2024年 過去問ゼミ「民法」

講師：弁護士

山本賢太郎

論文式試験問題集
［民法］

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2024年 過去問ゼミ「民法」［民講師：弁護士

山本賢太郎

法］

次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されている法令に基づいて答えなさい。なお、民法以外の法令の適用について検討する必要はない。
【事実】
１．Ａは、書画骨董品の収集を趣味とする東京在住の個人である。Ｂは、京都に店舗を有し、掛け軸、屏風及び衝立等の表装・修理や書画骨董品の売買等を行う専門の事業者である。
２．Ａは、令和５年１月頃、自己が所有する掛け軸甲の経年劣化が激しいことに気付き、たまたま自宅を訪れていたＢに甲を見せ、その修復をＢに持ち掛けた。Ｂは、「甲は保存状態が悪く、その修復には高額の費用が見込まれるから、考え直した方がよい。」と述べたが、Ａが「甲は大事な家宝だから、いくら費用が掛かっても修復したい。」と強く主張したため、これに同意するに至った。
３．Ａは、令和５年７月１日、Ｂとの間で、Ｂの店舗において、以下の内容を含む契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。

⑴ Ａは、Ｂに対して、甲を、その修復のため、令和５年７月１５日までに預託する。
⑵ Ｂは、甲の汚損を鑑賞可能な程度にまで修復し、令和６年７月１５日までにＡに返還する。
⑶ Ａは、Ｂに対して、報酬として２５０万円を甲の返還と引換えに支払う。
４．本件請負契約を締結するに当たり、Ｂは、Ａに、「甲の状態を最後に確認してから半年ほど経つが、その後どのように保管しているのか。現在も修復可能なのか。」と尋ね、「きちんと保管しているから大丈夫だ。」との回答を得た。Ｂは、個人宅での保管であることから甲の現在の状態に疑念を抱き、「蓋を開けてみたら修復不能なほどに傷んでいた、などと言われても知りませんよ。」と念を押した上で本件請負契約を締結した。
５．Ａは、個人宅における掛け軸の標準的な保管方法に反し、甲を紙箱に入れたのみで湿度の高い屋外の物置に放置したため、本件請負契約の締結に先立つ令和５年６月１５日頃までに、甲は原型をとどめないまでに腐敗し、修復することができなくなってしまった（以下「本件損傷」という。）。
６．Ａは、本件請負契約の交渉過程において、甲の状態を確認しておらず、Ｂから数回にわたって「甲の状態や保管方法に問題はないか。」と問い合わせられても「問題ない。」と答えるのみで放置していたため、本件請負契約を締結した時点では、本件損傷の事実を知らなかった。Ａは、令和５年７月１３日、甲を梱包するために物置から取り出したところ、本件損傷に気付き、直ちにＢに連絡し、Ｂは自ら本件損傷を確認した。
７．Ｂは、令和５年７月２日から同月１０日にかけて、甲の修復に要する材料費等の費用一切として４０万円を支払っていた。
８．Ｂは、「本件請負契約は有効に成立しており、甲の修復ができないのはＡの問題である。」として、Ａに対して２５０万円の支払を請求している。これに対して、Ａは、「本件請負契約は無効である。仮に有効だとしても、甲が現に修復されていない以上、金銭を支払う理由はない。」と反論している。
〔設問１〕【事実】１から８までを前提として、ＢのＡに対する請求が認められるかどうか、認められるとした場合にはどのような範囲で認められるかについて、法的根拠を明示しつつ論じなさい。なお、- 2 -2024年 過去問ゼミ「民法」

講師：弁護士山本賢太郎

利息及び遅延損害金について検討する必要はない。
【事実】
９．Ｂは、令和５年４月２７日、コレクターＣとの間で、Ｃが所有する古美術の壺乙に関して、次の内容を含む契約（以下「本件委託契約」という。）を締結した上で、同日、Ｃから乙の引渡しを受け、これをＢの店舗内に展示することになった。
⑴

Ｂは、Ｃから引き渡された乙につき、これを無償でＣのために善良なる管理者の注意義務をもって管理し保管するものとする。他方で、ＣはＢに対し、乙をＢの店舗内において顧客に展示し、Ｂの名において販売する権限を与えるものとする。

