論文式試験問題集
［刑法Ⅰ］

- 1 -

［刑法Ⅰ］
以下の事例において，甲・乙の罪責を検討しなさい。
【事例】
１．甲（３０歳男性。身長１７２センチ体重７２キログラム）はⅩ区にあるアパート「いずみ荘」に居住していた。同アパートは築６０年の木造２階建てで，１階及び２階に部屋が各４部屋あり，２階へは外階段及び外廊下を通じて移動する構造となっていた。事件当時，２階には甲とＡ（４０歳男性。身長１６５センチ体重５８キログラム）のみが居住していた。甲とＡは十数年同アパートに居住し，歳は離れているがよく飲みに行く仲であった。
２．２０２１年３月６日の夜も，甲とＡは最寄り駅であるＭ町付近の居酒屋に飲みに行ったが些細なことで口論となり，甲とＡは互いに立腹してその場で別れた。
３．口論から数時間後の３月７日深夜０時，アパートの自室に帰っていた甲は突然玄関のドアを叩く音が聞こえ，ドアを開けると玄関先に木刀を持ち泥酔したＡが立っていた。
Ａは木刀を振り上げて甲の顔面を１回殴打し，さらに木刀を振り上げてきたので甲はとっさにＡの胸を両手で思い切り突き飛ばした。Ａは受け身をとることが出来ず後頭部を廊下の床（木造）に強く打ち付けた。Ａは「何しやがるんだこの野郎。
」と怒鳴って立ち上がろうとした。
４．甲はこのままでは殺されてしまうかもしれない，と思い，また，Ａはかなり酒に酔っているようだから走って逃げれば逃げ切れるだろう，と考え外階段の方へ走り，階段を下っていった。
５．Ａは「待ちやがれ」と言って甲を追いかけたが，勢い余って，外廊下に設置されていた転落防止用の柵を突き破って外側に飛び出し，かろうじて，折れた柵の下の部分に両上腕をひっかけてぶら下がった。Ａはこの時，木刀を地面に落としていた。Ａは，「俺が悪かった。このままじゃ落ちちまう。助けてくれえ。
」などと言いながらもがいていた。甲はその様子を階段下から見ていたが，見ていて冷静になってくると同時に，Ａに襲われたこと，Ａに殴打された顔面が痛むことに対し怒りがわき，木刀もないためＡがもう自分を襲ってくることはないだろうと認識していたが，Ａに対し，「いい気味だ。この高さから落ちたらただじゃあすまねえだろう。少しは痛い目にあいな。
」などと言いながら階段の上へ戻り，Ａの両腕を右足で思い切り蹴り上げた。それにより，Ａの両腕は柵から離れ，Ａは３メートル下のコンクリートの地面に腰から転落し，さらに頭部を地面に打ち付け，意識を失った。甲はそれを見て怖くなりそのまま現場から逃げ去った。
６．乙は，「いずみ荘」の１階の住人である。乙は，甲やＡとは同じアパートに住んでいるため顔は知っているが，特段の交流はない。事件当時，乙は自分の部屋にいたが，外が騒がしいので玄関のドアを開けて外に出たところ，Ａが倒れており，甲が走って逃げているところを目撃した。
７．乙は，倒れているＡを見て携帯電話で救急車を呼んだ後，Ａに大丈夫かと呼びかけたが，頭から血を流してピクリともしないＡを見て，Ａが死んでしまったと思い，金に困っていた乙は，財布の中身の現金を抜き取って借金の返済に使おうと考え，Ａの懐をまさぐり，Ａの着ていたジャケットの内ポケットから，Ａの財布を抜き取り，そのまま自分の部屋へ戻った。
８．Ａはその後，乙が呼んだ救急車により病院に搬送されたものの，３か月後に，頭部打撲に基づく頭蓋骨骨折に伴うくも膜下出血により死亡した。この死因となった傷害は，甲がＡの胸を突き飛ばしたことによって，Ａが廊下の床に後頭部を打ち付けた際に生じたものであった。

