論文式試験問題集［公法系科目］‑ 1 ‑〔第２問〕（配点：１００）
次の事例について，後記〔８〕において弁護士Ｌが弁護士Ｍに検討を指示した（Ａ）及び（Ｂ）の各事項について，弁護士Ｍのレポートを踏まえて論じなさい。なお，解答に当たっては，関係法
令は，現在施行されているものと同一のものが，弁護士Ｍの検討の時点においても適用されるという前提に立ちなさい。
〔１〕

地方自治法第２５２条の１９第１項の指定都市（いわゆる政令市）であるＡ市は，児童福祉法（昭和２２年法律第１６４号）及びＡ市立保育所設置条例（昭和３９年制定。その後適宜改正）に基づき，平成１７年４月の時点で，「Ａ市立第１保育所」から「Ａ市立第４６保育所」まで，計４６の市立保育所を設置し運営していた。
児童福祉法にいう「保育所」には，公立保育所のほか，同法第３５条第４項の認可を得た民間保育所（民間の法人等が設立し運営主体となる保育所）も含まれるが，平成１７年４月の時
点でＡ市には，公立保育所として４６の市立保育所があるほか，認可された民間保育所が５２施設存在していた。

〔２〕

Ａ市は，既存の市立保育所の一部を民間保育所に転換する方針（以下「市立保育所民営化方
針」という。）を打ち出すこととした。その理由は，４６の市立保育所を維持することが近い将
来財政面で困難になるとの見通しであること，また，昨今の保育ニーズの量的拡大（保育所の受入れ能力を大幅に超える入所申込みがあり，いわゆる待機児童が多数存在すること）や質的多様化（月曜日から金曜日における午前８時から午後５時まで等の時間帯において行われるいわゆる通常保育に加えて，延長保育や一時保育，休日保育などの希望が強いこと）に対応するには，公立保育所よりも民間保育所の方が優れている面があると考えられること等であった。
Ａ市長は，差し当たりＡ市内のＢ区においてこの方針を実施に移すこととした。それは，Ｂ
区には市立保育所として第１保育所から第６保育所が設置されていたが，Ａ市内では唯一，認可を受けた民間保育所が存在せず，前記保育ニーズに対応することが最も困難な地域と考えられたためである。
Ａ市長は，平成１７年６月７日，Ｂ区における市立保育所民営化方針について記者会見を行い，次のように説明した。
「Ａ市Ｂ区内にある市立保育所のうち，第５保育所と第６保育所を，平成１８年３月３１日
限りで廃止し，同年４月１日からは，別に設置認可される２民間保育所に，それぞれ第５保育所及び第６保育所の敷地（市有地）の無償貸与，備品の無償譲渡，建物の有償譲渡を行う（児童福祉法第５６条の７参照）。」「当該２民間保育所には，市として次のことを求める（以下「移管条件」という。）。
①

民営化対象となる市立保育所で実施されている保育内容を継続すること
例）保育士の配置・年齢構成，通常保育の曜日及び時間帯，給食，保育料その他の保護者の経費負担，休園日，年間行事，健康診断，障害児保育など②

保護者が求める新たな保育サービスの実施を積極的に検討すること
例）延長保育や一時保育の多様化，休日保育の導入など」〔３〕

記者会見後，Ａ市保健福祉局の児童福祉担当の職員数名は，平成１７年７月から８月にかけて，第５保育所及び第６保育所に入所している児童の保護者らを集めた説明会を数度にわたり開催し，市立保育所民営化方針について理解を求めた。
説明会では，第５保育所及び第６保育所に入所している児童について，保護者がそれぞれの移管先として予定されている民間保育所への入所を希望するならば，これを認める方針である‑ 5 ‑ことが明らかにされた。
これに対して，児童の保護者からは，保育士や児童の間の人間関係，保育時間や保育内容な
ど，これまで第５保育所や第６保育所において形成されてきた良好な保育環境が，新しい保育所でもそのまま維持されることの確約を求める強い要望が出された。Ａ市側は，Ａ市の児童福祉部長（Ａ市保健福祉局に児童福祉部が置かれている。）名の書面で，こうした希望が移管先の民間保育所において実現されるよう，市として最大限の努力を払うことを表明した。
〔４〕

Ａ市は，第５保育所及び第６保育所の敷地・施設等の移管先となる法人を募集し，選考の結果，法人Ｈ及び法人Ｉを選定することとした。Ａ市は，平成１７年１１月１０日，法人Ｈ及び法人Ｉとの間で，「保育所運営に関する協定」を締結し，前記の移管条件に関する詳細を定めた。
その後，Ａ市議会において，第５保育所及び第６保育所を，平成１８年３月３１日をもって廃止する旨の条例案（Ａ市保育所設置条例の一部改正条例案）が平成１７年１２月５日に可決され，Ａ市長は平成１７年１２月２０日にこれを公布した（以下「廃止条例」という。）。
法人Ｈ及び法人Ｉは，平成１８年１月１０日付けで，それぞれＨ保育所及びＩ保育所を設置することにつき，児童福祉法第３５条第４項に基づく認可をＡ市長から取得した。

〔５〕

Ｐは児童Ｑ（平成１４年５月２６日生まれ）の保護者であり，Ｑについて，Ｂ区内での保育所入所を希望していた。平成１７年１月５日，児童Ｑにつき，児童福祉法第２４条第２項に基づき，入所を希望する保育所として第６保育所を記した申込書と添付文書を，Ａ市保育実施条
例施行規則第２条の定めるところにより，Ａ市Ｂ区を管轄する福祉事務所長（以下「Ｂ区福祉事務所長」という。）に提出した。
Ｂ区福祉事務所長は，申込書及び添付文書に基づき，児童Ｑについて児童福祉法第２４条第１項にいう「保育に欠ける」児童に該当すると判断し，保護者Ｐに対し，実施期間を平成１７
年４月１日から平成２１年３月３１日までとして第６保育所において保育することを承諾する
旨の通知を，平成１７年２月２１日付けで行った。児童Ｑは，平成１７年４月から第６保育所
において保育を受けている。
保護者Ｐは，Ａ市長の記者会見によって市立保育所民営化方針を知るところとなったが，第６保育所における保育士らと児童らの間の良好な関係や，保護者の間で評価の高い保育内容などが，新しい民間保育所にうまく引き継がれないのではないか，そのことで児童Ｑに悪影響が生ずるのではないかと不安を感じている。取り分け，第５保育所及び第６保育所に長年勤務し保護者からの信頼の厚いベテラン保育士のほぼ全員が，移管先である法人での勤務条件に不満を抱いて当該法人に移籍することを拒否しており，民営化がなされるならば一斉に退職するらしいという情報も得ており，移管先の民間保育所における保育環境の劣悪化を強く懸念している。

〔６〕

平成１８年１月１６日，Ａ市の児童福祉部長名で，第５保育所及び第６保育所に入所している児童の保護者一人一人にあてて，次のような内容の書面が送付された。

①

第５保育所及び第６保育所が平成１８年３月３１日付けで廃止され，両保育所の敷地，施設，備品等が同日付で直ちに，第５保育所に関してはＨ保育所に，第６保育所に関してはＩ保育所に，それぞれ引き継がれること。

②

第５保育所及び第６保育所に入所していた児童について，保護者が，Ｂ区内における他の市
立保育所か，Ｈ保育所若しくはＩ保育所に転所することを希望する場合には，希望する保育所
名とその順位を三つまで記した転所希望書を作成し，２月１６日までにＢ区福祉事務所長あてに提出すること。なお，保育料は，市立保育所と，Ｈ保育所若しくはＩ保育所とで変わること
はない。

‑ 6 ‑

③

転所希望書が提出された場合は，当該児童に係る４月１日以降の保育の実施場所について，
Ｂ区福祉事務所長の回答が３月上旬をめどに保護者に通知される予定であること。希望書が提出されなかった場合には，Ｂ区内における市立保育所又は認可された民間保育所での保育がなされないこと。

〔７〕

保護者Ｐは，Ａ市の市立保育所民営化方針に伴う自分の苦境について，平成１８年１月２０日，弁護士Ｌに相談した。弁護士Ｌは，児童福祉法及びＡ市における保育の実施状況について，
同じ事務所の若手弁護士Ｍに調査を指示したところ，弁護士Ｍからは，一週間後に次のようなレポートが提出された。

①

市町村による「保育の実施」について
・

児童福祉法によれば，「保育に欠ける」児童について，市町村が「保育の実施」を行わなければならない。すなわち市町村は，当該児童について，公立の保育所(市町村立保育所又は都
道府県立保育所)において，又は認可を受けた民間保育所に委託することによって，「保育の実施」を行うものと解されている。以上につき，同法第２４条及び第３５条を参照。

・

Ａ市において保護者の負担する保育料は，４６の市立保育所と，５２の認可民間保育所のいずれに入所するかによって変わることはなく，専ら保護者の前年度の所得等の状況や児童の年齢に応じて，月０円から月６万５，０００円までの間で設定されている(数字は平成１７
年度のもの)。児童福祉法第５６条第３項及びＡ市保育実施条例施行規則第２２条を参照。

・児童福祉法は，同法にいう「保育所」を「日日保護者の委託を受けて，保育に欠けるその乳児又は幼児を保育することを目的とする施設」と定義する（同法第３９条第１項）。「日日保護者の委託を受けて」とは，事実行為として毎日，保育所が保護者から児童を預かり保育の上保護者に返すという意味であって，保護者と保育所が委託契約を毎日締結するという意
味ではないと解されている。

・

Ａ市においては，Ａ市長の「保育の実施」に係る権限が，児童福祉法第３２条第２項に基づき，区毎に設けられた福祉事務所の長に委任されている。Ｂ区福祉事務所長はこの委任に基づき，保護者Ｐの申込みを処理している。

・

児童福祉法第２４条に基づき，保護者は，市町村（福祉事務所）に，希望する保育所を記載した申込書を提出する。Ａ市における実務運用を見ると，「保育に欠ける」と認められた場
合，福祉事務所長は，保育所，保育期間，保育料を明記した入所承諾通知書をもって回答する。
「保育に欠ける」と認められない場合や，希望者が保育所定員を超過して選考となり，選考に漏れた場合などは，入所不承諾通知書をもってその旨を回答する。

