欧州及び日本における名声を得ている商標の保護（*）
招へい研究者

ヤン・バジア（**）

商標権の権利者は、伝統的に、特定の範囲、すなわちその商標が登録されている商品又は役務と同一又はそれに類似する商品又は役務に関連して、取引の過程におけるその商標と同一又はそれに類似する商標の使用について保護を受けている。ある商標が著名又は周知である場合には、先の商標が登録された商品及び役務とは非類似の商品及び役務に関連する使用にまで保護の範囲が拡張される。欧州では、そのような使用が侵害であるとみなされる。しかしながら、保護は絶対的なものではない。事実、この特別な保護を受けるためには、それらの商標が同一又は類似しており、そのために関連する公衆が二つの商標を結び付けること、また、当該商標を正当な理由なく利用することで、先行する商標の識別性や名声を不当に利用し害するリスクが存在すること（希釈化、信用毀損）を証明しなければならない。この制度は完全なものに見えるかもしれないが、完全かつ全面的な効率性とはほど遠い。特に、裁判例は希釈化という概念を無意味なものにしてしまった。この問題についてより深く理解するため、日本における商標権の問題と比較することは興味深いことであると思われる。この問題に対して横断的なアプローチを行うことは、名声を得ている商標を再考する上で必要かつ有用なものである。

Ⅰ．はじめに
１．保護の範囲商標権は、知財庁によりその商標が登録された場所に限定される。これが属地主義である1。次に、商標権は、登録時に指定した商品と同一又は類似の商品に関連して第三者が商標を使用した場合にのみこれに対抗して行使することができる。このように、商標権は「特定性の原則」（principle of speciality）により規律されている2。
２．例外：名声を得ている商標
例外的に、保護の範囲がはるかに広くなる場合がある。一部には、所有者が属地主義
すなわち国境を超えて保護を受けたり、また特定性の原則をも超えて、非類似の商品及び(*)

これは特許庁委託平成28年度産業財産権研究推進事業(平成28～30年度)報告書の英文要約を和訳したものである。和訳文の表現、記載の誤りについては、全て(一財)知的財産研究教育財団の責任である。和訳文が不明確な場合は、原英文が優先するものとする。
(**)
フランス・オートアルザス大学准教授。（招へい期間：平成29年8月21日～平成29年9月20日）
1
こ の 問 題 に つ い て は 、 N. Bouche, Le principe de territorialité de la propriété intellectuelle,
L’Harmattan, 2002. V. également, F.-K.Beier, La territorialité du droit des marques et les échangesinternationaux, JDI 1971, p. 5を参照。
2
A. Bouvel, Principe de spécialité et signes distinctifs, Litec, IRPI, Le droit des affaires, Propriétéintellectuelle, t. 24, 2004を参照。

i

役務についても保護を受けられたりする場合がある。商標が周知、著名又は名声を得ていると知財庁又は裁判官が判断した場合にこうしたことが起きる。言い換えれば、それは商標が公衆に「知られている」場合に起こる。
（１）名声を得ている商標に対する認知（ⅰ）国際レベル
周知商標に関する6条の2は属地主義の例外を規定する。これは、その国で未登録である周知商標の所有者に対し、自らの商標の複製又は模倣を構成するような標識が商標として登録されないようにする機会を与えるものである。比較的最近では、TRIPS協定において同様のルールが認められているものの、この規定が未登録の周知商標への保護をサービスマークや異なる商品及び役務を指定する商標の分野にまで拡大している点が興味深い。
（ⅱ）欧州レベル
欧州レベルでは、パリ条約6条の2における「周知商標」は、指令3及び規則4の登録可能性要件に関する規定において扱われている。
しかしながら、登録可能性の問題に関する旧商標指令4条4項a）5や、名声を得ている商標の特定性の原則を超えた特別な保護に関する5条2項により、欧州の規定はさらに踏み込んだものとなっている。規則にも同一の規定が存在する 6。登録可能性に関する8条5項と、登録により付与される権利に関する9条1項c）である7。
（ⅲ）日本レベル
商標法における周知商標に関連する規定は、侵害ではなく、登録をめぐる問題のみに関するものである。これらの規定において想定しているケースはそれぞれ異なる。4条1
項10号は、未登録の周知商標と同一又は類似であり、同一又は類似の商品及び役務を表3

