論文式試験問題集［民法総則］- 1 -［民法総則］
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ｙは，古くからの友人であるＡから，Ａが所有する自宅（以下「本件建物」という。
）が台風被害により半壊したため，その修繕費を貸してほしいと申し込まれたことを受け，令和２年１２月１日，
Ａに対し，５００万円を弁済期令和３年１月３１日の約定で貸し付けた（以下「消費貸借①」という。
）。また，ＹとＡは，同日，消費貸借①に基づく貸金返還債務を担保するため，本件建物に抵当権（以下「第一抵当権」という。
）を設定するとの合意をし，第一抵当権設定契約に基づきその登記がなされた。
しかし，Ａは，令和３年１月３１日を経過しても，Ｙに対し貸金５００万円を一切弁済しなかった。Ｙは，同年２月１日から３月１日までの間，複数回にわたりＡに対して貸金５００万円の返還を口頭で請求したが，Ａはさしたる理由もなく断り続け，ＹもＡが古くからの友人であることもあって，それ以上返還を請求することはなかった。
２．Ａは，翌年の令和４年６月１日，職場の元同僚であったＺに対し，息子の学費を工面するために借金を申し込んだ。これを受けて，Ｚは，同日，Ａに対し，３００万円を弁済期令和６年５月３１日の約定で貸し付けた（以下「消費貸借②」という。
）。また，ＺとＡは，同日，消費貸借②に基づく貸金返還債務を担保するため，本件建物に第二順位の抵当権（以下「第二抵当権」という。
）を設定するとの合意をし，第二抵当権設定契約に基づきその登記がなされた。
しかし，Ａは，令和６年５月３１日を経過しても，Ｚに対し貸金３００万円を一切弁済しなかった。Ｚは，同年６月１日から７月１日までの間，複数回にわたりＡに対して貸金３００万円の返還を口頭で請求したが，Ａはさしたる理由もなく断り続け，Ｚも仕事が多忙であることもあって，それ以上返還を請求することはなかった。
３．Ａは，令和７年７月１日，友人Ｘに対し，同日，本件建物を１００万円で売り渡し（以下「本件売買」という。
），本件売買に基づきその所有権移転登記を経由した。
４．Ｙは，Ａがその後も消費貸借①に基づく貸金返還債務を全く履行しないため，いよいよ業を煮やし，令和８年８月１日，第一抵当権の実行として本件建物の競売を申し立てることを考えるに至った。なお，本件建物の同日の時価は，６００万円であった。

〔設問１〕
小問１
Ｘは，ＹのＡに対する消費貸借①に基づく貸金返還債権が時効により消滅したと主張して，Ｙに対して，本件建物の所有権に基づき，第一抵当権設定登記の抹消登記手続を請求することができるか。
小問２
Ｚは，Ｙにより本件建物の競売が申し立てられた場合，ＹのＡに対する消費貸借①に基づく貸金返還債権が時効により消滅したと主張して，競売手続による本件建物の売却代金からＹに対して配当がなされることを阻止することができるか。なお，民事執行法上の問題点を論ずる必要は
ない。

- 2 -

【事実（続き）】
５．Ａは，その後生活に困窮し，Ｘに対して借金を申し込むことにした。しかし，ＸはＡの返済能力に疑問を抱いていたため，Ａに対して，成人したＡの一人息子であるＶが連帯保証人になるのであれば，２００万円を貸しても良い，と返答した。
６．しかし，Ａは，独立して妻子もあるＶが連帯保証人になってくれるとは到底思えなかったため，施錠されていない勝手口からＶ宅に無断で侵入し，Ｖの実印を無断で借用して，ＡのＸに対する貸金返還債務２００万円について，連帯保証契約を締結する代理権をＶがＡに授与したことを内容とする委任状（以下「本件委任状」という。
）にＶの実印を押印して偽造した。
Ａが本件委任状をＸに示したため，Ｘは，令和８年１０月１日，Ａに対し，２００万円を弁済期
令和９年９月３０日の約定で貸し付けるとともに（以下「消費貸借③」という。
），Ａとの間で「Ｖ代理人Ａ」との署名を受けて，ＡのＸに対する貸金返還債務２００万円を主債務とする連帯保証契約を書面により締結した（以下「本件連帯保証契約」という。
）。
７．Ｘは，令和９年１０月１日，Ａに対して消費貸借③に基づく貸金２００万円の返還を請求するも，Ａはその返済を怠った。ＡはＸからの請求を受けた後に失踪し，令和１０年３月１日に死亡した。
なお，Ａは配偶者に先立たれており，ＶがＡの唯一の子である。

〔設問２〕
Ｘは，Ｖに対し，令和１０年４月１日，本件連帯保証契約に基づく連帯保証債務の履行を請求す
る訴訟を提起した。しかし，ＶはＸに対し，消費貸借③も本件連帯保証契約もその存在を知らず，本件委任状はＡが偽造したものであると説明して，本件連帯保証契約の追認を拒絶した。
ＸのＶに対する請求は認められるか。なお，ＸのＶに対する損害賠償請求及び貸金返還請求の可否を論ずる必要はない。

