論文式試験問題集
［商法］

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［商法］
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
１．Ｙは，建造物の内外，建築現場，商店住宅の警備とその保障等を目的とする株式会社(発行済株式総数２万株。種類株式発行会社ではない)であり，取締役会設置会社である。Ｙの定款には「当会社の発行する株式については，株券を発行するものとする。
」との規定があるが，Ｙの設立以来，株券が発行されたことはない。また，Ｙの定款には，「当会社の発行する株式の譲渡による取得について
は，取締役会の承認を受けなければならない。ただし，当会社の株主に譲渡する場合には，承認をしたものとみなす。
」，「取締役の任期は，選任後２年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までとする。
」との規定がある。平成 28 年 8 月 4 日時点では，Ｙの株
主名簿上，Ｙの代表取締役社長である甲がＹの発行済株式のすべてを保有する株主であった。
２．Ｘは，平成 27 年 1 月 28 日に開催されたＹの定時株主総会において，取締役に選任された。
３．Ｙは，同じく警備事業を営む他の株式会社と共に，関係者と親睦を深めるために，ゴルフコンペを毎月交代して主催していた。平成 28 年 7 月 18 日，ゴルフコンペ後の夕食会が終わった後，甲とＸは，滞在先のホテルに併設されていたカジノ（以下，「本件カジノ」という。
）の同じテーブルに並んで座りバカラに興じていたが，甲がＸのカードのめくり方を注意したことに端を発し，両名は殴り合いのけんかをするに至った。
４．Ｘは，フィリピンから帰国した翌日である同月 20 日の朝，病院を受診した後に出社する旨Ｙの従業員に電話をかけ，病院を受診して甲の暴行によって受けた傷害について診断書を取得した後にＹに出社した。Ｘは，同日の出社直後，社長室に呼ばれ，甲から本件カジノにおける暴行について謝罪を求められた際，甲に対し，「殴られてこんな顔になったのになぜ謝らなくてはいけないんだ。
」などと言い返し，早退した。
５．同年 8 月 2 日，その時点での取締役全員(甲，乙，丙及びＸ)及び監査役戊が出席してＹの取締役会が開催され，同月 4 日にＸをＹの取締役から解任し，丁をＹの取締役として選任することを議案とする臨時株主総会を招集する旨が甲及び丙の賛成により(乙は棄権)決議された。この取締役会において，Ｘに弁明を行う機会は与えられなかった。
６．平成 28 年 8 月 4 日，甲が出席して臨時株主総会が開催され，ＸをＹの取締役から解任する決議が可決された。この解任決議に係る議案の提案理由は，「Ｘは専務取締役として，本来会長を補佐する責任があるにも拘わらずその責任を全うせず甲に対して反抗的態度をあらわにし，指揮監督に服せず善管注意義務及び忠実義務に違反しております。
」というものであった。また，丁をＹの取締役として選任する決議がなされた。
７．Ｘは，同月 5 日，「取締役 Ｘ」名義で，一身上の都合により同月 5 日付けをもって辞任する旨の辞任届をＹに提出した。
８．Ｘは，甲から平成 20 年 1 月ごろにＹ株式 1000 株の贈与を受けていたが，Ｘはその株式に係る株券の交付を受けておらず，６．の総会の招集通知はＸに対して発せられていなかった。
９．平成 28 年 10 月ごろに，甲は，己に対して，Ｙ社株式 2000 株を譲渡し，その株式に係る株券を作成し，交付した。
10．平成 29 年 1 月 28 日に，取締役会の決議に基づき，甲が招集し，Ｙの定時株主総会が開催され，
甲が出席し，甲，乙，丙及び丁を取締役に，戊を監査役に，それぞれ選任する決議がなされた。なお，己に対しては定時株主総会の招集通知が発せられていなかった。総会後の取締役会において，
甲が代表取締役に選定された。
11．己は，10．の取締役及び監査役の選任決議には取消原因があるとして，平成 29 年 2 月 28 日に，決議取消しの訴えを提起した。

- 2 -12．平成 31 年 1 月 28 日に，取締役会の決議に基づき，甲が招集し，Ｙの定時株主総会が開催され，当該総会の終結時に，すべての取締役の任期が満了するため，甲，乙，丙及び丁を取締役に再任する決議がなされた。このときは，己に対する招集通知は発せられていたが，己は欠席し，甲のみが
出席した。