商標に関する加盟国の法律を接近させるための1988年12月21日付け欧州議会及び欧州理事会の指令89/104/EEC、次に商標に関する加盟国の法律を接近させるための2008年10月22日付け欧州議会及び欧州理事会の指令2008/95/EC（法典化された版）。現在は、商標に関する加盟国の法律を近接させるための2015年12月16日付け欧州議会及び欧州理事会指令(EU)2015/2436。
4
欧 州 連 合 共 同 体 商 標 に 関 す る 1993 年 12 月 20 日 付 け 理 事 会 規 則 No.40/94 、 次 に 2009 年 2 月 26 日 付 け 理 事 会 規 則No.207/2009。現在は、欧州連合商標に関する2017年6月14日付け欧州議会及び欧州理事会規則2017/1001。
5指令2008/95/EC。
6規則(EU)2017/1001
7
異なる商品及び役務について侵害である場合、所有者が不正競争手続ではなく、商標権に基づいて主張できる点に注意する必要がある。

ii

示する商標に関係する規定である。4条1項15号は、他人の業務に係る商品又は役務に関連して混同のおそれがある商標を登録することができない旨を規定している。4条1項19号は不正の目的で使用する商標の出願を想定している。32条1項及び64条1項はそれぞれ先使用から生ずる商標の使用権と欧州連合において全く知られていない概念である防護標章に関する規定である。周知商標の侵害に関連する条文が商標法に存在しない以上、そのような商標の所有者は不正競争防止法を利用する必要がある。2条1項1号は、周知の名称（必ずしも登録商標ではない）との混同を生じさせる商標の使用に関する規定である。2条1項2号は、著名な表示と同一又は類似の表示を利用する行為を対象としている。

Ⅱ．名声を得ている商標の概念１．欧州における名声を得ている商標の概念（１）名声を得ている商標の定義
名声を得ている商標とは、加盟国の実質的な部分において、登録時に指定した商品又は役務に関連する公衆の重要な部分により知られ、特定性の原則を超えて保護される登録商標であると定義することができる。この定義で十分であるかどうかと言えば、加盟国の実質的な部分や公衆の重要な部分など、客観的要素に基づいていないため、ケース・バイ・ケースで評価されなければならない点が残念である。
（２）名声を得ている商標の評価（ⅰ）原則
特に商標の市場シェア、その使用の頻度、地理的範囲及び期間、並びに企業がその宣伝に投資した額など名声のあらゆる関連する事実について証明しなければならない 8。名声の評価は、抽象的なレベルではなく、ケース・バイ・ケースで行わなければならない。
それは関係する市場や他のあらゆる要因に左右される。
（ⅱ）例外

8

ECJ, 14 Sept. 1999, C-375/97, General Motors., para. 27.

iii

規則9条1項（cについて、その規定により与えられる保護の恩恵を受けるためには、欧州連合域の実質的な部分において、その商標が適用される製品又は役務に関連する公衆の重要な部分によって欧州連合商標が知られていなければならず、かつ、その加盟国の領域が欧州連合領域の実質的な部分を構成するとみなされ得ることを意味するものと解釈しなければならない9。
すると、国内商標の登録が出願されている加盟国の関連する公衆により先の欧州連合商標が知られていない場合、国内商標の使用は、原則として、先の商標の識別性又は名声を不正に利用しているか又はそれに有害である理由とはならない。しかしながら、国内商標の登録が出願されている加盟国の関連する公衆により先の欧州連合商標が知られていない場合であっても、後者（公衆）の商業的に重要な部分がこれをよく知っており、その商標と後の国内商標とを結びつけかねないという場合も考えられる10。
（２）周知商標の概念
周知商標は名声を得ている商標に似ているものの、一方は未登録商標であり、もう一方は登録商標である。そこで、周知商標は、加盟国の実質的な部分の関連する公衆の実質的な部分により知られている商標であり、都市及びその周辺地域は加盟国の実質的な部分を構成しえない。評価のルールは、名声を得ている商標について維持されているものと同じである。
２．日本における名声を得ている商標の概念（１）周知商標（ⅰ）周知商標と登録可能性（a）4条1項10号- 定義
4条1項10号によれば、周知商標とは、特定性の原則の枠内で保護されるものの、属地主義を超え、日本全国又は日本の特定地方の最終需要者又は関連する取引者 11の間で広く
9

