１０ インターネットにおける特許の権利行使－その課題、傾向及びアプローチ（＊）
招へい研究者

アグニェシュカ・クプツォック（＊＊）

本報告書では、世界規模で事業を行っている会社がインターネットベースの発明の特許権を主張するときに直面する問題に、日本の特許法がどのように対応しているかを調査する。この研究は、グローバル化したマーケットの、二つの要素からなる展開についての観察が動機となっている。インターネットによって容易化された新たなコミュ
ニケーション手段は、特許権侵害を国境の外に締め出す可能性を有している。一方では、グローバルなマーケット、グローバル化されたコミュニケーション及び事業提携によって、侵害者が国境を超えて協力し、各国の法律に抵触しないで発明を実施する方法を考え出す可能性が増加する。これらの進展は、属地的な性質を有する法律、特に知的財産関連法に問題を投げかける。本報告書の目的は、第一に、関連する法的問題点を取り上げ、第二に、日本の法的枠組み内における既存のアプローチについて検討し、第三に、企業に対してより良く、よりイノベーションに役立つ産業政策を提供するための可能なオプションについて検討する。

Ⅰ．序論

者による登録知的財産権（特許権や商標権など）の取得手続の利用を確保するだけでなく、その知的財産権を、性質のインターネット関連の発展により、特許法への圧力は次第如何を問わず、また、産業財産権の場合には技術のイノベに強まっている。ビジネスのワイヤレス化、グローバルな展開ーション分野を問わず、すべて充分に権利行使できるように及び非領域性が高まるほど、国ベースの特許法の課題が増しなければならない。インターネットとコンピュータ技術が確える。このような課題は、いくつかの前提に基づいている。一立され世界中に広がったことは、人類史上最大の技術革新方では、特許法がイノベーションの政策的取組みの一環としの一つであることは疑いがない3。インターネットと、サイバーて制定され、その基盤として企業のイノベーションへの投資スペースの確立によって、人類活動の新たな局面が出現し意欲を刺激することは周知の事実である。日本の特許法でた。このため、そのような活動を規制する法が必要となった。

は、その目的は「発明の保護及び利用を図ることにより、発日本の特許制度が、最近のインターネットの進歩を難問と明を奨励し、もつて産業の発達に寄与すること」であると規定

して抱え続けるのであれば、発明活動にとって脅威となり、されている1。この規定は、特許法が現在の日本経済におい産業の発展を害することとなる。これでは、特許法1条に謳わて果たすべき役割に対する日本国政府の展望を述べるものれている法目的とは根本的に矛盾する。このことは、関連すである。

る問題点を考察して、日本国政府が特許法の目的を達成す

本報告書の目的は、日本において、発明の保護及び利用る最善方法を明らかにする大きな契機となる。このような問題の促進という法目的がインターネット関連特許の権利行使と点に関する学界での議論を活発化し、また、将来の政策及いう特定分野においてどのように達成されているかを検討す

び立法に向けた提案をするための一般的理論はまだ確立さることである。インターネット関連特許の権利行使という題材れていない。

を選択したのは、コンピュータ・プログラム関連発明が急増していること、人類の生活にコンピュータ関連イノベーションが広く浸透していること、そして、情報経済から知識基盤社会Ⅱ．インターネットによって生じる特許法上の問題点へ、さらにはデジタル化社会への発展という一般的傾向が注目されているからである。インターネットの発達と特許性ある

インターネットの登場により、世界各国を結ぶ即時的な無発明の範囲がソフトウェア2 まで拡大されたこと伴って、現行制限のコミュニケーションが可能となった。インターネットは、特許法が新たなデジタル時代においてどの程度通用するか世界中で提供されており、国境を超えて存在する。デジタルという問題が生じている。

情報すなわちコンピュータコードの列が、情報を求める側の日本国政府は、知的財産保護を促進するためには、権利ユーザーから情報を提供する側のユーザーに対して、コンピ(＊)