2021 年 3 月 7 日
担当：弁護士 新明清久

- 2 -

参考答案
［刑法Ⅰ］

- 1 -

第１

甲の罪責

おそれのある行為であり，現に甲への法益侵害が存在しているとい１ Ａの胸を両手で突き飛ばした行為につき，傷害致死及び正当防衛の成否⑴アイえる。よって急迫性は認められる。

傷害致死罪（刑法205条）とは人の身体に対する有形力の行使で（またＡの行為は「不正」であり，「急迫不正の侵害」は認められる。）

ある暴行の結果，人を死亡させたことである。そして，同罪は結果

イ 「自己又は他人の権利を防衛するため」とは急迫不正の侵害を認的加重犯であるため傷害ないし死亡結果についての故意がなくて識しつつこれを避けようとする単純な心理状況，すなわち防衛の意も暴行の故意を有していれば足りるといえる。

思のことをいう。侵害のおそれを認識しているものは，反射的，本

上記行為はＡの身体に対する有形力の行使であり「暴行」にあた能的に行動することもやむを得ないため，攻撃意思が併存する場合る。そして，Ａは甲に突き飛ばされたことによって，後頭部を廊下の床に強く打ち付け，頭部打撲に基づく頭蓋骨骨折に伴うくも膜下本件では，甲はＡの攻撃に対し，とっさに胸を突き飛ばしたもの出血を発生させ，死亡するに至っており，甲の上記行為から死の結であり，Ａの攻撃を回避するための反射的行動であったといえる。

果と因果関係も認められるため，傷害致死罪の構成要件に該当する。

よって防衛の意思はある。

ウ

Ａは暴行の故意しか有していなかったが，傷害致死罪は結果的加重ウ(ｱ)「やむを得ずにした行為」とは，正当防衛の手段として必要犯であるので，暴行の故意があれば傷害致死罪の故意（38条１項）が最小限度であることをいい，発生した結果が過剰であるかどうかは認められる。よって，Ａの上記行為は傷害致死罪の構成要件に該当する。

問わない。その判断については，武器対等の原則を考慮しつつも，⑵正当防衛（36条１項）の成否について

攻撃者と防衛行為者の性別，年齢，力量等を踏まえ，防衛行為の相正当防衛が成立するためには「急迫不正の侵害」，「自己又は他人の権利を防衛するため」，「やむを得ずにした行為」である必要がある。
ア

でも防衛の意思がある限りは，防衛の意思を否定されない。

当性，結果の相当性などを総合考慮して，社会的に許容されると認められれば相当な行為といえる。

(ｱ)「急迫不正の侵害」のうち急迫性とは，現に法益侵害が存在(ｲ)本件では，甲はＡに比べて年齢も一回り若く，体格も優れているが，Ａしている，または，侵害の危険が間近に押し迫っていることをいう。

が木刀という武器で甲の顔面を一度殴打し，さらにＡが甲を殴打しようと(ｲ)本件では，Ａは木刀で人体の枢要部である甲の顔面を１回殴打し，してきたのに対し，甲の反撃行為は素手による突き飛ばしである。また，さらに木刀を振り上げている。これは甲の顔面付近を再度殴打しよ

甲の反撃行為は，Ａが甲の頭部という人体の枢要部分を木刀という殺傷能うとしているとみられ，甲の身体・生命に重大な危険を生じさせる力のある武器で狙ったものであるのに対し，素手で頭部に比べ危険性の低- 2 -い胸部に一度有形力を加えたに過ぎない。さらに，甲がＡを突き飛ばしたイ

この点，侵害の終了時期は，侵害が既に開始しているため，侵害先は木造アパートの廊下であり，殊更危険性が高い場所ともいえない。対の始期を判断する場合に比して緩やかに考えるべきである。具体的

