論文式試験問題集［刑事訴訟法］- 1 -［刑事訴訟法］
次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
平成２８年３月１日，Ｈ県Ｊ市内のＶ方が放火される事件が発生した。その際，Ｖ方玄関内から火の手が上がるのを見た通行人Ｗは，その直前に男が慌てた様子でＶ方玄関から出てきて走り去るのを目撃した。
Ｖ方の実況見分により，放火にはウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶が使用されたこと，Ｖ方居間にあった美術品の彫刻１点が盗まれていることが判明した。
捜査の過程で，平成２１年１月に住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したとの事件により，同年４月に懲役６年の有罪判決を受けた前科（以下「本件前科」という。）を有する甲が，平成２７年４月に服役を終え，Ｊ市に隣接するＨ県Ｋ市内に単身居住していることが判明した。そこで，警察官が，甲の写真を含む多数の人物写真をＷに示したところ，Ｗは，甲の写真を指し示し，「私が目撃したのはこの男に間違いありません。」と述べた。
甲は，平成２８年３月２３日，Ｖ方に侵入して彫刻１点を盗みＶ方に放火した旨の被疑事実（以下「本件被疑事実」という。）により逮捕され，同月２５日から同年４月１３日まで勾留されたが，この間，一貫して本件被疑事実を否認し，他に甲が本件被疑事実の犯人であることを示す証拠が発見されなかったことから，同月１３日，処分保留で釈放された。
警察官は，甲が釈放された後も捜査を続けていたところ，甲が，同年３月５日に，Ｖ方で盗まれた彫刻１点を，Ｈ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことが判明した。
①甲は，同年５月９日，本件被疑事実により逮捕され，同月１１日から勾留された。間もなく甲は，自白に転じ，Ｖ方に侵入して，居間にあった彫刻１点を盗み，ウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を玄関ホールの床板にたたきつけてＶ方に放火した旨供述した。検察官は，同月２０日，甲を本件被疑事実と同旨の公訴事実により公判請求した。
公判前整理手続において，甲及びその弁護人は，「Ｖ方に侵入したことも放火したこともない。
彫刻は，甲が盗んだものではなく，友人から依頼されて売却したものである。」旨主張した。
そこで，検察官は，甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するため，②本件前科の内容が記載された判決書謄本の証拠調べを請求した。
〔設問１〕①の逮捕及び勾留の適法性について論じなさい。
〔設問２〕②の判決書謄本を甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許されるかについて論じなさい。

2022 年 12月 4 日
担当：弁護士 佐竹勇祐

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1

第１ 設問１
2

１ ①の逮捕の適法性
3⑴

本件被疑事実については、①の逮捕に先立ち平成２８年３月２4３日に逮捕されているため、①の逮捕は同一被疑事実についての5再逮捕となる。そのため、逮捕・勾留一回性の原則に反しないか6が問題となる。
7⑵

被疑者の身体拘束の自由の保護の観点から、厳格な身柄拘束期8間を定めている（刑訴法２０３条～２０６条）法の趣旨を没却し9ないよう、原則として再逮捕は許されない。
10

もっとも、捜査の流動性に鑑み、新たな身柄拘束の必要性が生11じた場合にまでこのような原則を貫くことは現実的ではないし、
12

また、条文上も、再逮捕を予定した規定（刑訴法１９９条３項、
13

規則１４２条１項８号）がある。
14

そこで、再逮捕の合理的必要性があり、身柄拘束の不当な蒸し15返しにならない場合には、例外的に再逮捕が許されると解される。
16⑶甲が、Ｖ方における被害のわずか４日後である平成２８年３月

17５日に、Ｖ方で盗まれた彫刻１点を、Ｌ県内の古美術店に売却し18ていたことが、甲が釈放された後の捜査において新証拠として判19

明されている。また、通行人Ｗが警察官の質問に対し、多数の人
20物写真の中から甲の写真を指し示し、「私が目撃したのはこの男21に違いありません。
」と述べていることに加え、彫刻等の美術品
22が日用品等と比べて頻繁に取引される物でないことからすれば、
23