CJEU, 6 Oct. 2009, C-301/07, Pago International GmbH c/ Tirolmich registrierte Genossenschaft MBH SAS,para. 30.
10CJEU, 3 Sept. 2015, C-125/14, Iron & Smith v. Unilever.
11
例えば、広島地判昭和57年9月30日判タ499号211頁〔DCC事件〕を参照。

iv

知られているものであるか、又は外国商標の場合には、一以上の国で周知である商標である。特に、海外における周知性は、日本における周知性を決定する際の一つの考慮要素となっている。
- 評価
商標の周知性は、商標法3条2項の規定する使用による識別性の獲得について評価するための既知のルールに従って評価されなければならない。
（b）4条1項15号
4条1項15号に従った周知商標とは、日本全国で、関連する需要者により認識され、属地主義を超えて保護される必要のない商標である。周知性の評価に関連して、日本国特許庁の審査基準は、商標法3条2項に関係する審査基準に再度言及している。
（c）4条1項19号
4条1項19号は、特定性の原則を超え、登録商標であれ、未登録商標であれ、周知商標を希釈化、信用毀損又はフリーライドから保護するものと思われる。日本国特許庁の審査基準は、需要者の間に広く認識されているか否かの判断については、4条1項10号に関する基準を準用すると述べる。
（ⅱ）防護標章
防護標章は、第三者が非類似の商品及び役務に関連して、先の商標と類似又は同一の商標を登録／使用することを防止する機会を周知商標の所有者に与えるものである 12。問題の周知商標は、出願人の出所表示 13として関連する公衆の間で全国的に認識されていなければならず、混同のおそれを生ずる非類似の商品又は役務への後の商標の使用から保護され得る14。
（ⅲ）先使用12

H. Onishi, op. cit., p. 184.
同上。
14同上。同書の次の事例を参照。Seikoによる昭和38年の防護商標出願第3460号、Haiseeによる昭和56年の防護商標出願第24034号、トヨタによる昭和56年の防護商標出願第21655号、Kurabitによる平成11年の防護商標出願第11427号。
13v

商標法32条によれば、標章の商標としての先使用は、商標に関連して一定の権利を創設する15。Port教授が指摘しているように、「ある企業の商標が需要者により広く認識されている場合、その先使用者は、同一又は類似の製品に使うために同一又は類似商標を登録することを防止するためにその事実を利用することができる」16。これは、広く認識されるに至った商標の先使用者が、それらの同一商品又は役務に又はこれに関連して商標を使用し続けることを可能にする17。
（２）不正競争防止法における名声を得ている商標（ⅰ）周知商標- 定義
不正競争防止法2条1項1号によれば、周知商標とは、日本の一地方の一般公衆により知られ、特定性の原則の枠内で保護される登録商標又は未登録商標であると定義することができる。
- 評価
商標の認識度を判断するために、関係するあらゆる状況を検討するべきである。
（ⅱ）著名商標- 定義
2条1項1号によれば、著名商標とは、関連する需要者だけでなく、日本全国で認識され、特定性の原則を超えて保護される登録又は未登録の商標である。
- 評価
著名性について評価する際に考慮される要因は、欧州連合で考慮されているものとそれほどかけ離れていない。これはケース・バイ・ケースの問題である。
15

K. L. Port, Protection of famous trademarks in Japan and the United States, 15 Wisconsin International
Law Journal 259 (1997), p. 271.
16同上。
17同上。

