［民法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ａは，Ａ所有の甲建物において手作りの伝統工芸品を製作し，これを販売業者に納入する事業を営んできたが，高齢により思うように仕事ができなくなったため，引退することにした。Ａは，かねてより，長年事業を支えてきた弟子のＢを後継者にしたいと考えていた。そこで，Ａは，平成２６年４月２０日，Ｂとの間で，甲建物をＢに贈与する旨の契約（以下「本件贈与契約」という。）を書面をもって締結し，本件贈与契約に基づき甲建物をＢに引き渡した。本件贈与契約では，甲建物の所有権移転登記手続は，同年７月１８日に行うこととされていたが，Ａは，同年６月２５日に疾病により死亡した。Ａには，亡妻との間に，子Ｃ，Ｄ及びＥがいるが，他に相続人はいない。なお，Ａは，遺言をしておらず，また，Ａには，甲建物のほかにも，自宅建物等の不動産や預金債権等の財産があったため，甲建物の贈与によっても，Ｃ，Ｄ及びＥの遺留分は侵害されていない。また，Ａの死亡後も，Ｂは，甲建物において伝統工芸品の製作を継続していた。
２．Ｃ及びＤは，兄弟でレストランを経営していたが，その資金繰りに窮していたことから，平成２６年１０月１２日，Ｆとの間で，甲建物をＦに代金２０００万円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。本件売買契約では，甲建物の所有権移転登記手続は，同月２０日に代金の支払と引換えに行うこととされていた。本件売買契約を締結する際，Ｃ及びＤは，Ｆに対し，Ｃ，Ｄ及びＥの間では甲建物をＣ及びＤが取得することで協議が成立していると説明し，その旨を確認するＥ名義の書面を提示するなどしたが，実際には，Ｅはそのような話は全く聞いておらず，この書面もＣ及びＤが偽造したものであった。
３．Ｃ及びＤは，平成２６年１０月２０日，Ｆに対し，Ｅが遠方に居住していて登記の申請に必要な書類が揃わなかったこと等を説明した上で謝罪し，とりあえずＣ及びＤの法定相続分に相当する３分の２の持分について所有権移転登記をすることで許してもらいたいと懇願した。これに対し，Ｆは，約束が違うとして一旦はこれを拒絶したが，Ｃ及びＤから，取引先に対する支払期限が迫っており，その支払を遅滞すると仕入れができなくなってレストランの経営が困難になるので，せめて代金の一部のみでも支払ってもらいたいと重ねて懇願されたことから，
甲建物の３分の２の持分についてＦへの移転の登記をした上で，代金のうち１０００万円を支払うこととし，その残額については，残りの３分の１の持分と引換えに行うことに合意した。
そこで，同月末までに，Ｃ及びＤは，甲建物について相続を原因として，Ｃ，Ｄ及びＥが各自３分の１の持分を有する旨の登記をした上で，この合意に従い，Ｃ及びＤの各持分について，それぞれＦへの移転の登記をした。
４．Ｆは，平成２６年１２月１２日，甲建物を占有しているＢに対し，甲建物の明渡しを求めた。
Ｆは，Ｂとの交渉を進めるうちに，本件贈与契約が締結されたことや，【事実】２の協議はされていなかったことを知るに至った。
Ｆは，その後も，話し合いによりＢとの紛争を解決することを望み，Ｂに対し，数回にわたり，明渡猶予期間や立退料の支払等の条件を提示したが，Ｂは，甲建物において現在も伝統工芸品の製作を行っており，甲建物からの退去を前提とする交渉には応じられないとして，Ｆの提案をいずれも拒絶した。
５．Ｅは，その後本件贈与契約の存在を知るに至り，平成２７年２月１２日，甲建物の３分の１の持分について，ＥからＢへの移転の登記をした。
６．Ｆは，Ｂが【事実】４のＦの提案をいずれも拒絶したことから，平成２７年３月６日，Ｂに- 2 -対し，甲建物の明渡しを求める訴えを提起した。
〔設問１〕
ＦのＢに対する【事実】６の請求が認められるかどうかを検討しなさい。
〔設問２〕
Ｂは，Ｅに対し，甲建物の全部については所有権移転登記がされていないことによって受けた損害について賠償を求めることができるかどうかを検討しなさい。なお，本件贈与契約の解除について検討する必要はない。

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参考答案
〔H27 予備試験1民法〕

第１
１

設問１についておＦは、甲建物の単独所有者ではないが、所有権に基づく返還請

ＦはＢに対して、甲建物の明渡を求める訴えを提起しているが、求権としての建物明渡請求権については、保存行為（民法２５２

これは甲建物の所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求条但書）として共有者が単独でなし得るものと考えられることか権を行使しているものと考えられる。かかる請求が認められるた

