生まれで高等小学校卒業後、生糸工場につとめたが予科練の募集広告をみて試験をうけ、合格したのだという。
昭和十一年六月、乙種飛行予科練習生
第七期生に採用され、終了後、大分空、
大村空、鈴鹿空をへて、十六年十月、千歳空に配属された。
太平洋戦争開始直後の十七年二月、四空に転属しラバウル上空での初の撃墜を記録している。
･･･（ 4 段落省略）･･･

本件と比較すると、一定のまとまりを持った部分（ＸＹ表現 2-2-66、
2-2-76よりも量は多い）が類似している点、史実に基づいて記述を行うという表現上の制約がある点、叙述の順序が類似している点で共通している。
他方、本件では実質的に同一であると評価しうるほど記述全体が具体的表現レベルで類似しているのに対し、エース列伝事件では一部の記述を除いて、具体的表現レベルでは相違が見られる点で異なっている。前掲東京地判［エース列伝］は、史実としての性質上、Ｘ独自の個性的な表現が多いとはいえないことや、具体的表現が大部分において同一であるとは言えないことを理由に、類似性を否定した。しかし、一般論としては、対応部分の具体的表現が全部または大部分共通する場合には複製権侵害を肯定す
る余地を認めている。
最後に、日照権に関する記述の類似性が争われた東京地判昭和53.6.21
無体集10巻 1 号287頁［日照権］と比較しよう。同事件は、本件のように一般向けの法律解説書という性質に起因する制約（例えば、各項目の記述

十月末にまた本土に帰り、十一月、飛曹長に進級、二〇三空に配属されて厚木空から千島の防空に転じた。二十四日、ルソン島に進出し、二十五日には神風特攻隊第一次攻撃隊の直援隊長を知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)

は見開き 2 頁以内に収めるとか、一般的な判例・学説の見解を簡潔に叙述する等）がないために、本件よりも表現の自由度が大きいと考えられる事案であるが、本件と同程度のまとまりをもった部分がほぼデッドコピーされた事案である点で、比較対象として適切であろう。
知的財産法政策学研究

Vol.18(2007)

243

判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)Ｙ書籍『日照紛争と環境権』

Ｘ書籍『日照権』〔130頁 7 行目～16行目〕〔16頁 4 行目～17頁 1 行目〕
日本では日照と採光が混同されてい日本では日照と採光が混同されている、といわれることがある。たしかに、 る、といわれることもある。たしかに、日照（妨害）と採光（妨害）とは厳密 日照（妨害）と採光（妨害）とは厳密には同じでない。日照は直射日光（陽 には同じでない。日照は直射日光＝陽光）であり、太陽の位置に見あう一定 光であり、太陽の位置に見合う一定のの方位からしか得られない。これに対 方位からしか得られないが、採光は要
し採光は要するに明るさである。これ するに明るさであり、天空光からでもは天空光からでも得られる。ために、 得られる。だから日照がゼロになって日照がゼロになっても、採光がゼロに も、採光がゼロになるということはまなるということはまずありえない。し ずありえない。しかし実際には、日照
かし実際には、日照と採光、日照妨害 と採光、日照妨害と採光妨害は重なりと採光妨害は重なりあう面が多い。太 合う面がきわめて多い。太陽は最も強
陽は最も強力な光源である。だから、 力な光源だから、日照妨害それ自体が日照妨害それ自体が室内の照度の著し 室内の照度の著しい低下をもたらすだい低下をもたらすだけでなく、日照を けでなく、日照を妨害するような建築妨害するような建築物はこれまで被害 物はこれまで被害住宅のまわりにあっ住宅のまわりにあった空間をせまく た空間をせまくし、天空量（ある地点
し、天空量（ある地点から見える天空 から見える天空の面積の全天に対するの面積の全天に対する割合）を低下さ 割合）を低下させることによって採光せる。そのことによって採光を悪化さ を悪化させる。この場合正確には「日せる。この場合、正確には「日照およ 照および採光の妨害」というべきかもび採光の妨害」というべきかもしれな しれないが、いずれにせよ日照妨害はい。しかし、いずれにせよ日照妨害は ほとんどの場合に採光の妨害をともな
ほとんどの場合に採光の妨害を伴って って現われ、事実上不可分の関係にあ現れる。よって両者は事実上不可分の る点が重要であろう。
関係にある。
（無体集10巻 1 号304～305頁より）

前掲東京地判［日照権］は、ＸＹ書籍は日照紛争という限定された範囲のテーマに関する記述であり、著述に用いる参考資料もある程度似たものになると仮定しても、両者の共通部分を比較対照してみると、叙述の順序、用語の選択、いいまわし等、文章表現上の各要素において殆ど同一である
ことを理由に、著作権侵害を肯定している。この判決のように、日照権という記述対象の制約がある場合であっても、具体的な語彙、語順、叙述順
序等の主体的な選択という点に、表現上の創作性を見出すことができるのであれば、本件のＸＹ表現 2-2-66、2-2-76に関しても、その具体的な語彙
244

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)の選出、語順の決定、叙述順序の決定等にＸの表現上の創作性を見出すことができるのではないだろうか。しかし、前掲東京地判［日照権］と本判決とで結論が分かれたのは、やはり表現の自由度の相違、すなわち、Ｘが主体的に選択できる選択肢の多寡にあるのであろう。
(ⅳ) 本判決以後の裁判例との比較
本判決の後、租税論における原理・原則・定説を分かりやすく解説した
入門的教科書について著作権侵害の成否が争われた東京地判平成19.5.28
平成17(ワ)15981最高裁ＨＰ［現代租税論］が登場した。共通の指導教官の発案のもとＸＹの共著で出版した教科書『租税論』について、新学期を間近に控えた段階で、Ｘの了承が得られないために在庫切れの共著の再版発行ができないという事態が発生し、急遽、Ｙが単独で初学者向けの教科書『現代 租税論』を執筆した（Ｙ主張による）という事案において、判決は、
共著『租税論』のＸ執筆部分とＹ単著『現代 租税論』を比較し、類似する部分のうち61箇所について、著作権侵害を認めた。
同事件で問題となった著作物は初学者向けの租税解説書であり、原理・原則・定説を平易に説明するという表現上の制約が存する点で、本件の一般向け法律解説書と共通している。したがって、表現の自由度の観点からみれば、比較対象として最適な裁判例であろう。侵害肯定例のうち限界線に位置すると思われるのが、公債発行の問題点について説明した次の箇所である。
ＸＹ共著『租税論』のＸ執筆部分

Ｙ単著『現代 租税論―理論・法・制度―』〔 8 頁14行目～22行目〕〔12頁 2 行目～9行目〕
しかしながら，問題点も指摘されてしかし問題点も指摘されています。
います。強制的な租税とは違い，公債 強制徴収である租税とは違い，公債発発行による財政支出の場合には負担感 行による財政支出には負担感がありまがありません。このため，財政規模の せん。このため，財政錯覚を引き起こ
拡大につながる財政錯覚を引き起こす す恐れがあり，やがては財政規模の拡恐れがあります。また，自発的に購入 大をもたらしていきます。また，公債してもらうためには，金利を高くしな は人々の自発的な購入を期待している
ければなりません。高金利政策は，経 ために，金利を高く設定する必要があ
済投資をはじめとして，民間部門に大 ります。さらに租税とは異なり，将来きな影響を及ぼすでしょう。さらに租 的には償還しなければならない債務で税とは異なり，将来的には，債務であ すから，金利の支払いと償還のためにる公債は償還しなければなりません。 財政の硬直化を招くことがあります。

知的財産法政策学研究

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245

判例研究

財政規模の拡大や財政の硬直化に加えて，とくに赤字公債の場合には公債費を賄うための増税による将来世代への負担の転嫁も起きるでしょう。

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

とくに赤字公債の場合には，公債費を賄うための増税によって，将来世代へ負担の転嫁が起きることが考えられます。
（別紙「対照表 2 」104頁より）

裁判所は、本件のＸＹ表現 1-14と同程度のまとまりをもった上記共通部
分について、公債発行の問題点として指摘された内容自体は他の文献にも見られる一般的なものであると認めながらも、その具体的表現はありふれ

卸売売上税が導入されたとしましょう。法律上の納税義務者である卸売業者は，課税に対してどのように対応するでしょうか。卸売業者は，負担を転嫁するために，卸売価格に税額分を上乗せするかもしれません。小売業者も同様の行動をとり，最終的には税額分が上乗せされた小売価格を支払うことによって，消費者が売上税を負担することになるかもしれません。

たものであるとか、他の表現を選択する余地がないものとはいえず、Ｘのである小売業者は，課税に対しどのよ
うな経済行動をとるでしょうか。
一つは，課税の負担を他の人にさせるために，小売価格に税額分を上乗せして販売します。税額分が上乗せされた小売価格を支払う消費者が実質的に売上税を負担することになります。すなわち，納税義務者は小売業者ですが，税を負担する人（担税者）は消費者になりました。
（別紙「対照表 2 」124～125頁より）個性が発揮されているとして、著作権侵害を認めている。
他方で、次の租税の転嫁に関する説明箇所について、裁判所は、共通部

上記の共通部分は、租税の転嫁の背景、定義、具体例の順で記述してい分は租税の転嫁の定義や具体例を一般的な用語を用いて説明したものにる点で一致しており、その具体的表現についても、具体例が卸売と小売とすぎず、表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎないという形で多少相違しているものの、実質的に類似していると見ることも可

して、著作権侵害を否定している。

能であろう。しかし裁判所は、共通部分の記述が一般的な言葉を用いて表現したものにすぎないことを重視して、著作権侵害を否定したのである。

ＸＹ共著『租税論』のＸ執筆部分

Ｙ単著『現代 租税論―理論・法・制度―』

本判決と比較した場合、表現の自由度が比較的小さい著作物において、〔36頁22行目～37頁15行目〕〔52頁 9 行目～20行目〕
租税はいつの時代においても，どこ
租税の負担は J.S.ミルが犠牲と表現の国においても嫌われてきました。こ しているように，いつの時代もどこののことは J.S.ミルが租税負担を犠牲と 国においても歓迎されないようです。
呼んだことからもわかります。納税者 誰もが，自分の負担が軽くなることをの誰もが，自分の納税額を重すぎると 望んでいるのではないでしょうか。租感じて，負担が軽くなることを望んで 税を支払わずに済ませる方法を考えるいるでしょう。たとえば，アメリカで 人もいるでしょう。本節では，合法的行われた所得税に関するアンケート調 に租税を負担しない形態の一つである
査では，所得税を全く支払っていない 租税の転嫁を取り上げましょう。
低所得者までが所得税の負担を重すぎると答えています。このように租税は拒絶反応を起こしかねないほど嫌われていますから，租税を支払わずに済ます方法を考える人がいるとしても当然でしょう。本節では，その方法の 1 つである租税の転嫁の懸念と形態を取り租税の転嫁とは，課税の負担に対し上げます。
て民間部門で起きる一つの経済現象で租税の転嫁は，課税に対して民間部 す。たとえば，小売売上税が導入され門で起きる経済現象です。たとえば， たとしましょう。法律上の納税義務者

ある程度のまとまりをもって共通するとしても、共通部分が普通に用いら246

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)れる言葉で表現したものであると評価される場合には、著作権侵害を肯定することはできないと判断した点で一致している。それゆえ、共通部分の具体的記述がありふれた表現であるか否かという評価によって、著作権侵害の成否が分かれうることを確認した点に、前掲東京地判［現代租税論］の意義を見出すことができよう。
（4）本判決の評価
以上のように、従来の裁判例は、一般論として、表現上の制約がある場
合であっても、一定以上のまとまりを持った部分が実質的に同一であるよ
うな場合には、著作権侵害を肯定しうる旨を説いている。本判決も、こうした従来の裁判例の立場を否定するものではない。上述の裁判例を著作物の表現の自由度に着目して整理すれば、表現の自由度の小さい方から順に、
自然科学論文（薬理学論文事件）、伝記（エース列伝事件）、一般向け法律解説書（本件）、社会問題解説書（日照権事件）という整理が可能であろ知的財産法政策学研究

