18 財 産 権 （ property） と し て の 知 的 財 産 権－情報取引契約についての議論の前提として－平 成 17 年 度 長 期 在 外 研 究 員

渕麻依子

本 報 告 は、3 つの部 分 から構 成 される。まず、米 国 でさかんに議 論 されている知 的 財 産 権 の正 当 化
根 拠 についてその概 略 を紹 介 する。ここでは、各 理 論 の由 来 、位 置 づけについて紹 介 していく。引 き続いて、米 国 における property の議 論 を整 理 する。Property は米 国 のロー・スクールにおいて必 須 の科目 である。Property の取 得 からその内 容 、property をめぐる私 人 間 の関 係 、政 府 との関 係 と展 開 し、全 体 像 を概 観 する。また、それぞれの論 点 との関 係 で、知 的 財 産 権 に関 連 する裁 判 例 を紹 介 し、対比 させていく。大 陸 法 と異 なり、物 権 と債 権 を峻 別 する考 え方 の存 在 しない米 国 において、知 的 財 産権 をどのように位 置 づけるかということを試 みる。最 後 に知 的 財 産 権 を property の体 系 にどのように位置 づけるかを考 える上 で鍵 となるいくつかの論 文 を紹 介 し、今 後 の知 的 財 産 権 制 度 設 計 のあり方 を探る一 助 としたい。

Ⅰ．本報告書の目的

本報告書は、アメリカにおける property の議論を整理し た 上 で 、 そ れ ぞ れ の 論 点 と の 関 係 で Intellectual

知的財産に対する社会の関心・期待の高まりは周知のとこ

Property をどのように位置づけるかを試みることを目的

ろである 。経済の立て直しを図るために、知的財産はそのとする。アメリカにおいて研究を進めているうちに、まず鍵となりうるものであると考えられるようになった。
「知的は財産権の中で知的財産権をどのように位置づけ、そして財産立国」という言葉が端的にそれを示す。加えて、特にさらにその上で契約によるコントロールの可能性を探求す著作物について、レコードや書籍といった有体物に化体しることの必要性を痛感することとなった。
知的財産権とは、て取引されていた情報が、デジタル技術の普及によりそう社会に存在する数多の情報の中から各知的財産権の目的にした媒体を介することなく情報そのものとして取引の対象値するものを選び出し独占的な権利を与えるものと理解さとなった。

れているはずである。そこには、権利獲得のための競争、「知的財産の保護を強化しなくてはならない」。そのよう対象物へのアクセスや排除、また私人同士あるいは私人対な意識が世間に広まったのはおそらくここ 10 年ほどのこパブリックの衝突があるという点では他の有体物と同様でとではなかろうか。

ある。Property の議論の展開を通じて、こうした共通する知的財産法の研究を志す者として、知的財産が保護され問題点を浮かび上がらせることを最終的な目的とする。

るべきものであることは決して否定しない。むしろ積極的に保護されるべきものであると考える。筆者の問題意識は「適切な情報」が「適切な程度に」保護されるべきである、

Ⅱ．知的財産権の正当化根拠 －アメリカにおける議論というところにある。著作権の保護期間延長の動きにも見られるように現在の知的財産権保護は強化の一途を辿って１．知的財産権をめぐる代表的な四つの理論いるように感じられる。しかし、強い知的財産権は諸刃の近年の知的財産権の経済的・文化的地位の向上をうけて、剣である。確かに、知的財産権の強い保護は、現在の権利アメリカにおいても、法律・経済および哲学の観点から、者の利益を増加させるものであろうが、視点を社会全体に知的財産権に関する理論（theories）に関する議論を展開向ければ、その利益の増加につながるか否かは必ずしも明するものが増えてきたという。本章では、こうした議論にらかでない。特許権にしても著作権にせよ、先人の業績のついて整理したハーヴァード･ロースクールの William

上に立って、技術の革新なりあらたな著作物の創作なりをFisher 教授の論文(*1)をもとに、アメリカにおける知的財行うものだからである。

産権の正当化根拠をめぐる議論を追う。

(*1) William Fisher, Theories of Intellectual Property, Stephen Munzer, ed, New Essays in the Legal and Political Theory of Property, 168.
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Fisher 教授は、近年の議論は、以下に示す四つのアプローチの間で繰り広げられていると指摘する(*2)。

