2023 年度上智大学法科大学院入試（C 日程）
法律論文試験（民法） 出題趣旨
【設問１】（１） 論点は 2 つ。第 1 に、損害賠償請求の根拠、第 2 に、C のみを訴訟の相手方とし得る根拠、である。
第 1 については、民法 717 条の土地工作物責任を根拠とすれば足りる。ただし、C は占有者兼所有者である。717 条において原告が請求原因として主張立証すべき事実は、① 原
告の権利または利益が侵害されたこと、② 土地工作物の設置・保存の歌詞、③損害の発生及び金額、④ ②と③の因果関係、⑤被告が事故時に工作物を占有していたこと、である。
これに対して、被告が抗弁として主張立証すべき事実は、損害の発生を防止するのに必要な注意をしたこと、である。
本問では、事実 5 より、ABC が注意していても発見が困難であったとあるから、損害発生の防止措置をとることも困難であったと推察される。もっとも、擁壁の亀裂については発見可能であったとも考えられ､この点をどう考慮するかについては検討の余地がある。
C は土地建物の占有者であり、C に対する「占有者」としての責任追及が困難であるとしても、なお、所有者としての無過失責任を負うと考えられる。C に対して、占有者としてではなく最初から所有者としての責任を 717 条で追及するなら、原告が請求原因として主張立証すべき事実は、上記①～④に加えて、⑤ 被告が工作物の所有者であること、⑥占有者が必要な注意を怠らなかったこと、を証明しなければならない。X は、子供 D を相続して、D の相続人として D の損害賠償請求権を行使しうる。
他方、ABC3 人は土地建物の共有者であり、X からの損害賠償請求に対しては連帯債務者の関係に立つと考えられる。仮に、民法 253 条 1 項を根拠に、ABC が分割債務を負うと解すると、被害者の相続人である X は、ABC3 人を別々に提訴して持分 3 分 1 に相当する 4000万円までしかそれぞれに請求することができないことなり、被害者保護に欠ける。また、
ABC は本件土地建物について共同所有者であり、例えば､売買契約における引渡債務等では、3 名で共同して債務を履行しなければならない（不可分債務）。そうであれば、ABC3 人の負う損害賠償債務は金銭債務であるが、分割債務であると解すべきではなく、共同所有という結合関係に基づいて連帯債務と解すべきこととなる。よって、ABC の間では、各自の持分 3 分の１が、連帯債務の負担部分の基礎を構成すると解し得る。
以上を前提とすれば、連帯債務者一人に対して全額の請求をすることができる（民 436 条）
ので、X は C 個人に対して【設問１】の損害賠償請求をなし得る。
なお、
本問では ABC の損害賠償責任の根拠として、719 条の共同不法行為は考えにくい。
同条では、ABC それぞれに 709 条の要件充足の有無が問題となるためである。
（２） X の請求に応じて 1 億 2000 万円を支払った C は、自己の負担部分 4000 万円を除いた残額 8000 万円について、A・B に対して求償することができる（民 442 条）。
1

【設問２】（１）連帯債務者の一人に対する免除の効果を問う問題。最判平成 10・9・10 民集 52 巻 6号 1494 頁は、2017 年民法改正前の 437 条（連帯債務者の一人に対する免除の絶対効）が共同不法行為者の損害賠償債務について適用されないとした。現在の連帯債務では、免除は相対効とされ、C に対する免除は原則として AB には及ばない（民 441 条）。ただし、441条但書によれば、X と AB らが C に対する免除が AB に及ぶことを合意すれば別である。
したがって、X が C を免除してもその効果は原則として AB には及ばないから、X は Cの免除後も、A に対して 1 億 2000 万円の損害賠償を 717 条に基づき請求することができる。
（２） （１）を前提とすれば、免除には相対効しかないから、X の C に対する免除は､単に X が C に対して請求しない､ということを意味するにすぎない（不訴求約束）。したがって、免除後も C の内部的な負担部分には影響がないため、A は、X に対する損害賠償 1 億2000 万円の支払後も、BC に対して､自己の負担部分を除いた 8000 万円について求償することができる（445 条）。
なお、（１）で免除について絶対効としながら、（２）で C に対して 8000 万円を請求できるとするのは論理矛盾となることに注意。