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)う20。そうすると、伝記ほど表現上の制約はないが、かといって社会問題目的で、Ｘ執筆にかかる成果物を不正に利用して利益を得たものであるか

解説書ほどには表現上の自由も認められない本件の法律解説書に関して、ら、公正な競争として社会的に許容される限度を超えると述べて、Ｙらの共通部分が法令・判例・学説等から明確に導かれる事項であり、ありふれ不法行為責任を肯定している22。

た表現であると評価される場合には、約 1 ～ 2 頁といった程度のまとまり

本判決のように、ありふれた表現が共通しているにすぎないと判断した

では保護に値する創作的表現と見なすことはできない旨を明確にした点

書籍の出版行為について、不法行為の成立を認めた裁判例はこれまでのとに21、本判決の意義を見出すことができよう（現代租税論事件との比較もころ見あたらない。むしろ従来の裁判例は、著作権侵害を否定した書籍の参照）。

出版行為に対して民法709条の適用を明確に否定している（後述）。もっと

もっとも、本判決の類似性判断に関する射程を考えるにあたっては、本も、周知のとおり、著作権法に限らず知的財産法によって違法視されない

判決が著作権侵害を否定しながらも不法行為の成立を認めた点に、留意す行為について不法行為の成立を認める裁判例は少なからず存在する。そこる必要があろう。不法行為の成否については次節で検討するが、本判決は、で以下では、従来の裁判例を整理・分析し、本判決の位置づけを探ること

民訴法248条の趣旨に照らして損害額を算定し、結果的に 1 審判決とほぼにしたい。

同額の26万2638円（ 1 審26万9881円）を損害額として認定している。こうした事案の解決手法から看取できるのは、本件においては書籍の発行・頒

2 ．従来の裁判例

布の差止めを回避し、著作権という排他権を一種の対価請求権として扱お

知的財産権を侵害しない行為について民法709条の適用を認める裁判例

うとする態度である。それゆえ、本判決が類似性を厳格に判断した背景には、情報の模倣行為一般に対して不法行為による救済を与えているわけでは、本件特有の事情が関係しているとも考えられ、その射程は必ずしも広はない。それらの裁判例は、情報の公共財的性質に鑑み、創作者と利用者

いものではないと解される。

の利益のバランスを政策的に決定した知的財産法の趣旨を潜脱することのないよう、慎重に配慮してきた。具体的には、以下のような、知的財産

三．一般不法行為の成否

法によっては汲み尽くされていない特殊な事情の存在を認定してきたのである23。

1 ．序
本判決は、Ｘ各文献には一般人向けの法律解説書として種々の工夫が施

22

なお、本判決は、一般不法行為の成否の検討にあたり、「Ｘが民法709条に基づきされているものの、その表現自体はありふれたものであり、格別な創意工求めている損害賠償請求は、Ｙらの著作権侵害行為を不法行為とするもののほか、夫が凝らされているとは認められないとして、著作権侵害を否定しながらＹらが故意又は過失によって、Ｘが多大な労力をかけて作成したＸ各文献のデッド

も、ＹらがＸ各文献に依拠してＹ各文献を執筆・発行する行為は、営利のコピーを行い、Ｘに無断で発行・頒布した行為を不法行為とする請求を含むものである（Ｘの請求が当初からこの両者を含むものであることについては、平成17年12月22日付けＸ準備書面により明確にされた。……）」と前置きをしている。しかし、

20

なお、水戸重之「『ありふれた表現』の法理」牧野＝飯村＝三村＝末吉＝大野編・

1 審におけるＸの主張をみる限り、一般不法行為に関する主張は見あたらない。ま前掲注2）9～18頁は、著作物を①芸術作品、②事実作品、③機能作品、④理論作品

た、判決文からは、控訴審においても、Ｘは一般不法行為について特段の主張をしの4つに類型化したうえで、本件の法律解説書を、④の中でも一般向けに分かりやていないように読める。そして、上記準備書面の日付から約 3 ヶ月で判決が出されすく著した実用書（準理論作品）として位置づけている。

ていることに鑑みれば、Ｙ側の反論の機会が事実上制限されていたように思われ、

21

訴訟手続として疑問が残るところである。

駒田泰土［発言］「シンポジウム『創作性』討論」著研28号45～46頁（2001年）

参照。

248

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)23

なお、最判平成16.2.13民集58巻 2 号311頁［ギャロップレーサー上告審］が、明

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)をＸと競合する販売地域において廉価販売することによって、Ｘ製品の販（1）成果冒用型の不法行為の肯定例
第 1 に、多大な費用・労力・時間をかけて創作された成果物について、売価格の維持を困難ならしめたことを理由に、不法行為の成立を認めた25。

被告が特段の創作・投資活動を行うことなく殊更に模倣したうえ、同種のもっとも、前掲東京高判［木目化粧紙 2 審］が契機となって、平成 5 年

製品を競合地域で販売したり、情報の鮮度が高い時期に競合サービスに流に、市場先行の利益の保護を目的とする不競法 2 条 1 項 3 号が制定された26。

用する等、フリーライドの態様が悪質であるという事情である。

同規定は、販売開始から 3 年に限り、商品形態のデッドコピーを規制する

こうした成果冒用型の不法行為のリーディングケースとなったのが、東旨定めている。それゆえ、同規定の保護対象外である販売開始後3年を経京高判平成3.12.17知裁集23巻 3 号808頁［木目化粧紙 2 審] である。判決

過した商品のデッドコピー行為については、成果冒用の観点から不法行為

は、天然木目模様という創作的な模様を施すことで商品価値が高められたの成立を認めることはできない、というのが裁判例の趨勢である27。ただ

木目化粧紙について、純粋美術と同視できないとして著作物性を否定しなし、3 年の保護期間経過後であっても、成果冒用という観点とは別に、商24

がらも、Ｙが木目化粧紙の模様をデッドコピーしてＹ製品を製作し、これ25

他にも、断熱サンドイッチパネルの形状について、商品等表示には該当しないと確性の観点から本件馬名の顧客吸引力へのフリーライドの不法行為該当性を否定して不正競争防止法 2 条 1 項 1 号の請求を棄却しつつ、当該分野の後発参入業者でしたことから、個別の知的財産法で違法視されない行為について民法709条の適用あるＹがＸ製品の形態を積極的に模倣して各部の寸法までほぼ同一のＹ製品を製を認めた従来の下級審裁判例の意義が問題となりうる。最高裁は、実在の競走馬の造し、Ｘ製品と互換性のある製品であることを利用して圧倒的シェアを誇るＸ製品

馬名をゲームソフトに無断利用した行為について、各種の知的財産法が禁止権の及からの受注変更を獲得したことを理由に、不法行為の成立を認めた判決がある（不ぶ範囲・限界を明確にして第三者の文化・経済活動の自由に配慮している点を重視

競法 2 条 1 項 3 号施行前の事件として、大阪地判平成 8.12.24判不競224ノ320頁［断し、競走馬の馬名が顧客吸引力を有するとしても、法令等の根拠もなく競走馬の所

熱壁パネル］）。判決が製品の互換性を利用した競争行為であることを不法行為を肯有者に対し排他的権利を認めることはできず、当該馬名の無断利用行為に対する不定する方向に斟酌している点には、疑問も呈されている。田村善之『不正競争法概

法行為の成否についても、違法とされる行為の範囲、態様等が法令等により明確化

説（第 2 版）』（有斐閣、2003年）282頁注 1 ）を参照。

されていない現時点では肯定することはできない、と判示して、Ｇ1 優勝馬の馬名

26

詳しくは、田村・前掲注25）282～287頁。

には顧客吸引力が認められることを理由に不法行為の成立を認めた原判決を破棄

27

大阪地判平成9.12.25判不競224ノ477頁［シャーレンチ］、大阪地判平成14.11.28

した。

平成13(ワ)11198最高裁ＨＰ［家具調仏壇Ⅱ1 審］、大阪高判平成15.7.29平成15(ネ)68

調査官解説によれば、本最判は物のパブリシティ権侵害に基づく不法行為の成立

最高裁ＨＰ［同 2 審］。なお、例外的に、Ｘ仏壇の販売から 3 年 9 ヶ月後にＹが完全を否定したにすぎず、他の法律構成によって不法行為の成立が認められる可能性がな模倣品をＸの販売地域と競合する地域において廉価で販売したという事案におあることまで全面的に否定するものではないと説かれている。そして本最判の事案

いて、仏壇が投下資本の回収に一定期間を要するライフサイクルの長い商品であるのもとでは、一般不法行為の成立を認めるほどの「特段の事情」は認められないとことを斟酌して、不法行為の成立を認めた判決もある（大阪高判平成12.9.29平成も説かれている（瀬戸口壯夫［判解］曹時59巻 3 号225～227頁（2007年））。したが11(ネ)3070最高裁ＨＰ［家具調仏壇Ⅰ2 審］）。しかし、結論としては損害の発生の立って、東京高判平成3.12.17知裁集23巻3号808頁［木目化粧紙2審］を嚆矢とする従証がないとしてＸの請求を棄却しており、先例的価値に乏しいといえよう。

来の下級審裁判例の先例的価値は、依然として失われていないといえよう（田村善もっとも、学説においては、3 号が保護期間を法定した趣旨が主として競業者の之［評釈］法教 294号別冊付録判例セレクト2004・21頁（2005年）、手嶋豊［評釈］

予測可能性や法的安定性を確保する点にあるとすれば、3 年の保護期間経過後の模私判リ31号57頁（2005年）、井上由里子［評釈］ジュリ1291号273頁（2005年）、諏

倣行為を容認すると開発者の市場先行の利益の確保を著しく困難にすることが客

訪野大「知的財産権非侵害行為による不法行為の成立」紋谷古稀・前掲注 2 ）39～

観的に明らかである場合には、市場先行の利益の確保に最低限必要と考えられる期

41頁、茶園成樹［発言］工所法30号165頁（2007年））。

間内の模倣行為に限り、例外的に不法行為の保護が許容されうる、という見解も提24示されている。詳しくは、横山・前掲注17) 150～151頁注29) を参照。なお、後掲注

田村善之［評釈］特研14号32頁（1992年）、土肥一史［評釈］判時1439号（判評408号）222頁（1992年）。竹田稔「模倣」発明90巻 4 号103頁（1993年）も参照。

250

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)39) も参照。

知的財産法政策学研究

Vol.18(2007)

251

判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

品形態が商品等表示として周知性を獲得することにより不競法 2 条 1 項 1

ら32、著作権法の保護を受けることも困難である。また、不競法 2 条 1 項 128号の保護を受けることは可能である 。また、公正な競争秩序を破壊する号の保護に関しても、書体が商品等表示として需要者の間で周知性を獲得

著しく不公正な方法をもって、先行者に営業上、信用上の損害を被らせた

し、その範囲内で混同のおそれが生じるケースは稀であると考えられるこというような特段の事情が存する場合にも、不法行為の成立を認める余地とから33、法の欠缺が存在してきたといえる。そうしたなか、著作物性まがあるとされている29。

