論文式試験問題集
［商法］

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［商法］
次の【事例】を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．株式会社甲（以下「甲社」という。
）は，２０１０年に設立された，電子部品の製造販売を業とする株式会社（公開会社）である。甲社の取締役は代表取締役Ａの他，Ｂ及びＣの３名，また監査役
はＤであり，いずれも２０１８年６月の株主総会において選任された。なお，甲社の定款には，監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定めはない。
２．甲社の発行済み株式は１０００株である。甲社の主要株主は，その設立以来一貫して，家庭用電気機器メーカーである株式会社乙及び個人であるＰであり，乙社が６００株，Ｐが２００株を保有している（他の２００株は複数の株主が保有している）。
３．乙社は取締役会設置会社であり，取締役は代表取締役Ｓの他，Ｃは乙社の代表権のない取締役である。
４．乙社は，甲社の親会社としての影響力を背景に，甲社に対して，電子部品を不当に安い価格で乙社に販売するよう求めてきた。過去の甲社の取締役の中には，かかる乙社の要求に反対した者もあったが，そのような取締役は決まって任期満了と共に退任となり，重ねて取締役に選任されることはな
かった（なお，甲社の取締役の任期は１年である。
）。
５．甲社は，２０１８年６月の就任以来，乙社の要求に従い，乙社に対して，電子部品を小売価格の半額で販売し続けた。これは原料価格とほぼ同額であり，人件費その他の管理コストを考慮すれば赤字となるものであった。かかる取引は現在（２０２１年６月末）まで継続されており，Ａら３名の取締役の在任期間中における甲社の損害は約３０００万円にのぼる。また，当該取引による損失のせいで，甲社は２０２０年３月期及び２０２１年３月期の２期連続で赤字となった。なお，これらの取引については適法に取締役会による承認を得ており，２０１８年６月以降，甲社取締役で当該取引に反対した者はいない。
６．Ｅは，２０２１年６月の株主総会において，甲社の監査役に選任され，上記の事実を知るに至った。

〔設問１〕
甲社の監査役であるＥが取り得る会社法上の措置について論じなさい。ただし，前監査役Ｄに対する会社法上の措置については検討する必要はない。
〔設問２〕
上記【事例】第３項が次の文章であった場合，株主であるＰが取り得る会社法上の措置について論じなさい。ただし，前監査役Ｄに対する会社法上の措置については検討する必要はない。
３．乙社は取締役会設置会社であり，Ｃは乙社の代表取締役である。
以 上

2022 年 1 月 16 日
担当：弁護士 氏森政利

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参考答案
［商法］

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第１
１

設問１についており，これにより甲社は３年間で3,000万円もの損失を被ったといＤとしては，甲乙間の取引を継続することが甲取締役らにとって善うのであるから，当該取引は株式会社が特定の株主に対して有償で管注意義務・忠実義務違反となること（330条，355条），及び同取引財産上の利益の供与をした場合において，当該株式会社の受けた利が株主たる乙社に対する違法な利益供与（120条1項）となることを理益が当該財産上の利益に比して著しく少ないときに該当し，甲社は由として，①甲社との取引を差し止めること（385条1項），②取締役

株主の権利の行使に関し財産上の利益を供与したものと推定されの任務懈怠責任の追及（423条1項），及び③Ａら及び乙社への利益のる（120条2項）。本問において乙は自己の要求に反対する取締役は返還請求の3つを行うことが考えられる。

任期満了とともに退任とし，重ねて取締役に選任することはなかっ２

取締役による違法事由⑴

た点に鑑みれば，甲乙間の取引は株主の権利の行使に関する利益供取締役は会社に対して善管注意義務を負い（330条，民法644条），

与に該当するものと考える。

また忠実義務を負っている（355条）。いかに親会社との取引である ３

違法行為の差し止めといっても，Ａら取締役は甲社に損害を生じさせる取引であること

前記のとおり，乙社との取引継続はＡらの善管注意義務違反に該当を認識しながら，定価の半額という低廉な価格での取引を乙社とのし，また株主に対する違法な利益供与に該当する。そこでＤとしては，間で３年もの間継続し，これにより甲社に合計3,000万円の損害をＡらが本件取引を継続しないよう請求することが考えられる（385条

