論文式試験問題集
［民法］

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［民法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ａは，個人で建築業を営むＢに雇用された従業員である。同じく個人で建築業を営むＣは，３階建の家屋（以下「本件家屋」という。）の解体を請け負ったが，Ｂは，その作業の一部をＣから請け負い，Ｃが雇用する従業員及びＡと共に，解体作業に従事していた。Ｃは，Ａ及びＢに対し，建物解体用の重機，器具等を提供し，Ｃの従業員に対するのと同様に，作業の場所，内容及び具体的方法について指示を与えていた。
２．Ｃは，平成２６年２月１日，Ａに対し，本件家屋の３階ベランダ（地上７メートル）に設置された柵を撤去するよう指示し，Ｂに対し，Ａの撤去作業が終了したことを確認した上で上記ベランダの直下に位置する１階壁面を重機で破壊するよう指示した。
Ａは，同日，Ｃの指示に従って，本件家屋の３階ベランダに設置された柵の撤去作業を開始した。ところが，Ｂは，Ａの撤去作業が終了しないうちに，本件家屋の１階壁面を重機で破壊し始めた。これにより強い振動が生じたため，Ａは，バランスを崩して地上に転落し，重傷を負った（以下「本件事故」という。）。なお，Ｃは，このような事故を防ぐための命綱や安全ネットを用意していなかった。
３．Ａは，転落の際に頭を強く打ったため，本件家屋の解体作業に従事していたことに関する記憶を全て失った。しかし，Ａは，平成２６年１０月１日，仕事仲間のＤから聞いて，本件事故は【事実】２の経緯によるものであることを知った。
４．その後，Ｂは，Ａに対して本件事故についての損害を賠償することなく，行方不明となった。
そこで，Ａは，平成２９年５月１日，Ｃに対し，損害賠償を求めたが，Ｃは，ＡもＢもＣの従業員ではないのだから責任はないし，そもそも今頃になって責任を追及されてもＣには応じる義務がないとして拒絶した。
５．Ａは，平成２９年６月１日，弁護士Ｅに対し，弁護士費用（事案の難易等に照らし，妥当な額であった。）の支払を約して訴訟提起を委任した。Ｅは，Ａを代理して，同月３０日，Ｃに対し，①債務不履行又は②不法行為に基づき，損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を請求する訴訟を提起した。
〔設問１〕
ＡのＣに対する請求の根拠はどのようなものか，【事実】５に記した①と②のそれぞれについて，具体的に説明せよ。また，【事実】５に記した①と②とで，Ａにとっての有利・不利があるかどうかについて検討せよ。なお，労災保険給付による損害填補について考慮する必要はない。
【事実（続き）】６．Ｃは，本件事故の前から，妻Ｆと共に，自己所有の土地（以下「本件土地」という。）の上に建てられた自己所有の家屋（以下「本件建物」という。）において，円満に暮らしていた。本件
土地はＣがＦとの婚姻前から所有していたものであり，本件建物は，ＣがＦと婚姻して約１０年後にＦの協力の下に建築したものである。
７．Ｃは，Ａからの損害賠償請求を受け，平成２９年７月１０日，Ｆに対し，【事実】１及び２を説明するとともに，「このままでは本件土地及び本件建物を差し押さえられてしまうので，離婚しよう。本件建物は本来夫婦で平等に分けるべきものだが，Ｆに本件土地及び本件建物の全部を財産分与し，確定的にＦのものとした上で，引き続き本件建物で家族として生活したい。」と- 2 -申し出たところ，Ｆは，これを承諾した。
８．Ｃは，平成２９年７月３１日，Ｆと共に適式な離婚届を提出した上で，Ｆに対し，財産分与を原因として本件土地及び本件建物の所有権移転登記手続をした。Ｃは，上記離婚届提出時には，本件土地及び本件建物の他にめぼしい財産を持っていなかった。
ＣとＦとは，その後も，本件建物において，以前と同様の共同生活を続けている。
〔設問２〕
Ｅは，平成３０年５月１日，Ａから，㋐ＣとＦとは実質的な婚姻生活を続けていて離婚が認められないから，ＣからＦへの財産分与は無効ではないか，㋑仮に財産分与が有効であるとしても，本件土地及び本件建物の財産分与のいずれについても，Ａが全部取り消すことができるのではないか，と質問された。
本件事故についてＡがＣに対して損害賠償請求権を有し，その額が本件土地及び本件建物の価格の総額を上回っているとした場合，Ｅは，弁護士として，㋐と㋑のそれぞれにつき，どのように回答するのが適切かを説明せよ。