では認められなくとも真に創作性のある書体について、これをそっくりそ

この他、従来の裁判例では、一般論として、タイプフェイスについて不のまま無断使用する行為は不法行為に該当する余地がある旨を説く判決34

法行為法の保護を認めるものが散見された。文字フォントとして媒体に収や、同じく真に創作的であり、過去の書体と比べて特有の特徴を備えた書

められて取引されるタイプフェイスは、特に日本語の場合、ひらがな・カ体について、不正競争の意図をもって、その特徴のある部分を一組の書体

タカナ・漢字と文字種が膨大であるためその作成には多大な投資と労力がのほぼ全体にわたってそっくり模倣したものを制作・販売する場合には、必要となるが30、物品性（意匠法 2 条 1 項）を欠くために意匠登録の対象

不法行為の成立する余地がある旨を説く判決35が登場し、民法709条により

31外であるうえ 、裁判実務上、美術の著作物と同視しうるような美的創作補完を図る傾向がみられたのである36。
しかし現在では、文字盤に固定された書体のみならずデジタルフォント性を具備していない限り、著作物性は認められないと扱われていることかについても商品の形態として不競法 2 条 1 項 3 号の保護を受けうるとする
28

不競法 2 条 1 項 3 号施行後において、3年の保護期間が経過した商品形態について

2 条 1 項 1 号の請求を認容した裁判例として、東京地判平成7.2.27知裁集27巻 1 号137
頁［ローズ形チョコレート本案］、大阪地判平成9.1.30知裁集29巻 1 号112頁［ROＹ32

AL MILK TEA］
、東京地判平成9.2.21判時1617号120頁［キッズシャベル］、新潟地三を理由に書体の著作物性を認めた裁判例においても、文字の形が類似しているにす

条支判平成9.3.2平成 6 (ワ)101 LEＸ/DB 28052732［床下換気孔］、新潟地三条支判

ぎない場合には非侵害とされ、保護範囲は酷似しているものに限定される旨、説か

平成9.5.30平成 7 (ワ)53 LEＸ/DB 28060033［折りたたみ式動物輸送カゴ］、東京地

れている（東京地判昭和60.10.30無体集17巻 3 号520頁［動書Ⅰ］、東京地判平成

最判平成12.9.7民集54巻 7 号2481頁［ゴナＵ上告審］。また、書と同視しうること

判平成10.2.25判タ973号238頁［ニュータマゴウォッチ］、東京地判平成11.6.29判時

元.11.10無体集21巻 3 号845頁［動書Ⅱ］、大阪地判平成11.9.21判時1732号137頁［商1693号139頁［PLEATS PLEASE］、東京地決平成11.9.20判時1696号76頁［iMac］、大

業書道］
）
。

、東京地判平成16.7.28
阪地判平成14.12.19平成13(ワ)10905最高裁 HP［マグライト］

33

判時1878号129頁［MARINA MILITARE］などがある。

適用を認めた東京高決平成5.12.24判時1505号136頁［リュウミン L-KL 2 審］も参照。

29

34

前掲大阪地判［シャーレンチ］、前掲大阪地判［家具調仏壇Ⅱ1 審］、前掲大阪高田村・前掲注 2 ）40頁注 1 )、同・前掲注25）132頁注 5 ）。不競法 2 条 1 項 1 号の大阪地判平成元.3.8無体集21巻 1 号93頁［写植機用文字書体］（田村善之［評釈］判［同 2 審］
。なお、前掲大阪高判［家具調仏壇Ⅱ2 審］が、特段の事情の存否の判

ジュリ1015号283頁（1993年））。当てはめにおいて、書体の創作性および機械的複断にあたって、商品の特質や商品開発に要した費用・労力の程度等を考慮すること

写の存在を否定している。

は相当でないと述べていることからも、成果冒用とは別の観点から不法行為の成立35を認めるものであることが伺える。

巻 7 号2562頁［同 2 審］
。当てはめにおいて、過去の書体に比したゴナ特有の特徴お30

よび書体全体にわたる模倣行為の存在を否定している。

大家重夫『タイプフェイスの法的保護と著作権』（成文堂、2000年）i～ii 頁、上

大阪地判平成9.6.24判タ956号267頁［ゴナＵ 1 審］、大阪高判平成10.7.17民集54。
野達弘「著作物性(2)各論(1)」法教323号164頁（2007年）

36

31

もっとも、写植機用文字盤に搭載されたタイプフェイスについては、文字盤の模せて販売等するＹらの行為は不法行為を構成する旨、Ｘらが主張したところ、「Ｘ様として意匠登録が認められる可能性があるが、その場合でも、文字の配列・間隔らの主張を前提としても、（その主張に係る）Ｙらの行為がＸらの法的利益を侵害等が変更された場合には非侵害とせざるを得ないという問題がある（田村善之『知するものと解することはできない」と述べて、不法行為の成立を否定した判決もあ』（有斐閣、2006年）406～407頁）。
的財産法（第 4 版）。
る（東京地判平成12.1.17判時1708号146頁［ポップ用書体］）

252

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)

もっとも、Ｘ書体をトレーシングペーパーで引き写して模倣し、Ｙ書体を完成さ知的財産法政策学研究

Vol.18(2007)

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)立場が有力であり37、書体の販売後 3 年以内であれば、不正競争の意図等

用をかけて作成された自動車整備業者向けの車両データベースについて、を問題とすることなく、模倣行為から保護されると解される。そこで、3 年対象となる自動車の選択やデータ項目の選択、データベースの体系的構成の保護期間が経過した後の模倣行為に対して、成果冒用の観点から不法行には創作性は認められないとして著作権法の保護を否定しつつ、ＹがＸの為の成立を認める余地はあるのかということが問題となろう。

車両データ12万件のうち、じつに約 6 万件ないし10万件ものデータをそのこの点に関する裁判例は未だ見あたらないが、学説では、タイプフェイ

まま複製してＹ製品を作成し、これをＸの営業地域と競合する地域で販売

スは短ライフサイクル商品ではなく意匠登録の対象外でもあるから、必ずしたことを理由に、不法行為の成立を認めた東京地判平成13.5.25判時1774

しも保護期間を限定した趣旨に悖ることにはならないことや、販売開始か

号132頁［スーパーフロントマン（中間）］、東京地判平成14.3.28判時1793

ら長期間が経過したようなタイプフェイスについては不正競争の意図の号133頁［同（終局)]40がそれである。

解釈により妥当な解決を図ることも可能であること等を理由に、タイプフ

データベースは、その情報の選択または体系的構成に創作性が認められェイスの特質に応じた立法がなされるまでは38、成果冒用行為に対する不る場合には著作権法の保護対象となる（ 2 条 1 項10号の 3 、12条の 2 第 1

法行為の成立を肯定すべきであるという見解が主張されている39。

項)41。しかし、現実におけるデータベースの価値は膨大な情報を蓄積してまた、情報収集にかかる投資を不法行為法によって保護したと評価しう

いる点にあり、作成者の立場からしても情報の収集にこそ多大な投資を要る裁判例も存在する。開発に 5 億円以上、維持管理に年間4000万円もの費するのであるから、データベースに対する実質的な保護の要請と著作権法の保護との間には齟齬があるといえる（特に網羅型のデータベースの場

田村善之『不正競争法概説』（有斐閣、1994年）222頁注 4 )、渋谷達紀「商品形態合)42。また、データベースの情報自体は物理的な形態を有していないための模倣禁止」F.K.バイヤー教授古稀記念『知的財産と競争法の理論』（第一法規、に、不競法2条1項3号の保護対象外であると一般には考えられている43。そ1996年）368～369頁、松村信夫『不正競業訴訟の法理と実務（第 4 版）』
（民事法研

れゆえ、データベースにおける情報集積活動に対しては保護が欠缺してい究会、2004年）309頁、宮脇正晴「不法行為法によるタイプフェイスの保護―ゴナ

るといえ、前掲東京地判［スーパーフロントマン］はまさに不法行為法に37

書体事件下級審判決の示す要件論を中心に―」L&T 22号55・59～60頁（2004年）、
小野昌延編『新・注解不正競争防止法（新版）上巻』（青林書院、2007年）451～452

よる補完を図ったものと評価することができよう。
さらに近時、Ｙomiuri On-Line に掲載される25字以内のニュース記事見頁〔泉克幸執筆〕など。
38

近時の動向として、知的財産戦略本部『知的財産推進計画2007』（平成19年 5 月

出しについて、ありふれた表現であるとして著作物性を否定しながらも、

31日）46頁において「タイプフェイスに関する保護の在り方について検討し、必要に応じ適切な措置を講ずる」という項目が盛り込まれており、注目される。諸外国

40の保護状況やウィーン協定に関しては、大家・前掲注30）76～101・105～117・138年）、上野達弘［評釈］判時1806号（判評529号）183頁（2003年）、松村信夫［評釈］～161・163～220頁を参照。

。
知管53巻 6 号649頁（2003年）

39

41

田村・前掲注 2 ）39～40頁、同・前掲注24）299～300頁注 2 ）、宮脇・前掲注37）

蘆立順美［評釈］コピ486号25頁（2001年）、平嶋竜太［評釈］L&T15号61頁（2002データベースについて著作物性を認めた裁判例として、東京地判平成12.3.17判時60頁、上野・前掲注30）164頁。なお、タイプフェイスの場合に限らず、3 年の保護

1714号128頁［タウンページデータベース］、東京地判平成14.2.21平成12(ワ)9426最期間が経過した後の模倣行為一般について、デッドコピーに加えて競合地域での廉高裁ＨＰ［新築分譲マンションデータベース（中間）］がある。

価販売など何らかの特段の事情が加わるのであれば、民法709条の適用を認めても 342

田村・前掲注 2 ）27頁、平嶋・前掲注40）64・68頁注10）。

号の期間限定の趣旨に悖ることにならないのではないか、という指摘もなされてい43

田村・前掲注37）215頁、渋谷・前掲注37）372頁注38）、梅谷眞人『データベー。橘高郁文「デッド・コピーと不法行為法」小野る（田村・前掲注25）313頁注 2 ）（信スの法的保護』（信山社、1999年）106頁、蘆立順美『データベース保護制度論』

昌延＝山上和則編『不正競争の法律相談（改訂版）』（青林書院、2002年）258～262

山社、2004年）155～156頁、松村・前掲注37）310頁、小野・前掲注37）452頁〔泉

頁も参照）
。

克幸執筆〕
。

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)Ｘが報道機関として多大な費用・労力をかけた一連の活動の結晶であり、次のような視点から判決を正当化することも可能であろう。すなわち、新限られた文字数の中で報道ニュースの概要を端的かつ正確に伝達するた

聞記事の要約を英語で作成し、オンライン、FAＸ、印刷物の形態で顧客にめに相応の苦労・工夫が施されており、単体で取引の対象とされるなど独頒布・送信するＹの行為が問題となった東京地判平成6.2.18知裁集26巻 1

立した価値を有していることから、ＹＯＬ見出しの法益性を肯定したうえ

号114頁［コムライン・デイリー・ニュース]47に目を向けると、裁判所は、で、Ｙが営利の目的をもって反復継続して、ＹＯＬ見出しをその作成後ま

思想・感情の主要な部分が共通していることを理由に著作権侵害に基づくもない情報の鮮度が高い時期に実質的にデッドコピーしてリンク見出し

損害賠償請求を認容したのであるが、学説では、端的に民法709条によりを作成し、これを約 2 万サイトにも及ぶ登録ユーザのＨＰ上に表示させる解決を図るべきであったという見解が有力である48。その理由として、Ｙなど、実質的にリンク見出しを公衆送信する行為について、ＸのＹOL 見

サービスは毎朝8時半までに当日の新聞記事の要約を FAＸで送り届ける

出しに関する業務と競合する面があることを斟酌して、不法行為の成立をものであるというＸ主張を前提とすれば、自らは取材源に当たることなく、認める判決が現れた（知財高判平成17.10.6平成17(ネ)10049最高裁ＨＰ［ラ