・

児童福祉法にいう「保育実施の解除」とは，保育所を退所させることであり，その事由について，Ａ市保育実施条例施行規則第４条に規定がある。

・

保育所の利用関係については，例えば次のような見解が述べられている。
（甲説）

平成９年の児童福祉法改正により，保護者による保育実施の申込みと，これに対する市町村の応諾によって成立する利用契約関係へと変更された。

（乙説）

平成９年の児童福祉法改正により，保育所への入所承諾決定を申請する権利が明文で認められたが，保育所入所承諾決定は行政処分である。

・

平成９年改正前の児童福祉法においては，保育所に児童を入所させることは，市町村が「措置」という行政処分によってその裁量をもって保育所を決めて行うものであると解されていた。実際には，保護者から市町村（福祉事務所）に入所の申込みが行われ，その際に入所を希望する保育所の聴取りも行われていたが，これは，「措置」という行政処分を行うための端緒に過ぎず，「措置」を求める申請権が児童福祉法上認められているわけではないという行政解釈が示されていた。当時の条文は次のとおりである。
第２４条

市町村は，政令で定める基準に従い条例で定めるところにより，保護者の労働‑ 7 ‑又は疾病等の事由により，その監護すべき乳児，幼児又は第３９条第２項に規定する児童の保育に欠けるところがあると認めるときは，それらの児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない。ただし，付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない。
②

大都市特例について・

いわゆる政令市の区域においては，地方自治法第２５２条の１９以下のいわゆる大都市等の特例として，児童福祉法において都道府県が処理することとされている事務の多くが，政令市において処理され，それに伴い，種々の読替規定がある。児童福祉法第５９条の４第１項，児童福祉法施行令第４５条第１項，地方自治法施行令第１７４条の２６第１項を参照。

・

本件において，法人Ｈ及び法人Ｉに対し，それぞれＨ保育所及びＩ保育所についての設置認可を，知事ではなくＡ市長が行ったのも，大都市特例のゆえである。

・

Ａ市が行う「保育の実施」に要する保育費用の支弁については，児童福祉法第５０条ではなく，同法第５１条が適用されるものと解されている。保育の実施に伴う費用の支弁は，従来より市町村が負担していたものであり，大都市特例によって政令市が新たに行うことになったものではないからである。

③

無認可保育所について
・

児童福祉法上の「保育所」は，公立保育所か，同法第３５条第４項の認可を受けた民間保育所のいずれかである。

・

このほかに，同法第３９条が定義する「保育所」と同じ内容のサービスを，同法第３５条
第４項の認可を得ずに提供する民間施設があり，これは認可外保育所（無認可保育所）と呼ばれる。認可外保育所は，児童福祉法にいう「保育所」ないし「児童福祉施設」に当たらな
いため，児童福祉法第４６条の最低基準の適用などがない。認可外保育所は，それぞれが直接に，保護者と契約して，保育サービスを提供している。

〔８〕

弁護士Ｌは弁護士Ｍに，次のように指示した。
「Ｐさんと面談したところ，Ｐさんは，保育士が絶対的に不足するであろうことが目に見えているＨ保育所やＩ保育所に子供を預ける気にはならないし，Ｂ区内の他の市立保育所は既にかなり定員を超過しているので，仮に特例的に受け入れてくれるとしても，子供を預けるには十分な環境ではないことを心配していました。ちなみに，Ｂ区内の無認可保育所は，どれも極めて規模が小さく，とても受入れの余裕はなさそうです。Ｐさんによれば，こうした状況でのＡ
市の市立保育所民営化方針にはかなり無理があり，やはり第６市立保育所でこのまま保育を受けたいので，転所希望書の提出もしたくないそうです。ただ，このまま何もしないと，保育実施の解除がされるかもしれません。そうすると４月以降，Ｂ区内ではＱちゃんを預ける保育所がないことになってしまいますね。」（Ａ）「児童福祉法の仕組みはなかなか複雑なようですが，とりあえず，保育実施の解除の性格について，君のレポートに示されている見解や関連条文等を手掛かりにして，処分であるとの主張を構成してみてください。」
注）

本問を解答するに当たっては，公の施設の利用関係について定める地方自治法第２４４条から第２４４条の４までについて言及する必要はない。

（ Ｂ）「Ｐさんのお子さんが４月１日以降も第６保育所に行くことができるようにするためには，今の時点だと，例えば，廃止条例を処分と見て，その取消訴訟を提起することが考えられますね。
住民訴訟は少し迂遠ですし，間に合いそうにありませんね。ほかに，廃止条例制定後の行為をも視野に入れるとすると，Ａ市に対してはどのような訴訟を提起することが考えられるか，その訴訟要件や本案上の主張について，検討しておいてください。」
注）

本問を解答するに当たっては，仮の救済に言及する必要はない。

‑ 8 ‑（参照条文）○児童福祉法（昭和２２年法律第１６４号）
第１条

すべて国民は，児童が心身ともに健やかに生まれ，且つ，育成されるよう努めなければならない。
２

すべて児童は，ひとしくその生活を保障され，愛護されなければならない。

第２条

国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任

を負う。
第３条

前２条に規定するところは，児童の福祉を保障するための原理であり，この原理は，すべて児童に関する法令の施行にあたつて，常に尊重されなければならない。
第４条

この法律で，児童とは，満１８歳に満たない者をいい，児童を左のように分ける。

一

乳児

満１歳に満たない者

二幼児

満１歳から，小学校就学の始期に達するまでの者

三少年

小学校就学の始期から，満１８歳に達するまでの者

第７条

この法律で，児童福祉施設とは，助産施設，乳児院，母子生活支援施設，保育所，児童厚生施設，児童養護施設，知的障害児施設，知的障害児通園施設，盲ろうあ児施設，肢体不自由児施設，重症心身障害児施設，情緒障害児短期治療施設，児童自立支援施設及び児童家庭支援セン
ターとする。
第８条……第４６条第４項……の規定によりその権限に属させられた事項を調査審議するため，都道府県に児童福祉に関する審議会その他の合議制の機関を置くものとする。……
２

前項に規定する審議会その他の合議制の機関（以下「都道府県児童福祉審議会」という。）は，同項に定めるもののほか，児童，妊産婦及び知的障害者の福祉に関する事項を調査審議すること
ができる。

３

市町村（特別区を含む。以下同じ。）は，前項の事項を調査審議するため，児童福祉に関する審
議会その他の合議制の機関を置くことができる。

４

都道府県児童福祉審議会は，都道府県知事の，前項に規定する審議会その他の合議制の機関（以下「市町村児童福祉審議会」という。）は，市町村長（特別区の区長を含む。以下同じ。）の管理に属し，それぞれその諮問に答え，又は関係行政機関に意見を具申することができる。

５

都道府県児童福祉審議会及び市町村児童福祉審議会（以下「児童福祉審議会」という。）は，特に必要があると認めるときは，関係行政機関に対し，所属職員の出席説明及び資料の提出を求めることができる。

６，７
第２４条

（略）
市町村は，保護者の労働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由により，その監護すべき乳児，幼児又は第３９条第２項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において，保護者から申込みがあつたときは，それらの児童を保育所において保育しなけ
ればならない。ただし，付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護をしなければならない。
２

前項に規定する児童について保育所における保育を行うこと（以下「保育の実施」という。）を希望する保護者は，厚生労働省令の定めるところにより，入所を希望する保育所その他厚生労働省令の定める事項を記載した申込書を市町村に提出しなければならない。……

３

市町村は，一の保育所について，当該保育所への入所を希望する旨を記載した前項の申込書に係る児童のすべてが入所する場合には当該保育所における適切な保育の実施が困難となることその他のやむを得ない事由がある場合においては，当該保育所に入所する児童を公正な方法で選考することができる。

４，５
第３２条

（略）
（略）

‑ 9 ‑

２

都道府県知事又は市町村長は，……保育の実施等の権限並びに……及び第２４条第１項ただし書に規定する保護の権限の全部又は一部を，それぞれその管理する福祉事務所の長に委任することができる。

第３３条の４

都道府県知事，市町村長，福祉事務所長……は，次の各号に掲げる措置又は保育の実施等を解除する場合には，あらかじめ，当該各号に定める者に対し，当該措置又は保育の実施等の解除の理由について説明するとともに，その意見を聴かなければならない。ただし，当該各号に定める者から当該措置又は保育の実施等の解除の申出があつた場合その他厚生労働省令で定める場合においては，この限りでない。
一，二

（略）

三

母子保護の実施及び保育の実施

四（略）

第３３条の５

当該母子保護の実施又は保育の実施に係る児童の保護者……保育の実施等の解除については，行政手続法（平成５年法律第８８号）第３章（第１２条及び第１４条を除く。）の規定は，適用しない。
第３５条

（略）

２

都道府県は，政令の定めるところにより，児童福祉施設を設置しなければならない。

３

市町村は，厚生労働省令の定めるところにより，あらかじめ，厚生労働省令で定める事項を都
道府県知事に届け出て，児童福祉施設を設置することができる。

４

国，都道府県及び市町村以外の者は，厚生労働省令の定めるところにより，都道府県知事の認可を得て，児童福祉施設を設置することができる。

５〜７

（略）

第３９条

保育所は，日日保護者の委託を受けて，保育に欠けるその乳児又は幼児を保育することを目的とする施設とする。
２

（略）

第４５条

厚生労働大臣は，児童福祉施設の設備及び運営……について，最低基準を定めなければならない。この場合において，その最低基準は，児童の身体的，精神的及び社会的な発達のために必要な生活水準を確保するものでなければならない。
２

児童福祉施設の設置者……は，前項の最低基準を遵守しなければならない。

３

児童福祉施設の設置者は，児童福祉施設の設備及び運営についての水準の向上を図ることに努めるものとする。

第４６条

都道府県知事は，前条の最低基準を維持するため，児童福祉施設の設置者，児童福祉施設の長……に対して，必要な報告を求め，児童の福祉に関する事務に従事する職員に，関係者に対して質問させ，若しくはその施設に立ち入り，設備，帳簿書類その他の物件を検査させること
ができる。
２

（略）

３

都道府県知事は，児童福祉施設の設備又は運営が前条の最低基準に達しないときは，その施設の設置者に対し，必要な改善を勧告し，又はその施設の設置者がその勧告に従わず，かつ，児童福祉に有害であると認められるときは，必要な改善を命ずることができる。

４

都道府県知事は，児童福祉施設の設備又は運営が前条の最低基準に達せず，かつ，児童福祉に著しく有害であると認められるときは，都道府県児童福祉審議会の意見を聴き，その施設の設置者に対し，その事業の停止を命ずることができる。