vi

Ⅲ．名声を得ている商標の保護
１．登録時における名声を得ている商標の保護（１）欧州における保護（ⅰ）特定性の原則の枠内における保護- 周知商標により付与される保護
周知商標は、同一商品及び役務を指定して登録される可能性のある複製品や模造品から保護される。保護は自動的には与えられない。商標と商品が同一又は類似である点を指摘するのみでは十分ではなく、後の商標が「混同のおそれ」を生ずる可能性があることを証明する必要がある。
- 名声を得ている商標により付与される保護司法裁判所は、Davidoff判決 18において、4条4項a）について、登録商標と同一又は類似する後の標章又は標識が登録商標の対象となるものと同一又は類似の商品又は役務に使用することを意図したものであるか、又は既に使用されている場合に名声を得ている登録商標への特別な保護を与える旨規定することを加盟国に認めたものと解釈しなければならないと判断した。
（ⅱ）特定性の原則を超える保護- 周知商標により付与される保護周知商標に関連する6条の2は、保護範囲を同一又は類似の商品及び役務に限定している。とはいえ、TRIPS協定では、この規定を登録された商標に係る商品又はサービスと類似していない商品又はサービスについて準用するものの、当該類似していない商品又はサービスについての当該登録された商標の使用は、当該類似していない商品又はサービスと

18

ECJ, 9 janvier 2003, C-292/00, Davidoff.

vii

当該登録された商標の権利者との間の関連性を示唆し、かつ、当該権利者の利益が当該使用により害されるおそれがある場合に限られると付け加えた19。
- 名声を得ている商標により付与される保護
旧商標指令4条4項a）20に関して、加盟国は、名声を得ている商標について、異なる商品又は役務について別な商標の登録を防止することが可能な先の商標であるとみなすことを許される一方、そのことは義務付けられてはいなかった。
新商標指令では、非類似の商品及び役務について名声を得ている商標を相対的拒絶理由として保護することをあらゆる加盟国に義務付けている 21。また規則でも、異なる商品及び役務に対するそのような特別な保護を規定している。これを扱っているのが8条5項である22。
（２）日本における保護（ⅰ）特定性の原則の枠内における保護
商標法4条1項10号は、パリ条約6条の2に相当する。この規定は、単に他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であつて、その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものは商標登録を受けることができないと規定することで国内外の未登録商標への保護を認めている。日本の規定では、混同のおそれを立証することが要求されていない。
（ⅱ）特定性の原則を超える保護- 4条1項15号
4条1項15号は、他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標は商標登録を受けることができない旨を規定している。上で説明したように、これは特定性の原則を超える保護を及ぼすものである。
- 4条1項19号
19

1994年4月15日に署名された世界貿易機関を設立するマラケシュ協定の附属書1C、TRIPS協定16条3項。
指令2008/95/EC。
21指令(EU)2015/2436、5条2項a）。
22規則(EU)2017/1001。
20viii

4条1項10号及び15号を適用できない場合、周知商標の所有者にとっての最後の解決策となるのが4条1項19号である。この条文を適用するには、問題の商標が類似でなければならないものの、これに混同の生ずる余地がある必要はない。実際に後の商標が不正の目的、すなわち不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもつて使用をするものである場合には商標登録を受けることができない。15号に関しては、所有者は特定性の原則を超えて保護される。この規定（19号）は、悪意の登録から及び周知商標を希釈化する可能性のある登録から商標を保護することを可能にする。
２．名声を得ている商標の不正使用からの保護（１）欧州における保護（ⅰ）特定性の原則を超える保護（a）保護の種類
名声を得ている商標の保護は加盟国の任意であったが、2019年の「商標パッケージ」に基づく指令の移植に伴い、名声を得ている商標の保護が義務化され、加盟国は保護の種類をもはや選択できなくなる。すなわち、不正使用は排他的権利の侵害となり、模倣行為であるとみなされる。
欧州連合商標に関して、旧規則23でも、異なる商品及び役務について名声を得ている商標の所有者の同意を得ない使用が排他権の侵害、すなわち模倣を構成することが既に規定されている。新規則でもこの点については一切変更していない24。
（b）保護の条件- 関連性
同じ特定性の原則の枠内でなされた従来型の侵害の場合とは対照的に、特定性の原則を超えて異なる商品又は役務について不正使用がなされた場合には、混同のおそれの概念は存在しない25。その理由は簡単である。そのような場合には、出所表示機能が侵害され
23

規則(EC)No. 207/2009、9条1項c）。
規則(EU)2017/1001、9条1項c）。
25
また、より一般には、名声を得ている商標の保護ルールを所有者が適用したい場合。
24ix

