研究報告

我が国の借地借家法制の齟齬と対策及び最近の課題（マンション建替え）
都市研究センター主任研究員
福田充孝

我が国の借地借家法制は、当初の明治民権について非常に特異な定めをしていた。

法による借地人・借家人保護が不十分であ

すなわち、賃借権を物権に位置付けたのでり、その結果、その後の社会経済情勢の変化ある。その目的は、「賃借権を物権として安（特に戦中・戦後の混乱期、高度成長期）に定させ、それによって賃借人の経済基盤の対応するため、その保護を図ることになっ一つである居住等の使用権を確保させ、商た。

業、農業、工業を促進（岸上晴志(1997)「ボ以下に述べるように、我が国民事法制上アソナード時代」水本浩・平井一雄編『日本の賃貸借制度の解釈が民法起草者の考えか

民法学史・通史』p.74、信山社）」。
」させるら乖離したことに端を発する様々な弊害をことであった。

取り除くために様々な立法的解決が図られ

しかしながら、その当時諸外国においててきており、それは借地人・借家人の居住のも賃借権を物権と定めている国はほぼ皆無

安定に大きな成果を発揮してきた。しかしであり3)、この規定については反対する者が近年の少子・高齢社会、低成長時代の到来に多かった4)。
ボアソナードはそのような批判に対し、より余剰住宅が増加した結果、かつては合理的であった借地借家法の規制が現在の社①

第三者による賃借権妨害、会経済情勢からみると必ずしも適切ではな②

賃貸人の債権者による差押、い場面があるということが従来から問題と③

賃貸人が賃貸物を他人に譲渡又は二重に賃貸借を設定した場合、なっている。
本稿では、国会における議論から立法事
実 1)や立法者意思を探りつつ借地借家法制

は、賃借権が物権でないと賃借人を保護できないとして反論した5)。

の経緯をまとめ、その性格の変遷とともにこのボアソナードの懸念は杞憂に終わら生じている問題点を指摘し、今後の課題になかった。その後旧民法に代わって定めらついて若干の検討を行いたい。

れた明治民法が賃貸借を債権として位置づけたため、我が国経済の発展に伴い特に③

１

我が国借地借家法制の歴史の土地所有者が賃貸した土地を第三者に売1- 1

ボ アソナ ー ド の旧民 法

却し借地人が立ち退きを強要される事例

我が国における近代的な借地借家法制の（地震売買）が急増し大きな社会問題にな

嚆矢はボアソナードが起草した旧民法 2)にったため、立法的解決が必要になった6)のは始まる。

以下に示すとおりである。

旧民法は借地借家制度の根幹となる賃借−1−

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1- 2

明治民法

要義 巻之二 物権編 訂正増補第九版』

旧民法は 1893（明治 26）年から施行の予p.206、和仏法律学校・明法堂）」とも指摘し定であったが、その後法典論争7)が起こり、ている。この指摘のように物権である地上

その施行は延期され、結局施行されること権が利用されていれば借地人（地上権者）になく廃止されることになった。

は登記請求権があり、その地上権は登記さ次に定められたのが、いわゆる明治民法（明治 29 年法律第 89 号）であり、その後れ借地人（地上権者）は強力に保護されることになったと考えられる。

大改正を何度も受けているが、現行の民法

なお、借地には通常地上権が利用されていたと考えられていた9)ことは、地上権ニ関である。
明治民法は、ローマ法以来の伝統に戻りスル法律（明治 33 年法律第 72 号）10)第 1

賃貸借を物権ではなく債権と定めた。しか条で「本法施行前他人ノ土地ニ於テ工作物

し、起草者は、ボアソナードが指摘したよう

又ハ竹木ヲ所有スル為其ノ土地ヲ使用スルな問題が生じないよう土地・建物に関する者ハ地上権者ト推定ス」とされていること

賃貸借制度を構築しようと努めていた。そをみても明らかである11)。

れにも関わらず、その後の判例・学説の賃貸

しかし民法施行後は、貸主である土地所

借に関する解釈は起草者意思から乖離する有者は借主の権利が強力である地上権ではことにより賃借人の保護を大きく損ない、なく賃貸借を選択したため12)、賃借人であ問題を大きくしたのである。

る借地人の保護に欠けることになった13)。

1-2-1

その結果、我が国の経済発展と日露戦争後起草者の考え「借地には賃貸借ではなく地上権が利用される」の好景気により大都市へ人口が集中するこ

まず、民法の起草者8)は、借地についてはとに伴い生じた地価高騰が原因で多発した債権である賃貸借ではなく、物権である地地震売買により多くの借地人が追い出され上権が利用されると考えていた。起草者のることになるのである14)。

一人である梅謙次郎博士は「私ノ考ヘデハ

これに対処するため、「建物保護ニ関スル

実際地上権ト見ル方ガ其方ガ原則ト思ヒマ

法律（明治 42 年法律第 40 号）（以下、「建ス（法務大臣官房司法法制調査部監修

物保護法」という。）」が制定され、土地の賃(1984)『法典調査会

民法議事速記録二借人（又は地上権者）が借地上に登記された

第二十七回－第五十五回』pp.164-165、社団建物を有しているときは賃借権（又は地上法人商事法務研究会）」と述べている。また、権）の登記がなくても賃借権（又は地上権）

梅博士はその著書の中で「本条（引用者注：を第三者に対抗することができるという規民法 265 条のこと）ニ於テハ地上権ヲ以テ定（同法 1 条 1 項）が定められたのである。

他人ノ土地ノ上ニ工作物又ハ竹木ヲ所有ス

しかし、旧民法が施行された場合や明治

ル為メ其土地ヲ使用スル権利トセシナリ是民法であっても起草者の想定通りに地上権レ即チ我邦ニ於テ従来行ハルル所ノ宅地又が活用されていれば、このような混乱は全ハ林地ノ借地権ナリ（梅謙次郎(1898)『民法

く生じなかったのである。

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1-2-2

起草者の考え「賃借権は登記される」制定時の貴族院建物保護ニ関スル法律案特次に、起草者（特に梅博士）は、たとえ借別委員会でも積極的に発言しているが、そ地・借家に賃貸借が利用されるとしても、賃の際建物保護法 1 条について「其建物ノ登借権が登記され賃借人（借地人・借家人）は

記ガシテアレバ地上権又ハ賃借権ノ登記ガ保護されると考えていた。法典調査会にお無クトモ借地権ヲ以テ第三者ニ対抗スルコ

いて、梅博士は「追々登記抔ガ行ハレテ来マ

トガ出来ル規定デアリマス、是ハ登記ガ無スト15)地上権モ賃貸借モ登記スルコトニナ

クトモ地上権又ハ賃借権ヲ以テ第三者ニ対ル（速記録二、前掲書、pp.164-165）」と主抗スルコトヲ得ルト云フノデアリマスカラ、

16)

民法及登記法ノ原則ニ対スル一大例外トナ

張していた 。
穂積陳重博士は、旧民法についての講義

ッテ実ハ面白クナイコトデアリマスケレドが元となっている『民法原理』第三編第五章

モ、地震売買ノ弊ヲ矯メルニハ、ドウモ此外(C)で賃借権をとり上げ、「『賃借権ヲ民法ニ

ニ方法ハ無イノデアリマセウ、私ハ色ゝニ（ママ（小柳））於テ 物 件 ト為シタルハ賃借人ノ権利ヲ考ヘタノデアリマスガ、ドウモ之ニ優ッタ

鞏固ニスル目的ニ出テタルモノナリ』と述

名案ヲ発見シナイノデアリマスニ依ッテ、べ、ボアソナードの賃借権物権化の目的が是ハ已ムヲ得ザルニ出デタ方法デアラウカ

第三者対抗力の付与による賃借人の保護にト思フノデアリマス（第 25 回帝国議会(貴)あることを認めた上で『我カ立法者カ賃借

建物保護ニ関スル法律案特別委員会議事速権ヲ契約ニ依リテ生ズル権利トセバ固ヨリ

記録第 1 号、明治 42 年 3 月 9 日）」と述べ

此権利ハ人権（債権のこと……小柳註）ナているが、なぜ賃借人に賃借権登記請求権

リ。……乍然若シ賃借権ヲ契約ノ結果ト見を認めるという最も簡便かつ民法の原則の做シ、其ノ賃借人カ賃借物ヲ使用及ヒ収益

例外を作るおそれのない解決策が浮かばなスル権利ナリトセハ其ノ物権タルハ論ヲ待かったのか17)不思議であると言わざるを得タス』と論ずるのである。このように陳重はない。しかしこのことから、富井博士は賃借賃借権を物権として構成することに『徹頭人に登記請求権がないと考えていたという

徹尾』『同意』するのであるが、その効果とことが推測される。

しては以上見たように賃借権に対抗力を与なお、建物の賃貸借についても登記がでえるということを考えていた（小柳春一郎

きると起草者が考えていたのは、明治民法(1981)「穂積陳重と𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔「民法原理」講義を中心に－」法制史研究 1981 巻 31 号、pp.129-130）」ことを鑑みると、穂積博士は草案 608 条（明治民法 605 条に該当）但書
18)

で「敷金」という用語が用いられていることからも明らかである19)20)。

賃借人の賃借権登記請求権に肯定的であったと考えられる。
一方で、富井政章博士の考えは法典調査会の議論からは明らかではない。富井博士
は貴族院の勅撰議員でもあり、建物保護法

一方で、法典調査会の議論においては、賃借権の登記についてほとんど議論されることはなく21)、帝国議会においても一切議論されなかった（第 9 回帝国議会(衆)民法中修正案委員会速記録（第 10 号）、明治 29 年

−3−

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3 月 12 日）。また、法典調査会における不動

そして、登記請求権否定説にお墨付きを産登記法の議論でも、賃借権の登記につい与え最終的に起草者の考えを否定したのはては全く論じられなかった22)。これらを見大審院であった。大審院が判決を下すまでると、法典調査会や帝国議会においては、賃は、賃借権の登記請求権について肯定説、否借権の登記が行われることについて特に疑定説が相拮抗していた24)。当時、地震売買と問は持たれず、賃借権の登記が行われるこいう深刻な社会問題が生じたため 1909（明とが前提で議論されていた（第 25 回帝国議治 42）年に建物保護法が制定され、多くの会における高木益太郎議員の発(1-2-3 参場合借地人は建物を登記（保存登記や表示照)もそれを裏付ける）と解することも不可の登記(最判昭和 50 年 2 月 13 日民集 29 巻

能ではないと考えられる。

2 号 83 頁)）することにより保護されるこ

しかし、法典調査会が参考にしていたドとになっていた。ところが、建物保護法制定

イツ民法典第一草案（1888(明治 21)年）の後 12 年経っても「……建物ノ登記モ無イ場「理由書（Motive II, SS.384, 386）は『登合ガ沢山アリマス、殊ニ東京市若クハ東京

記を所有者の同意にかからしめれば、経済市ニ接続スル町村ニ就キマシテハ、区役所的に優位にある所有者は通例として同意を限リ若クハ村役場限リデ名前ノ書換ヲ致シ

与えないであろう。登記に所有者の同意がマシテ、登記ヲシナイト云フ習慣ガ存在致

必要でないとしても登記し抹消する煩雑さ

シテ居リマス（第 44 回帝国議会(衆)借地法と費用の故に一般的に登記を利用すること

案外一件（借地法案借家法案）委員会議録は行なわれないであろう』、『賃借権の登記（筆記速記）第 1 回、大正 10 年 1 月 31 日を許し登記したときは第三取得者もその対〔横山勝太郎議員〕）」という事例も存在し抗を受けるとした法域でも経験上その種のており、賃借人に登記請求権を認める必要登記は稀にしか行なわれていない』と述べ

性は決して小さくはなかった。しかし、大審て（来栖三郎(1974)『契約法』pp.339-340、

院は、賃借権の登記をする旨の特約がない有斐閣）」いたのであり、ドイツで懸念され場合には、賃借人は賃貸人に対して賃借権ていたことが日本においても生じるであろの登記を請求する権利はない（大判大正 10

うことを起草者は当然予測すべきであった

年 7 月 11 日民録 27 巻 1378 頁）と判示した

23)。
「本条によつて不動産賃借権が対抗力をのである25)。さらに、当時の民法学界も「こ取得しうる途を開いた立法者の構想は、客の判決が出たとき、学説は、ドイツ流の物観的には（少なくとも結果論的には）甘かつ権・債権峻別理論の影響からか、反対しなかたというべく、民法典施行後今日までにおった（内田貴(2007)『民法Ⅱ〔第 2 版〕債

いて、不動産賃借権で登記される例はごく

権各論』p.215、東京大学出版会）」26)。そのまれである（幾代通編(1967)『注釈民法(15)

結果、民法 605 条はほとんど空文と化した債権(6)』p.157〔幾代通〕）」と評価されておのである27)（同旨：岡孝(2014)「明治民法起り、ここでも民法起草者の考えは覆された

草過程における外国法の影響」p.31、国際哲のである。

学研究 = Journal of International

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−4−

Philosophy 別冊 4、p.32 参照、東洋大学

れたような場合を除き、適切であるとは言国際哲学研究センター）。

い難い。特に明治民法のような近代立法の賃借人の登記請求権が認められず、その嚆矢となるような法律については、立法し結果立ち退きを強いられた場合、「賃借人はて間もなく未だ立法事実に変化がないとき

旧所有者に対して債務不履行による損害のには、立法者意思32)に加え法案をまとめ上賠償を請求しうるが（たとえば大判 1935〔昭げた起草者の意思をよく汲んだうえで解釈

10〕
・4・13 民集 556 頁以下参照）、しかし、すべきである。

これだけではもちろん賃借人の保護に充分

しかし、ここで一つ問題がある。すなわ

でない（広中俊雄(1994)『債権各論講義〔第ち、起草者の意思を明確に示した法典調査六版〕』p.158）」と批判されるのは当然であ会の議事録が公表されていなかったというった。大審院の解釈により賃貸人による債ことである。例えば、帝国議会において「旧務不履行にお墨付きが与えられ、その結果

民法の改正の理由を一々示すべきである」

契約社会の根本である契約の遵守を軽んじと複数の議員が要求したのに対し、穂積陳る風習を招いたおそれがある28)。

重政府委員は「速記録ノ方ハ本箱ニ一杯モ

賃借権者の登記請求権を否定する通説・アリマスカラ、中々ソレヲ一々出シタラ大判例の考えが民法 605 条「の効用をおおい

変ナモノデスカラ、トテモソレハ(第 9 回帝に減殺し、建物保護法、借家法等の特別法の国議会衆議院民法中修正案委員会速記録第制定を促した（注釈民法(15)、前掲書、p.160

1 号、明治 29 年 2 月 28 日）」と提出を拒否〔幾代通〕）」とされており29)、大審院が起草している。また、1937（昭和 12）年に日本者の意思を正確に汲んでいれば、このよう学術振興会が法典調査会の議事録原本からな趣旨の立法の必要性はなかったのである。

タイプ謄写した「法典調査会

立法者が定めた法には存在する必要性が

記録

民法議事速

第一巻」の序文で「……其の速記録認められるはずであり、立法事実が変化しは、民法の解釈上重要なる資料たることはていないにもかかわらず法を修正（空文化）

勿論、我文化史上閑却すべからざる重大記するのは必ずしも適切であるとは言い難い録である。此の速記録は原本が一部僅に司30)。判例の考えが確立して 100 年を超えた

法省に存するのみであつて、若し火災等の現在でもなお賃借人の登記請求権を認める

危険を考へるならば、真に慄然たらざるを学説が主張されるのには十分な理由がある

得ないのであるが、今、此の印刷が完了し31)と言えよう 。

て、適当の場所に夫々それを保管すること1-2-3が出来るやうになつたのは、誠に結構な次起草者意思とその公知性

もちろん、法解釈において立法者意思が第である」と述べられているが33)、このよう常に優先するわけではないことは当然であにこの複写（「学振版」と呼ばれる。）が作成る。しかし一般に立法者意思からあまりにされるまで、「法典調査会の議事速記録が一かけ離れた解釈をすることは、社会経済情般の研究者には長い間簡単には参照できな

勢の変化により立法当時の立法事実が失わかった（岡孝(1997)「法典論争から明治民法−5−

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成立・注釈時代」水本浩・平井一雄編『日本ば起草者である梅博士が賃借権者に登記請

民法学史・通史』p.88、信山社）」のである。

求権があると考えていたということを容易

そのため、「日本の場合、旧民法の制定作に理解することができたはずである。

業はほとんど秘密裡になされたし、明治民さらに、建物保護法を制定した帝国議会

法・商法の制定でも、司法省等による慣行調の参加等、ある程度の改善はなされたものの質疑において、提案者の一人である高木、、、、、、、、、
益太郎議員が「本来此地震売買ノ弊害ハ民、、、、、、、、、、、、、
法ノ起草者ガ予想シナイコトデ、東京ニ弊の、その議事録はながい間秘密にされてい害ガ起ッタ、否ナ、東京ノミナラズ全国ニ沢た。日本の学説は民法制定の基礎資料への山弊害ガ起ッタノデアリマスカラ、民法ノ接近を行うことが出来なかったのである

起草者ノ精神ト撞着スルコトニナルノハ自（大河純夫(1996)「私法の解釈方法をめぐ

然免カレナイノデアリマス（第 25 回帝国議って」立命館法学 1996 年 5 号）」と批判さ

会(衆)工作物保護ニ関スル法律案委員会議れている。このことから、民法学者だけでな録(速記)第四号、明治 42 年 2 月 17 日、傍く、裁判官もまた議事録へのアクセスは困

点は引用者）」と発言しているところをみる難であったと考えられる。

と起草者の考えは少しは査、意見聴取、法典調査会への商工会関係者

このように起草者意思が公知の事実とは知られていたのではないかと推測される36)。

なっていなかったが、その一方で起草者のすでに地震売買を原因として建物保護法

梅博士は「民法要義」という一連の教科書をが制定されるなど、賃貸人が賃借人の登記

執筆している。その著書の中で梅博士は地請求に協力せず大きな社会的問題を発生さ上権と賃借権の違いを縷々述べた後「地上せていたことは明白であった。裁判所がい権ハ物権ナルカ故ニ当然之ヲ第三者ニ対抗

