コメント（商事信託の観点）
神田秀樹
目次
1.

はじめに

２．

コメント
香港

⑵

中国

⑶

シンガポール

⑷

韓

３．

⑴

１．

国

ま と め

はじめに

私は商事信託の観点から海外の ４ 人の先生方のご報告にコメントをする役割ですので，その観点からの話をさせていただきたいと思います。
新井先生のコメントと違い，日本の商事信託についての話はしないこととさせていただき，海外の ４ 人の先生方のご報告についてのコメントとさせていただきたいと思います。また，網羅的なコメントをするのは時間的にも難しいので，自分が気がついた点を適宜，取捨選択してコメントをさせていただきます。
２．

コメント

（１） 香港香港のルシーナ・ホー先生のご報告については ２ 点あります。 １ つは細かい点で，新井先生も若干触れられたことです。ルシーナ・ホー先生のご報告をうかがって，香港における商事信託の割合が思ったよりも少― 79 ―

信託法研究第40号（2015）

ないと思いました。実は，先ほどのご報告の前にルシーナ・ホー先生にうかがったところ，ご報告での香港の計数は，信託業に携わっている人の計数であり，信託財産の残高ではないそうです。もし信託財産の残高で見るのであれば，香港といえども商事信託が90％以上になるのではないかと思います。計数のとり方に気をつけた方がいいと思います。
もう １ 点は，日本の場合は信託をめぐる法制度というと，信託法という法律があります。そして，先ほど新井先生のコメントにもあったと思いますが，業法の一般法として信託業法または金融機関の信託業務の兼営等に関する法律（以下「兼営法」という）があり，さらに，個別分野の特別法として投資信託及び投資法人に関する法律（以下「投信法」という），資産の流動化に関する法律（以下「資産流動化法」という）などがあるという構造になっています。
そこは香港がどうなっているのか，非常に興味のあるところです。先ほどのご報告ですと Trustee Ordinance あるいは Trust Law Ordinanceと呼ばれているものが2013年に改正されたという話をうかがいました。
当然，香港では銀行も信託業を営めると思いますし，銀行以外の金融機関，あるいは個人であっても信託業を営めると思いますが，その条件がどのようになっているのかが興味深いところかと思います。
また，professional trustee という言葉が出てきましたが，professionaltrustee の定義は何なのでしょうか。個人であっても professional trusteeに な り 得 る の で し ょ う か。 ル シ ー ナ・ ホ ー 先 生 か ら は professional
trustee には規制があり，免責条項には制限があり，故意による義務違反行為（willful misconduct）の他，重過失の場合も責任制限ないし免責をすることはできないという話がありました。これは professional
trustee にだけ適用され，professional trustee ではない trustee があるとすればですが，それには適用されないのでしょうか。
そして，民事信託と商事信託とで受託者の規制は違わないのでしょうか。顧客保護という観点から設けられている強行規制だとしますと，大企業等を顧客とする場合でもそうなのかということが，商事の観点からは気になるところです。日本法的な発想からいえば，そのあたりはプロ― 80 ―

シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」

アマ区分とか，いろいろと場合を分けて，業法的な規制がつくられていくということになると思います。
（２） 中

国

次に，中国の楼建波先生の報告についてのコメントです。興味深い話が多かったのですが，中国の知恵というのでしょうか，2001年の信託法の下での ２ 大問題と言われている，財産権が委託者から移転したのかどうかという点と，登記を不動産に要求しながら登記制度がまだ整備されていない点をうまく解決して，信託業が非常に発展しているという話ではなかったかと思います。
幾つか具体的な例が挙げられましたが，不動産信託についての例は中国では資金調達が目的であるということでした。そのために，受益権を分割して，いわゆる優先劣後構造をつくり資金調達を行う。確かに，こういうものを不動産の証券化（securitization）と呼ぶこともあれば，証券化とは呼ばないこともあるかもしれませんが，いずれにせよ，経済的に非常に合理的な仕組みだと思います。
不動産信託の例では，受益権を上場して取引所で取引することにより，資金調達をするという話だったのですが，まだ十分でなく機関投資家向けの市場だという話がありました。一般投資家向けの仕組みがまだ中国ではできていないことについては課題があると，報告資料には書いておられましたが，何が課題なのかが非常に興味があるところです。なぜなら，他の国では REIT と呼ばれている商品は，一般投資家向けの商品としてかなり根付いているものと思われるからです。
さらに，信託に関する法律問題の観点からは，次のような問題があるように思います。すなわち，受益権を複層化して優先劣後構造になっています。日本でもそうですが，当然に受益者は複数いますし，しかも異なる種類の受益者がいることになりますので，受益者の間での利害対立が生じ得ます。このような状況にあるときに，受益者の権利行使ないしは受益者間の利害調整について，どのようなルールになっているのでしょうか。私が知る限り，中国の信託法は細かいところまで規定していな― 81 ―