担当：弁護士

佐竹勇祐
- 3 -

1

第１ 設問１2

１ ①について3⑴

C の安全配慮義務違反

4

ア ある法律関係に基づいて特別な社会的接触に入った当事者間
5においては、当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双6方が相手方に対して信義則（民法１条２項）上、安全配慮義務が7認められる。
8イ 本件では、A は B に雇用され、その B は C の解体工事の一部9の作業を請け負っていることに加え、C は A に対して器具などを10提供し、C の従業員に対するのと同様に直接の指示をしていたこ
11とから、実質的な指揮監督関係があるといえる。
12

したがって、AC 間では、直接の契約関係はないものの、労働13

契約類似の特別な社会的接触関係があり、C は、本件家屋３回ベ
14ランダ（地上７メートルもの高所）での解体作業を行うに際して、15命綱や安全ネットを用意するなど A の生命・身体の安全を確保す16るような安全配慮義務を負っていたにもかかわらず、C は、A に17

本件家屋の３回ベランダ（地上７メートルもの高所）に設置され18た柵の撤去作業についてAが落下した場合に備えて命綱や安全ネ
19ットを用意せず、漫然と作業の指示をするのみであったため、安20

全配慮義務違反がある。
21⑵

その他の要件22

上記義務違反「によって」、A は本件事故で頭を強く打ち、本23件についての「損害」が生じている。また、民法４１５条１項但1／5

1書にあるような免責事由も存在しない。
2⑶小括

3以上より、Ｃに対する安全配慮義務違反という債務不履行に基4づく損害賠償請求権（民法４１５条）が請求の根拠となる。
5

２ ②について6⑴

使用者責任（民法７１５条１項）要件該当性

7

ア 使用関係が認められるためには使用者と被用者に実質的な指8揮監督関係がある必要がある。Ｃは、Ｂに対し、器具等を提供し、9Ｃの従業員に対するのと同様に指示を与えていたことから、ＣＢ10間には実質的な指揮監督関係が認められるため、Ｃは、「事業の11ために」他人であるＢを「使用する者」と言える。
12

イ Ｂは、Ｃの指示に従わず、３階にＡがいたのに１階を重機で破13壊し始めている以上、「過失」があり、その不注意「によって」14

Ａが負傷し、本件についての「損害」が生じていることから、一15

般不法行為（民法７０９条）が成立する。
16

ウ また、本件事故は、解体作業中であり、「事業の執行について」17といえる。
18

エ そして、Ｃは、Ｂに対して、Ａの撤去作業が終了したことを確19認した上で、上記ベランダの直下に位置する１階壁面を重機で破20壊するよう指示したのみであり、「相当の注意」（民法７１５条１21項但書）をしたとはいえない。
22⑵小括

23以上より、C に対する使用者責任に基づく損害賠償請求権（民2／51

法７１５条１項）が請求の根拠となる。
2

３ ①と②の有利・不利について
3⑴ 時効について
4

人の生命・身体の侵害による損害賠償請求権について、①の場
5

合、消滅時効は、権利を行使できることを知ったときから５年、6権利行使できるときから２０年（民法１６７条１項、１６７条）
7であり、②の場合、損害及び加害者を知った時から５年、不法行
8為時から２０年（民法７２４条、７２４条の２）とされ、違いが9なく、本件においても時効が成立していないため、①と②に有10利・不利はない。
11⑵ 弁護士費用の損害について
12

弁護士費用を損害として因果関係を認めるかについて、②では13認めるが、①では認められないのが原則である。もっとも、安全14

配慮義務違反に基づく損害賠償請求の場合、①でも因果関係が認15められるため、①と②に有利・不利はない。
16⑶ 遅延損害金の起算点
17①の場合、期限の定めのない債務（民法４１２条３項）である
18