与えたのであるから，当該取引を行ったＡはもちろん，取締役会の1項）。本件においては，甲社は取引継続により３年で3,000万円の損構成員として代表取締役を監視・監督すべき立場にあるＢ及びＣに失を被っていることに鑑みれば，法令違反行為によって甲社に「著しついても善管注意義務違反及び忠実義務違反となる。

い損害が生ずるおそれがある」場合に該当するため，かかる請求は認⑵

また，株式会社は何人に対しても株主たる親会社の権利の行使にめられる（385条1項）。

関し，財産上の利益を供与してはならないところ（120条1項），乙 ４

取締役の任務懈怠責任の追及

社は甲社の親会社としての影響力を背景に，電子部品を不当に安い

前記のとおり，乙社との取引継続はＡらの善管注意義務違反に該当価格で販売するよう甲社に求め，これに反対する取締役についてはするうえ，株主に対する違法な利益供与にも該当するため，Ａらは損

１年の任期満了で交替させる取扱いをしていたものである。Ａら取害賠償責任を負う（423条1項，120条4項）。

締役はこれに応じて，不当に安い価格で電子部品を乙社に販売して- 2 -Ａらが任意に損害賠償に応じない場合，甲は訴えを提起してＡらの責任を追及することとなるが，その場合監査役であるＤは甲を代表す項，会社法施行規則21条）。

る（386条1項1号）。
５

Ａらはこれらについて甲社に損害賠償責任を負うため，２０１０年

利益の返還請求の設立以来の株主であるＰは，まず甲社に対して，Ａらに責任追及を

本件取引は違法な利益供与に該当するため，Ａら取締役は受けた利行うよう通知し，甲社が60日以内に提訴しない場合は自らＡらに責任益に相当する額の賠償責任を負い（120条4項，規則21条），乙社も受けた利益を返還する義務を負う（120条3項）。

追及の訴えを提起できる（847条1項，3項）。
２

乙社への株主代表訴訟

そのうち，Ａら取締役に対する請求については，提訴の際にＤは甲設問１のとおり，本件取引は乙社への違法な利益供与となり，乙社を代表することとなる（386条1項1号）。他方，乙社に対する請求につは受けた利益を甲社に返還する義務を負う（120条3項）。Ａらへの株

いてはＤに代表権がないため，取締役会を通じて甲として乙に提訴す

主代表訴訟同様，Ｐはまず甲に対して，乙に返還追及を行うよう通知ることを求めることとなる（383条1項）。

し，甲が60日以内に提訴しない場合は自ら訴訟担当として乙に責任追第２及等の訴えを提起できる（847条1項，3項）。

設問２についてＰが取り得る会社法上の措置としては，Ａら取締役及び乙社に対する ３
株主代表訴訟が考えられる。
１

Ｐが被った損害の賠償の請求
ＰはＡらの重過失ある法令違反行為によって甲社が3,000万円の損

Ａら取締役への株主代表訴訟

害を被り，これによって甲社株式の価値が下がり損害を被ったとして，

Ｃが乙社の代表取締役である場合，本件取引は，甲社取締役であるＡらに対して429条1項に基づく損害賠償請求を行うことも考えられ

Ｃが第三者たる乙社のために甲社と取引をしたこととなるため，利益るが，かかる請求は否定されるべきと考える。

相反取引に該当し（356条1項），これによって生じた損害について任

なぜなら，Ｐが被った損害は甲に損害が生じたことによって生じる

務懈怠に基づく賠償責任を負う（423条1項）。自ら利益相反取引を行

間接損害に過ぎず，甲の損害が回復されればＰの損害も回復されるべ

ったＣ，代表取締役として当該取引をすることを決定したＡ，及び取き筋合いであるのであるから，Ｐとしては前記代表訴訟を提起すべき締役会決議において賛成したＢはいずれも任務を怠ったものと推定と考えられるためである。