信託法研究第40号（2015）

いと思うのですけれども，利害が対立し得る受益者が複数いる場合に，どのようなルールで受益者の権利行使ないしは受益者間の利害調整が行われるかということが興味深いところです。
農地についての話もありましたが，これも資金調達を目的とする仕組みだと理解しました。そうだとすれば，農地の管理権そのものを第三者に譲渡しようということが目的では決してないわけです。信託を使って資金調達をするという仕組みは，それなりに合理的な仕組みであると思いました。
また，順序は若干前後しますが，最後に触れられました安心信託も，法律上の問題点は別にあるようですが，うかがった限りでポイントとなるのは，当事者が何を契約上，合意していたかという解釈の問題であるように思います。そのような意味では同じような問題が日本で起きても，同じようなアプローチがとられるのではないかと思われます。
あと ２ 点，短く申し上げたいと思います。第 １ に，楼建波先生の報告
では，中国での商事信託はこれまで主として不動産開発の場合における資金調達目的のものであったと見受けられます。日本でもそういう仕組みはあるわけですが，今後，資産運用に発展していく，運用型の商事信託が出てくることが課題だとおっしゃったと思います。
私の直感では，商事信託が直面する伝統的な信託法理等の関係での問
題は，実は資産運用型の商事信託の方が少なく，資金調達型の商事信託の方が多いと，日本の経験では私は思っています。中国は資金調達型の信託がすでに発展して，今後，資産運用型ということなので，私は，そのような意味では，対応したり解決したり直面したりする法律問題は，今後より少なくなる。資金調達型の信託がすでに非常に発展しているわけですから，将来，資産運用型の信託はスムーズに一層発展するのではないかと思います。
もう １ 点，中国についての最後のコメントを申し上げます。信託保証基金とでも訳しておきますが，China Trust Security Fund の話がありました。これは信託会社が経営難に陥った場合の制度だと思います。
理屈だけを言うと，信託会社が経営難に陥るのは固有勘定が悪くなっ― 82 ―

シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」

た場合なので，おそらくこの制度は受益者を直接保護する制度ではないと思います。受益者または信託勘定が悪くなっても，対外債務がなければ，それだけでは元本補填契約でもしていない限り，受託者が傾くことはありません。逆に受託者が傾けば，確かに信託事務には支障が生じますが，信託財産自体は一応隔離ないし分離されているはずです。
そこで，この制度は，そのような意味では直接，受益者を保護するということではなく，受託者である信託会社がおかしくなった場合に，それを救済する制度としてつくられたと理解しています。そういう意味では興味深い制度だと言っていいと思います。
（ ３ ） シンガポール
次は，シンガポールのハン・ウー・タン先生のご報告についてのコメントです。シンガポールでも興味深い話がたくさんありました。商事信託の観点からは，不動産投資信託である REIT がすでに上場され，非常に使われている。そこで，不動産以外についてビジネス・トラストという制度を導入して，船舶その他のために非常に使われるに至っているという興味深い話でした。
商事信託の観点から言えば，不動産と船舶との両方を１個の信託でやれないだろうかとか，REIT とビジネス・トラストとは全く同じ仕組みなのかそれとも違うのかということは，細かい点を含め，興味があるところです。それから，REIT もそうかもしれませんが，ビジネス・トラストは配当面その他で，会社を使う場合よりも信託の仕組みを使った方が有利だと言われているようです。しかし，信託を使う場合と会社を使う場合とで，そもそも差を設けることが合理的かということは，日本でも繰り返し議論されてきたことで，問題になり得ると思います。
日本では個別特別法がある投資信託の分野では，会社型，信託型ともできるだけ同じ規制をしようという法制度になっていますが，実務として公募型の不動産投資信託は，日本では会社型というか，投資法人と呼ばれているものが使われており，信託型は使われていません。もちろん，投信法の外の世界で行われる不動産関連のものとしては信託が使われる― 83 ―