2020 年 11 月 22 日
担当：弁護士 大和田準

- 3 -

- 1 -［民法総則］

参考答案

小問１
設問１

小問２

を請求できる。

- 2 -よって，Ｚは，Ｙにより本件建物の競売が申し立てられた場合，消費貸借①に基づく貸金返還債権が時効により消滅したと主張して，競権に基づく妨害排除請求として，第一抵当権設定登記の抹消登記手続 ３らないと解するべきである。

権の従前の順位に応じて弁済を受けるという後順位抵当権者の地位まれる。

は付従性により消滅する。よって，ＸはＹに対して，本件建物の所有時効を援用することができないとしても，目的不動産の価格から抵当権移転登記を具備したため，「第三取得者」にあたり「当事者」に含

滅について正当な利益を有する者」とはいえず，「当事者」にはあた

る反射的な利益にすぎない。また，先順位抵当権の被担保債権の消滅的物である本件建物をＡから代金１００万円で買い受けてその所有貸金返還債権は消滅するところ，抵当権は被担保債権が消滅したとき当額の増加に対する期待は，抵当権の順位の上昇によってもたらされ３１日の経過をもって「五年間」が経過した。②Ｘは第一抵当権の目が害されることはない。したがって，後順位抵当権者は，「権利の消弁済を受ける地位を有するにとどまる。つまり，後順位抵当権者の配費貸借①の弁済期は令和３年１月３１日であるから，令和８年１月

したがって，Ｘが時効による消滅を主張すれば消費貸借①に基づく権によって担保される債権額を控除した価格についてのみ優先してできることは弁済期経過時から知っていたといえる。そうすると，消４

これに対し，後順位抵当権者は，目的不動産の価格から先順位抵当整にある。

経過時に５００万円の返還を請求しているため，貸金返還債権を行使

本件では，①ＹはＡとの間で自ら弁済期を合意し，実際にも弁済期旨は時効による債権の消滅という不利益を被る債権者の利益との調三取得者」が含まれる（同条）。

３

いて正当な利益を有する者）」（１４５条）に限られるところ，その趣して，②時効の援用権者は「当事者」に限られるものの，これには「第そもそも，消滅時効の援用権者は「当事者（その他権利の消滅につ用権を認めるべきではないか問題となる。

先順位抵当権の被担保債権の消滅時効について，後順位抵当権者に援

１６６条１項１号），②時効援用の意思表示（１４５条）である。そ ２ができることを知った時」から「五年間」の経過（民法（以下略）

この点，債権の消滅時効の要件は①「債権者が権利を行使すること権の順位の上昇により３００万円全額の弁済を受けられる。そこで，続を請求することができるか。

２円しか弁済を受けられないところ，第一抵当権が消滅すれば第二抵当

Ｚは，Ｙの第一抵当権が存在すると本件建物の売却代金からは１００万

第２

ＸはＹに対し，消費貸借①に基づく貸金返還債権の消滅時効を主張 １

設問１

して，本件建物の所有権に基づき，第一抵当権設定登記の抹消登記手１

第１

有権代理（９９条１項）

本人が無権代理人を相続した場合の追認拒絶の可否はＶが追認しなければＶに帰属しない（１１３条１項）。

（１）本件連帯保証契約はＡの無権代理によるものであって，その効力３の追認を拒絶することができないと主張して，ＸはＶに対し，連帯保証債務の履行を請求できないか。

本件では，本件委任状はＡがＶの実印を無断で借用して偽造したものであって，ＶはＡに対して本件連帯保証契約締結の代理権を授与して- 3 -Ｘに示したのであって，ＶはＸに対して，Ａに本件連帯保証契約締結ところ（１０９条１項），本件では，本件委任状はＡが偽造し勝手に三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した」ことが挙げられる（２）この点，代理権授与の表示による表見代理の要件には，本人が「第払を請求することはできない。
以

上とができ，ＸはＶに対し，本件連帯保証契約に基づき２００万円の支（４）よって，ＶはＡによる本件連帯保証契約締結の追認を拒絶するこるところはなく，追認拒絶権を認めるべきである。

契約の効力がＶに帰属すると主張して，Ｖに対し連帯保証債務の履行を請求できるか。

たる本人が被相続人の無権代理行為の追認を拒絶しても信義に反すことから，代理権授与の表示による表見代理が成立し，本件連帯保証の対象となるため（８９６条），本人が無権代理人を相続することにより当該債務を承継することは異ならないことにも鑑みれば，相続人

