論文式試験問題集［民事訴訟法］- 1 -［民事訴訟法］【事例１】
Ⅹは，Ｙに対して負っている100万円の売買代金債務（以下「本件債務」という。
）のうち80万円はすでに弁済したとして，同貸金債務のうち20万円を超える部分の不存在確認の訴えをＡ地方裁判所に提起した（以下「本件第１訴訟」という）。
〔設問１〕
本件第１訴訟において，Ⅹ自認部分を含めて残債務は60万円であるという判決が確定した。
その後，ＹがⅩに対して，本件債務は120万円であった，と主張して売買代金80万円の支払を求める訴えを提起した場合，後訴裁判所はどのように処理すべきか。
〔設問２〕
本件第１訴訟において，Ⅹ自認部分を含めて本件債務は100万円である，との判決が確定した。
その後，ＹがⅩに対して本件債務は120万円であったと主張して売買代金120万の支払を求める訴えを提起した場合，後訴裁判所はどのように処理すべきか。

【事例２】
ⅩはＹの自宅建物を目的物とする売買契約を締結したとして，建物をⅩに引渡すよう訴訟を提起した。
Ⅹは上記訴訟において，売買契約書（以下「本件契約書」という。
）を証拠として提出した。Ⅹの主張によれば，ⅩとＹの売買契約は，Ⅹの親であるＹが，老人ホームに引っ越すために令和３年５月25日に締結された。本件契約書の印章がＹのものであることにＸＹ間で争いはない。しかし，Ｙは勝手にⅩが自らの印鑑を盗み，本件契約書に押印したものであり，自分は本件契約を締結していないと主張している。
Ⅹは生まれてから25年間，Ｙと同居して暮らしており，自宅は平面平屋建てであり，敷地面積は50平方メートルである。印鑑の場所についてＹはⅩに直接教えることは無かった。印鑑の場所は冷蔵庫にマグネットで付けた小物入れの中であった。印鑑の場所は25年間変わることは無かった。
Ⅹは昨今の情勢により仕事がオンラインになり，令和２年４月から今に至るまで，自宅で仕事をしている。一方，Ｙはスーパーのレジ打ちを週４でいわゆるパートとして行っている。
〔設問３〕以上の事実を前提に，裁判所としては売買契約締結の事実を認定することができるか。処分証書の意味について触れたうえで，本件契約書が何を推定させるのかを前提に述べよ。
〔設問４〕
仮に，事例２において，本件契約書のＹの印章はⅩが勝手に押したものであると認定できたとする。Ⅹが本件の自宅建物の家屋税を負担する契約が存在することを，当事者が主張していないにも関わらず裁判官が認定することはできるか。
以 上2022 年 3 月 27 日
担当：司法修習生 宮下俊満

- 2 -

参考答案
〔民事訴訟法〕

- 1 -

第１

設問１について被告の合理的期待に反し，被告の応訴の負担を強いるというべきで

１．後訴裁判所としては，前訴の既判力の積極的作用により請求を棄 ある。
却すべきではないか。

したがって，Ｙによる上記残債務の請求は信義則に反して許されまず，既判力の効力の客観的範囲が問題になる。

ず，訴えは棄却すべきと考える。

この点，本案判決の既判力は原則として「主文に包含するもの」（民 第２

設問２について事訴訟法（以下略）114条1項）すなわち訴訟物たる権利義務関係の存 １．後訴請求は既判力の積極的効力により，請求棄却をすべきではな否について生じると考える。なぜなら，当事者が争った訴訟物につい いか。て既判力を認めれば紛争解決として十分であるし当事者が争った訴

この点，既判力の客観的範囲については前述の通り訴訟物である。

訟物についてのみ手続き保障が与えられたことによる自己責任を肯

そして，前訴の訴訟物は80万円の不存在であるところ，20万円分に定できるからである。

ついては前訴の訴訟物の範囲外であるため，既判力の効力が及ばな

２．
（1）本件前訴の訴訟物は，本件債務のうち80万円の不存在である。 いのが原則である。
したがって前訴では争われなかった20万円については既判力が作 ２．では，問１と同様に信義則上，既判力の効力が及び訴えは棄却さ用せず，後訴において争えるのが原則である。