ているからである。実際、商品と役務が異なる場合、需要者は、それらが商業的な結びつきを持つ同一企業又は商業的な関係にある企業のものであると判断することはできない。
したがって、侵害を評価するための別な方法を見つける必要があった。このため、司法裁
判所は、Adidas判決26及びIntel判決27において関連性の概念に言及した。
- 損害又は過失o 希釈化Intel判決において、判事たちは、名声を得ている商標が、少なくともその使用により獲得された識別性は備えていると述べた。したがって、名声を得ている先の商標が独自ではない場合であっても、同一又は類似の後の商標の使用が、先の商標の識別性を弱める場合がある。そして、後の商標の使用が同一性の分散を引き起こし、公衆に先の商標を想起させることで、商標が登録され、使用される商品又は役務をその商標の所有者に由来するものとして識別する商標の能力が弱まる場合が希釈化である28。
o 信用毀損不正使用は、その商標の名声を損なう可能性がある。これは信用毀損による被害である。そのような場合、侵害は商標のイメージとその商標により伝えられる価値を損なう。
この損害は、後の商標の適用される商品が公衆の感覚に訴求するような方法で使用され、それにより先の商標の顧客吸引力を低下させた場合に生ずる。ハリウッド事件 29の場合、欧州連合知的財産庁の審判部は3種類の信用毀損を認めた。
o フリーライド
フリーライドの概念は、商標が受けた損害ではなく、同一又は類似の商品の使用による結果として第三者が不当に得た利益に関連するものである30。特に、商標のイメージ又はそれが投影する性質を、同一又は類似商標により識別される商品に移転することにより、名声を得ている商標を明確に利用している場合がこれに該当する31。

26

ECJ, 23 Oct. 2003, C-408/01, Adidas-Salomon et Adidas Benelux.
ECJ, 27 Nov. 2008, C-252/07, Intel Corporation.
28
ECJ, 27 Nov. 2008, C-252/07, Intel Corporation, para. 76.
29
OHIM, 3rd Board of Appeal, 25 avril 2001, aff. R 283/1999-3.
30
ECJ, 18 June 2009, C-487/07, L’Oréal e.a., para. 41.
31
同判決、para. 49。
27x

（ⅱ）特定性の原則の枠内における保護アディダス判決において、司法裁判所は次のように述べた。「加盟国は、指令5条2項に規定されている選択権を行使する際、登録商標が適用される商品及び役務と類似でない商品及び役務と同一又は類似する商品及び役務の両方に関して、名声を得ている登録商標と同一又は類似する後の標章又は標識を第三者が使用した場合に問題の特別な保護を認める義務を負う」32。「商標パッケージ」はこの変更を含み、同一、類似、又は非類似の商品及び役務の不正使用から保護することを目的としている33。
（２）日本における保護（ⅰ）特定性の原則の枠内における保護
不正競争防止法2条1項1号は、混同を生じさせるおそれのある同一又は類似の商品及び役務について、第三者による同一又は類似の商標の使用から周知商標を保護すると規定する。混同の問題である限り、特定性の原則の枠内で保護される。
（ⅱ）特定性の原則を超える保護
上記のように、不正競争防止法2条1号2項は、特定の種類の商標、すなわち著名商標を含む著名表示への特別な保護を規定する。たとえこの概念が規定の目的ではないとしても、これは希釈化の概念に関係する問題である。この規定は、混同や公衆間の競争の有無にかかわらず、裁判上の請求原因を生み出す他人の著名な商品又はその他の名称の一切の使用を目的としているという意味で確かにその範囲がかなり広い。希釈化以外にも、信用毀損やフリーライドもこの規定に基づく侵害を構成する可能性があると思われる。

Ⅳ．結論：名声を得ている商標の保護を再考する

32

ECJ, 23 Oct. 2003, C-408/01, Adidas-Salomon et Adidas Benelux, para. 22. 9条1項c) については、CFI, 22
mars 2007, T-215/03, SIGLA v. OHMIを参照。
33
指令(EU)2015/2436、10条2項c) 、規則(EU)2017/1001、9条1項c）。

