令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民法」
2024年8月11日実施 講師：弁護士 井口賢人

論文式試験問題集［民法］- 1 -令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民法」
2024年8月11日実施 講師：弁護士 井口賢人

［民法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ａは，早くに夫と死別し，Ａ所有の土地上に建物を建築して一人で暮らしていた（以下では，この土地及び建物を「本件不動産」という。）。Ａは，身の回りのことは何でも一人で行っていたが，高齢であったことから，近所に住むＡの娘Ｂが，時折，Ａの自宅を訪問してＡの様子を見るようにしていた。
２．令和２年４月１０日，Ａの友人であるＣがＡの自宅を訪れると，Ａは廊下で倒れており，呼び掛けても返事がなかった。Ａは，Ｃが呼んだ救急車で病院に運ばれ，一命を取り留めたものの，意識不明の状態のまま入院することになった。
３．令和２年４月２０日，ＢはＣの自宅を訪れ，Ａの命を助けてくれたことの礼を述べた。Ｃは，Ｂから，Ａの意識がまだ戻らないこと，Ａの治療のために多額の入院費用が掛かりそうだが，突然のことで資金の調達のあてがなく困っていることなどを聞き，無利息で１００万円ほど融通してもよいと申し出た。
そこで，ＢとＣは，同日，返還の時期を定めずに，ＣがＡに１００万円を貸すことに合意し，ＣはＢに１００万円を交付した（以下では，この消費貸借契約を「本件消費貸借契約」という。）。
本件消費貸借契約締結の際，ＢはＡの代理人であることを示した。Ｂは，受領した１００万円をＡの入院費用の支払に充てた。
４．令和２年４月２１日，Ｂは，家庭裁判所に対し，Ａについて後見開始の審判の申立てをした。
令和２年７月１０日，家庭裁判所は，Ａについて後見開始の審判をし，Ｂが後見人に就任した。
そこで，ＣがＢに対して【事実】３の貸金を返還するよう求めたところ，ＢはＡから本件消費貸借契約締結の代理権を授与されていなかったことを理由として，これを拒絶した。
〔設問１〕
Ｃは，本件消費貸借契約に基づき，Ａに対して，貸金の返還を請求することができるか。
５．その後，Ａの事理弁識能力は著しい改善を見せ，令和３年７月２０日，【事実】４の後見開始の審判は取り消された。しかし，長期の入院生活によって運動能力が低下したＡは，介護付有料老人ホーム甲に入居することにし，甲を運営する事業者と入居に関する契約を締結し，これに基づき，入居一時金を支払った。また，甲の入居費用は月額２５万円であり，毎月末に翌月分を支払うとの合意がされた。同日，Ａは，甲に入居した。
６．Ａは，本件不動産以外にめぼしい財産がなく，甲の入居費用を支払えなくなったことから，令和４年５月１日，知人のＤから，弁済期を令和５年４月末日とし，無利息で５００万円を借り入れた。
７．令和５年６月１０日，Ａは，親族であるＥから，本件不動産の売却を持ち掛けられた。Ｅは，実際には本件不動産が３０００万円相当の価値を有していることを知っていたが，Ａをだまして本件不動産を不当に安く買い受けようと考え，様々な虚偽の事実を並べ立てて，本件不動産の価値は３００万円を超えないと言葉巧みに申し向けた。Ａは，既に生活の本拠を甲に移しており，将来にわたって本件不動産を使用する見込みもなかったことから，売買代金を債務の弁済等に充てようと考え，その価値は３００万円を超えないものであると信じて，代金３００万円で本件不動産を売却することにした。そこで，同月２０日，Ａは，Ｅとの間で，本件不動産を代金３００万円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，同日，本件- 2 -令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民法」
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自宅についてＡからＥへの売買を原因とする所有権移転登記（以下「本件登記」という。）がされた。
８．令和５年７月１０日，本件売買契約の事実を知ったＤは，Ａに対して，本件不動産の価値は３０００万円相当であり，Ｅにだまされているとして，本件売買契約を取り消すように申し向けたが，Ａは，「だまされているのだとしても，親族間で紛争を起こしたくない」として取り合おうとしない。なお，本件売買契約に基づく代金支払債務の履行期は未だ到来しておらず，Ｅは，本件売買契約の代金３００万円を支払っていない。
〔設問２〕
Ｄは，本件不動産について強制執行をするための前提として，Ｅに対し，本件登記の抹消登記手続を請求することを考えている。考えられる複数の法律構成を示した上で，Ｄの請求が認められるかどうかを検討しなさい。