れるべきか。

（2）しかし，前訴において残債務は60万円であると判断されている。

この点，本件においては原則通り20万円については既判力が及ば前訴における被告主張の本件債務が100万円である一方，その100万 ないと考える。
円を下回る60万円の残債務の存在を認定しているのであるから，債なぜなら，前訴においては被告の主張する債権額である100万円満務が120万円であるか否かという点も実質的には前訴で判断された 額が債権の範囲と判断されているところ，100万円を超える部分につといえる。

いては何ら判断していないからである。このような場合には，実質的以上からすれば，前訴が確定された後に被告が，債務額が120万円 に債務が120万円であるという点まで前訴において判断されているであったことを前提に残債務の請求をすることは，実質的には前訴 とはいえない。
で認められなかった債権額に関する主張を蒸返すものであり，前訴 ３．以上より後訴請求には既判力の効力が及ばない。の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの 第３- 2 -設問３について１．書面の中に,意思表示が現れている書証のことを処分証書という 間ＸＹの住む家は変わることなく，印鑑の場所も変わらなかったのところ,本件売買契約書にはⅩ及びＹによる売買契約の締結の意思 だという。その印鑑の場所もリビングにある冷蔵庫にマグネットで表示が現れている。そして，債務不存在確認訴訟においては，抗弁と 付けた小物入れの中であった。
して債務の存在を主張する者が債務発生の事実を主張していくこと20年も同じ家に住んでいれば冷蔵庫は何度も利用するはずであり，になる。したがって，売買契約締結の事実は，本件第１訴訟において， その際に印鑑があることにも当然気付くはずである。さらに，Ⅹはこ抗弁事実となる。そして本件契約書は処分証書といえる。

こ１年間ずっとオンラインで仕事をしており，外に出てＹは仕事をそして，売買契約締結の事実を立証するにあたっては本件契約書 していたことからⅩが印章を盗む時間的余裕も大いに認めることがは処分証書であるから,直接証拠であって,その成立の真正を立証す できる。このような事情からすれば，たとえＹがⅩに対して直接印鑑ることができれば売買契約締結の事実を立証したことになる。の場所を説明していなかったとしても，Ⅹが自由に印章を使える状(2)そして,民事訴訟法(以下,「民訴法」という。)228条4項により本 況であったといえる。
人の押印があるときは文書の成立の真性が推定され,その印影が本したがって，Ｙの印章は盗用されたものであり，上記推定のうち事人の印章によって顕出されたことが立証された場合には,通常人は 実上の推定が覆るため，文書の真正を否定し，ひいては売買契約締結
他人に印章を使わせないという経験則から,本人によって押印がな の事実の存在の推定を覆すことができる。
されたということが事実上推定される(二段の推定)。そこで,同契約 第４設問４について書中にＹの印章による印影が顕出されていることは,以上のような １．家屋税を負担させる契約の有無につき裁判官が当事者の主張い二段の推定を働かせるという意味を持ち，売買契約締結の事実の存 かんに関わらず認定することはできるか。弁論主義第１テーゼに反在が推定されることになる。

しないかが問題となる。

２．次に，上記推定が覆せるか検討する。

２．弁論主義第１テーゼとは，裁判所は当事者がいずれも主張しない

本件においてⅩはＹと同居していたものの，ＹはⅩに対して印鑑 事実を裁判の基礎にしてはならないことを指す。そして，弁論主義第の場所を教えていなかった。したがって上記の事実上の推定を覆せ １テーゼは，主要事実について適用されると考える。なぜならば，訴ないようにも思える。

訟上裁判所の判断にとって重要な意味を持つ事実，そのうちでも構

しかし，ⅩはＹの子どもであり，同居期間は20年以上に及び，その 成要件に該当するいわゆる主要事実は，原則として当事者の主張な- 3 -いし陳述によって弁論に現れ，相手方がこれに対し十分防御方法を尽くしたうえで審判の基礎とすることが不意打ちないし公正な裁判の原則に最も叶うからである。もっとも，上記の通り裁判所の判断にとって重要な意味を持つ事実について当事者に主張させ，相手方に防御方法を尽くさせ，不意打ちを防止すべき趣旨は間接事実にも妥当する。したがって，間接事実の中でも特に訴訟の勝敗を左右しうる
間接事実は弁論主義の趣旨である私的自治を徹底し，不意打ちを防止する要請が強く，その限りで自由心象主義は後退すると考えるべきである。
３．本件において直接書証により，売買契約締結の事実を認定することができない以上，家屋の税金を払う契約の存在は，家屋に関する売買契約の成立を大きく推認させる重要な間接事実であるといえる。
よって弁論主義が妥当し，当事者の主張がなければ認定することはできないと考える。
以上