される（同条3項各号）。また，設問１のとおり，Ａらは乙社に対する違法な利益供与について，当該利益相当額の返還義務を負う（120条4

- 3 -

以

上

2022 年 1 月 16 日
担当：弁護士

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氏森政利

商法 解説レジュメ
第１．出題趣旨
本問は，支配株主（乙社）が株主としての影響を背景に子会社（甲社）に対して不当な条件の取引を強制したという事案において，監査役及び少数株主がこれを是正するための会社法上の措置について検討を求めるものである。
親会社が子会社の株式を 100％保有している事案であれば，仮に子会社に損失を生ずるような取引条件で取引を行ったとしても，当該損失は親会社においては利益として帰属することとなるため，企業グループ全体としてはプラスマイナスゼロとなるのであって，会社法上の是正措置を検討する必要性はあまり高くないかもしれない（ただ，その場合であっても，子会社に対して債権を有する者にとっては不利益が生じ得るところである。
）。しかしながら，子会社に少数株主がいる場合，当該少数株主にとってはかかる取引は不利益しか生じないものである以上，会社法上何らかの措置が検討されなければならない。
本問においては，親会社の圧力を恐れて本件取引を継続するＡないしＣには会社法上適切な行動をとることが期待できないという事情があり，かかる事情下において監査役や少数株主に何ができるのかを問うものである。株主への違法な利益供与の問題も，商法分野では比較的よく出題される分野であるため，しっかりと準備しておきたい。
なお，本問は，平成 13 年の旧司法試験の商法の問題（1 問目）の改題である。余力があればそちらも検討してもらいたい。

第２．設問１(1) 設問の検討問われているのは，「監査役であるＥが取り得る会社法上の措置」である。設問を見てまず思い浮かぶ論点は，善管注意義務・忠実義務違反や利益供与といった点であろうが，これは請求の理由（請求原因）の部分であるから，善管注意義務・忠実義務違反や利益供与を理由として，Ｅが誰にどのような請求をすることができるのか，という発想で設問を検討しなければならない。
なお，設問２との兼ね合いに鑑みれば，設問 1 で利益相反取引について論じてはいけない。
(2) 善管注意義務違反，忠実義務違反
取締役は会社に対して善管注意義務違反を負い（330 条，民法 644 条），また，取締役は法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し，株式会社のため忠実にその職務を行わなければならない（355 条）。
確かに，本問における乙社は甲社の株式の 60％を保有する支配株主であり，甲社の取締役の選任及び解任の権限を有していることに鑑みれば，Ａら取締役が乙社に迎合して甲社に不利な取引条件を受諾せざるを得ない状況にあることも理解できる側面もある。しかしながら，Ａら
取締役は乙社以外の株主のためにも職務執行を行わなければならないのであって，甲社に３年間で３０００万円もの損害を生じさせるような取引を継続したことは，結局Ｐら少数株主の犠
牲の元，乙社に利益を与えたと評価されるべきであり，かかるＡらの行為は善管注意義務違反，
忠実義務違反となる。

- 1 -(3) 利益供与
何人も，株主の権利の行使に関し，財産上の利益を供与してはならない（120 条 1 項）
。本問では，不当に安い価格（定価の半額）で乙社に電子部品を販売していたことが，「株主の権利の行使に関し」，「財産上の利益を供与」したことになるのかが問題となるが，株式会社が特定の株主に対して無償で財産上の利益の供与をしたときや，有償で財産上の利益の供与をした場合において，当該株式会社又はその子会社の受けた利益が当該財産上の利益に比して著しく少ない
ときは，当該株式会社は，株主の権利の行使に関し，財産上の利益の供与をしたものと推定される（120 条 2 項）。
本問では，電子部品の販売額が定価の半額であることと，これが原料価格とほぼ同額であり，管理コストを含めると赤字となることに鑑みれば，上記「子会社の受けた利益が当該財産上の利益に比して著しく少ないとき」に該当すると考えられ，株主の権利の行使に関し財産上の利益を供与したものと推定されることとなると思われる。また，これまで乙社の要求に反対した者は決まって任期満了とともに退任し，重ねて選任されることはなかったといった事情もある
ため，違法な利益供与に該当するといえるであろう。
会社が違法な利益供与を行った場合，当該利益の供与を受けた者は，これを会社に返還しなければならない（120 条 3 項）
。また，当該利益供与をすることに関与した取締役 1 は，利益供与相当額の支払義務を負う（120 条 4 項）。
(4) 監査役の権限
監査役は，取締役の職務の執行を監査する機関である（381 条 1 項）
。監査役については勉強が追い付いていない受験生も多いと思われるため，監査役の権限にどのようなものがあるか，基本書及び条文（381 条以下）で一度おさらいしておこう。
本問との関係では，新任監査役であるＤとしては，まずは当該取引の継続を止めさせること
や，また甲が被った損害についてＡや乙に賠償を求めることを検討することとなる。
(5) 違法行為の差し止め
監査役は，取締役が会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし，又はこれらの行為をするおそれがある場合において，当該行為によって当該会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは，当該取締役に対し，当該行為をやめることを請求することができる。
（385 条 1 項）。
本問においては，代表取締役Ａに対して，385 条 1 項に基づき，本件取引の継続を止めるよう請求することとなろう。

