論文式試験問題集［公法系科目第１問］- 1 -［公法系科目］〔第１問〕（配点：１００）
２０＊＊年５月，連続して発生した次の２つの事件により，性犯罪者に対する再犯防止に社会の関心が集まることとなった。
①

３０歳の男性Ｍが，幼稚園から帰宅途中の女児を誘拐し，自宅でわいせつな行為をした後で殺害し，死体を山林に遺棄した事件（Ｍは，６年前にも幼稚園から帰宅途中の女児を誘拐して自宅でわいせつな行為をしたわいせつ目的誘拐及び強制わいせつ事件により，懲役５年の実刑判決を受けて服役し，半年前に刑期満了により釈放されていた。）。

②

３５歳の男性Ｐが，学校から自転車で帰宅途中の女子高校生を道路脇の森に連れ込み，強姦した後で殺害した事件（Ｐは，１０年前に深夜の公園での成人女性に対する強姦未遂事件により懲役２年の実刑判決を受けて服役したほか，７年前には学校から帰宅途中の女子中学生に対する強姦事件により懲役６年の実刑判決を受けて服役し，１年前に刑期満了により釈放されていた。）。

これら２つの事件に関する報道では，心理学の専門家等が，「一定の類型の性犯罪者は，心理的，生理的，病理的要因等により同種の性犯罪を繰り返すおそれが大きく，処罰による特別予防効果に期待することは現実的でない。このような性犯罪者の再犯を防止するためには，出所後の行動監視が必要である。」旨の所見を述べた。
こうした経緯を受けて，超党派の「性犯罪被害の予防を促進するための議員連盟」が結成され，性犯罪者の再犯防止に関する具体的方策を講じるために必要な法整備についての検討が進められ，翌年，議員提出法案として「性犯罪により懲役の確定裁判を受けた者に対する継続監視に関する法律」（性犯罪者継続監視法）案が国会に提出された。
同法律案では，刑法第１７６条から第１７９条まで（強制わいせつ，強姦，準強制わいせつ及び準強姦，集団強姦等，未遂罪）又は第１８１条（強制わいせつ等致死傷）の罪により懲役の確定裁判（その刑の執行猶予の言渡しをするものを除く。）を受けた者が，その心理的，生理的，病理的要因等により再び性犯罪を行うおそれが大きいと認められる場合は，検察官の申立てに基づく裁判所の決定により，２０年以内の期間を定めて，当該確定裁判を受けた者が刑期満了，仮釈放等により刑事施設（刑務所）から釈放された日から，その者の継続監視を行うこととされた。
この継続監視とは，監視対象者の体内に埋設された位置情報発信装置（ＧＰＳ）から送信される位置情報を警察において継続的に取得して監視対象者の現在地を把握することをいい，これを実施するため，警察署には，管轄地域の地図を表示する大型モニターが導入され，同モニターには，監視対象者の現在地が表示されるとともに，同人の前科等の参考情報が表示され，同人が性犯罪やその準備行為を行っている疑いがある場合には警察官が現場に急行できる態勢が整えられることが想定されていた。
さらに，同法律案では，継続監視のみならず，監視対象者が性犯罪を行う危険性があると認めるときは，特定の区域に一定期間立ち入ってはならない旨の警告を行うことができ，警告を受けたにもかかわらず監視対象者が特定の区域に立ち入り，当該区域内において性犯罪を行う危険性が高いと認められるときは，当該区域に立ち入ってはならない旨の禁止命令の措置を採ることもできることとされ，禁止命令違反に対する罰則も規定された。
なお，同法律案の作成過程では，継続監視の方式として，監視対象者に対し，取り外すことができない小型のブレスレット型位置情報発信装置（ＧＰＳ）の装着を義務付ける案も検討されたが，「外部から認識可能な装置を装着させると監視対象者に対する社会的差別を引き起こしかねない」との懸念が強く示されたため，最終的に，同法律案は，監視対象者に対し，超小型の位置情報発信装置（ＧＰＳ）を外科手術によって体内に埋設することを義務付ける内容のものとされ，国会に提出された。この点については，かかる外科的手術を受けたとしても，いかなる健康上・生活上の不- 2 -利益も生じず，手術痕も外部から認識できない程度に治癒し，継続監視の期間が終了した後に当該装置を取り外す際も同様であるとの医学的知見が得られている。
国会審議における中心的な論点は，同法律案の憲法適合性であった。参考人として意見を求められた弁護士Ｔは，同法律案に反対する立場から，「本法律案における継続監視及び警告・禁止命令の仕組みが人権を侵害することは明らかである。また，政府の統計によれば，強姦や強制わいせつの再犯率は他の犯罪類型に比べて特に高いものではなく，これらの犯罪に限って本法律案にあるような継続監視を行うことは正当化されない。」旨の意見を述べた。これに対し，参考人として意見を求められた犯罪心理学の専門家Ｕは，同法律案に賛成する立場から，「確かに，強姦や強制わいせつの再犯率は，他の犯罪類型に比べて特に高いものではないが，本法律案は，性犯罪を行った者全てを対象とするものではない。心理的，生理的，病理的要因等により特定の性的衝動に対する抑制が適正に機能しにくい者が存在し，そのような者が再び同様の性犯罪に及ぶリスクの高さは，専門家によって判定することができるから，リスクが特に高いと判定された者を継続監視の対象として再犯を防止することには，極めて高い必要性と合理性が認められる。」旨の意見を述べた。そして，同法律案は，審議の結果，衆議院及び参議院で可決されて成立した【参考資料】。
性犯罪者継続監視法が施行された後，２５歳の男性Ａは，公園で遊んでいた女児Ｂに声を掛けて自宅に誘い入れ，服を脱がせてわいせつな行為をし，後日，これが発覚して警察に逮捕された。なお，Ａは，３年前にも公園のトイレ内で女児に対して行った強制わいせつ事件により懲役２年の実刑判決を受けて服役し，１年前に刑期満了により釈放されていた。
Ａに対する起訴を受けて審理が行われた結果，第一審の地方裁判所は，わいせつ目的誘拐罪及び強制わいせつ罪により，Ａに懲役６年の判決を言い渡し，これが確定した。その後，検察官は，心理的，生理的，病理的要因等によりＡが再び性犯罪を行うおそれが大きいと認め，性犯罪者継続監視法に基づき，地方裁判所に対し，Ａに対して継続監視を行う旨の決定をすることを申し立てた。
〔設問１〕
あなたが弁護士としてＡの付添人に選任されたとして，性犯罪者継続監視法が違憲であることを訴えるためにどのような主張を行うかを述べなさい。その際，参考人Ｕの意見（心理的，生理的，病理的要因等により特定の性的衝動に対する抑制が適正に機能しにくい者が存在し，そのような者が再び同様の性犯罪に及ぶリスクの高さは，専門家によって判定することができるとする
もの）には，科学的見地から根拠があると仮定して論じなさい。
なお，同法が憲法第３１条及び第３９条に違反するとの主張については，他の付添人が起案を担当しているため，論じる必要はない。
〔設問２〕〔設問１〕で述べられたＡの付添人の主張に対する検察官の反論を想定しつつ，憲法上の問題点について，あなた自身の見解を述べなさい。