⑵

Ｂが乙を顧客に対して販売したときは、ＣがＢに対し乙を代金１８０万円で販売する旨の契約が当然に成立するものとし、乙の所有権は、ＣからＢに直ちに移転するものとする。な
お、ＢのＣに対する代金の支払期限は、当該売買契約成立日の翌月末日とする。

⑶

Ｂは、乙につき顧客に対して販売する前にＣから返還請求があったときは、乙の顧客への販売権限を当然に失い、直ちに、乙をＣに対し返還しなければならないものとする。

10．令和５年５月初めから、Ｂの店舗には、顧客Ｄが頻繁に訪れて、展示物を鑑賞していた。なかでも、Ｄは乙に強い関心を示し、Ｂにいろいろと質問をしたため、ＢはＤの質問に答えたが、その際、〔ア〕。同月２５日頃、ＢはＤに対して、２００万円で乙を販売してもよいという意向を示した。それに対してＤは、しばらく考えたいと返事を留保した。
11．令和５年６月１日、Ｃは、Ｂの資金繰りが悪化したとの情報を入手したため、Ｂに対し、本件委託契約の契約条項⑶に基づき乙の返還を請求する旨の通知を発し、当該通知は同日中にＢに到達した。しかし、Ｂは乙の展示を継続した。
12．令和５年６月２日、Ｂは、前記11の通知を受けたにもかかわらず、Ｂの店舗を訪れて乙購入の意向を示したＤとの間で、Ｂを売主、Ｄを買主とし、代金を２００万円とする乙の売買契約を締結した。Ｂは、乙を無償でＤの自宅に後日配送するものとし、Ｄは、その場で代金２００万円の全額を支払った。売買契約時、Ｄは乙について、〔イ〕と信じていた。Ｂは、Ｄとの売買契約が成立した直後に、Ｄに対し、「乙は、以後ＤのためにＢが保管する。」と告げ、売却済みの表示を施した。その後、Ｂは、乙を梱包してＢの店舗のバックヤードに移動した。
13．Ｃが、令和５年６月３日、Ｂの店舗に赴いたところ、バックヤードで梱包済みの乙を発見し、渋るＢを説き伏せて乙の引渡しを受け、自宅に持ち帰った。後日、Ｄは、Ｃに対し、乙の引渡しを請求した。
〔設問２〕【事実】９から13までを前提として、次の問いに答えなさい。
⑴

本文中空欄〔ア〕〔イ〕に、次の語句が入る場合に、ＤはＣに対して、所有権に基づいて乙の引渡しを請求することができるかについて論じなさい。

⑵〔ア〕＝乙の所有者がＣであることは説明しなかった〔イ〕＝Ｂが所有者である

本文中空欄〔ア〕〔イ〕に、次の語句が入る場合に、ＤはＣに対して、所有権に基づいて乙の引渡しを請求することができるかについて論じなさい。
〔ア〕＝本件委託契約の契約書を示して、Ｃから委託を受けて、Ｂは乙の売却権限を有している旨を説明した〔イ〕＝Ｂは本件委託契約に基づく処分権限を現在も有している- 3 -2024年 過去問ゼミ「民法」

講師：弁護士山本賢太郎（出題の趣旨）
設問１は、請負契約に基づく請負人の債務の履行が原始的に不能であった場合に、請負人が請負代金相当額を請求することができるかを問う問題である。請負人が請負代金を請求するためには仕事の完成が必要であることを踏まえた上で、危険負担における債権者主義を定めた民法第５３６条第２項に基づいて請負代金を請求することができるかを論ずることが必要である。その際には、請負契約締結前の注文者の行為が「債権者の責めに帰すべき事由」に当たるかについて、自分なりの考え方を論理的に展開することが求められる。
設問２は、いわゆる処分授権によって他人の物を売却する権限を与えられた者が、権限を失った後にその物を売却した場合に、相手方が所有権を取得することができるかを問う問題である。設問２（１）においては、相手方は、売却した者がその物の所有者であると信じているため、即時取得が問題になる。そこで、即時取得の要件、特に占有改定によって民法第１９２条の「動産の占有を始めた」という要件を満たすかどうかを論ずる必要がある。設問２（２）においては、相手方は売却した者に処分権限があると信じているが、この処分権限は代理権ではないため、表見代理に関する規定が直接適用されるわけではない。そこで、処分授権と代理との違いを意識しつつ、その類似性に着目して表見代理に関する規定を類推適用することができるかを論じ、本問の事案がその要件を満たすかどうかを論ずる必要がある。

