論文式試験問題集［憲法］-1-

［憲法］

次の文章を読んで，後記の〔設問〕に答えなさい。
Ａ市教育委員会（以下「市教委」という。）は，同市立中学校で使用する社会科教科書の採択について，Ｂ社が発行する教科書を採択することを決定した。Ａ市議会議員のＸは，Ａ市議会の文教委員会の委員を務めていたところ，市教委がＢ社の教科書を採択する過程で，ある市議会議員が関与していた疑いがあるとの情報を，旧知の新聞記者Ｃから入手した。そこで，Ｘは，市教委に対して資料の提出や説明を求め，関係者と面談するなどして，独自の調査を行った。
Ｘの調査とＣの取材活動により，教科書採択の過程で，Ａ市議会議員のＤが，Ｂ社の発行する教科書が採択されるよう，市教委の委員に対して強く圧力を掛けていた疑いが強まった。Ｃの所属する新聞社は，このＤに関する疑いを報道し，他方で，Ｘは，Ａ市議会で本格的にこの疑いを追及すべきであると考え，Ａ市議会の文教委員会において，「Ｄは，市教委の教科書採択に関し，特定の教科書を採択させるため，市教委の委員に不当に圧力を掛けた。」との発言（以下「本件発言」という。）をした。
これに対し，Ｄは，自身が教科書採択の過程で市教委の委員に圧力を掛けた事実はなく，Ｘの本件発言は，Ｄを侮辱するものであるとして，Ａ市議会に対し，Ｘの処分を求めた（地方自治法第１３３条参照）。
その後，Ｄが教科書採択の過程で市教委の委員に圧力を掛けたという疑いが誤りであったことが判明し，Ｃの所属する新聞社は訂正報道を行った。Ａ市議会においても，所定の手続を経た上で，本会議において，Ｘに対し，「私は，Ｄについて，事実に反する発言を行い，もってＤを侮辱しました。ここに深く陳謝いたします。」との内容の陳謝文を公開の議場において朗読させる陳謝の懲罰（地方自治法第１３５条第１項第２号参照）を科すことを決定し，議長がその懲罰の宣告をした（この陳謝の懲罰を以下「処分１」という。）。
しかし，Ｘが陳謝文の朗読を拒否したため，Ｄ及びＤが所属する会派のＡ市議会議員らは，Ｘが処分１に従わないことは議会に対する重大な侮辱であるとの理由で，Ａ市議会に対し，懲罰の動議を提出した。Ａ市議会は，所定の手続を経た上で，本会議において，Ｘに対し，除名の懲罰（地方自治法第１３５条第１項第４号参照）を科すことを決定し，議長がその懲罰の宣告をした（この除名の懲罰を以下「処分２」という。）。
Ｘは，Ｄに関する疑いは誤りであったものの，本件発言は，文教委員会の委員の活動として，当時一定の調査による相応の根拠に基づいて行った正当なものであるから，①自己の意に反して陳謝文を公開の議場で朗読させる処分１は，憲法第１９条で保障されるべき思想・良心の自由を侵害するものであること，②議会における本件発言を理由に処分１を科し，それに従わないことを理由に処分２の懲罰を科すことは，憲法第２１条で保障されるべき議員としての活動の自由を侵害するものであることを理由として，処分２の取消しを求める訴えを提起しようとしている。
〔設問〕
Ｘの提起しようとしている訴えの法律上の争訟性について言及した上で，Ｘの憲法上の主張とこれに対して想定される反論との対立点を明確にしつつ，あなた自身の見解を述べなさい。

-2-

【資料】地方自治法（昭和２２年法律第６７号）（抄録）
第１３３条

普通地方公共団体の議会の会議又は委員会において，侮辱を受けた議員は，これを議会に訴えて処分を求めることができる。
第１３４条

普通地方公共団体の議会は，この法律並びに会議規則及び委員会に関する条例に違反した議員に対し，議決により懲罰を科することができる。
②

（略）

第１３５条

懲罰は，左の通りとする。

一

公開の議場における戒告

二

公開の議場における陳謝三

一定期間の出席停止

四

除名②・③（略）

担当：弁護士

井口賢人
-3-

参考答案
［ゼミ・憲法］- 1 -第１ 法律上の争訟性についての選出は住民の意思の反映であるにもかかわらず、除名処分は、

１

Ｘは、処分２が違法であるとして取消を求める訴えを提起しよ議会の判断によってその議員の活動を不能にさせるものであるうとしている。しかし同処分はＡ市議会の決定でなされたもので点で議会の内部規律の問題にとどまるとはいえない。