くつかの可能性のある条文の解釈からそのスルコトヲ得ヘシ唯之ヲ対抗センニハ登記

一つを選択する際に、立法者意思から多少ヲ為スコトヲ要スルノミ之ニ反シテ賃借権なりとも乖離した（しかし、文理上可能な）

ハ債権ナルカ故ニ原則トシテ之ヲ第三者ニ

解釈を選択することは当然あり得る話であ対抗スルコトヲ得ス唯之ヲ登記スルトキハ

るが、さらに問題を助長するような判決を以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ルモノトセ

下し、民法 605 条の規定を死文化させた大リ（605）但此点ハ寧ロ理論上ノ差異ニ止マ

審院の判断は妥当ではなかったと言うべき

リ実際上ハ略同一ノ効力アルモノトス 34 )であろう（注 30）参照）。

（梅(1898)、前掲書、p.206）」と説明している。賃借権者に登記請求権がないのであれ

2

民法に定める賃貸借の問題点とそのたば、直前の地上権と賃借権の差異を述べための立法の必要性

記述に並べて、「登記請求権の有無」という

このように民法起草者の期待を次々と裏観点から見て地上権と賃借権に違いがある

切るような形で賃貸借に関する規定が解釈という指摘がなされていたはずであり 35 )されたため、土地・建物の賃借人の法的地位（同旨：来栖、前掲書、p.339）、これをみれは極めて弱いものとなり、その結果様々な

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問題が生じた。特に以下の点について大き幅に引き上げる要求をしてきた場合、賃借な問題が生じたので、それらに対して採ら人はそれを甘受するほかはなかった。

れた対策について述べるとともに、旧民法

1921（大正 10）年に制定された借地法は、及び起草者の考えていた民法解釈では、こ借地人の更新請求権制度及び借地人の土地の問題はどのように解されたかについて論

使用継続による契約更新制度を設けてはいじることとする。

たが、賃貸人（地主）の更新拒絶（異議）の① 賃借人としての地位を第三者に対抗できないこと自由を認めていた。また、借家法は賃貸人（家主）の解約申入れ、更新拒絶になんら制

ここまで述べてきたように、旧民法以降、我が国の借地人・借家人の地位は弱められ限を加えなかったため、借地人・借家人の保護は不十分なままであった。

る一方であった。そして最後の頼りであっその後の住宅事情の深刻化、戦時体制のた賃借権登記も、最終的に大審院が賃借人強化により、1941（昭和 16）年に借地法・には賃貸人に対する登記請求権がないと判借家法が改正され、「正当事由制度（正当ノ示したことにより、借地人・借家人の法的地事由がなければ借地・借家関係を終了させ位はきわめて脆弱なものとなったのである。

ることはできないという制度（借地法 4 条

その結果、賃借人の権利を守るため、借地

1 項、6 条 2 項、借家法 1 条ノ 2））が設けらについては上述したように建物保護法が制れたが、当初の「正当事由」はかなり広かっ

定され借地上の建物の登記（同法 1 条 1 項）、

た。

借家については遅れて 1921（大正 10）年借しかし、戦中・戦後の激しい住宅難時代に家法により賃貸借の対象である建物の引渡なると、裁判所は更新拒絶の正当事由の認（借家法 1 条 1 項）を対抗要件とすること

定に大きな制限をかけ、さらに解約についが定められたのである。

ても信頼関係破壊の法理を認め大幅に制限

なお、旧民法はもちろん、明治民法であっても起草者意思を採用していれば、何ら問をかけることにより、借地人・借家人を不当な契約解除から守った。

題は生じなかったことは言うまでもないことである。

なお、旧民法は 147 条 1 項で期間の定めある賃貸借満了後も賃借人が収益し賃貸人② 賃借権の存続保障がないことがそれを知りつつ異議を述べないときは新明治民法では、賃貸借契約の存続期間がしい賃貸借が成立するが、新しい賃貸借は終われば土地、建物の返却が必要であり、継賃貸人の解約申入によって終了する（同条 3

続して借りられる保障はいっさいなかった。

項、すなわち期間の定めのない賃貸借にな

また、民法は契約存続期間の上限を定めてる）と定めていた。
「賃貸借物権論はその主いるだけで下限は定めていなかったため、張において賃貸借存続期間の延長を提唱す

賃借人は極めて短期の契約（借地で 3～5 年

るものでは必ずしもなかった（小柳春一郎など）を強いられ、継続して土地又は建物を(1984)「𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔𦾔

借りたいにもかかわらず賃貸人が賃料を大賃貸借規定について」山梨大学教育学部研−7−

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究報告. 第一分冊. 人文社会科学系(35)、というものが発生し、「借地権の価格が土地

p.133）」のである。また、明治民法にはもとの価格の 7 割ないし 8 割といわれるようなもと賃借権の存続保障規定はなかったため、時代（不動産判例研究会編(1966)『解説借

戦中、戦後の深刻な住宅難には対応できな

地・借家改正法』p.60、新日本法規出版）」かた。賃借権の存続保障に関しては、旧民においては賃借人に著しく不利になり、結法、明治民法いずれも借地法・借家法と同様

局「借地権者は地主にかなりの額（場合によ何らかの対策が必要になったと考えられる。

つては不当に高額）の承諾料あるいは名義③ 賃借権の譲渡ができないこと

書替料を支払つて承諾を得ることを余儀な

賃借権は債権であるから自由に譲渡するくされる（同）」ということが生じたため、ことはできないことも問題であった。たださらなる対策が必要となったのである（最し、借地契約と借家契約ではその必要性に高裁はすでに「信頼関係破壊の法理42)」によ大きな違いがある。

り賃借人の保護を図っていたが、民法 612

まず、借地については、借地人自らが住宅建設という投資を行っていることが重要で条という明文の規定があるためその保護には限界があったとされた）。

ある。つまり、借地人が投資した資金の回収

そこで、1966（昭和 41）年の借地法・借を可能にすることが必要になるため、その家法改正において、賃貸人が賃借権の譲渡

譲渡を認める必要がある（市民法的保護）。

を承諾しないときは、借地人は裁判所にそ一方、借家人は特段の投資をすることなの許可を申し立て、裁判所の許可を得るこ

く、基本的には家主が提供する住宅を賃借とにより当該賃借権を譲渡することができするだけである37)。彼らの保護に関してはることとした（借地法 9 条の 2）が、借家法

市民法的視点よりも社会的弱者を救済するについては賃借人死亡による借家権の承継という社会法的視点から定められるものがに関する規定が追加された（借家法 7 条の多い。この観点からは

2）だけであった。

賃貸人・賃借人の公平を図るための賃借権譲渡を借家人に認め

なお、旧民法のように賃借権を物権と定る必要性は必ずしも大きくはない38)39)40)。

めていれば自由に譲渡することができたのそれゆえ、借地法は第三者が賃借権の目でこのような問題は生じなかったが、明治的である土地上に存する建物等を取得した

民法は賃借権を債権としていた以上この問場合において賃貸人が賃借権の譲渡を承諾

題からは逃れられなかった。

しないときは、当該第三者は賃貸人に対し時価をもってその建物等を買い取るべきこ3

民法制定後の借地借家法制の変遷とそとを請求できる（建物買取請求権、借地法の性格の変化10 条）として、間接的に地主の承諾を強制

ここでは、改めて民法制定後の借地借家しようとした。しかしながら、建物買取請求

法制の変遷について、特にその改正により権の時価は建物だけの価格であり、借地権

借地借家法制がどのような性格を強めたかの価格は含まない。そのため、借地権価格

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41)

について述べることにする。

−8−

梅博士は「……一体私ノ考ヘデハ斯ウ云

者は一年限りで小作を納める田地を借り

フコトハ便利ガ第一デアル。当事者ガ或ルているという意思ではなく、民法でいう必要カラ人権ニシテ置キタイト云フトキハ

地上権を設定する意思があったのは明白

人権ニシ、物権ニシテ置キタイト云フトキである43)。それにもかかわらず、これを賃ハ物権ニスル。権利ヲ多ク与ヘ様ト云フト借権であるとして借地人を敗訴させる判キハ多ク与ヘル。少ナク与ヘルトキハ少ナ

決が続出した。

ク与ヘル。然ウ云フコトハ時々又人々ニ依②

民法及び民法施行法（明治 31 年法律第テ需要ガ違ウカラ成ルベク法律デ杓子定規31 号）が明治 31 年 7 月 16 日に施行され、デ極メヌガ宜イト云フノガ私ノ根本ノ考ヘ

一年以内に地上権を登記するようにと定デアリマス（速記録二、前掲書、p.169）」とめてあったが、プロシア不動産登記法、ド説明していたが、土地・建物に関する賃貸人

イツ土地登記法草案を参考にした「不動と賃借人の力関係があまりにも一方的であ産登記法（明治 32 年法律第 24 号）」の施り、現実には賃借人に権利を多く与えると行は翌明治 32 年 6 月 16 日であり、民法いうことはほとんどなかった。

施行法 37 条で一年の猶予期間を与えてその結果、社会経済情勢の変化に応じていたにもかかわらず、実際は 1 ヶ月しか新しく法律を定め、契約内容に一定の修正猶予期間がなく、地上権の登記が出来ずを強制的に行うことが必要になったのであ

迷惑している者がいる44)。
という理由で制定されたものであり、1900

る。
上述したように、旧民法の様に賃借権を物権に位置づけるか、明治民法であっても（明治 33）年の第 14 回帝国議会で成立した（注 11）参照）。

起草者（特に梅謙次郎博士）が考えていたよ地 上権 ニ関ス ル法 律（明 治三 十三年 法

うに賃借権者に登記請求権を与えていれば、
明治民法制定後、間もない時期から対策を

律第七十二号）

講じる必要はなかったのである。そして、そ第 一条

本法 施行前他人 ノ土地ニ於 テ工 作の後の動きは賃借権の権利を強化し、賃借物 又ハ竹 木ヲ 所有ス ル為 其ノ土 地ヲ 使用権の物権化を図るという旧民法への先祖返スル者ハ地上権者ト推定ス
第 二条

りを示すのである。

第一 条ノ地上権 者ハ本法施 行ノ 日

ヨ リ一箇 年内 ニ登記 ヲ為 スニ非 サレ ハ之3-1

地上権ニ関スル法律（明治 33 年法律ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス

第 72 号 ）前 項 ノ規 定ハ 本 法施 行前 ニ 善意 ニテ 取

この法律は、明らかに立法の不備により得シタル第三者ノ権利ヲ害スルコトナシ

必要となったものである。すなわち、民法が施行される前に借地に出された

この法律は、特に上記②の理由により必土地を借りて堅固な建物を建てたり、数要となったことは帝国議会の議論から明ら年後でないと収穫できない竹木を植えたかである。その原因は不動産登記法の制定①−9−Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

が遅れたためであり、これは立法の不備でカト云フコトハ現物ヲ見レバ直グ分ル、占あると言わざるを得ない。不動産登記法の有シテ居る事実ト云フモノハ登記以上ノ働制定が民法制定より遅れることが明白であヲシテ居ルノデアル（第 25 回帝国議会衆議ったのだから、少なくとも民法施行法 37 条

院議事速記録第五号、明治 42 年 2 月 6 日）」

は「民法又ハ不動産登記法ノ規定ニ依リ登という現在にも通ずる合理的な発想のもと記スヘキ権利ハ従来登記ナクシテ第三者ニ提案されたものである。
しかし、政府委員の平沼騏一郎司法省民対抗スルコトヲ得ヘカリシモノト雖モ民法
不動産登記法施行ノ日ヨリ一年内ニ之ヲ登

刑局長（当時）から、記スルニ非サレハ之ヲ以テ第三者ニ対抗ス①

工作物という概念は広すぎる。地震売ルコトヲ得ス」という規定にすべきであっ買の被害を受けるのは建物だけと考えてた45)。

よい。地震売買から保護するのは建物にまた一方で、この法律の 1 条から、借地に関しては地上権が原則であると当時の人限定すべきである。
②

現地に行けば建物が存在しているから（そして民法起草者46)）が考えていたこと

見ればわかるではないかと言うことだが、が分かるということは重要である。

郡部などでは土地の区割りが曖昧になっているところもある。建物登記は建物所

3-2

建物保護法(明治 42 年法律第 40 号)47)

有者一人でできるのだからそれを必要条による対抗要件の緩和

件とすればよい。

建物保護法は、いわゆる地震売買に対応③「善意悪意ヲ斯ウ云フ場合ニ区別スルするため、議員立法で「工作物保護ニ関スルト云フ趣意ハ、現行ノ民法ニ於テハ先ヅ法律案」として第 25 回帝国議会に提出され採ラヌ方ノコトニナッテ居ルヤウニ考ヘたものである。当初の案は 1 条だけの法案ル」。建物の登記を条件とすれば、もはやで、それは以下のようなものであった。

善意悪意は区別する必要はない。
との反論があった（第 25 回帝国議会(衆)工工作物保護ニ関スル法律案

作物保護ニ関スル法律案委員会議録（速記）地上 権又ハ 土地 賃借権 ニ因 リ工作 物ヲ

第 2 回、明治 42 年 2 月 12 日）。

有 スル 者ハ登 記ナ シト雖 其ノ 事実ヲ 知リタル第三者ニ対抗スルトヲ得

その後、衆議院の委員会で 1 条の修正と2 条から 4 条及び附則が追加され、法案名も変更された。

「是ハ世ニ提出者の高木益太郎議員48)は、建物保護ニ関スル法律案

所謂地震売買ト云フモノヲバ如何ニセバ防禦ヲ為スコトガ出来ルカ」という問題意識

第 一条

建物 ノ所有ヲ目 的トスル地 上権 又から提案している。つまり「地面ヲ見ナイデ

ハ 土地ノ 賃借 権ニ因 リ地 上権者 又ハ 土地

買フ人ハナイノデアリマスカラ、此買ッテノ 賃借人 カ其 ノ土地 ノ上 ニ登記 シタ ル建来ル人ハ此地面ノ上ニ借地権ガアルカナイ

物 ヲ有ス ルト キハ地 上権 又ハ土 地ノ 賃貸

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 10 −

借 ハ其ノ 登記 ナキモ 之ヲ 以テ第 三者 ニ対（第 25 回帝国議会(貴)建物保護ニ関スル

抗スルコトヲ得法律案特別委員会議事速記録第 1 号、明治

建 物 カ地 上権 又 ハ土 地ノ 賃 貸借 ノ期 間

42 年 3 月 9 日〔平沼騏一郎政府委員〕。さら

満 了前 ニ滅失 又ハ 朽廃シ タル トキハ 地上に、その前提として存続期間の延長も規定

権 者又 ハ土地 ノ賃 借人ハ 其ノ 後ノ期 間ヲしていたが、2 条 3 項をみてもわかるよう

以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得スに賃借権については 20 年の枠内で、かつ、第二条 建物ノ所有ヲ目的トスル地上権ノ存続期間ハ二十年ヲ下ルコトヲ得ス若之ヨリ短キ期間ヲ定メタルトキハ其ノ期間
ハ之ヲ二十年ニ伸長ス
建物ノ所有ヲ目的トスル土地ノ賃貸借
カ其ノ期間ノ満了ニ因リ終了スル場合ニ於テハ賃借人ハ建物ノ存続スル場合ニ限リ其ノ期間ヲ更新スルコトヲ得更新シタ
ル期間ノ満了ニ因リ賃貸借ノ終了スル場
合亦同シ
前項ノ期間ハ通シテ二十年ヲ超ユルコ
トヲ得ス若契約ノ当時定マリタル建物ノ構造又ハ用方ニ因リ之ヨリ短キ期間ヲ相当トスル場合ハ其ノ期間ニ依ル
第三条 当事者カ建物ノ所有ヲ目的トスル
土地ノ賃貸借ノ期間ヲ定メサリシトキハ
其ノ賃貸借ハ建物ノ朽廃スヘキトキニ終了ス但シ民法第六百四条ノ適用ヲ妨ケス
前項ノ場合ニ於テ賃借人ハ民法第六百十七条第一項ノ規定ニ依リ解約ノ申入ヲ為スコトヲ得
第四条 民法第 566 条第 1 項第 3 項及第571 条ノ規定ハ第 1 条第 1 項ノ場合ニ之ヲ準用ス買主カ契約ノ当時知ラサリシ地
上権又ハ賃借権ノ効力ノ存スル場合亦同シ
附則
本法ハ本法施行前ノ設定行為又ハ契約ニ因ル地上権又ハ土地ノ賃借権ニモ之ヲ適用
ス

建物が存続する期間に限られていた）。
この経緯については不明であるが、2 月
18 日衆議院は「第一読会ノ続会ヲ開キ委員長鵜飼総明君ハ『委員会ハ原案ヲ修正シタリ』トノ報告ヲ為シ議長ハ本案ノ第二読会ヲ開クニ異議ナキモノト認メ引続キ第二読会ヲ開キ第三読会ヲ省略シ異議ナク委員会
ノ修正案ヲ採用シ本案ハ茲ニ確定シタリ（即日貴族院ニ提出……）」とある（『衆議院議事摘要』第 25 回、出版者衆議院事務局、
明治 23-44、国立国会図書館デジタルコレク
ション、
http://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/784
155/90）。
同時に法律案の名称が修正されて「建物保護ニ関スル法律案」として貴族院に送付された。その後貴族院で修正された案（第 2条、第 3 条及び附則は削除され、第 4 条は
第 2 条となり所用の修正を行った）が衆議
院に回付され、衆議院ではやむを得ずこの修正に同意し成立した。
この法案の 2 条及び 3 条は、借地契約の