2

2023 年度上智大学法科大学院入試（C 日程）
法律論文試験（憲法） 出題趣旨
本問では、性風俗関連特殊営業を営む者には持続化給付金を支給しないと定める規程 8 条3 号が、憲法 14 条 1 項の法の下の平等に違反しないかが問題になる。
判例は、憲法 14 条 1 項は、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでないかぎり、差別的な取扱いをすることを禁止する趣旨であるとして、法令の場合、立法目的に合理的な根拠があるか否か、立法目的と具体的な区別との間に合理的関連性があるか否かで合憲性を審査している（最大判平成 20・6・4 民集 62 巻 6 号 1367 頁〔国籍法違憲判決〕参照）。また、問題となっているのが重要な法的地位で、区別が自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄によるものである場合には、慎重に検討することが必要であるとしている（国籍法違憲判決参照）。他方、通説は、14 条 1 項後段列挙事由に特別な意味を認め、後段列挙事由に該当する場合には審査の厳格度を高めるべきだとする（さらにこの中で、学説によって、「人種、信条については厳格審査基準、性別、社会的身分、門地については中間審査基準をとるべきとするもの、後段列挙事由のすべてについて厳格審査基準を求めるものにわかれる」）。また、区別が選挙権などの基本的権利にかかわるものである場合には区別事由がいかなるものであれ厳格審査基準を用いるべきであるとする。これらの判例や学説を用いながら、本問で問題となっている規程 8 条 3 号が風俗営業と性風俗関連特殊営業を区別して後者にだけ持続化給付金を支給しないと定めていることの合憲性について検討していくことになる。そこでは、風営法が風俗営業を許可制とし性風俗関連特殊営業を届出制としている趣旨（性風俗関連特殊営業は許可というかたちで公認することが適切でない本質的に不健全な営業である）を考えることになるだろう。
なお、憲法 22 条 1 項の職業選択の自由（営業の自由）を侵害しているかを論じる答案もあった。しかし、本問で問題となっている定めは、給付金を支給しないというものにすぎず、最大判昭和 50・4・30 民集 29 巻 4 号 572 頁（薬事法事件）などで問題となった許可制のように、営業の自由に対する制限ではない。この点を理解していない答案は低い評価となる。
他方、この点を認識しつつ、給付金が得られないと事実上営業の継続が不可能になるので、営業の自由の制限に等しいものとして評価をするべきである旨の論証がある答案については、一定の評価を与えている。
なお、本問は、東京地判令和 4・6・30（判例集未搭載，LEX/DB 25592786）の事案を素材としている。

2023 年度上智大学法科大学院入試（C 日程）
法律論文試験（商法） 出題趣旨
本問は、手続に瑕疵のある株式交換を取り上げたものである。
問 1（配点 15）は、株式交換差止請求（会社法 796 条の 2）を指摘し、その要件の検討を求める設問である。株式交換差止承認のための株主総会決議について、特定の株主を排除する目的で招集通知を送付（同法 299 条 1 項）しないことが、法令違反（同法 796 条の 2 第1 号）に該当するかどうか、本件の株式交換によって乙社の株主に生じる不利益が何か、という検討に基本的な配点を与える。
問２（配点 25）は、株主への招集通知（会社法２９９条）の欠缺が、株式交換の無効原因となるかについての検討を求める設問である。
株式交換無効確認訴訟（８２８条１項１１号）において無効原因は法定されていない。無効原因は、重大な手続上の瑕疵が無効原因となると解されている。A が提起する株式交換無効確認訴訟（会社法８２８条１項１１号）の指摘と、A への招集通知を懈怠したことが無効原因となりうるかの検討に、基本的な配点を与える。

2023 年度上智大学法科大学院入試（C 日程）
法律論文試験（民事訴訟法） 出題趣旨
文書提出命令に関し、設問 1 では、民訴法 220 条 4 号の除外事由の二、自己利用文書につき、判例の 3 つの判断基準（最決平成 11・11・12 民集 53 巻 8 号 1787 頁、民訴判例百選 5 版 69）を示し、それをあてはめて検討することを求めている。判例によれば、①の稟議書については、外部に開示することが予定されない文書であって、開示されると団体内部の意思形成が阻害されるという著しい不利益が認められる等として文書提出義務が否定されていることを踏まえる必要がある。
設問 2 では、②の社内通達文書について、同じ社内文書である上記①と異なり、団体内部の意思形成を阻害しないとして文書提出義務を認めた判例（最決平成 18・2・17 民集 60 巻2 号 496 頁、民訴判例百選 5 版 69 の 149 頁参照）があることを踏まえ、①と比較検討することが期待される。また、不服申立ての可否については、証拠の採否（証拠の必要性判断）は裁判所の裁量（民訴 181 条 1 項）とされているため、不服申立てを認めない判例（最決平成 12・3・10 民集 54 巻 3 号 1073 頁・民訴百選 5 版 A24）がある。これを踏まえつつ、裁判所の裁量に委ねきってよいかという批判的検討も期待される。