2022 年 3 月 27 日
担当：司法修習生- 4 -宮下俊満

予備試験答案練習会（民事訴訟法）採点基準表

受講者番号

小計
〔設問１〕

配点

(16)

既判力の客観的範囲が問題になることを適示している

2

既判力の規範を挙げている

2

本件における訴訟物を明示している

2

原則として既判力の効力が及ぶことを適示している

4

信義則等を持ち出し，本件における妥当な結論を導ている

6

〔設問２〕

(8)

原則として既判力は及ばないことを示している2

例外として既判力は及びうるのか設問１と対比し，検討している

6〔設問３〕(12)

処分証書の定義を示している

1

本件契約書が処分証書であることを示し，成立の真正を立証できれば契約締結を立証できることを示している

3

事例に即し，あてはめている

8
〔設問４〕

(14)

弁論主義第１テーゼの適用範囲を示している

2

弁論主義第１テーゼが主要事実に適用される理由を示している

2

本件事実が間接事実であることを適示している

2

重要な間接事実であることを示し，弁論主義が妥当する理由を示している

8

合 計
2022年3月27日

得点

(50)

50
担当：司法修習生

宮下俊満

民事訴訟法 解説レジュメ【債務不存在確認訴訟における原告の主張立証について】請求との趣旨との関係で，どういう債務なのか特定すればよい。
原告Ｚは，請求の趣旨として，損害賠償債務が 50 万円を超えて存在しないことについてはその趣旨を特定すれば，損害賠償債務の特定は認められる。債務不存在確認請求において請求原因事実は存在しない。不法行為における過失等は主張する必要はない。つまり，債務不存在確認訴訟では，通常であれば請求原因事実となるものが抗弁事実となるのである。
もっとも，確認の利益（①対象選択②即時確定③方法選択）については記載が必要。
まだ被害者の症状が固定されていないので，被害者側から給付請求ができない段階で，債権者側から債務不存在確認訴訟がなされる可能性がある。
（債務不存在確認訴訟の攻撃的利用という。）
この場合，被害者側からは損害がいくらとは言えない。こういう場合は，即時確定の利益がないということにもなる。1

【既判力】
１．定義
確定判決の持つ通有性ないし拘束力
２．根拠・既判力の正当化①いったん判決の確定により終結した事件については，もはや争う余地のないものとし，紛争の蒸し返しを防ぐことが望ましい。
②もっとも，私人は原則として自己の利益を主張する機会が保障されているのであり，規範量という不利益を甘受させるには手続き保障がなされていることが必要である。

３．作用①積極的作用
後訴裁判所は，既判力で確定された判断に拘束され，これを前提として後訴の審判をしなければならない。
②消極的作用
既判力はあくまで基準時に権利があるかを決めているのであり，その前に権利があるかどうかを決めているわけではないが，後の訴訟では基準時に発生している既判力の作用が生じてしまう。その結果として，基準時前の権利関係についても事実上争っても無意味な事態が生じる。

1

損害額が固定されていない場合には，訴訟物として「損害が幾らをこえないことの確認訴訟」はできても即時確定の利益がないという結論にもなりうるということか。

- 1 -【既判力の客観的範囲】
１．原則
本案判決の既判力は原則として「主文に包含するもの」すなわち訴訟物たる権利義務関係の存否について生じると考える。
①当事者が争った訴訟物について既判力を認めれば紛争解決として十分であるし，②当事者が争った訴訟物についてのみ手続き保障が与えられたことによる自己責任を肯定できるからである。③一方で，判決理由中の判断にも既判力を認めることは，弾力的かつ迅速な審理を阻害することになるので妥当ではない。

【書証の種類】
書証は，文書の作成者の意思や認識などの意味内容を証拠資料に用いる証拠調べであるから，まず，挙証者が作成者であると主張する特定人（作成名義人）によってその文書が実際に作成されたということを確かめる必要があり，この点が肯定されることを文書が真正に成立したといい，このことにより文書の形式的証拠力が備わることになる。ある証拠が直接証拠となるか，間接証拠となるかは，立証趣旨との関係で定まる。
形式的証拠力（作成名義人の思想を真に表現していると認められること）が認められると，実質的証拠力（要証事実との関係における記載内容の価値の程度）が問題になる。
もっとも，処分証書については，そこに記載されている法律行為に関する限り，形式的証拠力の存在が直ちに実質的証拠力を基礎づける。
処分証書とは証明しようとする法律行為が記載されている文書でありそれ以外の作成者の経験を記載したり意見を述べたりした文書を報告文書という。