２あるから、その当否について裁判所が判断することは可能である

４かについて、司法権の範囲との関係で問題となる。

第２ X の主張と想定反論

司法権は憲法７６条１項（以下、「憲法」は省略。
）によって裁判

１ 本件について、X の主張は、①処分１は X の思想良心の自由を所に属している。司法とは具体的な争訟について、法を適用し、侵害するものであって違法無効であること（主張①）、②処分１に宣言することによってこれを裁定する国家作用であると解され、従わないことを理由として処分２の懲罰を科すことは、議員活動これを受けた裁判所法３条第１項は、裁判の対象を原則としての自由を侵害するものであること（主張②）の２点と考えられる。

「法律上の争訟」と定めている。前記司法の意義から、「法律上の以下、X の主張と、想定される反論について詳述する。

よって、Ｘの訴えは、法律上の争訟性を有する。

争訟」とは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否

２に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用により終局的に（１）主張①について、Ｘは、処分１は、自身に対して陳謝の意思の主張①解決することができるものに限られるものと解する。

ような本意とは異なる内容の思想や主張を強制するものである

この点、処分２は、公権力による処分であって、これに対する取から、１９条に反するものであって違憲無効であると主張するこ消を求める訴えは抗告訴訟（行政事件訴訟法３条２項）であり、形式的に法律上の争訟性の要件を充足している。とが考えられる。
（２）他方、同主張に対しては、地方自治法１３５条１項２号による

３ この点、地方議会は、地方自治の本旨（９２条）に基づいて自律陳謝は、事態の真相を説明し、陳謝の意を表明するにとどまるも的な法規範を有するものであり、議会の議員に対する懲罰その他のであるから、１９条に反しないとの反論が考えられる。の措置については、議会の内部規律の問題にとどまる限り、その３自律的判断に委ねられるべきであって、司法審査が及ばないとす（１）主張②について、Ｘは、２１条は表現行為の自由を保障するとる考え方もある。しかし、除名処分は、対象となる議員に対し議ころ、Ｘが議員として活動することは一種の表現行為であり、こ員資格を喪失させるものであって重大な処分である。また、議員れを制約する処分２は２１条に反する旨の主張をすることが考

- 2 -

主張②

えられる。

（３）よって、Ｘの主張①は認められない。

（２）他方、同主張に対して、２１条は表現の自由を保障するものの、Ｘのあらゆる議員活動の自由を保障するものではないとの反２（１）主張②についても、Ａ市議会の裁量に基づいて行われた処分論が考えらえる。

であるため、主張①同様の審査を行う。

第３ 私見
１

主張②について（２）この点、Ｘの述べる通り２１条の保障はあるものの、２１条

主張①については、自己実現及び自己統治の価値を有する表現について、これが（１）処分１は、Ａ市議会が有する懲罰に関する裁量に基づいて行国家等によって不当に制約されない自由を保障するものである。

われた処分であるから、処分１の当否は、その判断に裁量権の逸そのため、２１条による保障の範囲は、Ｘが議員活動として表現脱濫用があるか否かという基準によって審査する。なお、前述のを行うに際し、不当に制約されてはならないということであって、通り地方議会は、地方自治の本旨に基づいて自律的な法規範をもＸの議員資格の維持までもが、２１条で保障されているものではっているところ、前記裁量の逸脱濫用の有無を検討するにあたっない。そのため、処分２を行うことは２１条に反しない。ては、かかる地方議会の自律性に鑑みる必要がある。

処分についての裁量権の逸脱濫用を考えるに、処分２は、処分（２）この点、Ｘについて内心の自由があることは X の主張の通り１に従わなかったことに対する制裁の趣旨での処分であって、必である。しかしながら、想定反論にて述べた通り、地方議会の懲要性は認められる。地方自治法上、議会が行うことのできる処分