甲が、Ｖ方から自ら盗んで所持していたＶの彫刻を売却したもの
1／4

1と推認でき、新証拠により、甲が犯人である嫌疑はさらに高まっ2たと言える。さらに、本件被疑事実は住居侵入、窃盗及び放火と3法定刑の重い重大犯罪であり、早期の検挙が望まれる。
4以上からすれば、新証拠の発見や事情の変更による再逮捕の合5理的必要性があったといえる。
6

そして、甲によってＶ方で盗まれた彫刻１点がＬ県内の古美術
7

店で売却された事実は、甲の逮捕された同年３月２３日以前の事
8

実であるが、Ｌ県はＨ県から離れた県であり、先行逮捕中に捜査9の手が及ばず、先行する逮捕の時点で発見できなかったとしても10やむを得ないものと言える。
11以上からすれば、身柄拘束の不当な蒸し返しとはならない。
12⑷

したがって、①の逮捕は、適法である。

13２ ①の勾留の適法性
14⑴①の勾留についても、上述１⑴のとおり、同一被疑事実につい15ての再勾留であるため、逮捕・勾留一回性の原則に反しないかが16問題となる。
17⑵

前述１⑵のとおり、再勾留は原則として禁止され、加えて逮捕18と異なり、再勾留を前提とする規定は存在しない。
19

もっとも、再逮捕と同様、捜査の流動性から再勾留を認める必20

要性があるし、逮捕と勾留の密接な関係性や真実発見の要請から21再勾留を許容する必要性がある。
22

しかし、勾留が身柄拘束期間の長い処分であり、身体の自由に23対する配慮が強く要請されることからすれば、再勾留の必要性及2／4

1

び身体拘束の不当な蒸し返しとならないかは、再逮捕の場合に比2して厳格に判断すべきである。
3⑶本件において、甲は、同年３月２５日から、４月１３日まで同4

一の被疑事実で勾留延長を経た２０日間という長期間先行して5勾留されており、再勾留による甲の不利益は大きい。
6しかし、本件被疑事実は、法定刑に死刑を含んだ現住建造物放7火罪（刑法１０８条参照）という重大犯罪であることに加え、前8述したとおり、新証拠によって甲の嫌疑は、釈放する前に比べて9さらに高まっていることからすれば、再勾留の必要性は高い。
10

また、甲は、先行する勾留期間中一貫して被疑事実を否認して11いたことから、捜査が長期に及ぶことは想定できたものであるし、
12

前述のとおり、上記新証拠は、同年３月２３日の甲の逮捕までに13発見できなかったのはやむを得ないものであることからすれば、
14再勾留が身柄拘束の不当な蒸し返しになるとも言えない。
15⑷したがって、①の再勾留は、適法である。

16

第２ 設問２
17

１ 伝聞法則との関係について
18

判決書謄本は、伝聞証拠（３２０条１項）であるが、３２３条１19号の書面にあたり、証拠能力を有する。
20２ 犯人性の立証
21⑴

本件前科は、住宅に侵入して美術品を盗み放火したという事件

22であり、本問の公訴事実と同種前科である。同種前科による犯人
23性の証明は、類似事実として必要最小限度の証明力を有し、自然3／4

1的関連性は肯定できる。
2

しかし、同種前科による犯人性の証明は、実証的根拠の乏しい
3

人格評価につながりやすく、事実誤認のおそれがあり、また、争
4

点拡散のおそれがあることから、原則として、同種前科に法律的5関連性を肯定することはできない。
6

もっとも、前科にかかる犯罪事実が顕著な特徴を有し、証明対7

象の犯罪事実と相当程度類似する場合には、被告人の犯罪性向を8介在することなく前科の犯罪事実そのものから犯人性を直接推9認できるため例外的に法律的関連性を肯定することができる。
10⑵