ため、ＣがＡから履行の請求を受けた時である平成２９年５月１19日から遅滞に陥るのに対し、②では不法行為時である平成２６年
20２月１日から当然に遅滞に陥るため、②のが有利である。
21

第２ 設問２22１ ㋐について
23

財産分与（民法７６８条１項）は、身分行為であり、前提となる3／5

1

ＣＦ間の離婚の有効性が問題となる。
2

離婚意思は、真に夫婦関係を解消する意思まで必要はなく、離婚3の届出をする形式的意思があれば足り、本件では、ＣＦは適式な離4婚届を提出している。
5

したがって、離婚意思に欠けるところはなく、有効であるため、6㋐の主張は認められないと回答するのが適切である。
7２ ㋑について8⑴ Ａの詐害行為取消権（民法４２４条１項）
9ア 本件において、Ａは、Ｃに対して、本件事故による損害賠償請10求権という「金銭債権」を、Ｃの「財産分与前」である本件事故11により取得している。また、Ｃには、本件土地及び本件建物以外12めぼしい財産はなく、「無資力」といえる。そして、ＣからＦへ13の申し出に「詐害意思」も認められる。さらに、受益者Ｆは「悪14意」である。そこで、ＣからＦへの財産分与が「詐害行為」と言15えるか問題となる。
16

イ 財産分与は身分行為であり、「財産権を目的としない行為」（民17法４２４条２項）にあたるから、原則として詐害行為とはならな18い。もっとも、７６８条３項の規定の趣旨に反して不相当に過大19であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足20りるような特段の事情がある場合には、実質的に見て財産分与と21は言えず、責任財産保全の必要性があるから、例外的に詐害行為22にあたるというべきである。
23⑵ 本件土地について
4／5

1

本件土地は、Ｃが婚姻前から所有していたものであり、財産分2与の対象とはならず、上記特段の事情があるといえるため、詐害3行為にあたり本件土地の財産分与は全て取消すことができる。
4⑶ 本件建物について
5

本件建物は、ＣＦが結婚後にＣＦの協力のもと建築されたもの6であり、実質的には２分の１ずつの共有物であると評価されるべ7

きものである。したがって、本件建物のＣの持ち分である２分の8１は、上記特段の事情があるといえるため、詐害行為にあたる。
9そして、本件建物が不可分であることからすれば、その財産分与10は全部取消すことができる。
11⑷ 結論12以上より、㋑につき、本件土地及び本件建物についての財産分13与のいずれについても全部取消すことができると回答するのが14適切である。
15以上
161718

1920

2122235／5

【答案練習会】

過去問ゼミ「民法」
2023年5月11日実施担当
弁護士

１佐竹勇祐

①問題文から把握できること⑴

設問１についてＡのＣに対する請求の根拠はなにか？①（債務不履行）と②（不法行為）のそれぞれについて、具体的に説明せよ。また、①②について有利・不利があるかについて検討せよ。

Ｑ（前段）なにが問われているか？
→

債務不履行と不法行為の違いを述べてほしいことは明らか
少なくとも、AはCに対して、債務不履行及び不法行為両方の請求訴訟が出来そう。

Q①と②の大きな違いはなにか？
→大前提として、契約関係があれば債務不履行、契約関係がなければ不法行為。
本件のAとCの関係はどのようなものか？

Ｑ

債務不履行と不法行為の有利な点、不利な点→図表で確認（※もっとも、これは415と709の対比であって、715とは違う）⑵

設問２についてCとFの離婚は認められるか、CからFへの財産分与は有効か。また、仮に財産分与が有効であるとして、本件土地及び本件建物の財産分与のいずれについても、Aが全部取り消すことができるのではないかという質問に対する回答
Q

協議離婚の成立要件は？
→離婚意思の合致（判例上、離婚意思とは、届出に向けられた意思で足りる（形式的意思説））＋届出

Q

有効な財産分与に対してAの採りえる手段は何か？
→詐害行為取消権（民法４２４条）
もっとも、財産分与は、財産権を目的とする行為（４２４条２項）か？
取消せる場合、どこまで取消せるか。