〔設問１〕
Ｘは平成29年１月までの残任期についての報酬相当額の支払をＹに対して請求しようと考えている。解任決議が有効かどうかをまず検討し，かりに，解任決議が有効だとした場合にも，支払を求めることができるかを論じなさい。
〔設問２〕
己が平成31年１月開催の定時株主総会における取締役選任決議の不存在確認の訴えを提起したとして，この請求は認容されるか。また，この不存在確認の訴えが，平成29年１月開催の定時株主総会における取締役選任決議の取消しの訴えと併合された場合に，取消請求は認容されるか。

2021 年 3 月 21 日
担当：筑波大学大学院ビジネス科学研究科
教授 弥永真生

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参考答案
［商法］

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第１

〔設問１〕

という事実をふまえると，信義則に照らしても株式譲渡の効力を否定す

１．解任決議が有効かどうかることが相当とされない状況に立ち至っていたと考えられる。したがっＹは株券発行会社であるが，株券が発行されていないというのである て，ＹはＸと甲との間の贈与の効力を否定することはできない。
から，甲からＸに対する贈与は，株券発行前の譲渡にあたるところ，会しかし，甲からＸへの譲渡(贈与)が会社との関係でも有効であるとし

社法 128 条２項は，「株券の発行前にした譲渡は，株券発行会社に対し， ても，株式の譲渡は，その株式を取得した者の氏名または名称及び住所
その効力を生じない」と定めている。しかし，この条項は，公開会社以 を株主名簿に記載し，または記録しなければ，株式会社に対抗すること
外の会社においても，株主からの請求があれば(会社法 215 条４項)，株 ができず(会社法 130 条)，ＸがＹに対して名義書換請求をしていない以式会社が株券を遅滞なく発行することを前提とし，その発行が円滑かつ 上，ＸはＹに対して自己が株主であることを対抗することができない。
正確に行なわれるようにするために，会社に対する関係において株券発 したがって，平成 28 年 8 月 4 日開催総会の招集通知がＸに発せられな
行前における株式譲渡の効力を否定するものであるから，会社がこの規 かったことは，決議取消し事由にあたらない。また，Ｙにおいては株主定の趣旨に反して株券の発行を不当に遅滞し，信義則に照らしても株式 総会の招集通知は１週間前まで発せられなければならないが(会社法譲渡の効力を否定することが相当とされない状況に立ち至った場合に 299 条１項)，Ｙに対し株主であることを対抗できるのは甲のみであるこは，株主は，意思表示のみによつて有効に株式を譲渡でき，会社は，も とからすれば，全員出席株主総会にあたり，決議の瑕疵を生じさせない。
はや，株券発行前であることを理由としてその効力を否定することがで ２．解任決議が有効だとした場合にも，支払を求めることができるか
きず，譲受人を株主として遇しなければならない。

会社法 339 条２項は，株主総会の決議により解任された取締役は，そ本件においては，甲がＹに対して，株券の発行を請求したということ の解任について正当な理由がある場合を除き，株式会社に対し，解任には認定されておらず，不当に遅延したとはいえないが，会社法 128 条１ よって生じた損害の賠償を請求することができると定めている。この規項との対比で同条２項を反対解釈すると，株券発行前の株式譲渡も当事 定は，株主総会による解任の自由を保障する一方で，役員の任期に対す者間では有効であると考えられること，及び，甲自身がＹの代表取締役 る期待を保護し，両者の調和を図るものであると考えられていることかであり，株券を発行することは容易であったと考えられること(株主と ら，正当な理由とは，業務執行の障害となるべき客観的状況があることなる前にＹに対して株券発行請求することはできないのだから，Ｘが株 をいう。本件においては，Ｘとの不和があるものの，業務執行の障害と券発行請求を怠ったとはいえない)に加え，Ｙの株主は甲のみであった なるべき客観的状況があるとはいえないから，ＸはＹに対し，解任によ- 2 -って生じた損害の賠償，すなわち，任期満了までの期間に対応する報酬 されるのであるから，その決議で選任された取締役によって構成されるに相当する額の支払を求めることができる。Ｘは，平成 28 年 8 月 5 日 取締役会がした招集決定に基づきその取締役会で選出された代表取締に，辞任届をＹに提出しているが，これは解任後になされたものであるか 役が招集した総会において行われた新たに取締役を選任する決議には，ら，これによって損害賠償請求ができなくなることはないと考えられる。いわゆる全員出席総会においてされたなどの特段の事情がない限り，適
第２