ら、Ｆが単独でＢに対して明渡請求を行うこと自体は適法である。

めには、①Ｆが甲建物を所有していること、②Ｂが甲建物を正当３な占有権限なく占有していること、の２つの要件を充足する必要

ではＢは占有権原なく甲建物を占有しているといえるか。このがある。
２

Ｂが占有権原なく本件建物を占有していることについて

点Ｂとしては、甲建物を平成２６年４月２０日に本件売買契約にＦの甲建物の所有権について基づきＡより購入し、平成２７年２月１２日に甲建物の３分の１

では、F は甲建物の所有権を有しているか。この点、ＦはＡかの持分について移転登記を行っていることから、あくまでもＢはら甲建物の所有権を相続（８９６条）したＣ及びＤとの間で平成本件建物の共有者として本件建物を占有しているものであり、そ２６年１０月２日に本件売買契約を締結し、これによって甲建物の占有につき正当な占有権原があると主張すると考えられる。の所有権を取得したと主張すると解されるが、他方本件建物につかかるＢの主張は認められるか。まず、前述のとおり、甲建物

いては、本件売買契約の締結前である平成２６年４月２０日に、についてＢとＦは対抗関係に立つことから、先に移転登記を了しＡＢ間で本件贈与契約が締結されている。しかしながら、本件売た者が所有権を取得することとなる。確かにＦは、平成２６年１買契約の締結の時点ではまだ本件贈与契約に基づく移転登記は行０月末までに、Ｂに先んじて移転登記を取得しているが、これはわれていないことから、ＦとＢは甲建物所有権について対抗関係

あくまでも３分の２の共有持分についてのみにすぎない。そして、に立ち、甲建物について先に所有権移転登記を取得した者が甲建

Ｂは残りの３分の１の共有持分について、Ｆに先立ち平成２７年物の所有権を取得することとなる（民法１７７条）。

２月１２日に移転登記手続を行ったものであるから、ＢはＦとの本件においては、ＦはＢが所有権移転登記を取得する前である関係でも、対抗力ある甲建物の共有持分を取得するに至ったもの

平成２６年１０月末日までに甲建物の３分の２の共有持分についと考えられる。て移転登記を行っていることから、Ｆは甲建物のうち３分の２のそうすると、甲建物の共有者であるＦより明渡請求を受けるＢ共有持分について所有権を有し、かつこれをＢに対抗できる。なもまた甲建物の共有者であるということになるが、共有者が他の2

２共有者に対して明渡請求を行うことができるかが問題となる。思ついてはＢに対して移転登記を行っていることから、Ｅとしてはうに、共有者はその持分に応じて不動産を使用収益する権利を有

本件売買契約における債務者としてなすべきことを行っており、している（民法２４９条）ものであるから、これを占有する共有この点に不履行はないとも思われ、問題となる。

者に対しては、たとえ当該共有者よりも大きな共有持分を有してこの点を検討するためにはまず、Ａの死亡によりその相続人でいる者であったとしても、例えば当該占有者が他の共有持分権者あるＣ、Ｄ及びＥが相続した甲建物の移転登記債務が可分債務か不との間で協議もせず実力で占有を開始したといった特段の事情が可分債務か、が問題となる。この点不動産の売買契約においては、ない限り、明渡を求めることはできないものと解すべきである。

売主は買主に対して、不動産の引渡債務の他、移転登記手続を行う

そして、本件においては、ＢはＡの生前に本件贈与契約を締結義務を負うこととなる。そのうち、前者の不動産引渡債務についてして甲建物の引渡を受け、占有を続けており、Ｆとの協議を拒絶

は、建物の一部のみを買主に引渡すことは物理的に困難であることしているといった事情はないし、Ｂが実力で甲建物の占有を開始から不可分債務（民法４３０条）であると解されるが、設問１でもしたといった事情もない。

問題となったように、移転登記手続については、各自がその共有持したがって、Ｂは甲建物の共有者として、正当な占有権原に基分に応じた移転登記が可能なのであって、そうである以上、その性づき甲建物を占有しているものであるから、ＦのＢに対する明渡質上不可分である場合には該当せず、移転登記債務は可分債務であ請求は認められない。

るものと考える（可分債務の原則設問２について民法４２７条）。

本件においては、Ａの生前において甲建物のＢへの引渡は完了

設問記載のＢのＥに対する請求は、民法４１５条に基づく債務していることから、Ｃ、Ｄ及びＥは可分債務としての移転登記債務不履行責任を問うものであると考えられるが、かかる請求が認めのみを相続したものである。そして、Ｅは当該債務を自身の共有持られるためには、①Ｅがその債務を履行しないこと、及び②当該分に応じて履行したものである以上、Ｅに債務不履行は認められな債務不履行についてＥの責めに帰すべき事由（故意又は過失）がい。

あること、の要件が必要である。

よって、Ｅの帰責性（故意又は過失）を検討するまでもなく、では、まずＥはその債務を履行していないといえるか。Ｅは前ＢのＥに対する請求は認められない。

述の通り、自身がＡより相続した甲建物の３分の１の共有持分に以3上