Q

本件土地及び本件建物の違いは？
→不動産として区別されるので注意

- 1 -

２

事実関係図

＜本件家屋の解体工事の請負関係図＞
作業の一部請負
B（個人）←

本件家屋の解体工事請負

C（個人）

建築業
雇用

３

←

？

建築業

⇅⇅

雇用

A（Bの従業員）

従業員

時系列

H26.2.1

C→A

３階ベランダ柵の撤去指示

C→B

Aの撤去作業終了確認後、１階壁面重機で破壊指示↓
本件事故発生、A記憶失い
H26.10.1

Aが仕事仲間Dから本件事故の経緯を知る
Bは、Aに対して損害賠償することなく行方不明に

H29.5.1

A→C

損害賠償請求→C拒否

H29.6.1

Aは、弁護士Eに対し、委任

6.30

Eは、訴訟提起

H29.7.10

CFにて、離婚・財産分与画策

H29.7.31

CFで適式な離婚届を提出
Fに対し、財産分与を原因として本件土地及び本件建物の所有権移転登記手続き※この時には、Cは本件土地及び本件建物の他にめぼしい財産なし
その後もCFは、本件建物において、以前と同様の共同生活
H30.5.1

A→E

相談

- 2 -

第１１

設問１
債務不履行（４１５）と不法行為（７０９）

主張・立証責任

債務不履行

不法行為

債務者

被害者（債権者）※安全配慮義務違反の場合、その内容の特定とその義務に反する事実を主張・立証する必要がある（判例S56.2.16）
相殺可能

例外的に不可（509I,II）

消滅時効

損害賠償の範囲

166

724I,II

167

724の2

416

規定なし
（416類推）※弁護士費用含まれない

事案の難易、請求額等を斟酌して相当と認められる範囲で含まれる（判例S58.9.6）。

過失相殺418722II

損害賠償請求権の履行の請求を受けた時不法行為時

遅滞時期

慰謝料請求

（412III）

債権者のみ近親者もなしうる
（711）

- 3 -

２

債務不履行構成

⑴

要件
①

債務の存在

②

債務不履行の事実（債務の本旨に従った履行がされなかったこと）

③

損害の発生

④

債務不履行と損害との間の因果関係

⑵

免責事由
①´

債務者の責めに帰する事が出来ない事由※「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」→免責事由の有無は、契約の内容に即して判断される。
→「帰責事由」を「過失」と同一視する改正前民法下の解釈は×となった。
→「取引上の社会通念」と表現がなされている趣旨は、免責事由が契約当事者の主観的意思のみによってではなく、当該契約の性質、契約をした目的、契約締結に至る経緯その他の事情をも考慮して判断することを示す。
⑶

答案の構成
ア

Cの安全配慮義務違反を債務不履行として請求

イ

Cの履行補助者にあたるBの過失による安全配慮義務違反を債務不履行として請求→Bの過失の具体的評価根拠事実を示す必要あり※注意点：アとイの安全配慮義務は別物
３

不法行為構成⑴

７０９条責任
安全配慮義務違反に基づくもの（どんな義務違反があるか？）⑵

７１５条責任ア要件①「ある事業のために他人を使用する者」→実質的な指揮監督関係②「事業の執行について」※客観的に行為の外形を標準として被用者の職務の範囲内か（外形- 4 -標準説）→本件で外形標準説を書くべき？

イ③

被用者の７０９条責任④

損害があること
免責事由

①´

第２設問２

１

離婚

７１５但書（認められたことはなく、実質死文化）

離婚意思とは：離婚の届出をする形式的意思
×真に夫婦関係を解消する意思（婚姻意思との区別）〇強制執行逃れのため（最判S42.12.8）〇生活扶助を受けるため（最判S57.3.26）
２

財産分与の詐害行為取消権⑴

原則
財産分与は、身分行為なので詐害行為取消権の対象にならない。

⑵

例外
判例（最判S58.12.19）は、財産分与（７６８条３項）の趣旨に反する不相当に過大な部分のみの取消しを認めている。
∵財産分与に仮託してなされた財産処分といえる⑶