〔設問２〕

法な取締役会の決議に基づかず，かつ，適法に選定された代表取締役以

平成 29 年１月開催の定時株主総会については，株主である己に対す 外の者により招集された総会における決議であるとして，不存在原因がる招集通知が発せられておらず，株主総会の招集手続に法令違反があり あるといわざるを得ない。平成 31 年１月開催総会は全員出席株主総会(会社法 299 条 1 項)，かつ，２人しかいない株主のうち発行済株式総数 ではなく，特段の事情が認められず，その取締役選任決議の不存在確認の 10％にあたる株式(そして，総株主の議決権の 10％)を有している１ の訴えは認容される。
人に対して招集通知が発せられなかったというのであるから，その違反

そして，取消しを求める訴えと併合された訴えにおいて，平成31年１する事実が重大ではない(会社法 831 条２項)とはいえない。したがっ 月開催総会における選任決議についての瑕疵が主張されている場合にて，平成 29 年１月開催総会における取締役選任決議には取消し原因が は，平成29年1月開催総会における取締役選任決議が取り消されるべきあり(会社法 831 条１項１号)，かつ，己は，平成 29 年 2 月 28 日に，決 ものであるか否かが平成31年１月開催総会における選任決議の効力の議取消しの訴えを提起したというのであるから，総会の日から 3 カ月以 先決問題となり，その判断をすることが不可欠であって，平成29年１月
内(会社法 831 条 1 項)に訴えが提起されている。ただし，平成 29 年１ 開催総会における決議の取消しを求める実益があり，特別の事情が認め
月開催総会で選任された取締役がすべて任期満了により退任し，
平成 31 られるから，平成29年１月開催総会における選任決議の取消しの請求も
年１月開催総会の決議によつて取締役が新たに選任され，その結果，取 認容される。
消を求める選任決議に基づく取締役がもはや現存しなくなつたときは，特別の事情のないかぎり，決議取消の訴は実益を失い，訴の利益を欠く。
ところが，取締役選任決議取消しを求める訴えの係属中に，取締役選
任決議が行われた場合であっても，先行の選任決議を取り消す旨の判決が確定したときは，先行の選任決議は初めから無効であったものとみな

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以

上

2021 年 3 月 21 日
担当：筑波大学大学院ビジネス科学研究科
教授

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弥永真生

予備試験答案練習会（商法）採点基準表

受講者番号

小計

配点

(25)

（設問１）

<12>

（１）甲からＸへの株式の贈与の効力
128条2項の問題であることを理由を付して指摘していること

3

昭和47年最判の規範

3

あてはめ

3

Ｙが甲の1人会社であることが影響を与えるかどうか

3<8>（２）Ｘの解任決議の有効性（１）で贈与が有効であるとした場合には、対抗要件の具備2（１）で贈与が有効であるとした場合には、決議取消事由の有無

4（１）で贈与が有効であるとした場合には、裁量棄却の可能性

2（１）で贈与が無効であるとした場合には、招集手続の法令違反

3（１）で贈与が無効であるとした場合には、全員出席株主総会による瑕疵の治癒の可能性または裁量棄却の可能性

5<5>（３）解任決議が有効である場合の支払請求の可否
会社法339条2項

1

正当な理由

2

あてはめ

2
(15)

（設問２）

<6>

（１）平成29年１月総会の取消の訴えの利益
昭和45年最判の規範

2

特別の事情

2

あてはめ

2
<4>

（２）平成29年１月株主総会の決議の瑕疵
招集手続の法令違反があること

2

招集手続の法令違反は決議取消原因であること

1

裁量棄却が認められるかどうかを検討していること

1<5>（３）平成31年１月株主総会の決議の瑕疵
瑕疵の連鎖

2

代表取締役以外の者が招集し、かつ、取締役会の決議に基づかないことが決議不存在原因であること

2

平成31年1月総会へのあてはめ

1

2021年3月21日

得点

裁量点

(10)

合 計

(50)