表見代理（１０９条１項）

ない（８９６条）。また，１１７条に基づく無権代理人の債務も相続（１）次に，Ｘは，本件委任状を信頼して本件連帯保証契約を締結した

２

Ⅴに帰属しない。

いない。したがって，本件連帯保証契約の効力は有権代理によっては （３）この点，一般に，相続により無権代理行為が有効になるわけでは

代理行為の瑕疵は追完されて有効になり，本人はもはや無権代理行為

８８７条１項）。そこで，本人が無権代理人を相続したときは，無権てＶがＡの唯一の子であるため，ＶはＡを単独で相続した（８８２条，人から代理人に対する代理権授与が挙げられるところ（９９条１項），（２）この点，代理行為の効果が本人に帰属するための要件として，本行を請求できるか。

ためその効力はＶに帰属すると主張して，Ｖに対し連帯保証債務の履 （２）もっとも，Ａは令和１０年３月１日に死亡し，配偶者に先立たれ（１）Ｘは，本件連帯保証契約はＡがＶを代理して締結したものである

１

設問２

証契約の効力は表見代理によってもＶに帰属しない。

とを阻止することはできない。

第３の代理権を授与した旨を表示してはいない。したがって，本件連帯保売手続による本件建物の売却代金からＹに対して配当がなされるこ

- 4 -

担当：弁護士大和田準

2020 年 11 月 22 日

予備試験答案練習会（民法総則）採点基準表

受講者番号

小計
〔設問１〕小問１

配点(10)

時効期間の主観的起算点（民法１６６条１項１号）の内容と条文の指摘

2

消滅時効の援用（民法１４５条）の内容と条文の指摘

2

消滅時効の援用権者（民法１４５条）に第三取得者が含まれることの指摘

2

あてはめ

2

被担保債権が時効により消滅する結果，抵当権も附従性により消滅することの指摘

1

あてはめ

1
〔設問１〕小問１(12)

先順位抵当権の被担保債権が消滅すると，後順位抵当権者の抵当権の順位が上昇し，これによって被担保債権に対する配当額が増加することがあり得るため，先順位抵当権の被担保債権の消滅時効について，後順位抵当権者に援用権を認めるべきではな
いか，という問題意識の指摘

2「当事者（その他権利の消滅について正当な利益を有する者）」（民法１４５条）という条
文文言の解釈問題であること及び時効の援用権者が「当事者」に限られる趣旨の指摘

4

後順位抵当権者に援用権が認められない理由の指摘①後順位抵当権者は，目的不動産の価格から先順位抵当権によって担保される債権額を控除した価格についてのみ優先して弁済を受ける地位を有するにとどまる②後順位抵当権者の配当額の増加に対する期待は，抵当権の順位の上昇によってもたらされる反射的な利益にすぎない③先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができないとしても，目的不動産の価格から抵当権の従前の順位に応じて弁済を受けるという後順位抵当権者の地位が害されることはない

6

〔設問２〕

(18)

有権代理の要件のうち代理権授与（民法９９条１項）の指摘

2

あてはめ（ＶのＡに対する代理権授与が存在しないこと）

1

代理権授与の表示による表見代理の成立要件（民法１０９条１項）

2

あてはめ（ＶがＸに対してＡに連帯保証契約締結の代理権を授与した旨を表示していな
いこと）

1

無権代理の効果（本人が追認しない限り本人に効果帰属しない）の指摘（民法１１３条１項）

2

Ａの死亡によりＶがＡを単独相続したことの指摘（民法８８２条，８８７条１項）

2

本人が無権代理人を相続した場合の追認拒絶の可否（民法８９６条）①問題意識（資格融合説）の指摘②相続人たる本人が被相続人の無権代理行為の追認を拒絶しても信義に反するところはないこと（資格併存説）の指摘③相続により無権代理行為が有効になるわけではないこと，追認拒絶権が認められても民法１１７条に基づく無権代理人の債務が相続の対象となり本人が無権代理人を相続することにより当該債務を承継することは異ならないこと，その他説得的な理由
づけ※資格融合説を採用しても理由づけが正しければ同等の点数を与える

8

2020年11月22日

得点

裁量点

(10)

合 計

(50)

10

担当：弁護士

大和田準

民法総則 解説レジュメ
第１．設問１について
１ 事案の概要
Ｒ２.12.１
Ｒ４.６.１
Ｒ７.７.１Ｒ８.８.１

Ｙ→Ａ，５００万円貸付，弁済期Ｒ３.１.31（消費貸借①）
本件建物（Ａ所有）に抵当権設定（第一抵当権），登記済み
Ｚ→Ａ，３００万円貸付，弁済期Ｒ６.５.31（消費貸借②）
本件建物に抵当権設定（第二抵当権），登記済み
Ａ→Ｘ，本件建物売却，代金１００万円（本件売買），登記済み
Ｙが本件建物の競売申立を検討，本件建物の時価６００万円