して，Ａは甲の行為によって頭を強く打ち，最終的に死亡するに至っておには，侵害の意欲が旺盛かつ強固であり，態勢を整えた際には再度り，発生した結果は重大であるといえるが，甲の突き飛ばし行為は上記のの攻撃可能性が認められる場合など，侵害を加えられるおそれが継通りＡの木刀による襲撃に対する反撃手段として，殊更危険性の高い行為続している場合には，侵害が継続しているといえる。とはいえず，襲撃に対しとっさに行った行為であり，代替手段も難しかっウ

本件では，Ａが，「助けてくれ」と柵にしがみついて甲に助けを求めたことから，甲の行為によりたまたま死亡の結果を生じさせたとしても，ていることからすると，侵害の意欲が旺盛かつ強固とはいえない。また

結果のみから，甲の行為が不当であったとはいえない。以上から，甲の行その時点で，Ａは木刀を落としており侵害の手段がなくなっていたた

為はＡから自己を防衛する手段として相当性を充たす。

め，泥酔状態で体格で甲に劣り年齢も一回り上回るＡが態勢を整えた⑶以上より，甲の上記行為については正当防衛が成立し，違法性が阻却としても，再度の攻撃可能性はないといえる。よって，侵害が継続してされ，罪責を負わない。

いるとはいえず，急迫性はない。以上から正当防衛は成立しない。

２

Ａの両腕を右足で思い切り蹴り上げ，Ａを２階のいずみ荘外階段の ⑷もっとも，時間的場所的に接着した上記行為と１の行為を全体として柵から転落させた行為一つの防衛行為とみることはできないか。

⑴上記行為につき，傷害罪（208条）が成立する。以下詳述する。

ア

この点，行為の一体性の判断は，複数の行為が事実的かつ規範的⑵甲の行為は，階段上の柵にしがみつくＡの両腕を蹴り上げ，転落させに同一であると評価できるか否かの問題であるから，各行為が時間たものであり，これによりＡはコンクリートの地面に腰部，頭部を打ち的場所的接着性を有し，侵害の継続性，防衛の意思の一体性，行為付け意識を消失させていることから，人体の生理的機能に障害を与えて態様等の事情を総合考慮し，行為の一体性が認められる場合には全おり「傷害した」といえる。よって傷害罪の構成要件に該当する。

体的に考察して一個の防衛行為と認められる。

⑶もっとも，上記行為について正当防衛が成立し違法性が阻却されないか。以下検討する。
アイ

上記⑶ウより，Ａはすでに従前の急迫不正の侵害が終了したといえる。また，急迫不正の侵害行為が終了したＡに対し，甲はＡがも「急迫不正の侵害」につき，甲はＡから木刀による襲撃を受けてう自分を襲ってくることはないだろうと認識していたにもかかわいたところ，その侵害が継続していると評価できるかが問題となる。

らず，怒りの気持ちから「いい気味だ」「痛い目にあいな」などと- 3 -言ってその腕を蹴り飛ばした。これは，防衛の必要がないのにあえ き取る意思を有していたのであるから，故意と不法領得の意思の主観的て加害行為に及んだものであり，積極的加害行為であるので，専ら 構成要件も充たすようにも思える。
加害の意思を有していたといえる。そうすると，急迫性は認められ ⑶もっとも，乙は，Ａが死んだと思い，上記行為に及んでいる。そのたず継続していない上，蹴り上げ行為の時点で甲の防衛の意思は認め め，死亡により占有を離れた他人所有の財物を領得したものとして，乙られず防衛の意思の一体性はない。そして，無防備なＡをあえて蹴り は占有物離脱罪の故意しか有しておらず，窃盗罪の故意は認められない上げているため，それまでの防衛行為とは別個の行為である。以上か のではないか。
ら甲の蹴り上げ行為に突き飛ばし行為との一体性は認められない。

ア

この点，故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形⑸よって，甲がＡを蹴り上げた行為につき，正当防衛及び過剰防衛は成成できるのに，あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。