10

担当：筑波大学大学院ビジネス科学研究科
教授 弥永真生商法 解説レジュメ
第１．
〔設問１〕
１．出題趣旨取締役の解任は現実の社会においてもしばしば問題となるが，会社法の試験問題としても，出題しやすいものである。また，上場会社については問題とならないが，株券発行会社であるにもかかわらず，現実には株券が発行されていない会社は多数存在する。そこで，本問は東京地判令和 2・9・16 金
判 1606 号 48 頁を題材とした。
２．株券発行会社における株式の譲渡「株券発行会社の株式の譲渡は，当該株式に係る株券を交付しなければ，その効力を生じない」(会
社法 128 条 1 項)とされており，株券発行会社の場合，株式の譲渡において意思表示は譲渡契約の成立要件ではあるものの，株券の交付がなければ株式譲渡の効力が生じない。もっとも，株券の交付には，現実の引渡し（民法 182 条 1 項）のみならず，簡易の引渡し（民法 182 条 2 項）
，占有改定（民法 183 条）または指図による占有移転（民法 184 条）も含まれる。
なお，会社法 128 条 2 項は，「株券の発行前にした譲渡は，株券発行会社に対し，その効力を生じない」と定めており，128 条 1 項と併せ読むと，128 条 1 項は，株券発行後における，株券発行会社の株式の譲渡について定めていると解するのが整合的である。
ところで，最判昭和 47・11・8 民集 26 巻 9 号 1489 頁は，平成 17 年改正前「商法 204 条 2 項の法意を考えてみると，それは，株式会社が株券を遅滞なく発行することを前提とし，その発行が円滑か
つ正確に行なわれるようにするために，会社に対する関係において株券発行前における株式譲渡の効力を否定する趣旨と解すべきであつて，右の前提を欠く場合についてまで，一律に株券発行前の株式譲渡の効力を否定することは，かえつて，右立法の趣旨にもとるものといわなければならない。もつとも，安易に右規定の適用を否定することは，株主の地位に関する法律関係を不明確かつ不安定ならしめるおそれがあるから，これを慎しむべきであるが，少なくとも，会社が右規定の趣旨に反して株券の発行を不当に遅滞し，信義則に照らしても株式譲渡の効力を否定するを相当としない状況に立ちいたつた場合においては，株主は，意思表示のみによつて有効に株式を譲渡でき，会社は，もはや，
株券発行前であることを理由としてその効力を否定することができず，譲受人を株主として遇しなけ
ればならないものと解するのが相当である」と判示している(また，最判昭和 49・9・26 民集 28 巻 6
号 1306 頁，大阪高判昭和 55・11・5 金判 626 号 40 頁など)。
本件のような場合につき，昭和 47 年最判が妥当するかどうかについては，裁判例が分かれている
ので，いずれの立場によっても，有利不利はないが，丁寧に検討した形跡を答案に残すことをお勧めしたい。
なお，妥当するとする裁判例としては，東京地判平成 28・ 2・10(平成 26 年（ワ）第 34751 号 ・
平成 27 年（ワ）第 18962 号)は，
「ＸとＹ２の贈与契約は有効であると認められるが，Ｙ１会社は株券を発行しておらず……，Ｙ2 は株券の交付を受けていない。この点，株券発行会社の株式の譲渡は，当該株式に係る株券を交付しなければ，その効力は生じないのであり，株券発行前の譲渡は株券発行会社に対してその効力を生じないものとされているが（会社法 128 条），同条は，株券が遅滞なく発行されることを前提として株券の発行前の株式譲渡を会社に対する関係で無効としたものであり，その前提を欠く場合にまで一律に譲渡を無効とすることは適当でなく，少なくとも，会社が株券の発行を不当に遅滞し，信義則に照らして株式譲渡の効力を否定することを相当としない状況となった場合には，株主は，意思表示のみによって有効に株式を譲渡でき，会社との関係でも譲渡の効力が生じるというべきである。本件では，Ｙ１は株券発行会社であるものの，昭和 46 年の設立当初から株券を- 1 -発行してこなかったのであり，その後の期間の経過を踏まえれば，本件株式のＸからＹ2 への株式の贈与は意思表示のみで効力を生じたと見るのが相当である。
」と判示している(東京地判平成 21・11・