２ 消滅時効の成立要件（１）時効期間の経過（民法１６６条１項）①「債権者が権利を行使することができることを知った時」から「五年間」（主観的起算点）②「権利を行使することができる時」から「十年間」（客観的起算点）→本件では，「債権者」にあたるＹ及びＺは，自らＡとの間で弁済期を合意し，実際に弁済期経過時に口頭で貸金の返還を請求している。
＝「権利を行使することができること」は弁済期経過時から既に知っており，契約時から権利を行使することを現実に期待することができた∴弁済期から５年間の経過によって時効期間経過といえる※本件では時効の完成猶予又は更新事由（民法１４７～１６１条）は存在しない。
（２）援用の意思表示（民法１４５条）：「時効は，当事者（消滅時効にあっては，保証人，物上保証人，第三取得者その他権利の消滅について正当な利益を有する者を含む。
）が援用しなければ，裁判所がこれによって裁判をすることができない。
」①趣旨
時効の利益を受けることをいさぎよしとしない当事者の倫理的な気持ちの尊重②「第三取得者」が「当事者」に含まれることの明文化※改正前民法１４５条には括弧書き部分は存在せず，どのような者が「当事者」に該当するか条文上は明らかでなかった→括弧書きで明文化∴第三取得者は「権利の消滅について正当な利益を有する者」の例示⇒第三取得者は，抵当権の被担保債権が消滅すれば抵当権が消滅し（付従性），これにより所有権を全うできる。消滅時効を援用することができないとすると，抵当権が実行されることによって不動産の所有権を失うという不利益を受けることがあり得る（抵
当不動産の第三取得者が時効援用権者（「当事者」）にあたることにつき，最判昭和４８年１２月１４日民集２７巻１１号１５８６頁参照）
。

- 1 -

（３）あてはめ（設問１の小問１）：Ｘは本件建物を代金１００万円で買い受けた→「第三取得者」にあたる※所有権移転登記済みであるため，Ｘの所有権は第三者Ｙにも対抗可能（民法１７７条）

３ 後順位抵当権者（Ｚ）が，先順位抵当権の被担保債権（ＹのＡに対する貸金債権）に係る消滅時効を援用することの可否（設問１の小問２）（１）問題意識（論点）
先順位抵当権の被担保債権が消滅すると，後順位抵当権者の抵当権の順位が上昇し，これによって被担保債権に対する配当額が増加することがあり得るため，先順位抵当権の被担保債権の消滅時効について，後順位抵当権者に援用権を認めるべきではないか？
→本件にあてはめると……
・ＺはＡに対し３００万円を貸し付けている・ＹはＡに対し５００万円を貸し付けている
・ＺもＹも本件建物に抵当権を設定しているが，Ｙが第一順位で，Ｚは第二順位（後順位）
・本件建物の時価は，６００万円である⇒Ｚは，Ｙの第一抵当権が存在すると，自らの第二抵当権を実行しても，本件建物の売却代金からは，６００万円－５００万円＝１００万円しか弁済を受けられない。
しかし，Ｙの第一抵当権が消滅すれば，Ｚは３００万円全額の弁済を受けられる∴Ｚは第一抵当権に係る被担保債権の消滅時効を援用して，第一抵当権を消滅させたい⇔債権を時効により消滅させられ不利益を被る債権者の利益との調整（消滅時効の援用権者が「当事者」に限定される趣旨）（２）「その他権利の消滅について正当な利益を有する者」（民法１４５条）の解釈
結論：否定（最判平成１１年１０月２１日・百選Ⅰ[第８版]４２参照）
理由
ⅰ．後順位抵当権者は，目的不動産の価格から先順位抵当権によって担保される債権額を控除した価格についてのみ優先して弁済を受ける地位を有するにとどまる
ⅱ．先順位抵当権の被担保債権が消滅すると，後順位抵当権者の抵当権の順位が上昇し，これによって被担保債権に対する配当額が増加することがあり得るが，この配当額の増加に対する期待は，抵当権の順位の上昇によってもたらされる反射的な利益にすぎない
ⅲ．先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができないとしても，目的不動産の価格から抵当権の従前の順位に応じて弁済を受けるという後順位抵当権者の地位が害されることはない（抵当権が設定された不動産の譲渡を受けた第三取得者が当該抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができることとの対比）
ⅳ．援用の相対効の観点から後順位抵当権者による援用を否定する見解（学説）※改正前民法１４５条は「時効は，当事者が援用しなければ，裁判所がこれによって裁判をすることができない。
」とのみ規定していたため，判例では「当事者」という文言の解釈問題として上記問題点が論じられていた。
現民法は「当事者（消滅時効にあっては，保証人，物上保証人，第三取得者その他
権利の消滅について正当な利益を有する者を含む。
）」と判例の趣旨が条文の文言に反映されているため，「その他権利の消滅について正当な利益を有する者」という文言の解釈問題として上記問題点を論じることが適切であると思われる。
- 2 -なお，改正法は，時効の援用権者に関する判例の考え方・結論を否定するものではないとされている（筒井健夫・村松秀樹編著「一問一答民法（債権関係）改正」（商事
法務・２０１８年）４３頁）。
（３）あてはめ第２．設問２について
１ 事案の概要
Ｒ８.10.１