第４９条

この法律で定めるもののほか，……児童福祉施設の職員その他児童福祉施設に関し必要な事項は，命令で定める。
第５０条

次に掲げる費用は，都道府県の支弁とする。

一〜六

（略）

六の二

都道府県の設置する保育所における保育の実施に要する保育費用（保育の実施につき第‑ 10 ‑

４５条の最低基準を維持するために要する費用をいう。次条第４号及び第４号の２並びに第５６条第３項において同じ。）
六の三〜九
第５１条

次に掲げる費用は，市町村の支弁とする。

一〜三
四

（略）

（略）

市町村の設置する保育所における保育の実施に要する保育費用

四の二

都道府県及び市町村以外の者の設置する保育所における保育の実施に要する保育費用

五〜七

（略）

第５６条

（略）

２

（略）

３

第５０条第６号の２に規定する保育費用を支弁した都道府県又は第５１条第４号若しくは第４号の２に規定する保育費用を支弁した市町村の長は，本人又はその扶養義務者から，当該保育費用をこれらの者から徴収した場合における家計に与える影響を考慮して保育の実施に係る児童の年齢等に応じて定める額を徴収することができる。

４〜８
９

（略）

都道府県知事又は市町村長は，……第３項の規定による費用の徴収……に関し必要があると認めるときは，本人又はその扶養義務者の収入の状況につき，官公署に対し，必要な書類の閲覧又は資料の提供を求めることができる。

１０

（略）

１１

……第３項……の規定により徴収される費用を，指定の期限内に納付しない者があるときは，……第３項……に規定する費用については地方税の滞納処分の例により処分することができる。
この場合における徴収金の先取特権の順位は，国税及び地方税に次ぐものとする。
第５６条の７

保育の実施への需要が増大している市町村は，公有財産（地方自治法第２３８条第１項に規定する公有財産をいう。）の貸付けその他の必要な措置を積極的に講ずることにより，社会福祉法人その他の多様な事業者の能力を活用した保育所の設置又は運営を促進し，保育の実施に係る供給を効率的かつ計画的に増大させるものとする。
２（略）

第５９条の４

この法律中都道府県が処理することとされている事務で政令で定めるものは，地方自治法第２５２条の１９第１項の指定都市（以下「指定都市」という。）……においては，政令で定めるところにより，指定都市……が処理するものとする。この場合においては，この法律中都道府県に関する規定は，指定都市……に関する規定として指定都市……に適用があるものとする。
２○（略）
児童福祉法施行令（昭和２３年政令第７４号）※

この政令において，「法」とは児童福祉法を指す。

第２７条

法第２４条第１項の規定による保育の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより当該児童を保育することができないと認められる場合であつて，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする。
一

昼間労働することを常態としていること。

二

妊娠中であるか又は出産後間がないこと。

三

疾病にかかり，若しくは負傷し，又は精神若しくは身体に障害を有していること。

四同居の親族を常時介護していること。

五

震災，風水害，火災その他の災害の復旧に当たつていること。

六

前各号に類する状態にあること。

‑ 11 ‑

第３６条

都道府県は，法第３５条第２項の規定により，児童自立支援施設を設置しなければなら

ない。
２〜５

（略）

第３７条

国，都道府県又は市町村の設置する児童福祉施設……は，法第４９条の規定により，それぞれ厚生労働大臣，都道府県知事又は市町村長が，これを管理する。
第３８条

都道府県知事は，当該職員をして，１年に１回以上，国以外の者の設置する児童福祉施設が法第４５条第１項の規定に基づき定められた最低基準を遵守しているかどうかを実地につき検査させなければならない。
第４５条

地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第２５２条の１９第１項の指定都市（以下「指定都市」という。）において，法第５９条の４第１項の規定により，指定都市が処理する事務については，地方自治法施行令第１７４条の２６第１項から第７項までに定めるところによる。
２○（略）
地方自治法施行令（昭和２２年政令第１６号）（児童福祉に関する事務）

第１７４条の２６

地方自治法第２５２条の１９第１項の規定により，指定都市が処理する児童福祉に関する事務は，児童福祉法及び児童福祉法施行令（昭和２３年政令第７４号）……の規定により，都道府県が処理することとされている事務……とする。この場合においては，……児童福祉法及び同令……中都道府県に関する規定……は，指定都市に関する規定として指定都市に適用があるものとする。
２

（略）

３

第１項の場合においては，指定都市は，第５項の規定によりその権限に属させられた事項を調査審議するため，児童福祉法第８条第３項の規定により児童福祉に関する審議会その他の合議制の機関を置くものとする。……

４

（略）

５

第１項の場合においては，第３項に規定する児童福祉に関する審議会その他の合議制の機関…
…は，児童福祉法……第４６条第４項……の規定による権限を有するものとする。

６

（略）

７

第１項の場合においては，児童福祉法……第３５条第３項……中「市町村」とあるのは「指定都市以外の市町村」と，同法第４６条第１項，第３項及び第４項中「児童福祉施設」とあるのは「児童福祉施設（都道府県が設置するものを除く。）」と，同法第５１条……第４号中「市町村」とあるのは「都道府県及び市町村」と，……読み替えるものとする。

８
○

（略）
児童福祉法施行規則（昭和２３年厚生省令第１１号）※

この省令において，「法」とは児童福祉法を指す。

第２４条
一

法第２４条第２項に規定する厚生労働省令の定める事項は，次のとおりとする。

法第２４条第１項の規定による保育の実施（以下単に「保育の実施」という。）を希望する保護者の氏名，居住地，生年月日及び職業

２

二保育の実施に係る児童の氏名及び生年月日

三保育の実施を希望する理由
法第２４条第２項前段に規定する申込書は，保育の実施を希望する保護者の居住地の市町村に提出しなければならない。
３

前項の申込書には，法第５６条第３項の規定により徴収する額の決定のために必要な事項に関する書類を添えなければならない。

‑ 12 ‑

４○（略）
児童福祉施設最低基準（昭和２３年厚生省令第６３号）
第５章

保育所

（設備の基準）第３２条

保育所の設備の基準は，次のとおりとする。

一〜八

（略）

（職員）
第３３条
２

保育所には，保育士，嘱託医及び調理員を置かなければならない。……

保育士の数は，乳児おおむね３人につき１人以上，満１歳以上満３歳に満たない幼児おおむね６人につき１人以上，満３歳以上満４歳に満たない幼児おおむね２０人につき１人以上，満４歳以上の幼児おおむね３０人につき１人以上とする。ただし，保育所１につき２人を下ることはできない。
（保育期間）

第３４条

保育所における保育時間は，１日につき８時間を原則とし，その地方における乳児又は幼児の保護者の労働時間その他家庭の状況等を考慮して，保育所の長がこれを定める。
（保育の内容）第３５条

保育所における保育の内容は，健康状態の観察，服装等の異常の有無についての検査，

自由遊び及び昼寝のほか，第１２条第１項に規定する健康診断を含むものとする。
（保護者との連絡）
第３６条

保育所の長は，常に入所している乳児又は幼児の保護者と密接な連絡をとり，保育の内容等につき，その保護者の理解及び協力を得るよう努めなければならない。
○

Ａ市立保育所設置条例（昭和３９年条例第○号）
第１条

市内に居住する乳幼児の福祉を増進するため，本市に，保育所（以下「市立保育所」という。）を設置する。
第２条

市立保育所の名称及び位置は，次のとおりとする。

Ａ市立第１保育所

Ａ市Ｂ区松野２丁目３番地

Ａ市立第２保育所

Ａ市Ｂ区竹山３丁目４番地

Ａ市立第３保育所

Ａ市Ｂ区梅田４丁目５番地

Ａ市立第４保育所

Ａ市Ｂ区桃井５丁目６番地

Ａ市立第５保育所

Ａ市Ｂ区桜丘６丁目７番地

Ａ市立第６保育所

Ａ市Ｂ区菊川７丁目８番地……………
Ａ市立第46保育所
第３条○

Ａ市Ｇ区桜谷８丁目９番地（以下略）

Ａ市保育実施条例（昭和３９年条例第○号）
第１条

この条例は，児童福祉法（昭和２２年法律第１６４号）第２４条第１項の規定に基づき，保育の実施に必要な事項を定めることを目的とする。
第２条

保育の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより当該児童を保育することができないと認められる場合であつて，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする。
（ア）

昼間労働することを常態としていること。

（イ）

妊娠中であるか又は出産後間がないこと。

（ウ）

疾病にかかり，若しくは負傷し，又は精神若しくは身体に障害を有していること。

‑ 13 ‑

（エ）同居の親族を常時介護していること。

（オ）

震災，風水害，火災その他の災害の復旧に当たつていること。

（カ）

前各号に類する状態にあること。

第３条

申込みの手続その他保育の実施に必要な事項は，市長が別に定める。

○

Ａ市保育実施条例施行規則（昭和３９年規則第○号）
第１条

この規則は，児童福祉法(昭和２２年法律第１６４号。以下「法」という。)，児童福祉法

施行令(昭和２３年政令第７４号。以下「施行令」という。)，児童福祉法施行規則(昭和２３年厚生省令第１１号。以下「施行規則」という。)及びＡ市保育実施条例（以下「実施条例」という。）の施行に関し必要な事項を定めるものとする。
第２条