会（desirable society）という議論を展開するという点において異なる。こうしたアプローチを Social Planning

第一に挙げられるのは、知的財産権のデザインは、“netTheory と呼ぶ(*6)。

social welfare”（純社会厚生）を最大化すべく行われるべきという功利主義的アプローチである(*3)。知的財産権は、

２．小括

発明活動や創作活動の刺激するべき独占権としての性質とFisher 教授はこれらの四つのアプローチが問題点を含国民一般がこうした創作の成果を享受することを妨げる権むことを指摘する(*7)。それでもなお、これらの理論が、知利であるという性質の間で、最適なバランスとなるよう設的財産権のはらむ個々の問題点（例えばパブリシティ権）計されるべきというのである。これを Utilitarianism といについて解決の糸口をもたらしたり、あるいは立法に関与う。

する当事者の間に対話をもたらしたりするといった観点で第二のアプローチは、近年支配的になっており、ジョン・これらのアプローチの有用性を述べる(*8)。

ロックの理論に由来するものである。誰のものでもない、こうした知的財産権の正当化根拠について、日本においあるいは共有物(“held in common”)である資源に労働を加ても全く考慮されていないわけではないが、アメリカと比えた者は、その成果物（fruits）に対して自然権（natural較すればそれほど議論は活発でない。大陸法の影響を大き

property right）を有し、政府はこの自然権を尊重し実施く受ける日本の知的財産法について、こうしたアメリカでする義務を持つ。このロックの理論は、事実やコンセプトの議論がただちに適用可能であるとは限らない。しかし、といった生(raw)の素材が共有物に例えられ、また、労働がFisher 教授も語るとおり、こうした議論は、新しい問題を成果物への鍵となる労働になぞらえられて、知的財産権に検討する折の理論的な背景として有用となりうるだろう。

つ い て 特 に よく あて は ま ると 考 え ら れ てい る 。 Labor

Ⅲ．アメリカにおける Property Law の議論(*9)

Theory である(*4)。
第三のアプローチは、私権（private property right）は基本的な人間の欲求を満足させる非常に重要なものであり、１．はじめに政策担当者は人々がこうした欲求を満たすことができるよ

英米法では、大陸法と異なり、物権と債権を峻別する考えうな方法で権原を創出し、また、分配すべきであるという方が存在しない。しかし、物権と債権に概ね対応するものである。カントやヘーゲルの著作から抽出された理論

Property と Contracts という研究分野が存在する。近年でである。これを Personality Theory という(*5)。

は、アメリカ法の研究者が大陸法における物権法定主義に第四には次のようなアプローチが挙げられる。財産権は着目するなど、法学研究上、property は必ずしも大陸法の一般に、そして特に知的財産権においては、公正かつ魅力研究と無関係でないことが明らかになりつつある。

的な文化（just and attractive culture）の達成を促すよう

Property の 研 究 は 、 知 的 財 産 権 と も 大 き く 関 わ る 。に形作られるべきであるという議論である。この議論を主

Property の内容は、確かにコモン･ローによって歴史的に張する者は、ジェファーソンや初期のマルクスのものを含形成されてきたものではあるが、時代によってその内容はむ理論からインスピレーションを得ている。このアプロー変遷してきた。さらに、property の内容は、自然法によっチは功利主義的アプローチに理論的な方向性は類似するもて与えられたものであると理解すべきでは必ずしもない。のの、功利主義者のいう社会厚生というよりもあるべき社

むしろ、その外延は政府の規制等により画されていること

(*2)
(*3)
(*4)
(*5)
(*6)
(*7)
(*8)
(*9)

Id. at 169.
Id. at 169-170.
Id. at 170-171.
Id. at 171-172.
Id. at 172-173.
Id. at 176.
Id. at 194.
本章の議論について、ハーヴァード・ロースクールの2006-2007年度のDavid Barron教授の講義およびその教科書であったJoseph Singer教授のケースブックに負うところが多い。Joseph William Singer, Property Law: Rules, Policies, and Practices, 4th ed., (Aspen, 2006)参照。