Ｒ９.10.１
Ｒ10.３.１

ＡがＶ宅に侵入し，本件委任状にＶの実印を無断で押印して偽造
Ｘ→Ａ，２００万円貸付，弁済期Ｒ９.９.30（消費貸借③）
Ｘ→Ｖ，ＡがＶを代理して２００万円連帯保証
Ｘ→Ａ，消費貸借③に基づく２００万円の貸金返還請求
Ｘ→Ｖ，連帯保証契約に基づく２００万円の保証債務履行請求
Ａ死亡，ＶがＡを単独で相続（民法８８２条，８８７条１項）

２ 有権代理の検討（１）有権代理の要件（民法９９条１項）①代理権授与：「代理人がその権限内において」②顕名：「本人のためにすることを示して」③代理行為：「意思表示」（２）有権代理の効果（民法９９条１項）：「本人に対して直接にその効力を生ずる」（３）あてはめＶのＡに対する①代理権授与が存在しない→有権代理は不成立※本件では，Ｘは，Ａから「Ｖ代理人Ａ」との署名を受けて（②顕名），ＡのＸに対する貸金返還債務２００万円を主債務とする連帯保証契約を書面により締結した（③代理行為）ので，②③は充足するが，①代理権授与を充足しないことが明らかであるため言及不要。
３ 表見代理の検討（１）代理権授与の表示による表見代理の要件（民法１０９条１項）①「第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者」：ある人（本件ではＡ）が自分（本件ではＶ）の代理人であることを一般に信頼させるような行為をすることを許容する場合をことごとく含む（コンメンタール）。
②「その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為」③その他人が代理権を与えられていないことについて，第三者の善意無過失（同ただし書）（２）表見代理の効果：代理行為の効果が直接本人に帰属する（「その責任を負う」
・民法１０９条１項）- 3 -（３）あてはめ
本件は，Ａが，施錠されていない勝手口からＶ宅に無断で侵入し，Ｖの実印を無断で借用して本件委任状に押印・偽造し，Ａが勝手にＸに本件委任状を示した。
＝Ｖは何らの行為もしていないし，Ａの行為（本件委任状の作成）を許容してすらいない。
→Ｖは①「第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者」にあたらない。
４ 本人が無権代理人を相続した場合の追認拒絶の可否（論点）（１）無権代理の効果（民法１１３条１項・前提）「本人がその追認をしなければその効力を生じない」（追認拒絶権）（２）問題意識本人による追認拒絶のないまま無権代理人が死亡し，本人が無権代理人を相続した場合，本人の資格と無権代理人の資格とが同一人に帰属する（民法８８２条，８９６条）→本人は，一方では，無権代理人の資格で民法第１１７条の責任を負う
他方では，本人の資格で追認を拒絶するというように，両方の資格を分離して主張することが許されるのか。
無権代理人の相続人としての民法第１１７条に基づく義務も，本人としての追認拒絶権も共に消滅し，結局相続と同時に無権代理行為の瑕疵は追完されその時以降無権代理による契約は有効となるのではないか（資格融合説）。
（３）本人の資格に基づく追認拒絶権（民法１１３条１項）と無権代理人の資格に基づく責任（民法１１７条１項）の調整
結論：本人は本人の資格に基づく追認拒絶権（民法１１３条１項）を行使できる（資格併存説・最判昭和３７年４月２０日・百選Ⅰ[第８版]３５参照）
理由：ⅰ．一般に，相続により無権代理行為が有効になるわけではない。
ⅱ．相続人たる本人が被相続人の無権代理行為の追認を拒絶しても何ら信義に反するところはない（資格併存説）。⇔無権代理人が本人を相続した場合＝信義則違反
ⅲ．追認拒絶権が認められても，民法１１７条に基づく無権代理人の債務が相続の対象となり，本人が無権代理人を相続することにより当該債務を承継することは異ならない（最判昭和４８年７月３日民集２７巻７号７５１頁）。
５ 無権代理に言及する場合の検討手順「いきなり無権代理の論点に飛びつかない！」①有権代理の成否→成立なら本人に代理行為の効果帰属②表見代理の成否→成立なら本人に代理行為の効果帰属③（①②がいずれも否定されることを確認したうえで）無権代理になる→本人に代理行為の効果が帰属しない，と言及する。
④そのうえで，無権代理の論点へ（本問では本人による無権代理人の地位相続と追認拒絶の可否が論点）※ただし，①～③にどの程度の分量を割くかは問題の内容に応じて要検討

- 4 -

６ 補足
（１）無権代理人を相続した本人に対する損害賠償請求（民法１１７条）→可能（最判昭和４８年７月３日・家族百選[第７版]６２参照）（２）無権代理人を相続した本人に対する主債務の履行請求（民法８９６条）
→可能

以 上

【参考文献】
・潮見佳男・道垣内弘人編「民法判例百選Ⅰ 総則・物権」[第８版]（有斐閣・2018 年）
・佐久間毅「民法の基礎１ 総則」[第５版]（有斐閣・2020 年）
・我妻榮ほか「我妻・有泉コンメンタール民法 総則・物権・債権」[第６版]（日本評論社・2019 年）
・筒井健夫・村松秀樹編著「一問一答民法（債権関係）改正」（商事法務・2018 年）
・日本弁護士連合会編「実務解説改正債権法」（弘文堂・2017 年）