莫大な人的・物的資源を投入したＸの取材活動の成果にフリーライドした

44

イントピックス 2 審] ）。

うえ、情報の鮮度に商品価値のある新聞記事を当日のうちに競業行為に流同 1 審の東京地裁は、ＸがＹＯＬ見出しをインターネット上で無償提供し用するＹの行為は、これを放置すればＸ新聞社の取材体制に対する投資意ていた点を重視し、Ｙが図利加害目的を有するなど特段の事情のない限り、欲が減退し、社会的不利益が生じることが明らかだからである、と指摘さ著作権法の保護を受けないＹＯＬ見出しを利用することは自由であるとしれている。こうした視点からは、前掲知財高判［ライントピックス 2 審］て、不法行為に基づく請求を一蹴していたことから45、知財高裁の判断はに対して、自らは特段の取材活動を行うことなく、Ｘの新聞社としての活一種の衝撃をもって迎えられたといえよう。不法行為の成否に関して対照動が結実したＹＯＬ見出しにフリーライドして、ニュースとしての価値が的な判断がなされたのは、知財高裁において、Ｘ側がＹＯＬ見出しの作成

失われないうちに競業サービスに流用するＹの行為は、これを放置すればにかかる労力やニュース配信サービスに関するビジネスの実態を丁寧に

Ｘら新聞社のインターネット上での創作投資意欲が減退し、社会的不利益立証したことが大きいと考えられる。

の発生が明らかであるから、不法行為による救済を図ったものと評価する

前掲知財高判［ライントピックス 2 審］に対しては批判が強いものの46、ことに対して批判がなされている（茶園・前掲注44）1067～1068頁、宮脇・前掲注
44

潮見佳男［評釈］コピ538号51頁（2006年）、茶園成樹［評釈］知管56巻 7 号1063

1 ）62頁）。他方で、紛争解決の観点からみれば、自己の労苦の結晶であるＹＯＬ見頁（2006年）、帖佐隆［評釈］知財ぷりずむ 4 巻41号 1 頁（2006年）、諏訪野大［評出しを無断利用されたうえ、その恩恵をＹ及び訴外ヤフーが享受しているのであり、

釈］法研79巻 1 号97頁（2006年）。

Ｘにおける不満感やＸとＹらの公平性に鑑みて、少額の損害賠償という形で代償を45

東京地判平成16.3.24判時1857号108頁［ライントピックス 1 審］
。判旨に好意的な認めることもやむを得なったという評価もなされている（帖佐・前掲注44）13頁）。

、奥邨弘司［評釈］著研31
評釈として、蘆立順美［評釈］コピ521号60頁（2004年）

なお、判決が損害額の算定にあたり、ＹＯＬ見出しの使用料相当額を基礎とするのが号81頁（2006年）。これに対し、判旨反対のものとして、三浦正広［評釈］岡山商

適切であるとしながらも、実際の使用許諾契約締結例における使用料を下回る額を大社会総合研究所報25号49頁（2004年）がある。

基礎としたことに対する批判もある（潮見・前掲注44）56～57頁、茶園・前掲注44）461068頁）。

例えば、Ｙが無断利用したＹＯＬ見出しの個数は 1 日あたり 7 個と低い割合であった（Ｙの行為によってＸの投資回収が害されたとは必ずしもいえない）にもかかわ47

らず、Ｘが掲出したＹＯＬ見出し全体に対するＹのコピーの割合を考慮することなく』（有斐閣、2001年）142頁。
百選（第 3 版）

不法行為の成立を認めたことや、市場の競合性が厳格に要求されておらず、単に相48

手方のサービスが先行者の業務と競合する面があるという認定にとどまっている

会、2004年）36～44頁〔横山久芳執筆〕も参照。

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山神清和［評釈］ジュリ 1141号183頁（1998年）、茶園成樹［評釈］『著作権判例
田村・前掲注2）88～89頁。中山信弘監修『IT 時代の報道著作権』（新聞通信調査

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判例研究

ことが可能であろう。

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)示該当性を否定し不競法 2 条 1 項 1 号の請求を棄却しながらも51、Ｘ製品は以上、成果冒用型の不法行為の肯定例を整理すると、社会的にみて創作

品質や性能が重要視される工作機械部品において需要者から高い評価をの奨励が望ましい成果物について、現行法のもとでは保護の欠缺が存在す得ていたところ、元取引業者であるＹが、品質性能の劣る形態の酷似したる場合や、後発者のフリーライド行為を放置していたのでは社会的不利益

Ｙ製品を製造し、ＸＹ製品のコード番号を受発注および納品の際に混在さの生じることが明らかである場合に、不法行為法による救済を図ってきた

せるとともに、Ｙ社カタログにおいてＸ製品の写真等を使用し、更には、といえよう。

Ｘ製品を発注した顧客に対しＹ製品を混交して納品するなどしたために、（2）その他の不法行為の肯定例
第 2 に、模倣行為が介在しているものの、他人の成果物へのフリーライドという事情ではなく、①粗悪品の販売により商品の性能・品質に対する複数の顧客からＸ製品の性能が低下したものと誤解されるなど、Ｘ製品に対する評価を下落させたことを理由に、Ｙの不法行為責任を認めたものがある（大阪地判平成16.11.9判時1897号103頁［ミーリングチャック］）。
なお、前掲京都地判［佐賀錦袋帯］に対しては、袋帯の図柄の類似性ゆ信用を毀損する、②無償頒布（原価割れの廉売）により競争者を市場から駆逐する、③契約締結の可能性に対する誤信惹起により本格的な宣伝販売の機会を奪う、④在職中に要職の地位を利用して競業行為を行う、等々の事情に着目して、不法行為の成立を認めたと評価しうる裁判例がある。こ
れらの裁判例は、模倣行為の存在が認められる場合であっても、成果冒用という点を決め手とするのではなく、他の法理に基づいて違法性や不法行為該当性を導いている点に意義がある。
例えば、上記①の事情を重視した裁判例として、京都地判平成元.6.15
判時1327号123頁［佐賀錦袋帯]49がある。裁判所は、図柄の組合せと構図に独創性がある佐賀錦袋帯について、著作物性を否定しつつ、Ｙが正絹のみから成るＸ袋帯の図柄を参考にして類似の袋帯を制作し、クラフト加工
糸を一部使用しているにもかかわらず純粋な正絹であることを示す西陣

えに苦情が来るということは、問屋段階ではＸ袋帯の図柄がＸを示す商品
表示として周知であることを意味していると考えられ、端的に不競法 2 条
1 項 1 号により救済すべき事案であった、と指摘されている52。この点を意識してか、前掲大阪地判［ミーリングチャック］は、同規定の請求を棄却する際に、Ｘ製品の取引業者はその品質性能に対する評価や製品に付されたＸ商標に対する信頼に基づいて出所を認識しており、製品形態の酷似性ゆえに出所の誤認混同が生じるおそれはない旨の説示を付加している。もっとも、同事件において、Ｙは製品の形態を酷似させたほかに、様々な態様の混同招来行為を行っている。したがって、不競法 2 条 1 項 1 号が本来予定している混同招来行為（周知の商品等表示と類似する表示を用いて混同を招来させる行為）とは異なるルートでの混同惹起行為（かつ、混同を織工業組合制定の証紙を貼付して、Ｘ袋帯の半額程度の単価で約20本を問51

屋に販売したために50、Ｘが自己の袋帯に類似した品質の劣る袋帯を安価で別途販売しているように誤解され、問屋から多数の苦情を受けたことを裁判所は、不競法 2 条 1 項 1 号の請求について、Ｘ製品には「NIKKEN」という商標が必ず付されていること、Ｘ製品形態の個々の構成は技術的機能から選択されたものであり、組合せ全体についても、同種製品より際立った形態的特徴であるとは理由に、不法行為の成立を認めた（信用回復措置として謝罪広告の請求を認めがたいものであること、ＸがＸ製品形態の特徴を宣伝広告の対象としてきた事認容）。また、近時の裁判例でも、工作機械の主軸に固定される、切削刃

実も伺われないこと等を理由に、Ｘ製ミーリングチャックの形態の周知表示該当性を把持する工具ホルダであるミーリングチャックについて、形態の周知表を否定している。そして慎重にも、商品形態の酷似性ゆえに誤認混同のおそれが生じるか否かについても検討し、Ｘ製品の取引業者は、その品質性能に対する評価や49

田村善之［評釈］ジュリ1033号110頁（1993年）。

製品に付されたＸ商標に対する信頼に基づいて出所を認識している旨を認定して、50

なお、Ｘ袋帯の販売単価は 1 本12～13万円であるところ、Ｙ袋帯の 1 本 6 万 2 千

ＸＹ製品の形態が酷似していることを理由に出所の誤認混同が生じるおそれはな円という販売単価は、Ｙ袋帯の製造コストが 1 本約 2 万 5 千～ 3 万円であることに照いと説示している。

らせば、不当廉売とまではいえない旨説示されている。

52

258

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田村・前掲注49）113頁、同・前掲注25）495頁注 5 ）。

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)実際に引き起こした行為）が問題になった事例である、と考えることもで売による独禁法19条違反が認められた判審決例55に照らしても、Ｙが廉売

きよう。

行為の市場において有力な事業者であるか否かに係わらず56、5 ヶ月間に

また、上記②の事情に着目した裁判例として、大阪地判平成14.7.25平成

わたる無償頒布行為によってＸの商談を不成立に追い込む行為は、「具体

12(ワ)2452最高裁ＨＰ［オートくん]53を挙げることができる。裁判所は、的な場合における行為の意図・目的、態様、競争関係の実態及び市場の状

Excel に対応した高知県提出用公共事業関係書式の作成支援ソフトについ況等を総合考慮」した場合に57、公正競争阻害性を有するものと認められて、ＸＹソフトウェアにはプログラムの構造が相違することを理由に著作る可能性があろう。

権侵害を否定しつつ、Ｙソフトに含まれる土木関係書式の帳票が記入され次に、上記③の事情を重視した裁判例として、東京地判昭和63.7.1判時

た Excel ワークシート35枚のうち、22枚（62.8％）はＸが県の制定書式に1281号129頁［チェストロン]58が存在する。裁判所は、従来の電子楽器のより近い形式となるよう試行錯誤を重ねて作成したワークシートをコピ
ーないし一部改変したものと認められるとして、依拠性を肯定したうえで、

55

Ｘが独立後にＹ顧客を狙い撃ちして営業を行ったことへの対抗措置とし

52.11.24審決集24巻50頁［中部読売新聞社］、公取委勧告審決昭和57.5.28審決集29て、機能面で劣るＹソフトウェアを作成し、Ｘの営業活動を妨害する意図をもって、Ｘソフトウェアの販売が本格的に開始された頃から、Ｘと競合する販売地域（高知県下）においてＹソフトウェア50～100本を無償頒布

東京高決昭和50.4.30判時776号30頁［中部読売新聞社］、公取委同意審決昭和巻13頁［マルエツ］、公取委勧告審決昭和57.5.28審決集29巻18頁［ハローマート］、。平成17年独禁法
名古屋地判平成11.2.10審決集45巻475頁［名古屋生コンクリート］
改正後の事例として、公取委排除措置命令平成18.5.16平成18(措) 3 公取委ＨＰ［濵
口石油］。なお、公取委には不当廉売であるという申告が多数寄せられるものの、等した、というＹの行為について、「他人の労力及び資本投下により作成

その大半は注意・警告によって処理され、正式な審決・判決は非常に数が少ないとされた商品の価値を低下させ、投下資本等の回収を困難ならしめるもので言われている（中川寛子『不当廉売と日米欧競争法』（有斐閣、2001年）247～249あり、著しく不公正な手段を用いて他人の法的保護に値する営業活動上の頁）。一般指定 6 項の不当廉売に関する判審決例の詳しい紹介・検討については、中利益を侵害する」ことを理由に、不法行為の成立を認めている。