2024 年 過去問ゼミ「民法」

講師：弁護士

山本賢太郎

参考答案
［民法］
※１

本参考答案は、予備試験・司法試験受験から９・１０年程度経過している講師が基本書を見ずに、作成したものであり、参考になるとは限らない点を理解した上で、参考にしていただきたい（知識の誤りがある可能性も高い）。

－1－

2024 年 過去問ゼミ「民法」

第１

講師：弁護士

山本賢太郎て生じる危険の負担を調整する制度である。

設問１

１

結論：ＢのＡに対する報酬請求は認められない。

従って、本件請負契約時である令和５年７月１５日以降に本件損傷

２問題提起（ＢのＡに対する本件請負契約に基づく２５０万円のが生じていれば、危険負担（民法５３６条２項）の適用となるが、報酬請求は認められるか）。

本件損傷は、既に契約時には生じていたことから、原始的不能であ請負契約に基づく報酬請求をするためには仕事を完成させる必要がり、民法５３６条２項は適用されない。

あるところ本件において、Ｂは甲の修復という仕事を完成できてい従って、危険負担の主張によってＢの請求は認められない。

ないため、報酬請求できるか問題となる。

第２２１

危険負担の適用

設問２
小問（１）（１）危険負担の適用の可否（民法５３６条２項）（１）問題提起・即時取得の成否

アア

まず、請負に基づく仕事完成義務に関する債権者であるＡの責Ｄは、所有権に基づく返還請求としてＣに対し、乙の引き渡しめに帰すべき事由によって、本件損傷が発生していることから、債を請求できるか。

務を履行することができなくなったため、民法５３６条２項により、

イ原則：無権利者からの取得であり、Ｄは所有権を有しない。

反対債権である報酬請求権の履行を拒むことができないとの主張がＤはＢから乙を購入しているところ、ＣはＢに対して、売却権限を考えられる。

授与していたものの、令和５年６月１日にはＣの通知により売却権

イ「債権者の責めに帰すべき事由」について、債権者の故意又は過限を失っている。

失を指すと考えるべきところ、本件で、Ａは、甲を個人宅におけるＤがＢから同年６月２日に乙を購入する契約をした時点では、Ｂは掛け軸の標準的な保管方法に反し、紙箱に入れるなどしている。

売却権限を有していないため、Ｄは無権利者であるＢから承継取得

そのため、Ａの行為は、標準的な保管方法に反していることから、することはできず、Ｄは乙の所有権を有しないことが原則である。

債権者としての注意義務に違反しており、過失があると考えられる。

ウ但し、Ｄは、Ｂが所有者であることを信じているため、即時取得

ウ（民法１９２条）により所有権を取得するとの主張が考えられる。

そのため、債権者の責めに帰すべき事由があることから民法５３６条２項の適用も考えられる。

（２）即時取得の要件（占有改定による引き渡しの有無）エアしかし、即時取得が成立するためには、「動産の占有」が必要であ

しかし、危険負担は、原始的不能ではなく、後発的不能によっ－2－

2024 年 過去問ゼミ「民法」

講師：弁護士山本賢太郎

るところ、Ｄによる「乙は、以後ＤのためにＢが保管する」という己の意思により作出した点に真の権利者に帰責性があり、外観を信占有方法（民法１８３条の占有改定）を「動産の占有」といえるか頼した第三者の信頼を保護する点にある。