2020 年 11 月 22 日
担当：弁護士 大和田準

- 5 -2020 年 11 月 22 日開催

民法総則

最優秀答案
回答者

RS

第１

設問１

35 点
小問１

まず，X の請求は所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権による。そして消滅時効の主張は登記保持権原の消滅したとの主張である。
消費貸借①に基づく貸金返還債権は弁済期である令和３年１月 31 日から「権利を行使することができ」，Y が翌日から返還の請求をしたり，弁済期の合意をしていることからも「債権者」である Y は弁済期の到来を「知っていた」といえる。そして同年３月１日以降は，請求を一切しておらず，すでに「五年」が経過したので時効は完成している。
（１６６条１項１号）もっとも１４５条の趣旨
は時効の完成による利益を受けるかどうかについて当事者の意思を尊重することにあるので，時効の効果を発生させるには援用が必要である。X は援用権者となるか。
１．この点，抵当不動産を取得した第三取得者は援用権者である。（１４５条）
２．本件では，X は抵当不動産である本件建物を取得している。
３．よって X は「第三取得者」にあたり，援用権者となる。（１４５条）
４．そして X は本件建物の所有者であり，本件建物には Y の第１抵当権設定登記がある。また，被担保債権である本件貸金返還債権が X の消滅時効の援用により消滅すれば付従性により，抵当権が消滅し，登記保持の権原がなくなる。
５．よって X の本件建物の所有権に基づく妨害排除請求権としての Y に対する第一抵当権設定登記の抹消登記手続請求は認められる。
第２

設問１

小問２

Z は Y の A に対する消費貸借①に基づく貸金返還債権の消滅時効を主張できるか。
１．まず本件債権は時効が完成しているが効果を発生させるには援用が必要である。
（１４５条）第二抵当権者である Z は援用権者に含まれるか。
（１４５条）「権利の消滅につき正当な利益を有する者」といえるかが問題となる。
（１４５

- 1 -

条かっこ書き）（１）１４５条の趣旨は時効の完成による利益を受けるかどうかについて当事者の意思を尊重することにある。そこで「権利の消滅について正当な利益を有する者とは」時効の完成により直接利益を受ける者と解する。
（２）たしかに第一順位抵当権が被担保債権の消滅に伴い付従性により消滅す
れば第二順位の抵当権が順位上昇し，優先弁済を受ける金額が上昇する。
しかしこれは抵当権消滅に伴う順位上昇による間接的・反射的な事実上の利益に過ぎず，時効完成による直接的な利益とはいえない。
（３）よって第二順位抵当権者の Z は本件債権の消滅時効の完成を援用できないので Y に対する配当阻止はできないと思える。
２．もっとも，当事者である A の援用権について，「強制執行可能」な（４２３条３項）金銭債権である消費貸借②に基づく貸金返還請求権を被保全債権として代位行使できないか。（４２３条１項）（１）まず被保全債権の弁済期はすでに到来している。（４２３条２項）（２）もっとも時効の援用権は一身専属の権利として代位の対象にならないかが問題となる。
ア．この点援用を求めた趣旨は意思の尊重にあるので原則として一身専属な権利だが無資力な者の意思を尊重する必要はないので債務者が無資
力なら代位の対象となる。
イ．本件では A が無資力という事情はなく借金はしているが，返済しないのは無資力であるといったさしたる理由もない。よって無資力といえない。
ウ．したがって本件援用権は代位の対象とならない。
（３）以上から，保全の必要性もなく援用権の代位行使はできない。
３．よって Z は本件債権の消滅時効を主張して Y に対する配当を阻止できない。
第３設問２

X の V に対する請求が認められるには V に本件連帯保証契約の効果が及んでいる必要がある。
１．まず，本件契約は A が V の代理人として締結しているが V は成人している
し（８２４条）特に代理権を与えたとの事情もないので A は無権代理人であり，無権代理となる。よって V に効果が及ばないのが原則である。
（１１３条
１項）
２．また，X は A に V が連帯保証人であることを求めているので V が成人して- 2 -

