論文式試験問題集
［商法Ⅱ］

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［商法Ⅱ］
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
１ 甲社は運送業を営む株式会社（公開会社）である。甲社の代表取締役Ｐは現在６８歳であり，従業員も高齢化が進んでいる。
甲社の発行済株式総数は，１０００株であり，そのうち株主Ａが１５０株，Ｂが１５０株，Ｃ社が１００株，残りの６００株はＰの親族が４０株ずつ保有している。甲社の定款には，株主総会の議決権の代理行使を株主に限る旨の定めがある。
２ 近年，甲社は，Ｐの体調不良が続き，適切な後継者も見つからないことから，甲社を大手運送会社の乙社に吸収合併させることとし，乙社の了承及び甲社の取締役会決議を得た。そして，３か月後にある平成３１年５月３０日の株主総会において，これを審議することとし，すべての株主に対して，株主総会招集通知を発送した。しかし，甲社は，経費削減のため，専門家の指導を十分に受けずに各種手続き行ったため，同年３月１５日に，債権者異議申立てに関する官報公告をして，銀行等の債権者に対して個別の催告をしたが，新規の取引先（債権者）であった丙社に対して，個別に催告をしなかった。なお，甲社の定款には，公告を日刊新聞または電子公告で行う旨の定めはない。
３ Ｃ社の代表取締役Ｑは，Ｃ社として，甲社の吸収合併に反対する予定でいたが，急用が入ってしまったことから，同伴予定であった課長のＲに，丙社の代理人として株主総会で反対の議決権行使をするように正式に依頼し，Ｒはこれを了承した。ところが，株主総会の当日，Ｒが会場に着いて受付をすると，甲社は，Ｒが単なる従業員であり，株主ではないことから，議決権の代理行使を株主に限る旨の定款に反するとして，Ｒの株主総会への参加を頑なに拒否した。その結果，Ｃ社以外の株主が参加し，親族の株主らは，賛成３２０票，反対２８０票に分かれ，株主Ａ及び株主Ｂが賛成したことから，甲社の吸収合併の議案は可決された（以下「本件総会決議」という）。
４ その後，本件総会決議に基づいて，契約締結等の手続きが進み，同年７月３０日に合併が行われた（以下「本件吸収合併」という）。
５ しかし，本件株主総会に参加できなかったＣ社は，上記甲社の対応には問題があると考えている。また，本件吸収合併後，事後的に本件吸収合併の事実を知った丙社は，以前から乙社との関係性がよくないこともあり，丙社に事前に催告することなくなされた本件吸収合併には問題があると考えている。
６ 以上を前提として，次の設問に答えよ。

- 2 -〔設問１〕
平成３１年６月２０日の時点で，Ｃ社は，本件吸収合併を阻止するために，いかなる手段をとることができるか論じなさい。

〔設問２〕
平成３１年９月２０日の時点で，Ｃ社及び丙社は，本件吸収合併の効力を争うこととした。Ｃ社及び丙は，本件吸収合併の効力を争うことができるかそれぞれ論じなさい。

2020 年 3 月 22 日
担当：弁護士 丸山 彬

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- 1 -［商法Ⅱ］

参考答案エ

本件吸収合併の無効の訴え（８２８条１項７号）を提起することが考えられる。とから，代理人を株主に限る定款の定め自体は，合理的かつ相当な規定であり，有効といえる。

- 2 -から「六箇月以内」（８２８条２項７号）であるから，Ｃ社は，２０日の時点は，本件吸収合併の効力が生じた同年７月３０日

Ｃ社は「株主」（８２８条１項７号）であり，平成３１年９月

Ｃ社について(1)

１

本件をみるに，株主は，不当に議事を攪乱する可能性は低いこ

ウ

定款の効力は及ばないと解すべきである。

攪乱される等会社の利益が害されるおそれのない場合には，当該決権行使の機会を保障するという重大な権利であるから，議事が設問２について第２とも許される。もっとも，代理人による議決権行使は，株主の議以上から，Ｃ社は，本件総会決議の取消しの訴えにより，本件総会決議の効力を否定することができる。