戒処分としての陳謝は、事実の真相を説明し、陳謝の言葉を外形のうち、いずれの処分を行うかについては議会に裁量がある上、的に述べるに過ぎないものであって、対象者に対して道徳的反省除名処分は厳格な手続が必要（地方自治法１３５条３項参照）でを強制して内心に影響を及ぼすようなものではないため、処分１あるにも関わらず、同手続は適法に履践されている。また、処分は１９条に反しない。加えて、本件発言はＤの議員としての名誉１に従わないとの姿勢を明らかにしているＸに対し、出席停止処に悪影響を及ぼす内容であるが、Ｄに対する疑いが誤りであった分でこれを是正できるとも考えられないため、除名処分のような以上、Ｄの名誉回復の観点からも本件発言の真偽を議場で明らか強い処分を用いることも相当であって、裁量権の逸脱濫用はない。にするために陳謝の処分をすることは、前記Ａ市議会の自律性に（３）よって、Ｘの主張②は認められない。

鑑み、処分として相当であるといえ、裁量権の逸脱濫用はない。

担当：弁護士 井口賢人

- 3 -

以上

＜Ｒ５．２．１４ Ａゼミ 解説レジュメ＞～平成３０年予備試験憲法～
第１ 法律上の争訟性（１）法律上の争訟について
憲法は、「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。」（憲法７６条１項）と定めている。この点、司法権に関しては、伝統的に、具体的な争訟について法を適用し、宣言することによってそれを裁定する作用であると解釈されており、裁判所法３条１項はこの趣旨を受けて、裁判所は「一切の法律上の争訟を裁判し」と規定している。
法律上の争訟とは、一般に“①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、②それが法律を適用することにより終局的に解決することができるもの”と解釈されている。
本件のような地方議会における懲罰の事案の場合、同要件への適合性は肯定される事案が通常であり、内在的限界が問題になることは少ない。問題になるのは後記の外在的制約（いわゆる部分社会論）であるが、一応、言及したほうが良いであろう。
（２）いわゆる部分社会論について
訴訟のうち、法律上の争訟に関する要件を充足する場合であっても、なお司法審査の及ばない領域があるとされる場合（司法権の限界）があり、その一例がいわゆる部分社会論である。いわゆる部分社会論とは、団体の内紛一般について、自律的な法規範を持つ団体の内部事項は、当該団体による当該規範の自律的な執行に委ねられ、裁判所による司法審査の対象にならないとする議論である。
部分社会論の射程範囲については極めて難しい議論であるが、判例における肯定事
例は参考判例１の地方議会の事案や国立大学の事案（富山大学事件昭和５２年３月１５日）であるので、具体例を押さえておくのが良い。
なお、いわゆる部分社会論について現在では、包括的に司法権を排除するのではな
く個別の団体ごとに人権保障の根拠や内容から司法権の介入が可能か否かを検討すべきと考えられている。答案においていわゆる部分社会論を用いる場合であっても、金科玉条のようにこれを用いるべきではなく、どうして司法権が及ばないのかということについて丁寧な論証を心がける必要がある。
２ 参考判例１／最大判昭和３５年１０月１９日（１）事案の概要
X らは、Y 村議会の議員であったが、ある条例案について反対の立場をとった。これによって条例案可決に賛成の議会多数派は、可決に必要な特別多数を獲得できない情勢となった。そこで、議会多数派は、X らが議会を混乱に陥れているとして X らの出席を３日間停止すべきとの動議を可決させ、その結果、X らは出席停止の懲罰に付された。
-1-