立せず，傷害罪が成立する。

そして，犯罪事実は刑法上構成要件として類型化されているから，

第２１

乙の罪責

構成要件に実質的な重なり合いが認められる場合には，その限度でＡの着ていたジャケットの内ポケットから，Ａの財布を抜き取った行為故意責任を問うことができると考える。かかる実質的重なり合いの⑴上記行為につき，窃盗罪（235条）は成立せず，占有離脱物横領罪（254

有無については，①両罪の行為態様及び②非侵害法益の共通性をも条）が成立する。以下詳述する。って判断すべきである。

⑵乙の行為は，生きているＡの着ているジャケットの内ポケットから財イ

本件は，乙は主観的には占有離脱物横領罪の故意で窃盗の構成要布を抜き取ったものであり，Ａの事実上の支配状態にある財布をＡの意件にあたる行為をしているが，両罪は①他人の財産を自己の支配下思に反して乙の占有下に移しているといえ，「他人の」「財物」を「窃取」に置くという行為態様において共通し，②他人の財産権の侵害といしたといえる。また，よって，乙の行為は窃盗罪（235条）の客観的構成う非侵害法益も共通するため，軽い占有離脱物横領罪の限度で重な要件に該当する。

り合いが認められ，その限度で故意責任を問いうる。以上から乙にまた，窃盗罪の成立のためには，主観的構成要件として，故意に加え使用窃盗や毀棄罪との区別のために，不法領得の意思が要求される。不法は占有離脱物横領罪が成立する。
第３

罪数

領得の意思は①権利者排除意思②経済的利用・処分意思からなるところ，甲には傷害罪が成立し，乙には占有離脱物横領罪が成立する。

乙は①Ａの財布の占有の侵害を認識しているし，②財布の中の現金を抜

以- 4 -

上2021 年 3 月 7 日
担当：弁護士- 5 -新明清久

予備試験答案練習会（刑法Ⅰ 正当防衛）採点基準表

受講者番号

小計
（甲の罪責）

配点(32)

突き飛ばし行為について
・傷害致死罪の構成要件に該当すること（暴行の故意で成立することの指摘）

3

突き飛ばし行為・正当防衛について・急迫性・防衛の意思の検討（定義・当てはめ）・相当性の検討（定義・判例・当てはめ）・死の結果が発生していることについて十分検討出来ているかなど

11

蹴り上げ行為について・傷害罪の構成要件に該当すること・急迫性の検討（侵害の継続が問題となることの指摘、判例を踏まえた規範の定立ができていること・当てはめ）

9

突き飛ばし・蹴り上げ行為を一体として評価できるかの検討
・判例を踏まえた規範定立ができているか
・急迫不正の侵害・意思の連続性などの考慮要素について検討しているか

9（乙の罪責）(8)

客観的構成要件として窃盗罪が成立することの指摘

3

窃盗の故意を有しないのではないかとする問題提起

1

占有離脱物横領罪と窃盗罪の抽象的事実の錯誤の検討・規範

2

占有離脱物横領罪と窃盗罪の抽象的事実の錯誤の検討・当てはめ

2

裁量点（文章構成・保護責任者遺棄等の言及について優秀なもの等）

(10)

10

合 計

(50)

50

2021年3月7日

得点

担当：弁護士新明清久

刑法Ⅰ 解説レジュメ
第１．出題の趣旨
今回は，正当防衛をメインの論点として問題を考え，作成した。正当防衛は本試験，予備試験問わず出題可能性が高い分野である。今回は，基本に立ち返り，正当防衛をじっくり検討して欲しいと考え，あえて共犯を登場させず，単独犯での出題とした。加えて，乙の窃盗と占有離脱物横領罪に関する論点を出題した。
もっとも，問題文の分量と検討事項の多さを考えると，時間内に完璧な回答を作成するのはなかなか困難ではなかろうかと思う。予備試験は時間が極めてタイトであり（刑法に関して言えば本試験も同様である）厚く論じるべき部分，触れる程度でいい部分を見極め，答案にメリハリを付けることが肝要である。参考答案は，その性質上，触れる程度でいい部分についてもそれなりに丁寧に論じているため，分量は試験時間内に書ききれるものではなくなっているが，採点基準等を参考として，各自，試験時間内に書ききれる解答を考えてみてほしい（解答を書くスピードは各々違うため，「自分が書ききれる分量」というものをそれぞれこの機会に意識してみてほしい。
）。

