17 情報取引の形態に関する基礎的考察－サイバースペースにおける情報財の保護と自由利用、その法的規整－
長期在外研究員

小島立（＊）

サイバースペースの出現は、一方では情報へのアクセスや表現行為、情報発信を容易とする恩恵をもたらしたものの、他方では技術的保護手段の回避を規制する法改正、そして契約による私的な規律の隆盛も相俟って、情報の自由なやり取りや利用を制限する可能性を示すに至っている。
本研究では、マスマーケットにおける今後の情報取引の形態について考察を進める。主な検討の対象は次の2点である。第一に、契約法理や技術的保護手段との連関。第二に、知的財産法と契約法、そして契約を用いた情報取引を正当化する際にしばしば用いられる価格差別論、これら三者の関係。以上の諸点に注目しながら、情報を利用する際の対価という観点から、情報の流通過程全体を見据えた検討を行いたい。
また、情報の自由利用という観点においては、近年のアメリカ法における著作権法と表現の自由に関する議論の進展も参照し、知見を得たいと考えている。

１．問題意識と分析視角

淡はあるが）は、一般ユーザーレベルにおいて、このような迂技術的保護手段の回避を禁止する新規立法や法改正に回行為が実質的に不可能になったことを意味する。その結伴い、サイバースペースにおける情報取引は、情報提供者が果、技術的保護手段によって担保された契約の重要性がク契約を用い、流通のイニシアティブを握りつつある。結果、著ローズアップされることとなった。技術的保護手段は、一方で作権法が従来はコストフリーでの利用を許していた利用類型は、いわゆる「ハッカー」（「クラッカー」と言ったほうが適切か。

に対し、禁止あるいは課金される状況が出現するに至ってい彼らは技術的には「プロ」である）による情報への不正なアクる。この現状を、著作権法が骨抜きにされており好ましくないセスを防御するという消極的側面を持つが、一般ユーザーとととらえるのか、それとも別の角度から肯定的にとらえ直すこという技術的な「アマチュア」に対しては、技術的保護手段に裏ができるのか。

打ちされた契約を促進ないし強要するという、積極的あるいここで、本研究の前提条件をなす現状確認を行っておこは攻撃的な側面を有する点に留意する必要がある。

う。デジタル技術の進展並びにインターネットに代表される地敷衍するならば、従来の知的財産法において自由利用の球規模でのネットワーク化は、一方で情報への容易なアクセ領域とされていたものが、技術的保護手段に担保された契約スという恩恵をもたらすと同時に、他方で主として著作物の違において制約を受ける局面が生じる可能性がある、あるいは法コピーとその交換（Napster等を見よ）により、情報提供者の現に生じているということである。この問題に知的財産法学は創作や流通を阻害する可能性も指摘されるに至った。1996

いかに回答すべきか、それが喫緊の課題として問われている

年、世界知的所有権機関（WIPO）における著作権条約の締のである。

結により、締約国は違法コピーを防ぐ技術的保護手段（例えば、カット・アンド・ペーストを禁止するコピー・コントロール技

２．参照すべき法領域並びに比較法研究の対象術や、何らかの認証無しには情報へのアクセスを行い得なく本研究は、このような現実を踏まえ、契約法と技術的保護するアクセス・コントロール技術）を迂回することを禁止する立手段によって、主にサイバースペースにおける情報取引がい法を求められた。アメリカにおいては、1998年にデジタルミレかなる変容を遂げるのかという点について検討を加える。従ニアム著作権法（Digital Millennium Copyright Act、通称来の研究においては、著作権法の権利制限規定（著作権法DMCA）が成立して迂回行為そのものが禁止され、日本にお30条以下）の法的性格といった点が議論されてきたものの、いても著作権法と不正競争防止法の改正により、専ら技術的当該局面における当事者の行動の動態的分析に欠けるとこ

保護手段を迂回するために用いられる機器の提供が禁止さろがあった。本稿は、契約法と技術的保護手段による今後のれるに至っている。

情報取引の在り方に関して、取引秩序全体における「対価」技術的保護手段の迂回を禁ずる法整備（アメリカにおいてや「費用」を分析視角として検討することで、今後の情報取引は迂回行為それ自体、日本においては専ら迂回行為のためを法的に考察する上での基本的・統一的な視座の獲得を目に用いられる機器の提供行為の禁止という保護レベルの濃指すものである。

(＊) 九州大学大学院法学研究院助教授● 106 ●

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本研究のテーマを分析するに当たっては、知的財産法（とその際、一般ユーザー向けの商品には、商業目的での利用りわけ著作権法）、契約法、そして情報へのアクセスやコピー禁止が付されていた。いわゆる「シュリンクラップ契約（Shrink-を制限するという意味で技術的保護手段といった視点が必要wrap License）」である。被告Zeidenbergは、一般ユーザー向である。