xi

名声により与えられた保護は複雑であり、一貫性がなく、時には全く役に立たないように思われる。この制度について再考する必要があると思われるのはこのためである。
商標は、その所有者が自らの人格の幾つかの側面を伝えるための手段であるとみなすことができる。
１．商標の変容：「一身専属化」という法的現象（１）名声を得ている商標は所有者にとってのペンネームに当たるのか。
名声を得ている商標を所有者のペンネームとして考えることができないのはなぜだろうか。その主たる機能ではないとしても、商標にも所有者の身元を隠す働きがある。ペン
ネームの場合と同様、最初はあくまでも財産権にとどまるものの、名声を得ることにより、所有者の人格の一部を伝える手段になる。名声を得ている商標が、特定性の原則を超え、異なる商品及び役務についても保護されるのはこれが理由である。しかし、この感情や人格的価値といったものは、商標自体の属性ではなく、所有者が公衆と共有したいと考えるものである。名声を得ている商標が所有者のシンボルになる 34。最後に、ペンネームの場合と同様、商標は、所有者を表示する手段となるのではなく、その人格又は人格の一部を表示する手段となる。そして、名声を得ている商標に関する法制度により、これらの要素を保護することが可能になる。
（２）名声を得ている商標： 人格権の媒体か
この問題をめぐってフランスの法理論の見解は依然として分かれているものの、フランスの判事たち35も、欧州人権裁判所の判事たち36も、法人が人格権の所有者となる場合があることを認めている。そこで、人格権を定義する最良の方法、また、これを財産権と区別する最良の方法はその終局性であり、その者に関連する利益を保護することである 37。
結果として、商標はその終局性ゆえに人格権の媒体になる可能性がある（ものの、全面的に人格権であるとはみなせない）。著作権により保護される著作物については、名声を得

34

D. Brandt, La protection élargie de la marque de haute renommée au-delà des produits identiques etsimilaires – Étude de droit comparé, Lib. Droz, 1985, p. 79を参照。
35
例 え ば 、 V. Cass. com., 6 Nov. 1979, D. 1980, IR, p. 416, obs. C. Larroumet; Cass. civ., 1re ch., 27
Sept. 2005, Propr. intell. 2006, n° 18, p. 81, obs. J. Passaを参照。
36
ECHR, 6 Apr. 2000, n° 35382/97, Comingersoll S.A. c/ Portugal; ECHR, 30 June 2011, n° 8916/05, Assoc.
Les témoins de Jéhova c/ France, D. 2011, p. 1820.
37
O. Boskovic, La patrimonialité des droits – Brèves observations sur une notion fondamentale, R.R.J.
2005, n° 4, p. 1783.

xii

ている商標が人格権の媒体になり、それにより所有者の人格の一部を保護できる可能性がある。
２．商標の変容による結果（１）名声を得ている商標の自由な譲渡可能性
名声を得ている商標の譲渡に伴い、その商標が伝える感情や価値も移転することを認めるのは困難である。商標を単独で譲渡する場合には、人格権の移転を認めるべきではない。事業譲渡の際、事業とともに商標を譲渡するべきである。そのような場合であれば、商標に付随して人格権も移転し、それによって元の所有者の人格の連続性を確保できる可能性がある38。事業は、確かに所有者の活動分野におけるその人格の重要な表出であるとみなすことができる。
（２）名声を得ている商標の保護体制の一貫性
名声を得ている商標は、希釈化、信用毀損、フリーライドから保護されている。
希釈化による損害に関連して、その証拠を提出することがほぼ不可能である点に言及した。このため、別のアプローチをとり、希釈化の概念への理解を変えることが重要であると思われる。
第三者による同一又は類似の商標の使用など、無関係な情報により、商標のイメージや同一性への認識が妨げられ又は悪影響を受けた場合には、商標の希釈化を認定するべきである。
そして、信用毀損による被害については、商標により伝えられるイメージが侵害されたことが明白になる。事実、第三者が、所有者の同意を得ずに、商標により伝えられる価値や感情にそぐわない文脈で商標を使ったことになる。
最後に、フリーライドの場合、商標の伝える価値、イメージ、又は感情が別な商標、商品及び役務に移転する。「不当に利用する使用」からの保護は、所有者の人格の間接的な保護であると考えることもできる。

38

P. Dunant, Traité des marques de fabrique et de commerce des indications de provenance et des mentionsde récompenses industrielles en Suisse, Genève, Eggiman, 1898, n° 116.

xiii