これは特許庁委託平成21年度産業財産権研究推進事業（平成21～23年度）報告書の英文要約を和訳したものである。和訳文の表現、記載の誤りについては、すべて(財)知的財産研究所の責任である。和訳文が不明確な場合は、原英文が優先するものとする。
(＊＊ ) ドイツ・ミュンヘン、マックス・プランク知的財産法競争法及び税法研究所、競争及びイノベーションに関するマックス・プランク国際研究科(IMPRS-CI)・博士課程研究員、兼MIPLC指導員● 10-1 ●知財研紀要 2011 Vol.20

ュータ・ネットワークを通じて発信される。この意味において、ることを防止する消極的権利を有する。「発明の実施」の範インターネットは領域性のないものであり、そのユビキタス性囲は、特許法2条に規定されている。1997年、2000年と2002によって、属地主義原則に基づいて定められる法的概念が年に行われた法的枠組みの変更により、コンピュータ・プログ難題に直面している。属地主義は国家主権の土台となる原ラムの特許性ある主題としての一定の側面が明確化され、現則の一つであって、ほとんどの国では法律で規定されており、在ではソフトウェアとビジネス方法が特許可能であることにはあるいは少なくとも法規定から読み取れるものである。要する疑いの余地がない。禁止の対象となる行為は、次の３つのグに、特許権の属地主義の原則とは、「各国の特許権が、そのループに分類することができる。すなわち、直接侵害、間接成立、移転、効力等につき、当該国の法律によって定められ、侵害及び共同侵害である。直接侵害と間接侵害は、物の発特許権の効力が当該国の領域内においてのみ認められるこ

明と方法の発明によって区別される。

4と」 を意味する。

直接侵害の分析検討は、第一に、特許請求の範囲に基インターネットによって国境を超えたシームレスな商取引

づく発明の明細書と図面を参考にした解釈を伴う。次に、解が可能となったため、特許権侵害が海外から「誘引」され、侵釈した発明が、特許権侵害に該当するとされる製品または方害の効果が日本の領域内で発生するという状況が発生した。

法と比較される。オールエレメントルール(all elements rule)7

さらに、その複雑性、即効性及び国際性が法律の執行を妨が適用される。これはすなわち、直接侵害を認定するためにげる傾向にある5。

は、侵害に該当するとされる製品又は方法に関して、クレー特許性ある主題の範囲にコンピュータ・プログラムが含まムの構成要件すべてが認定されなければならないという意味れることになって初めて、特許法に装置、化合物その他典型である。日本では、２種類の直接侵害が認められている。す6

的なタイプの発明とは異なる主題が導入された 。このことになわち、文言上の侵害と均等論による侵害である。均等論により、特許性のある主題に関する従来的な概念に問題が生よる侵害は、特許権の範囲の認知された拡張である。直接じた。インターネットはソフトウェアなくしては存在し得ず、ま侵害と間接侵害のいずれの場合であっても、特許権者は差た、インターネットの改良、カスタマイズ及び活用はさまざま止による救済と損害賠償請求の両方を求めることができる。

アプリケーションを役立てることによって達成される。ソフトウ

間接侵害の範囲は、法改正により2003年１月1日付をもっェアはモジュール化されたユビキタスな無体物である。ソフトて拡大され、「物（日本国内において広く一般に流通していウェアの性質は、音楽ファイルをはじめとするインターネットるものを除く。）であつてその発明による課題の解決に不可で簡単にコピー可能な素材ときわめてよく似ている。

欠なものにつき、それを知りながらその生産及び利用をするモジュールのコンピュータ・プログラムでは、一つのコンポ行為は、特許権を侵害するものとみなす。」8とされた。これら

ーネントは、その他のコンポーネントと関連づけるだけでそのの規定は、「悪意の要件」が間接侵害の理論構成の一部分機能を完全に発揮することができる。ソフトウェアとネットワーであることをきわめて明確に示すものである。これは、特許権ク技術の役割が拡大しつつあるため、このような特許性あるの範囲を拡大することと、知っている行為に潜在的侵害を限発明の領域における侵害の重要性を慎重に考慮し、発明者定することとの公平なバランスを図るものとみなされている。