本件前科の特徴は、住宅に侵入して美術品である彫刻を盗み、11ウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して住宅12に放火したというものであり、住宅に侵入したことや美術品であ13る彫刻という盗んだ物品、放火の方法において相当程度類似する14と言える。
15しかし、住居に侵入して金銭的価値のある美術品である彫刻を16盗むことは一般的な窃盗の手口である。また、ウィスキー瓶やガ
17

ソリンは誰でも入手可能で、ガソリンの揮発性が高いことは周知
18の事実であり、手製の火炎瓶として放火の手段とすることが特異
19な手法であるとは言えない。
20⑶したがって、本件の前科事実は顕著な特徴を有せず、法律的関21連性を有しない。
22⑷

よって、②の判決書謄本を甲が公訴事実の犯人であることを立23証するために用いることは許されない。
4／4以上

【答案練習会】

特別ゼミ「刑事訴訟法」
2022 年 12 月 4 日実施
担当弁護士 佐竹 勇祐＜今回の授業の目標＞①

問題文から把握できることを知る（テクニック面）②

論証との向き合い方（知識面）➂

事実の適示と事実の評価とは何かを知る（応用力）

１①問題文から把握できること⑴

設問１と設問２の関係から探る

・本件の設問１は、①の逮捕及び勾留の適法性の問題→捜査の適法性の問題

・本件の設問２は、②の判決書謄本を甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許されるかの問題→証拠法の問題Q

仮に逮捕及び勾留が違法であったらどうなるか？

Q

設問２との関係でどう考えるべきか？

※設問２自体は判決書謄本の証拠能力についての判断が求められている⑵

問題文自体から探る
Q

本問題に違法収集証拠排除法則に関係しそうな記載はあるか？

- 1 -

２

②論証との向き合い方⑴

設問１①の捜査の問題点が再逮捕・再勾留の問題であることの把握は容易∵「本件被疑事実」により逮捕（H28年3月23日）→勾留（同年3月25日）→釈放（同年4月13日）→①逮捕（同年5月9日）→①勾留（同年5月11日）※

論証に入る前に必ず問題文から再逮捕再勾留が問題になることの説
明を入れておくと答案を見る方としては点を付けやすい（私見）＜再逮捕再勾留の論証＞
ア

問題点の把握
なぜ再逮捕再勾留がそもそも問題になるのか→趣旨を考えるときの基本

イ

原則：禁止
条文面：２０３条～２０８条
趣旨面：身柄拘束期間の厳格な時間制限

ウ

例外：一定の場合
条文面の指摘：１９９条３項、規則１４２条１項８号
再逮捕に対する合理的必要性と許容性（考え方）①先の逮捕終了後の事情変更により再逮捕すべき合理的必要性②身柄拘束の不当な蒸し返しにならないこと※

再逮捕すべき合理的必要性とは・新事情の出現→新証拠の発見、あるいは逃亡・罪証隠滅のおそれの復活など・被逮捕者の不利益との比較考量→事案の重大性、事情変更による再逮捕の必要度、先行逮捕・勾留の身柄拘束期間とその間の捜査状況などの諸事情を勘案※

再逮捕と再勾留の違いの意識（２つ）①

再勾留には条文上の規定はない（⇔逮捕と相互に密接不可分）②

再勾留の方が厳格な判断

- 2 -

⑵設問２
②の判決書謄本の問題は、悪性格立証の問題だと気付くことは容易∵「本件前科」、検察官が「甲が前記公訴事実の犯人であることを立証」するために証拠調べ請求をしていること＜悪性格立証の論証＞
ア（忘れがちな）伝聞法則との関係
判決書謄本が伝聞証拠（３２０条１項）に該当するが、３２３条１号
書面として証拠能力が認められることイ