A の V に対する包括的代理権が消滅したことも知っているので（８２４条），
１０９条１項の適用もない。
３．また V は本件契約の追認を拒絶しているので V に効果は及ばなそうである。
（１１６条）
４．もっとも V は A を単独相続（６８７条参照）している。そこで本人が無権代理人を相続した場合に追認したとみなされないか。
（１）この点，相続という偶然事情によって相手方の取消権（１１５条）が無権代理人に対する請求権を失わせるべきでないし（１１７条），何ら関与していない本人に不利益を及ぼすべきでないので相続によって当然に追認がなされたとみなすことはできない（資格併存説）。
（２）そして本人は無権代理行為に何ら関与していないので追認を拒絶したからといって信義則（１条 2 項）にも反しない。
（３）よって，相続によって追認がされたとみなされない。
５．もっとも V は無権代理人である。A を包括承継しているので１１７条によって履行の請求ができないか。
（１）まず V は A を包括承継したので「他人の〜した者」といえるし，「自己の代〜得たとき」といえない。
（２）また X は A が V の代理人であると信じていた。また X は V に直接確認をとらず，本件委任状のみで A が代理人と信じたが，V と A が親子である
し，V の実印が押印してあり，実印は厳重に保管されているので，他人が勝手に押印するとは考えられず，代理権が与えられていたと信じるのも仕方がない。よって「過失」があったともいえない。
（３）以上から X は V に対して１１７条に基づいて本件連帯保証債務の「履行を選択」できるので X の V に対する請求は認められる。
なお本件債務は特定物の給付でないので追認拒絶を認めた趣旨に反しない。
以

- 3 -

上

採点講評（2020 年 11 月 22 日

第１

民法総則）

全体について・昨年より減少したものの，時間切れによるものと思われる途中答案がまだ少数ながら見られました。条文の文言と問題意識を示すだけでも点数が付くことはしばしばあるため，時間配分には注意して後半の問題にも触れられるよう意識してください。
・規範とあてはめが対応していない答案も少数ながら見られました。規範とあてはめが対応していないと，実務家に必須の思考方法である法的三段論法を理解していな
いとの疑念を抱かざるを得ないので，漫然と事実を引用することは避け，規範に対応する事実を引用して当該事実を規範にあてはまる形に評価してあてはめてくだ
さい。
・あてはめにおける事実の評価が充実している答案や，主張反論形式で争点が整理されている答案には裁量点として１～２点の加点をしたものがあります。

第２

個別の注意点１

設問１
小問１ 消滅時効の援用権者（第三取得者）の論点
・消滅時効の要件が①時効期間の満了と②援用であることは多くの答案で理解して示されていました。
・他方で消滅時効の成立要件に援用（民法１４５条）が含まれることを理解しておらず，時効期間の経過をもって当然に消滅時効が成立すると説く答案も少数ながら見られました。初学者の方は，まず基本書や予備校本を読んで時効制度の体系を学習してください。
・援用権者に「第三取得者」が含まれることが明文で定められているにもかかわらず，この点を看過して「当事者」や「正当な利益」の解釈論を展開している
答案が相当数見られました。法解釈は条文の文言だけからでは解決できない問題を解決するために行うのであって，条文の文言から問題を解決できるのであれば詳細な解釈論を展開する必要はありません。まずは条文の文言を出発点として問題を考える姿勢を忘れないよう留意してください。
・催告による消滅時効の完成猶予（１５０条）の内容を誤解している人が一定数見られました。催告の効力は，催告時から６か月を経過するまでの間に本来の時効が完成してしまうときに，催告時から６か月を経過するまではなお時効の完成を猶予するに過ぎません。本件では，本来の時効は令和８年１月３１日の経過をもって完成するため，令和３年３月１日の催告から６か月の間に時効が- 1 -完成する余地はない以上，当該催告に時効完成猶予の効力はなく，本来の時効期間のとおり，令和８年１月３１日の経過をもって時効期間が満了します。
しかし，答案の中には，①１回催告をすれば本来の時効期間が６か月延長されると理解して，同日から６か月後の令和８年７月３１日が時効期間の満了日になるとするもの，②Ｙが令和３年２月１日から３月１日までの間Ａに対して催告したことを捉えて，その１か月分の時効が延長されると理解して令和８年２月２８日の経過をもって時効期間の満了日するもの，③最後に催告がされた
令和３年３月１日を時効の起算点と捉えてその５年６か月後である令和８年８月３１日の経過をもって時効期間の満了日とするものなど，誤った理解をしたものが相当数見受けられました。
小問２ 消滅時効の援用権者（後順位抵当権者）の論点
１ 後順位抵当権者について
・後順位抵当権者が民法１４５条「当事者」にあたるかという論点を知らないと思われる答案が一定数見られました。本論点は百選掲載判例に関するものであるため，知らなかった方は必ず復習してください（最判平成１１
年１０月２１日・百選Ⅰ[第８版]４２参照）。
・他方で，判例を知らないと思われた答案の中にも，先順位抵当権の被担保債権が消滅すると後順位抵当権者の抵当権の順位が上昇し，これによって被担保債権に対する配当額が増加するのではないか，という問題意識を問
題文中の事実を丁寧に拾って示した答案も少数ながら存在しました。このような答案には，論点に関する得点はなくとも一定の現場思考能力を示したものとして配点がなされるため，未知の問題が出題されても諦めずに考えて問題意識だけでも示す姿勢を大切にしてください。
・多くの答案では，後順位抵当権者が反射的利益しか有さないことを理由に「当事者」にあたらないと論じることができていました。もっとも，「反射的利益」というキーワードを示すのみで判例の意味するところを正確に理解できているのか疑義を抱かせる答案も一定数存在しました。
２ 債権者代位権について
・後順位抵当権者であるＺは消滅時効の援用権者ではないものの，①Ａが無資力であることを条件として，消費貸借①の債務者（１４５条の「当事者」）であるＡ第三取得者であるＸの時効援用権を代位行使する見解，②第三取得者であるＸの時効援用権を代位行使する見解，など，Ｙへの配当を阻止しようと様々な方法が検討されている答案が少数ながら存在しました。出題者としては，後順位抵当権者が消滅時効の援用権者にあたるか否かだけを直接の回答対象として本問を出題しており，
また本件では債権者代位権を行使するにあたり要求される無資力要件を充足する事情もないため，必ずしもこれらの見解を示すことは求めていませんでした。もっとも，このように現場で思考して一定の見解を示そうと- 2 -する姿勢は評価されるべきものと考え，法的に論理一貫している見解に対しては，裁量点として最大２点を加点しています。
２