この点，議事が攪乱されるのを防止し，会社の利益を図るために，代理人の資格を，合理的理由に基づいて相当程度制限するこ

イ４

反は，決議に影響を及ぼすものでもあったといえる。

３１０条は代理人による議決権行使を認めるが，これを定款によしたがって，裁量棄却はされない。に参加して反対していれば，否決されていたといえるから，上記違使を拒否しているが，かかる甲社の対応が取消事由にならないか。ってどの程度制限することができるかが，明文なく問題となる。

であるから，重大な違反といえる。また，仮にＣ社が本件株主総会裁量棄却の有無（８３１条２項）理由に，株主であるＣ社の従業員であるＲによる議決権の代理行

３

上記違反は株主の議決権行使という最も重要な権利に関するもの取消事由違反という取消事由が認められる。といえるから，本件株主総会決議には，決議「方法」の「定款」

したがって，甲社の対応は，Ｃ社の議決権行使を不当に奪った本件は，甲社が，議決権の代理行使を株主に限るとする定款を

ア(3)

平成３１年６月２０日時点は，本件総会決議から「三箇月以Ｃ社は，甲社株式１００株を有している「株主」である。

内」であるから，出訴期間も充たす。

(2)

２(1)

代理人Ｒによる議決権行使については，本件定款の効力が及ばない。

えられる。

Ｃ社の代表者Ｑの指示通りに行動することが期待されるから，議しかし，本件Ｒは，株主であるＣ社の課長であり，株主である事を攪乱する等して甲社の利益を害する可能性がない。そのため，Ｃ社は，本件吸収合併を阻止するために，本件総会決議取消しの設問１について訴え（会社法（以下省略）８３１条１項柱書）を提起することが考

１

第１債務を承継する乙社は，大手であり，そのおそれがない。

ら３カ月以内でなければならないと解する。

(2)

- 3 -

まず，丙は，甲の新規取引先（債権者）であり，「知れたる債（８２８条１項７号）を提起することが考えられる。

吸収合併後であるから，丙も，本件吸収合併の無効の訴え

丙社について(1)

２

以上から，Ｃ社は，無効の訴えによって，本件吸収合併の効力を争うことができない。

(4)

記取消事由を無効事由として主張することはできない。

件総会決議からすでに３カ月を経過しているから，Ｃ社は，上以上以上から，丙社も，無効の訴えによって，本件吸収合併の効力を争うことができない。

(5)

ず，無効事由にはあたらない。

したがって，本件における同条項違反は，重大な瑕疵とはいえて，債権者に不測の損害を与えるのを防止する点にあるところ，決議における取消事由を無効事由として主張するのは，決議か

よって，平成３１年９月２０日の時点は，同年５月３０日の本

もっとも，同条項の趣旨は，債権者の債権回収可能性が低下しれる。

（８３１条１項柱書）の趣旨を没却しないために，吸収合併のもっとも，法律関係の早期安定という取消訴訟の出訴期間個別の催告をしていないため，７８９条２項本文違反が認めら

本件で，甲社は，知れたる債権者である丙社に対して，事前にるといえるから，本件合併は株主総会決議を経ていないに等しく，重大な瑕疵があると思える。

上記同様，重大な瑕疵がある場合に限り，無効事由を認める。

では無効事由が認められるか。

本件をみるに，上記第１のとおり，本件総会には取消事由があ(4)

こで，無効原因は，重大な瑕疵がある場合に限られると解する。

２項７号）
。

定性を図る必要がある。法がその係争手段や原告適格を限定し，また，上記Ｃ同様，提訴期間も充たす。

なかった債権者」にあたり，原告適格が認められる（８２８条

利害関係人が発生するため，できる限り取引の安全及び法的安(3)