本件における不相当に過大な部分

ア

本件土地・Fとの婚姻前から所有→特有財産（７６２条１項）→財産分与の対象とすることは不相当イ

本件建物・CがFと婚姻後に、Fの協力のもとに建築したもの・Cの所有名義となっていて所有者は明らか→直接７６２条２項の共有推定とはならない→もっとも、実質的には２分の１の共有物と評価可能→２分の１部分は、不相当といえそう。

- 5 -＜安全配慮義務違反の立証責任の問題＞本件をモデルに考えると…
４１５条構成A①債務の存在→C①´帰責事由のないこと（４１５条但書）②債務の不履行③損害④因果関係※①と②は明確に分けなくても問題はないです。
上記のような主張立証責任があります。
もっとも、安全配慮義務違反の場合、原告たる A（被害者）が安全配慮義務違反の内容を特定し、かつ、義務違反に該当する事実を主張・立証する責任を負う（S56.2.16）とされました。
これの意味するところは、本件で言えば、結局「安全ネットなどを用意していなかった」というような事実を A が立証することになります。これは、判例によると、安全配慮義務に違反していること、つまり、①②の債務の内容を特定し、かつ義務違反に該当する事実だからです。
本来であれば、①´として帰責事由のないことの証明責任のある被告たる C（加害者）が、「安全ネットなどを用意していた」というような事実を立証する必要があるはずです。
しかし、判例のように債務の特定かつ義務違反に該当する事実を原告に課すということは、つまるところ①´の具体的事実（安全ネットがあったかいなか）を立証することになり、①´があることで原告の有利にならないという意味です。
そうすると、結局は、故意過失を要件としている不法行為（７０９条）と立証する内容が実質的に同じレベルになってしまうので、債務不履行のが有利とはならないというものです。
この話のもともとの議論は、債務不履行の構成にすることが出来れば、①時効面での救済狙い（不法行為は、損害の種類に関係なく知ってから３年だった）②立証責任①´を相手にできるという利点から考えられたものでした。というのも元々（昭和４０年とか５０年の話）労務災害があって、国に請求したいが、もう３年過ぎてる（怪我して治療して～なんてしてたら経ってしまってた）ようなときに何とか救えないかと捻りだした手法（信義則）です。立
証責任が原告側にあるとなると、事故の時の資料とかは被告（国等）の方がたくさんあることからそっちで立証するのが妥当なのではないかという疑問があったかと思います。
ほぼほぼ不法行為と同じなので、判例は同じになるように結局考えたのかもしれません。
今は請求権競合の関係ですので両方で提起すればいいですし、（身体について）時効の問題もなくなりました。

佐竹過去問ABCゼミ「民法」

優秀答案
回答者：I.
Y.

４８点

過去問 ABC ゼミ「民法」

優秀答案
回答者

I.Y.

