［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，７：３）
次の事例について，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
Ｘは，平成２２年６月１０日，Ｙを被告として，売買契約に基づく代金の支払を求める訴えを提起した（以下，この訴訟を「第１訴訟」という。）。第１訴訟の請求の趣旨は，「Ｙは，Ｘに対し，１５０万円を支払え。」との判決を求めるものであったが，第１訴訟において，Ｘは，平成２２年２月２日に，Ｙに対し，中古の建設機械１台（以下「本件機械」という。）を４００万円で売却した旨主張し（以下，この売買契約を「本件売買契約」という。），第１訴訟では上記売買代金のうちの１５０万円を請求する旨明示していた。これに対し，Ｙは，本件売買契約の成立を否認し，Ｘから本件機械を買ったのは売買契約締結の際にＹとともに同席していた息子のＺであると主張した。
受訴裁判所は，平成２３年１月１３日に口頭弁論を終結し，同年３月３日にＸの請求を全部認容する判決をしたところ，同判決は同月１７日の経過をもって確定した。
その後，Ｘは，平成２３年４月７日，Ｙを被告として，本件売買契約に基づく残代金の支払を求める訴えを提起し，Ｙに対し，残額の２５０万円の支払を求めた（以下，この訴訟を「第２訴訟」という。
）。
以下は，第２訴訟を担当している裁判官Ａと司法修習生Ｂの会話である。
裁判官Ａ：Ｘは，第１訴訟において，本件売買契約の代金は４００万円であったと主張しながら，訴訟の中では，このうちの１５０万円を請求していますが，判例の考え方によると，この場合の訴訟物はどうなりますか。
修習生Ｂ：金銭債権の数量的一部請求の訴訟物に関する判例の考え方によれば，給付訴訟において，数量的一部請求であることが明示されていれば，一部請求部分のみが訴訟物であるということになりますから，第１訴訟における訴訟物は，売買契約に基づく代金支払請求権のうち１５０万円の支払を求める部分ということになると思います。
裁判官Ａ：そうですね。そうすると，第１訴訟の確定判決によって，どのような点に既判力が生じますか。
修習生Ｂ：本件売買契約に基づき１５０万円の代金支払請求権が存在することについて既判力が生ずることになると思います。
裁判官Ａ：そうですね。ところで，先ほどの数量的一部請求の訴訟物に関する判例の考え方を前提とすると，第２訴訟の訴訟物は，第１訴訟の訴訟物とは異なることになりますが，訴訟物が異なるという理由だけで，第２訴訟において，第１訴訟の確定判決の既判力が及ぶことはないと言い切れますか。例えば，第２訴訟において，裁判所は，第１訴訟の確定判決で認められた売買代金債権の発生そのものを否定する判断をすることもできるのでしょうか。
修習生Ｂ：前訴と後訴の訴訟物が異なる場合でも，前訴の確定判決の既判力が後訴に及ぶ場合はあったと思いますが，どのような場合がこれに当たるかについては，正確には覚えていません。
裁判官Ａ：そうですか。それでは，第１訴訟と第２訴訟とで訴訟物が異なるにもかかわらず，第１訴訟の確定判決の既判力が第２訴訟にも及ぶことがあるのかどうか，さらには，それを踏まえ，第２訴訟において，Ｙは，どのような主張をすることが許されるか考えてみましょう。

- 6 -〔設問１〕
裁判官Ａと司法修習生Ｂの会話を踏まえ，第２訴訟において，Ｙは，次のような主張をすることが許されるか検討しなさい。
①

Ｘから本件機械を買ったのはＹではなく，Ｚであるとの主張②

本件機械には隠れた瑕疵があり，その修理費用として平成２２年１０月１０日に３００万円を支払ったことにより，これと同額の損害を受けたので，瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権と対当額で相殺するとの主張〔設問２〕
仮に，第１訴訟において，ＸがＹに対して本件売買契約に基づく代金全額（４００万円）の支払を求める訴えを提起していたとする。この訴訟において，Ｙが〔設問１〕②の主張と併せて，本件売買契約に基づく代金として１８０万円を弁済した旨の主張をした場合に，裁判官が本件売買契約の成立のほか，Ｙ主張のいずれの事実についても証拠によって認定することができるとの心証を抱いたときは，裁判所は，どのような点に留意して判決をすべきか検討しなさい。