これに対して X らは、前記懲罰動議が村議会規則の規定に違反して無効であるとして、その無効確認及び取り消しを求めた。
第一審（新潟地裁）は訴えを却下し、第二審（東京高裁）も出席停止期間が経過していて訴えの利益が無いことなどを理由に控訴棄却。
（２）最高裁判決
上告棄却「司法裁判権が、憲法又は他の法律によってその権限に属するものとされているものの外、一切の法律上の争訟に及ぶことは、裁判所法三条の明定するところであるが、ここに一切の法律上の争訟とはあらゆる法律上の係争という意味ではない。一口に法律上の係争といっても、その範囲は広汎であり、その中には事柄の特質上司法裁判権の対象の外におくを相当とするものがあるのである。けだし、自律的な法規範をもつ社会ないしは団体に在つては、当該規範の実現を内部規律の問題として自治的措置に任せ、必ずしも、裁判にまつを適当としないものがあるからである。本件における出席停止の如き懲罰はまさにそれに該当するものと解するを相当とする。
（尤も昭和３５年３月９日大法廷判決―民集１４巻３号３５５頁以下―は議員の除名処分を司法裁判の権限内の事項としているが、右は議員の除名処分の如きは、議員の身分の喪失に関する重大事項で、単なる内部規律の問題に止らないからであつて、本件における議員の出席停止の如く議員の権利行使の一時的制限に過ぎないものとは自ら趣を異にしているのである。従って、前者を司法裁判権に服させても、後者については別途に考慮し、これを司法裁判権の対象から除き、当該自治団体の自治的措置に委ねるを適当とするのである。）されば、前示懲罰の無効又は取消を求める本訴は不適法というの外なく、原判決は結局正当である。」（３）解説
地方議会の議員に対する懲罰については、重いものから順に除名、出席停止、公開の議場における陳謝、戒告の４種類がある（地方自治法１３５条参照）。地方議会議員に対する懲罰が司法審査の対象となるかについて、これ以前の判決においても最高裁
は除名処分については司法審査の対象となることを認めていた。
本判決は、傍論において除名については法律上の争訟性を認めつつ、出席停止処分については司法審査が及ばないという判断をしたものであり、部分社会論を形成したものとしても位置付けられている判決である。
この点、本問出題後に、出席停止処分についても司法審査が及ぶものとした最大判
令和２年１１月２５日（岩沼市議会事件）が出されて、判例変更がなされているので、各自で確認されたい。
第２ 本案上の主張
１ 主張①（１）主張①は、謝罪の強制と内心の自由という古典的な論点に関するものであり、次に掲げる参考判例２が参考になる。同判例での当事者の主張を踏まえて論述をすれば、-2-

この部分に関しては一定以上の内容が書けるものと思われる。
（２）参考判例２／最大判昭和３５年１０月１９日
ア 事案の概要
Ｙが衆議院議員総選挙に立候補した際、選挙運動中において、新聞およびラジオで対立候補であるＸの汚職の事実を公表した。そこで、Ｘは虚偽の事実の公表により名誉を毀損されたとして名誉回復のための謝罪文の放送および掲載を求める訴えを提起した事案。なお、名誉毀損については、一審・二審のいずれでも認められている。
イ 判決
上告棄却
「民法七二三条にいわゆる『他人の名誉を毀損した者に対して被害者の名誉を回復するに適当な処分』として謝罪広告を新聞紙等に掲載すべきことを加害者に命ずることは、従来学説判例の肯認するところであり、また謝罪広告を新聞紙等に掲載することは我国民生活の実際においても行われているのである。尤も謝罪広告を命ずる判決にもその内容上、これを新聞紙に掲載することが謝罪者の意思決定に委ねるを相当とし、これを命ずる場合の執行も債務者の意思のみに係る不代替作為として民訴七三四条に基き間接強制によるを相当とするものもあるべく、時にはこれを強制することが債務者の人格を無視し著しくその名誉を毀損し意思決定の自由乃至良心の自由を不当に制限することとなり、いわゆる強制執行に適さない場合に該当することもありうるであろうけれど、単に事態の真相を告白し陳謝の意を表明するに止まる程度のものにあつては、これが強制執行も代替作為として民訴七三三条の手続によることを得るものといわなければならない。」
ウ 裁判官田中耕太郎補足意見「私は憲法一九条の『良心』というのは、謝罪の意思表示の基礎としての道徳的の反省とか誠実さというものを含まないと解する。」「（中略）謝罪する意思が伴わない謝罪広告といえども、法の世界においては被害者にとつて意味がある。というのは名誉は対社会的の観念であり、そうしてかような謝罪広告は被害者の名誉回復のために有効な方法と常識上認められるからである。この意味で単なる取消と陳謝との間には区別がない。もし上告理由に主張するように良心を解するときには、自己の所為について確信をもつているから、その取消をさせられることも良心の自由の侵害になるのである。附言するが謝罪の方法が加害者に屈辱的、奴隷的な義務を課するような不適当な場合には、これは個人の尊重に関する憲法一三条違反の問題として考えられるべきであり、良心の自由に関する憲法一九条とは関係がないのである。」「要するに本件は憲法一九条とは無関係であり、この理由からしてこの点の上告理由は排斥すべきである。」
２