保護者は，保育所に児童の保育を委託しようとするときは，保育所入所申込書を福祉事務所長に提出し，その承諾を得なければならない。
２

福祉事務所長は，保育上又は管理上適当でないと認めるときは，前項の承諾をしないことがで
きる。

第３条

福祉事務所長は，前条の承諾又は不承諾を決定したときは，保育所入所承諾書又は保育所

入所不承諾書によりこれを申込者に通知するものとする。
第４条

福祉事務所長は，次の各号に定める場合においては，児童につき，一時その出席を停止し，又は退所させることができる。
（ア）

実施条例第２条に該当しなくなったとき（イ）

保護者が福祉事務所長の行う保育上の指示に従わないとき（ウ）

疾病その他の事由により他の児童に悪影響を及ぼすおそれがあるとき（エ）第２条第２項に該当するに至ったとき（オ）

その他児童を出席させることが適当でないと福祉事務所長において認めるとき

第５条

福祉事務所長は，前条の規定により児童を退所させるときは，保育実施解除通知書によりこれを保護者に通知するものとする。
第２２条

福祉事務所長は，法第５６条第２項又は第３項の規定により，本人又はその扶養義務者

から徴収金として，次に掲げる額を徴収する。
（ア）

保育の実施に係る費用

別表第１

……
別表第１

（略）

‑ 14 ‑

直前指導ゼミ（行政法）のご案内
受講生各位
令和５年７月２３日（日）担当講師：弁護士

山下大輔

○解説日程
令和５年８月６日（日）１３：００～（Zoom）○ゼミの内容答案提出

司法試験プレテスト（模擬試験）※下記のとおり，問題文を差し替えて検討すること。

解

司法試験プレテスト

説

令和５年度司法試験本試験※令和 5 年度本試験は，口頭での解説にとどまるため，答案作成は不要。問題文
は読んでおくこと。
○答案作成方法
司法試験プレテストのみ答案を提出する。問題文・資料が長いため，時間を計らず解いてもよい。また，基本書や判例集を見ながら作成してもよいし，何も見ずに作成してもよい。なお，答案枚数は特に指定を設けないが，概ね 4 枚程度が望ましい。
〇問題文の差し替え
・（A）については，差し替えなし。
・（B）については，下記のとおり差し替える。
「Ｐさんのお子さんが４月１日以降も第６保育所に行くことができるようにするためには，
今 の時点だと，例えば，廃止条例を処分と見て，その取消訴訟を提起することが考えられますね。住民訴訟は少し迂遠ですし，間に合いそうにありませんね。そこで，廃止条例の取消訴訟の訴訟要件を検討してください。ほかに，廃止条例制定後の行為をも視野に入れるとす
ると，Ａ市に対してはどのような訴訟を提起することが考えられるかを踏まえた上で，その訴訟要件について，検討しておいてください 。」
注） 本問を解答するに当たっては，仮の救済に言及する必要はない。
以上【司法試験プレテスト公法系科目第２問(行政法)答案構成例】
第１ （A）について
１ 「処分」性（行政事件訴訟法３条２項，以下「行訴法」という。
）
処分とは，①公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち，②直接国民の権
利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。これらは，紛争の成熟性・権利利益の実効的救済を加味して判断する。
２ ①について(1) 保育実施解除（児童福祉法（以下「法」という。）３３条の４以下，以下「本件解除」という。
）は，保護者の申込み（A 市保育実施条例施行規則（以下「条例規則」という。
）２条）と児童福祉事務所長の承諾（同条）によって成り立つ保育サービス実施契約を解除するものとして，無認可保育所の利用関係と同様，私的関係に過ぎず，①が否定されるのではないか。
(2) ①は，法が認めた優越的地位に基づいて，行政庁が法の執行としてする権力的な意思活動である場合に認められる。具体的には，ⓐ法律上の優越的地位に基づき法律関係を一方的に変動させる法的仕組みとなっているか，ⓑ根拠法令上その行為につき不服申立て等の行政争訟が認められているか，手続や法の文言が行政処分として扱っているかを基準に判断する。
(3) ⓐについて
法２４条１項は，「保育しなければならない」と規定し，法３２条２項は「保育の実施等の権限」と規定する。これら規定は，保育の実施が児童の福祉（法１条乃至３条）という公益目的の観点から法３２条２項等の保育実施権限により認められた優越的地位に基づくことを示している。そして，保育実施解除行為は，保育を実施する権限と表裏の関係にあるから，本件解除も同様に，保育実施権限の一内容として認められた優越的地位に基づくといえる。
また，法３３条の４は，保護者等の意見聴取を定めているに過ぎず，一方的意思表示たる「解除」を規定しているから，本件解除は下記の保育を受ける権利を一方的に制限する行為といえる。
(4) ⓑについて
さらに，法３３条の５によると，本件解除については，原則として行政手続法第３章の規定を適用しないところ，本件解除が不利益処分でなければ，もとより同章の規定の適用はなく，適用除外規定を置く必要はない。このことから，法は，本件解除を不利益処分として扱っているといえる。
しかも，私的な契約に基づく金銭債権であれば，官公署の資料提供要請（法５６条９項），行政庁による強制徴収（同１１項）の規定が置かれることは考え難い。
(5) 以上のことから，保育実施解除は，B 区福祉事務所長が法３３条の４以下に認1

められた優越的地位に基づき，保育実施権限の一内容として一方的に行う意思表示であり，①は認められる。
３ ②について法２４条１項は，児童の福祉（法１条乃至３条）の観点から，「保育しなければならない」と規定し，条例規則４条は，保育所を退所させることができる場合を限定列挙している。これは，女性の社会進出や就労形態の多様化，核家族化に伴って，乳児保育や保育時間の延長を始めとする多様なサービスの提供が必要となった状況を踏まえ，その保育所の受入れ能力がある限り，希望どおりの入所を図らなければならないこととして，保護者の選択を制度上保障する趣旨である。また，保育所の利用関係は，保護者の選択に基づき，保育所及び保育の実施期間を定めて設定されるものであり，保育実施解除がされない限り，保育の実施期間が満了するまで継続する。これらの規定や趣旨から，特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は，保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有する。そして，保育実施解除により，後に具体的な処分を待つことなくかかる法的地位が直ちに害される。保育実施解除の適法性を民事訴訟で争い，仮に勝訴判決を得ても，市町村と当該保護者らとの関係でしか効力を生じず，勝訴保護者のみのために当該保育所の運営を継続しなければならないのかなどにつき，困難な判断を伴うのであり，保育実施解除を争うことが第三者効（行訴法３２条）の観点からも，権利利益の実効的救済に適う。保育実施解除は，かかる法的地位を制限するものとして，②を有する。
４ 以上より，保育実施解除は処分に当たる。
第２ （B）について
１ 考えられる訴訟(1) 第６保育所の廃止は廃止条例に基づくことから，第６保育所に引き続き入所させたい P としては，廃止条例の取消訴訟を提起することが考えられる。また，第６保育所の実際の廃止・保育実施の解除は平成１８年３月３１日であるから，保育実施解除の差止訴訟を提起することも考えられる。
２ 廃止条例の取消訴訟(1) 処分性（行訴法 3 条 2 項）
ア

廃止条例の制定は，A 市が条例制定権（憲法９４条１項，地方自治法１４条 1項）によって認められた優越的地位に基づき一方的に制定するものであるから，①が認められる。
イ

条例の制定・廃止は一般的抽象的な権利義務の基準を定めるものであって，立法作用に属し，国民に対して②がないようにみえる。しかし，形式的には立法作用に属するとしても，当該法令の具体的規定を実質的にみて，限られた特定の者らに対し，直接的かつ具体的な法効果を及ぼす場合は，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものに当たる。
2

本件改正条例は，第５・第６保育所の廃止のみを内容とするものであって，他に行政庁の処分を待つことなく，その施行により各保育所廃止の効果を発生させ，当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して，直接，当該保育所において保育を受けることを期待し得る上記の法的地位を奪う結果を生じさせる。また，保育実施の解除を待って上記取消訴訟を提起した場合に，既に廃止や転所の手続を終えていることが想定され，事情判決（行政事件訴訟法３１条）がなされる虞が十分にあり，現時点で廃止条例の効力を争うことが実効的な権利救済に適う。
これらのことから，廃止条例に②が認められる。
ウ 以上より，廃止条例の制定は，処分に当たる。
(2) 原告適格「法律上の利益を有する者」(行訴法９条１項)とは，処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。上記のとおり，P，Q は廃止条例により第 6 保育所が廃止され，同保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位が侵害される。そのため，原告適格が認められる。
(3) その他の訴訟要件も満たし，適法に取消訴訟を提起できる。
３ 保育実施解除の差止訴訟（行訴法３条７項）(1) 「一定の処分がなされようとしているとき」(行訴法３条７項)
保育実施の解除は上記のとおり「処分」に当たり，かつ，裁判所の判断が可能な程度に特定されているので，「一定の処分」に当たる。また，平成１８年１月１６日に，
第 6 保育所が同年３月３１日に廃止されることが保護者宛てに通知されているので，保育実施解除される蓋然性が高いので，「なされようとしているとき」にあたる。
(2) 「重大な損害を生ずるおそれ」(同法３７条の４第１項)
上記「損害」とは，司法と行政の均衡の観点から，同 2 項の要素を考慮した上，取消訴訟及び執行停止の方法では容易に救済できず，差止訴訟によるのでなくては救済
困難な損害をいう。
第６保育所での保育の実施が解除され，保育自体がなされない，または充実した保育がなされないと，上記のとおり保育を受けされる利益が害される。保育の実施の解除を待って取消訴訟の提起，執行停止の申立てをしても，既に保育所の廃止や転所に向けて人員等が異動していると予想される第 6 保育所において，保育自体あるいは少なくとも充実した保育を受けることはおよそ不可能である。そして，幼少期の保育が実施されないことにより，豊かな感性等心身の発育が害されたり，親の就労の機会が失われたりし，かつ，その後にそれらを取り戻すことはおよそ不可能である。
これらのことから，保育実施の解除の取消訴訟及び執行停止の方法では容易に救済できない損害が発生するといえ，上記要件を満たす。
3

(3) 「他に適当な方法があるとき」でないこと（同条１項但書）
廃止条例の取消訴訟等を提起すれば，当然に保育実施の解除ができないことが法令上定められている場合には当たらないから，上記要件を満たす。
(4) その他の訴訟要件も満たし，適法に差止訴訟を提起できる。
以 上4

司法試験予備試験対策ゼミ解説レジュメ（司法試験プレテスト公法系科目第２問（行政法））
担当講師：弁護士 山下大輔

問題状況
A 市 B 区(H18.1.27 現在)(地方自治法施行令 174 条の 26)
B 区福祉事務所長(法 32 条 2 項)
H17.1.5 申込み

A 市長(法 59 条の 4)

H17.2.21 承諾↓H18.1.10 設置認可(法 35 条 4 項)

(法 24 条 2 項・↓

条例施行規則

保育実施

(市立)

(民間)

2 条)

(法 24 条)

第５保育所

H 保育所

第６保育所

I 保育所

P，Q

H17.12.20 廃止条例公布 H 法人・I 法人

H18.1.16 解除通知

(法 56 条の 7)(法 33 条の 4・5)
第１１（A）について問題の所在
保育実施の解除は，保護者の申込みと児童福祉事務所長の承諾によって成り立つ保育

サービスの実施に関する契約を解除するものとして，無認可保育所の利用関係と同様，私人（契約）関係に過ぎず，①公権力性が否定されるのではないか。
２①公権力性1(1) 判断要素
Point 議論の実益は，私法関係との峻別。
法が認めた優越的地位に基づいて，行政庁が法の執行としてする権力的な意思活動。