1

会社法施行規則 21 条は、利益供与に関与した取締役として次の者を挙げている。
一 利益の供与（法第百二十条第一項に規定する利益の供与をいう。以下この条において同じ。
）に関する職務を行った取締役及び執行役
二 利益の供与が取締役会の決議に基づいて行われたときは、次に掲げる者
イ 当該取締役会の決議に賛成した取締役
ロ 当該取締役会に当該利益の供与に関する議案を提案した取締役及び執行役
三 利益の供与が株主総会の決議に基づいて行われたときは、次に掲げる者
イ 当該株主総会に当該利益の供与に関する議案を提案した取締役
ロ イの議案の提案の決定に同意した取締役（取締役会設置会社の取締役を除く。
）
ハ イの議案の提案が取締役会の決議に基づいて行われたときは、当該取締役会の決議に賛成した取締役
ニ 当該株主総会において当該利益の供与に関する事項について説明をした取締役及び執行役- 2 -(6) 取締役の任務懈怠責任の追及
前記のとおり，甲乙間の取引継続は，Ａらにとって善管注意義務・忠実義務違反となるべき行為であり，また違法な利益供与にも該当する。
したがって，Ａらは任務懈怠責任を負い（423 条 1 項）
，また乙社に供与した利益相当額の賠償責任を負う（120 条 4 項）。
これららの責任は本来甲社が自らＡらに対して責任追及すべきものではあるが，当然のことながらＡが自らに対して賠償の請求をする（つまり任意に賠償に応じる）ということは考え難い。その場合，甲社としてはＡらを提訴して損害賠償を請求していくこととなるが，かかる訴えは会社が取締役に対して訴えを提起する場合に該当するため，監査役が会社を代表することとなる（386 条 1 項 1 号）。
(7) 乙社への請求？
前記のとおり，違法な利益供与を受けた乙社は甲社に対して受けた利益を返還する義務を負うこととなるが（120 条 3 項）
，これもＡら取締役が進んで乙社を請求，あるいは提訴するという事態は期待し得ない。Ａらに対する訴えと同様，このような場合に監査役Ｄが会社を代表し，乙社を提訴することが可能か，との点は問題となるが，これを許容する会社法上の規定はない
ため，あくまでもＤとしては取締役会における意見陳述（383 条 1 項）等と通じてＡらに提訴を求めることとなると思われる。