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参考答案
［論文対策ゼミ・民法］－1－

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2024 年 8 月 11 日実施 講師：弁護士 井口賢人

第１ 設問１

続し、無権代理人と本人が法律行為の効果帰属主体として同一に１なった事案とは異なり、ＡとＢとは、後見開始の審判後においてＣは、Ａに対し、ＢがＡの代理人として締結した本件消費貸借契約に基づいて金銭返還請求を行っている。

も、あくまでも別の効果帰属主体である。従って、禁反言の適用

これに対して、Ｂは、Ａの後見人の立場から、本件消費貸借契の前提を欠くから、無権代理人の本人相続の場合と異なり、後見約締結時における自身の代理権の存在を否認し、無権代理行為の人の立場で追認拒絶をすることは信義則に反しない。

追認を拒絶している。そこで、本件消費貸借契約の効力がＡに帰したがって、Ｂが、自身の無権代理行為を追認していないことは属するかどうかが、Ｂによる無権代理との関係で問題となる。

正当であり、本件消費貸借契約の効果はＡに帰属しない。

２５

この点、Ｂの主張によれば、Ｂには本件消費貸借契約締結の代よって、Ｃは、Ａに対し、本件消費貸借契約に基づく貸金返還理権はなかったとのことであるから、Ｂの代理行為は無権代理（民請求をすることはできない。

法１１３条（以下、「民法」は省略。））である。無権代理によって第２ 設問２行われた契約は本人によって追認されない限り、本人に効果帰属１しない（１１３条１項）ため、本件消費貸借契約の効果はＡにはているが、ＤとＥとの間には何ら契約関係はなく、Ｄは本件不動及ばないと考えられる。

産について担保権を有しているものでもない。そのため、Ｄが権

３

もっとも、Ｂは、令和２年７月１０日付でＡの後見人に就任し、利行使する手段としては、自身のＡに対する債権の保全を理由とＡの財産管理権限（８５９条参照）を有しているため、追認の判した権利行使をするほかない。そこで、以下では、詐害行為取消

断はＢが行うこととなる。かかる地位にあるＢが、自身の無権代権（４２４条）と債権者代位権（４２３条）について、それぞれ理行為について追認の拒絶をすることは、信義則（１条２項）に行使の可否を検討する。

反しないか。この点、無権代理行為を行った者が、後に本人を相２続した場合、禁反言の原則から、無権代理行為に関する追認の拒（１）まず、Ｄが、本件売買契約は、Ａの唯一のめぼしい資産であ

Ｄは、Ｅに対して、本件登記の抹消登記手続請求をしようとし詐害行為取消権絶をすることは信義則に照らして認められないと解される。

る本件不動産を１０分の１程度の不当な廉価で売却するもので４あるから自身の権利を害するとして、詐害行為取消権によって本

しかし、本件においてＢは、Ａの後見人の立場として財産管理権限を有しているに過ぎない。そのため、無権代理人が本人を相件売買契約を取消す旨の主張をした場合、認められるか。

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（２）この点、詐害行為取消権を行使するためには、対象となる法１項）といえるから、Ａはこれを取消すことができる。

律行為が「債権者を害することを知ってした行為」でなくてはな（３）では、同取消権について、Ｄは代位行使できるか。

らない（４２４条１項本文）。

ア

４２３条１項本文は「自己の債権を保全するため必要があると（３）本問について検討するに、本件売買契約の当時、Ａは、本件き」に債権者代位権の行使が可能であると規定する。この点、Ｄ不動産の価値が真に３００万円を超えないものと誤信して同契はＡに対して５００万円の債権を有しているところ、Ａの唯一の約を締結したものである。そうなると、実際には３０００万円のめぼしい資産は本件不動産であるため、同不動産が３００万円で価値を有する本件不動産を廉価で販売したことは、Ａの誤信に基売却されると、債権の満額回収が極めて困難となる。よって、Ｄづくものであって、Ｄに対する詐害意思によるものではない。

