論文式試験問題集［民事訴訟法］- 1 -［民事訴訟法］
次の文章を読んで、後記の【設問１】から【設問３】までに答えなさい。なお、配点の割合は、２：
３：５とする。
【事例】
１ ＸとＹは、学生時代からの友人であり、共通の趣味である釣りに出かけたりと仲良く過ごしていた。Ｙは、還暦も過ぎて体力の衰えを感じたことから、釣りを引退することを決め、これをＸに告げた。Ｘは、Ｙの引退を惜しみつつ、Ｙに対して「釣り道具はどうするのか」と尋ねたところ、Ｙは、「自分で持っていても仕方ないから誰かに売ることを予定している」と答えた。
かねてよりＹの釣り道具に興味があったＸは「そうであるならば、自分が５０万円で買いたい」と申し入れたところ、Ｙは「５０万円は安いなあ。でも君と僕との仲だからね。そこまで欲しいならあ
げてもいいよ」とこれを了承した（以下、「本件売買契約」といい、対象の釣り用品を「本件釣り道具」という）。
２ その後、ＸはＹに対して、本件釣り道具の引渡しを求めたが、Ｙは５０万円で合意した事実はないとして、これを拒絶した。そこでＸはＹに対して本件釣り道具を５０万円で買い受けたとして、令和４年１月２９日、本件売買契約に基づき本件釣り道具の引渡しを求める訴えを提起した（以下、「訴
訟１」という）。
３ Ｙは、訴訟１の係属中である令和４年４月１０日に、Ｘに対し、本件釣り道具の正当な価値は１００。
万円であるとして、その支払いを求める訴えを、別訴として提起した（以下、「訴訟２」という）
４ なお、ＸとＹは訴訟代理人を付けずに本人訴訟をした。裁判所としては、訴訟１と２の判決の矛盾
抵触のおそれを懸念している。
〔設問１〕
訴訟２は民事訴訟法１４２条に照らして適法か。適法な場合、裁判所はどのような対応をするべきか。

【事例】１から４の事実に続いて、次の事実があった。
５ Ｙは訴訟２を取り下げた上で、訴訟１において「本件釣り道具の売買代金は１００万円だった」と主張した。裁判所は、訴訟１の審理の結果、本件釣り道具の売買代金は６０万円であると認定した。
裁判所は、令和４年１２月４日、訴訟１について、「Ｙは、Ｘに対し、６０万円の支払いを受けるの。
と引き換えに、本件釣り道具を引き渡せ」と判決をした（以下、「本件判決」という）〔設問２〕
本件判決は適法か。処分権主義（民事訴訟法２４６条）との関係で論じなさい。

【事例】１から５の事実に続いて。以下の事実があった。
６ ＸとＹは本件判決について控訴をせず、本件判決は令和４年１２月２０日に確定した。
７ もっともＸは、仕事をリストラになったこともあり、代金を支払ってまで本件釣り道具を手に入れる
熱意をなくしてしまった。逆に、Ｙは、Ｘに対し、本件釣り道具を持参するので代金６０万円を支払って欲しいと連絡したが、Ｘから拒絶された。

- 2 -

８ そこでＹは、弁護士に委任して、Ｘに対し、令和５年３月２２日、本件釣り道具の売買代金６０万円の支払いを求める訴え（以下、「訴訟３」という）を提起した。
９ これを受けたＸも弁護人に委任をした。Ｘ代理人は、本件釣り道具の写真を古物商に見せたところ、その市場価値は３０万円相当であるとの回答を得た。そこで、Ｘ代理人は改めて事実関係を争うべきであると考え、Ｘは３０万円との引き換えであれば、本件釣り道具を引き渡すと主張した。
１０ Ｘ代理人の主張について、Ｙ代理人は、前訴判決の既判力に触れて許されず、前訴判決に従って、直ちに請求認容判決がされるべきであると主張した。これに対し、Ｘ代理人は、本件判決において、Ｘ
Ｙ間には代金６０万円の本件釣り道具の売買契約が成立したと判断されたかもしれないが、Ｘの代金支払義務に関する判断には既判力は生じないと反論した。
〔設問３〕
訴訟３において、裁判所は、改めてその代金額を審理判断することはできるか。本件判決において引換給付の旨が掲げられている趣旨にも触れながら、答えなさい。
以 上2023 年 3 月 19 日
担当：弁護士 門馬憲吾

- 3 -

参考答案
［民事訴訟法］

1

第１
１

⑴

⑵

設問１

１

裁判所が、本件釣り道具の評価額として、X の主張を上回る訴訟１と訴訟２は、ともに本件売買契約に起因する紛争であ６０万円と認定することは適法か。訴訟の開始や範囲の限定、るところ、訴訟２は法１４２条に抵触するか。
「事件」の意義が訴訟の終了につき当事者の主導権を認めてその処分に委ねる原問題となる。