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もある。極端に言えば、契約法と property は「モノ」の帰ができるか、という問題を避けて通ることができない。こ属に関する種類の異なる二つのルールであり、場合によっこでもっとも重要な判例といえるのは、State v. Shackては、相互代替的に用いることができるのかもしれない。

(1971) (*13)である。また、この論点に関連しては、日本でそうであるとすれば、知的財産権も、単にそれが property

はアクセス権ということが、特に公的な情報について議論なのか否かということを考えるよりも、むしろ、いかなるされるむきがあるが、アクセス権の元来の含意が property

種類の property（あるいは contract）なのか、いかなる種に関するものであることなどが興味深い(*14)。

類の property あるいは contract として位置づける（あるいは設計する）ことによってその目的とするところを達成４．発展できるのか、ということを考えたほうが良いということにこうした property の取得およびアクセスに関する議論が、なろう。

知的財産権についてはどのように関わるか。例えば、フェア・ユースに関する事例として著名な Sony v. Universal

２．Property の取得

City Studio (1984) (*15)では、連邦最高裁は、結論として、Property はどのようにして取得するか。この点について、ソニーが家庭用ビデオテープレコーダーを販売することはアメリカの議論では、取得のための競争について、その競寄与侵害、代位責任の責を負わないとした。本稿の問題意争が公平であるかどうかを問題とする。野生の動物(*10)や識との関わりで言えば、著作権者の独占権に対する侵害を原油において関係する当事者のうち誰が占有（possession）独占的な領域への trespass と言い直したところなどが興を取得するかという点から始まり、情報についても同じ文味深い。

脈で議論されることになる。例えば、INS v. AP (1918) (*11)
では、ホットニュースと呼ばれる速報性の高い情報につい５．Private Land Useて、quasi property（準財産権）とした上で、INS の行為

ここでは、私人間の関係という観点から、土地利用をめぐを専ら AP との関係で問題とし、AP の投資の回収を不可る複数当事者との関係が問題となる。具体的には、土地の能とする行為は不正競争（misappropriation）にあたるが使用に関し日本でいう地役権に相当する easement、また、ゆえに許されず、差し止めることができるとした。NBA v.

easement を制限しようとする裁判所の傾向に対し、それMotorola (1997) (*12)では、フリーライドの有無が結論を左を回避するために当事者による契約的なアレンジとして発右した。

展した covenants などの論点がある。covenants が契約であることに鑑みれば、本来は第三者に対抗できないはずで３．Property へのアクセス／Property からの排除あるが、裁判所は、不動産に関して第三者への対抗力を一いかなる者が property に対してアクセスできるのか。ある定の要件のもとに承認するようになった (*16) 。こうしたいは、property へのアクセスを排除することができるのか。

covenants の議論は、利用に関する契約の効力を第三者にこの問題については、取得時効、公序に基づく property対して主張することができるかという点で知的財産権の利からの排除の制限、public trust などの様々な論点が存在

用契約などにも参考となるものであろう。

する。
なかでも、Property へのアクセスについては、いかなる場

６．Public Land Use

合に property への立ち入りが trespass（不法侵入）とな公的な観点からの土地利用についても様々な論点がある。

るか、権利者の視点からは、どのような人を排除すること

例えば、nuisance や zoning、taking といった論点が挙げ(*10) Pierson v. Post, 3 Cai. R. 175, 2 Am. Dec. 264 (N.Y. 1805)や Eliff v. Texon Drilling Co., 210 S.W. 2d 558 (Tex. 1948)など。
(*11) Inter national News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918). (*14) 細菌に加えて、動物細胞（受精卵を含む）や植物細胞など、特許微生物寄託制度の対象となる生物材料一般を指す。
(*12) National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997).
(*13) State v. Shack, 277 A.2d 369 (N.J. 1971).
(*14) Uston v. Resorts International Hotel, Inc., 455 A.2d 370 (N.J. 1982).
(*15) Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984).
(*16) Spencer’s Case, 77 Eng. Rep. 72 (1583).