による詐欺取消権の代位行使は「自己の債権を保全するため必要したがって、本件売買契約は「債権者を害することを知ってしがあるとき」の要件を満たす。

た行為」ではないため、４２４条１項１本文の要件を充足しない。

イ（４）よって、Ｄは、詐害行為取消権の行使によって本件登記の抹

３

他方、４２３条１項但書は「債務者の一身に専属する権利」は代位行使できない旨を規定するところ、詐欺取消権は表意者保護消登記手続請求をすることはできない。のためものであるのでこれに当たらないか。

債権者代位権

この点、債権者代位権は、債権者の経済的利益のための制度で（１）次に、Ｄが、本件売買契約がＥの詐欺によるものであることあるから、同項但書の「一身に専属する権利」とは、経済的利益を主張し、ＡがＥに対して有する詐欺取消権を被代位債権としてを離れて、権利行使の判断がもっぱら債務者の意思に委ねられる債権者代位権を行使して本件売買契約を取消し、もって本件登記べき権利、即ち純粋の非財産的権利や、主として人格的利益のたの抹消登記手続請求をすることはできないか。

めに認められる権利を指すものと解する。この点、詐欺取消権は（２）まず前提として、ＡがＥに対して詐欺取消権を有するか検討財産的権利であるから「一身に専属する権利」に当たらない。

するに、Ｅは様々な虚偽の事実を並べ立て欺き、実際には３００（４）よって、ＤはＥに対し、債権者代位権によって詐欺取消権を０万円程の価値を有する本件不動産が３００万円を超えないも行使して、本件登記の抹消登記手続を請求することができる。のであると誤信させ、本件売買契約を締結させているところ、Ａ以の本件売買契約に関する意思表示は詐欺による意思表示（９６条－3－上