第２．甲の罪責
１．Ａの胸を突き飛ばした行為（１）構成要件該当性について
本問では，甲の上記行為によって，Ａは死亡するに至っている。致死に至った行為であるから傷害致死罪の構成要件に該当することを簡潔に指摘して欲しい。その際，本問では甲は木刀で攻撃してきたＡをとっさに突き飛ばしただけであるから，Ａを死なせてやろうなどとは考えておらず，故意としては暴行の故意のみを有していると考えるのが自然であろう。そうすると暴行の故意で傷害罪の構成要件該当性が認められる（最判２２・１２・１５刑集１巻８０頁）ことについて触れてあると望ましい（ただし本問において大きな論点ではない）。
（２）正当防衛について正当防衛は出題されると厄介な分野である。なぜなら，一見して正当防衛と分かる事案においても，最低限急迫性，防衛の意思，相当性を検討しなければならないため，答案に書かなければならない分量が多いからである。もっとも，本問のような事例では，急迫性，防衛の意思においては定義を書いて簡潔に当てはめをすれば十分であろう。ここで，検討自体しないということはお勧めしない。条文に書いてある要件を抜かした場合，採点者は解答者が条文を理解したうえで飛ばしたのかそもそも理解していないのかの判断ができないからである。明らかに充足していると思われる要件でも答案において一言は触れておくこと。
本問において一番検討をするべきなのは相当性の部分である。なぜなら，当該行為によって最終的にＡは死亡するに至っており，相当性判断を慎重に行うべき事案であるとの推定が働くからである。ここで参考にしてほしいのは「急迫不正の侵害に対する反撃行為が，自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること，すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって，反撃行為が右の限度を超えず，したがって，侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上，その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても，その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではない」との判例である。
（最判昭４４・１２・４- 1 -刑集２３巻１５７３頁・「判例プラクティス刑法」２１０・大塚裕史ほか「基本刑法Ⅰ」日本評論社１９０頁）正当防衛は「正対不正」の関係であり防衛行為が唯一の方法である必要はないし，厳格な法益の均衡も要求されていない。事例判断であるが，酔っ払いから執拗に絡まれた末，胸から首筋のあたりを手で掴まれたため，Ａをわが身から離そうとして両手で着いたところ，駅のホームから転落し，電車に轢かれ死亡した事件において「やむを得ずにした行為」として違法性が阻却された事例（千葉地判昭６２・９・１７判時１２５６号３頁・「判例プラクティス刑法」２１３）なども参考にしてほしい。
本件においては，死亡結果が発生しているとはいえ，襲ってきた時間，Ａが木刀を所持していること，甲は実際に木刀で顔面を殴打されていることなどを考慮すると，相当性が認められる事案といえるだろう。
２．甲がＡの手を蹴り上げ転落させた行為（１）構成要件該当性について
上記行為についても，意識を消失させていることから傷害罪の構成要件に該当することを簡潔に指摘して欲しい。
（２）正当防衛について
上記行為についても正当防衛が成立するかをまず検討することとなるが，本件の問題は，Ａの侵害が終了しており，急迫性が認められないか，という点である。この点は，結局，これから加えられる侵害が切迫しているかどうかで考えるのが一般的である（「基本刑法１」
１７３頁参照）。この点につき，判例は加害の意欲は旺盛かつ強固であり・・間もなく態勢を立て直し・・・再度の攻撃に及ぶことが可能であった」時は侵害の継続性が認められると判示している（最判平９・６・１６〔アパート鉄パイプ事件〕刑集５１巻５号４３５頁・「プラクティス刑法Ⅰ」１８５）。
本件においては，Ａが泥酔していること，Ａと甲の体格差，Ａが木刀を落としていること，「助けてくれ」と言って甲に助けを求めていることを考慮すると，再度の攻撃可能性があり，主観的に加害意思が存続しているとみるのは困難であろう。そうすると上記行為に正当防衛は成立しないと考えるのが自然といえる。急迫性が否定される以上，上記行為を単独で検討する限り正当防衛はもちろん過剰防衛の成立も否定される。
（３）過剰防衛（量的過剰）について（２）の後に考えるべきは，１の行為のあとに２の行為が行われていることから，全体として一個の反撃行為として量的過剰と見ることができるか否かである。この点において参考とすべきは灰皿投擲事件判決（最決平成２０・６・２５刑集６２巻６号１８５９頁・判例百選２７事件・「判例プラクティスⅠ」２２１）と折り畳み机投擲事件判決（最決平２１・２・２４刑集６３巻２号１ページ）である。前者は「両暴行は，時間的，場所的には連続しているもののＡによる侵害の継続性及びＸの防衛の意思の有無という点で，明らかに性質を異にし，・・・その間には断絶があるというべきであって，急迫不正の侵害に対して反撃を継続するうちに，その反撃が量的に過剰になったものとは認められない」と判示し，第１暴行は正当防衛として無罪，第２暴行は傷害罪の成立を認めた。対して後者は，「ＸがＡに加えた暴行は，急迫不正の侵害に対する一連一体のものであり，同一の防衛の意思に基づく一個の行為を認めることができるから，全体的に考察して一個の過剰防衛としての傷害罪の成立を認めるのが相当」として全体として一個の過剰防衛の成立を認めた。