則である処分権主義との関係で問題となる。

重複起訴禁止の趣旨は、相手方の応訴の煩、二重審理の負担、

２処分権主義の根拠・機能は、当事者意思の尊重と不意打ちの判決の矛盾抵触のおそれにある。そこで①当事者と、②訴訟物防止にある。そこで原告の合理的意思に反せず、かつ、被告にの同一性により判断する。

不意打ちとならない場合には、処分権主義違反とならない。

まず、①当事者はいずれもＸおよびＹであるから同一である。

３

しかし、②訴訟物について、訴訟１は売買契約に基づく目的物

まず、本件判決は引換給付判決にあたるところ、このような
質的一部認容判決は、処分権主義に反しないか。

引渡し請求権であるのに対して、訴訟２は売買契約に基づく代⑴

金請求権であるから同一ではない。

原告である X は売買代金５０万円で本件売買契約が成立したと主張しているのであるから、一定の金額の支払いと引換えで⑶

よって訴訟２は法１４２条に抵触せずに許されるとも思える。

も本件釣り道具を取得したいというのが、X の合理的な意思で

２

もっとも訴訟１と２が別々の裁判所に係属した場合、前述のある。また、被告である Y も、本件釣り道具の評価額は１００

法１４２条の趣旨が没却しないか。
⑴

万円であると争っており、本件釣り道具の評価額について攻撃

訴訟１と訴訟２の主要な争点が共通する場合、二重審理の負防御の機会が与えられているから、Ｙの不意打ちともならない。

担、判決の矛盾抵触のおそれは生じ、法１４２条の趣旨に反す⑵

る。そこで別訴として提起された訴訟１は併合強制（法１５２

義に反するものではない。

条１項）になると考えるべきである。
⑵

訴訟１と訴訟２の主要な争点は、本件釣り道具の売却額がいくらか、という点であるから、主要な争点は共通している。

⑶
第２

よって、本件判決が引き換え給付判決である点は、処分権主

４

では、裁判所が６０万円と判示している点はどうか。

⑴

前述のとおり、Ｘは一定の金額の支払いと引き換えでも本件
釣り道具を取得する意向であるところ、６０万円は５０万円を裁判所は、訴訟２を訴訟１に併合して審理をするべきである。

わずか１０万円を超えるだけで、これを支払ってでも本件釣り設問２道具を取得したいというのがＸの合理的な意思といえる。また、
2４本件釣り道具が６０万円と評価されても代金額につき攻撃防御

許されるとも思える。

の機会はあったため、Y への不意打ちともならない。
⑵
第３
１

２

５

よって本件判決は適法である。

もっとも民事訴訟の基本理念は適正・公平・迅速・経済であ

設問３るところ（2 条参照）、XY は、訴訟１において本件釣り道具の訴訟３において、本件売買契約の代金額について改めて審理・評価額を十分に争っており、訴訟２でこれと異なる判断がなさ

判断することは、既判力（法１１４条１項）に抵触し許されなれれば適正・公平ではないし、再度の審理を強いられる点で迅

いのではないか。

速・経済でもない。そこで信義則（2 条）により本件反論は排斥されないか。

まず「主文に包含するもの」（１１４条１項）とは、当事者の６

争点処分の自由と裁判所の審理の機動性の確保の観点から、訴３

よってＹが訴訟３において本件釣り道具の評価額争うことは確定判決により紛争の修了を信じた当事者を保護する必要性

訟物を意味する。既判力は紛争解決の実効性を確保するためにがある一方、安易な適用を認めれば法的安定性と抵触する。そ認められた制度的効力であるから、前訴既判力が生じた判断内

こで①前訴での攻撃防御の有無、②相手方の信頼、③後訴での容に矛盾・抵触する主張は後訴で排斥される。

主張が実質的に前訴の蒸し返しであるか、といった事情を考慮して判断する。

訴訟１の既判力は、訴訟物である本件売買契約に基づく目的
８

物の引渡請求権に生じている。ここで、判決主文には「６０万本件では、X およびＹは、訴訟１において、本件釣り道具の円の支払いと引き換えに」と記載されているものの、引換給付

攻撃防御を尽くしている（①）。また、Y には本件釣り道具の評

文言は強制執行開始要件として注意的に掲げられているにとど

価が６０万円であるとの信頼が生じている（②）。最後に、確か

まり、訴訟物を構成しない。よって引換給付文言に既判力は生に訴訟１は本人訴訟ではあったものの、X は訴訟１で本件釣りじない。また、ＸY 間で本件売買契約が６０万円で成立したこ