【弁論主義】
弁論主義とは，判決の基礎をなすのに必要な裁判の資料の収集及び提出を当事者の権能及び責任とする原則である。
その根拠は，民事訴訟の対象たる訴訟物は「私人間」の権利であり，当時者の自由な処分を認める「私的自治原則」が妥当するので，訴訟物の判断のための訴訟資料の収集と提出についても，同じく私的自治の原則が及ぶといえることにある。
弁論主義は，当事者に弁論権を実質的に保障する機能，主張に対する反論の機会を与えるという，不意打ち防止機能を持つ。

【主張原則】（1）定義
裁判所は当事者がいずれも主張しない事実を裁判の基礎にしてはならない。

（2）弁論主義の原則（主要事実への適用，その例外）- 2 -訴訟上裁判所の判断にとって重要な意味を持つ事実，そのうちでも構成要件に該当するいわゆる主要事実は，原則として当事者の主張ないし陳述によって弁論に現れ，相手方がこれに対し十分防御方法を尽くしたうえで審判の基礎とすることが不意打ちないし公正な裁判の原則に最も叶う。
しかし，仮に事実が弁論に現れていない場合であっても審理の全体の経過から考えて何ら相手方に不意打ちを与える恐れがないと認められる場合に差番所が証拠に基づいて事実を認定したとしても決して違法ではない。2
Cf.

医療訴訟のような場合に主張と事実認定が異なる場合であっても主張原則に反しないとした例（46 事件解説）。この点は，被告にとってどのような認定が不意打ちか事例判断。被告としては，注射器が問題となっていたならば，誰がどのように扱ったか等について防御できるが，認定が注射液についてであったとすると，防御対象が異なる。このような場合には弁論主義違反であり，不適法な判決となろう。

（3）間接事実（LQ211 頁，49 事件）
ア

確かに間接事実と証拠はともに主要事実の存否を推認させる点で同様の機能を持つから，間接事実も証拠と同じく当事者の主張の有無による制約を受けるのは妥当ではないように思える。
また，間接事実にも弁論主義が及ぶとすでに証拠から判明している間接事実を用いることができなくなり，不自然で窮屈な判断を強いられることになるので，自由心象主義を認めた趣旨に反する危険性がある。

イ

しかし，上記の通り裁判所の判断にとって重要な意味を持つ事実について当事者に主張させ，相手方に防御方法を尽くさせ，不意打ちを防止すべき趣旨は間接事実にも妥当する。
したがって，間接事実の中でも特に訴訟の勝敗を左右しうる間接事実は弁論主義の趣旨である私的自治を徹底し，不意打ちを防止する要請が強く，その限りで自由心象主義は後退すると考えるべきである。3（4）公序良俗・過失・正当事由，権利濫用，信義則
ア

主要事実
ここでも，まず主要事実が何か問題となる。上記の通り原則として主要事実には主張原則が妥当するからである。この点，「過失」等を主要事実だとすると，原則としてその内容如何問わず判断できることになるが，これは不意打ちであ248 事件。法律効果に変わりはない旨の判示。具体的に不意打ちになる場合とはどのようなときか。
補助事実は，争点形成にかかわらない事がほとんどなので間接事実よりも証拠類似であるが，同様のことがいえる。特に問題なのは文書の真正を争う訴えで文書を偽造したというような事実（49 事件解説）
3- 3 -

り，主要事実は評価根拠事実だと考える。

イ

法的観点指摘義務
弁論主義を形通りやれば上の通りで OK だが，一般条項に該当することに気づかずに主張している場合には，評価阻害事実について主張できるように法的観点指摘義務，釈明義務がある（48 事件解説）。
法的解釈の適用という法律問題においても不意打ちを防止すべきである。

ウ

公序良俗違反については評価根拠事実自体の主張も不要？
具体的には，証拠取り調べの結果，評価根拠事実が明らかになった場合に裁判所が法的観点指摘義務や釈明権に基づき釈明したのに当事者があえてその主張を否定するとき単に主張があるだけでは不意打ちとする自説からは当然そんなのはダメである。