に対して、保護対象となる発明の範囲及び特許権の行使方

特許法に定める侵害規定のほかに、民法719条1項に基づく共同不法行為及び同条2項9に基づく積極的誘引を検法に関する法的安定性を確保すべきである。

討することができる。特許権者は、民法に基づく請求の場合

Ⅲ．日本法における特許の権利行使には、同法709条10に従い損害賠償を求めることができるが、差止を求めることはできない11。

一般的には、侵害の分析検討には先ず問題となっている発明がコンピュータ・プログラムまたはソフトウェアである場発明の徹底的調査が必要である。日本の特許法は2条1項

合には、純粋にインターネット上で行われた行為に関する問において「この法律で『発明』とは、自然法則を利用した技術題点は、発明の「業としての実施」の概念である。一部の回的思想の創作のうち高度のものをいう。」と規定している。ま

答者は、このようなタイプの特許性ある主題に関しては、個た、70条1項において、特許発明の技術的範囲は特許請求人的な「実施」と業としての「実施」を区別することは困難であの範囲の記載に基づいて定めなければならないと規定し、さる場合が多く、また、場合によっては不可能であるとの意見

らに、特許請求の範囲の意義は明細書及び図面を考慮してを有している。「ソフトウェア発明の実施」を考慮するときには、解釈しなければならないと定めている（70条2項）。日本の特特許権者の有する「発明の実施」という積極的独占権がかか許法では、特許権は積極的効力と消極的効力を有する。つ

わってくる。コンピュータ・プログラムは、「実施」を分析検討

まり、特許権者は業として特許発明の実施をする権利を有しする上では、その技術的形態にかかわらず、常に「物」として（特許法68条）、さらに、他人が業として特許発明の実施をす扱われる12。一部の回答者の意見によれば、このような定義● 10-2 ●知財研紀要 2011 Vol.20

は広汎に過ぎ、方法を対象とするソフトウェア特許に与えらは、HOYA事件の判例19から、シナリオ１ｂの法的側面を検討れる保護が厚くなりすぎる。

するための有用な理解が得られる。この事件は、インターネインターネットの発展によって生じた最大の課題の一つで、ットを通じた複数者のコミュニケーションがかかわっているた学者やインタビュー回答者によって現在認識されているのは、め、とくに関連性がある。裁判所は、侵害の分析検討を「特システム・ネットワーク特許の権利侵害をめぐる法的状況であ許発明の構成要件の充足」（すなわち、侵害に該当するとさ13る 。このような発明においては、複数の要素が一体となってれる被告製品が原告の特許発明の技術的範囲に含まれるシステムを形成しており、これがインターネットを通じて機能しか）の問題と、「発明の実施行為の認定」（すなわち、被告にている。そのような技術的配置の侵害には、別の国にいる複ついての発明の実施行為を認めることができるか）の問題と数主体が関与する可能性がある。このような場合には、原告に峻別した 20 。HOYA事件は、特許法で用いられている「支は、侵害にあたる装置の全構成要件が特許発明を侵害する配管理」という基準の例を示している。「支配管理」という基準

旨の立証が不可能であるという状況におかれる可能性があは、日本の著作権判例で有名になった。この基準は「カラオる。したがって、ネットワークシステム発明の登場は、国内のケ事件」21で初めて導入された。この事件では、カラオケバー

権利行使メカニズムに深刻な問題を投げかける可能性があのオーナーが、カラオケ装置とともに、冊子に記載された歌る。さらに、関与する当事者を追跡したり、証拠を収集したり詞を客に提供し、客が楽曲演奏のための適切な許諾を得なすることがきわめて困難だと判明する場合もある。