信託法研究第40号（2015）

ことはありますが，投信法に基づく，いわゆる J-REIT と呼ばれている商品は日本では法人型です。
それと，信託法理との関係では日本でも問題になり得ますが，シンガ
ポールでは例えば持分を保有する投資家は受益者なのか，受益者兼委託者なのか。持分が譲渡されると，受益者の地位全体が譲渡されるのか，それとも受益権だけが譲渡されるのか。もし投資家が受益者兼委託者であるとすると，委託者の地位ないし権利も同時に譲渡されるのかといった問題が，法律的には興味があるところであると思います。
（４） 韓国最後に，韓国のノ・ヒョク・ジュン先生のご報告は，商事信託，特に不動産信託についての話でした。細かいことを申し上げるといろいろあるのですが，時間の関係で ２ ，３ 点申し述べたいと思います。
第 １ に， ４ つの種類の不動産信託について話がありましたが，なぜ信託で会社ではないのだろうか。その理由が法律的な理由なのか，税の理由なのか，その他の理由なのかということがあります。
第 ２ に，担保目的信託が非常に使われているという話がありましたが，担保目的信託における被担保債権は何なのかということです。なぜこのようなことをお聞きするかというと，被担保債権が社債の場合は，韓国では担保目的信託を使うのかということです。日本では社債について，信託法とは別に担保付社債信託法（以下「担信法」という）という特別法があります。この法律は実は1920年代に信託法がつくられるよりも前の明治時代に制定された法律です。この担信法を制定したときは，担保物権だけではなく，社債自体も信託財産であるという法律構成をとっていました。その後，日本では信託法ができましたので，信託法ができた
後は，社債自体は信託財産ではなく，担保権だけが信託財産であると構成することとなり，今日に至っているわけです。韓国ではそういう制度があるのかという点を興味深く感じました。
他にも細かい点が幾つかあるのですが，時間の関係で，第 ３ に，受託者の受益者に対する直接の償還請求権について，一言コメントさせてい― 84 ―

シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」

ただきたいと思います。日本ではご存じのように，2008年制定の新しい信託法（以下「信託法」という）の下で旧信託法（平成18年法律109号による改正前の信託法を指す。以下，同じ。）の立場が若干変わったところです。韓国の話について，まず，受益者が受益権を放棄しない場合に受託者が受益者に対し償還請求できるのかという問題もありますが，受益権を放棄することができるかという問題が当然あります。それは事後的にもというか，償還請求を受けた後にもできるのかということがあると思います。
放棄されるとその効力は遡及し，その結果として受益者は現存利益だ
けを不当利得の法理によって返せばいい。事前にお送りいただいた報告資料を拝読してそう理解しましたが，そもそも受益者が受益権を放棄するという権利自体を，あらかじめ信託契約で放棄するというか，排除するというか，権利がないということを，定めることができるのかということが問題になります。
さらに，受益者が得ている利益を超えて，受託者が受益者に対し償還請求ができるということに当然になるのか，あるいは信託契約に書いておけばそのような償還請求ができるのかという問題があります。日本の場合は，現在の信託法の下では，受益者と委託者が同じである場合には，受益者が受益権を放棄することはできなくなります。そして，受託者は受益者に対し償還請求をするためには，受益者との合意が要ることになりました。このあたりが旧信託法とは異なっています。
ただ，ノ・ヒョク・ジュン先生も報告資料では書いておられたことですが，私は商事信託が問題になる場合であっても類型に応じて，分けて考えるべきだと思っています。例えば不動産事業を行う，日本でいう土地信託のような場合であれば，それは受託者と受益者がどのようなリスク分配をするかについて合意して決めるべき問題だと思います。そうでないタイプの，例えば合同運用指定金銭信託のような例であれば，多数の一般の委託者兼受益者がいるわけですから，償還はあまり適切ではないと思います。このように類型に応じたアプローチが重要ではないかと思っています。
― 85 ―