川・同書250～297頁、
白石忠志「独禁法事例の勘所 第 7 回」
法教313号96～101頁（2006

判決の説示上、投下資本の回収阻害に言及していることから、（図利加
害目的のある）成果冒用型の一事例として位置づけることも可能なのかも年）を参照。
56

一般指定 6 項の要件として、廉売の時点で行為者が市場において有力であることが必要であると解するのは適切ではないと説く見解として、白石忠志『独禁法講義

しれないが、事案としては、無償頒布という原価割れの廉売行為によって』（有斐閣、2005年）85頁、同『独占禁止法』（有斐閣、2006年）149～150（第 3 版）

Ｘの事業活動を困難にさせるおそれが認められうる（独禁法 2 条 9 項 2 号、頁。白石教授によれば、廉売時点において行為者が有力でなくても、他の市場で得）事例において民法709条を適用した判決と位置
一般指定 6 項〔不当廉売〕

た高収益を検討対象市場に注ぎ込むことによって他の事業者の事情活動を困難にづけた方が、坐りがよいように思われる。例えば、裁判所は、損害額の算させることは可能であり、従来、有力であることが要件であるかのように論じられ定において、Ｙソフトウェアの無償頒布開始後 5 ヶ月間で、Ｙの行為が原てきたのは、有力であれば弊害要件が相対的に満たされやすい場合が多いからに過因でＸソフトウェア（定価20万円54）の商談が不成立となった例が27件（Ｘ
ソフトウェア延べ49本）に上ることを認定している。そうすると、不当廉ぎないものとされている。従来の判審決例においても、行為者の有力性は必ずしも認定されてこなかった点については、中川・前掲注55）290～295頁。
・57

最判平成元.12.14民集43巻12号2078頁［東京都と畜場］（棄却）。なお、公益目的や公共性が公正競争阻害性を否定する一要因となることを示した判決として、前掲・53

関堂幸輔［評釈］岡村久道編『サイバー法判例解説』（商事法務、2003年）201

頁。
54

（棄却）
（白石忠志［評釈］（棄却）、大阪地判平成4.8.31判時1458号111頁［同 1 審］

ただし、同一ユーザに 2 本以上販売する場合には、2 本20万円（各10万円）、5 本

25万円（各 5 万円）という形で割引を行う場合もあったことが認定されている。

260、大阪高判平成6.10.14判時1548号63頁［お年玉付年賀葉書 2 審］
最判［東京都と畜場］

知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)）。
ジュリ1020号42頁（2000年）
58

小泉直樹［評釈］特許39巻 8 号973頁（1989年）。

知的財産法政策学研究

Vol.18(2007)

261

判例研究

制約を打破したＸの携帯用電子楽器について、Ｙから独占的販売委託契約

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

責任を認めた事例であると位置づけることが可能であろう60。
最後に、上記④の事情に着目したと評価しうる裁判例として、大阪地判の申込みがなされ、ＸＹ間で契約締結に向けて交渉を続けていたところ、Ｙは、契約締結の意思を完全に喪失していたにも係わらずその旨を通告せ平成10.3.26平成 5(ワ)4983 LEＸ/DB 28032939［コンベヤベルトカバー設ず、Ｘが契約の締結を期待してＸ楽器の本格的な宣伝・販売活動を差し控

計図]61がある。裁判所は、FRP 製コンベヤベルトカバーの設計図やカラー

えていたことを奇貨として、Ｘから購入したＸ楽器を分解して知りえた情

サンプルについて、著作物性や営業秘密該当性を否定しながらも62、Ｘ退報をもとにＹ楽器（Ｘ楽器の機構に若干の変更を加えた程度で、構造・機職前は営業課長の職にあったＹがその地位を利用して、Ｘの下請先にＸか能において類似する模倣品）の開発を秘密裏に継続し、開発に成功するやらの注文であるかのように装ってＹ製品製造のためのマスターやモール

契約締結の意思のない旨を通告して、直ちにＹ楽器の宣伝・販売活動をド等の製作を発注したり、作成に相当の費用・時間を要し一定の財産的価

大々的に開始した、というＹの一連の行為について、不法行為該当性を認値を有することが明らかなＸ設計図のコピーを大量に複写して持ち出しめた。

たうえ、退職後にＸ設計図とほぼ同一のＹ設計図を大量に作成し、在職中

契約法の分野では、契約成立前であっても契約交渉破棄者が一定の法的に入手したＸ製品のカラーサンプルについてもほぼそのままＹ製品の営責任を負う場合のあることが確立しており、一方当事者が契約締結の可能

業活動に流用し、更にはＹ製品のパンフレットの表紙にＸ製品を設置した

性がほとんどないのに締約に関する誤信を惹起し、相手方がその誤信に基現場の写真を掲載した、というＹの一連の行為に対して、Ｙに職業選択のづき行動したために損害を被った場合には、誤信惹起行為それ自体が説明自由があることを考慮しても、社会通念上許容される正当な事業活動の範義務違反として違法視されると説かれている59。こうした視点からは、前囲を逸脱し、公正な競争秩序を著しく破壊するものであるとして、不法行

掲東京地判［チェストロン］に関して、模倣行為が介在しているものの、為の成立を認めた。

締約意思を喪失していたＹの故意による誤信惹起行為に対して不法行為

同事件におけるＹの行為のうち、Ｙ製品パンフレットにＸ製品を掲載する行為を捉えて違法性を基礎づけることも可能なのかもしれないが63、事59

契約準備段階における交渉破棄者の責任について、帰責根拠の違いに着目し、「誤60

判決は、Ｙの行為の違法性について、契約締結を期待して本格的な販売を差し控

信惹起（説明義務違反）型」と「信頼裏切り（契約締結利益侵害＝誠実交渉義務違えていたＸを黙示的に欺罔し、Ｘがスピーロンの開発者として他者に先駆けて本格反）型」に類型化して分析を行う業績として、池田清治『契約交渉の破棄とその責的に宣伝販売しえたであろう機会を不当に奪ったうえ、模倣品であるＹ楽器を大々任』（有斐閣、1997年）25～37・329～372頁。近時の最高裁判例において、3 当事者

的に販売し、もってＸの営業上の利益を故意により違法に侵害した旨説示しており、以上が交渉および契約に関与しているために、誤信惹起者単独の判断では締約しえ欺罔行為の存在を重視していることが伺える。

ない場合であり、かつ、交渉決裂原因を作出したのが他人であった場合（誤信惹起61

松村信夫［評釈］知管49巻 3 号365頁（1999年）。

者≠締約権限保有者かつ誤信惹起者≠交渉決裂原因作出者）において、締約が確実

62

裁判所は、Ｘ設計図について、一般的な製図法のルールに従ってＸ製品の形状・であるとの過大な期待を抱かせたことを理由に誤信惹起者の損害賠償責任を認め寸法等を忠実に表現したものにすぎないとして著作物性を否定したうえ、営業秘密

るものが登場した（最判平成19.2.27判タ1237号170頁）。誤信惹起型における帰責の該当性についても、Ｘ設計図に表された技術情報はＸ製品自体から容易に認識する

根拠が誤信惹起行為自体にある点を明確に示した判例として注目されよう。なお、ことができるものであり、納入先の顧客に対して特別の守秘義務を課していたといＹには本件サービスを開始する義務はないにしても、交渉段階における信義則上のう事実も認められないとして、秘密管理性ないし非公知性の充足を否定している。

義務違反を理由に、Ｘの損害（開発費用等）を賠償する義務を認めることもできた

営業秘密該当性については、Ｘカラーサンプルについても同様の判断をしている。

事案（交渉破棄の事例）において、本件サービスを開始する債務の不履行による損63

害として費用賠償を認めた東京地判平成17.9.21判時1943号46頁も参照。

係にあるＹが、実際には製造販売を行っていないにも係わらず、Ｘ社のカタログに

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例えば、実用新案権の対象となっているＸ社製の輸送機械について、Ｘと競業関知的財産法政策学研究

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)案としては、営業課長という要職にあったＹには少なくとも利益衝突回避為について不法行為の成否が争われた東京地判平成16.3.30平成15(ワ)285

を目的とする黙示的な競業避止義務を認めることが可能であるところ、要最高裁ＨＰ［ケイコとマナブ 1 審]66であろう。事案は、Ｘが平成14年 4 月

職の地位を利用した在職中のＹの行為に対し、忠実義務・職務専念義務違にＸ情報誌（東海版、首都圏版、関西版）のリニューアル号を発行し、読反の責任を追及した判決と位置づける方が、坐りがよいように思われる64。

者の情報検索や講座内容の把握を容易にする「ツメ見出し」（大分類項目に対応）や「カプセル」（小分類項目に対応）を設けるという編集体系を（3）不法行為の否定例採用したところ、Ｙが同年 8 月下旬に、Ｘ情報誌と類似した編集体系に沿上記(1)(2)のような特殊な事情が認められないケースでは、情報の自由って同種の各種スクール・講座情報（ただし、個々の広告記事は基本的に利用や自由な市場競争という原則論に立ち戻り、不法行為の成立が否定さ異なる）を掲載したＹ情報誌（東海版）の創刊号を発行、その後、平成15れている。とりわけ近時、情報の模倣行為に対して安易に不法行為による

年 1 月下旬に首都圏版、関西版の創刊号を発行したというものである。判救済を求める訴訟傾向が顕著であることから、これに一定の歯止めをかけ

決は、Ｘ情報誌の具体的な編集対象物（＝広告記事）から離れた「ツメ見るという意味で原則論を強調する裁判例も増えている65。不法行為の成立

出し」「カプセル」による分類体系という抽象的な体系的構成は、編集著が否定された裁判例は多数にのぼり網羅的に検討することは困難である

作物として保護することはできないとして、著作権侵害を否定したうえで、ので、ここでは、著作権侵害が否定された書籍の出版行為につき不法行為

市場における自由競争の理念や言論活動の自由の理念に照らせば、図利加の成否が争われたという点で、本判決と共通する裁判例を概観するにとど害目的のような特段の事情の認められない限り、Ｙの行為が不法行為を構めたい。

成することもないとして、Ｘの請求を棄却している67。

まず比較すべきは、趣味のお稽古事から仕事に役立つ講座まで様々な分

この事件は、ＸＹ情報誌の性質や読者層が共通している点、広告記事の野のスクール・講座情報に関する広告記事を掲載した月刊情報誌の出版行分類体系や分類配列方法などＸ情報誌の商品価値を構成する主要部分が取り込まれている点、そして、Ｘ情報誌の各リニューアル号が出版されて掲載された当該機械の写真を剽窃して自社の宣伝用カタログに転載する行為は、自由競争の範囲を逸脱して不当にＸの営業活動を妨害する行為であると判示して、Ｙ

間もない時期にＹ情報誌の創刊号が次々に発行されている点で、本判決と事案が共通していることから、注目される。

の不法行為の成立の余地を認めた判決がある（京都地判昭和32.9.30下民集 8 巻 9 号

次に、「多湖輝の新頭脳開発シリーズ」と題する年齢別の幼児教育用ド

1830頁［カタログ機械写真］）。同じく傍論ながら、東京高判平成15.1.31平成14(ネ)リルの出版行為につき不法行為の成否が争われた東京地判平成15.11.28判

1292最高裁 HP［パイプ 2 審］も参照。

時1846号90頁［多湖輝の新頭脳開発シリーズ 1 審］と比較しよう。Ｙ書籍

64の制作自体には関与していないＸらが、制作に際して案出した具体的なノ

松村・前掲注61) 376頁注19）。在職中の競業避止義務に関しては、田村・前掲注

25）462～465頁を参照。
65

横山・後掲注66) 37頁を参照。具体的には、東京地判平成13.9.6判時1804号117頁［宅配鮨］、前掲東京地判［サイボウズ本案］、前掲大阪地判［家具調仏壇Ⅱ1 審］、