- 3 -【参考資料】

性犯罪により懲役の確定裁判を受けた者に対する継続監視に関する法律（抜粋）

第１章

総則

（目的）
第１条

この法律は，刑法（明治４０年法律第４５号）第１７６条から第１７９条まで又は第１８１条の罪（以下「性犯罪」という。）により懲役の確定裁判（その刑の執行猶予の言渡しをするものを除く。以下同じ。）を受けた者であって，再び性犯罪を行うおそれが大きいと認められるものに対し，継続監視を行うことにより，性犯罪の再発の防止を図り，もってその社会復帰を促進するとともに，地域社会の安全の確保を推進することを目的とする。
（定義）
第２条

この法律において「継続監視」とは，監視対象者の体内に埋設した位置情報発信装置から送信される位置情報を電子計算機を使用して継続的に取得し，これを電子地図（電磁的方式により記録された地図をいう。）の上に表示させて監視対象者の現在地を把握することをいう。
２

この法律において「監視対象者」とは，第１４条の決定を受けた者をいう。
（一般的危険区域の指定）

第３条

都道府県知事は，当該都道府県内の次に掲げる区域のうち，性犯罪が発生する危険性が一般的に高いと認める区域を一般的危険区域として指定しなければならない。
一

幼児を保育する施設又は学校及びそれらの周辺道路

二公園又は山林及びそれらの周辺道路
第２章

審判（検察官による申立て）
第１０条

検察官は，性犯罪により懲役の確定裁判を受けた者（刑事施設に収容されているものに限る。）について，その心理的，生理的，病理的要因等により再び性犯罪を行うおそれが大きいと認めるときは，地方裁判所に対し，第１４条の決定をすることを申し立てなければならない。
２