問題となる。

すると、代理権の場合と売却権限で自己の意思による外観の作出にイ即時取得は、動産について登記のような公信方法がないことから、違いはなく、類推適用するべきである。

無権利者である前占有者からの取得であっても、占有という実態を（３）１１２条の要件とあてはめ信頼し、取引に入り、占有を始めた者を保護する制度である。

①「他人に代理権を与えた」とは他人に売却権限を与えたと解する

そのため、同条の占有とは、真の権利者の権利者より優先するに足べきである。

りる程度の外形上の支配の移転を生じさせる占有に限るべきである。

この点、ＣはＢに売却権限を授与している。

占有改定の場合、占有者（Ｄ）は自身の手許ではなく、前占有者（Ｂ）②顕名は、他人のために売却する旨を表示したことと解する。

において、保管することになるため、外形的には事実上の支配が移Ｂは委託契約の契約書を示して、乙の売却権限を有していることを転しておらず、強度な事実上の支配を有さず、占有改定は１９２条説明しており、他人のために売却する旨を表示したと言える。の「占有」にあたらない。

③第三者の善意無過失（３）結論

善意とは、処分権限を現在も有していないと知らなかったことであ

よって、要件を充足せず、即時取得は成立しないことから、Ｄは所り、過失とは現在も有していないと知らなかったことに関する注意

有権を取得せずＤの請求は認められない。

義務違反を指す。

小問（２）

この点、Ｄは、Ｂが処分権限を現在も有していないことを知らなか（１）問題提起・表見代理ったことから善意といえる。また、過失については、Ｂの売却権限

ＤはＢが処分権限を有していることを示していることから、代理権を疑わせる事情もないことから、注意義務違反もない。よって、無の顕名と類似し、売却権限が消滅した点が代理権の消滅と類似して過失である。

いることから、民法１１２条を類推適用できないか問題となる。

民法１１２条の要件を充足し、民法１１２条を類推適用でき、Ｄは（２）類推適用の可否Ｃから乙を有効に取得することができる。

表見代理の趣旨は、代理権の外観がある場合に、代理権の外観を自よって、ＤはＣに対し乙の返還を請求できる。

２－3－

以上

2024 年 過去問ゼミ「民法」

講師：弁護士山本賢太郎

令和５年予備試験民法前提知識レジュメ
令和６年５月７日
弁護士

山本賢太郎

第１

原始的不能に対する民法第５３６条第２項の適用「そこで原始的不能であっても危険負担の規律を及ぼしうることがあるであろう（ただし、契約締結前の目的物の滅失等自体について引渡債務の発生前に債務者となるべき当事者の帰責事由を考えることはできないので、契約締結後、債務者の帰責事由によらずに履行できない状態が生じているということになろう）」（中田「契約法」１６２頁（有斐閣、２０１７年））

第２即時取得（占有改定と「引渡し」）
最一小判裁昭和３５年２月１１日民集１４巻２号１６８頁
しかし、無権利者から動産の譲渡を受けた場合において、譲受人が民法一九二条によりその所有権を取得しうるためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かかる状態に一般外観上変更を来たさないいわゆる占有改定の方法による取得をもつては足らないものといわなければならない。

第３

処分権限の授与と表見代理の類推適用
最判一小平成１８年２月２３日の第１審判決である大分地判平成１４年４月１９日
しかしながら、表見代理の制度は、権限の存在の外観を信頼して取引関係に立った第三者を保護することを目的とするものであって、民法１１０条の表見代理の要件として、基本代理権の存在を要求する趣旨は、権限の存在の外観を信頼して取引関係に立った第三者を保護することと本人の利益の保護（静的安全）との調和を図ることにあると解される。そして、本人が他人を信頼してある行為をすることをまかせた以上は、その他人のした行為について本人に責任が帰せられるのはやむを得ず、他方、その他人と取引をする相手方を保護する必要は、その他人と本人との関係が私法上の行為についての代理関係かそれ以外かによって何ら異ならないというべきである。ただし、本人の利益の保護（静的安全）との調和を図るためには、基本代理権の種類を全く問わないとすることは広汎にすぎ、合目的的見地から、本人が何らかの私法上の取引行為を予定してその権限を他人に与えた場合に、その他人の権限踰越行為について本人が責任を負うべきものであると解すべきである（最高裁判所判決昭和３９年４月２日）。

—

過去問ゼミ「民法」

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明治大学法曹会 司法試験予備試験｀‘[99 磯む万｀対 ,2

過去問ゼミ「憲法」

優秀答案
回答者

I.S.