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令和２年予備試験（民法）

レジュメ

１ 民法の答案の注意点
・事実関係の勘違いに注意！
・何が問題になっているのかを正確に書く。
→民事実務の学習も並行し、要件事実的に考えることで理解が深まったり、整理されたりする。
・条文の摘示と、解釈の作業を丁寧に行う。
→日頃の学習から、必ず条文を読むように。
・結論までしっかり書くように。
２ 設問１
・Ｂの行為は無権代理→無権代理は追認されれば効果帰属する。
Ｃが貸金返還請求をしたタイミングでは、追認の権利者がＢになっている。
⇒自分がした無権代理行為の追認拒絶をするのは禁反言に反しないか？
○無権代理と相続について
参考：最判昭和４０年６月１８日、最判昭和３７年４月２０日等【最判昭和３７年４月２０日】「しかし、無権代理人が本人を相続した場合においては、自らした無権代理行為につき本人の資格において追認を拒絶する余地を認めるのは信義則に反するから、右無権代理行為は相続と共に当然有効となると解するのが相当であるけれども、本人が無権代理人を相続した場合は、これと同様に論ずることはできない。後者の場合においては、相続人たる本人が被相続人の無権代理行為の追認を拒絶しても、何ら信義に反するところはないから、被相続人の無権代理行為は一般に本人の相続により当然有効となるものではないと解するのが相当である。」○無権代理人の後見人就任の事案
参考：最判平成６年９月１３日「後見人は、禁治産者を代理してある法律行為をするか否かを決するに際しては、その時点における禁治産者の置かれた諸般の状況を考慮した上、禁治産者の利益に合致するよう適切な裁量を行使してすることが要請される。ただし、相手方のある法律行為をするに際しては、後見人において取引の安全等相手方の利益にも相応の配慮を払うべきことは当然であって、当該法律行為を代理してすることが取引関係に立つ当事者間の信頼を裏切り、正義の観－1－令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民法」
2024 年 8 月 11 日実施 講師：弁護士 井口賢人念に反するような例外的場合には、そのような代理権の行使は許されないこととなる。」（中略）「禁治産者の後見人が、その就職前に禁治産者の無権代理人によって締結された契約の追認を拒絶することが信義則に反するか否かは、(１)右契約の締結に至るまでの無権代理人と相手方との交渉経緯及び無権代理人が右契約の締結前に相手方との間でした法律行為の内容と性質、(２) 右契約を追認することによって禁治産者が被る経済的不利益と追認を拒絶することによって相手方が被る経済的不利益、(３) 右契約の締結から後見人が就職するまでの間に右契約の履行等をめぐってされた交渉経緯、(４) 無権代理人と後見人との人的関係及び後見人がその就職前に右契約の締結に関与した行為の程度、(５) 本人の意思能力について相手方が認識し又は認識し得た事実、など諸般の事情を勘案し、右のような例外的な場合に当たるか否かを判断して、決しなければならないものというべきである。」
３ 設問２（１）詐害行為取消権
・債権者を「害する」の意義⇒「債務者のなした行為によって債権の最後の守りとなる債務者の一般財産が減少して、債権者が満足を得られなくなること、即ち、その行為の当時における、債務者財産のプラスとマイナスとを計算し、残額がその処分行為によっていっそう少なくなり、債権者が全額の弁済を得られなくなること。
」（別冊法学セミナーＮｏ185「基本法コンメンタール第四版新条文対照補訂版／債権総論」81 頁）（２）債権者代位権・債権の保全の必要性があること⇒債務者無資力（債務者の資力が不十分で、もし債権者代位権を行使しなければ、債権の満足を受けられなくなるおそれがある場合。）
・代位権の目的となる権利⇒「債務者の一身に専属するもののほかは、その種類如何を問わない。すな
わち、債権・物権的請求権・登記請求権などの請求権であろうと、取消権・解除権・買戻権などの形成権であろうとその種類を問わない。」（前掲コンメンタール 75 頁）。
・一身専属権とは⇒「ここでいう一身専属権とは、その権利を行使するか否かが債務者の意思に委ねられねばならない権利、すなわち行使上の一身専属権であって、いわゆる帰属上の一身専属権－相続法上の一身専属権（八九六）－とはその範囲－2－

令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「民法」
2024 年 8 月 11 日実施 講師：弁護士 井口賢人を異にする。」、「行使上の一身専属権としては、純粋の非財産的権利、たとえば親権、婚姻・離婚・縁組の取消権、離縁請求権などのほか、財産的意義を有する権利であっても主として人格的利益のために認められる権利、たとえば、夫婦間の契約取消権、離婚による財産分与請求権、人格権の侵害に基づく慰謝料請求権などがある。」（前掲コンメンタール 75 頁）。
以 上－3－

評価B+※1
分析的に書かれていて丁寧で良いと思います。 ただ、若干、 長いと思いますので手書きの場合は調整してください。
※2
ここはよく書けています。 強いていえば、ここは信義則の議論ですので、追認拒絶することが信義則に反しないという書き方にする方が良いと思います。
※3
分析的によく書けていると思いますが、Eの主観はあまり問題にならないように思います。 単に、Aが欺閑によって本件不動産の価値を誤信していたというだけで十分だと思いますし、付け加えるのであればAの主観としては資産を等価値で換価している認識しかないということを 付け加えると良いと思います。
※4

ここの「請求原因」はどういう意味で書かれているのでしょうか。

「 要件を満たしている。」などの表現の方が、 疑義がなく良いように思います。
※5
但書の条文摘示と解釈をして書いていただく方が良いと思います。
＜総評＞
全体的に分析的に書かれていて丁寧で良いと思います。他方で、条文文言をもう少し摘示してもらえるとなお良いと思います。
設問1についてはよく書けていると思います。設問2は条文摘示と解釈のステップを増やしていただけるともっと良い答案になると思います。 頑張ってください。
以上