いで著作権対象の楽曲を歌唱しており、オーナーが著作物

日本の特許法では、侵害製品の複数の構成要件が二つ利用権侵害の責を負うと認定された。HOYA事件判決は、日の別の国に配置されている場合の特許権行使に関する指針

本の裁判所の潜在的な柔軟性を強調するものである。とくに、が、全く定められていない。さらに、本稿で指摘した問題点

通常は著作権保護を受けるファイルとの類似性を有するソフに間接的にでも関連する判例はほとんどない。例外の一つ

トウェアのケースでは、このような柔軟性は権利者の効率的14は、時計文字盤事件判決によって形成された 。東京地方かつ適切な保護につながる。

裁判所は、この事件の判決を下すにあたって、「我が国の特次に、民法719条に定める共同不法行為の問題を検討し許権の効力が我が国の領域内においてのみ認められることなければならない 22。 共同不法行為は利用可能な法的構成（特許権の属地主義の原則）」を認定し、さらに、被告は原則ではあるが、民法上の手段としては、すでに発生した損害にとして国内における発明実施行為について責任を負うことか適用され、特許権の財産権的側面に適用することはできなら、製造された製品の輸出を禁止することはできないと認定い。このような理由により、共同不法行為が認定された場合した。インターネット関連発明はすべてその一部分が外国のには、裁判所は特許権の侵害者に対する損害賠償を認めるサーバーに置かれるのであるから輸出にあたると主張するたことはできるが、差止を認めることはできない。域外侵害の問めに、インターネットとの共通点を解釈するのであれば、これ題に関連しており、また、最高裁判所が特許法の属地性のらの発明はすべて輸出されていることになり権利者はその権概念の解明を求められた著名な特許判例は、いわゆるカー利を行使できないというのが説得的な主張となると考えられドリーダー事件23である。この事件は、カードリーダーに関する。

る米国特許のみを有している権利者であって、日本に拠点複数の侵害当事者が関与する場合には、分析検討の対のある侵害品カードリーダーの製造業者に対してその製造象を間接侵害と共同不法行為に拡大することができる。間接及びその米国100%子会社への日本からの輸出を禁止したい

15侵害のケースでは、一太郎事件 がよい出発点を示してくれと希望する者に関連するものであった。裁判所は、日本が属る。この事件は、東京地方裁判所と知的財産高等裁判所の地主義原則に従うことを明言した。判決文では、越境的ある双方が、新たに導入された間接侵害規定を適用した最初のいは領域外の行為のうち日本国内において効果を生じる可ソフトウェア関連事件であったためである。また、この事件は、能性のあるものに対する裁判所の不安定な見解を示してい新設された知的財産高等裁判所が大合議を利用した初めてる。インターネット関連の特許権侵害では、この概念との関のケースであった 16 。また、この事件は、政策的側面におい連性の程度が有形的発明よりも大きいため、このような不明ては、ソフトウェア特許とくにユーザーインターフェイス技術

瞭性は、日本で求めることのできる救済手段の種類が不明

17に関する特許に関する厳しい批判を招くきっかけとなった 。
18

確だと権利者が感じることにつながりうる。

一太郎事件 では、間接侵害の検討過程において、知的財判例に基づいた解決策とは別に、日本の学界でも、複数産高等裁判所によって「日本において広く一般に流通して当事者が関与する侵害への対処方法が検討されている。そいるもの」の概念が解説され、「日本国内において広く普及しのような取り組みの一つは、共同直接侵害の理論の展開でている一般的な製品」を含むものとされた。

ある。複数主体が共同して方法の発明の全構成要件を実施

インターネット関連論点をさらに詳しく検討するにあたってしたが各主体は方法の一部しか実行していない場合、さらに、● 10-3 ●知財研紀要 2011 Vol.20

一の主体が構成要件の一部を実施して他の複数主体に残りの基準を変更するのは困難であることも指摘していることにの構成要件を実施させた場合については、現行の特許法で注意しなければならない。指摘した問題点のうちの一つは、は救済手段が定められていない。日本知的財産協会による発明の実施のうち「業として」の意義である。インターネットに

24「複数者による特許権侵害と権利行使に関する一考察」 で25関連する特許発明がどのように使われたかを発見することはは、「役割分担型」 の特許権侵害が説明されている。この報非常に難しい場合がある。したがって、考え得るのは、特許告書では、役割分担型の特許権侵害に関する二つの学説