これは 1)契約期間中に土地を第三者に売更新を規定した重要な規定であったが、地り払い借地人に立ち退き又は賃料の引き上

主階級の反対により貴族院で削除されてしげを迫るいわゆる地震売買に加え、2)借地

まった。しかし、その必要性はその後ますま

契約の存続期間が終了したときに借地人がす高まっていき、借地法（及び借家法）の制同様の要求をされるケースについても借地定に至るのである。ただし、借地契約の更新

人を守ろうとするものである49)（「期限ノ短について借地人の保護が完成するのは昭和

イ為ニ借地人ノ害ヲ受ケマスルコトヲ防グ

16 年改正により定められた「正当事由」の− 11 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

借地法では、導入とその後の判例の進展を待つ必要があ
った。

3- 3

借 地法・ 借 家 法の制 定

上述したように、民法は契約存続期間の上限を定めているだけで下限は定めていな①

存続期間の法定（2 条）②

法定更新（6 条）③

建物買取請求権（10 条）④

地代増減額請求権（12 条）が定められた。

かったため、特に借地人は極めて短期の契一方、借家法では、約（借地で 3～5 年など50)）を強いられ、借⑤対抗要件の簡易化（1 条）

地人が継続して土地を借りたいときに賃貸⑥

法定更新（2 条）

人が賃料を大幅に引き上げる要求をしてく⑦

解約申入期間の延長（３か月から 6 かるなど紛争が尽きなかった。その原因とし月）（3 条）て契約書の定めが曖昧であることが挙げら⑧

造作買取請求権（5 条）れた。

⑨

借賃増減額請求権（7 条）

そのため、借地人・借家人の法律関係を明が定められた。

確にするために、まず借地について特別法

特に借地法については、①の存続期間のの制定が求める声が高まった。政府も第 40

法定が重要である。これまで短期の借地契回帝国議会（1917(大正 6)年～1918(大正 7)

約を賃貸人である土地所有者が賃借人に強年）、第 41 回帝国議会（1918(大正 7)年～

いることにより、明治時代の建物保護法制

1919(大正 8)年）に借地法案を提出したが、定以前から多くの問題が生じていた。しかいずれも貴族院先議で成立しなかった51)。

も、その上限は 20 年に制限されていた（民第 一 次 世 界 大 戦 (1914( 大 正 3) 年 ～法 604 条 1 項）。借地法は、存続期間の定め

1918(大正 7)年)により我が国は好況に沸いがない堅固な建物については 60 年、非堅固たが、その裏で住宅不足が顕著となり、戦後な建物については 30 年を存続期間とし（借景気の後退もあって、各種の社会運動が発

地法 2 条 1 項）、存続期間を契約で定める場生した。借地借家人同盟や、借家人組合など

合は、堅固な建物については 30 年以上、非も生まれて借地･借家に関する規制の強化

堅固な建物については 20 年以上とした（同を要望する声が高まった52)。

条 2 項）55)。

そうした背景を受けて 1921（大正 10）年、さらに、借地人の更新請求権制度及び借第 44 回帝国議会において借地法及び借家

地人の土地使用継続による契約更新制度を

法 53 ) が制定された 54 ) （水本浩・遠藤浩編

設けてはいたが、地主の更新拒絶（異議）の(1984)「基本法コンメンタール

自由を認めていた。また、借家法は家主の解住宅関係法」p.16 参照〔水本浩〕、日本評論社）。

約申入れ、更新拒絶に制限を加えなかった

このとき制定された借地法、借家法は、やはり民法の規定の不十分なところを補う趣ため、借地人・借家人の保護は不十分なままであった。

旨の規定が多かった。

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「こうして、大正 10 年の『借地法』と『借− 12 −

家法』は社会運動などを背景にするところ

新タニ政府カラ御提出ニナリマシタ、社会はあったものの、規定の性格は民法におけ的施設立法ノ一ツデアリマス（第 44 回帝国る市民法的規定の不十分さを補う性質のも議会(衆)借地法案外一件委員会議録(速記)の、いわゆる近代法化（市民法化）というべ

第 3 回、大正 10 年 2 月 3 日）」と指摘してきものであったといえる（水本浩・遠藤浩

いるし、また、昭和 16 年の改正時の国会で編、前掲書、p.9〔水本浩〕）」と評されるこも、子爵秋月種英議員が、大正 10 年に制定とになる。1921（大正 10）年段階の借地法、された借地法・借家法は「一種ノ社会立法デ借家法はあくまで市民法の修正に過ぎなか

アッタノデゴザイマス（第 76 回帝国議会貴ったのである。しかし、「社会問題としての族院議事速記録第 13 号、昭和 16 年 2 月 15

借家問題が要求したものの一つである『借日）」と発言していることから分かるように、家法』の制定には、『借地法』の制定を要望

国会議員の間では、衆議院議員、貴族院議員

すると同じ立場からの反対、つまり建物所を問わず、「借地法・借家法は社会立法であ有者層からの反対があった。しかし、借家問る」という共通認識があったと考えられる題における……『市民法』的要請は、借地権（特に、貴族院議員がそのような認識を有の保護への『市民法』的要請と同様に扱われしていたことは重要である）。

ることを要求する理由を有している。そして、この要求に応ずることは、社会問題とし

3-4ての借家問題における労働者・小市民の生改正と戦後の判例の流れ（社会法への傾斜）

活の保障への『社会法』的要請にある程度こ1931（昭和 6）年から始まった満州事変はたえるという意味を、同時にもっていた（広1937（昭和 12）年の日中戦争の勃発につな

中(1994)、前掲書、p.184）」。大正 10 年のがり、翌 1938（昭和 13）年には国家総動員

借地法・借家法は未だ市民法の範疇にある令が公布された。このような戦時体制の強とはいえ、少なくとも借家法については後化の中、第二次世界大戦の始まった 1939
（昭の社会法的立法への足がかりになったとい和 14）年に地代家賃統制令（昭和 14 年勅令

うことは可能であろう。また、借地人層が借第 704 号）が制定（第一次地代家賃統制令）

家法の制定に反対したということは、借地され、ほとんどすべての地代家賃が統制さ法と借家法の性格に大きな違いがあるといれることになった56)。その立法趣旨は、地代うことを示している（それゆえ、借地借家法

家賃の統制により、一般物価の高騰を防止として一本化したことは問題である）。

し、国民生活の安定を図るというものであ

なお、大正 10 年の国会審議において、作

戦時体制の強化による借地借家法のった57)。

間耕逸議員が「両法案ノ中、借家法案ハ今回− 13 −

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8

％

7
6
5
4
3
2
1
0

昭和11年

昭和12年

東京市

⼤阪市

名古屋市

川崎市

横須賀市

福岡市

図表１

昭和13年

昭和14年
横浜市

大都市における空室率の推移（昭和 11 年～14 年）（渡辺洋三(1962)「土地・建物の法律制度（中）」東京大学出版会、p.417 の表から筆者作成）

しかし、図表 1 を見ればわかるように、値上げを借家人に強要し、応じない借家人

特に日中戦争以降における大都市の借家市に対しては解約申入をして借家の明渡を求場は非常に逼迫していた。

め、これを不当な値上げや権利金を要求す

住宅難の原因は二つあり、①

る手段にした。さらには、家屋を高価に売却するために解約申入をして明渡を求めると張した結果、これらの産業の関係する地

いう家主が出てきて、借家人を苦境におと方に人口集中が起こり住宅需要が激増しし入れる事例も少なからず生ずるに至った

たこと、（水本浩・遠藤浩編、前掲書、p.164〔木村②

日中戦争勃発以来軍需産業が急激に膨

住宅用資材の入手困難、価格の騰貴が保男〕）」。明渡の請求が自由であると家賃の生じたため、民間借家建設が手控えられ引き上げを防ぐことが出来ず地代家賃統制たこと、令が無意味となる59)ため、それを防ぐにはであり、特に京浜地方、阪神地方、北九州地

借地法・借家法の改正が必要であった。

58)

方において住宅難が深刻になった （第 76

第 76 回帝国議会において柳川平助司法回帝国議会(貴)借地法中改正法律案特別委

大臣は「斯様ナ傾向ハ事変以来一層其ノ度

員会議事速記録第 2 号、昭和 16 年 2 月 3 日

ヲ加ヘ、大キナ社会問題トナツテ居リマシ〔熊谷憲一政府委員(厚生省社会局長(当テ、到底傍観スルヲ得ナイノデアリマス、…

時))〕）。

…住宅問題ハ国民特ニ都市生活者ノ重要ナ

このように「住宅難がきびしいものにな

ル問題デアリマスノデ、之ヲ放置スルヲ許ってくると家主は統制令をくぐって家賃のサナイノデアリマス（第 76 回帝国議会衆議

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 14 −

院議事速記録第 15 号、昭和 16 年 2 月 19⑨

建物の保存上移転、改築を必要とする
ような場合、日）」と改正の趣旨を説明している。その結果、借地法中改正法律（昭和 16 年法律第 55⑩

その他借地借家の条件に違反した場合、号）、借家法中改正法律（昭和 16 年法律第このように、戦時中の統制経済とはいえ、

56 号）が成立し、借地法及び借家法は改正

借地・借家契約の解約について正当事由がされた。このときの改正で「中小地主・家主認められる範囲は広かった62)。それでも、借の負担において戦時経済の混乱を回避する地、借家契約の解約につき一定の制限を加方策60)（広中(1994)、前掲書、p.186）」としえたことは、「『借地法』および『借家法』て契約更新の際の正当事由制度（借地法 4は社会立法化の要素を加えるに至り、二重条 1 項、6 条 2 項、借家法 1 条ノ 2）が定め

構造的性格を具えるようになったのである

られた。この正当事由制度は地代家賃統制（水本浩・遠藤浩編、前掲書、p.9〔水本浩〕）」。
これに対し、貴族院では正当事由制度の令といわば車の両輪であった。
とはいえ、当初の「正当事由」はかなり広導入により借地・借家を供給させる者が減範に認められており、貴族院での説明（第少することを憂慮し、借地法中改正法律案

76 回帝国議会(貴)借地法中改正法律案特別特別委員会の採決に当たり、希望決議を行委員会議事速記録第 5 号における坂野千里

った。その内容は「政府ハ両法律案施行ニ当政府委員(司法省民事局長(当時))の答弁）

リ善良ナル土地及家屋所有者ヲシテ不安ノでは、念ヲ抱カシメサルヤウ注意アランコトヲ望

正当事由に該当するものとしてム（第 76 回帝国議会(貴)借地法中改正法律①

自ら使用することを必要とする場合、案特別委員会議事速記録第 7 号、昭和 16 年②

賃料不払のある場合、

2 月 13 日）」というものであったが、戦中・③

土地の賃貸借において、賃貸人の同意

戦後の深刻な住宅難の前に、賃貸人への配を得ず、土地の原状を甚だしく変更した慮希望は何の効果もなかったのである63)。
さらに、戦中・戦後の住宅が絶対的に窮乏

場合、④賃借人が賃貸人の同意を得ず、建物のるということは、直ちに路頭に迷うことを原状を甚だしく変更した場合、⑤していた時代には、「賃貸借契約を解除され賃貸人の同意なく、土地又は建物の賃意味した（大村敦志(2020)『広がる民法 ５
学説解読編

貸権を転貸、又は譲渡した場合、公論の空間を発見する』p.224、賃借人が破産宣告を受けた場合、有斐閣）」ため、判例は更新拒絶の正当事由が挙げられ、さらに「大体ニ於テ正当ナルトの認定を厳しくし64)、さらにたとえ借家人

云フ事由に当リマス場合61)」として、に家賃不払い等があっても契約を解除する⑦には当事者間の信頼関係を破壊する程度の⑥

土地又は建物を自己の家族、又は親族

債務不履行がないと解除できないというに使用させる必要がある場合、⑧

家族が増加して家を分けなければならない必要のある場合、「信頼関係破壊の法理」を採用するようになった65)。これによって、借地人・借家人が− 15 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

不当に契約を解除され路頭に迷うことはほ地人の登記請求権を検討していた）を考慮

とんどなくなり、戦後の住宅難時代におけすると小規模であったと言わざるを得ない。
このときの借地法の改正は、る借地人・借家人の安定した居住の確保に大きな貢献をした。このような判例の変更①

建物に関する借地条件の変更

は立法事実の変化（空襲により都市は焼け②

土地賃借権の譲渡又は転貸の特則野原となり、かつてないほどの深刻な住宅③

地代増減額請求の特則難が生じ借家人保護の必要性が従来なかっだけで、存続期間（堅固、非堅固を問わず一たくらい高まったこと）を的確に反映した

律 30 年）及び更新制度についての改正は見ものであり、その当時の判断として適切で送られた（三好、前掲論文、p. 29 参照）。

あったと評価することができる。しかし、そしかし、借地非訟事件手続が取り入れらの反面、土地を貸したら二度と戻ってこな

れ、貸主である土地所有者が借地権の譲渡・いという意識を土地所有者に抱かせ、戦後転貸を承諾しない場合に承諾に代わる裁判の借地供給を減少させるという弊害も生ん所の許可を得ることにより、借地権者は借だと指摘する声も多い66)。

地権を譲渡・転貸することができるようになった（借地法 9 条の 2・1 項）。この結果、

3-5

戦後の借地借家法改正の試みと昭和賃借権である「借地権の財産化は進み、財産

41 年の改正

権化を通して借地権は強化されるにいたっ

1956（昭和 31）年、経済白書が「もはやた（水本浩・遠藤浩編、前掲書、p.10〔水本

戦後ではない」と高らかに宣言したが、一方

浩〕）」。もはや、「借地権を物権にしてしまっ

で住宅難は続いていた（上述したように借た方が簡単であり、借地関係に適している

地人・借家人保護に判例は大きな役割を果（同）」と言われるくらい借地権の物権化はたしたが、やはり立法的解決が必要であっ進んだといえる（しかし、借地権への抵当権た）。その頃から法務省を中心に借地法・借設定は認められていない点で完全な物権化

家法の改正作業が進められた。しかし、地主には至っていない）。

層・家主層の反対も強く改正の動きは遅々

それに対し、借家法の改正はより小規模として進まず、結局 1966（昭和 41）年に至であり、借賃増減額請求権（借地法の③と同って「借地借家に関する紛争の防止及び土様の規定）において、家主から借賃の増額請

地の合理的利用の促進を図るため、事情変求（形成権）をされた後、従来は相当額に不更による借地条件の変更等の裁判の制度を足する少額の支払いしかしていなかった場

新設し、地代家賃の増減請求等を整備する合に契約解除されるおそれがあったのを、（第 51 回国会衆議院会議録第 49 号、昭和相当額確定後に清算すれば足りることにな

41 年 5 月 12 日）」ことを目的に改正が行わ

り契約解除の抑制がなされたこと（借家法 7れた（「借地法等の一部を改正する法律（昭条）、賃借人死亡により借家権が承継される

和 41 年法律第 93 号）」）が、昭和 30 年代

こと（同法 7 条の 2）程度であった。

の意欲的な改正作業（借地権の物権化や借Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 16 −

しかし、この改正により借家法の性格は、

②の改正もされた借地法に比べより社会法

地価高騰に伴い、借地権価格、更新料、立退的視点が強まったといえる。借地法の改正料等が高額化し、賃貸人にとっても賃借人

は借地の財産化を進めたが、借家法の改正にとっても借地契約は使い勝手の悪いものはそのような要素はなく、結果的に両法のとなり、新規の借地契約が減少したのは事性格の乖離を強めた改正であったと評する実であった68)（その反面、既存の借地権者、ことが出来よう。

特に戦前の借地権価格がなかった時代の借地権者は既得権者となった）。土地所有者に

3-6 借地借家法（平成 3 年法律第 90 号）の「定期借地権の利用意思の有無」を聞いた

制定とその後の改正（市民法への揺り戻し）

ところ 50 数パーセントが「貸したい」と答

戦後の極端な住宅難時代も過去のものとえたことや転勤中自宅を賃貸に出したいがなり、1968（昭和 43）年には住宅ストック

戻ってきたとき返してもらえないと困る69)

数が世帯数を超えるようになった。そのたので空き家にしておくといったようなケーめ、住宅の圧倒的不足という立法事実を背スも多かった（第 121 回国会(衆)法務委員

景に成り立っていた借地法・借家法の存在

会議録第 4 号、平成 3 年 9 月 10 日〔清水湛67)

基盤が揺らいできた （住宅ストック数の政府委員〕）」ため、主として「賃貸借の多様増加はその後も世帯数の増加以上に伸び続化」により借地、借家の使い勝手を向上させ

け、現在では空き家、空きマンション問題がるという観点から改正が行われた。その結喫緊の課題となっている）。

果、新設されたのが「定期借地権」及び「期また、社会経済の発展とともにライフス

限付建物賃貸借」である。

タイルが多様化し、借地法・借家法の画一的

なお、「借地権の生成発展史を、私的土地な規制について疑問が呈されるようになっ

所有権の絶対性が土地利用権の優位によった。

て修正される過程として認識する立場におさらに、昭和 50 年代後半から始まった地

いては、借地法と借家法の領域を同質的な価高騰により持ち家の入手が困難となり、ものと理解することはできない。借家法に硬直した借地法・借家法が都市政策、土地政

よる借家権の保護は、社会政策的性格を基策に悪影響を与えているのではないかと問本とするものであるのに対して、借地権の題視されるようになった。

保護の場合には、社会政策的意味がないわ

法務省の考えでは、借地法・借家法は「民けではないが、むしろ土地における所有権法と同視し得る民事基本法で（第 121 回国と利用権の存在形態の問題である（渡辺・水会(衆)法務委員会議録第 2 号、平成 3 年 8

本・鈴木〔禄〕）（田山輝明(1989)『現代土地

月 30 日〔清水湛政府委員(法務省民事局長

住宅法の基本問題』pp.40-41、成文堂）」と(当時))〕）」あり、あくまで「個人と個人、いう立場からは、借地法と借家法を一本化

私人間の権利関係を調整するための規定したことには疑問が残らざるを得ないと言（同）」であったから、このような視点で法えよう。法務省が従来から国会で答弁して改正をすることはありえなかった。しかし、いるように、この法律が「私人間の権利関係− 17 −

