２３ 商標品の並行輸入制限行為の規制における自由移動規定と競争法特別研究員 青柳 由香
本報告は、知的財産権に関する並行輸入の判例を中心に検討することにより、EC 法における自由移動規定と競争法の関係を明らかにすることを目的とする。EC 条約は、EC の経済的および社会的な目的を達成するための最も重要な手段として域内市場を用いる。この域内市場を実質的に機能させるためのルールの中核にあるのが、自由移動規定と競争法である。条文上、両法制度は異なる規制対象を予定しているようであるが、事案によっては両者の重畳的な適用が見られる。本報告では、商標品に関する並行輸入の判例を題材として、ECJ による判例法理の構築を初期の段階から検討する。これにより自由移動規定および競争法の適用の背景にある ECJ の理解を検討し、並行輸入行為の規制を通じた域内市場の実質的機能の確保における両者の関係・機能を明らかにする。

Ⅰ．はじめにはこれまでに少なからずの先行研究が見られるところであるが、両者の関係を論じることはこれまでなされなかったようで

本稿は知的財産権が関連する並行輸入について、自由移動規ある。そこで、本稿では、両制度についてそれぞれの機能を検定と競争法が重畳的に適用される範囲における両法制度の機討し、その関係がいかなるものかを明らかにすることを目的と能を検討することを目的とする。

した。

域内市場の統合を目的のひとつとする欧州共同体（EC）にさりながら、上述の問題意識についてすべての分野においておける基盤となるルールとして自由移動ルールがある。これは行うことは難しく、自由移動規定と競争法の関係を検討するにEC の加盟国の領域からなる域内市場において、加盟国に対し当たり、対象を限定する必要がある。というのは、自由移動ルて関税および非関税障壁を原則として禁止するものである。すールはモノ・人・資本・サービスの4 つを対象とし、さらに競なわち関税に限らず、加盟国間の国境をモノ・人・資本・サー争法も様々な行為類型を対象としており、両者ともに適用対象ビスが移動することを阻害する制度を加盟国に対して禁ずるが広い。そこで、本稿では、商標品の域内の並行輸入の制限行ものであり、これによりEC 域内においてモノ・人・資本・サ為に対する自由移動ルールおよび競争法の適用に対象を絞っービスが自由に移動することを可能となりここに単一の市場た。

が創設されるのである。
このように域内市場の基本的なルールは自由移動原則であⅡ．自由移動規定と競争法の概観る。さらにこれを補完するものとして競争法がある。競争法は、一般的に市場における競争を制限するような行為を規制することをその目的とし、公正な競争に基づいて市場が機能するよⅡ章では、商標品の並行輸入制限行為に適用されるルールでうにするルールである。EC 競争法は、共同行為および単独行ある自由移動規定と競争法の概観を得た。EC は多様な経済・為で競争制限的なものを規制する点において、米国反トラスト社会的な政策目標を有するが、域内市場はEC 条約においてそ法や日本の独占禁止法と軌を一にするが、域内市場の機能を阻の主たる手段として位置づけられている。そのように重要であむ行為を競争法違反として規制する点において特有の性質をると考えられている域内市場が実質的に機能することを確保もつ。

するために、条約は自由移動規定と競争法を規定している。

これら2 つの異なる性質を持つルールが、欧州共同体におい

１．自由移動規定と競争法の位置づけては域内市場の形成のために用いられており、競争法が自由移動ルールと共に市場統合を推進する機能を果たすことは夙に

両法制度の重要性は以下のように理解される。

指摘されてきたところである。だが、日本において、自由移動自由移動規定は（原則として）加盟国レベルで形成される貿ルールおよび競争法のそれぞれについて紹介・検討をする論稿

易障壁を撤廃することを目的とする。域内市場の定義に用いら1
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動規定の適用について、判例法理を整理した。