- 7 -平成 24 年予備試験⺠事訴訟法
第１
１解答答案

設問１
主張①について（１）

第１訴訟では、X の請求が全部認容判決で確定しているところ、Y は、第２訴訟で主張①をすることはできるか。当事者の争点処分の自由と裁判所の審理の機動性の確保の観点から、「既判⼒」（⺠事訴訟法（以下、略）114 条 1 項）
は訴訟物に生じるところ、主張①は第１訴訟の既判⼒に抵触しないか。
既判⼒は、紛争解決の実効性を確保するために認められた制度的効⼒であるから、前訴既判⼒が生じた判断内容に矛盾・抵触する主張は後訴で排斥される。
本件では、まず、第１訴訟では、本件売買契約に基づく代金支払請求権 150万円の存在について既判⼒が生じている。第２訴訟は、本件売買契約に基づく残額 250 万円の支払請求であり、第１訴訟と第２訴訟の訴訟物は異なる。したがって第２訴訟において主張①をして、残額 250 万円の支払いを争うことは、第１訴訟の判決内容と矛盾・抵触するものではない。
以上より、Ｙは主張①をできるようにも思える。

（２）

もっとも⺠事訴訟の基本理念は適正・公平・迅速・経済である（2 条参照）。
第１訴訟で Y は同様の主張をしており、第２訴訟でこれと異なる判断がなされれば適正・公平ではないし、再度の審理を強いられる点で迅速・経済でもない。
そこで、主張①を排斥することはできないか。
まず、前訴で当事者が主要な争点として主張・立証を尽くし、かつ、裁判所がこれに対して実質的な判断をした場合に認められる争点効は採用できない。
なぜならば、明文の規定がなく適用範囲が不明確となり、法的安定性を図るという既判⼒の趣旨と矛盾するからである。
では、信義則（2 条）により主張①は排斥されないか。
確定判決により紛争の修了を信じた当事者を保護する必要性がある一方、安易な適用を認めれば法的安定性と抵触する。そこで、①相手方の信頼、②前訴での主張可能性、③後訴での主張が実質的に前訴の蒸し返しであるか、といった事情を考慮して判断する。
本件では、Ｙは第１訴訟で主張①と同様の主張をし、排斥されている。したがって X は同様の主張はなされないとの信頼が生じており（①）、Y は前訴で主張可能だったと言える上（②）、同様の主張は実質的には前訴の蒸し返しである（③）。
よって、主張①は信義則により排斥される。

（３）２以上より、Y は主張①をすることはできない。

主張②について（１）主張②が、第１訴訟の判決内容と矛盾・抵触するものではないこと、争点効を採用できないことは前述と同様である。では、主張②は信義則により排斥されないか。前述と同様の基準で判断する。
まず、主張②は第１訴訟で争点となっていない上、平成 22 年 10 月 10 日にY が修理費用を支払ったという事実をＸが把握していたという事情もないため、X に信頼は生じていない（①）。次に、相殺の主張は自己の債権を犠牲にする点で実質的な敗訴であり、第１訴訟での主張可能性もない（②）。最後に、相殺の主張は、反対債権の存在、すなわち本件売買契約に基づく代金支払請求権の存在を前提とするものであるから、第１訴訟の蒸し返しであるともいえない（③）。
よって第 2 訴訟で主張②を主張することは信義則に反するとは言えない。

（２）
第２
１

以上より、Ｙは主張②をすることができる。
設問２
まず、前述の通り、当事者の争点処分の自由と裁判所の審理の機動性の確保の観点から、既判⼒は訴訟物にのみ生じる。かかる帰結として、裁判所は訴訟物の判断に直結する主張から自由に審理することができる。この方が、紛争解決のためには迅速・経済であるし、後訴で問題とならない以上、適正・公平性を害さない。したがって、相殺の抗弁と弁済の抗弁はいずれから審理してよいとも思える。
２

もっとも、相殺の抗弁は、反対債権についての紛争の蒸し返しを防ぐ必要がある

上、反対債権の存否の審理判断について手続保障が与えられていることから、反対債権の不存在についても既判⼒が生じる（114 条 2 項）。そのため、裁判所の審理の機動性は犠牲となり、相殺の抗弁は、他の抗弁を審理し、訴求債権の存在が確定されて初めて反対債権の審理に入ることができる。
３以上より、裁判所は、弁済の抗弁を先に認定する必要があるという点に留意して判決をすべきである。
（門馬憲吾）