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られる。Zoning とは地域地区規制であり、州政府の持つ一教授と Melamed 氏による 1972 年の論文である Property

般的な規制権限に基づき、州は地方自治体(市町村)に土地Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of

利用を規制する権限を授権している。一方、taking とは(公the Cathedral(*18)であると言えよう。

用)収用であり、正当な補償(just compensation)をもって公

この論文では、一定の行為を行う絶対的な権限を一定の者共の用(public use)のために行う場合にのみ、taking は認に付与する、あるいは、一定の侵害を決して受けない権限められる。これらはそれぞれに独立したものではなく、私を一定の者に付与するルールを Property Rule(*19)とし、逆人の土地利用への規制として連続的に捉えられるべきであに、損害賠償等の金銭の支払があれば他人からの侵害を認る。

めなくてはならない、あるいは、金銭さえ支払えば一定のここでは代表的な判決である Penn Central Case (1978)

行為を誰でも行うことができるというルールを Liability(*17)を取り上げよう。ニューヨーク市の中心にあるグランRule(*20) と す る 。 ま た 、 契 約 を も っ て し て も 一 定 のドセントラル駅について、その建物の上部に増築を行うこ

property の 取 引 は 認 め な い と い う ル ー ル がとを駅の所有者である原告が企画した。ニューヨーク市にInalienability(*21)である。

は歴史的建造物の保全のための条例が制定されており（まこれら三つのルールは、知的財産権の制度設計を考えるにさに zoning である）、こうした歴史的建造物の外観の変更あたっても非常に有意義である。特許権を例に挙げれば、に対して認可する権限を有するニューヨーク市の歴史的建そもそも侵害を決して認めないようにするのが Property

造物保全委員会はこの増築を認可しなかった。
このことが、Rule 的な設計であり、ライセンス料を支払う限りにおいて原告の不動産について taking にあたるか否かが争われた

誰でも特許権を実施するようにするのが Liability Rule 的という事案であった。法廷意見は、グランドセントラル駅発想である。こうした制度設計は、知的財産権の目的に従上部の空間について空中権(air rights)があることは認めた

い自由に選択する可能性がある。

が、当該土地全体として taking の有無を考えるべきであり、原告の土地について合理的な収益を上げうる利用は依２．Hansmann and Kraakman 論文からの示唆

然認められており taking にはあたらないと結論づけた。

Property Rule と Liability Rule の議論を直接には援用しこうした土地利用に関する一連の論点は知的財産権と無関ないものの、Calabresi and Melamed 論文の応用と言える係のものではない。強制実施権あるいは保護期間の延長・のが、Hansmann 教授と Kraakman 教授による論文(*22)

縮減（もっぱら延長の議論ばかりなされるが）の可能性にである。

ついて検討の際にこれらの一連の議論を参照できないか。

二人の人物がひとつの property に対して共に権利を有す

また taking にあたるとすれば補償が必要となる。その額るとき、権利について理解を共通にしていることを確かめの算定も含めて興味深い実験となりうる。

る手段が必要であるというのが、両教授の主張である(コーディネーションの問題)。さらに、この問題が解決されたとⅣ．知的財産法への示唆 −Calabresi andMelamed 論文および Hansmann andKraakman 論文から得るものしても、機会主義的に相手の権利に入り込んでこないような保証が必要である(執行の問題)。この両方の問題は十分な証明(verification)の手段があるか否かにかかっているが、基本的には、契約がコーディネーションと執行の問題を解

１．Calabresi and Melamed 論文の検討決する主たる手段である。ところが、ある property に関す

Property において最も重要な論文のひとつは、Calabresi

る権利を持っている者同士が必ずしも契約関係にあるとは(*17) Penn Central Transportation Co. v. New York City 438 U.S. 104(1978).
(*18) 85 Harvard Law Review 1089.
(*19) Id. 18 at 1090.
(*20) Id. 18 at 1091.
(*21) Id. 18 at 1092.
(*22) Henry Hansmann and Reinier Kraakman, Property Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights, 31
Journal of Legal Studies, 373 (2002).