- 2 -これらの判例は，いずれも第１暴行と第２暴行を一体のものとして評価できるかが問題となった事案であるが，行為態様が共通かどうか，時間的場所的近接性が認められ，意思の連続性が認められれば行為の一体性を認めてよいと考えられる。
本件では，時間的場所的接着性が認められるとしても，急迫不正の侵害が終了し，Ａの再度の侵害可能性がないだろうという甲の認識，Ａを害する目的がうかがわれる甲の言動を考慮すると，行為の一体性を認めるべきではないだろう。結局，甲がＡの手を蹴り上げ転落させた行為には正当防衛も過剰防衛も成立せず，傷害罪（致死結果は正当防衛行為から成立している。
）が成立することになる。

第３．乙の罪責
乙は占有離脱物横領の故意（Ａは死んだと思っている）で窃盗罪の客観的構成要件に該当する（Ａは死んでおらず，胸ポケットに入っている財布はＡの占有下にある）行為を行っているため，いわゆる抽象的事実の錯誤が問題となる場面である。
（甲が窃盗行為を行ったのであればいわゆる死者の占有の問題が生じ得るが，乙はＡに対し攻撃をしたわけではない（傷害結果とは無関係の第三者）ので本問ではその問題は生じない。
）いわゆる法定的符合説（最決昭５４・４・１３刑集３３巻３号１７９頁・百選９０事件）の考え方に従い事例を処理するのが一般的であると考えるが，構成要件の重なり合いの判断基準である行為態様の共通性，保護法益の共通性を規範において明示し，当てはめをしっかりと行ってほしい。
以 上