収合併に反対であったのであるから，「吸収分割について承認し吸収合併等の組織再編行為は，いったん効力が生じると多数の遡及効を認めていないものかかる要請によるものといえる。そ権者」にあたるが，個別の催告を受けておらず，また，本件吸まず，無効事由が認められるかが，明文なく問題となる。

(3)

(2)

- 4 -

担当：弁護士丸山2020 年 3 月 22 日
彬

予備試験答案練習会（商法Ⅱ）採点基準表

受講者番号小計
〔設問１〕

配点

(18)

株主総会決議取消しの訴えの各要件検討・条文の適示

3

論点抽出（定款による代理人の資格制限）

4

論証（定款の有効性，対応の適法性）

4

あてはめ

4

裁量棄却の検討

2

結論

1
〔設問２〕

得点

(22)

[C社について］

合併の無効の訴えの各要件検討・条文の適示

3

無効原因の論証

3

あてはめ・結論2

取消事由と無効事由

3［丙社について］

合併の無効の訴えの各要件検討・条文の適示

3

知れたる債権者に対する個別の催告漏れの認定・条文適示

2

債権者保護手続違反と無効事由

2

あてはめ・結論4

2020年3月22日

裁量点(10)10

合 計(50)50
担当：弁護士丸山彬

商法Ⅱ 解説レジュメ
第１．出題趣旨設問１は，基本論点である，定款による株主総会の議決権の代理行使の資格制限の可否について，理解の深さを問う問題である。問題の所在を正確に理解しているか，法律，定款，事実が混同していないか，議決権行使と代理行使を混同していないか等，普段の勉強での理解度・精度が試される。予備試験・司法試験では，最終的に，「答案に」「適量で」「正確に」記述することが求められているわけであるから，表現が正確でなかったり，分量が適切でなかったりした答案は，一度立ち止まって，基本論点の準備・用意の仕方を見直した方がよい。また，上記論点は，株主総会決議取消訴訟の中で論じるため，裁量棄却などの他の要件を一つも落とさず検討できたかで差がつく。
設問２は，２つの主体について法的措置を検討させるため，事務処理能力（時間配分，全体のバランス等）の差で点差がつく問題になっている。途中答案は，法曹に求められる事務処理能力が欠如していると判断されるため，なぜ途中答案になってしまったか分析し，徹底的に訓練しなければならない。また，本問は，実務上大切だが，受験生が敬遠しがちな債権者保護手続きについて，条文の構造及び基本的な理解を問う問題となっている。準備が不十分だったものは，これを契機として，最低限の準備をしてもらいたい。

第２．設問１について(1) 全体のポイント枠組みとしては，株主総会決議の取消しの訴えの可否が問う基本的な問題である。
「株主」であること，出訴期間，取消事由，裁量棄却等のすべての要件に点数があるため，これらを一つも落とすことなく網羅できたか確認してもらいたい（答案上に示さなければ点が入ることはない）。また，条文の引用の数・仕方でも実力差がでるだろう。例えば、取消事由は，８３１条１項各号に列挙されているが，同１号の中でも，今回の取消事由が，「招集の手続」又は「決議の方法」なのか，「法令」違反又は「定款」違反なのか，答案上に特定・明示する必要がある。
(2) 定款による議決権代理行使の資格制限の可否【百選（第２版）３４事件】