エ過失相殺
過失相殺は損害の衡平な分担という裁判所の専任事項であり，私的自治が及ばないとすると，債権者の過失について立証ができていれば，過失相殺をできることになる。
しかし，この場合においても，私的自治を及ぼすべきで，不意打ちはやめるべき。さらに，単なる主張だけではなく，法的観点指摘義務についても行使すべきである。
以2022 年 3 月 27 日
担当：司法修習生

宮下俊満

- 4 -

上

最優秀答案

27

12

345

注釈の一覧 :2022年3月27日
本.pdf

民事訴訟法

最優秀答案 原ページ :1
番号 : 1 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
日付 : 2022/04/03 19:44:23【全体講評】
全体的にバランスよく書けていたと思います。採点した中では最優秀答案だと思います。
ただ、二段の推定はそもそも成立していることに対する理解が曖昧だったり、比較的書ける人がいた重要な間接事実の話を失念してしまっていたのは痛かったと思います。
番号 : 2 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
結論あってます。いいねー

日付 : 2022/04/03 18:30:31

番号 : 3 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
日付 : 2022/04/03 18:31:35
そう、基本的だけど、この問題提起がめっちゃ大事。他の人あんまり出来てなかった…2点
番号 : 4 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
コンパクトかつ的確な論証だ！2点

日付 : 2022/04/03 19:09:04

番号 : 5 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
訴訟物が何か明示できている2点

日付 : 2022/04/03 19:09:49

123

ページ :2
番号 : 1 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
日付 : 2022/04/03 19:10:32
私の答案ではこの部分失念していますが、当然書くべきですよね。素晴らしいです。
番号 : 2 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
日付 : 2022/04/03 19:19:44
設問１については昇さんの答案が完ぺきでした。ぶっちゃいうと、私の答案より書けてます。特に既判力が及ぶのを原則８０万円としっかり適示した上で、自認額と残りの20万について既判力が及ぶのか丁寧に検討しており、感服しました。
また、債権全体を結局は検討しているというこの問題の肝にもちゃんと気付いていて、べた褒めせざるをえない感じになってます。６点
番号 : 3 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
日付 : 2022/04/03 19:26:01
ここが問題の肝でした。債務は100万円であるとは判断してるけど、１００万円以上であるとは判断していないっていう、一休さんみたいな問題でした。
誰も解けてないんで安心してください。

123ページ :3
番号 : 1 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
定義OK１点

日付 : 2022/04/03 19:30:50

番号 : 2 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
これをこの段階で言い切るのはちょっと早い気がします。

日付 : 2022/04/03 19:38:24

番号 : 3 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
日付 : 2022/04/03 19:41:14
二重の推定は成立しているけど、それが覆るかっていう話なので、推定が生じているか否かという問題提起はおかしいと思う。
押印がある以上推定は生じているんですよね〜。

123ページ :4
番号 : 1 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
ここの書きぶりがやはりちょっとおかしい。
内容自体はコンパクトながら悪くないと思います。６点