れているように、域内において貿易障壁を撤廃して、モノ、人、サービス、資本の自由移動の確保をはかる自由移動に関する規１．自由移動規定と知的財産権定は、域内市場の形成に不可欠であると考えられている。
また、EC 競争法の機能は、①公正競争の確保、②市場統合モノに関する自由移動規定である 28 条と知的財産権の関係の確保、という2 通りであると考えられる。本稿の射程においは以下のように整理することができる。まず、モノの自由移動て特に問題となるのは、後者である。事業者が様々な方法（単についての数量制限および「同等の効果を有する措置」(MEEs)独行為、または共同行為）によって域内市場における市場分割は 28 条により禁止されている。だが、30 条に基づき、「工業を図ること（多くの場合に国境に沿って市場を分断することが的及び商業的所有権の保護」、すなわち知的財産権の保護を理みられる）は、自由移動に対する実質上の障壁を形成すること由とする場合には、比例性原則に適合する限りにおいて知的財に他ならない。そのため、そのような事業者による市場分割は産権の行使は 28 条からの適用除外が認められる可能性がある。

場合によっては競争法により規制されている。

しかし、それが認められるのは知的財産権の固有の目的の保護

このように市場統合の促進、および、域内市場の機能の確保の範囲内においてである。さらに、知的財産権は共同体消尽理において、自由移動規定と競争法とが両輪として域内市場法の論の適用をうける。共同体消尽理論が適用されるのは、①共同中核としての役割を果たしていると位置づけられる。

体およびEEA 域内において、②権利者もしくはその同意を受けたものにより当該知的財産権の適用されている製品がいっ

２．規定の概観たん拡布された場合である。

自由移動規定と競争法 81 条は、いずれも禁止規定と例外規

したがって、当該知的財産権の権利者またはその同意を受け定から構成されている点で共通である。しかし、例外規定におた者が、他の加盟国 (EEA 加盟国を含む）において商標品をいて、自由移動規定においては当該措置の目的を理由とする正拡布した場合には、当該権利者は知的財産権を行使して当該製当化事由として規定されており、そこであげられている正当化品の並行輸入を止めることは認められない。

事由は限定列挙である。これに対して競争法では問題とされる

２．商標に基づく並行輸入制限と自由移動行為が一定の要件を充たす場合に競争促進効果を理由とする以上は自由移動規定と知的財産権一般の関係についての共適用免除として規定されており、当該行為の目的の内容自体に30 条にみられるような制限は課せられていない。

同体消尽理論と固有の目的の概要である。この点について、特に商標について判例は以下のように示している。

しかし、他方で、規定の文言および判例法理によるいくつか

まず、商標の固有の目的は、とりわけ商標権所有者が、当該の相違が見られる。
まず、条文上、自由移動規定と競争法では、その規制対象で商標により保護されている製品を最初に流通に置く目的で当ある名宛人に違いがある。条文は自由移動規定は加盟国を、競該商標を使用する排他的権利を有し、また、それゆえ、当該商争法規定は事業者を規制対象とする。

標を違法に使用したモノの販売により、当該商標の地位およびまた、自由移動規定と競争法ではその適用範囲に違いがある。

評判を利用しようとする競争者から保護を受けることを確保することにあるという。

すなわち、競争法の適用においては、市場に対する効果が一定の基準に満たない場合には事業者は競争法の適用を受けない

さらに ECJ は、商標の固有の目的を判断する際には「本質という裾きりの基準（threshold）があるのに対して、自由移的機能」が考慮されねばならないとしている。これまでの判決

動規定では、de minimis ルールの適用は排除されているといにおいて ECJ が認めた商標の「本質的機能(essentialう違いである。

function)」は、考学上の商標機能論の主なものである3 つの機能に対応している。それは、①出所識別機能（origin function）、②品質保障機能（quality function ）、③宣伝広告機能

Ⅲ．自由移動規定による並行輸入制限の規制（advertising function）である。
上述の理解に基づき、以下では、共同体消尽と固有の目的にⅢ章では、商標品の並行輸入を制限する行為に対する自由移ついての判例法理を手がかりに、自由移動規定の機能について