主張②
主張②について、問題文中「憲法第２１条で保障されるべき議員としての活動の自-3-由を侵害するものであることを理由として」とある以上、この形で主張を構成する必要がある。
この場合、憲法第２１条から、「議員としての活動の自由」の保障を導けるのか、導けるとすれば、具体的にどのような議員としての活動について憲法２１条の保障があるのかを論ずる必要があるであろう。
かかる保障範囲の論述を前提に、自身の立てた規範に従って自説を書く必要がある。
以＜参考文献＞
芦部信喜『憲法（第四版）』（岩波書店 2007）
長谷部恭男『憲法（新法学ライブラリ）（第４版）』（新世社高橋和之ほか『判例百選Ⅱ（第５版）』（有斐閣 2007）
宍戸常寿ほか『憲法学読本（第３版）』（有斐閣 2018）

担当：弁護士 井口賢人
-4-2008）

上過去問ABCゼミ「憲法」

優秀答案
回答者：I.
Y. B～B＋

過去問 ABC ゼミ「憲法」

優秀答案
回答者
第１

I.Y.
法律上の争訟性

１．
「法律上の争訟」（裁判所3条）とは、①一定の権利義務又は法律関係の存否に関する紛争で、②法令の適用によって終局的に解決を図ることができるものをいう。
２．Xは処分１、処分2の取消しを求める訴えを提起し、自身がA市議会議員としての地位を有することを争っている。地方公共団体の議員としての資格は、地方自治法によって規律されるものであるから、①一定の権利義務又は法律関係の存否に関する紛争であるといえる。
そして、Xが提起しようとしている訴訟は、地方自治法及び憲法の適用により終局的な決を図ることができるといえる（②充足）。
３．よって、Xの提起しようとしている訴えは「法律上の争訟」に当たる。
４．もっとも、部分社会の法理により、独自の法規範を有する自律的な組織団体については、一般市民秩序を関係しない内部紛争については司法審査が及ばない。
A市議会は自律的な法規範によって統制されている。しかし、除名処分は、議員としての地位を奪う重大な処分である。地方自治体の住民は選挙によって議員を選ぶ権利を有する。Xは議員としての資格を奪われれば、A市の住民から期待された職務を果たすことができなくなる。したがって、Xに対する除名処分は一般市民秩序に関係するものといえる。
よって、Xの提起しようとしている訴えには司法審査が及ぶ。
第２

Xの主張

１．（１）Xとしては、処分1はXの陳謝しない自由を侵害し、違憲となるとして以下のように主張する。
（２）憲法（以下、法名省略）19条は「思想及び良心の自由」を保障している。
Xは、「思想及び良心」にはいかなる内心も含まれ、陳謝をしない自由も「思想及び良心」の自由として19条によって保障されると主張する。
- 1 -（３）そして、処分はXに陳謝文を朗読することを強制するものであるから、上記自由は制約されている。
（４）思想及び良心の自由は絶対的に保障されるべきものである。そのため、これを制約する事は違憲である。
２．
（１）また、Ｘは、処分2は、Ｘの議員としての活動の自由を侵害し、違憲であるとして以下のように主張する。
（２）21条1項は表現の自由について保障している。したがって、Xが議会において自由に発言することも保障されている。Xの議会における本件発言を理由として科せられた処分2に従わなかったことを理由に処分2を課すことは、Xの議員としての表現の自由を制約しているといえる。
（３）議員として活動し、議会で発言する自由は、政治的表現の自由として、自己実現、自己統治の価値を有する重要な自由である。また、除籍処分はXの議員資格を奪うものであり、処分2の制約は強度なものであるといえる。したがって、厳格な基準により審査されるべきである。
（４）処分2の目的は、A市議会の秩序を守ることにあると考えられる。この目的は確かに重要といえる。しかし、除名処分ではなく、出席停止処分という選択肢もあったにもかかわらず、あえて除名処分を行ったことは手段として必要最小限度のものとはいえない。
（５）よって、処分2は違憲となる。
第３想定される反論と私見