日付 : 2022/04/03 19:42:19

番号 : 2 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
この理由付けはイイですね４点

日付 : 2022/04/03 19:42:42

番号 : 3 作成者 : Shumma M タイトル : ノート注釈
重要な間接事実であることに気づいてほしかったです！

日付 : 2022/04/03 19:43:00

2022 年 3 月 27 日開催

民事訴訟法最優秀答案
回答者

KN

第１

設問１

27 点

１．後訴裁判所はＸがＹに対し60万円を支払うことを認める一部認容判決をすべきである。以下詳述。
２．
（１）まず，前訴本件第１訴訟の判決の既判力（民事訴訟法（以下法律名略）114条１項）が及ぶか否か，及ぶとしてその範囲がどこまでかで後訴の判断が分かれるので問題になる。
（２）既判力とは確定判決主文中の判断に生じる拘束力，通用力をいいその根拠は手続保障とこれが与えられたことによる自己責任にある。
当事者は主文に相当する訴訟物たる権利，法律関係の存否について攻撃防御を尽すところ，前述の既判力の根拠からすると，その部分にのみ効力を及ぼせば足りる。不存在確認訴訟では，債務者が存在しないとして争いがあると主張する権利又は法律関係の存否について攻撃防御を尽す以上，存在しないとする部分にのみ既判力の効力が及ぶと解すべきである。
（３）本件第１訴訟では，本件債務100万円中，自認した20万円を超える80万円の部分の存否をＸＹは争った。そして判決で残債務は自認部分を含めて60万円と判断された。すると既判力が及ぶのは自認部分を除いた残債務40万円と，存在しないことが確認された80万円中の40万円の部分である。
（４）このように考えると，まず，Ｙの後訴での請求中40万円分は，前訴の既判力からその主張が認められる。
３．（１）次に，Ｘが前訴で自認した20万円について，検討する。
（２）自認部分につき，当事者は攻撃防御を前訴で尽していないから既判力は及ばない。
しかし，後訴で債務者が自認部分の存在を否定することは，債務の存在を信じた債権者の期待を失わせるものであり，この期待は保護すべきである。
そこで，信義則（２条）より，後訴での自認部分の否定は原則許されないとすべきである。
（３）本件では，Ｘは，前訴で本件債務中20万円の存在を自認した。

- 1 -（４）よって，Ｘが自認した20万円分についてもＹの主張は認められる。
４．（１）残りの20万円分の主張について，検討する。
（２）この部分についてもＸＹは前訴で争っておらず既判力は生じていない。
（３）ここで裁判所は前訴で債権全体の存否を検討している。その上で原告の一部認容判決を出した場合は，全体額を把握した上でいくら残っているか判断をしているといえる。
本件では，残債務は自認部分も含めて60万円としている以上，全体を100万円と判断して40万円部分が不存在と確認したといえる。すると120万円中20万円はそもそも存在しないといえる。
（４）よって，20万円分の主張は認められない。
５．以上より，後訴裁判所はＸがＹに対し60万円を支払うことを認める一部認容判決をすべきである。
第２設問２

１．後訴裁判所は，本件債務が120万円あったときは請求認容判決を，100万円以上120万円未満であれば一部認容判決をすべきである。以下詳述。
２．まず，前訴で争われた100万円中20万円を超えた80万円の部分は既判力で，自認部分20万円は信義則でＹの主張が認められる。
３．残り20万円について，前訴が原告の敗訴であることから裁判所は自認部分も含め，債務は100万円以上であると判断している。そこで本件債務全体の額が100万円を超えて120万円まであるか判断し，それに応じて全部認容か，一部認容か判断すべきである。
４．以上より，後訴裁判所は，本件債務が120万円あれば全部認容判決を，100万円以上120万円未満ならば一部認容判決をすべきである。
第３設問３

１．裁判所は売買契約締結の事実（以下本件売買の事実とする）を認定することができない。以下詳述。
２．売買契約（民法555条）が成立するには，目的物の譲渡とその対価の支払を約する旨の事実が必要である。このような意思表示やその他法律関係を記載した文書を処分証書という。ここで本件契約書は，ＸＹ間でのＹの自宅建物（以下Ｙ宅とする）の，ＹのＸへの譲渡，それに対するＸのＹへの代価支払の意思表示を示し，本件売買の事実を推定させることになる。

- 2 -

３．
（１）本件契約書について，ＹはＸがＹの印鑑を盗みかってに押印したとしてその真正を争っている。これは本件契約書を含む「私文書は，本人…の…押印があるときは，真正に成立したものと推定（228条４項）」されるところ，「押印」が行使者たる者の意思に基づくことが前提となるから，その点についてＹは争っているといえる。ここで，印鑑は重要な書類に使うということから，印影が本人の印章で顕出されたときは反証のない限り，本人の意思に基づく押印と推定する二重の推定が生じるか検討する。
（２）本件契約書上の印影はＹの印鑑により顕出されたことはＸＹに争いがない。そして，確かにＹはＸに印鑑の場所を教えていない以上，Ｘが押印することは難しく，反証は成立しないとも思える。しかし，ＸＹは25年間同居し，ＸはＹ宅内を勝手知っている。Ｙ宅は平屋で敷地は50㎡しかなく，そう広くはなくて屋内は探しやすい作りである。印鑑は25年間冷蔵庫にマグネットでつけた小物入れの中にあってすぐ目につく。Ｘはオンライン業
務で家にいる一方，Ｙはパートのため週４で出かけ，ＸしかＹ宅にいないことも多い。これらの事情をふまえると，Ｘは容易にＹの印鑑を持ち出し，かってに押印できる点で反論が認められる。
（３）よって二重の推定は成立しない。
４．したがって本件契約書の真正は否定され，Ｙの本件売買にかかる意思表示を本件契約書から推認することはできず，本件売買の事実も認められない。
５．以上より，裁判所は本件売買の事実を認定することができない。
第４設問４