第１

設問１

１

評価：A

Ｂは、ＢＡ間の請負契約（民法（以下、法令名略）632 条）に基づく、報酬支払請求権を行使し、250 万円の支払を請求する。

２

これに対し、Ａは、①本件請負契約締結日の令和５年７月１日に先立つ令和５年６月 15 日頃までに本件損傷があり、修復不可能であったため、本件請負契約は原始的に履行不能であり、報酬支払請求権は発生しない、②仮に本件請負契約が有効だとしても、Ｂは仕事の完成をしておらず、報酬支払請求権は発生していない、と反論する。

３（１）①についてたしかに、契約締結時に、本件損傷により、Ｂの甲の修復債務は「履行が…
不能」（412 条の２第１項）となっていた。しかし、412 条の２第２項より、契約締結時に履行不能であっても、請求はなしうる旨規定されており、①についての反論は失当である。
（２）②について633 条より、報酬は、仕事の目的物の引渡しと同時に支払うこととされており、仕事の完成が先履行とされる。にもかかわらず、Ｂは修復をできておらず、具体的報酬支払請求権はいまだ発生しておらず、Ａの反論は認められるように思える。
ここで、Ｂは、536 条２項により、請求できる旨、主張する。「債権者」たるＡに契約締結に当たり、何度も修復可能か尋ねた際、実際は、標準的な管理方法に反して保管していたのに、Ａは「きちんと保管しているから大丈夫だ。」と回答していることから、Ｂの債務不履行は、Ａの「責めに帰すべき事由」によるといえる。そのため、ＢはＡに本件請負契約に基づく、報酬支払請求権を行使しうる。
４では、どの範囲で請求できるか。
Ｂは甲の修復に要する材料費等の費用一切として４０万円を支払っている。

これらの費用負担により、Ｂは材料等を得ており、「自己の債務を免れたこと－1－によって利益を得た」（536 条２項）といえる。そのため、250 万円から 40万円を引いた 210 万円の限度で請求しうる。
５以上より、Ｂは、ＢＡ間の本件請負契約に基づく報酬支払請求権を行使し、210 万円の支払を請求することができる。

第２１

設問２（１）
ＣはＤに対して、所有権に基づく返還請求権を行使し、乙の引渡しを請求する。
上記請求権の要件は、請求者所有、相手方占有であるところ、11 の事実より、ＢＣ間の本件委託契約は解除され、請求者Ｃに乙の所有権があり、12 の事実から、Ｄは占有改定（183 条）により、乙を占有しており、認められるように思える。
２（１）ここで、Ｄは即時取得（192 条）の主張をすることが考えられるところ、「動産の占有を始めた」に占有改定による方法も含まれるか問題となる。
（２）即時取得制度は、動産の取引において、占有を信頼して取引した者を保護する趣旨である。したがって、即時取得により所有権を取得するためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるような占有を取得することを要する。そのため、占有改定は、一般外観上従来の占有状態に変更を生じさせるとはいえず、「占有を始めた」とはいえない。
（３）よって、Ｄの占有は占有改定であるところ、192 条にいう「占有を始めた」にあたらない。
３

よって、Ｄは保護されず、ＤはＣに対して、所有権に基づいて乙の引渡しを請求することができない。

第３設問２（２）

１

Ｃの主張は、上記第２の１と同様である。

２

これに対して、Ｄは、112 条１項の類推適用により、乙の所有権を取得すると主張する。

３（１）まず、本件委託契約に基づく処分権限は「代理権」でなく、直接適用はできない。
（２）アイでは、類推適用できないか。
112 条１項の趣旨は、代理権の消滅を信頼した第三者保護にある

ところ、これは処分権限の場合にも妥当するため、類推の基礎がある。

－2－

そこで、①処分権の消滅後にその処分権の範囲内においてなされた行為②第三者が処分権の消滅について善意・無過失といえれば、類推適用される。
ウ

ＢＤ間の契約がされた令和５年６月２日時点で、ＣはＣＢ間の本件委託契約を解除している。ＢＤ間契約の内容は、本件委託契約の（２）に合致しており、範囲内である（①）。
ＤはＤＢ間の契約時、Ｂが処分権を有していると信じており、過失があった事情も見当らない（②）。
よって、本件において、１１２条１項が類推適用され、Ｄは乙の所有権をえる。
４以上より、ＤはＣに対して、所有権に基づいて乙の引渡しを請求することができる。
以－3－上