採点基準
50 点（設問 1：28 点、設問２：12 点、裁量点：10 点）
設問

項目

配点

設問 1

原則論

4

主張①

原則の修正論

2

反射効

2

信義則

8

結論

1

設問 1

原則論

2

主張②

信義則

8

結論

1

原則論

4

相殺の特殊性

7

結論

1

裁量点

10

設問 2

点数

平成２４年予備試験問題解説
１ はじめに⺠事訴訟で重要なことは、㋐対立する利益配分を意識すること、㋑⺠事訴訟のピラミッド構造（法体系）を理解することです。
㋐について、「⺠事訴訟をよりよく理解するためには、ある問題について、原告の立場、被告の立場、裁判所の立場を検討することが重要である1」、「手続保障は重要であるけ
れども、⺠事訴訟法の解釈は、適正・公平・迅速・経済という理想をどうバランスさせるかが重要2」と高橋先生は述べています。3 者間の立場ないし 4 つの理念を調和させる必要があるから、⺠事訴訟は難解と⾔われます。逆に⺠事訴訟で利益配分をうまくできるならば、他の科目の利益配分もうまくできるようになります。
㋑について、⺠事訴訟法のピラミッド構造は下記の通りです。問題で問われているのはどの部分か、を見抜くことが大切です。
① 訴訟物処分権主義、既判力、訴えの変更（143 条）↓↑② 法律に関する主張
原則、法律上の判断は裁判所の専権。
修正として、権利自白、法的観点指摘義務。
↓↑③ 事実に関する主張
原則、弁論主義第１・第２テーゼ。
修正として釈明権（149 条）。
↓

↑

④ 証拠
弁論主義第 3 テーゼ→自由心証主義（247 条）→証明責任
⺠訴のピラミッド構造は 憲法を含めた大きな法体系から理解することが重要です。
規範定立の箇所で述べる理由付けに迫力と説得力が備わります。対立する利益配分を基本原理、原則から説明することです。この方法で、理由付けを暗記することが不要になりますし、全ての科目に応用できます。

1高橋宏志（2016 年）「⺠事訴訟法概論」有斐閣、P51

2

同上 P115

２ 本問を解く際の注意点① まずは事実の適示から答案を開始する。
② 原則論の明示、修正の必要性、修正論という流れで書く。
③ 修正の必要性や当てはめの視点は、⺠事訴訟の理念である適正・公平・迅速・経済を意識する。
３ 設問１主張①について（１）原則論
問題文では、一部請求で既判力が生じる部分について述べられているので、既判力論を⻑々と論じる必要はありません。端的に問われている部分に直結するように問題提起をしましょう。
既判力が後訴に作用するか、という論点では、前訴と後訴の訴訟物が同一か、矛盾するか、先決関係か、と論じることがあります。このような論じ方も間違いではないですが、厳密に⾔うと、前訴で何が決まったか、再審理できないとされた事項が何かという既判力の本来の姿から考える方が正確です。つまり、前訴の判決内容と後訴とで考えるべきです。より具体的には、前訴の既判力が生じた内容を論じた上で、既判力が生じた内容と後訴の請求が矛盾・抵触するかを論じなければならず、単に訴訟物が異なるから既判力は作用しないと述べるだけでは足りないです。
本件では、問題文で述べられている通り明示の一部請求と残部請求は、そもそも訴訟物が異なります。売買代金請求権の存否は売買契約締結の事実を基礎に判断されますが、売買契約締結の事実は、訴訟物ではなく、判決理由中の判断にすぎません。したがって前訴と後訴で売買代金請求権の存否の判断内容が異なったとしても、判決理由中の判断が矛盾するに過ぎないのです。売買代金請求権が存在することと存在しないことは両立するのです。以上より、既判力が後訴に作用することはありません。わかりにくいところであるため補足すると、既判力の制度趣旨は、紛争解決の実効性を図り、法的安定性を担保することにあります。そのため、前訴で売買代金請求権がある！と判断されたことと矛盾する内容が後訴で判決されることは避けなければなりません。第１訴訟で 150 万円が存在する！と判決されたが、後訴で残りの 250 万円が存在しない！と判断されることは矛盾しません。同一の契約であるから矛盾するようにも思えますが、契約の成否は訴訟物ではなないのです。一部請求と残部請求は、実体的には同一の契約であるが、訴訟法的には別の契約であると擬制するとわかりやすいかと思います。
（２）修正の必要性
まずは原則論を丁寧に論じた上で、修正の必要性を論じましょう。⺠事訴訟の基本理念である、適正・公平・迅速・経済の視点から論じられるとよいです。原則の帰結を貫徹すると基本理念に反する旨を自分の⾔葉で論じられれば十二分です。

（３）例外論
まず、争点効は有名な学説なので端的に論じた方がよいと思います。その上で信義則を論じましょう。裸の利益考量とならないように信義則の規範では考慮要素を挙げたいところです。問題文の事実を抽象化して規範をでっちあげれば足ります。
規範まで挙げることができれば主張①の当てはめは簡単かと思います。

４

設問１主張②について原則論を論じるところは主張①と同様です。例外論の当てはめでは、相殺の特殊性に⾔及したいです。すなわち、相殺は自己の債権を犠牲にする点で被告側にとっては不利な抗弁です。被告側からすれば可能な限り主張は避けたいので、第１訴訟で主張を要求するのは酷と⾔えます。したがって、主張可能性はないと認定できます。また、前訴の蒸し返しとは、前訴で争ったことを再度後訴で争うということです。相殺は、反対債権の存在が前提となるのだから、反対債権（売買代金請求権）がないと争っている前訴では争点となっておらず、蒸し返しともいえません。よって、信義則に反するとまでは⾔えないことになります。