1「処分性判断の定式に沿って個々の要素を検討した答案の中には，「公権力性」を挙げておきながら検討過程でこれに全く触れない，触れるにしても単に「公務員」ないし地方公共団体の長たる市長が選定を行ったとか，「一方的態様」で行ったなどといった理由で権力性を認める答案が相当数あった。こうした理由で権力性が認められるのであれば，例えば地方公共団体の長が行った行政指導に関しても，およそ権力性があることになってしまう」（令和３年度本試験採点実感）。
1

→Ⓐ優越的地位（法の根拠）に基づき法律関係を一方的に変動させる効果。
Ⓑ仮に違法なものであっても，権限のある行政庁又は裁判所によって取り消されな
い限り有効なものとして通用する効果(公定力)。
→ⓐ優越的地位に基づき法律関係を一方的に変動させる法的仕組みとなっているか。
ⓑ根拠法令上その行為につき不服申立て等の行政争訟が認められているか，
手続や法の文言が行政処分として扱っているか。
重要判例最判昭和 39 年 10 月 29 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]143 事件)…本件ごみ焼却場は，被上告人都がさきに私人から買収した都所有の土地の上に，私人との間に対等の立場に立つて締結した私法上の契約により設置されたものであるというのであり，原判決が被上告人都において本件ごみ焼却場の設置を計画し，その計画案を都議会に提出した行為は被上告人
都自身の内部的手続行為に止まると解するのが相当である…。
それ故，仮りに右設置行為によつて上告人らが所論のごとき不利益を被ることがあるとしても，右設置行為は，被上告人都が公権力の行使により直接上告人らの権利義務を形成し，またはその範囲を確定することを法律上認められている場合に該当するものということを得ず，…。
重要判例最判平成 15 年 9 月 4 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]152 事件)…被災労働者が本件通達及び本件要綱に定める支給要件を具備するとして援護費の支給を申請した
場合，労働基準監督署長はこれが所定の支給要件を具備しているか否かの確認をしなければならず，
ここにおいて支給要件を具備するものと確認されることによって，被災労働者に具体的な援護費支給請求権が発生し，逆にこれを具備しないものとされることにより，右請求権が否定されることになるものであって，これはまさに労働基準監督署長がその与えられた優越的地位に基づいて一方的に行う公権的判断であり，…。
(2)

ⓐについて

・法２４条１項…「保育しなければならない」。
法３２条２項…「保育の実施等の権限」。
→保育の実施は児童の福祉（法１条乃至３条）という公益の観点から法律上認められる保育実施権限により認められた優越的地位に基づく。
→保育を解除する行為も同様。
・法３３条の４…保護者等の意見聴取を定めているに過ぎず，一方的意思表示たる「解除」文言。
→保育実施の解除は下記の保育を受ける権利を一方的に制限する行為。

2

(3) ⓑについて
・法３３条の５…保育の実施の解除について，行手法第３章（不利益処分の章）の規定を適用しない（ただし，処分基準と理由提示の条項は適用し，法３３条の４による簡略な告知・意見聴聞の機会はある。
）。
→保育の実施の解除が法に基づく不利益処分でなければ，もとより行
手法第３章の規定の適用はなく，適用除外規定を置く必要はない。
・法５６条９項…官公署に対し，費用徴収のために収入状況等の資料提供等を求めることができる。
同１１項…「地方税の滞納処分の例により処分をすることができる」。
→契約に基づく金銭債権について官公署の資料提供要請，行政庁による強制徴収の規定が置かれることは考え難い。
重要判例最判平成 19 年 1 月 25 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]226 事件)
法は，国及び地方公共団体が，保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任を負うと規定し（法２条），その責務を果たさせるため，都道府県に児童相談所の設置を義務付け（法１５条…），保護者がないか又は保護者による適切な養育監護が期待できない児童…については，都道府県は，児童相談所の長の報告を受けて児童養護施設に入所させるなどの措置を採るべきこと（法２７条１項３号），保護者が児童を虐待しているなどの場合には，都道府県は，親権者又は後見人（以下，併せて「親権者等」という。
）の意に反する場合であっても，家庭裁判所の承認を得て児童養護施設に入所させるなどの措置を採ることができること（法２８条），都道府県が３号措置により児童を児童養護施設（国の設置する施設を除く。
）に入所させた場合，入所に要する費用のほか，入所後の養育につき法４５条に基づき厚生労働大臣が定める最低基準を維持するために要する費用は都道府県の支弁とし（法５０条７号），都道府県知事は，本人又はその扶養義務者から，負担能力に応じて費用の全部又は一部を徴収することができること（法５６条２項），児童養護施設の長は，親権者等のない入所児童に対して親権を行い，親権者等のある入所児童についても，監護，教育及び懲戒に関し，その児童の福祉のため必要な措置を採ることができること（法４７条）などを規定する。
このように，法は，保護者による児童の養育監護について，国又は地方公共団体が後見的な責任を負うことを前提に，要保護児童に対して都道府県が有する権限及び責務を具体的に規定する一方で，児童養護施設の長が入所児童に対して監護，教育及び懲戒に関しその児童の福祉のため必要な措置を採ることを認めている。上記のような法の規定及び趣旨に照らせば，３号措置に基づき児童養護施設に入所した児童に対する関係では，入所後の施設における養育監護は本来都道府県が行うべき事務であり，このような児童の養育監護に当たる児童養護施設の長は，３号措置に伴い，本来都道府県が有する公的な権限を委譲されてこれを都道府県のために行使するものと解される。
したがって，都道府県による３号措置に基づき社会福祉法人の設置運営する児童養護施設に入所した児童に対する当該施設の職員等による養育監護行為は，都道府県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と解する…。
3

３②直接的個別具体的法効果性
重要判例最判平成 21 年 11 月 26 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]197 事件)
市町村は，保護者の労働又は疾病等の事由により，児童の保育に欠けるところがある場合において，その児童の保護者から入所を希望する保育所等を記載した申込書を提出しての申込みがあった
ときは，希望児童のすべてが入所すると適切な保育の実施が困難になるなどのやむを得ない事由がある場合に入所児童を選考することができること等を除けば，その児童を当該保育所において保育しなければならないとされている（児童福祉法２４条１項～３項）。…児童福祉法の改正がこうした仕組みを採用したのは，女性の社会進出や就労形態の多様化に伴って，乳児保育や保育時間の延長を始めとする多様なサービスの提供が必要となった状況を踏まえ，その保育所の受入れ能力がある限り，希望どおりの入所を図らなければならないこととして，保護者の選択を制度上保障したものと解される。そして，前記のとおり，被上告人においては，保育所への入所承諾の際に，保育の実
施期間が指定されることになっている。このように，被上告人における保育所の利用関係は，保護者の選択に基づき，保育所及び保育の実施期間を定めて設定されるものであり，保育の実施の解除がされない限り（同法３３条の４参照），保育の実施期間が満了するまで継続する…。そうすると，
特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は，保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有するものということができる。

第２（B）について１考えられる訴訟①第６保育所の廃止は廃止条例に基づく。
→第６保育所に引き続き入所させたい P としては，廃止条例の取消訴訟を提起。
②第６保育所の実際の廃止・保育実施の解除は平成１８年３月３１日。
→保育実施解除の差止訴訟を提起。
２

廃止条例の取消訴訟（行訴法３条２項）(1) 処分性
形式的には立法作用に属するとしても，当該法令の具体的規定を実質的にみて，限られた特定の者らに対し，直接的かつ具体的な法効果を及ぼす場合は，直接国民の権
利義務を形成し又はその範囲を確定するものに当たる。
重要判例最判平成 18 年 7 月 14 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]150 事件)
本件改正条例は，旧高根町が営む簡易水道事業の水道料金を一般的に改定するものであって，そもそも限られた特定の者に対してのみ適用されるものではなく，本件改正条例の制定行為をもって行政庁が法の執行として行う処分と実質的に同視することはできないから，本件改正条例の制定行為は，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきである。
4

重要判例最判平成 21 年 11 月 26 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]197 事件)
市町村は，保護者の労働又は疾病等の事由により，児童の保育に欠けるところがある場合において，その児童の保護者から入所を希望する保育所等を記載した申込書を提出しての申込みがあったときは，希望児童のすべてが入所すると適切な保育の実施が困難になるなどのやむを得ない事由がある場合に入所児童を選考することができること等を除けば，その児童を当該保育所において保育しなければならないとされている（児童福祉法２４条１項～３項）。…児童福祉法の改正がこうした仕組みを採用したのは，女性の社会進出や就労形態の多様化に伴って，乳児保育や保育時間の延長を始めとする多様なサービスの提供が必要となった状況を踏まえ，その保育所の受入れ能力がある限り，希望どおりの入所を図らなければならないこととして，保護者の選択を制度上保障したものと解される。そして，前記のとおり，被上告人においては，保育所への入所承諾の際に，保育の実施期間が指定されることになっている。このように，被上告人における保育所の利用関係は，保護者の選択に基づき，保育所及び保育の実施期間を定めて設定されるものであり，保育の実施の解除がされない限り（同法３３条の４参照），保育の実施期間が満了するまで継続するものである。そうすると，特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者
は，保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有するものということができる。
ところで，公の施設である保育所を廃止するのは，市町村長の担任事務であるが（地方自治法
１４９条７号），これについては条例をもって定めることが必要とされている（同法２４４条の２）。条例の制定は，普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するから，一般的には，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものでないことはいうまでもないが，本件改正条例は，本件各保育所の廃止のみを内容とするものであって，他に行政庁の処分を待つことなく，その施行により各保育所廃止の効果を発生させ，当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して，直接，当該保育所において保育を受けることを期待し得る上記の法的地位を奪う結果を生じさせるものであるから，その制定行為は，行政庁の処分と実質的に同視し得るものということができる。
また，市町村の設置する保育所で保育を受けている児童又はその保護者が，当該保育所を廃止する条例の効力を争って，当該市町村を相手に当事者訴訟ないし民事訴訟を提起し，勝訴判決や保全命令を得たとしても，これらは訴訟の当事者である当該児童又はその保護者と当該市町村との間でのみ効力を生ずるにすぎないから，これらを受けた市町村としては当該保育所を存続させるかどうかについての実際の対応に困難を来すことにもなり，処分の取消判決や執行停止の決定に第三者効（行政事件訴訟法３２条）が認められている取消訴訟において当該条例の制定行為の適法性を争い得るとすることには合理性がある。
以上によれば，本件改正条例の制定行為は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる…。