権侵害の概念に「サイバースペースの特許権の侵害」の独が紹介されている。さらに、富岡26は、特許法101条では侵害立カテゴリーが含まれるように、新たな概念化を行うことであを単独の者が実行した場合と複数の者が実行した場合のどる。

ちらについての言及であるかが明らかにされておらず、共同侵害の全く新しいカテゴリーを設定することの代替手段と直接侵害の根拠は特許法101条の不明瞭な構成にあるとのしては、特許法の侵害規定を改正して、侵害をその結果生じ意見を述べている。

る効果にも照らして定義することである。現在では、禁止対象となる行為と、「発明の実施」の定義とが、中核的な分析をⅣ．提言形成している。この分析に「効果」も含めれば、域外侵害の可能性のある行為で日本で効果を生じるものも、侵害の範

日本の法制度は大陸法系であり、コモン・ロー法系ほどに囲に該当する可能性がある。

は、法規範の解釈にあたって裁判所が積極的かつ重大な役

もう一つの問題は、国内特許制度がどの程度相互互換性割を果たすことはできない。大陸法系では、すべての裁判所があるかという点の検討である。知的財産基本法16条では、が新たな法令解釈を自由に行うことができるため、判例が変日本国政府は、世界的な知的財産の権利行使を向上させる更されやすい。最高裁判例を除いては、判例は先例を確立ため、国内で適切な保護を確保する義務があるだけでなく、する効力を有しない。日本の判例では、この「解釈の自由」

他国との対話を行わなければならないことが明らかに示されが知財高裁、東京地裁及び大阪地裁の裁判官によって大ている。インターネットベースの通信、取引及び特許権侵害いに利用されており、充分な説明なくきわめて目新しい法的の時代ほど、このような義務が妥当する時代はない。特にイ解決策が示されているようである。このことは、裁判官が２、３ンターネットベースのビジネス方法特許に関しては、例えば年ごとに種類の異なる裁判所に配転されることと、特許法分ヨーロッパなど特定の地域ではビジネス方法が特許性ある主野の訴訟の数が少ないことと相まって、混乱と不透明性が生題と認められていないことに注意すべきである。

じている。このような状況では、上記の裁判官の相互のコミュニケーションや特許制度利用者とのコミュニケーションを深めることを奨励すべきである。裁判官には、過去に争われた特許事件に関する自己の意見をもっと頻繁に、オープンに議論することを奨励してよいと思われる。また、裁判官が現在の進展状況にかかわる法的問題点についての意見を述べる機会を増やすべきである。このような合同の活動により、システムの透明性をさらに若干高めるのに役立つ。
法改正の面からは、インターネットが人類活動分野の大部分に浸透したことによって法的枠組みに対する継続的な課題が生じていることが、上記の考察で示された。本稿では、いくつかの調整はされたものの、特許法の「発明の実施」という概念を慎重に検討すべきと考える。この検討は、「実施」に該当する行為の概念のさらなる発展または解明を伴う。
さらに、本研究によって、学界で新たな類型の侵害すなわち共同直接侵害の検討に対する支持があることも明らかになっている。また、本稿で、インターネット関連テクノロジーの発展がこの法改正の最も強力な原動力であることが明らかになったことは、特に注目に値する。
もっとも、本稿は、サイバースペースの登場によって権利行使の実態にもたらされたいくつかの側面からみれば、現行1