ア 問題の所在
まず，株主は，代理人によってその議決権を行使することができる（会社法３１０条１項）という条文を提示し，それを定款で制限できるかという問題の所在を示すことになる。
ここで法律と定款を混同していたり，曖昧になっていたりすると，スタートラインに立てない。
次に，定款で制限できるとしても，その効力が及ぶか否か，すなわち本件代理人による議決権行使が有効にならないかという問題が生じる。ここでは，定款自体と事実行為の話を混同していないか確認してもらいたい。
イ 定款による議決権代理行使の資格制限（株主限定）法３１０条１項の趣旨は，株主の最も重要な権利である議決権行使の機会を保障する点にあるから，定款により議決権の代理行使を専ら禁止することは認められない。しかし，代理人資格を当該会社の「株主」に限る旨の定款は，総会が株主以外の者により攪乱されることを防止するという合理的理由に基づく相当程度の制限として有効とされる。かかる定款は実務上も多く見かけるが，これは定款自体の適法性・有効性の問題といえる。
- 1 -もっとも，議決権行使は，株主の最も重要な権利であることから，代理人が非株主という理由だけで，すべての議決権代理行使が拒まれることになると，行き過ぎた制約となる。
そこで，非株主が議決権行使をする場合であっても，個別具体的な事情に照らして，定款に基づく会社の対応が，その株主の総会参与権を事実上奪っているに等しい場合には，当該定款の効力を及ぼすべきではなく，会社は当該代理人の議決権行使を拒めないと解される。なお，この点は，会社の事実上の取扱いが適法かという問題であり，定款自体の適法性・有効性とは別次元の問題であることに注意が必要である。
なお，本問は，法人である株主が，その代表者の指示を受けた従業員を代理人として派遣して議決権の代理行使をしたことの有効性が争われた事案で，そのような場合は，攪乱の恐れが低いため，代理人を株主に制限する定款の効力は及ばず，当該議決権行使が有効であると判示した判例を参考に出題している【最判昭和５１年１２月２４日民集３０巻１１号１０７６号，百選（第２版）３９事件】。
(3) 裁量棄却（８３１条２項）
召集の手続き又は決議の方法が法令又は定款に違反する場合，必ずしも取消しが認められるわけではなく，裁量棄却の検討が必要になる（検討の落としは，絶対に避けたいところである）。裁量棄却するには，「違反が重大でなく」かつ「決議に影響を及ぼさないものであるとき」といえる必要があるが，裁量棄却を認めない場合には，論理的にはどちらか一方を充たさないと書けば足りる。なお，念のため，認めない場合でも，両方の要件に触れている答案も散見されるが，条文のロジックに反するような記載はしないように注意すべきである。

第３．設問２について(1) 全体のポイント
まず，設問をみると，株主Ｃ社と丙が，本件吸収合併の効力を争うことができるか，「それぞれ」論じなさいとなっていることから，両方の検討が求められている。片方しか検討できなかった答案は，致命傷になる。設問の読み間違えが本試験で最も怖いミスである。これは全科目で共通する。設問にマーカーを引いたり，２回読んだりするなど，各自対策を練ってもらいたい。
また，本問は，２つの主体の法的措置を検討させるため，メリハリを付けないと途中答案になる可能性が高い。過去の本試験を見ても，同じような事務処理能力が問われる問題は多く，こうした問題で途中答案等になり，涙を呑んだ受験生は少なくない。時間と答案の記載量は，すべての受験生にとって平等である。合格している答案や参考答案がどのようにしてメリハリをつけているのか大いに分析してもらいたい。
さらに，本問は，本試験でも焦点があたる可能性がある債権者保護手続きについて論じることが求められている。債権者保護手続きは，択一の基本的な知識である。なお，仮に十分に勉強していなかったとしても，条文に食らいつく意識が大切であり，その意識があれば，最低限の答案は書けるはずである。
(2) 吸収合併無効の訴え
主体，出訴期間等の各要件を検討できているか，条文を引用できているか，また，基本論点である無効事由の論証を正確かつ端的に書けたかを確認してもらいたい。ここで，明文がないという問題の所在（解釈のスタート）を示していなかったり，理由が抜けていたり，規範が正確でなかったり，三段論法でなかったりした答案は，準備の仕方を大きく見直す必要がある。すべて，事前に準備できる事柄である。
- 2 -(3) 無効事由と取消事由の関係
本件は，設問１との整合性も問われている。設問間が関連する問題は，司法試験でも頻繁にでているところであるから，常にその意識を持つことを忘れないようにしてもらいたい。
なお，設問１で，吸収合併の決議の取消訴訟（取消事由）を検討した場合，設問２では，決議が遡及的に無効であるとして，総会決議がないことが無効事由にあたるかという形で検討することも考えられるが，正確にいうと，問題文には取消訴訟が認められた旨の事実はないわけであるから，決議の取消事由が無効事由になるかという問題提起の方が適切である。
もっとも，いずれにしても，法律関係の早期安定を目的とする取消訴訟の出訴期間の定めに対して，一定の配慮を示す必要があるだろう。
(4) 債権者異議手続き
ア 債権者異議手続きは，実務上重要な手続きであるから，この点に焦点があたる問題が出ても不思議ではない。また，択一でも重要知識でもあるから，今回の問題を契機として，７８９条等を精読し，その手続，要件，効果をしっかり理解してもらいたい。
イ 趣旨
吸収合併では，消滅会社の権利義務のすべてを存続会社が包括的に承継するため，合併の一方当事者の財務状況が悪いと，他方当事会社の債権者の債権回収可能性が低下し，その利益が害されるおそれがある。債権者保護手続きは，債権者がそのような不測の損害を受けないようにするための制度である。かかる趣旨からわかるように，各当事会社の財産変動がない，株式交換等では，債権者保護手続きは存在しない。また，債権者から異議がでたとしても，当該吸収合併が「当該債権者を害さない場合」には，弁済等の対応をする必要がないとされている点にも注目である（７８９条５項ただし書）。
本件の無効事由の検討にあたっては，形式的な違反だけでなく，上記趣旨との関係で瑕疵の重大性を検討すると説得力のある答案になる。