けの商品を購入し、その利用制限に反してデータベース・分析に際しては、加えて以下の視点も不可欠である。アクサービスを開始した。その際、Zeidenbergは商業目的のユーセスが許されない情報を分析するという意味で、営業秘密保ザーに対し、ProCD社よりも低廉な価格設定を行った。本件護法。創作・表現活動との関連性という観点から憲法、とりわで注目されるべき争点は、シュリンクラップ契約の成立と有効

け表現の自由との関係。情報提供者が市場において独占的性に関してであり、事実審の段階においては、シュリンクラッな力を行使することが少なくない現状においては、独占禁止プ契約の成立は否定された。

法や産業組織論。本報告が情報取引を「対価」という観点か問題になるのが上訴審 （*2） である。第7巡回区のFrank H.

ら考察する以上、独占企業がいかなる価格行動をとるのかと

Easterbrook判事は、シュリンクラップ契約の成立と有効性をいう意味でも、独占禁止法や産業組織論といった分野の知共に肯定した。その際に用いられた正当化理由が価格差別見は欠かせない。そして、情報の囲い込みの対概念をなす論（Price Discrimination）と呼ばれるものである。説明は後にパブリック・ドメインに関する考察。紙幅の都合上、本稿でこれ譲るが、判決でEasterbrook判事が挙げている例は、簡略化

らすべての論点を網羅的に扱うことは不可能であるが、以上してまとめると以下のようなものである。
ロースクールの学生が、検索結果を教育目的での利用にのような幅広い視点を常に忘れてはならない。
そして、本研究では、アメリカ法を比較法の検討とする。理限るという契約の下、パブリック・ドメインの文書を含んでいるLexisのデータベースを利用している。Lexisは、より高い時間

由は以下のとおりである。
第一に、サイバースペースにおける契約法の地位を飛躍当たりの利用料を法律事務所に対して課しているが、この的に高めたシュリンクラップ契約、それを認めた裁判例

際、学生は自分がデータベースにアクセスできる権利をその（ProCD事件上訴審判決）の存在。

法律事務所に対して転売する（resell）ことはできるのだろう

第二に、世界に先駆けてデジタル化に伴う技術的保護手か。
ProCD社は、ソフトウェアとデータを2種類の価格、すなわ段の迂回を禁ずる立法的措置（Digital Millennium Copyright

ち、安い価格を個人利用向けに、そして高い価格のものを商Act）を講じた点。
第三に、契約における情報の取扱いに関し、立法的解決業利用向けに提供している。Zeidenbergは、後者の価格を支（Uniform Computer Information Transactions Act）を図った

払うことなくデータを利用しようとした。もしもロースクールの学点。

生がアクセスする権利を法律事務所に売ることができないの第四に、実世界での動きに呼応し、隣接法領域のみならず、隣接諸科学の観点も視野に入れ、複数の陣営による原だとしたら、Zeidenbergも同様に、当該データを利用することはできない。
ProCD事件を分析する際に重要な点は、価格差別論から理論的な考察が屹立している点。
今後の立法、更にはグローバルな視点の確立という観点かも分かるとおり、①情報を利用する際の「対価」という観点、そらも、アメリカ法の正確な理解は欠かせない。それは、アメリカして、②需要者が複数の利用類型から選択を行うことができ法の単なる「外形的模倣」に留まらない地道な作業の重要性るという点の二つにある。そこでは情報の利用、流通の過程という見地からも、意義深いことと考えられる。

で、いかなる費用に着目すべきなのかという点が問われているとも言える。そこで、価格差別論に進む前に、近年のアメリ

３．ProCD事件

カ法学で取り上げられた情報の利用に関する一つのモデルある事象の分析を行うには、それが初めて登場した時点にを検証してみたい。

立ち返り、その経緯や発生した前提条件を探ることが必要と言われる。本研究の扱う主題に即せば、それはシュリンクラップ契約が初めて認められたProCD事件

（*1）

である。

４．「公正利用（Fair Use）」・「対価を通じた利用（Fared Use）」・「価格差別（Price Discrimination）」

原告ProCD社は、3,000以上の電話帳の情報を網羅した

今後の情報取引では、流通過程全体を見据 え、“Fairデータベースを作成し、一般ユーザーには1セット150ドル、Use”（公正利用）から“Fared Use”（対価を通じた利用）への商業ユーザーには、それよりも高い価格設定を行っていた。

移行が見られるとの指摘がある(*3)。問題となるのは、Fair Use(＊1) ProCD, Inc., v. Zeidenberg, 908 F. Supp. 640 (W.D. Wis. 1996).
(＊2) ProCD, Inc., v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).
(＊3) See Tom W. Bell, Fair Use vs. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyright’s Fair Use Doctrine, 76 N.C. L. REV. 557 (1998).