道具が５０万円であると主張していながら、訴訟３でそれを下とは、判決理由中の判断に過ぎず、既判力は生じない。したが回る３０万円と主張することは、矛盾挙動であり、実質的にはって訴訟３において本件釣り道具の評価額が３０万円であると前訴の蒸し返しである （③）。
９述べて争うことは、前訴の判決理由中の判断を蒸し返しているれない。

に過ぎず、訴訟１の既判力と矛盾・抵触するものではない。
2023 年 3 月 19 日
担当：弁護士門馬憲吾

よって、本件釣り道具の評価額を争うことは信義則により許さ

3以上

予備試験答案練習会（民事訴訟法）採点基準表

受講者番号

採点項目

小計

〔設問１〕

(8)

配点

問題提起

1

重複訴訟の規範

1

当てはめ

2

修正論

4
〔設問２〕

(12)

問題提起

1

処分権主義の意義・規範

2

引き換え給付文言について4

裁判所が６０万円と評価した点について

4

結論

1
〔設問３〕

(20)

問題提起

1

「主文に包含するもの」の意義

2

当てはめ

5

不都合性の指摘3

信義則の規範

3

あてはめ

5

結論

1

2023年3月19日

得点

裁量点

(10)

10

合 計

(50)

50
担当：弁護士門馬憲吾

明大法曹会答案練習会

第１２回民事訴訟法

解説レジュメ
令和 5 年 3 月 16 日
弁護士

第１

門馬

憲吾

はじめに
民事訴訟で重要なことは、㋐対立する利益配分を意識すること、㋑民事訴訟のピラミッド構

造（法体系）を理解することです。
㋐について、「民事訴訟をよりよく理解するためには、ある問題について、原告の立場、被告の立場、裁判所の立場を検討することが重要である1」、「手続保障は重要であるけれども、民事訴訟法の解釈は、適正・公平・迅速・経済という理想をどうバランスさせるかが重要である
2」と高橋先生は述べています。3 者間の立場ないし 4 つの理念を調和させる必要があるから民事訴訟は難解と言われます。逆に民事訴訟で利益配分をうまくできたならば、他の科目の利益配分もうまくいきます。
㋑について、民事訴訟法のピラミッド構造は下記の通りです。問題を解く際は、問われている部分はどこか、を見抜くことが大切です。

請求（訴訟物）・処分権主義（２４６条）
・既判力（１１４条）
・訴えの変更（１４３条）
・反訴の提起（１４６条）

法律に関する主張

・（原則）法律上の判断は裁判所の専権。
・（修正）権利自白、法的観点指摘義務

事実に関する主張

・（原則）弁論主義第１・第２テーゼ・（修正）釈明権（１４９条）

証拠・弁論主義第３テーゼ
・自由心証主義（２４７条）
・証明責任

1

⾼橋宏志「⺠事訴訟法概論」51 ⾴（有斐閣、2016 年）

2

同上 P115−1－

民事訴訟法のピラミッド構造は憲法を含めた大きな法体系から理解することが重要です。
そもそも民事訴訟制度は❶「私人間の紛争」を❷「公権的強制的に解決する国家的制度」です。❶からは、民事訴訟制度は私人間の紛争を審判の対象としていることから、当事者の自主性・主体性を訴訟法上も尊重することが望ましいといえます。他方で、❷からは、公権的に紛争を解決する国家制度としての訴訟制度を運営する観点からすると、国民の裁判に対する信頼を得る必要がある上、紛争を迅速かつ効率的に解決する必要性があります。そのため民事訴訟
制度には公益的な性格も認められるというわけです。
このように❶を強調すれば当事者に主導権を委ねるべきであります（当事者主義）が、❷を強調すれば裁判所に主導権を認めるべき（職権主義）です。このように民事訴訟は対立する利益が交錯しています3。民事訴訟は審理の内容面については処分権主義や弁論主義といった当事者主義がとられているが、審理の手続面は当事者主義によらずに職権進行主義が妥当する、と言われることがありますが、背景にはこのような民事訴訟制度の存在意義があるというわけです。
以上、ピラミッド構造の理解には当事者主義と職権主義、それぞれの視点を意識する必要が
あります。

第２

本問の出題趣旨
基本的な論点であると二重起訴の禁止と、処分権主義、既判力を問う問題ではあります。問題を解くにあたっては、ご自身がどの利益の調和を図っているのか、民事訴訟のどのステージが問われているのか、を意識してほしいです。これらを意識できれば、解答で大きく外すことはありませんし、なにより未知の問題が出題された際に、落ちない答案を書くことができます。

第３答案作成時のポイント

１ まずは問題文の事実の適示から答案を開始する。
２ 原則論の明示、修正の必要性、修正論という流れで書く。
３ 修正の必要性や当てはめの視点は、民事訴訟の理念である適正・公平・迅速・経済を意識する。