2021 年 3 月 7 日
担当：弁護士 新明清久- 3 -2021 年 3 月 7 日開催

刑法Ⅰ

最優秀答案
回答者

TN36 点第１甲の罪責１．甲がとっさにＡの胸を両手で思い切り突き飛ばした行為（以下「突き飛ばし行為」とする）（１）上記行為について，傷害致死罪（「刑法２０５条」以下法令名略）が成立しないか。
（２）まず，甲がＡの胸を両手で突き飛ばした行為は，不法な有形力の行使であり「暴行」といえ，その結果Ａは３か月後に頭部打撲に基づく頭蓋骨骨折に伴うくも膜下出血により死亡している。そのため，上記行為は，生理的機能を害したといえ「傷害」といえる。
（３）また，傷害罪と傷害致死罪は，暴行の結果的加重犯であることから暴行罪の認識さえ認められれば，故意（３８条１項）も認められる。
（４）そして，この死因となったのは甲がＡの胸を突き飛ばしたことによるものであるから，当該行為が内包する危険が現実化したといえる。
「よって人を死亡させた」といえ，甲の行為は，傷害致死罪の構成要件に該当する。
（５）しかし，甲はＡが木刀を振り上げて甲の顔面を１回殴打したことから上記行為に及んでおり正当防衛（３６条１項）が成立しないか。
（６）まず，Ａは木刀を振り上げて甲の顔面を１回殴打していることから，法益侵害が現に存在するといえ「急迫不正の侵害」が認められる。
（７）次に甲は，生命身体という「自己」の「権利」を，「防衛するため」といえるか。
まず，条文上防衛の意思は必要であるところ，甲は，とっさに行っていること，その後，このままでは殺されるかもしれないと思い逃げていることから，上記行為時に防衛の意思を有していたといえ，「 防衛するため」といえる。
（８）それでは，「やむを得ずにした行為」といえるか。
ア．やむを得ずにした行為とは防衛行為の相当性をいう。そして，相当性が認められるかは，武器対等の原則・当事者の年齢等を総合考慮して決する。
イ．本件では，たしかに，甲が 30 歳，172 センチ，72 キログラムであり，- 1 -Ａが 40 歳，165 センチ，58 キログラムであることから甲の方が年齢体格ともに勝っている。また，甲はＡの胸という枢要部を攻撃している。このことから甲の行為には必要最小限とはいえないように思える。
しかし，Ａは木刀を持っており，それによって，甲の枢要部である顔面を攻撃している。このような，攻撃は，甲の生命を害するものである。そして，甲の反撃行為は，素手であり，武器を使用していない。また，Ａは甲に対し，いきなり，木刀を振り上げて殴打しているため甲はとっさに Aの胸を突き飛ばして防御する方法以外の方法を想定しにくい。
ウ．したがって甲の反撃行為は必要最小限度といえ「やむを得ずにした行為」といえる。
（９）以上より，甲の上記行為に正当防衛が成立する。
２．甲がＡの両腕を右足で思い切り蹴り上げた行為（１）上記行為により，Ａは，頭部を地面に打ち付け意識を失っているため，生理的機能を害したといえ「傷害」したといえ，傷害罪の構成要件に該当する。
（２）しかし，上記行為に正当防衛が成立しないか。Ａは，折れた柵の下の部分に両上腕をひっかけてぶら下がっていることから「急迫」性が失われていないか。
ア．すでに侵害が開始されている場合に，侵害が継続しているか否かについては，開始の段階よりも緩やかに認めるべきである。そのため，侵害者に再度の加害の可能性が認められる場合には，侵害の継続は認められると解する。
イ．本件では，Ａは，勢い余って外廊下に設置された転落防止用の柵を突き破って外側に飛び出してかろうじて，折れた柵の下部分に両上腕をひっかけてぶら下がっていた。
そのため，Ａ自身の力で再度体制を立て直すことは難しく，また，木刀を地面に落としていることからも，木刀による攻撃は不可能である。
また，Ａは「俺が悪かった。…助けてくれえ」などと言ってもがいていることからも，Ａは，再度甲に攻撃することをあきらめていたといえる。
ウ．したがって，Ａには再度の加害の可能性は認められないため，「急迫」性は認められない。
（３）以上より，甲に正当防衛は成立しない。
（４）しかし，第１行為と第２行為を一体として考慮することはできないか，防衛行為の一体性が問題となる。