66

横山久芳［評釈］コピ523号32頁（2004年）。

前掲大阪高判［同 2 審］
、東京地判平成15.1.28判時1828号121頁［PIM ソフト］、東京

67

控訴審である前掲東京高判［ケイコとマナブ 2 審］も、Ｘ情報誌の配列方法、ア、東京地判平成15.11.28判時
地判平成15.10.31判時1849号80頁［換気口用フィルタ］

イコン一覧表、レイアウト等は、著作権法上の保護を受けるものではなく、Ｘがそ

1846号90頁［多湖輝の新頭脳開発シリーズ 1 審］、東京高判平成16.3.31平成16(ネ)39の独占的使用を主張しえる筋合いのものでもないから、Ｙがこれらのノウハウを使

最高裁 HP［同 2 審］、前掲東京地判［ライントピックス 1 審］
、東京地判平成16.3.30

用する行為は、それがデッドコピーに当たるなど自由競争の範囲を逸脱したものと

平成 15( ワ )285最 高裁 ＨＰ［ ケイコ とマナブ 1 審 ］、 東京 高判平 成 17.3.29平 成

認められる特段の事情がある場合を除き、何ら違法性を帯びるものではないとして、

16(ネ)2327最高裁 HP［同 2 審］
、前掲大阪地判［初動負荷トレーニング 1 審］など。

Ｘの請求を棄却している。

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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)ウハウ68がＹ書籍に無断利用されたことを理由に訴えたという事案におい執筆した成果物を不正に利用して利益を得たと評価される場合には、違法て、判決は、Ｘら主張のノウハウはアイデアであって表現それ自体ではな性が認められるとしている。そして、Ｙの行為の違法性を基礎づける具体

いから、著作権侵害は成立しないと述べたうえで、Ｙの本件各書籍の出版的要素として、①両文献とも、一般人向けにビジネスや日常生活にまつわ

行為は、著作権侵害のみならず契約違反にも該当しないのであるから、Ｙ

る法律問題を図表を用いて平易に解説する書籍であること（書籍の性質やの行為にはそもそも不法行為を基礎づける違法性が存しないと説示した。

読者層の共通性）、②書籍全体の相当部分において、基本的構成、章立て、そして、かりに著作権侵害にも契約違反にも該当しない場合に、なお民法

項目立て、記載順序、文章や図表が類似しており、1 ～ 2 頁にわたって実上の不法行為が成立する事例があり得るとしても、Ｘらの主張する「シリ質的に同一である部分もあり、Ｘ文献の執筆上の工夫の大部分がそのままーズを通じての企画、ノウハウ、プログラム、構成及び信用等の総体」な取り込まれていること（商品価値をなす主要部分の取込み）、③Ｘ各文献る概念は極めて曖昧なものであり、当該ノウハウ等は既に他の同種の書籍に依拠してＹ各文献の執筆を行うことで、Ｘ文献 1 及び 3 の出版後極めてにおいて使用されていたものでもあるから、民法上も保護に値する利益と短期間のうちにＹ文献 1 及び 3 の発行を行うことが可能となり、出版社Ｙ5

69

はいえないとして、不法行為の成立を否定している 。
この判決は、Ｘらが創作活動に従事したとは認められなかった点で特殊な事案といえるが、幼児向け学習教材特有のノウハウが流用されただけでは民法709条による救済は認められないと判断した点で注目される。

は執筆者への執筆料の支払いを節約することが可能となったこと（費用・労力の節減）、などの要素を斟酌している。
これら①～③の考慮要素をみる限り、Ｘの成果を冒用することによりＹが競争上有利な地位を得ていることを問題としており、成果冒用型の不法行為類型に位置づけることができるように思われる。少なくとも、成果冒

3 ．本判決の検討用型以外の不法行為、すなわち、信用毀損、不当廉売、締約可能性に対する誤信惹起、在職中の競業行為などに着目した不法行為類型とは明らかに（1）本判決の位置づけ

異なっているといえよう。

本判決は、不法行為の成立要件として、執筆者が書籍の発行・頒布により受ける経済的利益を被侵害利益として捉えたうえで、他人の書籍に依拠（2）本判決の評価

して別の書籍を執筆・発行する行為が、営利目的によるものであり、記述

しかし、上記で検討したように、従来の成果冒用型の不法行為において自体の類似性や構成・項目立てから受ける全体的印象に照らして、他人がは、現行法のもとでは保護の欠缺が存在する場合や、自由競争の名のもとに後発者のフリーライド行為を放置していたのでは創作投資意欲が減退

68

Ｘらの主張によれば、①単独の年齢別とすること、②「かず」「ひらがな」「めいろ」等、分野別とすること、③一枚ずつ外して使えるものとすること、④学習意欲を高めるために「おけいこシール」「おべんきょうシール」「がんばりシール」等のシールを利用すること、⑤描いたものを消すことができ、繰り返し練習することができるボードをつけること、などのノウハウである。

し、社会的不利益の生じることが明らかである場合など、特別な事情が認められる場合に初めて不法行為による救済を認めてきたといえる。
これに対し、本判決では、成果物の執筆上の工夫に投下された資本・労力の多くが文献作成上のアイデアと同質のものといっても過言ではなく控訴審である前掲東京高判［多湖輝の新頭脳開発シリーズ 2 審］は、1 審の説示

、上記①に
（前掲東京地判［多湖輝の新頭脳開発シリーズ 1 審］との比較）に加えて、前掲最判［ギャロップレーサー上告審］と同様の一般論を展開し、Ｘらおいて書籍の性質や読者層の共通性など市場の競合性に一応の言及があの主張するノウハウ等が著作権法上保護されないものでありながら、なお不法行為

るものの、上記③で示された後発者の利益は執筆時間や執筆料の節減とい法上保護に値する利益であるということは到底できないと述べて、Ｘの請求を棄却う程度のもので、それにより後発者が先行者との競争上どの程度有利な地

69

している。

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位を得ているのかということが不明確である（前掲東京地判［ケイコとマ
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判例研究

著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)ナブ 1 審］との比較)70。そのうえ、本判決が上記②で考慮している要素は、能性を過度に害する結果、模倣一般が禁止されるに等しい効果をもたらす

著作権侵害の成否においてありふれた表現が共通しているにすぎないと恐れがあろう71。

判断されたものであり、まさに著作権法が汲み尽くした要素であるといえ著作権法によって違法視されない行為について不法行為による救済をる。こうした場合にまで不法行為の成立を認めることは、後発者の予測可図る場合には、アイデアの自由利用や市場における自由競争の原則を無意
味なものとしないよう、後発の創作者の文化・経済活動の自由を過度に制70

松村信夫「他人の成果の冒用と不法行為」知管57巻 6 号873頁注22)（2007年）。

なお、本判決は、原告Ｘが出版社ではなく著者であったにもかかわらず、Ｘ各文献

約することにならないかという点を、絶えず考慮する必要がある72。確かに、保護の必要性が認められる情報と現実に知的財産法が保護している情の売上減退による逸失利益という構成の損害額の賠償を認容している。もっとも、報との間には、常に間隙が生じているという指摘は、正鵠を射たものであ

そこでは利益率を定価の10％と見積もっており、この料率が一般的な相場にほぼ合る73。しかし、知的財産法を創設しようとする者の利益は、立法過程にお致することに鑑みれば、結局、印税相当額を逸失利益として把握していると理解しいて反映されやすい利益であると考えられることから、そうした利益を保うるように思われる（ただし、印税相当額を逸失利益として把握するのであれば、護するか否かの判断は、原則として民主的な決定に委ねておけばよく、司本件において不法行為が肯定されたＹ文献 1 ～ 3 の各発行部数に、定価の10％を乗法限りでの介入は謙抑的であるべきではなかろうか74。

じることになるとも思われる。そして、これはまさに、1 審においてＸが主張していた財産的損害（Ｙ文献 1 ～ 3 の発行部数×各定価の10％＝238万円〔印税相当額〕）である。
）。
これに対し、使用料相当額の賠償は、著作権という対世的な禁止権の存在を前提【付記】本稿は、北海道大学知的財産法研究会（2007年 9 月 8 日）および著作権法学として初めて認められるという立場も十分に考えられる。この立場によれば、著作会判例研究会（同 9 月26日 於：専修大学）において報告した内容を中心に、研究会権侵害を否定した本判決のもとでは、著作権という対世的な排他権が存在しない以の席上での議論を踏まえて、加筆修正したものである。報告の機会を与えてくださ

上、規範的な損害賠償もなく、割り当て内容もないので、不当利得の請求も無理、った田村善之先生および斉藤博先生に改めて御礼を申し上げたい。また、後掲の対ということになろう。しかしながら、先行裁判例である知財高判平成17.10.6平成

照表の作成においては、本件原告の小林英明先生のご厚意により、裁判関係資料に

17(ネ)10049最高裁 HP［ライントピックス 2 審］は、使用料相当額の賠償は「著作接する機会に恵まれた。その他、裁判例の分析に関して、北海道大学大学院法学研

権等の対世的な特定の権利を有することを基礎にするもの」であると認めながらも、

究科博士後期課程在籍の大島梨沙氏、同法科大学院在籍の時井真氏からご教示を受「他人の形成した情報について、契約締結をして約定の使用料を支払ってこれを営けた。記して感謝申し上げる。

業に使用する者があるのを後目に、契約締結をしないでそれゆえ無償でこれを自己の営業に使用する者を、当該他人に実損害が生じていないものとして、何らの費用負担なくして容認することは、侵害行為を助長する結果になり、社会的な相当性を71欠くといわざるを得ない」と述べて、結論としては、適正な使用料に相当する金額照。

を逸失利益として認定するのが適切であるとしている。そうすると、対世的な禁止

72

権が存在せずとも、社会的相当性の観点から、使用料相当額の賠償を認めることが定―」筑波大学大学院企業法務専攻10周年記念『現代企業法学の研究』（信山社、許容されるのであろう。これに関連して、研究会の席上、本判決の立場のもとで、2001年）142～143・180～181頁、中山・前掲注48) 55頁〔横山久芳執筆〕。

Ｘに実損害がなく人格的利益も存しない場合に使用料相当額の賠償を認めること73

横山・前掲注66) 37頁。松村・前掲注70) 860頁の指摘も参照。

は可能か、ということが議論になった。上記の検討を踏まえれば、前掲知財高判［ラ74田村善之「競争政策と『民法』」NBL863号91～93頁（2007年）。窪田充見「不法イントピックス 2 審］を前提とする限り、Ｘに実損害等が認められなくとも、社会行為法学から見たパブリシティ―生成途上の権利の保護における不法行為法の役

なお、宮脇・前掲注 1 ) 65～66頁、横山・前掲注17) 152～153頁注37) の評価も参
井上由里子「パブリシティの権利の再構成―その理論的根拠としての混同防止規的相当性の観点から、使用料相当額の賠償を認めることが可能であるということに、同『不法行為法』（有割に関する覚書―」民商133巻 4＝5 号737～748頁（2006年）

なると思われる。

斐閣、2007年）131～133頁も参照。

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1-14

88ページ 4 行目～89ページ9行

裁判所の判断知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)