3

藤⽥広美「講義⺠事訴訟」5 ⾴（有斐閣、第 3 版、2013 年）
−2－

第４

設問１について重複訴訟は、①当事者と、②訴訟物の同一性で判断されますから、重複訴訟によって制限を受ける後訴は相当狭いです。具体例を挙げると、訴訟を提起後に全く同一の訴訟を再度提起する場合や、債務不存在確認の提起後に、被告が原告に対して右債務に関する給付訴訟を提起した場合に限られます。
もっとも重複訴訟の趣旨が妥当する範囲では、後訴も併合を強制して前訴と一緒に審理判断するという考え方もあります。高橋先生は、主要な争点が共通の事件では、別訴禁止・併合強制が働き、後訴は却下ではなく移送・併合がなされるのが合理的であるとしております4。
新常先生も「訴訟物たる権利関係が同一でなくとも、二つの事件における主要な争点が共通であれば、同一事件として後の別訴を禁じるべきである5」
上記は少数説ですので特段覚えておく必要はありません。問題文では、「裁判所としては、
訴訟１と２の判決の矛盾抵触のおそれを懸念している」との誘導があるので、現場思考で、重複基礎の趣旨から何らかの回答を導いてほしかったところです。

第５１

設問２について処分権主義の論じ方
処分権主義は原告の意思を尊重するという原則ですから、原告が申し立てていない事項については判決できません。したがって処分権主義を論じる際は、原告の定立した訴訟物（審判対象）との関係で論じる必要があります。
まず、訴訟１において、X は Y に対して本件釣り道具を無条件で求めていました。したがって、そもそも引換給付判決をしてよいのか、と言う点が処分権主義との関係で問題となります。
また、裁判所が６０万円と認定した点についても、単に X と Y が主張している５０万円～１００万円の間に入っていると論じるだけでは足りません。原告が主張している５０万円とわず
か１０万円の差額であるから、原告の意思に反しないと論じる必要があります。
２

仮に本件釣り道具が４０万円と評価された場合はどうか
仮に、本問で裁判所が本件釣り道具を４０万円と認定した場合はどうでしょうか。
まず、Ｘにとって本件釣り道具が４０万円と評価されることは有利ですから、Ｘの合理的な意思には反しません。もっとも Y は、X が主張する５０万円を前提に防御権を行使するはずです。それにもかかわらず、裁判所が本件釣り道具を４０万円と評価することは、Y に不意打ちとなります。したがって裁判所は５０万円の限度で引き換え給付判決をするべきとなります。

4

⾼橋宏志「⺠事訴訟法概論」４７⾴（有斐閣、2016 年）

5

新堂幸司「新⺠事訴訟法（第６版）」２２４⾴（弘⽂堂、2019 年）
−3－

第６
１

設問３について既判力論をどのように論じるか
既判力が後訴に作用するか、という論点では、前訴と後訴の訴訟物が同一か、矛盾するか、先決関係か、と論じることがあります。このような論じ方も間違いではないですが、厳密にいうと、前訴で何が決まったか、再審理できないとされた事項が何かという既判力の本来の姿から考える方が正確です。すなわち前訴の判決内容と後訴とで考えるべきです。より具体的には、前訴の既判力が生じた内容を論じた上で、既判力が生じた内容と後訴の請求が矛盾・抵触するかを論じなければならず、単に訴訟物が異なるから既判力は作用しないと述べるだけでは足りないです。

．．．．．．．．．．．．．．．．．．
本問では、X が蒸し返しているのは、第１訴訟の判決理由中の判断に過ぎない点を述べる必要があります。
なお、本問では、第１訴訟の判決主文において、「６０万円の支払いと引き換えに」と記載されております。したがって、引き換え給付文言に既判力が生じるのか、という論点も併せて論じる必要があります。

２

原則論の不都合性をどのように指摘するか
既判力の原則論を丁寧に論じた上で、その原則論を貫いた場合の不都合性を指摘しましょう。民事訴訟の基本理念である、適正・公平・迅速・経済の視点から論じられるとよいです。
あまり長くならないように注意して、原則の帰結を貫徹すると基本理念に反する旨を自分の言葉で論じられれば十分です。

３

信義則の論じ方
信義則を論じる際の注意点は、裸の利益衡量にならないよう、規範として考慮要素を定立する点です。信義則は一般条項であるから、どのような事情がいかなる理由により信義則の適用を基礎づけるのかを具体的に論じなければなりません。もっとも難しく考える必要はなく、以下の要素を考慮要素として覚えておき、問題文の事情に応じて規範として定立すれば足ります。