2
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検討する。

当するとされた。商標の付け替えの事案においても、「有効な市場アクセス」の議論を採用している。

３．判例の検討

ここで注目されるべきは、自由移動規定が達成しようとする

本節では、行為類型ごとに商標品の並行輸入に対する商標権のは単なる自由移動（＝「市場アクセス」）ではなく、その有の行使が 30 条との関係でどのように取り扱われるか検討した。

効性を求めているところである。オリジナルの商標品の状態で自由移動規定について、これまで自由移動規定について、域内の自由移動のみではなく、それがホスト国における流通に適す市場における 4 つの自由移動を促進する機能に主眼がおかれる形で販売されることまでを求めている点に特徴がある。て検討されてきたが、果たしてそれだけだろうか。この点に問②競争の基盤を形成する機能
ECJ は共同体内において商標権者またはその同意を得た者

題意識をおきながら判例を検討したところ、以下のような結果が得られた。

が商標品を拡布すると権利は消尽するという共同体消尽理論①自由移動を確保する機能を形成した。しかし、同時に ECJ は一定の場合には商標権が自由移動規定の第1 の機能は自由移動の確保にある。商標権消尽しないという余地を認めている。すなわち、商標品をいっに対する 28･30 条の適用についての判例から以下のことが明たん拡布した後であっても、商標の本質的機能からなる固有のらかになった。

目的については消尽しないとの判例法理が形成されている。判28 条および30 条の文言は、知的財産権に対して自由移動規例は商標の固有の目的について、学説で主に言われる3 つの機定を適用できない旨を規定している。しかしながら、国内法に能（出所表示機能、品質保証機能、宣伝広告機能）のすべてを基づく商標権の並行輸入に対する行使は、国境に沿って域内市商標の「本質的機能」であり固有の目的に該当するとしている。

場を分断することと同様の効果を有している。そこで ECJ は

しかしながら、たとえ「本質的機能」（=「固有の目的」）の知的財産権について「存在」と「行使」の二分法という概念を保護のためであっても、すべての場合に商標権の行使が正当化新たに創出し、知的財産権の行使に対する自由移動規定の適用され28 条の適用を免れるわけではない。

を可能とする判例法理の基盤を形成した。このことは ECJ がECJ はHAG II 判決において、「共通起源の法理」を覆して28 条に対して自由移動の確保を強く要請していたことを示しいる。その理由として、特定の品質を顧客に提示し、また製品ている。の出所について示すことを可能とする商標が、条約が設立し維さらに判例は、商標品の並行輸入に対する商標権の行使であ持しようとする「歪められない競争制度」に不可欠であるとすっても、30 条に基づく28 条からの適用除外は一定の要件を充る。それ故に、たとえ「共通起源」を有する同一の商標であったした場合にのみ認められるとする。すなわち、権利は、商標てとしても、自らの出所表示機能と品質保証機能が害されると権者またはその同意を得た者が商標品を拡布することによっして商標権を行使して商標品の輸入の差止をすることは、30て消尽する。

条により正当化されるとECJ は判断する。

このように ECJ は消尽理論を導入することにより、権利のここで、ECJ は条約が設立し維持しようとする「歪められ「行使」においても 30 条による正当化が認められる範囲は制ない競争制度」を確保するために、自由移動規定の適用範囲を限的に認めるのみである。

狭めたと解される。逆に言えば、自由移動規定の適用の是非の以上より、知的財産権の行使を制限的に捉えるという点で、解釈において、「歪められない競争制度」という競争市場基盤

28・30 条について、域内市場における自由移動の確保というの確保も考慮されていることが HAG II 判決により示された自由移動規定の役割を重視したものであると理解される。といえる。

また、一連の再包装に関する判決では、一定の場合には商標権者による権利行使が正当化されることが示された。しかし、Ⅳ．競争法 81 条による並行輸入制限の規制

その後の Bristol-Myers Squibb v Centrafarm 判決、およびMerck v Paranova 判決において「有効な市場アクセス」のために必要である場合には並行輸入業者による再包装に対してⅣ章では、商標品の並行輸入を制限する行為に対する競争法権利を行使することは、「加盟国間の人為的な市場分割」に該の適用について、行為類型ごとに判例法理を整理した。以下の3
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ている。