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調整のための法律」であるならば一本化に

定期建物賃貸借を追加）。

問題はなかったのであろうが、借地法と借このように、今後の借地借家法制のあり

家法の性格を異なるもの（前者は市民法的方を検討するに当たっては、単に貸主と借性格、後者は社会法的性格）と捉えるなら主の権利関係の調整だけを考えるのではな

ば、この一本化は目的の異なる法律を無理

く、住宅政策、土地政策、都市政策にも密接に一つにし、その性格を曖昧にしてしまっな関係があることを考慮し、幅広い視点かたという批判を受けることになる70)。

ら行う必要がある（例えば、後述するマンシ
ョン建替え問題）。

3- 7

定 期借家 制 度 の導入

借地借家法においては、当初から期限付

3- 8

まとめ

建物賃貸借（同法旧 38 条）が位置づけられ以上見てきたように、我が国の借地借家ていたが、要件が厳しすぎて必ずしも使い

法制は、起草者の見込み違いにより当初かやすいものではなかった。そのため、より一らその不備が目立ち、さらに社会経済情勢

般的な定期借家制度の導入が図られ、第 146の大きな変化により、次々と法制度の修正

回国会で借地借家法の改正が行われた。

が必要になった。

この改正で注目すべきは、借地借家法の最初の蹉跌は、旧民法が賃借権を物権に改正を「良質な賃貸住宅等の供給の促進に位置づけていたことに猛反対が出た結果、関する特別措置法（平成 11 年法律第 153 号）」

明治民法において賃借権は債権と位置づけにより行い、定期借家制度（定期建物賃貸られたことである。これは当時の一般的な借、借地借家法 38 条～40 条）を導入したこ

考え方に沿ったものであったが、その結果とである71)。

ボアソナードの懸念が現実のものとなり、「良質な賃貸住宅等の供給の促進に関す賃借権を債権としたことにより問題が次かる特別措置法」は「良質な賃貸住宅等……のら次へと生じ、それらに対し立法的解決が供給を促進するため、国及び地方公共団体

図られることになった。改正の方向は「賃借が必要な措置を講ずるよう努めることとす

権の物権化」に向かっており、結果論ではあるとともに、定期建物賃貸借制度を設け、もるが、はじめからボアソナードの意見を採って国民生活の安定と福祉の増進に寄与す

用していればほとんどの問題は生じなかっることを目的（同法 1 条）」とし、同法 2 条たのである（ただし、契約更新問題は残されから 4 条は良質な賃貸住宅等の供給の促進、た）。

住宅困窮者のための良質な公共賃貸住宅の次の蹉跌は明治民法制定時の起草者の考供給の促進のために必要な措置を講ずるよ

え、借地・借家に賃貸借が利用されるとしてう努めるとともに、賃貸住宅等に関する情も、賃借権が登記されるので賃借人は保護報の提供、相談等の体制の整備に努めるとされるという考えが否定されたことである。

いう賃貸住宅政策の基本的な内容が定めらすなわち賃借権者、特に借地権者の登記請れていた（同法 5 条で借地借家法を改正し求権を大審院は認めなかった。その結果、民Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 18 −

法 605 条は死文化し、借地人の法的地位は生じ、1941（昭和 16）年に借地法・借家法

きわめて脆弱なものとなり、いわゆる地震を改正し、更新拒絶又は解約申入れによる売買から借地人を保護するため建物保護法

借地人・借家人追い出しを防止する正当事の制定が必要になった。この法律により、借由制度を導入した。

地権の第三者対抗力は容易に得られるよう

ただ、その正当事由も当初は認められるになったが、これは「いわゆる『賃借権の物

範囲が広く、「貸主の自己使用」も正当事由権化』のスタートポイントになる立法であに含まれていた。しかし、特に戦後の深刻なった（水本浩・遠藤浩編、前掲書、p.3〔水住宅難時代における借地人・借家人の居住本浩〕）」のである。

の安定を保護するため、裁判所は貸主側のさらに、旧民法、明治民法で定められてい土地使用の必要性だけでなく借主側の土地なかった契約更新問題がある。民法におい利用の必要性も考慮し、その両者を比較して賃貸借の存続期間の上限は 20 年と定め

正当事由を判断することとした。その結果、られていた（民法 604 条 1 項）が下限は定終戦直後の判決では正当事由が認められる

められていなかったため、借地契約ですらことはほとんどなくなり、一度借地に出し建物の存続期間を全く無視した 3～5 年のた土地は二度と戻って来ないという認識が短期の契約が横行し、賃借人を苦しめてい広がった。その後、立退料を支払うことで正た72)。しかし、賃貸借契約の更新については当事由の補完が認められるようになる73)が、賃借人を保護する規定はなかった（旧民法

正当事由の判断は極めて個別的なものであですら、更新は可能であったがその後は期り、「借家をめぐる家主と借家人の事情は事間の定めのない賃貸借になり、貸主は一定件ごとに千差万別でありますから、それぞ

期間後はいつでも解約請求が可能であった、れの事件の細かい事情を丁寧に調べて、そ2②参照）。

して家主と借家人のどちらにこの建物がよ

そこで満を持して 1921（大正 10）年に制り必要であるかということを裁判官は非常定されたのが借地法・借家法である。建物保に苦労して判断する（第 146 回国会(参)国護法制定の翌年以降、衆議院議員が何度も土・環境委員会会議録第 4 号、平成 11 年 12

法案を発議していたが、そのたびに貴族院

月 7 日〔甲斐道太郎教授〕）」ため「判決がにより廃案に追い込まれていた（最初は衆出るまでわからないというふうな面が確か

議院で廃案、注 51）参照）が、第一次世界にあ（同）」り（これは借地契約でも同様）、

大戦中、大戦後の住宅難を前に、借地法だけ貸主である土地所有者（特に都市部）は防衛

でなく借家法も制定されたのである。

策として、借地契約を忌避するか、契約をす

しかし、それでも貸主は賃貸借契約の解る場合には高額の権利金を要求するように約の申入れや更新を拒絶することができた。

なるのである（その結果、戦後は都市部でのそのため、1937（昭和 12）年の日中戦争開新規の居住用借地供給が減少したと言われ

始後は戦時体制の強化とともに、深刻な住る74)）。

宅難への対応と賃料統制を徹底する必要が− 19 −

その後、高度経済成長が終了し、昭和 50

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年代後半から始まった地価高騰を経て、我このように、かつて借地法・借家法が果たが国は低成長社会、少子・高齢社会に突入ししていた「全ての借地人・借家人」を対象とた。その過程で、借地法・借家法にも揺り戻する正当事由による保護の適用から除外さしが生じ、1991（平成 3）年の借地借家法のれる借地や借家の範囲が広がりつつあるの制定により定期借地制度、期限付建物賃貸が現状である。

借制度が導入された。また、1998（平成 10）

実際、従来から営業用借家を居住用借家

年には、使い勝手が悪く利用の少なかったと同等に扱う必要はないのではないかとい

期限付き借家制度を改正し、より一般的なう意見は民法学者からも出されており75)、

定期建物賃貸借制度に改められたが、この今後その規制のあり方についての検討が必時の改正の手法には注意が必要である。

要である。

また、2002（平成 14）年制定の「マンシ

かつては住宅不足が国民の住生活の向上

ョンの建替え等の円滑化に関する法律（平の障害になっており、借地人・借家人の居住

成 14 年法律第 78 号）（以下、「マンションの安定を保護する必要性が高かったが、現建替え法」という。）」に定められた建替え勧在では逆に住宅が余り、空き家問題の解決

告制度（同法 102 条 1 項）では、市町村長が大きな課題となっている。このような状から建替え勧告を受けたマンションの借家

況の下、借家の供給を増加させるため、借地人に対して、賃借人居住安定計画を作成し借家法の規制を緩和し空き家を賃借しやす認定された賃貸人が賃貸借契約の更新拒絶

いように制度を整えることが必要になるとや解約申入をする場合には借地借家法の正考えられる。

当事由を適用しないこととされた。

図表 2 空き家数及び空き家率の推移－全国（1958 年～2018 年）
出典：総務省統計局「平成 30 年住宅・土地統計調査 住宅及び世帯に関する基本集計 結果の概要」
https://www.stat.go.jp/data/jyutaku/2018/pdf/kihon_gaiyou.pdf

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− 20 −

ている76)。
4

今後の借地借家法の方向性について

潮見佳男教授も、借地人・借家人の権利を借地借家法の制定（定期借地制度の導入）

著しく強化した賃借権の物権化のために採とその後の改正（定期借家制度の拡大）によ用された制度（対抗力、存続期間、譲渡性のり、定期借地、定期借家が新設されたこと、

保障）は、「部分的に契約自由を排除して国正当事由制度の前提となる立法事実も変化していること、規制緩和が必要であるという社会的・政治的要請などにより、明治から戦後の高度成長期に至るまで借地人・借家人の保護という方向を進んでいた我が国の借地借家法制の方向性に変化が生じ、社会立法的な性格が変容したことは否めない。
かつては法的立場の弱い、いわば社会的弱者である借地人・借家人を保護するため家が契約内容に積極的に介入することにより、賃貸人に対して弱い立場にある土地・建物賃借人の居住利益・生活利益を保護するという借地・借家特別立法の性格（居住権保護のための福祉国家的視点に出た立法としての性格）が色濃く反映され（潮見佳男(2017)『基本講義 債権各論〈1〉契約法・事務管理・不当利得』p.170、新世社）」ているとしている。

に借地借家法制は必要不可欠であった（1921(大正 10)年の借地法、借家法制定時の帝国議会の議論を見ても、その当時から社会法と認識されていたことが分かる。3-3参照）。借地借家法制定時の国会における政府委員の答弁でも「御指摘のように、大正10 年の借地・借家法の制定あるいは昭和 16年の正当事由追加による借地・借家法の改、、、、、、、、、、、、、、、、、、
正、これらの一連の改正は、借地人、借家人、、、、、、、、、、、、、、、、、、、の権利を保護してその長期の安定を図る、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
こういう根本思想に基づいてされているも借地借家法が弱者保護のための法律であることを今後とも維持しようとするのであれば、「借地人・借家人であること」のみを理由に保護することをやめ、①

借地借家法で保護をする必要のない契約類型の拡大と利便性の向上（定期借地制
度、定期建物賃貸借制度等）77)、②

正当事由制度の適用除外を拡大する等、

更新拒絶、解約申入れの簡易化する制度の導入を図るべきである78)。

のでございまして、そういう根本思想自体

以下では、具体的な喫緊の課題としてマは、私どもはもうこれは絶対変えることはンションを建て替える場合の更新拒絶、解できないし、維持すべきである、こういうふ

約申入れの簡易化について検討を行う。

うに考えているわけでございまして、今回の改正法案におきましてもこの基本的な思5

想は変わっているものではございません

必要な改正（賃借権の消滅）（第 121 回国会(衆)法務委員会第 2 号〔清5-1

水湛政府委員(法務省民事局長(当時))、平等に関する法律（昭和 37 年法律第 69 号。

成 3 年 8 月 30 日、傍点は引用者〕）」と述べ

以下、「区分所有法」という。）改正の検討− 21 −

マンション建替えを促進させるために

法制審議会における建物の区分所有

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現在法務省の法制審議会区分所有法制部

定基準を、民事法である区分所有法におい会（部会長：佐久間毅同志社大学大学院司法て、より多数決割合の低い建替え決議をす研究科教授）のもとで区分所有法の改正がるための客観的要件として援用することに鋭意検討中である79)（第 1 回会議は 2022(令ついて提案している」と記されている81)。

和 4)年 10 月 28 日開催）が、そこでもマン

5- 2-2

建替え決議要件の引き下げの要件（特定要除却認定の必要性）

ションの建替えの円滑化は特に重要な論点となっている80)。法務省が設置した区分所

区分所有法制研究会が公表した「区分所有法制研究会から 2022（令和 4）年 9 月 30

有法制に関する研究報告書」pp.70-71 では、日に公表された「区分所有法制に関する研より詳細に記述している。

究報告書」においては、建替え決議要件の緩
和（5 分の 4 からの引き下げ）等と並び「建イ

本文イでは、マンションの危険性

替え決議等がされた場合の賃借権等の消滅」

に関する明確な基準であるマンショが検討項目に挙げられている。

ン建替え円滑化法第 102 条第 2 項第1 号から第 3 号までに定める特定要5-2

区分所有法改正の必要性

除却認定基準を、民事法である区分

まず、法制審議会区分所有法制部会で「建所有法において、より多数決割合の替え決議要件の緩和」について、どのような低い建替え決議をするための客観的議論が行われているかについてみることに要件として援用することについて提する。

案している。

5-2-1

法制審の検討状況（建替え決議要件の引き下げ）

このようにすることによって、㋐
建築士等の専門家の知見をもって、現在区分所有法の改正について検討を行

危険性要件の該当性についての客観っている法制審区分所有法制部会第 2 回会

的判断が可能になるとともに、㋑商議（2022(令和 4)年 11 月 25 日開催）におい

業用ビルなどマンションではない区て、建替え決議の多数決の割合の緩和が議分所有建物を含めて、危険性のある論されており、その中でマンション建替え

区分所有建物一般についての建替え

法 102 条 2 項 1 号から 3 号までの規定に該要件の緩和が可能になると考えられ当する場合を多数決割合の緩和要件とする

る。

【B-2 案】が提案されているところである。

もっとも、マンション建替え円滑

同会議部会資料 「
2 区分所有建物の再生の円化法における特定要除却認定基準が滑化に係る方策(1)（以下、「部会資料 2」とそのまま区分所有建物一般においていう。）」において「【B-2 案】では、マンシも援用可能であるかについては、技

ョンの危険性に関する明確な基準であるマ

術的な観点を含めて慎重に検討する

ンション建替え円滑化法第 102 条第 2 項第必要がある。また、これに関連して、

1 号から第 3 号までに定める特定要除却認

どのような法形式でこの基準を定め

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− 22 −

るかについても、法制的な観点を踏しても、マンション建替え円滑化法

まえて検討する必要がある。

の要除却認定を受けたマンションに

本文イのような危険性基準を区分

ついては、建替え決議の多数決割合

所有法における建替え決議の要件との緩和を別途検討すべきとの指摘もして導入する場合には、これまでの考えられる（傍点：引用者）。

区分所有法とマンション建替え円滑
これによると、マンション建替え法 102ことになるため、関係省庁が連携し

条 2 項 1 号から 3 号に該当するかどうかのて引き続き検討していく必要がある判断を「建築士等の民間の専門家」に委ねるものと考えられる。

ことが想定されている。しかし、これは以下

ウ

化法との役割分担を大きく変更する

危険性要件の該当性の判断主体については、今後更に検討していく必のような理由により、適切ではない。
①

区分所有法制研究会のスキーム【B-2】

要があるが、現行法制を前提とすれ

では建替え決議要件の引き下げについてば、差し当たり次のようなものとすは可能であるが、それだけでは建替えにることが考えられる。

当たり容積率割り増し等のボーナスを得

すなわち、区分所有法においては、られず、その結果建替え事業の採算性が危険性要件の該当性を含む建替え決

悪く、区分所有法 62 条の建替え決議の賛議の成否・有効性については基本的成を得るのが困難になる。

に区分所有者間の意思決定に委ね、②争いが生じた場合には最終的に訴訟

マンション建替えに当たり容積率割り増し等のボーナスを得ようとしたら、改で解決することとすることが考えら、、れる。このようにしたとしても、特定、、、、、、、、、、、、、、、、
要除却認定基準は基本的に建築士等、、、、、、、、、、、、、、、、の民間の専門家において判断するこ、、、、、、、、、、、、、、、、とが可能であることから、区分所有、、、、、、、、、、、、、、、、
者としても、適宜こうした専門家の、、、、、、、、、、、、、、、、
知見を活用して危険性要件の該当性、、、、、、、、、、、を判断することができる。

めてマンション建替え法 102 条 1 項の要除却認定の申請を建築基準法（昭和 25 年
法律第 201 号）第 2 条第 35 号に規定する
特定行政庁（以下、「特定行政庁」という。）
に対して行う必要があるが、その判断基
準が建替え決議要件の引き下げのために
民間の建築士に依頼したのと全く同じで危険性要件を設けることに対してある。これは屋上屋を重ねることになり、は、当事者間で客観的危険性の有無

時間的にも金銭的にも無駄であると言わについて判断することは困難なことざるを得ない。また、民間の建築士が要件が多く、意見の対立や紛争が生ずるに該当すると判断したにもかかわらず、

おそれが大きいとの指摘が考えられ

特定行政庁が該当しないと判断した場合、る。

紛争が生じることは必至である。

エ

なお、区分所有法における建替え③

決議要件は維持することになったと− 23 −

そもそも論として、区分所有者間の利害調整のための法律である区分所有法に、

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公法規制の基準を導入するのは不適切で号から 3 号に該当する場合の特例とするこある。

ととし、その規定は区分所有法ではなく、マ

よって、建替え決議要件の引き下げを行

ンション建替え法に定めることとする83)。

、

うためには、マンション建替え法 102 条 1項の規定に従い、マンションの管理者等の5-3

申請により、特定行政庁が当該マンション

きと賃借権への対応

要除却認定マンションの建替え手続について同条 2 項 1 号から 3 号のいずれか

ここでは、要除却認定マンションの建替に該当することを認め、特定要除却の認定

え手続きと建替えにおける賃借権への対応をすることが必要である。

についてみることとする。

すなわち、特定要除却認定を受けたマン

①

総会の決議

ションについて建替え決議要件の引き下げ

要除却認定の申請に係る決議は、当該認を行うのだから、区分所有法ではなく、マン定により除却が決まるものではないことかション建替え法に４分の３または３分の２

ら、区分所有法上の管理行為（区分所有法に引き下げられた建替え決議要件の規定を

18 条１項）に相当する。このため、当該認設けるべきである。具体的には、特定要除却定の申請には、総会の普通決議（区分所有者

認定マンションには現在容積率割り増し、及び議決権の各過半数）が必要となる（同マンション敷地売却制度及び団地におけるp.74 参照）。

敷地分割事業のボーナスがあるが、これら②

要除却認定の申請と認可マンション管理者等が要除却認定の申請に建替え決議要件の引き下げを追加するこを行い（マンション建替え法 102 条 1 項）、とになる。
そもそも区分所有者間の利害関係の調整