・矛盾挙動の存在
・相手方が先行態度を信頼して自らの法的地位を形成・後訴が実質的に前訴の蒸し返し
・前訴での主張可能性
・前訴から後訴の期間

−4－

第７

おわりに
各設問を論じる際は、ご自身がどの利益を考慮しているのかを意識してみましょう。原告に有利な主張であるならば、被告や裁判所にどのような不利益が生じるのかを具体的に考えてみてください。その際には、民事訴訟の理念である適正・公平・迅速・経済に照らして検討してみてください。答案で明示的に書かなくても、自分はどのような利益を考慮しているのかを意識するだけで、自ずと答案に説得力が増します。
最後に、明大法曹会に掲載されている安斉勉先生の合格体験記からの引用を掲載します。

司法試験の答案の書き方は、問題文の中から① 対立する利益（保護法益）を探り出し② それに対する自分の価値判断を示し③ それを条文を用いて理由付ける（条文解釈）試験では、上記のことをその場で考えて、答案を書けばそれでよく、基本書にどのように書いてあったかなどを思い出す必要は全くない。

結局のところ対立する利益を自分なりに理由を付けて調和させることが評価の対象となるわけです。是非参考になさってください。
以上−5－2023 年 3 月 19 日開催

回答者

I.Y.

３７点

民事訴訟法

最優秀答案

第１ 設問１
１．訴訟２は二重起訴の禁止（民事訴訟法（以下、法名省略）142条）に抵触し違法とならないか。

142条の趣旨は、判決の矛盾抵触や訴訟不経済、相手方の応訴の煩を防止することにある。そこで、同一「事件」に当たるか否かは、①当事者の同一性、②審判対象の同一性により判断すべきである。

２．訴訟１と２では、原告と被告が逆になっているものの、ともに当事者はＸとＹである。したがって、①当事者の同一性を満たす。訴訟１の訴訟物はＸのＹに対する本件売買契約（民法555条）に基づく本件釣り道具の引渡請求権である。対して、訴訟２の訴訟物は、ＹのＸに対する本件売買契約に基づく代金支払請求権である。そのため、訴訟物自体は異なる。しかし、どちらも主要な争点は本件売買契約という、同一の契約の内容であるから、②審判対象の同一性も認められる。

したがって、訴訟１と２は同一「事件」にあたる。

３．よって、訴訟２を別訴として提起することは、142条に反し、違法となる。
もっとも、裁判所が弁論を併合（152条1項）すれば、判決相互の矛盾抵触や訴訟不経済といった問題は生じない。そのため、弁論の併合がなされた場合には、訴訟２は142条に反せず、適法となる。

４．この場合、裁判所は弁論の分離をせずに判決を下すべきである。
第２ 設問２
１．前段について⑴

裁判所は、Ｘの申立てと異なる判決をしている。このことは、申立事項と判決事実の一致を要求する246条に反し許されないのではないか。

246条の趣旨は、処分権主義のもと、原告の意思を尊重し、被告に対する不意打ちを防止することにある。そこで、①原告の意思に反せず、かつ②被告に防御の不利益がない場合には、上記趣旨に反せず、裁判所は申立事項と- 1 -異なる判決ができる。

⑵

本件判決は引換給付判決である。ＸとＹの間には本件売買契約の代金について争いがあるものの、本件契約の成立自体については争いがない。そのため、当事者であるＸとＹから同時履行の抗弁権（民法533条）の主張がなくても、原告Ｘにとっては棄却されるよりは有利である。また、Ｙにとっても本件釣り具の引渡しという、本件契約に基づく債務の履行を請求されるのみである。したがって、①原告の意思に反せず、②被告に防御の不利益は⑶ない。よって、引換給付判決である点については適法といえる。

また、当事者であるX、Yが売買代金額をそれぞれ50万円、100万円と主張している。にもかかわらず代金を60万円と認定している。もっとも60万
円はＸが主張している50万円とＹが主張している100万円の中間の金額である。自身が主張する50万円よりも高い60万円での認定は①原告Xの意思に反しない。また、Yにとっても100万円と主張した結果60万円と認定されたのみであり、②被告にとっても不意打ちとはならない。

よって、売買代金を60万円と認定した点についても適法といえる。

２．後段について裁判所が本件釣り道具を40万円と評価した場合、Xは売買代金を50万円以下と主張しているのではなく、50万円であると主張しているのであるから、①原告の意思に反しないとはいえない。また、Yは50万円から100万円の範囲で本件釣り道具の代金を争っていたのであるから、それを下回る認定をする
ことは、②被告であるＹにとって不意打ちとなる。

したがって、裁判所が本件釣り道具を40万円と評価し判決を下すことは処分権主義に反して違法となる。
第３ 設問３

１．訴訟３においてXが本件釣り道具の代金を争うことは既判力により遮断されないか。

既判力（114条1項）とは、確定判決の主文に表示された判断に生じる通用性であり、後訴に対する拘束力である。既判力は、紛争解決の蒸し返し防止のため民事訴訟制度上認められる。当事者は前訴において「主文に包含するもの」
をめぐって主張立証の機会が与えられているため、手続保障の観点からも当事者に対する拘束力が正当化される。