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（いわゆる“Willingness to Pay”）を完全に把握する必要があ費用という観点から見た場合、Fair Useが“Free Use”、つると言われるが、この点で価格差別論を導入することには、プまりコストフリーでの利用なのかという点にも疑問がある。それライバシーなどとの関係での強い緊張関係が存することに留は情報利用の局面のみには妥当する考えであるが、利用者意せねばならない。

は情報収集先までの所要時間、運賃、コピー代等の費用を支出している。さらに、Fair Useと侵害行為の境界線も不分明

５．価格差別論が明らかにした点
もっとも、コピープロテクトやアクセス・コントロールといったであり、訴訟提起の可能性等も含まれる。これらは情報利用技術的保護手段の法的保護を念頭に置けば、今後の情報における「隠れた費用」である。
純粋理論的には、情報通信技術の発展とFared Useによっ社会を見据えた新たな法制度の構築を模索する上で、価格て諸々の隠れた費用が減り、価格差別論の適用によって商差別の議論を避けて通ることはできないように思われる。以

品役務の選択範囲の幅が広がるならば、需要者は自己の利下、価格差別論が浮き彫りにした問題点を指摘することとす害状況に応じて財を取捨選択でき、財の提供者の利潤も増る。
第一に、これは既に述べたこととも重なるが、情報流通全すので、厚生の観点からは好ましい。
このように、情報取引過程全体における価格という視座の体における「費用」の所在を明らかにしたと言える。“Fared下、マスマーケットを念頭に置いた情報契約を考えると、そUse”と価格差別の結果、情報取引全体において費用が低減の 問 題 を 解 く 重 要 な 鍵 の 一 つ に 価 格 差 別 論 （ Priceする（場合によっては増大する）可能性が示されたと言える。

Discrimination）がある。シュリンクラップ契約やクリックオン契第二に、価格差別と裁定取引によって見えてくる問題があ約の成立を容認する代わりに、情報へのアクセスや利用の態る。これはサイバースペースのみならず、有体物の世界とも関様に応じ、情報提供者に複数のオプションをあらかじめ用意連する。

させ、それぞれに異なる価格を割り付けさせるという仕組みで本来、シュリンクラップ契約においては、有体物の所有権あ る 。 こ の 思 考 枠 組 が 、 ProCD Inc, v. Zeidenberg （ 通 称が需要者に移転しているにもかかわらず、どうして使用許諾ProCD事件）の上訴審（第7巡回区上訴裁判所）で、Frank H.

契約が必要なのかという疑問が重ねて呈されてきた。我々がEasterbrook判事によって説かれたものであることは前述し書籍や音楽CDを購入した場合、その媒体に付着した情報をた。

享受するに際し、「読書許諾契約」や「聴取許諾契約」といっこの問題に関しても議論は多岐に渡る。これは統一商事法た契約を結んだことはない。何故、シュリンクラップ契約の場

典第2編（Uniform Commercial Code Section 2B、通称UCC合にのみ、契約を締結する必要があるのか。つまり、ソフト2B）を情報契約に適合的であるように法改正する段階で喧々ウェアの使用許諾契約を自明のものとして構成することには、諤々の議論が交わされたところである。統一コンピュータ情報何段階ものハードルが課されているのだということを明確に認取引法（Uniform Computer Information Transaction Act、通識することが必要である。

称UCITA）の成立という形でこの問題は一応の決着を見た

その一方で、書籍や音楽CD、ゲームソフトに関しては、中が、裁判例にも乏しく、問題点が釈然としないところが多い。

古市場やレンタル市場の規制が度々問題とされてきた。これ

この点で、シュリンクラップ契約の成立性に関し、マスマーは、中古品等が新品と代替性を有しているということであり、ケット・ライセンスそれ自体、社会的な効率性が増すので容認中古市場を舞台とした一種の裁定取引が行われているに等すべしとする議論があるが、シュリンクラップ契約やクリックオしい。価格差別論が有効に機能するための条件として、前述ン契約の成立がパレート優位をもたらす（これにも留保が必のとおり裁定取引の防止が挙げられており、ここにも関連性要である）という記述的（Descriptive）な言説が、「契約を成立が見受けられる。