17(平成 20 年（ワ）第 8240 号)，東京地判平成 25・3・26(平成 24 年（ワ）第 15629 号 ・ 平成 24 年（ワ）第 26192 号)，東京地判平成 25・ 4・24(平成 23 年（ワ）第 26333 号)なども参照)。
かりに，甲からＸへの譲渡(贈与)がＹ会社との関係でも有効であると解した場合には，会社に対する対抗要件をみたしているかを検討することになる。会社法 130 条によれば，株式の譲渡は，その株式を取得した者の氏名または名称及び住所を株主名簿に記載し，または記録しなければ，株式会社に対抗することができないからである。
さらに，本問の場合，贈与時には，甲の１人会社であったという特殊性をどのように考えるべきかを検討すれば，なおさら，高い評価を受けることになろう。
これらを検討したうえで，Ｘを取締役から解任する決議に瑕疵がないかどうかを検討することにな
る。Ｘが自己が株主であることをＹに対抗できると解した場合には，Ｘに対して，株主総会の招集通知が発せられていないことが招集手続の法令違反にあたるのではないかということがまず頭に思い浮かぶであろう。そして，招集手続または決議方法の法令・定款違反という取消原因があると指摘したときは，(きわめて簡単でよいので)必ず，裁量棄却の可否に言及すべきである。
他方，Ｘが自己が株主であることをＹに対抗できないと解した場合には，公開会社ではないが，取締役会設置会社なので，株主総会の招集通知は１週間前まで発せられなければならないため(会社法299 条１項)，これに違反していることになるかが主たる問題となる。ただ，ここでは，唯一の株主である甲が出席しているから，全員出席株主総会であるといえる(取締役会の決議の有効性についても言及できるとなおよいと思われるが，加点事由ぐらいの位置づけであろう)。
３．正当な理由がない取締役の解任と損害賠償
会社法 339 条２項は，株主総会による解任の自由を保障する一方で，役員の任期に対する期待を保護し，両者の調和を図るものであると考えられており，正当な理由とは，業務執行の障害となるべき
客観的状況があることをいう(東京地判平成 29・1・26 金判 1514 号 43 頁)と解されてきた。 少なくとも，職務執行上の法令・定款違反行為(東京地判平成 8・8・1 商事法務 1453 号 37 頁，東京地判平成 26・12・18 判時 2253 号 64 頁)，心身の故障（長期の病気療養）(最判昭和 57・1・21 判時 1037 号
129 頁)及び職務への著しい不適任ないし経営能力の著しい欠如(秋田地判平成 21・9・8 金判 1356 号
59 頁，横浜地判平成 24・7・20 判時 2165 号 141 頁，東京地判平成 29・9・29(平成 27 年（ワ）第 2418
号)，東京高判平成 30・10・４(平成 30 年（ネ）第 2428 号)[最決令和 1・6・20(平成 31 年（オ）第125 号・平成 31 年（受）第 154 号)により上告棄却・上告不受理]，東京地判平成 30・11・29(平成 28
年（ワ）第 29478 号 ・ 平成 29 年（ワ）第 8860 号)など。監査役について，東京高判昭和 58・4・28
判時 1081 号 130 頁)が正当な理由として認められている。また，経営判断の失敗は職務への著しい不適任ないし経営能力の著しい欠如を示唆するものであり，広島地判平成 6・11・29 判タ 884 号 230 頁
は他の事情と併せて，正当な理由があるとの判断を示した。さらに，大阪地判平成 10・1・28 労判 732
号 27 頁は取締役として業務を執行するにつき障害となるべき客観的状況があったとして正当な理由があったと認めた。他方，支配株主または会社代表者との不仲のみをもって正当な理由にあたると解する学説は見当たらないようであるし，裁判例にも見当たらない。なお，正当な理由がないとの判断を示した裁判例としては，東京地判平成 23・1・26 判タ 1361 号 218 頁，東京地判平成 27・6・22(平成 25 年（ワ）第 19439 号)，東京地判平成 27・6・29 判時 2274 号 113 頁，東京地判平成 29・1・26 金
判 1514 号 43 頁などがある。