５

設問２について聞かれていることはわかりにくいですが、設問１との整合性を図ると評価は高いと思われます。すなわち、設問１では既判力が問われています。既判力は訴訟物にのみ認められます。この既判力が訴訟物にのみ認められる理由に着目して原則論を論じたいです。訴訟物にのみ認められる理由は、当事者の争点処分の自由と裁判所の審理の機動性の確保であります。既判力が判決理由中の判断に生じないことで、当事者はある争点を深くは争わないという自由を得るし、裁判所も実体法の論理的順序、時間的順序にとらわれずに、訴訟物の判断に迅速に達する訴訟運営をすることができるのです。したがって、裁判所がどの抗弁から審理してもよいのが原則となります。
もっとも、相殺の抗弁は相殺に付した自働債権の不存在について既判力が生じます（114 条 2 項）。既判力を認めないと、被告は自働債権を後訴で訴求することが妨げられず、前訴の解決が実質的に崩壊してしまうからです。このように前訴の安定性を図り原告の利益に配慮する一方、被告は自働債権を失うという不利益を被ります。また、そもそも、相殺は受働債権の存在が確定しなければ認めることができません。そこで、相殺の抗弁は、被告が主張する他の防御方法がすべて認められないときに初めて審理される予備的抗弁となるのです。裁判所は弁済の抗弁を先に認定しなければならないことになります。

以上より、設問 2 は既判力の考えをベースに裁判所の審理・判断の順序が左右されることを論じると高い評価が得られると思われます。
以上（門馬憲吾）

第 15 回初級ゼミ（平成 24 年⺠事訴訟予備試験） K さん添削
１

講評
全体的に結論から論じている点は読みやすくて非常によいです。文章も読みやすく、字も綺麗です。
（１）設問１
本問で問題となっているのは、第１訴訟の既判力が第２訴訟に作用するか、であるた
め、既判力の主観的範囲や時的範囲を論じる必要性は乏しいと思います。論じたくなる
気持ちはよくわかりますが、問われていることに直結する部分だけ論じると印象は良いと思います。また、一部請求の訴訟物の範囲についても、問題文で判例の考え方が示されているため改めて論じる必要はなく、当然の前提にしてよいと思います。
講義では、既判力の作用の論じ方として、前訴判決で決まった内容と後訴請求で比較するべきと述べましたが、Ｋさんの論じ方も間違いではないです。むしろ、大半の受験生はＫさんと同様の論じ方をすることが予想されるため、今のままで問題ないとも言えます。ただし、単に訴訟物が同一、先決、矛盾関係にあると論じるだけではなく、前訴で決まった内容と後訴の請求は矛盾・抵触しない旨まで述べられると評価されると思います。なお、「150 万円の代金支払請求権の存在は後訴訴訟物の要件事実でもないことから」という記述は、「主要事実」と論じた方が正確だと思います。
信義則の論じ方について、信義則は当てはめが勝負になるため、問題文の事情を余すことなく引用して評価するべきだと思います。権利失効の原則と具体的な規範を挙げられている点は素晴らしいですが、欲を言えば、複数の考慮要素を挙げることができるとよいです。それだけ拾える事情も増えるからです。僕は①矛盾挙動の存在、②相手方が先行態度を信頼して自らの法的地位を形成したこと、③後訴が実質的に前訴の蒸し返し、④前訴での主張可能性、⑤前訴から後訴の期間といった要素を覚えておき、問題文の事情に応じて規範に提示していました。これらの要素は⺠法や会社法でも使うことができるため、覚えておいて損はないと思います。
細かいところですが、信義則の結論において「遮断される」と書かれています。既判
力が作用して遮断効を論じているように誤解されるおそれがあること、問題文の問いかけは「主張することが許されるか」であることから、「信義則により主張することは許されない」と論じた方が無難であると思われます。
（２）設問２
概ねよく書けていると思います。
「既判力を生じない抗弁よりも先に判断すれば、被告にとって不利になり得る」という記述について、具体的にどのような不利益が生じるのかを書けるとよいです。また、

設問 1 と 2 に分けた意図を考えて、既判力の趣旨から解きほぐして論じることができると、より評価は高いと思います。
３

点数

50 点（設問 1：28 点、設問２：12 点、裁量点：10 点）
設問

項目

配点

点数

設問 1

原則論

43

主張①

原則の修正論

20

争点効

20

信義則

85

結論

11

設問 1

原則論

2

1

主張②

信義則

85

結論

1

1

原則論

4

3

相殺の特殊性

73結論

1

1

裁量点

10

7

設問 2

合計30