２．この制度上の必要性と手続保障の観点から、既判力が生じる範囲は「主文に- 2 -包含するもの」である訴訟物としての実体法上の権利関係である。前訴の訴

訟物と後訴の訴訟物との関係が同一関係、先決関係、矛盾関係の場合に、後訴裁判所が前訴確定判決の主文に表示された判断に拘束されること（積極的作用）、当事者による前訴確定判決と矛盾する主張立証は許されず排斥されること（消極的作業）、すなわち前訴確定判決に発生した既判力の訴訟上の効果が後訴に及ぶことにより紛争の蒸し返しが防止されることとなる。

３．本件判決の「60万円の支払いを受けるのと引き換えに」という部分が「主文に包含されるもの」として、訴訟物に含まれる場合、裁判所は訴訟３において改めて代金額を審理判断することはできない。

もっとも、引換給付判決においては、給付命令とともに反対債務も主文に掲げられるものの、これは強制執行開始要件（民事執行法31条1項）として掲げられているのみであり、訴訟物とは異なる。そうすると、本件判決中の売買代金についての判断に既判力は生じない。

よって、裁判所が訴訟３において改めて本件釣り道具の代金額を審理判断することは既判力によって遮断されない。

４．しかし、売買代金額は引換給付判決をするために不可決の判断対象である。
Xによる訴訟３は前訴で解決済みの争点を蒸し返すものであるから、代金額が60万円を下回ると主張することは信義則（2条）に反し許されない。

５．よって、裁判所は改めて代金額を審理判決することはできない。

- 3 -

以

上

2023 年 3 月 19 日開催

回答者

K.Y.

３７点

民事訴訟法

最優秀答案

第１ 設問１（以下、法令名、民事訴訟法。略）
１．訴訟２が重複する訴えの提起（142条）にあたり、不適法となるか。

２．142条の趣旨は、同一の事件について別の裁判で異なる確定判決が出るという矛盾判決や、当事者の二重の応訴の負担や、訴訟経済を害する点にある。

そこで、新たに提起される訴えが、「裁判所に係属する事件」と同一か否かは審判対象の同一性と、当事者の同一性から判断する。本件では、当事者は、訴訟１・２共に、X、Yであり、当事者の同一性はある。

審判対象の同一性について、原則として、当該訴訟の訴訟物とする。そして、訴訟物が異なるとしても、請求の趣旨や、訴訟物の請求原因などから、矛盾判決が生じ得る場合にも、審判対象の同一性を認めるべきである。

本件について、訴訟１のXのYに対する訴訟物は、本件売買契約（民法555条）に基づく目的物、引渡し請求権であり、訴訟２は、YのXに対する本件売買契約に基づく売買代金支払請求権であるため、訴訟物は異なる。しかし、両者の請求原因は、同一の本件売買契約であり、またXとYの請求する債権（債務）は、同時履行の関係にあり、確定判決で、引換え給付判決がされる可能性があり、別の裁判で判断されれば、矛盾判決が生じるおそれがある。

以上を踏まえると、訴訟物が異なるとしても、審判対象の同一性は認められる。

３．したがって、訴訟２は、「裁判所に係属する事件」と同一であり、不適法な訴えである。

４．仮に、適法であった場合、裁判所は、迅速かつ、合理的で正確な裁判を行なえるという理由から、請求１と請求２の訴えの併合を行なう。

第２ 設問２
１．本件判決が、処分権主義（246条）に抵触し、不適法ではないか。

２．処分権主義（246条）とは、私的自治の原則の見地から、当事者が、訴訟追行の開始や終了、審判対象や、その範囲を決定する機能を有するという建前をいい、裁判所は処分権主義に反するような判決をすることができない。
- 1 -そこで、判決が処分権主義に反するかは、①原告の合理的意思の範囲か、かつ②被告にとって不意打ちとはならないか、によって判断すべきである。

３．本件判決について⑴

原告Ｘは、釣り具の50万円での買い取りを要求しているもののＹは、反論として100万円での買い取りを主張している。そして、認定は、60万円とＸは主張よりも10万円高い値段での買い取りとなるが、Ｙが100万円が正当な値段であると、主張していたり、Ｙが本件売買契約時に、「50万円は安いなあ」と発言していることからすれば、Ｘとしては、50万円は自己に最も有利な安値の主張であり、10万円の幅は、合理的な意思の範囲内である。