特定行政庁が当該マンションを同条 2 項各を行うことを目的とする区分所有法は私法

号のいずれかに該当すると判断した場合は、であり、公法であるマンション建替え法と当該マンションについて要除却認定を行う

同じ手順を定めるのは法の趣旨に合わない。

（同項 1 号から 3 号に該当する場合を「特それゆえ、「区分所有法制研究報告書」にお定要除却認定」という(同法 106 条））。

いては、特定行政庁ではなく民間の建築士

なお、要除却認定を受けたマンションのに判断を委ねる方式を提言したと考えられ

区分所有者には、当該マンションについてるが、前述したようにそれは不適切であり、の除却の努力義務が課せられ（同法 103 条）、

やはり判断の主体には公的主体、すなわち都道府県知事等は除却が行われていないと特定行政庁がなるべきである82)。

認めるときは、当該マンションの区分所有

よって、建替え決議要件の引き下げにつ者に必要な指示をし、正当な理由がなくそ

いて、特定要除却認定と同様の基準を用いの指示に従わなかったときはその旨を公表るのは適切であるが、その判断は特定行政することができる（同法 104 条）とされて庁が行うべきであり、法律上の位置づけといる。

しては、マンション建替え法 102 条 2 項 1③

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− 24 −

特定要除却認定後のフロー特定要除却認定マンションは、マンショ

ため、地域の実情を踏まえつつ、公営住宅等

ン敷地売却事業（同法 106 条以下）の対象の活用や高齢者等を対象とした家賃債務保となる。また、特定要除却認定を受けたマン証の活用その他の多様な支援に努めること

ションが複数棟からなる団地である場合にとされている（「マンションの建替え等の円は敷地分割事業（同法 164 条）の対象とな滑化に関する基本的な方針（平成 26 年 12り、敷地分割後は二つの選択肢がある。第一

月 10 日国土交通省告示第 1137 号）参照」。

は、敷地分割をした後、当該分割された敷地

2)マンション建替え事業についてマンション敷地売却制度を活用しマンション建替え事業に当たっては、まて売却すること、第二は、敷地分割後売却をずマンションの建替え決議が必要であるが、行わず、通常のマンション建替え事業によ

これについては区分所有法 62 条で定めらりマンションの再建を行うことである。

れており、住民の集会において、区分所有者

1)マンション敷地売却制度の活用

及び議決権の各 5 分の 4 以上の多数で建替

マンション敷地売却制度を活用する場合

え決議をすることができるとされている。

は、分配金取得計画が策定され（同法 141 条

その後のフローは再びマンション建替え1 項）、借家権の補償額が定められ、計画で法の規定により、定められた権利消滅期日において当該借家

ア）マンション建替組合設立の申請（マンシ

権は消滅する84)（同法 149 条 1 項）。

ョン建替え法 9 条）「組合が作成する分配金取得計画に基づイ）マンション建替組合設立の認可（同法

き強制的に借家権を消滅させることから、これに伴う借家人に対する補償金は組合が12 条）ウ）マンション建替組合から反対区分所有

支払うこととしており（国土交通省(2022 改者への売渡請求（同法 15 条）

訂)「マンション敷地売却ガイドライン」

エ）権利変換計画の策定（同法 57 条）

p.72）、また「賃貸人である区分所有者とそオ）権利変換計画の認可（同法 65 条）の他の区分所有者との間でその負担を調整

カ）マンション建替組合がマンションの権する必要がある場合には、賃貸人である区利を取得（同法 71 条）

分所有者からの賦課金の徴収（事業に要すキ）施行マンションの除却る経費に充てるための組合員に対する金銭

ク）施行再建マンションの建設の賦課徴収（法 135 条１項））等により調整となる。

する（同）」とされている。いずれにせよ、

ここで注意すべきは、施行マンションのマンション敷地売却制度を活用する場合借賃借人はエ）の権利変換計画の策定（同法

家権は消滅するので、区分所有の対象とな

57 条 1 項）まで法律上はマンション建替っている部分の賃貸借関係に関しては問題

えに関与できないということである。マンは生じない。

ション建替え法では、マンション建替えに

なお、地方公共団体は、借家権者等住宅の伴う施行マンションの区分所有権、借家権確保に特に配慮を要する者の居住の安定の等の権利関係を変換（施行再建マンション− 25 −

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への移行）するための権利変換計画についみいようである。なぜなら、て定められており、この計画について都道a)

引っ越しが二度必要（仮住まいへの引府県知事等の認可を受けるに当たっては、っ越し及び施行再建マンションへの引っ施行マンションに借家権（建物の賃借権及越し）であり、負担が大きい。施行マンシ

び配偶者居住権を指す。同法 2 条 1 項 21

ョンによほどの利便性、立地条件（特に借号）を有する者が存在する場合は、当該借家で営業をしているとき）等がない限り、家権者の同意を得ることが必要とされてい当該賃貸借契約を解約し別の賃貸住宅にる（同法 57 条 2 項）。

引っ越すと考えられる。

1)

賃借人が施行再建マンションへの入居b)を希望する場合

施行再建マンションの家賃は増額（新築マンションとしての家賃相当額）され賃借人は建替組合に申し出ることにより再建されたマンションに入居することる。
c)

施行再建マンションにおいて賃貸人でができる（同法 60 条 4 項）。

ある区分所有者に割り振られる部分の面ア）賃貸人が権利変換を受ける場合

積が従前の部分より狭くなり、賃借人の権利変換計画により賃貸人が与えら

家族構成、生活状況等に合わなくなるおれる部分に賃借権が与えられる（同項
本文）。

それがある。
からであり、賃借人が施行再建マンション

家賃その他の借家条件についてマンション建築工事完了の公告日までに協の部分に対する賃借権の付与を望むことはないと考えられる。

議を行い（同法 83 条 1 項）がまとまら実際には 3）の選択肢に入り、賃貸人が賃ない場合は施行者に対して家賃の額の貸借契約の解約申入れを行っても賃借人が裁定を求めることができる（同条 2 項）。

納得せず、法外な立退料を要求され、マンシイ）賃貸人が金銭補償を受ける場合

ョン建替え事業が遅延する例がしばしば見施行者に帰属することとなる施行再建マンションの部分に賃借権が与えらられ、このような場合、マンション建替え事
業の進捗が大幅に遅れることになる。

れる（同法 60 条 4 項但書）
2)

また、賃貸人が事業に反対するため、賃借人を取り込んで反対する例や、権利変換計

借家権は施行再建マンションの権利変画策定後に賃借人と称する者が現れ、その換の期日に消滅し、借家人に対し補償金

賃借権を反対者である賃貸人が認めることが支払われる（同法 56 条 3 項、75 条 1により、借家人不同意で権利変換計画が成項）。その結果、借家人はマンションから立していない（同法 58 条 7 号、8 号）と主

立ち退くことになる。

張するような例もあり（法制審議会区分所

3)

入居を希望しない場合

賃貸人が賃貸借契約を解約したい場合

有法制部会第四回会議参考資料 8「マンショ一般の建物賃貸借契約と同様であり、ン建替えにおける賃借権に関する事例（国正当事由が必要となる。

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土交通省作成）」、今後のマンション政策の− 26 −

あり方に関する検討会（第３回）（一社）再れの正当事由が認められない限り、賃貸借

開発コーディネーター協会資料「マンショ契約を終了させることができず、専有部分

ン建替え等の円滑化について」から賃借人を排除することができない結果、(https://www.mlit.go.jp/jutakukentiku/

建替えを実施することができないことにな

house/content/001580314.pdf 参照）)、る（「区分所有法制に関する研究報告書」

賃借権の存在がマンション建替えの大きなp.78）」とされている。

障害となっていることは否定できない。

この場合の問題点は、①

5-4

建替え決議がされた場合の賃借権消正当事由の存否は、建替え決議が成立していても、ケースバイケースで判断さ滅の必要性れるため、賃貸借関係の終了は必ずしも

平成 30 年度マンション総合調査（国土交

保証されない。

通省）によれば、②

賃貸住戸のあるマンションの割合

賃貸期間の定めがあり、その終期が相当先に設定されている場合は合意による

築 10 年未満

65.7％

以外に賃貸借契約を終了させる方法はな

築 40 年以上

86.0％

い（解約権が留保されている場合を除く）。

であり、完成年次が古いマンションほど賃ということであり、借家権がマンションの貸住戸のある割合が高い。

建替えの阻害要因となる原因となっている。

マンションの平均賃貸率

実際、不動産協会が会員企業にアンケー

築 10 年未満

9.3%

トした結果によると、マンション建替えの

築 40 年以上

17.7%

阻害要因の二番目85)が借家人の立ち退き問であり、高経年になるほど賃貸化が進む傾題（退去（明け渡し請求等）に応じない、過向にある（法制審議会区分所有法制部会第 4

大な立ち退き料が発生、借家人の交渉等に回会議(令和 5 年 1 月 16 日開催)部会資料 4

時間を要し事業が遅延）である（「マンショ「区分所有建物の再生の円滑化に係る方策

ン建替え促進方策に関する研究報告書(2)（以下、「部会資料 4」という。）」pp.1-(2011(平成 23)年 7 月)p.28 参照」）。
また、マンション建替え事業を促進させ

2 参照）」。
よって、建替えの必要性が高いマンショる方策として最も求められているのは「借ンほど借家人が多い傾向にあるということ

地借家法上の正当事由として建替え決議をができる。そのため、「建替え決議等がされ位置付けること」であった。
「マンション建た場合の賃借権等の消滅」は非常に重要な替え事業の現場においては、借家人への対検討項目である。

処に苦慮しており、改善が望まれているこ

しかし、現行の区分所有法の元では、マンとがうかがえる（同 p.31）」のである。

ションの「建替え決議は専有部分の賃貸借

法制審議会区分所有法制部会第 1 回会議には何らの影響も及ぼさないため、賃借人（2022(令和 4)年 10 月 28 日開催）におけが合意解除に応じるか、更新拒絶・解約申入る部会資料 1「区分所有法制の見直しに当た− 27 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

っての検討課題」においても、「建替え決議る必要がある」としている。

がされた場合の賃借権等の消滅」として、

1)現行区分所有法においては、区分所有権を有している者でさえも、建替え決議に賛

現行法では、建替え決議がされた場

成せず、建替えに参加しないのであれば、そ合であっても、専有部分に設定されたの区分所有権を強制的に売却させられる賃借権や配偶者居住権等には影響がな（区分所有法第 63 条）のだから、一定の場い。そのため、賃借人等が合意解除に応合に専有部分の賃借人の賃借権を消滅させずるか、賃貸借契約の更新拒絶・解約申ることは、区分所有者の取扱いとの権衡上入れの正当事由が認められない限り、許容される（部会資料 4、p.2 参照）こと、賃貸借関係等を終了させることができ

2）通常の建物賃貸借は賃貸人と賃借人とのず、専有部分から賃借人等を排除する

間の利害調整だけでよいが、区分所有建物ことができないため、建替え工事の円は構造上区分された専有部分の集合体であ滑な実施を阻害しているとの指摘があるため、賃貸人及び賃借人だけでなく、他のる。 そこで、建替え決議がされた場合専有部分の区分所有者との利害調整も問題に、一定の手続の下で賃借権等を消滅となる。建替え決議は、区分所有者の相当多させる仕組みに関する規律を整備する数による団体的な意思決定により、専有部

ことが考えられるが、賃借人等の居住分の取壊しを伴う建物の更新を行うための等の利益に留意する必要がある。

ものであり、建替え決議がされた場合には、区分所有者全体の利益のために、特定の専とされているところである。

有部分の賃借権を消滅させる必要がある

建替え事業の事業性の低さ、区分所有者（同）こと。

の負担の大きさ等により建替えの前提であ

これにさらに理由を加えると、る 5 分の 4 の決議要件が満たせないのであ3)仮に、賃借人の反対により当該マンショ

ればともかく、それらの大きな課題をクリンの建替えができなくなり、その後外壁等アし建替え決議まで成立しているにもかかが剥離し、落下することにより（マンション

わらず、少数の借家人が立ち退かないため

建替え法 102 条 2 項 3 号）、通行人等第三者にマンション建替えが遅延、困難になってに損害を与えた場合、外壁等の剥離でマンいることは、大多数の区分所有者の財産権ションの一部の専有部分の占有者である賃を侵害しているほか、老朽化した危険なマ

借人が賠償責任を負うことはほとんど考えンションが存続することにより周辺の環境られず、区分所有者全体が賠償責任を負う

や安全性に重大な支障を生じさせるおそれことになると解される（民法 717 条 1 項）。

がある。

このように、マンションの老朽化の結果生部会資料 4 においては、以下の二つを理じた瑕疵により生じた損害になんら責任を由に「建替え決議がされた場合に専有部分負わない賃借人がマンション建替えに反対の賃借権を消滅させる方策について検討すし、建替えを阻止することができる法制度

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 28 −

は公平に反する、事由等に関する借地借家法の規律（同ということも挙げることができると考えら

法第 26 条第 2 項、第 27 条第 2 項、第れる。

28 条）は、適用しないものとする。

5-5

建替え決議がされた場合に専有部分

5-5-2

これらの案をみれば分かるように、建替の賃借権を消滅させる方策に関する提言
5- 5-1

法制審議会区分所有法制部会にお賃借権消滅のスキーム

え決議があった場合はすべての賃貸借が終了することを前提としたスキームになってける検討部会資料 4 においては、「建替え決議がさいる。

れた場合の賃借権等の消滅」として、「建替

しかしこれは、前述したマンション建替

え決議がされた場合の賃借権の取扱い」に

え法におけるスキームと矛盾することにな

ついて、以下の 3 案を示している。

る。つまり、マンション建替え法においては、権利変換計画において施行マンション【Ａ案】 建替え決議において、建物のにについて賃借権を有する者で、当該賃借取壊しの工事の着手時期の目安及び専権に対応して、施行再建マンションについ

有部分の賃貸借の終了時期を定めなけて賃借権を与えられることとなる者の氏名ればならないものとし、その終了時期等を定める必要がある（マンション建替えが到来した時に専有部分の賃貸借は終法 58 条 1 項 7 号、8 号及び 11 号）とされ了するものとするが、建替え決議からているが、部会資料 4 のいずれの案を選ん

賃貸借の終了時期までの期間は【６かでも全ての賃借権が消滅する86）のだから、月】を下ってはならないものとする。

権利変換計画で賃借権に関連する項目を定【Ｂ案】 建替え決議があったときは、める必要がなくなる。部会資料 4 において専有部分の賃貸人である区分所有者は、も「なお、民事基本法である区分所有法にお専有部分の賃借人に対し、賃借権消滅

いて賃借権を消滅させる仕組みを設けると請求をすることができ、その請求がさすると、当該仕組みとマンション建替円滑れた時から一定期間が経過した時点で化法における借家権関係規定との整理が必

賃借権が消滅するものとする。賃借権要となる可能性がある」と指摘されている消滅請求を受けた賃借人は、賃貸人でところである。

ある区分所有者に対し、賃借権の消滅

よって、この矛盾を解決する必要があるによる補償金の支払請求権を取得するが、これまでの議論をもとに考えると、やはものとする。

りマンション建替えにおいて施行マンショ【Ｃ案】 建替え決議があった場合におンに存する賃借権は大きな障害となっておいて、専有部分の賃貸人が賃借人に対り、また、マンション建替え法の権利変換計

し賃貸借の更新の拒絶の通知又は賃貸画で、既存賃借権の施行再建マンションへ

借の解約の申入れをするときは、正当の移行が定められているが、その利用が少− 29 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

ないことを鑑みると、少なくとも特定要除ば「令和○年○月頃」程度のものが想定され却認定されたマンションについては、部会る。）を示すこととしている（部会資料 4）」

資料 4 にあるように、全ての賃借権を消滅が、その着手時期を超えても、賃貸借契約はさせることが適切であると考える。なぜな

継続せず終了することとすべきである 88 )ら、特定要除却認定マンションはマンショ（部会資料 4 にも同様の見解が紹介されてンの住民だけでなく、周辺の住民等にも被いる）。建物取り壊し工事の着手時期が延び害を及ぼす（外部不経済）可能性があり、そるのはよくあることであり、そのたびに賃の被害を未然に防ぐマンションの建替えは貸借契約が継続するのでは不要な紛争を招87)

公共性・公益性が認められる ため、通常のくことになり、このような制度を作った意

マンションの建替えより優先して推進する

味がなくなるおそれがあるからである。

必要があり、そのためには当該マンション

A 案に対しては「専有部分の賃借人の利益の権利関係をできるだけシンプルにしてお保護の水準を現行法から大きく引き下げる

く必要があるからである。

ことになるため、慎重に検討すべきとの指三案のうちのいずれを選択するかについ摘がある」とあるが、前述したように現行法ては、B 案及び C 案については、賃貸人であ

上は区分所有者よりも賃借人の方が手厚くる区分所有者の自発的な行動があって初め保護されており、その是正を図る必要があて賃借権が消滅する仕組みが採られているる（この点については、特定要除却認定マンが、これでは建替えに反対である賃貸人にションではない一般のマンションの建替え

建替え反対の武器を与えるようなものであに当たっても当てはまる議論であり、そのり、不適当である。ゆえに、A 案を選択すべ

改正も望まれる）。

きである。

そもそも、区分所有権は単なる所有権とよって、特定要除却認定マンションにつは異なり、その行使には制限がある。たとえいて建替え決議において、建物の取壊しのば、区分所有法 70 条の団地内建物一括建替工事の着手時期の目安及び専有部分の賃貸え決議規定が憲法 29 条に違反するとして借の終了時期を定めた場合、その終了時期争われた千里桃山台事件（最判平成 21 年 4が到来した時に専有部分の全ての賃貸借は