１．裁判官は，Ｘの家屋税負担契約の存在を認定できる。以下詳述。
２．
（１）当該契約の存在をＸＹは主張していないから，弁論主義第１テーゼより，裁判所は判断の基礎にできないとも思える。
（２）もっとも同テーゼは，法律関係の判断を直接推認する主要事実のみに及び，これを間接的に推認させる間接事実には及ばない。なぜなら，当事者は主要事実の存否に攻撃防御を尽すこと，自由心証主義（247条）との関係から，主要事実にのみ及ばせば足りるからである。
（３）当該契約では通常，印鑑等の使用が想定される。すると同契約の存在は，Ｘが印鑑を持ち合わせたという事実を推認させる。この事実は，本件契約書のＹの印章はＸが勝手に押したことを間接的に推認させる間接事実にすぎない。

- 3 -（４）よって，同テーゼでは及ばず，裁判所は判断の基礎にできる。
３．以上より，裁判所はＸの家屋税負担契約の存在を認定できる。
以- 4 -

上採点講評（2022 年 3 月 27 日

第１民事訴訟法）問題について

本問は第１問と第２問で債務不存在確認訴訟の既判力の及ぶ範囲を，第３問で所謂「二段の推定」を，第４問で間接事実に対する弁論主義適用の可否を問う問題であった。
第１問は既判力の及ぶ範囲が訴訟物であることを明示し，まずは本問の訴訟物を正確に適示することが重要であるが，この点を正確に適示している学生は必ずしも多くなかった。
まずは基本的なことを基本に立ち返り重要，とはよく言われる話であるが実際に自分が採点をしてみるとこの言葉の重みを痛感する思いであった。
第１問はそのうえで，既判力の遮断効の趣旨に立ち返り，例外的に既判力の及ぶ範囲を拡張できないのか検討すべきであったが，検討できる学生は少なかった。
第２問は第１問を踏まえたうえで，既判力の及ぶ範囲を検討する問題であった。第
１問と形式的に似ている問題であるのだから，第１問と何が違うのか現場で考え，一定の結論を導き出してくれることを期待したが，そのような解答は皆無であった。
第２問は確かに難しい問題であるから，時間配分を考え，薄く書くのも一つ答案戦略であるように思えた。
第３問は比較的学生の出来はよかったが，二段の推定の構造のうち，１段目の推定を覆すのか，２段目の推定を覆すのかを明示できていない答案が散見された。
また，推認と推定の意味を理解していないのか，「推定できるか」という問題提起をする答案が数通あったのは残念であった。推定は事実上の推定と法律上の推定でなされているのだから，問題はその推定が覆るか，という点なのである。
第４問は弁論主義の間接事実への適用という典型問題だったが，学生の出来は芳しくなかった。特に間接事実にあたるから弁論主義は適用されないと結論付ける答案が一定数あり，「いやいや，それじゃあ問題にする意味ないじゃん」と心の中で呟いてしまった。
今回の採点を経て実感したのは，民訴は基本的な部分をフツウに書くだけで割かし点数が来る，という点であった。

- 1 -特に第１問における訴訟物の範囲，第４問における弁論主義の適用範囲，間接事実に及ぶ場合はどのような場合かという規範は誰でも書けそうで書けていない人も多かったので，このような所で差が付くのだろうと実感した。

第２最後に偉そうに採点講評を書いている私も民訴は苦手で苦手で仕方がなく，何度もリーガルクエストと睨めっこをしました。
訴訟物，処分権主義，既判力，弁論主義など，重要なところを押さえた瞬間に点数がバク上がりするのが民訴だと思います。そういう基本的なところを押さえて，本件はノーマルな場面と何が違うのかをしっかり適示し，最後は判例などに則り無難な理論を書きなぐるのが民訴の点数を上げるコツです。
みなさまのご武運をお祈りしています。
以- 2 -上司法試験予備試験答案練習会 2022年3⽉27⽇分 得点分布表
⺠事訴訟法
出席者 10名
平均点 18.3点

（⼈数）

4
分布
0
1〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
00132310000200

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）