また、被告であるＹとしても、60万円で買い取ることができるのは、Ｘの主張よりも10万円高いものであるので、不意打ちとはならない。

⑵

引き換え給付判決について①、②を基準に判断しても、Ｘにとって引き換え給付判決は単なる棄却

判決よりも有利で合理的意思には反しないし、Ｙにとっても不意打ちにはならないので、①、②を充足する。

⑶

よって、本件判決は、処分権主義に反せず、適法である。

４．本件釣り具が40万円であると評価されたとき被告であるYにとっては、Xが主張していた50万円よりも低い値段ではな

いことに対する防御活動は行なっていないため、不意打ちとなるため、②を充足しない。

よって、原告であるXが、40万円で買い取り可能で、合理的意思の範囲内（①）、であったとしても、②を充足せず、処分権主義に反するため不適法である。
第３ 設問３

１．訴訟３において、Xが本件釣り具を30万円相当と主張することについて既判
力（114条1項）が生じ、主張が、遮断されないか。既判力の客観的範囲が問題となる。

２．既判力とは、前訴の確定判決が、後訴に対して有する通用力ないし、拘束力のことをいい、原則として、既判力の客観的範囲は「主文に包含するもの」であり、これは、具体的には訴訟物を指す。

本件では、訴訟１で判断されたのは、XのYに対する本件売買契約に基づく本- 2 -件釣り具の引渡し請求権の存在であり、訴訟３の訴訟物は、YのXに対する売買契約に基づく60万円の代金支払請求権であるので、訴訟物を異にしている。

よって、前訴の既判力は後訴には生じず、改めて、X、Yは、釣り具の価値について審理できるとも思える。

３．この点、引き換え給付判決における反対給付部分について、訴訟物としては明記されない点から、既判力は生じない。もっとも、既判力の根拠は手続保障と紛争の蒸し返し防止にあることから、前訴で引換え給付判決が出ているにも関わらず、反対給付部分について、後訴で主張することが実質的に紛争の蒸し返しといえる場合には、信義則上（２条）、後訴において反対給付部分について、再度争うことは許されないと解すべきである。

本件では、確かに、前訴確定後に、30万円である旨これについて、古物商による回答を得た。しかし、この事情は、前訴の係属中でも主張可能な事情であり、Xの手続保障はされていたことからすれば、Xの古物商の回答に基づく30万円の主張は、前訴の蒸し返しとなる。よって、信義則上、Xの主張は許されない。

４．以上から、裁判所は、改めて代金額について審理判断をすることはできない。
以

- 3 -

上

2023 年 3 月 19 日開催

回答者

M.Y.

民事訴訟法

３７点

最優秀答案

第１ 設問１
１

訴訟２が同一「事件」に該当して二重起訴の禁止（１４２条）にあたるか以下検討する。同一「事件」の該当性は１４２条の趣旨である矛盾判決の危険、被告の応訴の煩、訴訟不経済という弊害の回避に鑑み、①当事者の同一性、②

２

審判対象の同一性により判断する。

本件では、訴訟１と訴訟２では原告と被告が逆になっているものの当事者はともにXとYであるから①を充たす。また、訴訟１の訴訟物が本件釣り道具（以下、道具という）の引渡請求権であるのに対して、訴訟２の訴訟物は売買
代金請求権であるから訴訟物は異なる。

しかし、両訴訟の主要な争点は売買契約の内容であり共通するから②をみたす。したがって、訴訟２は同一「事件」に当たる。

３

よって、訴訟２は１４２条に反して違法である。

第２ 設問２
第１ 本件判決の適法性
１

Xの請求に対して、Yは同時履行の抗弁権の主張をしていないが、かかる場

合でも引き換え給付判決をすることができるか。

（１）まず、抗弁に該当する事実は被告が主張立証責任を負う。

もっとも、原告の請求原因の中で双務契約たる売買契約の成立が主張されれば、同時履行の抗弁権が付着することは明かであるから権利抗弁として主張すれば足りる。

（２）本件では、Yは同時履行の抗弁を主張していないものの、Xの請求に対してYが自己への給付請求をしていることを鑑み、その主張に同時履行の抗弁

２を主張する意思が含まれる。

裁判所は訴訟１でXの「申し立て」と異なる判決をしているが２４６条（処分権主義）に反しないか。

（１）同条の趣旨は処分権主義の下、原告の意思を尊重し被告に対する不意打- 1 -ち防止にある。そこで①原告の合理的意思に反せず、②被告に対する不意打ちがない場合同条に反しない。

（２）本件では、Xの請求が全部棄却になるよりは有利であること、双務契約に基づく道具の引渡という債務の履行を求めるために自己の債務を履行することを条件とされることはXにとって合理性があり①をみたす。また、Yも代金の支払いを受ける以上不意打ちはない。