設問２ 無権代理と相続の論点
１ 有権代理への言及
・Ａが無権代理をしたことの前提として，Ｖによる代理権授与が存在しないこと（有権代理にならないこと）に言及していた答案は多くはありませんでした。
しかし，ＸがＶに対して連帯保証債務の履行を請求するのであれば，法的思考の順序としては，まず有権代理・表見代理の成立による効果帰属を検討するべきですので，一言だけでも触れるようにしてください。
２ 代理権授与の表示による表見代理（１０９条）への言及
・Ｖによる代理権授与の表示が存在しないこと（表見代理の成立によるＶへの連帯保証契約の効果帰属もないこと）に言及していた答案も多くはありませんでした。
・本件委任状にＶの実印による印影が存在することのみをもって，Ｖが「第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者」に該当するとした答案が少数ながら見られました。
しかし，表見代理は，本人に帰責性が認められることを前提に，代理権の存在を正当に信頼した第三者を救済する趣旨の規定です。Ｖは本件委任状の作成に何らの寄与もしておらず帰責性を認めがたいため，ＶがＸに対してＡに連帯保証契約締結の代理権を与えた旨を表示した，とはいえないと考えます。
・表見代理が成立しないことを前提に，権利外観法理によりＸを救済しようとする答案も少数ながら見られました。しかしながら，権利外観法理においても，虚偽の外観を信頼した第三者を救済することが正当化されるためには，
虚偽の外観を作出した者に帰責性があることが求められるところ，本件では委任状を偽造されたことについてＶに帰責性は認められないため，本件では権利外観法理の適用もないと考えます。
なお，昨年の民法総則の問題でも権利外観法理の適用を論じた答案が相当数存在しており，民法総則における第三者保護といえば権利外観法理を論じるものと考えている方が一定数存在するようにも思えます。しかし，権利外観法理の適用が問題とされる場面は実際には非常に限定されており，答案でも論じることが求められる場面は必ずしも多くはないと思われます。あくま
でも条文を中心に論じる姿勢を忘れないでください。
３ 無権代理と相続・無権代理と相続の論点に気づいていない答案が少数ながら見られました。この論点は無権代理に関する主要な論点であるため，論点を知らなかった方は判例百選を読んで必ず学習してください（最判昭和３７年４月２０日・百選
Ⅰ[第８版]３５参照）。
- 3 -・無権代理人の履行責任（１１７条１項）として，本件では無権代理人である
Ａが連帯保証債務を負うことを前提に，Ｖは当該連帯保証債務を相続したため，ＸのＶに対する連帯保証債務の履行請求が認められるとした答案や，反対に履行請求が認められては追認拒絶を認めた趣旨が没却されるため履行請求は認められないとした答案が極めて少数ながら存在しました。
出題者としては，あくまでＶ自身のＸに対する連帯保証債務の存否を論じることを求めており，Ａの履行責任としての連帯保証債務の存否は，その訴訟物が異なるため論じることを求めてはいませんでした。もっとも，問題文中にこの点が明示されていなかったため，混乱を招いてしまい反省しております。
なお，判例は本件と同様に無権代理人が本人の代理人と称して連帯保証した金銭債務について，無権代理人を相続した本人に履行責任を認めたものがある一方で（最判昭和４８年７月３日），所有者が他人物売主を相続した場
合には当該所有者は履行義務（目的物の給付義務）を拒否できるとした判例もあり（最大判昭和４９年９月４日），学説上も両判例の整合性について様々な議論があります。そこで，採点にあたってはいずれの見解が記載されていても説得力に応じて最大３点を裁量点として加点しています。
以 上

- 4 -

0
1〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

分布

人数

0
2
8
8
8
5
6
4
0
0
0

0

2

4

6

8

10

（⼈数）

0
1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

⺠法総則
出席者 41名
平均点 17.7点

31〜35

36〜40 41〜45

司法試験予備試験答案練習会 2020年11⽉22⽇分 得点分布表

（得点）

46〜50