- 2 -

第２．
〔設問２〕
１．出題趣旨会社法の問題として，最も典型的な問題の１つは株主総会の決議の瑕疵を争う訴えである。最も基本的には，決議取消しの訴えと決議無効確認の訴えを混同しないように気を付けなければならないのであるが(本問では論点にならないようにしているが，留意されたい)，ある瑕疵が決議取消し事由と決議不存在事由とのどちらにあたるのかという点は(本問では論点にならないようにしているが，出訴期間の制約との関係で重要である)重要である。
これらを前提として，本設問では，取消事由にあたるもの及び不存在事由にあたるものを的確に理解しているかという基本的な部分を問うとともに，会社法の大学教員であれば，必ず出題したくなる，
いわゆる瑕疵の連鎖についての理解を試している。そして，令和２年中の最高裁判所の裁判例のうち，会社法との関係で，おそらく，最も重要である最判令和 2・9・3(平成 31 年(受)第 558 号)で判示された論点について問うこととした。
２．総会決議取消しの訴え決議の内容が法令に違反する場合には無効確認の訴えの対象となるが，①株主総会等の招集の手続
又は決議の方法が法令もしくは定款に違反し，または著しく不公正なとき，②株主総会等の決議の内容が定款に違反するとき，及び，③株主総会等の決議について特別の利害関係を有する者が議決権を行使したことによって，著しく不当な決議がされたときは，決議取消しの訴えの対象となる。
本問との関係では，己に招集通知が発せられていないのであるから，株主総会の招集の手続に法令違反があることになる。
なお，決議取消しの訴えについては，提訴期間の制約があること，取消判決に遡及効があること(したがって，３．瑕疵の連鎖という問題が生ずる)，及び，裁量棄却が認められていることに留意することが必要である。
３．瑕疵の連鎖(1)最判平成 2・4・17 民集 44 巻 3 号 526 頁「取締役を選任する旨の株主総会の決議が存在するものとはいえない場合においては，当該取締役によって構成される取締役会は正当な取締役会とはいえず，かつ，その取締役会で選任された代表取締役も正当に選任されたものではなく（ちなみに，本件においては，簡東緒を代表取締役に選任する旨の昭和 49 年 7 月 1 日付けの上告人の取締役会の決議自体存在しないことは，原審が確定しているところである。
），株主総会の招集権限を有しないから，このような取締役会の招集決定に基づき，このような代表取締役が招集した株主総会において新たに取締役を選任する旨の決議がされたとしても，その決議は，いわゆる全員出席総会においてされたなど特段の事情がな
い限り（最高裁昭和 58 年（オ）第 1567 号同 60 年 12 月 20 日第二小法廷判決・民集 39 巻 8 号 1869
頁参照）
，法律上存在しないものといわざるを得ない。したがって，この瑕疵が継続する限り，以後の株主総会において新たに取締役を選任することはできないものと解される。
」
４．総会決議不存在確認の訴え
不存在とは，外形的に株主総会の決議と認められるものがない場合のみならず，手続的瑕疵が著しいため法律上不存在と評価される場合を含む。法律上不存在と評価される場合の(裁判所の許可を得て株主が招集する場合は別として)代表権を有する取締役ではない者が招集した会議における決議は，全員出席株主総会であるとされるような場合を除き，総会決議としては不存在である(最判昭和 45・
8・20 判時 607 号 79 頁)というのが典型例である(招集通知が著しく欠けている場合も不存在とされうる。最判昭和 33・10・3 民集 12 巻 14 号 3053 頁)。
- 3 -なお，決議不存在確認の訴えについては，提訴期間に制約がないことが重要である。
５．訴えの利益―最判令和 2・9・3(1)最判昭和 45・4・2 民集 24 巻 4 号 223 頁「形成の訴は，法律の規定する要件を充たすかぎり，訴の利益の存するのが通常であるけれど
も，その後の事情の変化により，その利益を欠くに至る場合がある（当裁判所昭和 33 年（オ）第1097 号同 37 年 1 月 19 日第二小法廷判決，民集 16 巻 1 号 76 頁参照）
。しかして，株主総会決議取消の訴は形成の訴であるが，役員選任の総会決議取消の訴が係属中，その決議に基づいて選任された取締役ら役員がすべて任期満了により退任し，その後の株主総会の決議によつて取締役ら役
員が新たに選任され，その結果，取消を求める選任決議に基づく取締役ら役員がもはや現存しな
くなつたときは，右の場合に該当するものとして，特別の事情のないかぎり，決議取消の訴は実益なきに帰し，訴の利益を欠くに至るものと解するを相当とする。
」(2)最判令和 2・9・3「事業協同組合の理事を選出する選挙の取消しを求める訴えの係属中に，後行の選挙が行われ，新たに理事又は監事が選出された場合であっても，理事を選出する先行の選挙を取り消す旨の判決が確定したときは，先行の選挙は初めから無効であったものとみなされるのであるから，その選挙で選出された理事によって構成される理事会がした招集決定に基づき同理事会で選出された代表理事が招集した総会において行われた新たに理事又は監事を選出する後行の選挙は，いわゆる全員出席総会においてされたなどの特段の事情がない限り，瑕疵があるものといわざるを得ない（最高裁昭和 60 年（オ）第 1529 号平成 2 年 4 月 17 日第三小法廷判決・民集 44 巻 3 号 526 頁，
最高裁平成 10 年（オ）第 1183 号同 11 年 3 月 25 日第一小法廷判決・民集 53 巻 3 号 580 頁参照）。
そして，上記の取消しを求める訴えのような形成の訴えは，訴え提起後の事情の変化により取消しを求める実益がなくなって訴えの利益が消滅する場合があるものの，上記の取消しを求める訴
えと併合された訴えにおいて，後行の選挙について上記の瑕疵が主張されている場合には，理事を選出する先行の選挙が取り消されるべきものであるか否かが後行の選挙の効力の先決問題となり，その判断をすることが不可欠であって，先行の選挙の取消しを求める実益があるというべきである。
そうすると，事業協同組合の理事を選出する選挙の取消しを求める訴えに，同選挙が取り消されるべきものであることを理由として後任理事又は監事を選出する後行の選挙の効力を争う訴えが併合されている場合には，上記特段の事情がない限り，先行の選挙の取消しを求める訴えの利益は消滅しないものと解するのが相当である。
」
以 上