5

(2) 原告適格
ア 問題の所在
個別の国民を対象としたいわゆる措置条例を除き，一般的な条例の制定・廃止については，具体的な処分の名宛人が想定できない。この場合，原告適格はいかなる場合に認められるか。
イ 意義「取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」(行訴法 9 条 1 項)2。
…処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者(法律上保護された利益説)。∵基準の明確性3←法律上，当該利益が保護されているか（保護範囲要件）を重視する。
重要判例最判平成 4 年 9 月 22 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]156 事件)…行政事件訴訟法３６条…にいう当該処分の無効等の確認を求めるにつき「法律上の利益を有する者」の意義についても、右の取消訴訟の原告適格の場合と同義に解する…。
ウ

類型①権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者㋐処分の形式的名宛人㋑処分の形式的名宛人ではなくとも，処分の法的効果によって直接権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者4＝処分の名宛人と同視できる者（実質的名宛人・準名宛人）→行訴法９条２項を適用するまでもなく原告適格が認められる。
②（形式的にも実質的にも）処分の名宛人ではないが，法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者（処分の第三者）5→行訴法９条２項を適用し，判断。

取消訴訟における「法律上の利益を有する者」の意義は，無効等確認訴訟（最判平成 4
年 9 月 22 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]156 事件)等，抗告訴訟全般に妥当する。
3 法律上保護に値する利益説は，法律上保護に値する利益かどうか，すなわち，個別保護要件を重視する。しかし，同説に対しては，何が保護に値するか基準として明確ではないとの批判がなされる。
4 処分の法的効果により直接権利を制限されるとは，処分本体の法的効果によって直接に，特定の国民に対して権利制限を課すことをいい，処分性の要件のうち，直接的具体的
法効果性の検討と実質的に重なり合う。
5 第三者とは，処分本体の法的効果によっては，直接権利制限効を受けず，処分後の事実上の介在事情があってはじめて被害が生じる者をいう。例えば，付近住民等は，処分によって直ちに土地所有権等の制限を受けたりするわけではなく，違法な処分によって，（処分の直接的効果ではない）公害等が発生し，それにより健康又は生活環境の悪化を受けることになるが，このような付近住民を第三者という。
26

〇イメージ図Y
根拠法規の執行

一般的公益（保護範囲要件）①㋐Ⅹ１

個別的利益（個別保護要件）
法律上保護された利益を侵害され…る者

①㋑Ⅹ２

②Ⅹ３

A6

B

権利を侵害され…る者
エ 実質的名宛人・準名宛人例
ａ 対地域処分
都市計画事業を内容とする都市計画決定のように，形式的には地域を対象とするが，実質的に地域内の土地所有者等の権利を制限する処分7
重要判例最大判平成 20 年 9 月 10 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]147 事件)…土地区画整理事業の事業計画については，いったんその決定がされると，特段の事情のない限り，その事業計画に定められたところに従って具体的な事業がそのまま進められ，その後の手続として，施行地区内の宅地について換地処分が当然に行われることになる。前記の建築行為等の制限
は，このような事業計画の決定に基づく具体的な事業の施行の障害となるおそれのある事態が生ずることを防ぐために法的強制力を伴って設けられているのであり，しかも，施行地区内の宅地所有者等は，換地処分の公告がある日まで，その制限を継続的に課され続けるのである。
そうすると，施行地区内の宅地所有者等は，事業計画の決定がされることによって，前記のような規制を伴う土地区画整理事業の手続に従って換地処分を受けるべき地位に立たされるものということができ，その意味で，その法的地位に直接的な影響が生ずるものというべきであり，事業計
画の決定に伴う法的効果が一般的，抽象的なものにすぎないということはできない。
…以上によれば，…土地区画整理事業の事業計画の決定は，施行地区内の宅地所有者等の法的地位に変動をもたらすものであって，抗告訴訟の対象とするに足りる法的効果を有するものということができ，…「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たる…。

6

主張利益が個別的利益として保護されていない場合（A の場合），当該利益は一般的公益として，法によって反射的に保護されているに過ぎない（反射的利益論）。
7 （平成２４年度本試験）
7参考判例東京地判令和 3 年 8 月 27 日
…原告…は本件事業地内に不動産を所有する者であるところ…，都市計画事業の認可が告示されると，事業地内の土地の収用が可能となり（都市計画法６９条参照），当該土地上の建物は移転されることになるから，事業地内の不動産について所有権等の権利を有する者は，当該事業認可の法的効果により権利の制限を受ける者に当たる…。したがって，…原告…は，本件事業認可の取消訴
訟における原告適格を有する。
ｂ

形式的には特定の古墳等を文化財に指定するなどといった対物処分であるが，実質的にその土地所有者に対する権利制限効を持つ処分8

参考判例神戸地判平成 6 年 5 月 25 日
無効等確認の訴えは，…取消訴訟等と同じく，自己に対する処分により法律上の利益を侵害された者が救済を求め得る訴訟で…ある。
したがって，無効等確認の訴えにおいては，自己の法律上の利益に関係のない無効事由を主張することは許されない。
この観点から検討すると，本件指定処分は，原告ら所有地以外の土地をも対象としているが，土地は，本来可分の性質を有し，各個の土地につき別個の所有占有関係などが存在することからすれば，法律上の利益も，原則として各個の土地ごとにその有無を判断するのが妥当であり，原告らは，原則として原告ら所有地に対する指定処分についてのみ無効を主張する法律上の利益を有し，原告ら所有地以外の土地に対する指定処分の無効主張は，原告ら所有地に対する指定処分の効力に影響のある場合にのみ法律上の利益を有する…。
ｃ 対組織処分
形式的には特定の（行政）組織に対する処分でも，処分の法的効果を幅広く検討することによって，当該組織の構成員に対する権利制限効を持つ処分9
参考判例東京地判平成 29 年 4 月 21 日
…処分の名宛人以外の者が処分の法的効果による権利又は法律上保護された利益の制限を受ける
場合には，その者は，処分の名宛人として権利又は法律上保護された利益の制限を受ける者と同様に，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者として，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たり，その取消訴訟における原告適格を有する…（最高裁平成…２５年７月１２日…判決…）。
…法は，外務員の登録を申請してこれを受ける主体を金融商品取引業者等と定め（６４条１項，３項），法６４条の５第１項の規定に基づいて外務員の登録を取り消す旨の処分をすることとしたと
89

令和４年度予備試験（平成２５年度本試験・）令和５年度本試験
8

きは，その旨を登録申請者である金融商品取引業者等に通知しなければならない旨を定めている（同条３項）ことからすれば，同条１項の規定による外務員の登録を取り消す旨の処分の名宛人は金融商品取引業者等であって，登録を取り消される外務員は同処分の直接の名宛人ではないものといわざるを得ない。
しかしながら，法の規定によれば，登録を取り消された外務員については，その取消しの日から５年を経過するまでは再度の登録が拒否されることとなり（６４条の２第１項２号），その間，金融商品取引業者等は，当該外務員に外務員の職務を行わせることができなくなる（６４条２項）のであるから，金融商品取引業者等との間で労働契約を締結し，外務員の登録を受けて当該金融商品取引業者等の外務員の職務に従事していた者（以下「労働者外務員」という。
）について，法６４条の５第１項の規定による外務員の登録を取り消す旨の処分がされた場合には，その処分の法的効果として，当該外務員が，その本来の職務である外務員の職務に就くことができず，使用者の責めに帰することができない事由による就労不能として，その対価である賃金の支払請求権を失う（民法５３６条１項）などの労働契約上の権利の制限を受けることとなることは明らかである。
そうすると，労働者外務員は，自己についてされた法６４条の５第１項の規定による外務員の登録を取り消す旨の処分の法的効果による権利の制限を受けるものであって，当該処分により自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者として，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たり，その取消訴訟における原告適格を有する…。
ｄ 対権利（制限）同一・共通者処分
重要判例最判平成 25 年 7 月 12 日(平成 25 年度重要判例解説行政法 3 事件)…処分の名宛人以外の者が処分の法的効果による権利の制限を受ける場合には，その者は，処分の名宛人として権利の制限を受ける者と同様に，当該処分により自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者として，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たり，その取消訴訟における原告適格を有する…。
…国税徴収法４７条１項に基づく差押処分は，滞納者の所有する特定の財産につき，その名宛人である滞納者に対しその譲渡や用益権設定等の処分を禁止する効力を有するものであるから，滞納者と他の者との共有に係る不動産につき滞納者の持分が同項に基づいて差し押さえられた場合には，滞納者において，当該持分の譲渡や当該不動産に係る用益権設定等の処分が禁止されるため，滞納処分による差押登記後に当該不動産につき賃貸や地上権設定等をしてもこれを公売処分による当該持分の買受人に対抗することができず，その結果，滞納者の持分と使用収益上の不可分一体をなす持分を有する他の共有者についても当該不動産に係る用益権設定等の処分が制約を受け，その処分の権利が制限されることとなる。加えて，不動産につき同項に基づく差押処分がされた場
合の使用又は収益については，当該不動産の価値を著しく減耗させる行為がされると認められる
ときに，税務署長は滞納者及び当該不動産につき使用又は収益をする権利を有する第三者に対しその使用又は収益を制限することができるものとされており（同法６９条１項ただし書，同条２9項），滞納者と他の者との共有に係る不動産における滞納者以外の共有者は上記の第三者に当たるものと解されるので，滞納者の持分が差し押さえられた土地上に建物を新築するなど，当該不動産の価値を著しく減耗させる使用又は収益に関しては，滞納者のみならず，他の共有者についても同
法６９条所定の上記制限が及ぶこととなる。
以上に鑑みると，滞納者と他の者との共有に係る不動産につき滞納者の持分が国税徴収法４７条１項に基づいて差し押さえられた場合における他の共有者は，その差押処分の法的効果による権利の制限を受けるものであって，当該処分により自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者として，その差押処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たり，その取消訴訟における原告適格を有する…。
３

保育実施解除の差止訴訟(1) 「一定の処分…がされようとしている」（行訴法３条７項10）
①処分性
②蓋然性
③特定性…裁判所の判断が可能な程度に特定されていることを要し，かつ，それで足りる11。∵将来行われる処分の特定の困難性。
→処分の内容が一義的に明確である必要はない。
(2) 「重大な損害を生ずるおそれ」（同法３７条の４第１項・同２項）処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることによりなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要する。
∵司法と行政の権能の適切な均衡（事前差止めの必要性）。
重要判例最判平成 24 年 2 月 9 日(行政判例百選Ⅱ[第 8 版]200 事件)
行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずるのは，国民の権
利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から，そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要性がある場合であることを要するものと解される。したがって，差止めの訴えの訴訟要件としての上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた

10「行政事件訴訟法第３条第７項の「一定の処分…がされようとしている」の要件の問題であるにもかかわらず，同法第３７条の４第１項の「一定の処分…がされることにより」という要件と混同する答案も一部に見られた」（平成２７年度本試験採点実感）。
11 特に問題となり得るのは，公務員の懲戒処分例のように，要件を充足する場合に複数の処分が予定されている場合である。
10

後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要する…。
本件においては，…本件通達を踏まえ，毎年度２回以上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命令が繰り返し発せられ，その違反に対する懲戒処分が累積し加重され，おおむね４回で（他の懲戒処分歴があれば３回以内に）停職処分に至るものとされている。このように本件通達を踏まえて懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険が現に存在する状況の下では，事案の性質等のために取消訴訟等の判決確定に至るまでに相応の期間を要している間に，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のように懲戒処分が反復継続的
かつ累積加重的にされていくと事後的な損害の回復が著しく困難になることを考慮すると，本件通達を踏まえた本件職務命令の違反を理由として一連の累次の懲戒処分がされることにより生ずる損害は，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものであるとはいえず，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであるということができ，その回復の困 難の程度等に鑑み，本件差止めの訴えについては上記「重大な損害を生ずるおそれ」がある…。
(4) 「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」でないこと（同条１項但書）
第三者に対する民事訴訟の提起が可能であるのみでは「他に適当な方法」とはいえず，先行処分の取消訴訟を提起すれば，当然に後続行為をすることができないことが法令上定められているような場合をいう。
∵但し書として例外的に定められていることから，重大損害要件を満たせば原則として補充性要件も満たすと考えられ，補充性要件を満たさないのは例外的場合に
限る。
以 上

11

論文式試験問題集［公法系科目第２問］- 1 -［公法系科目］〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕⑴、〔設問１〕⑵、〔設問２〕⑴、〔設問２〕⑵の配点割合
は、３５：２５：２０：２０〕）
Ａは、Ｂ県において、特別養護老人ホーム及び老人デイサービスセンター等の複数の社会福祉事業を経営し、Ｂ県における社会福祉事業の中核を担ってきた社会福祉法人であり、Ｃがその理事長を務めている。Ａの所轄庁であるＢ県知事は、社会福祉法（以下「法」という。）第５６条第１項
及びＢ県社会福祉法人指導監査実施要綱（以下「本件要綱」という。）に基づき、Ａに対し、定期的に実施している一般監査を実施したところ、Ａから、Ａの業務執行理事（法第４５条の１６第２項第２号）であるＤに対し、無利子・無担保でＡの総流動資産の２分の１に当たる１億円もの金員（以下「本件貸付金」という。）が貸し付けられ、Ａが法第２７条（特別の利益供与の禁止）に違反している状況にあることが判明した。そこで、Ｂ県知事は、Ａに対し、本件要綱第７条第１項及び第２項に基づき、期限を定めて、上記貸付けに至った経緯及び責任の所在について調査（以下「本件調査」という。）をした上、その結果を踏まえた改善状況報告書を提出するよう指示した。
Ｃは、理事会において、本件調査に協力するよう各理事に働き掛けたが、Ｃと対立するＤの非協力的な態度により本件調査が滞ったため、Ａは、やむを得ず、Ｂ県知事に対し、本件調査が終わればその結果を報告する旨を記載した改善状況報告書を提出した。しかし、Ｂ県知事は、社会福祉法人
として高い公益性の確保が求められるＡの運営を適正化する必要があると判断し、法第５６条第４項に基づき、Ａに対し、期限を定めて、本件調査を速やかに終えた上で、早急に本件貸付金の回収と理事会の機能強化を図る旨の改善措置を採るよう勧告した（以下「本件改善勧告」という。）。
これに対し、Ａが上記期限内に本件調査を終えることができなかったため、Ｂ県知事は、同条第５項に基づき、本件改善勧告に関するＡの不遵守を公表したが、Ａがこの公表後にも具体的な改善措置を講じなかったことから、同条第６項に基づき、Ａに対し、令和４年９月１日、期限を定めて、本件改善勧告と同じ内容の改善措置を採ることを命じた（以下「本件改善命令」という。）。
本件改善命令後、Ｃは、ようやく事実経緯の一部をＤから聴取することができたが、なおもその詳細は不明であり、また、Ｄから本件貸付金の返済は直ちには困難であるとの説明を受けた。そこ
で、Ａは、Ｂ県知事に対し、本件改善命令を上記期限内に履行することは困難であると申し出たと
ころ、Ｂ県知事は、ＣをＡの役員（「役員」とは、法所定の理事及び監事をいう。以下同じ。）から退任させるため、法第５６条第７項に基づき、Ａに対し、Ｃの役員解職勧告を行うことにした。
Ａの代表者として同条第９項に基づく弁明手続に赴いたＣは、同手続において、本件調査は徐々に進んでいることや、本件貸付金を回収した上で理事会の機能強化を図る意欲を有しているため、ＣをＡの役員から解職する理由はないことを弁明したが、Ｂ県知事は、令和５年３月１日、Ａに対し、
本件改善命令により課された義務の不履行を理由として、Ｃをその対象とする役員解職勧告を行った（以下「本件解職勧告」という。）。これに対し、Ａは、当該勧告に従うつもりがない旨をＢ県
知事に表明したところ、Ｂ県知事は、Ａに対し、行政手続法に基づく聴聞手続を履践した上で、同
年４月２０日、Ａが法第２７条及び本件改善命令に違反し、他の方法により監督の目的を達することができない旨を理由として、法第５６条第８項に基づき、解散を命じた（以下「本件解散命令」という。）。
Ｃは、本件解職勧告及び本件解散命令の取消訴訟を提起できないかを弁護士Ｅに相談したところ、Ｅからは、Ａによる本件解散命令の取消訴訟（以下「本件取消訴訟」という。）の提起と執行停止の申立て（以下「本件申立て」という。）が提案される一方、Ａが本件解職勧告の取消訴訟を適法に提起できるかどうかについては、引き続き、Ｅにおいて検討するとの回答を得た。そこで、Ｃは、理事会において、Ｅからの上記提案について説明したところ、Ｄは、自らも原告となり、本件解散命令の取消訴訟を提起することを検討したいと発言した。
以下に示された【法律事務所の会議録】を踏まえて、弁護士Ｅの指示に応じる弁護士Ｆの立場に- 2 -立って、設問に答えなさい。
なお、法の抜粋を【資料１
抜粋を【資料２

社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）（抜粋）】に、本件要綱のＢ県社会福祉法人指導監査実施要綱（抜粋）】に、それぞれ掲げてあるので、適宜参照しなさい。
〔設問１〕⑴

本件解職勧告が取消訴訟の対象となる処分に該当するか否かについて、想定される反対の見解の論拠を踏まえて、検討しなさい。

⑵

Ｄが本件解散命令の取消訴訟を提起した場合を想定し、Ｄに当該取消訴訟の原告適格が認められるか、法の規定を踏まえて検討しなさい。ただし、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）
第９条第２項による検討を行う必要はない。

〔設問２〕
Ａが適法に本件取消訴訟を提起したことを前提に、以下の点を検討しなさい。
⑴

本件申立てにおいて、Ａは、行訴法第２５条第２項の「重大な損害」について、どのような主張をすべきか、想定されるＢ県の反論を踏まえて、検討しなさい。

⑵

本件取消訴訟において、Ａはどのような違法事由を主張すべきか、想定されるＢ県の反論を踏まえて、検討しなさい。解答に当たっては、本件改善勧告及び本件改善命令が適法であること、並びに本件解散命令に手続的違法はないことを前提にしなさい。