同種前科を証拠とすることの可否（メイン論点）（論証順序）①

同種前科と言えるかの問題→前科の内容との比較②

同種前科（類似事実証拠）がなぜ排斥されるのか原則（悪性格立証として禁止）
自然的関連性は、肯定
しかし・実証的根拠の乏しい人格評価による事実誤認のおそれ・争点拡散のおそれ→原則：法律的関連性は、否定➂

例外（判例の規範）「前科にかかる犯罪事実が顕著な特徴を有し、その特徴が証明対象の犯罪事実と相当程度類似する場合」∵

被告人の犯罪性向を介在することなく類似の犯罪事実そのものから犯人性を直接推認できるので例外的に法律的関連性を肯定出来る
３

事実の適示と事実の評価（別紙）を参照しながら解説- 3 -最優秀答案
起案課題

第1l刑（事訴訟法 2022年12月4日）

設問1①の逮捕の適法性
4(1)( 2)。

〈

回答者：Ｍ．Ｎ．
点数 ：48点-¢ ｛ヽ う甲は、こ の逮捕に先立つ平成28年 3月23日、本件被疑事実により 逮捕されている。

G} のため、同 の被疑事実に基づく再逮捕として、その適法性が問題になる。

一刑事訴訟法 （以下、略）は、逮捕 ・ 勾留について 203条、208条 によ り/厳格 な組配四追咆主笙竺諷。その趣旨は、（�捕 ・ 勾留は 人 の身体への重大な侵害であることから、拘□〗1を最小限にして、不当な 身柄拘束。よって、同 一 の被疑事実による再Iから 被疑者の人権を保護する点に逮捕・再勾留は、原則とし文認めとよ止凶丘）
しかし、 逮捕について は、ぐ匂—の犯罪事実に再逮捕が請求されることを想定した規定 があり(199条•3項、規則142条1項 8良、＜悶炭此誌砧
I 7r 坤本 IT),i"/.、声如． 7-H召,:. l-ゃm 但 Al.71這l 瓜如五噂されてよらと考え

バ ．,関する新事情また は1( 4)的に再逮捕が許されると解される。

I

事情変更などを考慮らない場 合は、例外

これを本件についてみると、甲が最初の逮捕後に釈放された 後に、同年 3月5 日 に、H 県の V 方で盗まれた彫刻を、甲が現場から離れたL 県の古美術商に売却していた事実が判明し t:pグ事件からわずか、息謬：甲が 被害品を処分していた事実は、本件被疑事実の犯人と推認させる 重要な証拠であり、事件に関する新たな事情、新証拠が現れた といえ、上記（ア）を充たす。

叫平起込で、事案解明 の必要性は主ねぬ工四心。その一 方で、新た＼＼゜Q

また、本件被疑事実は、紐盗及辺逗迫遺ば封処放火と↓→一う重共4謡阻こに判明した事情、新証拠は、現場から離れたL県で起きていたもので、最初の身柄拘束中に発見できなかったこともやむをえないものと言える。よって、再逮捕の合理的必要性があり、不当な蒸し返し にあたらないものであり、（イ）を充たす。

ーした がって、①の逮捕は 適法といえる。

2 ①の勾留の適法性

本件勾留は、同 一 の被疑事実に基づ く 再勾留にあたるため、再，留の適法性が問（1 )（2)（＼(題となる。

上記1の通り、同 一の被疑事一こ基づ く 再勾留は、原則として認められない。（再勾留はこれを前提と する規定が苫伽これは（勾留の拘束期間は 逮捕より長 く 、被疑者の不利益が大きいため配慮を強 く 要するためと考えら9〉5。しかし、再（ 捕と同様、再勾留を禁止 する規定もない以上、真実発見及び捜査の必要性から、 一 定の場合には再勾留はこれを許容されると考えら