第３．設問２(1) 設問の検討問われているのは，少数株主であるＰが取り得る会社法上の責任である。設問２においては乙社の代表取締役がＣであることから，本件取引が利益相反取引に該当することとなる点がポ
イントである。
(2) 利益相反取引
本件では甲乙間において電子部品の取引が行われていたものであるところ，甲社の取締役であるＣは乙社の代表取締役である。このように，甲社の取締役であるＣが，取引の相手方である
乙社の代表取締役として甲社と取引を行うとき，かかる取引は，法 356 条 1 項 2 号の「取締役（Ｃ）が・・・第三者（乙社）のために株式会社と取引をしようとするとき」に該当し，競業取
引同様，当該取締役は重要事実を開示したうえで，取締役会の承認を得なければならない（356
条 1 項 2 号，365 条 1 項）
。また，利益相反取引によって会社に損害が生じた場合，当該取引を行った取締役（Ｃ）のみならず，当該取引を決定した取締役（Ａ）や，当該取引について取締役会の承認の決議に賛成した取締役（Ａ，Ｂ）についても，任務を怠ったものと推定される（法423 条 3 項 1 号ないし 3 号）
。なお，競業取引の場合の法 423 条 2 項と異なり，利益相反取引の場合は取締役会において有効な承認を得ていたとしても，任務懈怠の推定の効果が生じることに注意しよう。
(3) Ａらに対する株主代表訴訟
前記のとおりＡら取締役は 423 条 1 項に基づき会社に対する任務懈怠責任を負う。
すなわち，取締役がその任務を怠ったときは，株式会社に対し，これによって生じた損害を負う。
そして，6 か月前から引き続き株式を有する株主は，株式会社に対し，取締役の責任を追及す
る訴えの提起を請求することができ（847 条 1 項）
，会社がかかる請求の日から 60 日以内に責任- 3 -追及の訴えを提起しないときは，当該請求をした株主は，株式会社のために，自ら責任追及の訴えを提起することができる（いわゆる株主代表訴訟 同条 3 項）。
従って，Ｄが株主の立場で 423 条 1 項に基づきＡら取締役に対する任務懈怠責任を問う場合には，この株主代表訴訟によることとなる。株主代表訴訟提起に至る手続の流れについては頻
出論点であるため，これを機会に条文にあたって確認をしておきたい。
(4) 乙に対する株主代表訴訟
また，前記のとおり，乙社は 120 条 3 項に基づき違法な利益供与によって得た利益を返還する義務を負う。そして，かかる返還請求についても株主による代表訴訟が認められている（847
条 1 項）。司法試験で問題となる株主代表訴訟は取締役を相手方とするものが多いため，この点に関しては知識が追い付いていない受験生も多いと思われる。今一度条文を読み直しておいてほしい。
(5) 取締役の第三者に対する責任
最後に，ＰがＡら取締役に対して，株主代表訴訟によらず，直接責任を追及する手段が問題となる。429 条 1 項は，役員等がその職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは，当該役員等は，これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う旨規定しており，Ｐがこ
こでいう「第三者」に，またＰが被った損害がここでいう「損害」に該当するのであれば，同条を適用する余地が出てくることとなる。
もっとも，本件におけるＰは甲社の株主であり，かつＰが被った損害は，Ａら取締役の任務懈
怠によって会社に損害が生じた結果，当該会社の株式の価値が下がったことによる損害（いわゆる間接損害）である。株主に生じた間接損害ついて，株主が 429 条 1 項に基づき直接役員に損害賠償を請求することについては，①会社が損害を回復すれば株主の損害も回復するという関係にあること，②仮にかかる請求を認めると，先んじて役員に直接請求を行った株主は会社にさえ先んじて損害を回復することができ，他の株主との平等を害すること等を理由に否定する見解が有力であり，裁判例においても，上場会社の事例ではあるが，「株式会社の業績が取締役の過失により悪化して株価が下落するなど，全株主が平等に不利益を受けた場合，株主が取締役に対しその責任を追及するためには，特段の事情のない限り・・・会社に代位して会社に対し損害賠償をすることを求める株主代表訴訟を提起する方法によらなければならず，商法 266
条ノ 3（改正前会社法 429 条 1 項）や民法 709 条に基づき取締役に対し損害賠償をすることを求める訴えを提起することはできないものと解すべきである。
」と判示している（東京高等裁判所
2
平成 17 年 1 月 18 日判決 （金商 1209-10））。
本問においても，かかる学説及び裁判例の動向に鑑みれば，ＰのＡら取締役に対する 429 条
1 項に基づく損害賠償請求については消極に解することとなろう。

2

同判決は「株式が公開されていない閉鎖会社においては、株式を処分することは必ずしも容易ではなく、違法行為をした取締役と支配株主が同一ないし一体であるような場合には、実質上株主代表訴訟の遂行や勝訴判決の履行が困難であるなどその救済が期待できない場合も想定し得るから、このような場合には、前記の特段の事情があるものとして、株主は民法７０９条に基づき取締役に対し直接株価の下落による損害の賠償をすることもできると解すべきである。
」とも判示しており、閉鎖会社においては株主の間接損害について役員に対する直接損害賠償請求を認める余地があるとしている。

- 4 -

第４．参考文献・参考判例
脚注及び本文記載のもの
以 上

2022 年 1 月 16 日
担当：弁護士 氏森政利

- 5 -

予備試験答案練習会（商法）採点基準表

受講者番号

小計
〔設問１〕

配点

得点

(21)

Eが取り得る会社法上の措置について
違法行為の差し止めについて
385条に基づく差止が考えられる旨

2

差止理由① 善管注意義務違反（330、355）

2
2

あてはめ

2

差止理由② 違法な利益供与（120条1項）

3

あてはめ（120条2項の推定規定も使う）

2

あてはめ「著しい損害」
任務懈怠責任の追及について
根拠条文：386条1項1号

2

あてはめ

2

120条3項に基づく利益返還請求
根拠条文：120条3項

2

あてはめ

2
〔設問２〕

(19)