- 3 -【法律事務所の会議録】
弁護士Ｅ：本日は、Ａの案件について検討します。Ａに対しては、本件取消訴訟の提起と本件申立てを提案したところですが、本件解職勧告についても取消訴訟を適法に提起できるかについて
は我々の宿題事項となりました。Ｆさんには、医療法上の病院開設中止の勧告について処分性を認めた最高裁判決（最高裁判所平成１７年７月１５日第二小法廷判決・民集５９巻６号
１６６１頁）も参考にしながら、本件解職勧告が処分に当たるかどうかの検討をお願いしていましたが、この点はいかがですか。
弁護士Ｆ：はい。本件では、処分性を肯定できる根拠もあるかもしれませんが、当該最高裁判決の事案との違いや勧告の不遵守に対する罰則規定がないことなどもあり、悩ましいところです。
弁護士Ｅ：そうですか。ただ、本件解職勧告に関しては、法第５６条第９項により、「弁明の機会」が設けられています。弁明手続は、処分に関して設けられることが多いようにも思うのですが。
弁護士Ｆ：しかし、行政手続法第１３条第１項第１号の聴聞手続の対象を見ると、本件解職勧告が処分として法定されているとは一概には言えないかもしれません。
弁護士Ｅ：確かにそうですね。それでは、本件解職勧告の処分性の有無については、否定・肯定いず
れの見解もあり得るかもしれませんので、当該最高裁判決を参考にしつつ、想定される反対の見解の論拠も踏まえて、引き続き検討をお願いします。
弁護士Ｆ：承知しました。
弁護士Ｅ：では、次に本件解散命令の取消訴訟について検討しましょう。Ｃによれば、Ｄは自らも原告となって本件解散命令の取消訴訟を提起することを検討したいと発言していたようです。
Ｄも本件解散命令の取消訴訟を提起するのであれば、私たちの訴訟戦略に影響があるかもしれませんから、念のため、まずはＤの原告適格についても検討しておきましょう。本件解散命令はＡを相手方とする処分ですから、Ｄは処分の相手方以外の第三者に当たります。Ｄの原告適格については、行訴法第９条第２項によって検討することになりそうですね。
弁護士Ｆ：しかし、行訴法第９条第２項による検討を経ることなく、Ｄの原告適格を認める余地がな
いのかが気になります。事案を異にするとは思いますが、例えば、形式的には処分の相手方以外の第三者に当たるけれども、処分の相手方に準ずる者として不服申立適格又は原告適格を認めた複数の最高裁判決（第二次納税義務者に不服申立適格を認めた最高裁判所平成１８
年１月１９日第一小法廷判決・民集６０巻１号６５頁、滞納者の財産が差し押さえられた場
合の当該財産の共有者に原告適格を認めた最高裁判所平成２５年７月１２日第二小法廷判決
・裁判集民事２４４号４３頁）もあるところですから、本件でも、Ｄを本件解散命令の相手方に準ずる者として捉えられるかどうかを検討しておく必要があるように思います。
弁護士Ｅ：そうですね。では、行訴法第９条第２項による検討を行うことなく、法の規定を踏まえて、
Ｄに本件解散命令の取消訴訟の原告適格が認められることになるのか、検討してください。
弁護士Ｆ：承知しました。
弁護士Ｅ：次に、Ａによる本件申立てについて、今日は、行訴法第２５条第２項の「重大な損害」の要件を満たすかどうかに絞って検討しましょう。「重大な損害」の有無を判断する上での必要な情報は収集しましたか。
弁護士Ｆ：はい。本件解散命令によりＡは経営している社会福祉事業を継続することができなくなるという不利益を被ることになります。特に、Ａは複数の社会福祉事業を経営している法人ですから、それらの事業を継続できなくなると、Ａだけではなく、多数のＡの福祉サービス利用者やＡの従業員にも不利益が生ずることになります。もっとも、Ｂ県としては、本件改善勧告、本件改善命令を経ても、Ａから依然として具体的な改善策が示されていない現状では、Ａの経営基盤は不安定であると言わざるを得ず、これを放置すれば、Ａの福祉サービス利用者の待遇が悪化し、Ｂ県におけるＡの多数の利用者にも福祉サービス利用上の被害が及ぶこ- 4 -とを問題視しているようなのです。
弁護士Ｅ：分かりました。そういえば、「重大な損害」については、弁護士に対する業務停止３か月の懲戒処分について執行停止を認めた最高裁決定（最高裁判所平成１９年１２月１８日第三小法廷決定・裁判集民事２２６号６０３頁）がありましたね。この決定と今回のＡの案件とでは、損害の回復の困難の程度、損害の性質や程度等は異なるかもしれませんが、この決定も参考にしながら、「重大な損害」の有無について検討してください。
弁護士Ｆ：承知しました。
弁護士Ｅ：次に、本件取消訴訟の本案部分を検討しましょう。Ｂ県は、本件解散命令に関して法第５６条第８項が定める解散命令の要件を満たす旨の理由を提示しています。Ａは、ＡのＤへの貸付けが法第２７条で禁止されている行為に該当することを認めており、また、本件改善勧告及び本件改善命令の適法性を争うつもりもありません。以上を踏まえて、Ａとしては、本件解散命令の違法事由として何を主張することになりますか。
弁護士Ｆ：はい。本件解散命令は、法第２７条違反及び本件改善命令違反を理由とするものですが、Ｃが退任しないならばＡには適正な法人運営が期待できず、「他の方法により監督の目的を達することができない」として、直ちに本件解散命令を選択したＢ県知事の判断には問題があると主張することができると考えます。Ｃ自身はＡの運営改善に向けて努力はしており、今回の貸付けの事実経緯も一部判明してきたようです。また、Ｂ県知事は、今回の不正がＤに起因することを認識しているにもかかわらず、本件解職勧告の拒否を本件解散命令において重視しているようなので、Ｃがこれに反発するのは無理もありません。
弁護士Ｅ：御指摘の点は、本件解散命令を選択したＢ県知事の判断が正しかったのかどうかに影響しそうですね。ところで、法第５６条の監督措置に関して処分基準はあるのでしょうか。
弁護士Ｆ：処分基準に当たるものはありません。Ｂ県では、法第５６条に基づく監督措置に関し、個別事案ごとに判断しているようです。ただ、Ｂ県が公表している実績資料を基に本件に類似すると考えられる事案を確認してみると、Ａと同等の資産規模の法人が理事に対して無利子・無担保で１億５０００万円を貸し付けたことを理由として改善命令が出されたが、当該貸付金が回収されるなど、改善措置が採られた事案では、解散までは命じられていませんでした。他方で、Ａよりもはるかに資産規模の小さい法人において、１億円が使途不明金として理事長個人に流出した結果、破産の危機にまで陥り、改善命令が出された後も、理事長自身が事案の解明にも全く協力せず、当該使途不明金の回収の見込みも立たずに、当該改善命令に係る措置が採られなかった事案では、解散が命じられていました。これに対して、Ａは今回の貸付けにより、そこまで経営が破綻している状況にあるわけでもありません。
弁護士Ｅ：分かりました。では、これらの実績資料で挙げられている事例をも参考にしながら、本件解散命令を選択したＢ県知事の判断が正しかったのかについて検討してください。
弁護士Ｆ：承知しました。

- 5 -

【資料１

社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）（抜粋）】

（目的）
第１条

この法律は、社会福祉を目的とする事業の全分野における共通的基本事項を定め、社会福祉を目的とする他の法律と相まつて、福祉サービスの利用者の利益の保護及び地域における社会福祉（中略）の推進を図るとともに、社会福祉事業の公明かつ適正な実施の確保及び社会福祉を目的とする事業の健全な発達を図り、もつて社会福祉の増進に資することを目的とする。
（定義）
第２２条

この法律において「社会福祉法人」とは、社会福祉事業を行うことを目的として、この法律の定めるところにより設立された法人をいう。
（経営の原則等）
第２４条

社会福祉法人は、社会福祉事業の主たる担い手としてふさわしい事業を確実、効果的かつ適正に行うため、自主的にその経営基盤の強化を図るとともに、その提供する福祉サービスの質の向上及び事業経営の透明性の確保を図らなければならない。
２

（略）

（要件）
第２５条

社会福祉法人は、社会福祉事業を行うに必要な資産を備えなければならない。

（特別の利益供与の禁止）
第２７条

社会福祉法人は、その事業を行うに当たり、その評議員、理事、監事、職員その他の政令で定める社会福祉法人の関係者に対し特別の利益を与えてはならない。
（機関の設置）第３６条
２

社会福祉法人は、評議員、評議員会、理事、理事会及び監事を置かなければならない。

（略）（評議員の資格等）
第４０条
一～四
五

次に掲げる者は、評議員となることができない。
（略）

第５６条第８項の規定による所轄庁の解散命令により解散を命ぜられた社会福祉法人の解散当
時の役員

六

（略）

２～５

（略）

（役員等の選任）
第４３条
２、３

役員及び会計監査人は、評議員会の決議によつて選任する。
（略）（役員の資格等）
第４４条
２～７

第４０条第１項の規定は、役員について準用する。
（略）（理事会の権限等）
第４５条の１３
２

理事会は、全ての理事で組織する。

理事会は、次に掲げる職務を行う。
社会福祉法人の業務執行の決定

二

理事の職務の執行の監督

三

理事長の選定及び解職

３

一

理事会は、理事の中から理事長一人を選定しなければならない。

４、５

（略）

（理事の職務及び権限等）
第４５条の１６

理事は、法令及び定款を遵守し、社会福祉法人のため忠実にその職務を行わなけれ- 6 -ばならない。
２

次に掲げる理事は、社会福祉法人の業務を執行する。
一

理事長

二

理事長以外の理事であつて、理事会の決議によつて社会福祉法人の業務を執行する理事として選定されたもの

３

前項各号に掲げる理事は、３月に１回以上、自己の職務の執行の状況を理事会に報告しなければならない。（以下略）４（略）（解散事由）
第４６条

社会福祉法人は、次の事由によつて解散する。

一～五
六

（略）

所轄庁の解散命令

２、３

（略）

（監督）
第５６条

所轄庁は、この法律の施行に必要な限度において、社会福祉法人に対し、その業務若しく

は財産の状況に関し報告をさせ、又は当該職員に、社会福祉法人の事務所その他の施設に立ち入り、その業務若しくは財産の状況若しくは帳簿、書類その他の物件を検査させることができる。
２、３
４

（略）

所轄庁は、社会福祉法人が、法令、法令に基づいてする行政庁の処分若しくは定款に違反し、又はその運営が著しく適正を欠くと認めるときは、当該社会福祉法人に対し、期限を定めて、その改善のために必要な措置（役員の解職を除く。）をとるべき旨を勧告することができる。

５

所轄庁は、前項の規定による勧告をした場合において、当該勧告を受けた社会福祉法人が同項の期限内にこれに従わなかつたときは、その旨を公表することができる。

６

所轄庁は、第４項の規定による勧告を受けた社会福祉法人が、正当な理由がないのに当該勧告に係る措置をとらなかつたときは、当該社会福祉法人に対し、期限を定めて、当該勧告に係る措置をとるべき旨を命ずることができる。

７

社会福祉法人が前項の命令に従わないときは、所轄庁は、当該社会福祉法人に対し、期間を定めて業務の全部若しくは一部の停止を命じ、又は役員の解職を勧告することができる。

８

所轄庁は、社会福祉法人が、法令、法令に基づいてする行政庁の処分若しくは定款に違反した場合であつて他の方法により監督の目的を達することができないとき、又は正当の事由がないのに１
年以上にわたつてその目的とする事業を行わないときは、解散を命ずることができる。

９

所轄庁は、第７項の規定により役員の解職を勧告しようとする場合には、当該社会福祉法人に、所轄庁の指定した職員に対して弁明する機会を与えなければならない。この場合においては、当該社会福祉法人に対し、あらかじめ、書面をもつて、弁明をなすべき日時、場所及びその勧告をなすべき理由を通知しなければならない。

１０、１１

（略）

（事業経営の準則）
第６１条

国、地方公共団体、社会福祉法人その他社会福祉事業を経営する者は、次に掲げるところに従い、それぞれの責任を明確にしなければならない。
一

（略）

二

国及び地方公共団体は、他の社会福祉事業を経営する者に対し、その自主性を重んじ、不当な関与を行わないこと。

三
２

（略）
（略）

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【資料２

Ｂ県社会福祉法人指導監査実施要綱（抜粋）】

（趣旨）
第１条

この要綱は、Ｂ県知事が社会福祉法第５６条第１項の規定に基づき同法第２２条に規定する社会福祉法人（以下「法人」という。）に対して実施する法人指導監査（以下「指導監査」という。）
に関し、基本事項を定めるものとする。
（類型）
第３条

指導監査は、一般監査及び特別監査とし、いずれも実地において行う。（以下略）（実施後の措置）第７条

県は、指導監査を実施後、法令又は通知等の違反が認められる事項を文書指摘事項に、違反の程度が軽微又は改善が見込まれる事項を口頭指摘事項に、また、違反が認められない場合で法人運営に資するものと考えられる事項を助言事項として整理し、文書により通知を行うものとする。
２

前項の規定による文書により通知した事項のうち、文書指摘事項については、期限を付して改善状況報告書の提出を求め、必要に応じて、確認のための再調査を行うものとする。（以下略）- 8 -