ようなECJ の理解が得られた。
Consten & Grundig 判決において、商標品に対する並行輸

この点については、その後に示された BAT 判決も同様であ入制限についての事業者間の合意は、競争法の適用の対象となる。BAT 判決は地理的ではなく製品市場の住み分けに関するることが明らかにされた。

合意の事例であるが、ECJ は商標の混同または衝突を回避す

競争法の適用において競争制限性の認定は「意図」または「効る意図でなされる場合であって、当事者の双方の利益になるの果」を基準になされる。この点は商標品の並行輸入を制限するであれば、商標品の製品市場を分割する合意は違法ではないと行為に関する判例では、商標権に対して一定の考慮がなされてしている。しかし、その背景に競争制限的な意図がある場合にいるようである。その場合、商標権が単独の場合と並存する事は、競争法による規制の対象となるとしている。
したがって、商標権者が並存する場合には、自由移動確保の案においては異なる取扱いがなされているようである。
Nungesser判決はConsten & Grundig判決で示された判断ための競争法の運用は通常とは異なり「効果」のみで判断はなを一歩進めた判決である。Consten & Grundig 判決は商標権されず、事業者間の取り決めの「意図」によって判断がなされの譲渡を介した地域制限を違法とした。これに対して、．．．．
Nungesser 判決は開かれた排他的ラインセンスは当然違法でるところが大きいといえる。よって、その適用はライセンス等がなされ権利が並存しない場合と比べて制限的となる。

はないとしている。これはライセンシーに排他的権限を与えることによって、当該事業者が負う新規市場参入のリスクを低減

Ⅴ．並行輸入制限規制における自由移動規定

し、ライセンスの促進を図る必要があるとの知的財産権についと競争法の機能：学説の検討ての ECJ の理解に基づくものである。このように知的財産権のライセンスの競争法上の評価において、知的財産権の利用において生じる一定の競争制限効果を許容する立場を ECJ はと本章では、自由移動規定と競争法の関係についてみられる見解の対立を整理、検討した。っているといえる。
．．．
しかしながら、同判決において ECJ は絶対的排他的ライセ条文上、自由移動規定と競争法では、その規制対象である名ンスは違法であるとしている。すなわち、並行輸入を制限する宛人に違いがある。条文は自由移動規定は加盟国を、競争法規ようなライセンス関係の構築は競争法に違反するというので定は事業者を規制対象とする。しかし、知的財産権が適用されある。このように、権利者が（実質的に）単独の場合には、並た製品の並行輸入を制限する事業者らの行為に対して自由移行輸入による市場への参入（＝モノの自由移動）が害される場

動規定を適用した事案を契機に、両法制度の規制対象（名宛人）合には知的財産権についての考慮はなされていない。の理解について学説の対立が見られるようになった。この根底には自由移動規定と競争法の目的についての理解の相違があ

権利者が並存する一連の判決において、商標権を行使して並る。

行輸入を制限することは原則として競争法に違反しないということが示された。Ideal Standard 判決は、自主的な権利の包括適用説は自由移動規定と競争法の条文上の名宛人の範譲渡に基づく場合であっても、当該商標に基づく市場の分割は囲から、一定の行為について規制の欠缺が生じることに対処す当然違法ではないとの判断が示されている。