Aら甲社役員への請求
株主代表訴訟
根拠条文：847条1項、3項

2

請求の理由①：利益相反取引（356条1項）→423条

2

あてはめ（423条3項の推定規定も）

3

請求の理由②：填補賠償（120条４項）

2
2

あてはめ（施行規則21条）
第三者責任の追及可否について
条文

2

株主による間接責任の追及可否

2

乙社への損害賠償請求
株主代表訴訟
根拠条文：847条1項、3項

2

請求の理由：120条3項

2

2022年1月16日

裁量点

(10)

合 計

(50)

10

担当：弁護士氏森政利

2022 年 1 月 16 日開催

商法

最優秀答案
回答者

CY

第１

設問１

23 点

１．E が取り得る法的措置としては，①甲社取締役に対する損害賠償請求，②乙社に対する損害賠償請求が考えられる。以下当該法的措置におけるＥの主張
について論ずる。
２．甲社取締役に対する損害賠償請求（会社法 423 条１項，以下法令名略）会
社が取締役に対して訴えを起こす場合，監査役が会社を代表するので（386 条
１項１号），本件ではＥが甲社代表として，Ａ，Ｂ，Ｃに対し，423 条１項に基づく請求の訴えをすることが考えられる。
尚，その前に，ＥはＡ，Ｂ，Ｃに対し報告を求めて状況を調査する（381 条
１項および２項）
３．423 条１項に基づく請求には，①任務懈怠，②損害が会社に発生したこと，③任務懈怠と損害の因果関係，④取締役の帰責性を要する。
①については，会社への忠実義務（355 条），注意義務（330 条・民法 644条）を検討する。取締役は業務の執行（363 条１項）の重要な任務を会社から負っている。しかし，会社経営は総合的に判断していくことも重要で，個別の業務で会社に損害を出したら必ずしも注意義務，忠実義務違反とはならない。
よって原則は，取締役には経営の裁量があるが，その判断が極めて不合理な場
合は，注意義務違反となると考える。
本件では乙社は甲社の株式の 60％を保有するので議決権の半数以上を持ち，甲社の役員等を選任（329 条１項），解任（339 条１項）できるので，実質的に乙社は甲社の経営を支配する親会社と言える。そこで親会社からの要求により，電子部品を不当に安い価格で販売してきたことは，取締役には忠実義務，
注意義務違反がないように思える。
しかし，甲社と乙社は別個の法人であり，甲社取締役は少数株主の利益も守り，会社として経営を成り立たせる義務がある。
（348 条１項）たとえ，強い影響力のある親会社からの要求であっても，原料価格とほぼ同額で，赤字となる取引は，断ることができたはずである。

- 1 -本件では取締役会の承認を適法に得ている。各取締役は他の取締役の職務を監督する義務（362 条２項 2 号）があるがＡ，Ｂ，Ｃ共に甲社の経営に著しく不利な要求に反対する者がなく，相互に監督を行っていない。
よって，本件の甲社Ａ，Ｂ，Ｃの経営判断は甲社および少数株主にとって，極めて不合理な場合に当たり，①任務懈怠となる。約 3000 万円もの損失を本件の取引で出し（②，③），前述のように取締役の帰責性が認められる。
したがってＥは甲社代表として，Ａ，Ｂ，Ｃに対し，3,000 万円の損害賠償請求することが考えらえる（423 条１項，386 条１項１号）
４．親会社である乙社への損害賠償請求については，Ｃには，乙社の代表権がないので，利益相反取引による任務懈怠の推定はできない。そして前述のように，甲社取締役会は乙社の要求を断ることができた。よって，Ｅによる請求は認められない。
第２設問２

１．Ｐが取り得る法的措置は，①甲社に対する株主代表訴訟および②乙社に対する株主代表訴訟であり，以下Ｐの主張について論じる。
２．甲社に対する請求（847 条１項）
⑴Ｐは甲社株式を 2010 年設立時から保有し，6 ヶ月以上の保有期間を満たす
ので，甲社に役員等の責任追求の訴えを起こすことができる。
具体的な「責任」の種類について明文化されていないが，株主代表訴訟の制度趣旨は，会社内部で必要な責任追求がされない場合があり，株主からの請求を認めたものと考える。よって役員等の任務懈怠（423 条１項）も含まれると考える。
⑵前述の通り，Ａ，Ｂ，Ｃに任務懈怠が認められるので（423 条１項）Ｐは甲社に 847 条１項に基づき，責任追及の提訴請求をすることが考えられる。
甲社が取締役に対し，提訴を 60 日以内にしない場合はＰはＡ，Ｂ，Ｃを甲社のために提訴できる（847 条３項）
３．乙社に対する請求（847 条１項）
⑴Ｐは乙社にも株主代表訴訟をすることが考えられる。
847 条１項には利益の返還を求める訴え（120 条３項）も 120 条１項に違反して利益を供与した取締役には会社へ相当額を支払う義務があり（120条４項），上述の株主代表訴訟の制度趣旨からも「責任」（847 条１項）に含まれると考える。