すべし」という命題と直結しない点に留意が必要である。契約以上の問題点は、有体物の所有権、契約法の規律、そしの成立という一種の「フィクション」を認めるには、もう一段のて情報の利用が交錯することから生じる問題点を示してい正当化を要する。

る。サイバースペースにおける情報取引は、シュリンクラップ● 108 ●

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契約を過ぎ、情報提供者と需要者が直接の契約関係に立つして疑義が示されている点が大いに注目に値する。

クリックラップ契約が主流になりつつある。しかしながら、シュリ

これら著作権（知的財産権）と表現の自由の見直し論に

ンクラップ契約は過去の遺物ではなく、有体物の所有権と知は、明確な戦略がうかがえる。それは、大規模な創作者・情的財産権、そしてそれを取り巻く契約との関係という古くて新報提供者によって事実上支配されている情報流通においしい問題に新たな光を投げ掛けているという点は、いくら強調て、小規模創作者の立場を強化しようという意図である。「厚しても強調しすぎることはない。サイバースペースにおける情生上の損失」という価格差別論に対して寄せられている批判

報取引の在り方を検討することは、古典的な問題が、装いをも考慮に入れるならば、今後の情報取引を考える上で避けて新たにして問い直されているということを同時に示していると通れない指摘であろう。

いう格好の例だと思われる。

これは、知的財産法において近年説かれている、いわゆる第三に、価格差別と「対価を通じた利用」、技術的保護手“Property Rules”から“Liability Rules”への転換を図る方向段によって、情報流通のイニシアティブを握るのは誰かという性とも一致する（日本においても、差止請求権から対価徴収点である。現状の知的財産法の保護範囲や保護レベルに変権への移行を説く見解が見られる）。

更がないのであれば、ごく自然に考える限り、情報提供者側“Property Rules”と“Liability Rules”に関する研究の嚆矢の力が増すであろう。この点で、小規模な創作者や需要者のは、1972年にGuido CalabresiらがHarvard Law Reviewに掲自由利用をいかに考えるべきなのかが問われていると言え載した論文である。財産法や不法行為法（Torts）を考える際る。に、“Property Rules”と“Liability Rules”のいずれが望ましいのかという選択について、Calabresiらが説いた結論は至極明

６．知的財産法・「表現の自由」・情報の豊富化快である。つまり、「取引費用（Transaction Cost）」の多寡がこれまで知的財産法は、情報を豊富化させることを目的と両ルールの選択を決定付けると言う。

してきた。その際の「情報の豊富化」とはいかなる意味を有す

これを情報契約に応用するといかなる結論が導かれるかとるのかという点が、今後深められねばならない。そもそもこのいう点であるが、サイバースペースにおける予測可能性の困ような言説それ自体、価値中立的に語り得るものなのか。契難さ、つまり、今後のネット社会において取引費用が増す可約による情報の私財化（Commodification）も含め、情報の私能性が指摘される中、価格差別論を梃子に“Liability Rules”

財化における権利の強さが政治形態と密接にかかわるというを導入することには一定の合理性があると言えるだろう。

主張がアメリカにおいて最近なされている。つまり、知的財産権の文脈でパラフレーズするならば、強い知的財産権の保護

７．情報取引秩序の構築に向けて
以下では、実際に価格差別論を用いて情報取引秩序を構は、必然的に大規模な情報提供者（彼らは「強い」知的財産権を数多く有することが多い）による情報流通を促進する側築する上での問題点を簡単に指摘したい。

面を持つというのである。知的財産権の保護レベルを弱める第一に、情報の囲い込みとサービスの利用の交錯という点とするならば、つまり情報の自由利用を促進すると言い換えるである。データベースを例に取れば、一見、情報へのアクセことができようが、その方向性はユーザーレベルの創作活動スが制限されているように見えるものの、それは検索サービスを奨励する方向につながると言えるだろう（*4）

。の利用にすぎないという場合である。このケースでは、知的財また、二次的著作物（Derivative Works）の創作に当たっ産法との関係は問題とならない。しかし、検索サービスの利用て、原著作物の著作（権）者が差止請求権を行使するのは違を超え、情報それ自体の利用に制限が付されている場合に（*5）