１．処分1について（１）反論として、「思想及び良心」とは、宗教上の信仰に準ずべき世界観、人生観等個人の人格形成の核をなすものを指す。そのため、謝意を示さない自由は思想及び良心の自由には含まれないというものが考えられる。
（２）私見としても、A市議員が反論するように、「思想及び良心」は上記のような人格形成にかかわるものに限定されるべきであると解する。陳謝をしない自由は宗教上の信仰に準ずべきものとまではいえないため、陳謝をしない自由は19条によって保障されているとはいえない。
また、仮に保障されるとしても、単に謝意を示すのみである。陳謝文を読み上げさせることは制約には当たらない。陳謝文の朗読はＤの名誉を回復するための形式的なものであるためである。
（３）よって、処分は19条に反しない。
- 2 -２．処分2について（１）Ａ市議会の反論として、議員としての活動は内部規律に復するのだから、表現の自由といえど緩やかに審査されるべきであるというものが考えられる。
私見としても、議員としての活動一環であるため、Ａ市議会が主張するように、厳格な基準よりも基準を緩やかにすべきであると考える。
具体的には、目的が重要で、目的と手段の間に実質的関連性があれば合意となる。
（２）処分2の目的はＤの名誉を回復し、Ａ市議会の秩序を維持することにある。
Ｘも認める通り、この目的は重要といえる。
（３）Ａ市議会、議会の決定に従えないＸに対して除名処分を行えば、Ａ市議会の秩序を維持することに資するため、手段としての適合性が認められる。
また、Ｘは誤った情報により本件発言をしたことによって、Dの名誉を傷つけた。にもかかわらず、処分1にも応じず、全く反省の態度を示しておらず、除名は必要な処分であると反論する。
私見としても、Ａ市議会が反論するように、目的に対して手段としての適合性は認められるものと考える。
もっとも、Ｘが主張するように、出席停止ではなく、除名とした点で手段として過度であり、手段として必要性を欠く。Ｘは自らの正義に則って調査を重ね、本件発言に及んでいる。Ｘが本件発言に及んだのは、Ａ市議会議員としての責務を果たすそうとした結果である。したがって、一定期間議会への出席停止を行えば足り、除名とした処分2は手段としての必要性を欠く。
（４）よって、処分2は21条1項に反し違憲となる。
以- 3 -上過去問ABCゼミ「憲法」

優秀答案
回答者：T.
G. B～B＋

過去問 ABC ゼミ「憲法」

優秀答案
回答者

T.G.

第１

Xの主張

１．まず、処分1について、Xの陳謝を強制されない自由を侵害し、憲法（以下法名略）19条に反するため違憲であると主張する（主張①）。次に処分②について人の議員としての活動の自由を侵害し、21条1項に反するため、違憲であると主張する（主張②）。
２．主張①について（１）そもそも、19条にいう「思想及び良心」とは、保障対象とされているものについて明確な判別ができないことから、世界観に限らず広く是非弁別を含む内心領域一般をいうと考える。そして、陳謝の意を述べるか否かの判断は、是非弁別に含まれる。したがって、Aの陳謝を強制されない自由は、同条により保障される。
（２）そして、「思想及び良心」の自由は、内心に留まる限り絶対的に保障され、これを直接的に制約することは許されない。しかし、処分1は、Xに陳謝を強制しており、Ｘの上記自由を直接的に制約している。
（３）よって、処分1は19条に反し違憲である。
３．主張2について（１）まず「表現」とは思想、意見等の外部的表明行為であるところ、議員としての活動は、自らの政治的理念、意見等の表明を伴うものであり、これにあたる。そのため、Ｘの議員としての活動の自由は21条1項により保障される。
（２）次に処分2は、Ｘの議員としての地位を奪うものであり、上記自由を制約している。
（３）そして、Ｘは議員活動を通じて、自己の人格発展はもちろん、政治的意思決定に関与することができ、上位自由は自己実現、自己統治の価値を有する。またＸのような地方議員の場合、住民自治の実現のために、当該地方住民によって選出された代表としての性格を有することから、Ｘの議員としての活動の自由は重要なものといえる。これに対して、処分1はＸの議員としての一切の地位を奪うものであり、大きな制約である。そのため、処分1- 1 -の合憲性は厳格に審査されるべきであり、目的がやむにやまれぬほど重要で、手段が必要最小限度か否かで判断する。
（４）処分2の目的は、Ａ市議会の秩序を維持することにあるところ、地方議会は、住民自治の実現の場であることを考慮すると、当該目的はやむにやまれぬほど重要である。しかし、本件において処分2の前提となる処分1が科されたのは、ＸがＤに対して本件発言をしたことであるところ、本件発言は、新聞記者からの情報や独自の調査に基づくものといえ、Ｄを専ら侮辱する意図で行われたものではない。そのため、本件発言は議会の秩序を乱すものではなく、処分2は目的に適合しない。また、適合するとしてもより軽い「一定期間の出席停止」（地方自治法13５条1項3号）によっても、同目的は達成可能であるため、必要性が認められない。したがって、処分2は必要最小限の手段ではない。
（５）よって、処分2は、21条1項に反し違憲である。
第２想定される反論と私見