（３）よって、裁判所は引き換え給付判決をすることができる。
３

もっとも、裁判所はXが主張した売買代金額５０万円と異なる６０万円と認定しているから弁論主義第１テーゼに反しないか。

（１）弁論主義とは、訴訟物である権利関係の基礎をなす事実の確定に必要な裁判資料の収集を当事者の権能と責任に委ねる原則である。第一テーゼは、当事者が主張しない事実について裁判所はそれを判決の基礎とすることができないと定める。

（２）本件では、売買の目的物がY所有の道具である点について一致しているか

ら裁判所は同一の売買契約について異なる代金額を認定しているに過ぎない。加えて、認定された６０万円は、XとYの主張する金額の間にある。そうすると６０万円の認定について、裁判所の認定と当事者が主張する請求
原因事実が同一範囲内であるといえる。

（３）よって、本件判決は弁論主義第一テーゼに反しない。
４

判決が２４６条に反しないかについてみるに、Xは請求を全部棄却されるよりも自己の主張する代金５０万円とさほど相違のない６０万円を払ってでも道具の引き渡しを受けたいと考えるのが通常であり原告の意思に反しない。

また、Yは５０万円代金を覚悟していた以上６０万円と認定されれば有利であり不意打ちはない。

よって、本件判決は２４６条に反しない。

５

よって、本件判決は適法である。

第２
１
２

３

道具を４０万円と評価された場合２４６条に反しないか。
規範は前述のとおりである。

本件では、原告Xは道具を５０万円で買い受けたとして訴訟１を提起しているから、それより低い金額はXの意思に反する。また、Yも少なくとも５０万円以上を期待していたことから、それより低い４０万円だと不意打ちになる。
よって、上記場合２４６条に反し違法である。
- 2 -

第３ 設問３
１
２

訴訟３で裁判所が改めて代金額を審理判断することは訴訟１判決の既判力（１１４条１項）に抵触するか。

既判力とは確定判決の判断内容に付与される通用性ないし拘束力をいう。

訴訟３の訴訟物は６０万円の売買代金請求権であるところ、訴訟１の訴訟物
は道具の引渡請求権であり、本件判決における６０万円の認定は理由中の判断にすぎないこと、引き換え給付判決は主文にあるものの執行方法の明示であるから、道具の金額を再度争い審理判断することは既判力に抵触しないの３が原則である。

もっとも、道具が３０万円とのXの主張は実質的な紛争の蒸し返しにならな

いか。

（１）前訴で主要な争点として当事者間で主張立証が尽くされ裁判所が審理判断した以上、主文で明示された事項について既判力に準ずる効力が生じ後訴で争うことは許されない。

なぜなら、手続き保障が尽くされているからである。

（２）本件では、Xの請求において、本件売買契約の成立は請求原因にあたり売買代金額についても当事者の主要な争点として主張立証が尽くされ裁判所の審理判断がなされている。そのため、代金額は判決主文に明示され既判力に準ずる効力が生じる。

（３）よって、訴訟３でXが代金３０万円を主張し改めて裁判所が審理判断することは、実質的な訴訟の蒸し返しといえ既判力に準ずる効力に反するから

４

許されない。

以上より、裁判所は訴訟３で改めて代金額を審理判断できない。

- 3 -

以

上

採点講評
（2023 年 3 月 19 日

１
２

３

４

５

民事訴訟法）

答案作成お疲れ様でした。本問は全体として基本論点からの出題でしたので、ひとつの論点で理解を間違えると、他の答案と差がついてしまう問題でした。
最初に条文の文言を指摘して、この文言を解釈します！と指摘している答案は自ずと評価が高かったです。答案の出発点は条文となります。勉強が進むとついつ
いおざなりにしてしまう点もあるかと思いますので、この姿勢は忘れないでほしいところです。
設問２では、なぜＸの合理的意思に反しないのかを、当事者の主張と裁判所の認定の差額に着目していない答案が多かったです。また、引き換え給付文言と処分権主義の関係について論じられた答案は数えるほどしかありませんでした。右論
点に触れなくても合格はできますが、さらなる上位答案を目指す場合は触れたい
ところでした。
設問３は、皆さん時間が足りなかったかと思います。既判力の論じ方において、訴訟物の同一、矛盾、先決で論じるのも間違いではないです。もっとも矛盾判決している部分は判決理由中の判断に過ぎない点を指摘できるとより良い評価が得られました。なお、本人訴訟に着目して信義則を論じられた答案はほとんどありませんでした。
全体として、皆さんよく書けていました。この調子で頑張ってください。
以 上

- 1 -

司法試験予備試験答案練習会 2023年3月19日分 得点分布表
民事訴訟法
出席者 29名
平均点 27.5点

（人数）

10

得点分布
0

1～5

6～10

11～15
16～20
21～25
26～30
31～35
36～40
41～45
46～50

人数

0

8

0
1
2
0

6

7
7
8

4

4
0
0

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）