2021 年 3 月 21 日
担当：筑波大学大学院ビジネス科学研究科
教授 弥永真生- 4 -2021 年 3 月 21 日開催

商法

最優秀答案
回答者

SS

20 点

〔設問１〕
１．解任決議の有効性の有無（１）会社法（以下「法」）３３９条１項は「役員…は，いつでも，株主総会の決議によって解任することができる。」と規定している。その趣旨は会社の最終決定権限を有する株主が経営者を自由に解任することを許す点にある。
そして，平成２８年８月４日に行われた臨時株主総会により X を Y の取締役から解任する決議が可決された以上，当該臨時株主総会が有効なものであれば，X の解任決議も有効なものと解すべきである。
（２）もっとも，XはY株式1000株を保有していたにも関わらず，Xに対して当該臨時株主総会の招集通知が発せられていなかった。そのため，当該臨時株主総会に瑕疵があったとして無効なものであると考えられないか。
（法２９９条１項参照）（３）まず，XのY株式1000株保有が有効か，そして会社に対して対抗できるかにつき検討する。
ア．Xは平成２０年１月ごろに甲からY株式1000株の贈与を受けているが，株券の交付を受けていない。そのため，当該株式の譲渡は無効なものでないか。（法１２８条１項）
イ．この点，法１２８条は会社の便宜を図るための規定であることを考慮
すると，会社が株券の交付を不当に懈怠していたような場合は，株券の交付がなされなかったことを理由に譲渡の効力を否定することはできない。
ウ．本件では，Yの代取である甲からXはY株式1000株贈与されたものであり，甲を通じYがXに対し株券を交付することができた。それにもかかわらず，当該臨時株主総会が行われるまでの８年強Xに株券が交付されることはなかった。そのため，YはXに株券を交付することを不当に懈怠したと言え，少なくともXに株券の交付がなされていないことを理由にXの株式取得を否定することは信義則上許されない。

- 1 -エ．よって，XのY株式1000株保有は有効であり，会社に対してもそのことを主張できる。
（４）もっとも，招集通知につき瑕疵があったとしても，決議取消しの訴えを経なければ決議は有効と解されるところ（法８３１条参照）当該臨時株主総会につき決議取消しの訴えがなされていないため決議は有効なものとして取り扱われる。
２．X は残任期についての報酬相当額の支払を求めることができるか。
（１）法３３９条２項は「その解任につき正当な理由がある場合」を除いて解任された者の解任によって生じた損害の賠償を請求することができると規定している。そして残任期についての報酬相当額は本来ならば得るべきであった金銭であるのだから，「解任によって生じた損害」と言える。そのため，
本件解任決議が「正当な理由」に基づくか否かが問題となる。
（２）この点，同条同項の趣旨は，株主に，経営者を自由に選任・解任できる自由を保障する一方，正当な業務を行っていた取締役の立場も一定程度考慮しなければならないという点にあることから，「正当な理由」にあたるか否かは，解任されるにつき相当な理由があったか，つまり解任される者に忠実義務違反（法３５５条）（善管注意義務（法３３０条，民法４００条））等があったか否かで判断されるべきである。
（３）X は，たしかに Y の代表取締役である甲と不和となり，その一面においては X が甲の指揮監督に従わない等のおそれがあった。しかし，会社に対し忠実義務違反，善管注意義務違反等の事実があったとする事情はない。
（４）よって，X の解任決議につき「正当な理由」がなかったとして，X は Y に
残任期についての報酬相当額の支払を請求できる。
〔設問２〕
１．
（１）乙の平成３１年１月開催の定時株主総会における決議不存在確認請求は認められるか。（法８３０条１項）（２）この点，当該定時株主総会の決議においては招集の瑕疵などがないため，
当該確認請求は認められないように思える。
（３）しかし，仮にその前に行われた平成２９年１月２８日の定時株主総会により決議された取締役等選任決議が取り消された場合は当該定時株主総会を開催するための取締役会決議が不存在となるため，総株主の同意があったなどの特別の事情を除き当該決議不存在確認請求が認められる。