- 2 -ア．第１行為と第２行為が時間的場所的一体といえ，防衛の意思の連続性防衛行為の態様等を考慮して一体性を判断する。
イ．本件では，第１行為と第２行為は，時間的場所的に近接しているものの，第２行為の時点では，Ａに襲われたことに怒りがわき，「いい気味だ。…」などといっており，防衛の意思の連続性が認めらない。
ウ．したがって防衛行為の一体性は認められない。
第２乙の罪責

１．乙がＡの財布の中身の現金を抜き取った行為は，Ａの財布という「他人の財物」を，相手方の意思に反して，自己の占有下に移転させる行為であり「窃取」（２３５条）といえる。
２．そして，甲は，Ａの財布を抜き取り，そのまま自分の部屋へ戻っていることから，占有を確保したといえ既遂となる。
３．しかし，乙は，A が死んでしまったと思っていることから，３８条２項により，窃盗罪は成立しない。そこで，占有離脱物横領罪の限度（２５４条）の限度で成立しないか。
（１）故意責任の本質は，規範に直面したにもかかわらずあえて犯罪を行ったことに対する非難にある。そのため構成要件の間かさなりあいが認められる限度で，規範に直面したといえ，非難可能である。そのため構成要件のかさなりあいが認められる限度で犯罪が成立すると解する。
ア．本件では，窃盗と占有離脱物横領は，他人の財物という点で保護法益のかさなりあいがあり，盗むという点で行為態様の類似性がある。
イ．したがって占有離脱物横領罪の範囲で故意が認められる。
（２）以上より，乙には占有離脱物横領罪が成立する。

以- 3 -

上総じて良く書けていると思います。あとは細かい点ですが、サラッと書きたいところも最低限の三段論法（条文→定義・規範→事実の順で書く）を守る、当てはめの検討を厚く書くようにする（事実をなるべく多く拾い、評価をする）という点をどこまでできるか、ということに尽きてくるかと思います。十分合格レベルに近い答案だと思いますので、この調子で今後も頑張ってください。

採点講評（2021 年 3 月 7 日

第１刑法Ⅰ）

甲の罪責第１行為について・傷害致死罪の構成要件該当性の検討の際に「傷害」の定義の指摘はしてほしい。
・正当防衛の要件の検討の際に，「急迫不正の侵害」とは何か，「防衛の意思」とは何か，といった定義，相当性に関して最低限度性を判断する上での具体的な基準の指摘はしてほしい。
第２行為について・正当防衛性，一連一体性の検討は厚く論じてほしいところであった。正当防衛性については，急迫不正の侵害が認められないという結論を出した場合には，その後の要件（防衛の意思，相当性）の検討をする必要はない。

第２乙の罪責・死者の占有を前面に押し出して回答している答案が多かったが，本問でＡは窃取時点では死んでいないので，大々的に展開すると死者の占有の理解を疑われてしまうと思われ，得策ではないと考える。
・窃盗の構成要件該当性を薄く書いている答案が多かったが，最低限の三段論法を使って構成要件の認定はしてほしい。

第３全体として・事実の指摘→要件に該当する，という書き方をしている答案が非常に多かったが，原則で言えば，条文から出発し，条文の要件の解釈（定義・規範を出す）→事実を指摘・評価して条文の要件は認められる，と結論付けるのが三段論法，すなわち論文式試験の作法であるので，基本的にはこのスタイルを守ったほうが点は伸びやすいと思われる。参考答案は三段論法を守ったスタイルで作成しているので，参考答案を見て，回答のスタイルを固める（三段論法を極力崩さない）ように各自回答方法を研究してほしい。
以 上- 1 -司法試験予備試験答案練習会 2021年3⽉7⽇分 得点分布表
刑法Ⅰ
出席者 28名
平均点 22.8点（⼈数）

12
分布01〜56〜10
11〜15
16〜20
21〜2526〜3031〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
00
2
1
7
10
5
2
100

10

8

64

2

00

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）