検察官は，前項の申立てをした場合は，必要な資料を提出しなければならない。
（調査）

第１１条
２

前条第１項の申立てを受けた裁判所は，必要な調査をすることができる。

前項の調査のため必要があると認めるときは，犯罪学，心理学，精神保健学，精神医学等について学識経験のある者に被申立人の鑑定を命じ，証人尋問，検証，押収，捜索，通訳及び翻訳を行い，並びに官公署その他の公私の団体に対し資料の提出その他の協力を求めることができる。
（必要的付添人）

第１２条
２

被申立人は，弁護士を付添人に選任することができる。

被申立人が付添人を選任しないときは，裁判所は，職権で，弁護士である付添人を付さなければならない。
（審判期日）

第１３条

裁判所は，審判期日を開き，被申立人及び付添人から意見を聴かなければならない。

（継続監視の決定）
第１４条

裁判所は，第１０条第１項の申立てがあった場合において，第１１条第１項の調査を基礎とし，被申立人がその心理的，生理的，病理的要因等により再び性犯罪を行うおそれが大きいと認めるときは，２０年以内の期間を定めて，被申立人が刑事施設から釈放される日から被申立人に対する継続監視を行う旨の決定をしなければならない。
（抗告）
第１５条

被申立人及び付添人は，前条の決定に対し，１週間以内に抗告をすることができる。

第３章

継続監視の措置- 4 -

（埋設）
第２１条

監視対象者は，継続監視が開始される日の１０日前までに，医師による位置情報発信装置を体内に埋設する手術を受けなければならない。
２

監視対象者は，継続監視の期間が終了するまでの間，体内に埋設された位置情報発信装置を除去し，又は破壊してはならない。
（継続監視）

第２２条

継続監視は，監視対象者が釈放された後，国家公安委員会規則に基づき，警視総監若し

くは道府県警察本部長又は警察署長（以下「警察本部長等」という。）がこれを行う。
（警告）
第２３条

警察本部長等は，監視対象者が一般的危険区域に立ち入った際の行動その他の事情により，当該監視対象者が性犯罪を行う危険性があると認めるときは，一般的危険区域のうち特定の区域を特定危険区域として指定し，当該監視対象者に対し，１年以下の期間を定めて，当該特定危険区域に立ち入ってはならない旨を警告することができる。
２

警察本部長等は，前項の規定による警告をしたときは，速やかに，警告の内容及び日時その他国家公安委員会規則で定める事項を都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）に報告しなければならない。
（禁止命令）

第２４条

公安委員会は，監視対象者が，前条第１項の規定による警告を受けたにもかかわらず，なお当該特定危険区域に立ち入った場合において，当該特定危険区域内において性犯罪を行う危険性が高いと認めるときは，監視対象者に対し，１年以下の期間を定めて，当該特定危険区域に立ち入ってはならないことを命ずることができる。
２

公安委員会は，前項の規定による命令（以下「禁止命令」という。）を発するときは，行政手続法（平成５年法律第８８号）第１３条第１項の規定による意見陳述のための手続の区分にかかわらず，聴聞を行わなければならない。
第４章

罰則（罰則）
第３１条

次の各号のいずれかに該当する者は，１年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処する。
一第２１条第１項の規定に違反して，位置情報発信装置を体内に埋設する手術を受けなかった者

二

第２１条第２項の規定に違反して，位置情報発信装置を除去し，又は破壊した者

三

禁止命令に違反して，特定危険区域に立ち入った者- 5 -司法試験対策ゼミ

憲法2021 年 4 月 2 日実施

１．自己紹介
平成３０年予備試験合格
成績
短答
憲法：24 行政：19 民法：18 商法：20 民訴：22 刑法：28 刑訴：25 一般：27
合計：183
論文
憲法：B 行政：B 民法：A 商法：B 民訴：F 刑法：A 刑訴：A 一般：D 法実：F
令和２年司法試験合格
成績
短答
憲法：44 民法：52 刑法：30 合計：126
論文
憲法：A 行政：B 民法：B 商法：B 民訴：A 刑法：C 刑訴：A
２．直前期の対策(私の経験)(1)短答と論文の比率
短答：論文＝４：６※短答に自信があれば論文の比率を上げる。
(2)穴を作らないようにバランス良く取り組む(3)直前に見直すものを絞っておく(4)論文の科目別の比重
・民事系は特に重点的に取り組んでおく(ボリュームが多いにもかかわらず試験が始まるとほとんど時間が取れない)・刑事系は中日にできるため公法と民事に集中する。
３．憲法の問題のイメージ
・作文になりやすい。
・高得点が狙いずらい。
⇒ネガティブなイメージ
ただ、ある程度の答案の型はある！
４．本問の検討1