48 点

第１設問1

前段

１．①債務不履行の請求の根拠（１）上記請求の根拠として、CはAに対して安全配慮義務の債務不履行責任を負うというものが考えられる。
（２）安全配慮義務は、法律関係に基づき特別な社会的接触を有するに至った当事者が、当該法律関係の付随義務として信義則（民法（以下、法名省略）１条2項）上負うものである。
ＣとAの間に直接の雇用関係（62条）はない。しかし、Ｂによって雇用されたＡに対して、Ｃは自身の従業員に対するのと同様に作業の場所、内容、具体的方法について指示を与えていたのだから、両者に指揮命令関係があったといえる。Aを雇用するBはCから一部の作業を請負っていた（63条）。そのため、AとＣは法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係を有していたといえる。
したがって、作業にあたり、ＣはＡに対してAの生命・身体を保護する安全配慮義務を負う。
（３）しかし、Ｃは事故防ぐための命綱や安全ネットを用意していなかった。そのため、ＣはAに対する安全配慮義務を怠っており、「債務の本旨に従った履行」（415条1項）をしていないといえる。
（４）Cの上記債務不履行によって、Aは重傷を負っている。Aには治療費やケガによって働けなかった期間の給与等の「損害」が生じている。また、Aの「損害」とCの義務違反との間に相当因果関係も認められる。
Cに「責めに帰することができない事由」（415条1項ただし書）も認められない。
（５）したがって、AのCに対する債務不履行に基づく損害賠償請求は認められる。
２．②不法行為の場合の請求の根拠（１）根拠として、使用者責任（715条）に基づく損害賠償請求が考えられる。
（２）Bは、Aの撤去作業が終了しないうちに、本件家屋の１階壁面を重機で破- 1 -壊しAの身体という「法律上保護された利益を侵害」（709条）している。Bは、CからAの撤去作業が終了したことを確認したうえで１階壁面を破壊するよう指示されていた。にもかかわらず、上記の確認を怠っているから、Bには「過失」が認められる。Bが確認を怠ったことによる過失とAの「損害」には相当因果関係が認められる。したがって、Cの「被用者」であるBは709条の要件を満たす。
（３）請負人は原則として、注文からの独立性が認められる（716条参照）。しかし、「使用者」は、他人を使用して自己の行動範囲を拡大する者を指す。Cの従業員に対するのと同様の指揮命令関係にあったCB間では、Cは「事業の執行のために他人」であるBを「使用」していたといえる。
（４）Bは本件家屋の解体作業中に上記の不法行為を行っているから、「事業の執行について」損害を加えたといえる。またCは、先述の通り事故を防ぐための対策を怠っているから、「相当の注意」をしておらず、相当の注意をしても事故が防げなかったとはいえない。
（５）よって、AのCに対する請求は認められる。
第２

設問１

後段

１．①債務不履行の場合、原告であるAが安全配慮義務の内容を特定し、義務違反に該当する事実を主張立証する必要がある。②不法行為の場合も不法行為を基礎付ける事実の立証責任は原告であるAにある。したがって、立証責任の観点から、①、②でAにとっての有利・不利はない。
２．①債務不履行の場合、消滅時効は「権利を行使することができることを知った時から5年間」（166条1項）である。対して、②不法行為の場合、損害及び加害者を知った時から3年間」（724条）である。Aが本件事故の経緯を知ったのは平成26年10月1日であり、訴訟提起は平成29年6月30日と、3年以内に行われている。したがって、①、②でAにとっての有利・不利はない。
３．遅延損害金について、①債務不履行の場合は履行の請求時から、②不法行為の場合は不法行為の時から発生する。したがって、②の方が早い時点から遅延損害金が認められるため、②の方がAにとって有利である。
第３設問２

１．㋐について法律上の婚姻を解消しても、事実上の婚姻を存続させることは当事者の自- 2 -由であるから、婚姻の意思は離婚の届出をする形式的意思で足りる。CとFは自らの意思で離婚届を提出しているから、離婚は認められ、財産分与も有効である。
２．㋑について（１）AはCに対する損害賠償請求権を被担保債権として、CFの財産分与について詐害行為取消請求（424条）をしたいと考えている。
（２）Aは上記のように、Cに対して債権を有する。その発生原因たる不法行為は、CF間の財産分与よりも「前の原因に基づいて生じた」（424条3項）ものである。CはFに対し、「このままでは本件土地及び本件建物を差し押さえられてしまう」と話し、これを防ぐために離婚と財産分与を提案し、Fもこれを承諾している。そのため、Cの詐害意思とFの詐害行為についての悪意も認められる。
（３）離婚に伴う財産分与は「財産権を目的としない行為」（424条3項）にあたり、詐害行為とはならないようにも思われる。しかし、当該財産分与が768条3項の趣旨を逸脱し、不相当に過失である場合には、詐害行為に当たるものと考える。Cは離婚届提出時に本件土地及び本件建物の他にめぼしい財産を有していなかったのだから、CF間の財産分与は不相当に過失であり、詐害行為にあたる。
また、上記のようにCには他にめぼしい財産はないから、Aが債権を保全する必要性も認められる。
（４）本件土地及び本件建物の価格の総額をAがCに対して有する損害賠償請求権の額が上回っているとしても、本件建物はCとFが協力して建てたものである。そのため、少なくとも本件建物の建築に当たってFが支出した費用は考慮されるべきである。
（５）したがって、本件土地についてはAが全部取り消すことができるが、本件建物については、Fの寄与分については取り消すことはできない。
以- 3 -

上