信託法研究第40号（2015）

韓国についてのさらなる質問としては，日本の合同運用指定金銭信託のようなものはあるのでしょうか。中国については「コレクティブ」で管理される信託があるという話がありました。「コレクティブ」という意味ですが，合同運用指定金銭信託は，日本では，信託契約は受益者（兼委託者）ごとに １ 本ずつ違います。受益者が1,000人ならば信託契約は1,000本ある。ただ，その信託財産が合同運用されているのでファンドは １ つしかない。韓国でもこのタイプなのでしょうか。それとも，信託契約は １ 本で，したがって受益権も １ 本だけれど，分割して1,000本の受益権に分かれているのでしょうか。
この点は，中国についても興味があるところですが，韓国についてどちらなのか，それとも両方あるのかという辺りに興味があります。また，そのような場合について特別法の規制などがあるのでしょうか。例
えば，信託契約を事後的に変更する場合，多数決その他の方法で変更できるようになっているのかということです。日本では信託法も多数決を導入していますが，信託法は １ つの受益権に対し複数の受益者というか，１ つの信託契約について複数の受益者がある場合について規定を設けており，信託契約が1,000本あって合同運用している場合を念頭に置いた規定は設けられていません。しかも，信託業法と兼営法は，信託法とは異なる信託契約の変更方法を定めており，さらに特別法である投信法などでも異なる方法を定めているという状況にあります。
３．

ま と め

最後に，まとめとして総論的なことを ２ つ申し上げます。本日の ４ つの法域と日本とを合わせて比較すると ５ つの法域があるということになり，これらを比較することは非常に興味深いことです。総論的な感想の１ つ目としては，私は，信託の謎といいますか，信託の普及のハードルとなることは何かというと， ２ つあると思います。第 １ は，他の仕組みでできないことを信託は可能にするのかということです。第 ２ は，信託の場合には，自分で自分の首を締めるというか，昔から存在するいろいろな基本概念とか伝統的規律による縛りないし制約がある。先ほどの永― 86 ―

シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」

久禁止則などです。これらが信託の普及にとっての障害となる。この ２つがあると思います。
私の理解では，第１点は主として民事信託の発展にとって妨げになり，第 ２ 点は商事信託の発展にとって妨げになっていると，これまで思っていました。しかし，本日のご報告をうかがって，どうもそうでもないと思い始めたということがあります。
第 １ 点の，信託は信託以外の他の仕組みでできないことを可能にするかということは，よく言えば「信託は柔軟だ」ということですが，悪く言えば「信託はいろいろなものを回避しているのではないか」ということです。例えば，信託以外の方法を利用した場合に適用される相続法のルールを回避しているのではないかとか。だから，これはやりすぎると健全ではないことになると思います。そこで，ほどほどにしておけばいいという辺りでやっている。そこが，まさに民事信託の難しいところです。ただ，民事信託について第 ２ 点の方はこれまであまり障害にならなかったと私は思っていました。
商事信託は逆でして，商事信託の場合は第 １ 点の他でできないことを信託でやるというのではなく，同じことは会社でもできる，他の形態でもできる，そこは市場における競争になっているので，第 １ 点の方はハードルにはならない。その代わり，基本概念ないしコンセプトないし伝統的規律との闘いの方が障害になる。信託財産の確定性，誰が委託者で誰が受益者なのか。こういったことが商事信託の普及のためのハードルになり，第 ２ 点の方を克服するのが商事信託の実務における主な闘いである。だからこそ，能見先生の話をうかがって，なるほどと思いました。
日本が信託財産や委託者の権限留保に対して緩かったのは，商事信託に対応するためであり，日本にはこれまでほとんど商事信託しかなかったから，そこにおいて信託を発展させるための知恵であったと思うわけです。
ところが，本日のお話をうかがって，民事信託もだんだんオフショアとの競争が激しくなってくると，第 ２ 点の方がハードルになると感じました。従来のイギリス法などで始まった信託の概念は硬すぎて，こうし― 87 ―

信託法研究第40号（2015）

た伝統的な概念と闘わない限り，自分で自分の首を絞めることになるということが今後あるかもしれないと感じました。
総論的な感想の２つ目としては，商事信託の観点から言えば当然，受託者の義務や責任はたいへん重要です。これは韓国のノ・ヒョク・ジュ
ン先生が利益相反の問題，あるいは先ほどコメントした償還請求権の問題としてお話しされたことです。Fiduciary と言ってしまえばそれまでなのですが，これはすべての場合に一律のルールだと考えると商事信託の実務は絶対に動きません。受託者の義務や責任というのは，何が行われているかという物事の類型に応じて考える必要があると思います。
資産運用の場合と資金調達の場合とでは違います。また，日本では土地信託と言っていますが，資金調達もあるけれども，そこで不動産事業が行われている。それぞれの商事信託の類型に応じて当然，受託者のあるべき義務と責任の程度は違うわけです。今後，商事信託で何が行われるかという類型に応じて，そのあり方を考え，比較法的研究をすることが有益であると思いました。
以上をもって私のコメントとさせていただきます。どうもありがとうございました。
（東京大学大学院法学政治学研究科教授）― 88 ―