月 23 日判時 2045 号 116 頁）において、最終了する。建替え決議から賃貸借の終了時

高裁は、区分所有法 62 条 1 項について、「区期までの期間は６か月を下ってはならない

分所有権の行使（区分所有権の行使に伴うものとする。

共有持分や敷地利用権の行使を含む。以下「なお、前記のような理由で賃貸借契約同じ。）は、必然的に他の区分所有者の区分の終了時期を定めることを正当化するので所有権の行使に影響を与えるものであるか

あれば、建替え決議において取壊し工事のら、区分所有権の行使については、他の区分

着手時期も示す必要があると考えられるが、所有権の行使との調整が不可欠であり、区その時期を明確に示すことは実際上困難と分所有者の集会の決議等による他の区分所考えられることから、その時期の目安（例え有者の意思を反映した行使の制限は、区分

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− 30 −

所有権自体に内在するものであって、これらは、区分所有権の性質というべきもので地方公共団体が、①

地域の実情を踏まえつつ、公営住宅等ある。」としている。その制限された区分所の公共賃貸住宅への優先入居その他の多有権から派生した賃借権が他の区分所有者

様な支援、の意思を反映した賃借権の行使の制限を受②

けるのは当然のことである。

都市再生住宅制度の活用等により従前居住者用賃貸住宅の供給の促進及び家賃

また、本判決は「区分所有建物について、
老朽化等によって建替えの必要が生じたよ対策の実施、③

移転料等の支払いに対して優良建築物

うな場合に、大多数の区分所有者が建替え等整備事業の活用等により必要な支援、の意思を有していても一部の区分所有者が等に努めることとされているところである。

反対すれば建替えができないということになお、かつてマンション建替え法に存在なると、良好かつ安全な住環境の確保や敷した建替え勧告制度は、市町村長が危険有地の有効活用の支障となるばかりか、一部

害なマンションの建替えを勧告する（同法の区分所有者の区分所有権の行使によって、

旧 102 条 1 項）という仕組みを採っていた

大多数の区分所有者の区分所有権の合理的ため、市町村の当該マンション賃借人等にな行使が妨げられることになる」としてい対する責任が非常に重く、全く利用されなる。この判旨によれば一部の賃借人の反対かった（【参考】「旧マンション建替え法の建によって建替えができなくなるのもまた替え勧告制度及び現行マンション建替え法「大多数の区分所有者の区分所有権の合理の要除却認定マンション制度における賃借的な行使が妨げられることになる」と解す

人対策」参照）。これは、市町村長が主体的ることができると考える。今回の仕組みはに危険有害と判断したマンションについて

特定要除却認定マンションのような建替え

建替えを勧告するとされており、その代わに公共性・公益性のある場合にのみ限って、り、市町村がしっかりフォローを行う、すな

賃借人の権利をより制限するというものでわち施行再建マンションへの入居ができなあり、積極的規制（政策的制約）として必要かった区分所有者や賃借人への公営住宅等

性・合理性が認められると考える。

の住居提供が義務づけられていた。

なお、「マンションの建替え等の円滑化にしかし、現在の要除却認定マンションの関する基本的な方針」に基づき、マンション

制度は、あくまでマンションの区分所有者の建替えが行われる場合における従前のマの発意に基づき市町村長が要除却認定を行ンションに居住していた賃借権者の居住のうという仕組みになっているため、公共の安定を確保するために、関与が薄くなっている。よって、建替え勧告

マンション建替事業の施行者等が代替住制度に比べ公共の責任が軽くなっており、宅の確保に際して、そのあっせん、情報提供

地方公共団体は賃借人等の居住の安定の確等により借家権者及び転出区分所有者の居保を図るため必要な措置を講ずるよう努め

住の安定に努めなければならないこと

なければならないという努力義務にとどま− 31 −

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っている（同法 115 条）。
今回検討している制度は要除却認定マンション制度の拡充にすぎないので、賃借人

なお、本稿のうち意見に係る部分は筆者対策については新たな仕組みを設けず、既個人の見解であり、筆者の所属する組織と存の賃借人対策を踏襲することとする。こしての見解を示したものではない。
引用した web の最終確認日は、全て 2023

れにより、賃貸人と賃借人が早期に契約解除の合意をする機運が生まれると考えられ（令和 5）年 1 月 24 日である。

る。本来、賃貸人と賃借人の契約は他の区分所有者にはなんら関係がないのだから、当事者間で解決するのが最も適切な対処方法なのである89)。
1)

立法事実とは、「適用されるべき法律を成法へ」という流れがあったためと考えられ立させ、かつその存続を支える事実（佐藤幸る）が、1896 年ドイツ民法典は賃貸借を債治(2011)『日本国憲法』pp.665-666、成文堂）」

権編に規定した（水本浩(1986)「借地・借家のことである。存続にも必要である点に留法の現状と課題」水本浩・田尾桃二編『現代

意すべきである。

借地借家法講座 3 借地借家法の現代的諸2)

旧民法は、帝国議会がなかったため（第問題』p.16、日本評論社）。

一回帝国議会が開会されたのは 1890（明治4)2）年 11 月 29 日）、元老院において審議・ば，私法 14 号〔昭和 30[1955]年〕２頁以下

可決されている。1890（明治 23）年 4 月 21参照)」を主張した「岡村玄治判事(後に大審日に法律第 28 号として民法財産編・財産取院判事)」は「東京地判大正８[1919]年 12 月

得編（第 12 章まで）・債権担保編・証拠編

13 日法律評論９巻 753 頁では，『賃借権ハが、同年 10 月 7 日に法律第 98 号として民物権ニシテ一種ノ他物権ナレハ何人ト雖モ

法財産取得編（13 章以下）
・人事編がそれぞ之ヲ尊重スヘキ不可侵性ヲ有スルモノトス』

れ公布され、施行は 1893（明治 26）年 1 月と述べている。なお，大正 10[1921]年に岡1 日とされていた（中村吉三郎(1966)「「民村判事が東京控訴院から函館控訴院に転じ法」財産法の形成と外国法

その二－民法た際，この判決ゆえに左遷されたのだとい典編纂事情を中心として－」比較法学 2 巻

う噂がたったという（木村和成(2009)「大審2 号、p.43 参照）。

院の迷走－昭和初期の民事部判決にみるそ

3)

賃借権を物権とみるのは元々ゲルマン法のいくつかの軌跡－」p.269 注 38 で引用すの系譜である。近世の国家では 1794 年プロる岡村｢歩んできた道を回顧して｣法学志林イセン民法典のみ賃貸借を物権編に規定し

56 巻１号〔昭和 33[1958]年〕156 頁参照、ていた（当時のプロイセンでは復古的機運

立命館法学 2009 年(5・6)(327・328)」といが高まり「ローマ法を捨ててゲルマン固有

うように賃借権物権論は、当時の法律界か

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 32 −

明治民法制定後も、「賃借権物権論(例えら忌避されていた。

した外国法の影響－土地所有および利用関

5)係を中心として－」比較法学第 2 巻第 2 号、「……賃借人ノ権利ニ物権ノ性質ヲ附ス

ルモ更ニ不可ナル所ナシ而シテ他ノ一方ヨp.70）」という批判もされている。

リ之ヲ考フルニ若シ物権ナラストセンカ唯

7)

賃貸人ニ対シテ行フコトヲ得ヘキノミ是ヲ「民法出デテ忠孝亡ブ」が有名であるが、実以テ外人ノ来テ妨碍ヲ加フモノアルモ直接際はそれだけにとどまるものではなく、②ニ賃借人自ラ之ヲ排斥スルノ訴権ナク唯賃

開拓使官有物払下事件に端を発した明治 14

貸人ニ対シテ之カ請求ヲ為シ得ルニ過キス

年の政変（参議大隈重信が失脚）以降国家体

賃貸人ノ債権者カ賃貸物ノ差押ヲ為スモ賃制の模範をドイツに求めるようになり種々

借人之ヲ甘受セサル可ラス加之ナラス賃貸の法典整備作業をフランス法からドイツ法

人自ラ之ヲ他人ニ譲渡シ又或ハ第二ノ賃貸

主流に転換したこと、③法律学校ごとに教借契約ヲ為シタル場合ノ如キ賃借人ハ何ニえる外国法が異なり学閥を生んでいたこと、依テ自己ノ権利ヲ全フスヘキヤ若シ斯ノ如④さらに「明治 19 年 6 月、条約改正会議にクニシテ何等ノ保護ヲ与フルナク賃借人ノ

おいて、英・独側より、条約批准後二年以内地位ヲシテ危険ノモノタラシメハ社会ニ於に泰西の法律に従った裁判所構成法、刑法、テ最モ普通ニ且ツ最モ必要ナル賃貸借契約

治罪法、民法、商法、海商法、手形法、訴訟ハ大ニ阻害セラレ為メニ一般経済上ノ害ヲ法、破産法の編纂・実施が要求されてい（岸為ス豈鮮少ナランヤ而シテ之カ救済ノ策ハ

上晴志、前掲論文、p.69 注(10)）」たように

唯物権タル性質ヲ附スルニ在リ然ラハ則チ

民法制定が不平等条約改正問題解決の前提

新民法ノ精神ハ実ニ公益ノ為ニ此必要ナル条件になっていたことなど複合的な理由に保護ヲ与フルニ在リ（ボアソナード訓定・富より生じたものであると考えられる。なお、

井政章校閲(1890)『日本民法義解』、出版社

1894（明治 27）年の日英通商航海条約にお不明、pp.392-393、国立国会図書館デジタル

いて「帝国政府ハ日本帝国ト大不列顚国ト

コレクション）」。

ノ間ニ現存スル条約ノ消滅ニ帰スルトキニ

https://dl.ndl.go.jp/pid/1081833/1/293

当リテ帝国政府カ已ニ発布セシ各法典ノ実

6)

その結果、
「明治民法施行後の実務や法規

施セラレ居ルコトノ利便ナルヲ認メタルヲ制の動向を考えるにつけ、ボアソナードの以テ目下未タ実施中ニ之ナキ法典ノ実施セ

先見性が生かされなかったのは大変残念とラルゝニ至ルマテハ本日調印セシ通商航海

いわざるをえない（岡(2014)、前掲論文、条約第 21 条第 1 項ニ規定スルトコロノ通知p.31）」と批判されている。また、「明治民法ヲ為サゝルコトヲ約ス」と議定書に明記さは、明治政府の形成した、地主的土地所有をれており、民法制定は明治政府にとって喫中核とする土地制度を法的に確立し、これ緊の課題であった（「第 21 条 本条約ハ調によって実質的に、近代化に対するマイナ

印ノ日ヨリ少クモ五箇年ノ後迄ハ実施セラ

スの機能をはたすことになったのである

レサルモノトス而シテ日本帝国政府ニ於テ（高島平蔵(1966)「日本の近代化におよぼ本条約ヲ実施セント欲スル旨ヲ大不列顚国

− 33 −

法典論争については、①穂積八束博士のUrban Study Vol.75 JANUARY. 2023

政府ニ通知シタル後一個年ヲ経ルニ非サレ

ルト云フ意思デハナクテ、地上権ヲ設定ス

ハ実施セラレサルモノトス」）。

ル意思デアッタノハ、明白デアル……（第8)明治民法草案の賃貸借部分の担当者は梅

14 回帝国議会衆議院議事速記録第 30 号、博士であると推定されている（福島正夫編

明治 33 年 2 月 19 日〔望月長夫議員〕）」と(1989)『穂積陳重立法関係文書の研究』附属

発言されている。

資料その一〔資料①〕法典調査会穂積陳重博

12)

士関係文書目録〔附表Ⅱ〕民法草案起草分担

至リマシテ、賃貸借ト云フヤウナ素人臭イ

表、信山社）。

文字ヲ従来総テ使ッテ来タモノデアリマス

9)「地上権に関しては、民法施行法 44 条 2

カラ、法曹社会ニ甚シキ疑ヲ生ジテ、実際ノ項において、地上権者が民法施行前から建判決モ区々ニナッテ、是ガタメニ他年自分物または竹木を所有するときは、地上権はガ安全ヲ期シテ家ヲ建テタリ、土蔵ヲ持ッその建物の朽廃または竹木の伐採期にいた

タリ、竹木ヲ作ッタリシタ者ハ、非常ニ迷惑るまで存続するとなっている。

ヲ感ジテ居ルノデアリマス（同）」と発言さ

これによると、当時から借地とくに建物所有を目的れている。

とする借地について、その存続期間は借地

13)

上建物が朽廃するまでという考えがすでにで廃案となった）の提案説明で、戸水寛人議あったことになる三好登(1985)「借地権の員は「旧幕時代ニ於テハ借地証書ニ短カナ

存続期間」水本浩・田尾桃二編『現代借地借期限ヲ書イテアッテモ、又期限ヲ設ケテナ

家法講座 1

クテモ、地主人濫リニ地借人ニ向ッテ土地借地法』pp.21-22、日本評論

借地法案（衆議院で可決されたが貴族院ノ明渡ヲ請求スルト云フコトハナカッタノ

社）」。
10)

前注の引用に続いて「民法ノ施行ノ後ニ第一条ノ地上権者ハ本法施行ノデアリマシテ、地主ハ地借人ヲ可愛ガッテ

日ヨリ一箇年内ニ登記ヲ為スニ非サレハ

アッタノデアル（第 27 回帝国議会衆議院議

之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス

事速記録第 22 号、明治 44 年 3 月 15 日）」

前項ノ規定ハ本法施行前ニ善意ニテ取得と述べており、当時の人々にこのような経

第二条

シタル第三者ノ権利ヲ害スルコトナシ

験の記憶が強くあったことが民法起草者が

11)

地上権ニ関スル法律案提出の理由の説

借地人保護を楽観視した一因であった可能

明に際して、「民法ノ施行ノ前ニハ、地上権性もある。特に、穂積陳重博士は、「日本にト称スルガ如キムヅカシイ法律上ノ術語ハ於ける賃借関係の現状は利益を中心とする

一般ノ国民ノ間ニハ行レテハ居リマセヌ、

単なる物的な関係ではなく、『人事』的、『社

或ハ借地ノ証トカ、或ハ賃貸トカ云フ如キ会』的、更には『徳義』的なものであり、立辞シカ書イテ居リマセヌケレドモ、人ノ地法にあたってはこのような現状を破壊しな面ヲ借リテ、是ニ堅全ナ家屋ヲ建テ、土蔵をいように配慮しなければならない（小柳建テ、数年ノ後デナケレバ収穫ヲ見ルコト(1981)、前掲論文、p.132）」と主張していたノ出来ナイ竹木ヲ植エタモノハ、実質ニ於ことに注意すべきである。また、ボアソナー

テハ一年限ノ小作ヲ納メル田地ヲ借リテ居ドは経済学にも造詣が深く、パリ大学でもUrban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 34 −

教鞭を取っていたが、「彼は自由主義経済の法律第 1 号）は廃止された。

信奉者であり、ペシミストのマルサスに対16)比されるところの、人間の善性を信じるオ

此民法ガ出マスト一方ニハ地上権ト云フモ

プチミストの立場にあった。したがって、ア

ノガアリ一方ニハ賃借権ト云フモノガアル。

ダム・スミスからくる資本主義経済学の流

夫レヲドチラヲ当事者ガ選ンデモ宜イ。地れをくみ、公正・自由な競争で正義と効用の上権ノ方ハ借地人ノ権利ガ確カマル。又地

調和がはかれるというのが、彼の基本的考

主ノ方モ手数ガ省ケルカラ余リ労ヲシタクえ方であった（岸上、前掲論文、pp.61-62）」

ナイト云フ地主ノ方カラ言ヘバ無論此方ガということであるが、そのボアソナードが宜イニ違ヒナイ。又場合ニ依テハ建物ト言

賃借権物権論を採用したのは、賃借権の効ツテモ長ク置ケル様ナ丈夫ナ家デナイトカ

力が弱ければ公正・自由な競争はできない

中ニハ竹木ノ様ナモノデ長ク置カナイト云と考えたからであろうか。

フトキハ夫レハ賃貸借ノ方ガ勝手デ宜イ。

14)

建物保護法制定時の帝国議会の議論で其辺ハ詰リ契約ノ解釈デ出来ルト思ヒマス

は、伯爵廣澤金次郎委員長から「東京市ガ一ガ私ノ考ヘデハ実際地上権ト見ル方ガ其方番斯ウ云フ地震売買ガ多イト承知シテ居リガ原則ト思ヒマス。追々登記抔ガ行ハレテ

マス（第 25 回帝国議会(貴)建物保護ニ関ス

来マスト地上権モ賃貸借モ登記スルコトニ

ル法律案特別委員会議事速記録第 1 号、明ナル。賃貸借ハ人権ニスルト云フコトガ預治 42 年 3 月 9 日）」と発言があり、坪田十

決問題デ極マツテ居リマスガ第三者ニ対抗郎委員からも「地震売買ノ弊ト云フモノハ、

スルニハ登記スルコトニナルト思フ。然ウ

近頃極ク東京ニ沢山出来テ居ルト云フコト

スレバ登記ニテ地上権賃借権ト云フノガ分

デアル、吾々ガ住ンデ居リマス神戸市ノ如

ルデ自ラ適用ガ分ツテ来様ト思フ（速記録キニナリマスト、事実地震売買ト称スルモ

二、前掲書、pp.164-165）」。残念なことであノガ余リナイ（第 25 回帝国議会(衆)工作物

るが、梅博士の予想は本文にあるようにど保護ニ関スル法律案委員会議録（速記）第二ちらも外れるのである。なお、この「人権」

回、明治 42 年 2 月 12 日）」と指摘されておという用語は基本的人権の「人権」と間違いり、主として大都市において問題となってやすいため、「債権」に改められた。
「……ド

いた。

ウモ此人権ト云フ字ハ能ク考ヘテ見マスト

15)