問わず、確定日付のある通知をし た者がいた場合には、それぞれの
また、上記のとおり、Ｙ表現 1-14は、Ｘ表現 1-14とその使た者が優先権をもつ。
通知書が到達した時期に関係な 用している用語、論じる順序及び構成に至るまでほぼ同一で
く、確定日付のある通知をした者 あり、一般の法律書等に表現されていない部分においても、が優先権を持つことになります。 ほぼ同一の表現が使用されているから、Ｘ表現 1-14に依拠して再製されたものといわざるを得ない。
したがって、Ｙ表現 1-14は、複製権侵害に当たる。
〔本判決〕
Ｘ表現 1-14とＹ表現 1-14とは、債権の譲受人が二人以上いる場合の優先権が、より早く債務者に通知したか、第三債務者から承諾を受けた者にあること、通知承諾は確定日付のあるものでなければならないこと、確定日付のある通知が二つ以上あった場合、優先権を持つのは確定日付の年月日が早い方ではなく、確定日付の通知の到達が早い方であること、したがって、確定日付を公証人役場で早くとっても、その通知が債務者に届かなければ優先権はないこと、郵便を出したのが早くても、その到達が遅れれば優先権はないこと、倒産直前で最も適切なのは配達証明付内容証明郵便を速達で送ることであること、確定日付のない通知をした者と確定日付のある通知をした者がいた場合には、それらの通知書が到達した
時期を問わず、確定日付のある通知をした者が優先権をもつことをその順序で記載した点において共通する。
上記共通部分は、法令の内容や判例から導かれる当然の事
項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎず、創作的な表現であるとはいえない。
確かに、上記共通部分は、約１頁にわたるものであり、また、一般の法律書や解説書に記述されている表現と必ずしも同一ではない表現が用いられている部分も含まれているものの、その表現自体がありふれたものであることは否定できず、Ｘの個性が表現されたものということはできない。

このように、債権の譲受人が二人 このように債権の譲受人が二人 〔1審判決〕
以上出現した場合の優先権は、ど 以上いた場合の優劣は、「どちらＸ表現 1-14とＹ表現 1-14とは、約 1 頁にわたり、債権の譲ちらが債務者により早く通知を がより早く債務者に通知したか、 受人が二人以上いる場合の優先権が、より早く債務者に通知したか、第三債務者から承諾を受 第三債務者から承諾を得たか」に したか、第三債務者から承諾を受けた者にあること、通知承けた者にある。この場合の通知・ あります。ですから、通知あるい 諾は確定日付つきのものでなければならないこと、確定日付
承諾は、確定日付つきのものでな は承諾は、確定日付つきのもので のある通知が二つ以上あった場合、優先権を持つのは確定日ければならない。注意したいの なければなりません（そうでない 付の年月日が早い方ではなく、確定日付の通知の到達が早い
は、確定日付のある通知が二つ以 と証明できません）。
方であること、したがって、確定日付を公証人役場で早くと上あった場合、優先権をもつのは 確定日付のある通知が二つ以上 っても、その通知が債務者に届かなければ優先権はないこと、確定日付の年月日の早いほうで あった場合に優先権を持つのは、 郵便を出したのが早くても、その到達が遅れれば優先権はな
はなく、確定日付の通知の到達し 「確定日付の年月日」が早いほう いこと、倒産直前で最も適切なのは配達証明付内容証明郵便たのが早いほうである。
ではなく、「確定日付つきの通知 を速達で送ることであること、確定日付のない通知をした者
したがって、たとえ確定日付を公 の到達」が早いほうであることに と確定日付のある通知をした者がいた場合には、それらの通証人役場などで早くとっていて 注意が必要です。したがって、確 知書が到達した時期を問わず、確定日付のある通知をした者も、その通知が債務者に届かなけ 定日付を公証人役場で早く取得 が優先権をもつことをその順序で記載した点において共通す
れば優先権はない。また、郵便を しても、その通知が債務者に届か る。上記共通点のうち個々の内容は、法令の内容や判例から発送した日が早くても、その到達 なければ優先権はありません。ま 導かれる事項であり、創作性の幅は大きくないが、表現上のが遅れれば優先権はない。倒産直 た、内容証明郵便を出しても、そ 制約がある中で、一般の法律書や解説書に記述されている内前で、他にも債権譲受人が出現す の到達が他より遅ければこちら 容や表現と必ずしも同一ではなく、Ｘ表現 1-14の具体的表現
る可能性のあるときに、最も適切 の優先権はありません。
についてはＸの個性が表現されたものということができる。
な通知方法は、配達証明付内容証 つまり、取引先が倒産の危機に瀕
債権の二重譲渡における対抗要件について記述するのに創明を速達で送ることである。いう しているような場合は、配達証明 作性の幅は大きくないが、他に異なる表現があり得るにもかまでもないが確定日付のない通 付内容証明郵便を速達で送るこ かわらず、Ｙ表現 1-14は、約 1 頁にわたり、記述の順序を含知をした者と、確定日付のある通 とが確実な方法だということで め、具体的表現において「である」調を「ですます」調にし知をした者とがいた場合には、そ す。なお確定日付のない通知をし たことなど些細な違いを除き、Ｘ表現 1-14と酷似しており、れらの通知書が到達した時期を た者と、確定日付のある通知をし 実質的に同一である。

84ページ 4 行目～14行目

Ｘ文献 1
Ｙ文献 1
『図解でわかる 債権回収の実際』『通勤大学法律コース 債権回収』対照表（ 1 審判決別紙「対照表 1 ｣｢対照表 2-2｣｢複製権及び翻案権侵害に関する当事者の主張並びに当裁判所の判断｣をもとに作成）

判例研究
著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

知的財産法政策学研究
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1-52

1-41

1-26

162ページ 9 行目～163ページ
また、破産者の特定財産に対し 〔 1 審判決〕て、抵当権や質権などの担保権を
Ｘ表現 1-52とＹ表現 1-52とは、破産手続における別除権の有している債権者は、破産手続き 行使及び破産管財人の受戻し等を記載した点において共通すとは関係なく担保権を実行して、 るが、上記共通点は、法令によって当然に導かれる事項を普
個別的・優先的に弁済を受けられ 通に用いられる言葉で表現したものにすぎず、表現上の格別ます。このような抵当権や質権な な工夫があるとはいえない。
どの担保権は、破産宣告があった
したがって、Ｘ表現 1-52とＹ表現 1-52は、表現それ自体でときから「別除権」と呼ばれます。 ない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有そして別除権者は、破産手続が進 するにすぎないから、複製又は翻案に当たらない。
行していても、それには関係なく担保権を実行して、個別的・優先だが破産者の特定の財産に対して、抵当権や質権などの担保権をもっていた債権者は、この破産手
続とは関係なく、担保権を実行して、個別的・優先的に弁済を受けられる。
この抵当権や質権などの担保権は破産宣告を境に別除権と名前を変える。別除権者は、破産手続が進行していても、それには関係なく別除権を行使して自分の債債権者は、債務が弁済されるまで 〔 1 審判決〕
担保として提供された物を手元Ｘ表現 1-41とＹ表現 1-41とは、質権の意義に関し、その留に留置することで、債務者に心理 置的効力、優先弁済的効力及び抵当権との相違点を記載した的圧迫を加えて弁済を強制しま 点において共通するが、上記共通点は、法令によって当然にす。これを留置的効力と呼んでい 導かれる事項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎます。
ず、表現上の格別な工夫があるとはいえない。
そして期限までに債務が弁済さしたがって、Ｘ表現 1-41とＹ表現 1-41は、法令の内容又はれないときは、その物を一定の手 表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎな
続きに従って換価して、その代金 いから、複製又は翻案に当たらない。
から優先的に弁済を受けることができます。
質権は譲渡可能な物であれば、動産はもちろんのこと、不動産や債権などにも設定することができます。この点で、法律上決められた物にしか設定できない抵当権と異なります。
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140ページ 3 行目～ 8 行目

質権者＝債権者は、債務が弁済されるまで担保として提供された物を手元に留置することで、債務者に心理的圧迫を加えて弁済を強制する。期限までに債務が弁済されないときは、その物を一定の手続きにしたがって換価して、その代金から優先的に弁済を受けることができる。質権は譲渡可能な物であれば、動産はもちろんのこと不動産、債権、株主権などの財産権にも設定することができる。この点でも、法律上決められた物にしか設定できない抵当権と異なる。

まず、仮処分には「現状凍結型の 〔 1 審判決〕
仮処分」と呼ばれるものがありま
Ｘ表現1-26とＹ表現 1-26とは、仮処分を「現状凍結型の仮す。
処分」と「権利実現型の仮処分」という 2 種類に分類し、そのたとえば売買契約を解除して、納 意義及び例示をした点において共通するが、上記共通点は、入した商品の引き渡しを要求し 法令の内容や判例・学説によって導かれる事項ないしＸの見たところ、取引先がそれに応じな 解であり、表現それ自体ではない。そこに記述されている「現いために裁判になったとしまし 状凍結型の仮処分」や「権利実現型の仮処分」という分類のょう。この場合、判決を得て強制 仕方は、思想ないしアイデアにすぎない。
執行しようとする前に、その商品したがって、Ｘ表現 1-26とＹ表現 1-26は、表現それ自体での占有が他人に移されたり、売却 ない部分又は表現上の創作性のない部分において同一性を有や質入れなどの処分がなされた するにすぎないから、複製又は翻案に当たらない。
りするのを防ぐために行う仮処分が「現状凍結型の仮処分」です。
いわゆる「占有移転禁止の仮処分」や「処分禁止の仮処分」などが、これに当たります。
次に「権利実現型の仮処分」というものがあります。
前述の例のように、相手方が商品の引き渡しを拒む理由もなく、しかも処分禁止の仮処分をしているとしましょう。それにより、商品価値が著しく劣っていくというような特別の理由がある場合
において、商品の引き渡しそのものを裁判所に命令してもらうことがあります。これは「満足的仮処分」や「断行の仮処分」となどといわれます。

①現状凍結型の仮処分･･･売買契約を解除して、納入した商品の引渡しを要求したところ、取引先がそれに応じないため裁判になった場合、判決を得て強制執行する
前に、その商品の占有が他人に移されたり、売却・質入れなどの処分をされるのを防ぎ、現状を凍結するために行う仮処分である。この型の仮処分の代表例は、「占有移転禁止の仮処分」と「処分禁止の仮処分」である。
②権利実現型の仮処分･･･前の例
で取引先が商品の引渡しを拒んでいる理由にまったく根拠がな
く、しかも処分禁止の仮処分などをしていては、その商品が陳腐化
して商品価値がなくなるなどのさしせまった特別の理由がある
場合、正式裁判を経ずに、商品の引渡しそのものを命令する場合がある。このような仮処分においては、申立てた者は完全な満足を得るため、これを満足的仮処分とか断行の仮処分という。