逮シ）また、

gCm!捕は勾留の前置手続であるため (207条1項）、両者は密接不可分の関后？てあり、法は再 逮捕から再勾留)3を予定しているといえ；）。

ここ：； 甫［二｀［匹性1： 捜：の14本二］：；：：：•こ：：：：
情や、：
逮

くす

身（的必要性があり、不当な蒸し返しでない場合は、例外的に再勾留が認められると解される。ただし、勾留の拘束期間は 逮捕より長いため、その判断は慎重に行う必要がある。

本件についてこれをみると、（ア）の新事情、新証拠については、逮捕と同様であり、再勾留の必要性は高 くこれを充た す。（イ）については、先行 する勾留が 02

豆竺呈圏血工五ご丘入、再勾留による不利益は大き く 、邑扱レ剋断工ギ．
む宝◎しかし、本件は重大な犯罪にかかる被疑事実に関わるものであり、判明した新事情が犯罪現場から遠く離れた場所で起きており、 先の勾留期間に発見できずとも やむをえなかったこと等から考慮して、不当な蒸し返しにあたらないと評価できる。

したがって、①における再勾留は適法である。

第2設問2

\q

1.本件前科の内容が記された②の判決書謄本の証拠能力
(1)

知i}ぷン
‘
、..1づ t

しぐし、').

紐ヤ

1 (百三）\②の判決書謄本 （以下、 「本件証拠」という）に、甲が犯人であることを立証するための証拠能力が認められるか。

まず、本件証拠は、鍔l廷外供述を内容としているため、伝聞証
：
こiE
( 2／〗
3：し、門」！J決｀； ご：、能「二：：:1る の:；［ 考：：□□ある裁判官が、「その職務上証明ることができる事実について作た書面」にあたる＼ょここ没認条1号に基づき証拠能力が認められ、ノ( )3

これを証拠と することができる。

しかし、本件証拠には、 甲の前科の内容が記載されているため、法律的関連性が否定され、証拠として認められないのではないか。

2®

同種前科は、盾習犯などの場合には-前科証拠の自然的関連性が認められることもあるが、前科による犯罪事実の証明は、G隷正的根拠に/ヘヽ
乏しい人格的評価により不当な偏見を抱かせ、事実認定を誤らせる恐れが高少。よって、原則として、前科を内容とする証拠は、法律的関

5(4)連性が認められない。

しかし、前科にかかる犯罪事実に顕蓬な独緻があり、この特徴が犯罪事実と相当程度暴似している場合は、そのJと自体が犯人の同一性を合理的に推認させる。このため、実証的根拠の乏しい人格的評価を• (5)9尻｛め、例外的に法律的関連性：が肯定され、証拠能力が認められ と解される。
介さず、誤った事実認定の芝::これを本件についてみると、本件前科の内容と前記公訴事実とは、住宅に侵入して美術品の彫刻を盗み、ウイスキ ー 瓶にガソリンを入れfiた手製の火炎瓶を用いて放火するなどの、犯罪の対象、放ム立法など:iの特徴が同じであり、相当程厄していると言える。

ga冬、犯行後に放火

もっとも、美術品辺盗難且体は珍しーいことでー ぽ-gそあり、ーすることも、砲盗の証拠を隠滅するためによく行われーるこ釦鎚りな＿二土主立丑主竺い。また、たしかにウイスキー瓶を用いた手製の火炎瓶による放火は特徴が似ているものの、ウイスキ ー 瓶自2 ぁり、特段、顕著な特徴とまでは言えな

体は誰圭泣入手ヱきる恙はい。

よって、本件証拠に記された前科の内容は、顕著な特徴を有するとまでは言えず、法律的関連性が認められる例外にはあたらない。

したがって、本件証拠は法律的関連性が認められず、証拠能力が否定されるため、甲が前期公訴事実の犯人であると立証するために用いることは許されない。

/f{i ぷ'上/以`樹和ば、t平和 f く批 U｀心 7．和和ぃ
麻かやが中島でコレてそヮ砂ぅ灼 rすくよんん咋
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