- 2 -⑵本件では，Ｃは乙社の代表取締役であり，子会社でもある甲社の取締役も兼ねている。甲社に対して乙社は不当に安い価格で販売することを求め，そのことを，甲社取締役も兼ねるＣを含む取締役会で承認している。このことは子会社である甲社から乙社に財産上の利益が供与されたことに充たる。
よってＰは乙社に対し，847 条１項に基づき代表取締役Ｃに責任追及をして利益を甲社に返還させる（120 条１項・３甲）提訴請求をすることが考
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採点講評（2022 年 1 月 16 日

商法）

答案の返却が遅れてしまい申し訳ありませんでした。下三法については，特に１，２年生など勉強の進んでいない受講生にとっては難しかったと思います。しかしながら，本答練は，たとえ勉強の進んでいない分野であっても，あきらめずに継続して受講することがとても大切です。答練は残り僅かとなりましたが，しっかりと体調を整
え，最後まで答練に継続して出席するようにしてください。
あまり勉強の進んでいない「監査役の取り得る手段」という問いであったことや，利益供与という少しマイナーな出題だったためか，合格レベルに達している答案はありませんでした。会社法 120 条に少しでも言及できていた答案は１，２通程度あった
ものの，要件効果についてきちんと書けていたものはありませんでした。
まず，設問１について，会社法 423 条に基づく損害賠償請求については皆さんよく書けていましたが，「監査役が」この損害賠償請求を行うことのできる根拠（会社法386 条 1 項 1 号）まで書けていないと点数が伸びなかったです。また，違法行為の差止については，会社法 385 条の要件との関係で「著しい損害が生じるおそれ」についてきちんとあてはめができていない答案も多かったです。まずは条文をよく読み，「誰が」「どのような要件を充足した場合に」請求できるのかをきちんと押さえることが重要です。なお，監査役の取り得る措置について，取締役会への報告（382 条）や株主総会への報告（384 条）について言及している方が何人かいましたが，これについてはその実効性まで検討ができている答案には裁量点を加点しています。
設問２については，利益相反について言及ができていない答案は点が伸びませんでした。取締役が他の会社の代表取締役として取引を行う場合には，利益相反がピンと来るよう，日々のトレーニングを積んでおきましょう。併せて，利益供与の事案であれば代表訴訟が取締役のみならず乙社に対しても行うことができる点，改めて復習を
お願いします。
出題趣旨としては，こんなことを考えてほしかったです。すなわち，設問１について，これを善管注意義務ないし忠実義務の問題として考えるとき，「会社のために忠実に」との忠実義務に鑑みると，究極的には取締役は株主の利益のために経営権を行使すべきで，そうした発想に立つと，実は総議決権の 6 割もの株式を有する乙社のためにしたＡら役員の行為は絶対に善管注意義務ないし忠実義務の違反があると考えてよいのだろうか，という問題意識です（ビジネスジャッジメントルールについて言及している答案もありましたが，議決権ベースの過半数が経営内容に満足ということだと思われ，これを以て善管注意義務違反と言ってよいのか，という発想です。）。
- 1 -そうすると，少数株主保護の観点から，別の法的構成があり得るのではないか，という思考に至ることができ，120 条がこのような場面で使えるのではないか，と気づくことができるかと思います。難しい問題だったと思いますが，会社法に関する理解を深めるきっかけになればと思います。
本年度の予備試験も近づいてきました。相変わらずコロナウィルスの感染状況が気になるところですが，体調管理に気を付けて，勉強を続けてください。
以 上

- 2 -

司法試験予備試験答案練習会 2022年1⽉16⽇分 得点分布表
商法
出席者 21名
平均点 13.4点

（⼈数）

10
分布
0
1〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
1
2
2
8
5
3
0
0
0
0
0

8

6

4

2

0
0

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）