。

は事情が異なってくる。この場合には、知的財産法との緊張

この問題点は、『風とともに去りぬ』のパロディ版出版に絡み、関係が明瞭に現れる。営業秘密のような秘密情報の場合にアメリカで実際に訴訟が起きたこともあって、俄かに注目を集は、利用条件に制限を付すことも許されるだろうが、ただ単にめている点である。この点で、差止請求権に代わり、「利益の技術的保護手段で囲いこまれている情報を同一に扱うことは配当（Profit Allocation）」という考えが提唱されている。これはできない。絵画や音楽、言語著作物、事実情報といった個々低廉な金銭によって、著作（権）者と二次創作者の調整を図の情報の特質に応じ、アクセスや利用の条件をキメ細かく定ろうとするもので、日本でも議論されている対価請求権に近めていく作業が必要となる。こういった作業においては、美学い考えと思われる。いずれにせよ、二次的著作物の局面に限や記号論といった隣接学問分野の知見を借りることが求めら定してではあるものの、憲法学者から差止請求権の存在に対れよう。

憲であると主張する見解が登場していることも興味深い(＊4) Wendy J. Gordon, Market Failure and Intellectual Property: A Response to Professor Lunney, 82 B.U. L. REV. 1031 (2002)、野口祐子「デジタル時代の著作権制度と表現の自由（下）」NBL 778 号（2003 年）36 頁以下参照。
(＊5) See Jed Rubenfeld, The Freedom of Imagination: Copyright’s Constitutionality, 112 YALE L. J. 1 (2002). Rubenfeld 教授の論稿は、「想像の自由（Freedom ofImagination）」と「フィクション」という二つの概念をキーに、二次的著作物の創作と表現の自由の関係を抉り出すもので、興味が尽きない。

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第二に、「対価を通じた利用」によって、従来はコストフリーの分析視角や法的視座を得ることを目標とした。問題設定がでの利用が許されていた、引用といった利用類型にも課金が広範であり、様々な角度からの分析がなければ、問題の全貌なされ、学問の自由といった根源的な自由への萎縮効果をもを掴むことはできない。学際的な研究が盛んなアメリカに滞在たらす可能性が考えられる。ここで注目すべきことは、研究者したからこそ、このような研究を行おうと思ったのは紛れもないや学生が商業用データベースにアクセスをなす場合には、通事実であるものの、己の力不足を痛感したというのが正直なと常は研究組織等への帰属に基づいて、学問研究の範囲内ころである。の利用に関しては、その対価の支払いを実質的に免れていまた、本研究で扱ったテーマは現代的であるものの、そこるという実態である。こういった実態を単なる事実として眺めるで問われている問題は極めて古典的であり、事象の一見しただけではなく、根源的な自由が確保されるような状況を、規範華やかさに惑わされることなく、地道な研究を重ねることの必的にも創出していくことが今後必要ではないかと思われる。

要性も痛感した。今後は、本研究で得た分析視角を基に、契また、「対価を通じた利用」が何を意味するのかという点に約法全般との関係等も含め、今回の研究で触れられなかった関しても考察が求められよう。現行の差止請求権の下では、ヨーロッパにおける動向等も踏まえ、情報社会における情報情報の利用者は権利者によって行動の自由を束縛される可取引の在り方について、個々の情報の特質を踏まえ、より本能性を常に有している。単なる金銭の問題で片付く場合もあ格的な検討を行っていくつもりである。

れば、創作活動それ自体を奪われる恐怖の場合もあるだろう。差止請求権は、権利者と利用者の関係を上下関係として固定する機能すら有する。
しかしながら、「対価を通じた利用」の下では、利用者は一定の対価を支払うことで、上下関係を離脱し、権利者と対等な地位に立つことが可能となる。つまり、上下関係が水平的関係に構築し直されるという意義を有する。三次創作、四次創作と、そのような水平関係の連続の下に動態的な創作活動が営まれるということになる。
また、本研究では、主にサイバースペースにおける情報取引を検討してきたが、情報はサイバースペースでしか入手できないというのではない。いわゆる「オフライン」は厳然として存在し、その重要性は些かも減じていない。
重要なことは、情報へのアクセスルートは一つだけしか存在しないというのではなく、代替手段が用意されていることが望ましいという点である。価格差別の下で、利用者が複数の利用類型から選択をなすことができるという点とも関連する。
選択の可能性が確保されていることの意義は、価格差別論の内部に留まるものではない。
つまり、パブリック・ドメインをはじめ、商業ベースの検索システムやデータベース、オープンソース、行政機関による情報提供、図書館や美術館、博物館、大学といった社会に開かれた社会的基盤、こういった複数のチャンネルを利用者が自己の置かれた状況に応じて選択できる、多元性が確保された状況が、今後の情報社会において望ましいと考えられる（*6）。

８．結語
以上、本研究は、今後の情報取引の在り方について、「対価」という観点から検討を行い、情報取引の検討を行う上で(＊6) See Pamela Samuelson, Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 147, 153 (2003).

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