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限らず、property の中心的な役割は、証明の問題について観点から議論を紹介している。ここからは知的財産権と契解決するためのメカニズムを提供することにあるというの約の関係に示唆が得られる。最後に、public land use へとである。

議論を展開させた。ここでは私人とパブリック、なかでも一方、占有(possession)はもっとも原始的かつありふれた

漠然とした public というよりも具体的な政府（連邦あるい証明のルールである。あらゆる資産について占有のみを基は州政府）との関係で property の利用が制約を受けること準にするルールもありうる。しかし、契約で占有を伴わなの可否について議論を展開した。こうして property をめぐい権利を作り出すこともできるが、第三者へ対抗することりせめぎあう関係について、視点を、私人と私人から私人ができない。また、占有のみを基準としたルールには、分とパブリックへと移してきた。

割された財産権(divided rights)が使えないという限界も第Ⅳ章で取り上げた Calabresi and Melamed 論文及びある。こうした背景のもとで、占有以外の証明ルールが必

Hansmann and Kraakman 論文では、現在採用されてい要となり、あらゆる法域でそれが生み出されてきた。

る知的財産権制度が絶対のものではないということについこうしたルールを検証するために、Hansmann 教授とて、彼らの議論を引きながら紹介している。契約やその他

Kraakman 教授が取り上げたのは、芸術家の権利、とりわの手段をもって、モノ（ここではもちろん情報を含む）をけ同一性保持権(the right of integrity)である。同一性保持保護する程度や方法は変えることができる。そして、そこ権について、1)契約による変更を認めないルール(Fixedにはいくつものバリエーションの可能性がある。今後の知Rights, No contract)、2)権利を法で認めた上で契約による的財産権をめぐる制度設計について考える折の参考資料と変 更 を 認 め る ル ー ル (Fixed Rights with Contractualすることを念頭においたつもりである。

Alternation)、3)明認方法(labeling)による財産権を設定す

現在ある知的財産制度が絶対のものではないことは、ハーるルール(Property Right by Labeling)、4)登録(registry)

ヴァード・ロースクールの教授達を中心として試みられてに よ る 財 産 権 を 認 め る ル ー ル (Property Right by

いる Noank Media(*24)というシステムにおいても明らかRegistry)という大きく四つの場合を想定し、それぞれの帰である。Noank Media では、レコード会社や映画会社とい趨について検討が行われている(*23)。

った著作権者が Noank に対し、ある特定の国において自己の著作物のデジタル・コピーを頒布することを許諾する。

Ⅴ．終わりにNoank はインターネット・サーヴィス・プロバイダーと契約関係に入り、その顧客にコピーを提供することを認める

本報告書では、全体を大きく三つに分けて検討を行った。

ものである。そして、各プロバイダーは顧客に代わってまず、第Ⅰ章に続く第Ⅱ章においては、アメリカにおけるNoank に代金を支払うというシステムである。著作権の報

知的財産権の正当化根拠をめぐる議論の概観を紹介した。

酬請求権化については、早くも 1996 年には、中山信弘教

この分野の議論は日本ではあまり議論の多くないところで授がその著書『マルチメディアと著作権』の中で示唆するある。今後、我が国においても新しい種類の情報に対するところであったが、そのある種の実現形態と言えるであろ保護を考える上で参考になる議論であろう。

う。

続いて、第Ⅲ章では財産権一般をめぐる判例及び議論につ

今回の長期在外研究では、実は日本においても十分に参照いての整理を行った。まず、財産権の取得とそれをめぐる資料のない property の全体像について、時間をかけて学び競争について、続いて、property へのアクセスあるいは根本的に検討する貴重な機会を得られたことを非常にありproperty からの排除へと議論を進めた。こうした中で、がたく思う。今回得られた知見を元に、知的財産権の保護

property をめぐっては、モノと人の関係よりも、人と人とのあり方について検討を行う際の素地としたい。少なくとの関係がより重視されていることが明らかになってくる。

も財産権の側面からの制約をいかに正当化するかという議引き続いて、private land use では、土地をめぐる人と人論の叩き台となれば幸いである。との関係を、契約の効果を第三者にも主張できるかという(*23) Id 22 at 386-395.
(*24) システムの概要については、http://www.noankmedia.com/を参照。

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