るべくPescatore によって提唱された立場である。これに対する批判としてMarenco が示したのが分離適用説である。

本来、競争法81 条においては競争制限の「意図」または「効果」が認められれば、事業者の行為は同法によって規制の対象

包括適用説は、自由移動規定と競争法は条文上、名宛人をそとなる。しかしながら、Ideal Standard 判決の事案では、商れぞれ加盟国、事業者としているが、実際の適用においては事標の譲渡により市場が分割されるという「効果」は認められて業者も自由移動規定の適用を受け、また加盟国も競争法の規制いるにもかかわらず、ECJ はそのような効果のみでは違法とを受けるとするものである。
これに対して、分離適用説は、条文の文言に従って自由移動はされないとしている。
これに対して、同判決において ECJ は「背景、譲渡の背景規定は加盟国を、競争法は事業者を適用対象とすると理解するにある係わり合い、当事者の意図、および譲渡の約因」についものである。て検討することにより、競争法の適用の是非が判断されるとし両説の間では、規制対象についての相違のほか、自由移動規4
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定と競争法の両制度の目的の捉え方に違いが見られる。両制度ない競争制度」に不可欠として、「歪められない競争制度」には自由移動の確保において共通の目的を有すると理解する点基づく域内市場を念頭に置きつつ判断をした。同判決においてでは包括適用説と分離適用説は共通する。しかし包括適用説は、ECJ は自由移動規定を適用していない。このようなECJ の判

自由移動規定と競争法とはその究極の目的を一にし、その影響断は、商標により市場秩序が形成され、それに基づいて競争がが解釈にも見られると解する点に特徴がある。

行われるという理解に基づくものであろう。また、同様の判断がIdeal Standard 判決にみられることから、ECJ は自由移動規定の解釈において、競争の概念を導入しており、事案によっⅥ．おわりにて自由移動規定を適用しないという形で競争秩序の形成に寄与していると理解できる。すなわち、自由移動規定の目的もし本章では、Ⅲ・Ⅳ章において検討した自由移動規定および競くは機能について、ECJ は自由移動の確保のみならず「歪め争法が適用された商標品の並行輸入を制限する行為についてられない競争制度」を確保することも消極的に要請しているとの判例について、学説と照らして再検討を行い、結論として以理解される。

下を得た。

また、ECJ が競争法の規制目的として競争のみではなく自EC における商標品の並行輸入を制限する行為について、自由移動をも意図していることは、競争法の適用において文言が由移動規定と競争法の両法制度が重畳的に適用されうること市場分割の禁止を例示していること、およびその判例法理からについては異論はない。

も明らかである。ただし、競争法の適用は競争制限的な行為のしかし、自由移動規定と競争法の規制目的については再検討みを対象としている。の余地がありそうである。学説の対立は以下の通りである。両以上のような判例法理の整理に基づくと、商標品の並行輸入者の規制目的について、包括適用説は自由移動規定と競争法のの制限行為における自由移動規定と競争法の規制目的につい目的を一元的に捉える。これに対して、分割適用説は自由移動ての ECJ の理解は次のように整理できる。両法制度はそれぞ規定と競争法の規制目的は自由移動の確保を通じた市場統合れ主たる規制目的を持つ。しかし、競争法においては、市場分の推進という点において重複するが、さらに競争法には競争制割により自由移動を妨げる行為は競争制限的な行為であれば、限的行為の規制という目的もあるとする。

そういった行為の規制は競争法の主たる目的に該当するといでは、ECJ はどのような理解を示しているか。自由移動規える。また、自由移動規定においては、主たる目的は自由移動定に関する一連の判決からは自由移動を確保する機能を極めの確保であるが、条文の解釈において競争秩序についての概念て重視するECJ の立場がうかがえる。その契機となったのは、が導入されており、その規制目的はより広い意味での域内市場

Consten & Grundig 判決により示された知的財産権の「存在」の実質的な機能の確保にあるといえる。このような ECJ の理「行使」二分法である。すなわち、30 条により28 条からの逸解は、包括適用説による規制目的の理解により近いと考えられ脱が明示されている知的財産権の保護を理由とする正当化のる。

範囲を制限した判例法理である。その後の判決において、さらに正当化の範囲を絞り込む動きが見られたことからも、ECJが知的財産権の行使に対して自由移動規定をより広く適用することにより自由移動を確保する必要があると考えたことがうかがえる。
しかしながら、他方で ECJ は判例法理において、一定の場合には知的財産権の保護を理由として 28 条からの正当化が認められることを明らかにしてきた。本稿の射程においては、商標の本質的機能をその固有の目的として、制限を付けつつも30 条による正当化を認めている。殊に、ECJ はHAG II 判決
において商標の出所表示機能および品質保証機能が「歪められ5
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