特許法（昭和34年4月13日法律第121号、法改正を含む）。英訳は以下のウェブサイトにてアクセスが可能である。
http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?ft=1&re=01&
dn=1&co=01&ky=%E7%89%B9%E8%A8%B1%E6%B3%95&page=102
本報告書では、日本国特許庁「特定技術分野の審査基準」に定める定義に従い、「ソフトウェア」とは「コンピュータの動作に関するプログ
ラム」を指し、また、「プログラム」とは「コンピュータによる処理に適した命令の順番づけられた列からなるもの」を指す。さらに、「インターネット」とは、「標準的なインターネット・プロトコル・スイート（TCP/IP）を利用した、世界中の多くのユーザにサービスを提供することを目的とするコンピュータ・ネットワークのグローバルシステム」を指す。
3
例えば、Cairncross, Frances, The Death of Distance: how theCommunications Revolution Is Changing Our Lives, Harvard Business
School Press, Boston, 2001, 75頁脚注1。
4
東京地裁平成15年10月16日判決（平成14年(ワ)1943号）〔サンゴ砂事件〕。
http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/result.php?s=49ad07dddf8070213df126c2e9c17296&c=95bda1d6770bf04bb3028edb28cf5585
また、最高裁第三小法廷平成9年7月1日判決（平成7年(オ)1988号）民集51巻6号2299頁も参照。
5
Godard, Benoit, IP Crime: the new face of organized crime. From
IP theft to IP crime. Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2010, Vol. 5, No. 5. 381, 378.
6
例えば、松田俊治「複数主体が関与する物の発明について特許権の侵害を肯定した事例－東京地判平成19年12月14日(HOYA事件)を題材にして－」パテント62巻8号58-69頁(2009)。
7中山信弘『工業所有権法 上 特許法』8節4款4項「間接侵害」（弘文堂、第2版増補版、2000）
英訳 知的財産研究所ウェブサイト
http://www.iip.or.jp/translation/nakayama/index.html
8
Hayashi, Sekizo, Main Changes of Japanese Patent System andImportant Decisions, 15頁参照。
http://asamura.jp/test/patent/pdf/main_changes_of_japanese_pat
ent_system.pdf
9民法719条2項。英訳は以下のウェブサイトから入手。
（共同不法行為者の責任）
http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?ft=2&re=02● 10-4 ●知財研紀要 2011 Vol.20

&dn=1&yo=civil+code&ky=&page=3
民法709条。英訳は以下のウェブサイトから入手。（不法行為による損害賠償）
http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?ft=2&re=02&dn=1&yo=civil+code&ky=&page=3
11
日本知的財産協会特許第二委員会第一小委員会「複数者による特許権侵害と権利行使に関する一考察」知財管理60巻8号1249-1264頁(2010)12
前掲注6参照。
13
前掲注6参照。
14
東京地裁平成13年9月20日判決（平成12年(ワ)20503号）〔時計文字盤事件〕
15
株式会社ジャストシステム対松下電器産業株式会社 知財高裁平成17年9月30日判決（平成17年(ワ)10040号）
16
Ono, Yuki, Ichitaro Case in Japan. IP High Court Applied Two New
Patent Provisions to Software Related Patents: Indirect
Infringement and the Limitation of Exercising an Invalid Patent,
CASRIP Newsletter, Fall 2005, Vol.12, Issue 2.
17
同上6頁参照。
18
知財高裁判決の第二パラグラフ「争点2(間接侵害の成否)について」株
式会社ジャストシステム対松下電器産業株式会社 知財高裁平成17年9月30日判決（平成17年(ワ)10040号）
19
HOYA株式会社対東海光学株式会社 東京地裁平成19年12月14日（平成16年(ワ)255576号）
20
前掲注6。
21
最高裁昭和63年3月15日判決（昭和59年(オ)1204号）民集42巻3号199頁〔クラブキャッツアイ事件〕
英訳は以下のウェブサイトにて閲覧可能。
http://www.courts.go.jp/english/judgments/text/1988.03.15-1984.-o-.No.1204.html
22
民法719条2項。英訳は以下のウェブサイトから入手。
（共同不法行為者の責任）
http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?ft=2&re=02&dn=1&yo=civil+code&ky=&page=3
23
最高裁平成14年9月26日判決（平成12年(受)580号）民集56巻7号1551
頁〔カードリーダー事件〕
http://www.courts.go.jp/english/judgments/text/2002.9.26-2000.
-Ju-.No..580.html
24
前掲注11。
25
同上。
26
同上。
10

● 10-5 ●知財研紀要 2011 Vol.20