2023年度上智大学法科大学院入試（C日程）
法律論文試験（刑事訴訟法） 出題趣旨および採点基準
本問で要求されるのは、伝聞法則に関する法の解釈・適用が問題となる架空の事例について、争点となりえる法律上の問題を抽出したうえで、その問題の解決に必要な範囲での法の解釈と、解決のために要する法の適用にとって重要な事実の抽出および意味づけを経たすえの規範のあてはめを論述することである。
問題の中核にあるのは、本件証言を実質証拠として用いるときと弾劾証拠として用いるときのそれぞれについて、問題となる法の解釈・あてはめを明確に示すことである。なお、統一・一貫した姿勢で問題の解決にあたっているのかどうかを採点の主眼としているため、あえて、①の場合と②の場合に分けて設問を立てることはしていない。
論じるべき事項や配点などの詳細については、末尾に示すとおりである。
重要な点については、法の適用に必要な要件・基準の設定に向けて所定の条文に合理的な解釈を施すことや、要件・基準のあてはめに際して重要な事実を適切に抽出して意味づけることなどが必要となる。また、いずれの事項についても、過去の判例・裁判例を意識した論述が求められている（とくに、弾劾証拠として用いるときについては、最判平 18・11・7 の判例によって示された解釈・あてはめの手がかりをふまえて論述すべきである）。なお、関係する条文が適切に挙示できているのか否かは、採点におけるポイントの１つとなっている。
――――――――――――――――――――――――――――――――――――――
Ⅰ．伝聞法則に関する法（刑訴法 320 条 1 項など）の解釈 … 7 点： 伝聞証拠に該当するのか否かの判断に必要な定義・基準の導出
Ⅱ．反証すなわち実質証拠として用いる … 18 点
１．伝聞証拠に該当するのか否か：伝聞証拠該当性～ 本件書面が刑訴法 317 条にいう「証拠」にあたるという点に論及する～ 本件書面を実質証拠として用いるときについて、その推認の過程および要証事実についてごく簡単であれ論及して、本件書面が伝聞証拠に該当するという結論を示す
２．伝聞例外としていずれの条項に該当する書面なのか：以下の点について検討する～ 本件書面について刑訴法 326 条 1 項の適用はないこと～ 本件書面が刑訴法 321 条 1 項 2 号に定められている書面にあたること（Ｔの署名について説明することも要する）
3．伝聞例外として許容されるのか否か：刑訴法 321 条 1 項 2 号後段について以下の検討する～ 本件書面について相反供述にあたること－ 刑訴法 321 条 1 項 2 号後段の要件を充たすのか否かが問題となる－ Ｔは証言を拒まずに尋問に応答しているから、同号前段は問題とならない～ 法の解釈：伝聞例外の要件における相対的特信状況の意義：判断の方法～ 本件書面について相対的特信情況が肯定できるのか否か－ ①の場合には、公判におけるＴの供述の内容などから、本件証言の信用性

を疑わせる事情としての不自然な供述態度や記憶の減退が推知できる－ ②の場合には相対的特信情況を肯定できないはずである
Ⅲ．弾劾証拠として用いる… 15 点
１．刑訴法 328 条の証拠が問題となるとき～ 実質証拠として用いることが許されないときの問題である
２．刑訴法 328 条の解釈：同条の証拠の範囲～ 最高裁平成 18 年 11 月 7 日判決を参照～ 上記の判例によれば、(1)自己矛盾供述であることと、(2)その供述の存在を厳格な証明によって立証することが必要となる
３．刑訴法 328 条の証拠に該当するのか否か～ 判例の(1)によれば、もっぱら本件証言に対する弾劾に用いることができる～ 判例の(2)によれば、本件書面におけるＴの署名をもって厳格な証明は肯定できる――――――――――――――――――――――――――――――――――――――