ウ 「知れている債権者」
７８９条２項は，官報公告の他，「知れている債権者」に対しては格別にこれを催告しなければならない規定している。この「知れている債権者」とは，債権者が誰か，またどのような原因に基づく請求権かの大体が会社に知られている債権者をいう。
本件では，取引相手の債権者であるから，これに当たることは明らかであるが，理解をアピールするためにも，認定はしておきたいところである。

第４．おわりに各自，自身が答案に書いた条文をマーカーし，その数や正確性を参考答案と比較してもらいたい。
また，本問は，すべての請求において，要件をフルに検討していたのでは，時間と記載量が足りなくなるはずである。会社法は，民法等と比して，請求が限られているので，主要な請求については，事前に短い記載で要件を網羅する記載方法を研究してストックしておくことを勧める。その意味で，参考答案の分析が重要である。

- 3 -【参考文献】
・最高裁昭和４３年１１月１日

百選３２（第２版）

・最高裁昭和５１年１２月２４日

百選３９（第２版）

・株主総会ハンドブック 第２版 商事法務
・株式会社法 第５版 江頭憲治郎・リーガルクエスト 第２版，有斐閣

以 上2020 年 3 月 22 日
担当：弁護士 丸山 彬

- 4 -2020 年 3 月 22 日開催

商法

最優秀答案
回答者

KN

第１

設問１

36 点

1.（１）甲社が，Rが単なる従業員であり，株主でないとして，議決権の代理行使を株主に限る旨の定款に反するとして，Rの株主総会への参加を拒否した行為は，「株主総会等の決議の方法が法令…に違反し（会社法（以下法律名省略）831条１項１号）」取消し事由にあたるから，C社は，株主総会決議取消しの訴え（同項柱書）を採ることができるか。
（２）C社は，甲社株式100株を有する「株主（同項柱書）」である。平成31年
6月20日時点で，本件総会決議のされた同年5月30日から「３箇月（同項柱書）」を経過していないから，出訴期間をみたす。
（３）ア．C社は，甲社株主として100株分の議決権を有し，（105条１項３号，308条１項本文）その代理行使も認められる（310条１項前段）。すると，甲社の当該行為は，C社の議決権の代理行使を侵害するものとして，310条に反し，法令違反（831条１項１号）にあたるといえないか。
議決権の代理行使を株主に限る旨の定款の効力が問題になる。
イ．
（ア）定款自治より，定款の内容は合理的なものである限り，その効力は有効である。議決権の代理行使を株主に限る趣旨は，総会屋等により総会の円滑な運営が害されることを防ぐところにあり，合理的である。
よって，このような定めの定款も有効である。
（イ）もっとも，前述の趣旨から，「そのようなおそれがないのに」代理行使を認めないのは，株主の株主総会を通じた，業務の監視を侵害するものとして，違法となる。
ウ．C社代表取締役Qは，課長Rを代理人として，議決権を代理行使しようとした。会社の業務上代表権を有する者が常に株主総会に出席できるとは限らない。従業員に代理行使させることは，会社が株主として権利行使するのに有益である。また，会社の業務として来る従業員であれば，総会の円滑な運営は害されない。