不動産登記法は民法と並行して法典調

穏カデアリマセヌト思ヒマス人権消滅トカ

査会で検討されており、民法施行（1898（明人権ヲ譲渡ストカ人権ヲ放棄スルトカドウ治 31）年 6 月 21 日勅令第 123 号により同モ斯ノ如キ場合ニ使ウ訳ニハ往キマセヌ是

年 7 月 16 日施行）に一年遅れて制定される

迄ノ例モアリマシテドウモ此編ハ人権ト云ことになる（不動産登記法（明治 32 年法律フヨリハ矢張リ前ニドナタカノ御説ノ如ク

第 24 号））。1899（明治 32）年 2 月 24 日公債権ト云フ字ヲ使ヒマス方ガ便利デモアリ

布、同年 6 月 16 日施行（同年４月 8 日勅令マスシ且ツ当ツテ居ルト思ヒマス（同 p.967

第 134 号）。これにより、登記法（明治 19 年

〔穂積陳重〕、社団法人商事法務研究会）」。

− 35 −

梅博士の答弁の全体を載せると、「今度

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

17)

債権だからという理由で登記請求権が21)

賃貸借の登記について議論されたのは、ないということにはならないという学説も以下のようなやりとりであった。

多い。後注 25)、31）参照。

横田国臣君「私ハ少シ質問シタイガ此賃貸

18)

この但書（「但し敷金又は借賃の前払を借ト云フモノヲ人権トシタ。人権デアルナ

以て之に対抗することを得す」）は法典調査

ラバ第三者ニ対抗シテ往ク物権ト同ジ様ニ

会において最終的に削除された（法務大臣

変ラヌヤウニ思ハレル。……」

官房司法法制調査部監修(1984)『法典調査梅謙次郎君「只今此賃貸借ヲ登記スル場合

会

第八十五回－第百ハ第三者ニ対抗ガ出来ルト言ヒマシタニ付

拾回』pp.348-357、社団法人商事法務研究

テソレデハ物権ト人権ト大シタ違ヒハナイ会）。

デハナイカト云フ御論ニ詰リ帰着スルヤウ

19)「敷金ハ大阪辺リニ大層アル敷金ヲスル

ニ思ヒマスガソレハ違ヒマセウト思ヒマス。

人ノ考ヘハ家賃ノ担保ニ出シテアルニ違ヒ

第三者ニ対抗スル即チ実際ノコトヲ言ヘバ

ナイケレドモ敷金ノ性質カラ言ヘバ其敷金

不動産ヲ譲受ケタ人ニ対シテ矢張リ借賃ヲヲ出ストキニ矢張リ其家ヲ以テ担保ト心中

出セバ其土地ニ住マウテ居ルコトガ出来ルニ見テ居ルノデアリマスカラソレデ大キナ

其土地ヲ耕作シテ居ルコトガ出来ル権利ヲ家ナラバ此家ナラ大丈夫ダト云ツテ安心シ

与ヘルト云フコトデアル。物権ト云フコト

テ出スガ安イ家ナラバ敷金ヲ出サヌト云フ

ニナリマスト中々夫レダケノコトデナクシ

コトガ一般ノ慣習ノヤウデアリマス（速記テ総テ物権ニ関スル規定ガ当嵌マリマスノ

録四、前掲書注 18）、p.356）」。

デアリマスカラ私ガ説明ヲセヌデモドノ位

20)

民法起草者が参考にした内務省調査の違ウト云フコトハ御分リニナルト思ヒマス「土地建物賃貸借ノ敷金ニ関スル慣例取調

カラ別段説明ヲ致シマセヌ。……故ニ物権書」が法政大学の「梅謙次郎文書」に保管さトセンデ人権トシテサウシテ第三者ニ対抗れているが、それによると、取調書の第二問

スルコトガ出来ヌトシタノハ敢テ不理屈デは「敷金ハ家屋貸借ノ場合ニ限ルモノナル

ハナイ。成程人権ト云フコトガアツテハ第ヤ耕作地建築地等ノ貸借ニモ敷金ヲ入ルノ三者ニ対抗ガ出来ヌコトデアリマスガ立法

慣例アリヤ」であった。それに対する北海道

者ノ万能力デサウ云フコトハ差支ナイト思

庁の答えは「敷金ヲ入ルハ不動産中多クハフ（速記録四、前掲書注 18）、pp.350-351）」。

家屋貸借ノ場合ナリト雖トモ耕作地、建築

22 )地等ニ敷金ヲ入ルノ慣例ナキニアラス」と(1986)『法典調査会

いうものであり、当時は借家だけでなく借筆記』pp.11-12 参照、社団法人商事法務研

地、永小作地にも敷金を入れる慣例があっ究会。

たようである。

23)

https://www.hosei.ac.jp/hosei/daigakug

士が、賃貸借は利益を中心とする単なる物

aiyo/daigaku_shi/museum/2011/110608/?a

的な関係ではなく、「徳義」的なものである

uth=9abbb458a78210eb174f4bdd385bcf54と考えていたことについて、注 13)参照。

民法議事速記録四Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 36 −

法務大臣官房司法法制調査部監修
不動産登記法案議事

ただし、起草者の一人である穂積陳重博

畑中久彌(2015)「賃借権に基づく登記請相当多額の対価を要求するのは（最判昭和

求権の否定は地震売買の原因だったか」立

43 年 11 月 28 日民集 22 巻 12 号 2833 頁に命館法学 2015 年 5・6 号に出てくる文献をおける松田二郎裁判官反対意見）」当然であ参照。特に、大審院長を会長とする司法関係

るという状態であり、結果的には大審院の者の権威ある団体である法曹会が「登記ハ判例が賃借人の負担を増す原因となってい賃貸借ノ要素ナラサルモ特別ノ意思表示ナ

た。民法 395 条の短期賃貸借の場合に限っ

キ限リハ登記スヘキモノトス」、「民法カ登て賃貸借の登記が利用されることがしばし記ヲ前提トシテ特別ノ効力ヲ付与スル以上ばあったが、これは抵当権の実行を妨害す

ハ当事者カ別段ノ意思表示ヲ為ササルニ於る目的でなされることが多く問題となってテハ常ニ登記ヲ為スノ意思ヲ暗黙ニ表示シいた（鈴木禄弥(2007)『物権法講義

タルモノト認ムルヲ正当トスヘシ」と決議

p.258-259、創文社）。その結果、この条文は（法曹会決議大正元年 9 月 28 日法記 22 巻

2003（平成 15）年の民法改正において廃止

12 号 46 頁）していたこと（同 pp.590-591

された。

参照）は、1909（明治 42）年の建物保護法

28)

制定後も賃借権登記の紛争があり、「裁判実もいうことができる。従来「自由競争の原務において、この問題が不明確な状態にあ理」を唱え、悪意の第三者であっても登記をった（同 p.591）」ことを示している。

先にした方を勝たせるという学説が有力で25)

内田貴教授は「……賃借人には登記請求あった。しかし近年では、自由競争が認めら権がないという結論は必然的なものではな

れるのは売買契約が成立する前までで、すい。そもそも 605 条の起草者は、賃借人にでに売買契約がなされた土地を、たまたま登記請求権ありと考えていたと推測され、移転登記がされていないからといって横取債権だからというのは、登記請求権を否定

りするような行為（売主は横領罪に問われする決定的な理由とはならない（内田、前掲

る可能性がある。大判昭和 9 年 7 月 19 日刑書、p.215）」と批判を加えている。

集 13 巻 1043 頁は、二重売買は横領罪を構

26)「明治 40 年頃から大正 10 年頃までの期成するとした。また、福岡高判昭和 47 年 11

間は、ドイツ民法理論が広範囲にわたって

月 22 日刑月 4 巻 11 号 1803 頁は、第二買主

わが国に導入され、わが国の民法解釈学にについて、拒絶されたにもかかわらず執拗

大きな影響を与えた時期であ（辻伸行に働きかけて二重売買をさせたケースで横(1997)「石坂音四郎の民法学とドイツ民法

領罪の共犯を認めた）は認めるべきでない理論の導入－ドイツ民法理論導入全盛期のという学説が増えている。悪意の第三者の民法学の一断面－」水本浩・平井一雄編『日行為により、すでに成立している売買契約

本民法学史・通史』p.105、信山社）」った。

の効力を失わせることを正当化するのは契27)

賃貸人が賃借権の登記をなすべきとし

約社会の根幹を揺るがすことになるからでた特約がある場合であっても、「その特約をある。つまり、自由競争の原理があってもするに当って、賃貸人が賃借権設定につき「契約を破る自由」はないのである（鎌田薫

24)− 37 −

五訂版』

同様のことは、土地の二重譲渡について

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

(2007)『民法ノート 物権法①〔第 3 版〕』(1969)『借地・借家法』p.383、有斐閣、鈴pp.90-92 参照、日本評論社）。

木禄弥(1980)『借地法（下巻）〔改訂版〕』

29)

ただし、立法理由としては触れられていp.961、青林書院新社。来栖教授は「賃借権ない（畑中、前掲論文、p.583 注 18））。大の登記はみとめられるが、賃借権者に登記審院の判例が大正 10 年であり、建物保護法

請求権はないと解さなければならないといの制定が明治 42 年であるから、これは当然

う根拠は充分明らかにされていない。不動のことであろう。

産賃借権は債権だからということは十分な30)

山下慎一教授によると「法文には唯一の理由にならないであろう。何となれば、本意味しか存在しないとみるのは現実的では

来、物権にみとめられるべき登記を不動産なく、『法文にはいくつかの可能な意味が含

賃借権に及ぼしているのであるから、不動まれており』、『解釈はそのうちの１つを選産賃借権にも物権と同様に登記請求権があ択し確定することである』との法解釈観（山るのだとしても一向おかしくはないからで

下慎一(2021)「法解釈における立法者意思ある。民法典起草者は物権たる地上権永小の位置づけ－裁判所と学説の協働に向けた作権と債権たる賃借権の差異として登記請基盤整備の試み－」福岡大学法学論叢 6 巻

求権の有無を考えてはいなかったのでない

3 号、p.966）」は、裁判所や研究者に現在広か」とされる。前述したように、梅博士のく受け入れられているとされている。そし『民法要義』を見ても、地上権と賃借権の違て、「裁判所が『法文』の『いくつかの可能いとして登記請求権の有無を挙げていない。

な意味』のうちから『選択』し『確定』した

なお、物権化した賃借権につき登記請求権

解釈が、立法府・民主主義過程において意図を認めるものとして、広中(1994)、前掲書、された文理と乖離する場面は、上記の解釈

p.162。現行の借地借家法 10 条 2 項の問題

観をとる以上、避けがたく生じうるもので点を指摘したうえで、借地人に借地権登記あり、その場合には、民主主義過程が企図し請求権を与えよとするものとして、生熊長

た法の効果が発揮されないこととな（同幸(1992)「借地権の対抗力」ジュリスト

p.976）」る。その結果、「裁判所の選択した

No.1006、p.71。その他、民法制定から借地

解釈と、条文の文理（と評価者が考えるも法制定までの期間における賃借人に登記請の）との距離が大きい場合には、裁判所が法求権を認める学説については畑中・前掲論を修正・創造した、さらには『捏造』したと文を参照。また、「『借地法等の一部を改正す

評されることもある。これは、民主主義過程

る法律案要綱』（昭 39）では、不動産賃借人を経て構成される立法府への不当な介入でに登記請求権を認めることが別案として－あるとか、権力分立の枠内で裁判所に与えひかえめにではあるが－提案されてい（注られた権限の逸脱である、といった批判に

釈民法(15)、前掲書、p.160〔幾代通〕）」たもつながる（同 pp.976-977）」。

が、採用されることはなかった（要綱第 4 の31)

旧借地法時代から、同様の指摘をするものとして、来栖、前掲書、p.339、星野英一

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

5 参照）。
32)− 38 −

立法者意思とは、「議会による立法の場

合は、法案に賛成した議員の意思というこヲ要セスシテ却テ債権ノ譲渡ニ関スル第とになるが、議事録等を参考にしてもそれ467 条ノ規定ニ依リ通知ヲ為シ又ハ承諾ヲを正確に知ることは難しい。そのためもあ得ルコトヲ要スルナリ……（梅謙次郎り、実際には議員よりもむしろ起草者の意(1911,1984 復刻)『民法要義 巻之二 物権編思を指していることが多い（高橋和之他編

訂正増補第参拾壱版』p.227、有斐閣）」とな『法律学小辞典[第 5 版] 』p.1328、有斐っているが、登記請求権については記述が閣）」。

ないのは同様である。

33)

35)

1937（昭和 12）年に原本から 8 部複写し登記をしさえすれば地上権も賃借権もて、それを司法省、旧四帝大（東大、京大、同様の第三者対抗力を有することになるが、東北大、九州大）、一橋大、早大及び慶大に賃借人が賃貸人に登記を請求する権利があ

分散して保管した。原本は 1945（昭和 20）

るか否かにより全く異なる結論が得られる

年戦災により焼失したので、複写しておいのだから、もし違いがあるのなら教科書とたのは僥倖であったと言うほかない。なお、

してその点は当然記述すべきである。それ1983（昭和 58）年から法務大臣官房司法法が記述されていないということは、地上権、制調査部監修のもとで商事法務研究会が復賃借権、それぞれの登記請求権に違いはな

刻を行っており、これは「商事法務版」と呼いと梅博士が解していたと考えるのが妥当

ばれている。これらについては、佐野智也である。

(2012)「新たな研究基盤としての国立国会

36)

図書館デジタル化資料（法典調査会民法議ったので、起草者の考えについて知る機会

事速記録等）」名古屋大学法政論集 247 号をが他の議員よりはあった可能性があると考高木益太郎議員は法律新聞社社長であ

参照。

えられる。

34)

37)

後の版で、最後の「同一の効力がある」

ただし、賃借人が賃借建物の改良のためという部分が改説され「……実際上ハ略同に資本を投下することもあり、これについ一ノ効力アルモノトスノ如クナレトモ然ラては民法 608 条 2 項の有益費償還請求権のス地上権ハ物権ナルカ故ニ第 177 条ノ通則規定があった。しかし、この資本投下によりニ依リ其譲渡ヲ登記スルニ非サレハ以テ一設置された造作が独立のものと認められる切ノ第三者ニ対抗スルコト能力ハス而シテ

ときは有益費償還請求権の対象とならず、土地所有者ハ地上権ノ譲渡行為ヨリ観レハ

賃借人は当該造作を収去する権利しか持た其第三者タルコト固ヨリナルカ故ニ……其なかった。よって現実的には、民法のこの規譲渡ヲ以テ之ニ対抗スルニハ同シク登記ヲ

定は賃借人に収去を強制する機能しか持ち

要スルコト毫モ疑ヲ容レス然ルニ賃借権ハえなかった。その結果、家主は当該造作を安債権ナルカ故ニ其譲渡ヲ以テ「不動産ニ付

値で買い取り、新しい借家人に高く売りつ

キ物権ヲ取得シタル者」ニ対抗スルニハ第けることにより不当な利得を得る結果を生605 条ノ特別規定ニ依リ登記ヲ要スレトモじた。そこで借家法は建物の賃借人に造作其ノ債務者タル賃貸人ニ対抗スルニハ登記

買取請求権を与えた（同法 5 条）。その趣旨− 39 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

は「借家両当事者の資本的利害の調整が主は転貸を理由とする解除権の制限で先ず切要な目的であり（注釈民法(15)、前掲書、

実な問題となったのは、借地の場合よりもp.513〔渡辺洋三〕）、これは両当事者の公平

むしろ借家の転貸、殊に間貸で、借家人が家を重んじる市民法的な規制（「市民法の延主に無断で間貸をしたとき、無断転貸とし長・発展（同 p.520）」）である（これに対し、て家主は 612 条により借家契約を解除しう

渡辺教授は借地法 4 条 2 項の買取請求権はるかであった（来栖、前掲書、p.354）」とあ「市民法の修正である（同 p.521）」とする）。

り、「判例は一部転貸を理由に契約全部の解

ただし、これは借地借家法（平成 3 年法律

除が出来る（同）」としていたため社会的な第 90 号）33 条の規定（造作買取請求権）に問題であったが、終戦直後の混乱時期の特より任意規定とされた。その理由は、「造作殊な事例であり、今日では賃借人が返還しが限られ、経済的価値も相対的に下がり、建た借家を賃貸人が改めて貸せばよいだけの物の賃貸人は、買い取りたくないために造ことであり、積極的に認める必要がある例

作の付加の同意を渋るようにな（稲本洋之はそれほど多くないであろう。

助・澤野順彦編(2003)『コンメンタール

40)

借

ただし、賃借人死亡の場合の同居の妻や地借家法〔第 2 版〕』p.270〔上原由起夫・養子の保護は必要であり、1966（昭和 41）宮崎淳〕、日本評論社）」ったという弊害が生

年借家法改正で実現された。

じたためである。そこで借地借家法は「これ41)を任意規定にして、特約をすれば、建物の賃

京でうまれ、関東大震災後確立したが、「借貸人は買い取らなくてもよいということに地権といった法律上の力が、そのまま金銭したのである（同）」。

取引の対象になるなどといった考え方は、

38)「……譲渡・転貸の問題を考える場合に東京方面以外の一般地方民間人の頭の中でも借地と借家では大きな相違点があることは、恐らく終戦後の二十七、八年頃までとんに留意すべきである。すなわち、借地の場合でもない危険思想だぐらいに思われていたには、借地人は自己の資本を投下して借地らしい（花島得二・雉本俊平編(1962)『借地上に建物を建築、所有し、その使用を通して権』p.196、港出版社）。
」

土地を利用するのに対して、借家の場合に42)は、借家人は通常は家主が建てた建物を利は「賃借人が賃貸人の承諾なく第三者をし用するだけである。借地と借家のこのようて賃借物の使用収益を為さしめた場合におな相違は、借地権の譲渡・借地の転貸と借家いても、賃借人の当該行為が賃貸人に対す権の譲渡・借家の転貸についても影響を与る背信的行為と認めるに足らない特段の事えるのではないか（浦川道太郎・藤井俊二