- 2 -２．平成２９年１月開催の定時株主総会の取消請求について（１）原則として，取締役選任決議を取消す旨の訴えは，そのすべての取締役が任期を満了したときは訴えの利益を失うが，前述したとおり，その決議を取消すことができるかにより後の総会の決議の効力に影響がでる場合は訴えの利益を喪失しない。
（２）そして，（株主）乙に対する招集通知を欠いたことは法８３１条１項１号事由に該当し（法２９９条１項参照），乙は決議から１ヶ月以内に出訴していることから出訴期間を徒過していない。（法８３１条１項柱書）（３）また，乙が有している株式は2000株であり少なくない株式であることから考えると違反する事案が重大でないとは言えず裁量棄却されない。
（法８３１条２項）
３．よって，平成２９年１月開催の定時株主総会決議の取消請求は認められ，平成３１年１月開催の定時株主総会も不存在であったとして不存在確認の訴えが認められる。
以

- 3 -

上

採点講評（2021 年 3 月 21 日

第１

商法）

設問１についてまず，解任決議の有効性については，そもそも，Ｘに対して招集通知が発せられていないことを見過ごしている答案が少なからずあり，この点，残念でした。また，最判昭和４７年１１月８日判決を意識した規範を立てず論じている答案も散見されました。最判昭和４７年１１月８日判決は受験生の大半が知っている判例ですので，これを意識することが出来ないと合格は中々難しいです。さらに，株主名簿の名義書換に言及することが出来ている答案は僅かでした。有効であるか否かと対抗することが出来るか否かは別次元の問題ですので，この点，注意しましょう。
次に，報酬相当額の支払請求については，多くの答案で会社法３３９条２項に言及することが出来ており，この点は素晴らしかったと思います。もっとも，「正当な理由」の解釈を示さず（規範）を立てず論じている答案が散見され，この点は残念でした。法的三段論法を遵守するという姿勢をもっと大事にしてください。

第２設問２について本問は応用的な問題で中々難しかったとは思いますが，平成３１年１月の定時株主総会決議において，甲，乙，丙及び丁が取締役に再任されているという本問のミソには気付いてほしかったところです。その上で，自分なりの規範を立てて論じれば，合格答案に近づくことが出来たと思います。また，受講生の答案でよくあった誤りとして，本設問の後段においては，取消請求が認容されるのか，つまり，平成２９年１月の定時株主総会決議について聞かれているにもかかわらず，平成３１年１月の定時株
主総会決議について論じてしまっているというものがありました。基本的な事項ですが，問題文は注意深く読む必要があります。

第３

最後に

本問で一応の点数がついたか，それともつかなかったかを分けたのは，設問１の出来でした。設問１は基本的な問題で，設問２は応用的な問題でしたが，基本的な問題
で点数がつかないようだと，中々厳しいです。受講生の皆さんにおいては，まずはしっ
かりと基本的な知識を身に着けるよう勉学に励むようにしてください。
受講生の皆さんが少しでも早く予備試験，司法試験に合格することを心よりお祈りしております。
以 上- 1 -司法試験予備試験答案練習会 2021年3⽉21⽇分 得点分布表
商法
出席者 15名
平均点 13.3点

（⼈数）

10
分布
0
1〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
0
1
2
9
3
0
0
0
0
0
0

8

6

4

2

0
0

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）