- 1 -よって，甲の当該行為は，C社の株主総会を通じた業務の監視を侵害するものとして310条１項前段に反し，違法であるから法令違反がある。
（４）ア．831条２項の裁量棄却について，「違反する事実が重大でなくかつ決議に影響を及ぼさない」といえるか。
イ．株主総会での議決権行使は，株主による会社の業務監視の重要な機会である。C社は，総会に参加できず議決権行使ができなかった以上，その機会すら奪われた点で，違反は重大である。
また，本件総会決議は賛成320票，反対280票で可決したところ，吸収合併に反対する，C社の反対票100票が加われば，否決されたといえる。すると，「決議に影響を及ぼさない」とはいえない。
ウ．よって，同項の適用はない。
（５）したがって，「C社は，株主総会決議取消しの訴えを採ることができる。
2.（１）C社は，現時点では，合併の効力は生じていないので，吸収合併をやめることの請求（784条の２柱書）を採ることができるか。
（２）ア．吸収合併契約は，783条１項，309条２項11号より，株主総会の特別決議が必要なところ，本件総会決議には，310条１項前段の違反がある。
また，丙は789条２項の催告をうけるべきところ，甲社はこれを怠っており，同項違反もある。これらは，784条の２第２号の「当該吸収合併等が法令…に違反するにあたる。
3.よって，C社は，「不利益を受けるおそれがある」と認められれば，吸収合併等をやめることの請求を採ることができる。

第２設問２

1.（ １）平成31年9月20日時点では，株主総会決議取消しの訴えの出訴期間を経過している。また，本件合併は同年7月30日にすでになされているので，合併の差止めもできない。そこで，C社と丙社は，828条１項柱書及び同７号より，本件吸収合併の無効を争うことが考えられる。
（２）原告適格について，同条２項７号より，合併の効力発生日の７月30日時点で甲社株主であったC社には原告適格がある。また，丙社は，承認の機会がなく，吸収合併に「承認をしなかった」ので，同じく原告適格がある。
（３）ア．無効事由について，明文で定められてはいない。しかし，一応有効- 2 -なものとして法律関係が積み重なっていくことに鑑みれば，無効とは，瑕疵があり，かつそれが著しいものでなければならない。
イ．甲社には，丙社に催告をしなかった点で，789条２項，違反の瑕疵がある。同項の趣旨は，債権者の保護にあり，債権者としては，引きあての財産が大きくかわる以上その保護は重要である。すると，瑕疵は著しいといえる。
（４）よって，本件吸収合併の無効が採りうる。
2.（１）C社は，決議の無効（830条２項）を採ることができるか。
（２）無効の決議は前述の通りである。
（３）ア．瑕疵については310条１項違反がある。
イ．そして，株主としての監視の機会すら奪われ，賛否もかわりえた以
上，内部手続の瑕疵とはいえ著しい瑕疵といえる。
（４）よって，C社は総会決議の無効を採ることができる。

以- 3 -

上0
1〜56〜1011〜15
16〜2021〜25
26〜30
31〜3536〜40
41〜4546〜50

分布

人数0624524110002468（⼈数）

01〜56〜1011〜15

16〜2021〜25

26〜30

商法
出席者 25名
平均点 16.1点

31〜35

36〜40 41〜45

司法試験予備試験答案練習会 2020年3⽉22⽇分 得点分布表（得点）46〜50