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108ページ3行目～109ページ4行目

110ページ5行目～14行目

判例研究
著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

知的財産法政策学研究
Vol.18(2007) 273

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知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)
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裁判所の判断文書作成日は法律上重要な意味 前に述べたように、文書の作成日 〔1審判決〕を持ちます。しかし、自分一人で というのは法律上、重要な意味をＸ表現 2-2-66とＹ表現 2-2-66とは、約 2 頁にわたり、文書の作成した文書であれば自分の思 持っています。
作成日が法律上重要な意味を持つこと、自分一人で作成した文
うがままに、また契約書などのよ しかし、自分一人で作成した文書 書であれば自分の思い通りに、二人以上の当事者がいても当事
うに二人以上当事者がいてもそ であれば、自分の思うとおりに日 者間で共謀すれば日付を遡らせたり遅らせたりすることがでの当事者間で共謀すれば、日付を 付を変えることができます。ま きること、そのため作成日が重要な意味を持つ場合には、公のさかのぼらせたり遅らせたりす た、契約書のように二人以上の当 機関に文書が作成された日を証明してもらう必要があること、ることができます。したがって、 事者がいても、その当事者間で共 それが確定日付であり、公証人役場で入れてもらえること、公文書に日付さえあればそれが作 謀するならば、日付をさかのぼら 証人役場に確定日付を入れてもらいたい文書を持参すると、確成日である確固たる証拠になる せたり、遅らせたりもできます。 定日付のスタンプを押してくれること、これによりその文書のというわけにはいきません。その このようなことから、作成日が重 作成日を誰に対しても主張することができ、十分な証拠力をもため作成日が非常に重要な意味 要な意味をもつ場合には、公の機 つこと、確定日付は持参した当日の日付で押されること、前日をもつ場合には、公の機関に文書 関に文書が作成された日を証明 の日付で押してくれといっても認められないこと、重要な会議が作成された日を証明してもら してもらう必要があります。それ の議事録、相手方の承諾書、メモ、供述書などどんな文書にもう必要があります。この公の機関 が「確定日付」です。これは公証 確定日付を入れることができること、通常は原本にだけ押してに証明してもらった日付が「確定 人役場で入れてくれます。
もらえること、印紙が必要な文書には印紙を貼っていかなけれ日付」なのです。確定日付を入れ 公証人役場に確定日付を入れて ばならないこと、公証人役場が内容について立ち入ることはなてくれるのは公証人役場です。 もらいたい文書を持っていくと、 いこと、確定日付はその日付以前に作成された旨を証明するも公証人役場に確定日付を入れて 確定日付のスタンプを押しても のであり、確定日付の日に作成されたことを証明するものではもらいたい文書を持参すると、確 らえます。これにより、その文書 ないことをその順序で記載した点において共通する。上記共通
定日付のスタンプを押してくれ の作成日を誰に対しても主張す 点のうち個々の内容は、法令の内容や実務の運用から導かれるます。こうしておけばその文書の ることができ、十分な証拠力を持 事項であり、創作性の幅は大きくないが、表現上の制約がある中で、一般の法律書や解説書に記述されている内容や表現と必作成日を誰に対しても主張する つものになるのです。
ことができ、十分な証拠力を持ち 確定日付は持参した当日の日付 ずしも同一ではなく、Ｘ表現2-2-66の具体的表現についてはＸます。もちろん、確定日付は持参 で押されます。たとえば 9 月 1 日 の個性が表現されたものということができる。
した当日の日付で押されます。10 に行って、8 月31日の日付で押し確定日付の必要性や手続、意義について記述するのに創作性
月 1 日に行って、きのう押しても てくれと申し出ても、受けつけて の幅は大きくないが、他に異なる表現があり得るにもかかわらず、Ｙ表現2-2-66は、約 2 頁にわたり、記述の順序を含め、具らうのをうっかり忘れていたか はもらえません。

2-2-66 36ページ～37ページ6行目

Ｘ文献2-2
Ｙ文献2『新版 印鑑・文書・契約の法律』 『通勤大学法律コース 署名・捺印』権を回収できる。しかし、破産管 的に弁済を受けられます。
財人は破産財団から一般債権者 一方、破産管財人は、別除権者にに少しでも多くの配当をする義 被担保債権を弁済して、担保物権務を負っている。そこで、破産管 を受け戻すことが認められてい財人には別除権者に被担保債権 ます。別除権者が別除権を行使しを弁済して、担保物件を受け戻す なければ、破産管財人が代わってことが認められているし、別除権 担保物権を換価することもでき者が別除権を行使しなければ、破 ます。別除権者の被担保債権より産管財人がかわって担保物件を 担保物権価額が大きい場合には、換価することもできる。別除権者 その価額を破産財団に組み入れの被担保債権額より担保物件価 て、一般債権者への配当財源とす額が大きい場合には、その差額を るのです。
破産財団に組み入れて、一般債権 なお、別除権者が、担保物権だけ者への配当財源とするのである。 では被担保債権全額が弁済されその反対に、担保物件だけでは、 ないときは、その不足額について
被担保債権全額が弁済されない 一般の破産債権者と共に破産財
ときには、別除権者はその不足額 団から配当を受けることができについて一般の破産債権者とと ます。
もに、破産財団から配当を受けることができる。

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著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

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知的財産法政策学研究 Vol.18(2007)
えない。

（あ）
示談が成立した場合、必ず示談書 〔 1 審判決〕
このような示談をした場合には を作成しなくてはなりません。
Ｘ表現 2-2-76とＹ表現 2-2-76とは、約 2 頁にわたり、まず示必ず示談書を作成しておくべき もちろん、示談も契約の一種です 談が成立した場合書面を作成することが必要であること、口頭です。契約の一般原則通り、口頭 から、口頭だけでも有効に成立し だけでも有効であるが、既に紛争が生じている者同士で行うもだけの示談（和解契約）も有効で ます。しかし、示談というのは、 のであるから、内容を書面にしておかないと新たな紛争が生じすが、示談というのはすでに紛争 既に紛争が生じている当事者同 る可能性が高いからであること、せっかく話し合いがついたなが生じている者同士で行うので 士で行うものであるため、示談内 ら、その内容を書面にして当事者双方の署名か記名押印をもらすから、その内容を書面にしてお 容を書面上で明確にしておかな うべきであること、示談書に請求権放棄条項や債権債務関係不かないと新たなる紛争を生じる いと、再び争いが起きることは目 存在確認条項を記載すべきこと、今後再び紛争が起こらないよ
可能性がきわめて高いからです。 に見えているからです。
うにしなければならないからであること、示談をすれば再び争せっかく話し合いがついたのな せっかく、話し合いで示談が成立 えないのが原則であること、事実関係の正確な把握が必要であら、もう一歩、その内容を書面に したのですから、さらにそれをき ることをその順序で記載した点において共通する。上記共通点
して、当事者双方の署名か記名捺 ちんと書面にしたうえで、当事者 のうち個々の内容は、法令や判例・学説及び実務の運用から導印をもらっておくことを心がけ 双方の署名（記名）、押印をすべ かれる事項であり、創作性の幅は大きくないが、表現上の制約
なければなりません。
がある中で、一般の法律書や解説書に記述されている内容や表きといえるでしょう。
（い）
示談書には、「本契約条項のほか 現と必ずしも同一ではなく、Ｘ表現 2-2-76の具体的表現につい示談書には「本和解条項のほか双 双方とも今後一切の異議申立て てはＸの個性が表現されたものということができる。
方とも今後一切の異議申立ては はしない」や「両当事者には本和示談書の意義や必要性、記載事項及び効果等について記述すしない」「両当事者には本和解条 解条項以外一切の債権債務関係 るのに創作性の幅は大きくないが、他に異なる表現があり得る
項以外一切の債権債務関係がな がない」という旨の「請求権放棄 にもかかわらず、Ｙ表現 2-2-76は、約2頁にわたり、記述の順
い」という旨の請求権放棄条項、 条項」、あるいは「債権債務不存 序を含め、些細な違いを除き、Ｘ表現 2-2-76と酷似しており、債権・債務関係不存在確認条項を 在確認条項」を盛り込むようにし 実質的に同一である。
記載します。示談契約は、当事者 ます。というのは、示談は当事者
また、上記のとおり、Ｙ表現 2-2-76は、Ｘ表現 2-2-76とそ間の争いを最終的に解決するた 間の争いを最終的に解決するた の使用している用語や論じる順序に至るまでほぼ同一であり、めの契約ですので、今後再び紛争 めのものであり、今後再び争いが 一般の法律書等に表現されていない部分においても、ほぼ同一が起こらないようにしなければ 起きないようにしなくてはなら の表現が使用されているから、Ｘ表現 2-2-76に依拠して再製さならないからです。
ないからです。このように示談は れたものといわざるを得ない。

2-2-76 216ページ11行目～217ページ 2 行 178ページ～179ページ6行目
目(あ)218ページ 1 ～ 7 行目(い)ら 9 月30日の日付で押してくださ しかし、重要な会議の議事録や相 体的表現において「である」調を「ですます」調にしたことない、などということは認められま 手方の承諾書、メモ、供述書など、 ど些細な違いを除き、Ｘ表現2-2-66と酷似しており、実質的にせん。重要な会議の議事録、相手 どんな文書にも確定日付を入れ 同一である。
方の承諾書、メモ、供述書など、 ることができます。通常は原本にまた、上記のとおり、Ｙ表現 2-2-66は、Ｘ表現 2-2-66とそどんな文書にも確定日付を入れ のみ押してもらえます。
の使用している用語、論じる順序及び具体例に至るまでほぼ同ることができますが、通常は原本 印紙が必要な場合には、印紙を貼 一であり、一般の法律書等に表現されていない部分においてにだけでコピーには押してくれ っていかなければなりません。し も、ほぼ同一の表現が使用されているから、Ｘ表現2-2-66に依ません。印紙が必要な文書には印 かし、文書の内容については公証 拠して再製されたものといわざるを得ない。
紙を貼っていかなければなりま 人役場が立ち入るわけではありしたがって、Ｙ表現 2-2-66は、複製権侵害に当たる。
せんが、公証人役場が内容につい ません。
〔本判決〕て立ち入ってくることはありま なお確定日付は、文書がその日付 Ｘ表現 2-2-66とＹ表現 2-2-66とは、文書の作成日が法律上重せん。
以前に作成された旨を証明する 要な意味を持つこと、自分一人で作成した文書であれば自分の確定日付はその日付以前に作成 ものであり、確定日付の日に作成 思い通りに、二人以上の当事者がいても当事者間で共謀すればされた旨を証明するものであっ されたことを証明するものでは 日付を遡らせたり遅らせたりすることができること、そのため作成日が重要な意味を持つ場合には、公の機関に文書が作成さて、確定日付の日に作成されたこ ない点に注意が必要です。
れた日を証明してもらう必要があること、それが確定日付であとまでを証明するものではありり、公証人役場で入れてもらえること、公証人役場に確定日付ません。
を入れてもらいたい文書を持参すると、確定日付のスタンプを押してくれること、これによりその文書の作成日を誰に対しても主張することができ、十分な証拠力をもつこと、確定日付は持参した当日の日付で押されること、前日の日付で押してくれといっても認められないこと、重要な会議の議事録、相手方の承諾書、メモ、供述書などどんな文書にも確定日付を入れることができること、通常は原本にだけ押してもらえること、印紙が必要な文書には印紙を貼っていかなければならないこと、公証人役場が内容について立ち入ることはないこと、確定日付はその日付以前に作成された旨を証明するものであり、確定日付の日に作成されたことを証明するものではないことをその順序で記載した点において共通する。上記共通部分は、約２頁にわたるものであり、用語等において同一性はあるものの、法令の内容や実務の運用から導かれる当然の事項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎず、創作的な表現であるとはい

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著作権侵害が認められない場合における一般不法行為の成否(山根)

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したがって、示談をすれば同じ件 後日、再び争うことができないのしたがって、Ｙ表現 2-2-76は、複製権侵害に当たる。
を再び争えないのが原則です。示 が大原則です。
〔本判決〕
談書を作成する際には事実関係 よって、示談書の作成には、事実
Ｘ表現 2-2-76とＹ表現 2-2-76とは、まず示談が成立した場を正確に把握し、この示談書の内 関係を正確に記載し、後に不満を 合書面を作成することが必要であること、口頭だけでも有効で容で後日不満を持つことがない 残すことのないようにしなくて あるが、既に紛争が生じている者同士で行うものであるから、ように慎重に行うべきです。
はなりません。安易な気持ちで署 内容を書面にしておかないと新たな紛争が生じる可能性が高
名・押印をしないことが大切で いからであること、せっかく話し合いがついたなら、その内容す。
を書面にして当事者双方の署名か記名押印をもらうべきであること、示談書に請求権放棄条項や債権債務関係不存在確認条
項を記載すべきこと、今後再び紛争が起こらないようにしなければならないからであること、示談をすれば再び争えないのが原則であること、事実関係の正確な把握が必要であることをその順序で記載した点において共通する。
上記共通部分は、法令や判例・学説及び実務の運用から導かれる当然の事項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎず、創作的な表現であるとはいえない。

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