(1)答案の型(一例)※問題の指示に従って適宜判例に言及する。
一. 原告の主張
1.問題となる行為、侵害される行為を示した上で、原告が主張する請求を示す
2.侵害される行為が憲法上保障されることを示す。
3.侵害される権利が憲法上重要な権利であることを示す(一般論と本件事案の特殊性を合わせて)。
4.規制態様の重大性を示す。
5.審査基準(できるだけ厳格な基準)
6.あてはめ
二．被告の反論
1.原告の主張と対応した議論をする。
2.対立利益を明確にする。
3.論点、私見を導く上で必要最低限の記述をすればいい(私見を最も厚く書くため)。
三．私見
1.原告・検察官の主張を勘案した上で、自分の考えを示す。
2.必ず、対立利益を示して緻密な分析を行う。
(2)本問の場合
一. 原告の主張
1.問題となる行為や侵害される行為、法律を示し、原告の主張を示す。
①継続監視を定める法 14 条が A の自己の行動を管理する権利(プライバシー権)を侵害②禁止命令を定める法 24 条が、A の自己の意思に基づいて移動する自由を侵害
2.侵害される行為が憲法上保障されることを示した上で、原告が主張する請求を示す。
①⇒13 条②⇒13 条又は 22 条 1 項
3.侵害される権利が憲法上重要な権利であることを示す(一般論と本件事案の特殊性を合わせて)。
①⇒継続監視がなされた場合、A は自己の現在地を警 察機関によって常時把握されることになるところ、自分がいつどこにいる かということは、本来他人が知ることのできない情報であり、秘匿性の高い情報である。
②⇒現代では、移動することによって、経済的側面のみならず、他者と接することで様々な考え方に触れることができる
4.規制態様の重大性を示す。
2

①⇒継続監視がなされた場合、その期間は 20 年以内と比較的長期(14 条)
体内に GPS 装置を埋め込まれ(21 条 1 項)、常に監視の目にさらされる
従わない場合には罰則が科せられる(31 条 1 号、2 号)②⇒警告(法 23 条)及び禁止命令(法 24 条)が発せられれば、A は特定の地域に一定期間立入りことが出来なくなる。
懲役等の罰則が科される(法 31 条 3 号)
5.審査基準(できるだけ厳格な基準)①⇒厳格な基準(①目的が必要不可欠であり、かつ、②手段が必要最低限)②⇒厳格な基準
6.あてはめ①の主張
法の目的は、「性犯罪の防止」、「社会復帰の促進」、 および「地域社会の安全の確保」(法 1 条)。
しかし、犯罪の防止は、どの犯罪についても当てはまることである。また、強姦や強制わいせつの 再犯率は他の犯罪類型に比べて特に高いものではない。とすれば、性犯罪についてのみ、継続監視を行うことは必要不可欠とはいえない。
GPS 装置を体内に埋め込むことは体外に取り付けるよりも肉体的のみならず精神的苦痛を伴うものである。また、監視時間も常時ではなく、夜間などの一定の時間に限って行うことでも目的は達成できる。
②の主張
禁止命令を発することは、移動範囲が限定され ることから、むしろ確定判決を受けた者の社会復帰を阻害することになる。
罰則についても、予防的な段階において懲役刑を科すことは過度なものであり、罰金刑でも目的は達成できるはずである。
二．被告の反論
1.原告の主張と対応した議論をする。
2.対立利益を明確にする。
①の主張
制約の程度
埋め込み方式を採用したのは、GPS 装置を外部から認識可能なものとすると監視対象者に対する社会的差別を引き起こしかねないという懸念があったためであり、手術も対象者に対する不利益は生じない以上、 制約の態様は強度ではない。
⇒緩やかな基準あてはめ

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本件法は性犯罪者全てを対象とするものではなく、また、再犯のリスク の高さは専門家によって判定することは可能である。とすれば、本件法の 目的は限られた者を対象とする以上、その者による再犯を防止することは 必要不可欠な目的といえる。
②の主張
制約の程度
禁止命令による制限は、範囲、期間も一定期間にとどまる以 上、永久的に行動範囲が狭まるわけではないし、禁止命令の前に警告という措置を設けた段階的措置であるから、制約の程度は、強度ではない。
⇒緩やかな基準
三．私見
1.原告・検察官の主張を勘案した上で、自分の考えを示す。
2.必ず、対立利益を示して緻密な分析を行う。
(3)答案作成の際に注意すること・立法事実と司法事実の区別をつけること
・私見にとって不利な事実も引用して評価すること
・自分で身に着けた答案の型を崩さないこと
・時間配分(答案構成、起案の時間をある程度決めておく)※全科目
・答案一枚当たりにかかる時間を把握しておく。※全科目
以上

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