１．まず、前提として、本件訴訟は「法律上の争訟」（裁判所法3条）にあたらないとの反論が考えられる。すなわち、「法律上の争訟」とは、当事者間の権利又は法律関係の存否に関する紛争で、法律の適用により終局的に解決できるものをいうところ、地方議会は、自律的な法規範を持つ団体にあたるため、単なる内部規律の問題に留まる懲罰は、裁判所の司法審査の対象とならないとするものである。
しかし、私見としては、処分2は除名と言う議員の地位の喪失に関わる重大な事項であり、単なる内部規律の問題ということはできず、また、地位の有無にかかる紛争であり、法令的適用により終局的に解決が可能であるため、本件訴訟の「法律上の争訟」にあたると考える。
２．主張①について（１）まず、「思想及び良心」とは信仰に準じる世界観や主義、思想に限定されるため、陳謝の意は、これにあたらず、19条の保障を受けないと反論する。
私見としても「思想及び良心」の保護範囲を広く考えると思想、良心の自由の価値が希薄となり、自由保障の程度が軽くなるため、同様に考える。
（３）また、仮に陳謝の意が19条へ保障対象に含まれるとしても、処分1は単に事態の真相を告白し陳謝の意を表明することを命じるに留まり、内心と外部的行為の一致は要求していないため、制約は認められないと反論する。
- 2 -私見においても同様に考える。
（３）よって、処分1は、19条に反せず、合憲である。
３．主張②について（１）まず、議員としての活動の自由は、地方議会に認められる内部的自律権に基づく規制により、一定程度の制約を免れないため、厳格な審査基準は妥当しないとの反論が考えられる。
私見としても議会制民主主義、住民自治の実現と言う観点から、地方議会に内部的自律権が認められていることを考慮すると、議員の活動の自由も、制約は免れることはできず、当該制約の目的が重要で、目的と手段との間に実質的関連性が認められる場合に、制約が正当化されると考える。
（２）次に、処分2により、懲罰を拒むXを除名することで議会の秩序維持し、また、以後の秩序維持にも資するため、手段は目的に適合していると反論する。私見としても同様に考える。
（３）また、Ｘの本件発言は、事実に反する発言であり、議会秩序を乱すものであるところ、Ｘに反省は見られないため、除名処分は過度でないと反論する。
しかし、本件発言は、他の市議会議員の不正を解明し、もって議会の秩序維持ならびに、議会に対する住民の信頼を保護しようとしたものであり、相当な資料を持ってなされたものである。このような相当な資料に基づく議論はむしろ積極的に行われるべきであり、本件発言が事実に反し、Ｘに反省が見られないとしても、今後の活発な議論の抑止とならないよう、陳謝で留めるべきと考える。したがって、処分2は目的との間で必要性が認められない。
（４）よって、処分2は、21条1項に違反し違憲である。
以- 3 -上