情がある場合においては、同条（引用者注：(1986)「借家権の譲渡と借家の転貸」水本

612 条 2 項）の解除権は発生しないものと

浩・田尾桃二編『現代借地借家講座 2 借家

解するを相当とする」と判示した。信頼関係法』p.428、三省堂）」。

破壊の法理は「一見すると、重大な契約違反

39)の場合にのみ解除権を認めるという最近の

もともと、「戦後、賃借権の無断譲渡又Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 40 −

借地権価格という観念は、日露戦争後東最判昭和 28 年 9 月 25 日民集 980 巻 1 頁

議論と通じるところがあるように見えるが、45)

数ヶ月の賃料不払は決して軽微な不履行とは不動産登記法施行の日のいずれか遅い日は言えない。それでも、解除権を制限する点から起算して一年以内に」とするべきであに、この法理の特徴がある。 今日、この法ろう。

理が当時のままの形で妥当するかどうかは

46)

疑問がないわけではない。しかし、少なくと士は、「此法案ノ第一条ニ記載シアルコトニ

も当時、この考え方は称賛とともに受け入付イテハ、別ニ反対の理由モアリマセヌ（第れられていた。そして、以後も長年にわたっ

14 回帝国議会衆議院議事速記録第 30 号、て、信頼関係破壊法理は不動産賃貸借法を

明治 33 年 2 月 19 日」と答弁している。民象徴する法理として教えられ続けてきた。

法制定当時の梅博士の主張を鑑みれば当然

これは、占領期民主主義法学の成果であるの説明である。

と言えないわけでもない（大村、前掲書、

47)

pp.224-225）」。

の誤算を補正するための法律であり、根本43)

民法施行法 44 条 1 項では「民法施行前

的に民法の原則（契約自由の原則）を修正す

ニ設定シタル地上権ニシテ存続期間ノ定ナ

るものではなかったと評している（鈴木禄

キモノニ付キ当事者カ民法第 268 条第 2 項弥(1980)『借地法 上巻〔改訂版〕』、p.19、ノ請求ヲ為シタルトキハ裁判所ハ設定ノ時

青林書院新社）が、実際は重大な民法の原則

ヨリ 20 年以上民法施行ノ日ヨリ 50 年以下の変更であったと言うべきである（同旨、広ノ範囲内ニ於テ其存続期間ヲ定ム」、2 項で

中俊雄(1987)『物権法〔第二版増補〕』、p.85、は「地上権者カ民法施行前ヨリ有シタル建

青林書院）。すなわち、はじめに「登記によ物又ハ竹木アルトキハ地上権ハ其建物ノ朽る公示」という不動産物権に関する民法の廃又ハ其竹木ノ伐採期ニ至ルマテ存続ス」

大原則に変更を加えたのが、建物保護法だと規定されていた。

ったのである。この流れは、その後 1921（大44)すでにフランス法に倣った登記法（明治正 10）年の「借家法（建物の引渡が賃貸借

19 年法律第 1 号）が制定されていたが、登の対抗要件）」、1938（昭和 13）年の「農地記事項である権利変動は、所有権移転、質調整法（農地の引渡が小作権の対抗要件）」

入、書入（抵当権の設定）と、裁判所の命令に引き継がれる。建物保護法は、まだしも登によってなされる差押え、仮差押え、仮処記による公示という一線を守っていたが、分、収益差押えなどに限定されており、用益

その後の二つの立法は「引渡」という単なる物権は対象外であった（拙著(2018)「我が国事実行為を対抗要件として認め、登記をいの不動産登記制度の沿革について－所有者

っさい排除してしまった。このことは不動

不明土地問題資料－」pp.81-82 参照、国土産登記の効力を弱め、信頼性を損ねるとい交通政策研究所報第 67 号、

う弊害をもたらすことになる。

https://www.mlit.go.jp/pri/kikanshi/pd

48)

f/2017/67-6.pdf）

であり、後の借地法制定でも独自に法案を− 41 −

より正確を期すならば「民法施行の日又政府委員として説明を求められた梅博

鈴木禄弥教授は、この法律は民法立法者

高木益太郎は、弁護士、法律新聞社社長

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

提出するなど大きな役割を果たした。

いても地震売買であると説明されているが、49)

当初は地震売買から借地人を保護する

通常用いられている「地震売買」には含まれという目的で第 1 条が定められていたが、ないと考えるのが妥当であろう。2 条及び 3衆議院が附託した委員会における議論で借条の規定に関しては、貴族院における審議

地人が希望すれば期間の延長が出来るといで民法起草者でもあった富井政章議員からう規定（2 条、3 条）が追加された。委員会「第二条ヲ置カレタ趣意ハ誠ニ尤モデアルに於ける議論の詳細は不明である（平沼騏ト思フノデアリマス、ドウカシテ地震売買

一郎政府委員も「委員会の議論の速記が出ノ弊害バカリデナク、ソレニ最モ関連シテていない」と発言している）が、貴族院での居ル所ノ第二ノ弊害ヲモ除クコトニナリタ

平沼騏一郎政府委員の説明からは「ソレカ

イト思フノデアリマス、多数ノ善良ナル土

ラ次イデ起リマシタ問題ハ、ドウモソレダ

地所有者ニ迷惑ヲ及ボサナイ限リハ適当ノ

ケデアリマスルト、極メテ短イ期間、例ヘバ

方法ヲ設ケテ此弊害ヲモ矯メルト云フコト

一年トカ二年トカ云フ期間デ、立派ナ土蔵

ハ甚ダ望マシイコトデアルト思ヒマス、唯造リ等ヲ建テマシテモ、其期間ノ満了ニ依

斯クノ如キ従来ノ慣習ニモ反シ甚シキ契約

リマシテ直チニ其家屋ヲ取壊シテ立退カナノ自由ヲ拘束スルヤウナ規定ヲ設ケズトモ

ケレバナラヌト云フコトニナルト云フト、何カ他ニ適当ナ方法ハ無イモノデアラウカ、

大変ニ借地人ガ困ル、此点モ何カ救済ノ途

其点ニ於テ政府委員ハ是マデ御研究ニナッ

ヲ与ヘナケレバナラヌ、斯ウ云フ理由デ案

タコトガアルヤ否ヤ、衆議院ノ委員会ニ於ガ最初出マシタ（第 25 回帝国議会(貴)建物

テ何カ其点ニ就イテ議論ノ有ッタコトハ無保護ニ関スル法律案特別委員会議事速記録

イカ、私ハ此法律案ニ対シテ此点ニ甚ダ疑

第 1 号、明治 42 年 3 月 9 日）」、「第一ハ借ヲ懐イテ居ルノデアリマス」という疑問や地期間中ニ突然ニ第三者ニ売却シマシテ、

伯爵廣澤金次郎議員からも「借地人ナル当其第三者ガ借地人ニ対抗権ノ無キヲ奇貨ト

事者ノ一方ノ意思ヲ以テ契約ノ条件ヲ変更

致シマシテ明渡シヲ請求シテ、即チ明渡シスルコトヲ許スト申シマスル随分思切ッタ

請求ノ名ヲ以テ過当ノ借地料ヲ請求スルカ、

規定デアルノデアリマス、併ナガラ委員会

或ハ過当ノ地代ヲ請求スルノガ、第一ノ地ニ於キマシテハ、此二条及三条ノ事ハ、此賃

震売買ノ手段」、「モウ一ツハ借地期間ガ終貸借ニ付キマシテハ、地主及借地人トノ関

了シマシタトキ、借地人ノ予期ニ反シマシ

係ニ付キマシテハ、此外ニモ又余ホド審議

テ、今申シタ通リ矢張リ過当ノ地代ヲ請求

熟慮スベキ点ガ沢山アリマスルカラ、今日

スルカ、或ハ過当ノ借地料ヲ請求スルカ」、

斯ノ如キ二条三条ノ如キモノヲ茲ニ制定ス

これが（平沼騏一郎政府委員が述べた）第二ル必要ハ無イ（第 25 回帝国議会貴族院議事の地震売買の手段であると伯爵廣澤金次郎

速記録第 17 号、明治 42 年 3 月 19 日）」と議員が説明している（第 25 回帝国議会貴族

いう反対意見が出て、最終的に 2 条、3 条及院議事速記録第 17 号、明治 42 年 3 月 19

び附則が削除された法案が可決され衆議院日）。ここでは本文で述べた 2)のケースにつに回付、衆議院では、大岡育造議員が「其修Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 42 −

正シタル箇条ヲ見マスルト所謂地震売買ノ44）年第 27 回帝国議会において再び衆議院

極クヒドイコトハ喰止メ得ラレマスルガ、に「借地ニ関スル法律案」が別の議員（鳩山

借地人ノ権利ヲ全ウスルハ不十分ト考ヘラ

和夫議員他）から提出され（高木益太郎議員

レルノデアリマス、併シ最早日数モナイ今

他も「東京市ニ関スル借地法案」を提出）、

日デアリマスカラ、是ハ貴族院ノ修正ニ同「東京、東京市区改正条例中改正法律案外

意ヲ表シタイト思ヒマス（第 25 回帝国議会二件委員会が 2 回開催された後可決、貴族

衆議院議事速記録第 23 号、明治 42 年 3 月

院に回付されたが会期満了のため審査終了

21 日）」と意見を述べ、成立した。

に至らなかった（永代借地権ニ関スル法律50)案委員会が設置されたが開催されず）。

「家屋ノ建築ヲ目的トスルニ拘ハラズ、

僅ニ 3 年乃至 5 年ノ期間ヲ定メテ、其真ノ52)

趣意ニ適ハザルモノガ多々アルノデアリマ

法』の草案が作られはじめた時には、借地権ス、故ニ其契約ニ拘泥シマスレバ、家屋ヲ建の存続期間の保障を骨子とする特別法の実造スルノ目的ニハ合致致サナイノデアリマ

現はもはや時間の問題になっていたといっス」と大木遠吉司法大臣は説明している（第てよい（広中 (1994)、前掲書、p.183、有斐

44 回帝国議会衆議院議事速記録第 7 号、大閣）」。

正 10 年 1 月 28 日）。

53)

51)

第 40 回帝国議会において貴族院は借地された。
「同じく都市の問題でも借家問題は法案特別委員会を設置し 2 回開催したが審新しい問題として登場した。それは、部分的議未了で廃案、第 41 回帝国議会においてもにはたしかに営業用建物の賃借権を賃借人

借地法案特別委員会を設置し 11 回開催しの財産ないし資本の構成部分として保護す

たが反対多数で否決された。特に後者の法べきであるという「市民法」的要請を生み出

案には、借地人が木造家屋を建てる契約をす問題でもありえたが、しかし圧倒的には、しながらそれに反して堅固な建物を建てた

資本制生産の飛躍的発展に伴う大量の人口

場合、地主が遅滞なく異議を述べないときの都市集中が生み出したところの、労働者・はその契約期間は堅固な建物が朽廃するま

小市民にとっての借家払底・家賃暴騰＝住で存続するという、成立した大正 10 年の借宅難、家屋明渡訴訟をふくむ借家争議の増地法にはない規定があり、この規定が貴族

加、借家人組合運動という形をとった社会院で大いに議論され、否決される原因とな問題として立ち現われたのである（広中っていた（これらの法案についての詳細は、(1994)、前掲書、pp.183-184）」。

三好、前掲論文、pp.24-26）。なお、建物保54)護法が制定された翌年の 1910（明治 43）年

借地紛争の多い東京、京都、大阪、横浜、神第 26 回帝国議会において衆議院に「借地ニ戸の各市等に限定されていた（白石満彦「借関スル法律案」が議員（高木益太郎議員他）

地権課税八〇年のあゆみ」p.223、から提出され借地ニ関スル法律案委員会がhttps://www.nta.go.jp/about/organizati

4 回開催されたが否決。さらに 1911（明治on/ntc/kenkyu/ronsou/06/53/ronsou.pdf ）。

− 43 −「1917 年に法律取調委員会の手で『借地借家法はこのとき初めて政府から提案

なお、このときの借地法の適用範囲は、

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

全国に適用が拡大されるのは 1941（昭和 16）に逼迫していた。熊谷憲一政府委員(厚生省

年の改正以降である。

社会局長(当時))は、空室率が 4～5％であれ55)

この存続期間については、立法者も明確ば住宅の需給バランスがとれると発言してに答えることは出来ず、「然ラバ如何ナル期

いる（第 76 回帝国議会(貴)借地法中改正法間ニ於テスルカト云フコトニ、之ヲ 60 年ナ

律案特別委員会議事速記録第 2 号、昭和 16

リ 30 年ナリニ致シマシタノハ、是モ矢張リ

年 2 月 3 日）が、もっとも余裕のある福岡

相当ノ目分量デアリマス（第 44 回帝国議会

市ですら 1939（昭和 14）年の空室率は(貴)借地法案外一件特別委員会議事速記録

3.27％であった。

第 4 号、大正 10 年 3 月 23 日〔山内確三郎

59)

政府委員(司法省民事局長(当時))〕）」と答取引」や宅地・建物の売却等々による貸主の弁している。

自衛手段をおさえることができず（政府は56)

なお、地代家賃統制令は、許可、認可等民警察を使って統制の貫徹をはかったが成功間活動に係る規制の整理及び合理化に関すしなかったと議会で告白している）、住宅事

る法律（昭和 60 年法律第 102 号）25 条によ

情は漸次きびしいものとなっていった（広り設けられた地代家賃統制令 24 条の 2 によ中(1994)、前掲書、p.185）」。

り、1986 年（昭和 61 年）12 月 31 日限りで60)

効力を失った。

和 15)年）し、①住宅営団法の制定（5 年間

57)

しかし、「地代家賃を統制した結果権利に 30 万戸の住宅供給(日中戦争前の住宅建金授受が多く行なわれるようになり、そし設は年間 30 万戸であった)）、②貸家組合法て全面的に禁止されることになるのである。

の制定（警察の管内毎に貸家投資家に組合そしてその禁止が解除される昭和 25 年以を作り、資金や建築資材の世話をして貸家降、土地需要と相俟って、権利金の授受が一供給を増やす）、③住宅組合法の活用（自家般的に慣行化し、その額も高額になって行建築のために組合を作り、そこに低利融資

く（白石、前掲論文、pp.244-245）」というを行う）により住宅供給を促進し、住宅難を弊害を生むのである（なお、第一次地代家賃解消しようとした（第 76 回帝国議会(貴)借統制令、第二次地代家賃統制令(昭和 15 年

地法中改正法律案特別委員会議事速記録第勅令第 678 号)でも権利金は禁止されてお2 号、昭和 16 年 2 月 3 日〔熊谷憲一政府委

らず、全面的に禁止されるのは 1946(昭和員(厚生省社会局長(当時))〕）。

21)年に第三次地代家賃統制令(昭和 21 年

61)

勅令第 443 号)が 1948(昭和 23)年に改正さ条件ノ違反－是ハ軽微ノ違反ハ、直チニ正れて以降の約 2 年間である（同 pp.246-247

当ノ事由ニナルトハ考ヘラレマセヌシガ、参照））。

違反ノ場合ニ正当ノ事由ニナルコトガ多ク

58)

最も住宅難がひどいのは 1939（昭和 14）

アルダラウト思ヒマス（第 76 回帝国議会

年の横須賀市で、空室率はわずか 0.2％であ(衆)借地法中改正法律案外一件委員会議録った。また、東京も 0.6％と借家市場は非常(速記)第 4 回、昭和 16 年 2 月 24 日〔坂野Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 44 −

地代家賃統制令だけでは地代家賃の「闇政府も住宅対策委員会を設置（1940(昭衆議院における説明では、「借地、借家

千里政府委員(司法省民事局長(当時))の答

騰貴傾向が見られたという。さらに、東京地弁）p.26」と、⑩のみを正当事由に当たらな方においては「権利金を徴するもの少からい場合があり得る要件としていたが、貴族ず生ずるに至った」ということであり（白院における説明は変更されている（貴族院

石、前掲論文、p.240 参照）、これは、大正における説明の方が妥当であろう）。

10 年の借地法制定後、借地権価格が東京で62)

しかし、長岡隆一郎議員の「隣組、町会確立していく過程を示している。なお、東京から頻りに言われて賃貸人の承諾なく防空

では借地法制定以前から借地権の兆しが見壕を造ったような場合は正当事由になるのられることについては、借地法・借家法制定か」という質問に対し、政府委員（坂野千里

時の帝国議会において、山内政府委員(司法

司法省民事局長(当時)）は「正当ナル事由ニ

省民事局長(当時))〕が「此ノ権利金ト云フ

入ラヌ場合ガ多イデセウネ」と答えており、ノハ結局其地上権、賃借権ヲ持ツニ付テノ正当事由を制限する可能性は制定時から認

利益金タロウト思フ（第 44 回帝国議会(貴)められていたのである（第 76 回帝国議会

借地法案外一件委員会議事速記録第 5 号、(貴)借地法中改正法律案特別委員会議事速大正 10 年 3 月 24 日）」」と述べていること、

記録第 5 号、昭和 16 年 2 月 10 日）」。

1927（昭和 2）年の法律新聞にも、弁護士で63)

甲斐教授も「敗戦後の早々のころ、昭和

後に司法大臣になった鈴木喜三郎氏が「…

20 年代から 25 年代ぐらいまでにかけまし…借地法実施後の土地所有者は此点（引用てはほとんど正当の事由が認められる判決

者注：借地権の価値が高額になっているこは出なかった（第 146 回国会(参)国土・環と）に着眼すること甚敷周到となりまして、

境委員会会議録第 4 号、平成 11 年 12 月 7

借地権なる強大な権利を設定するに際りま日）」と説明している。

しては、賃貸借上から生じます賃料のみを

64)

すでに戦時中、大審院が判例変更を行っ受領したのでは満足しませんで、必ずや相て正当事由の解釈は「賃貸人及賃借人双方

当の権利金を受領する傾向を生じて来たのノ利害得失ヲ比較考察スル外尚進ンテ公益であります。借地法施行前に於ても権利金

上社会上其ノ他各般ノ事情ヲ斟酌シテ決ス

を受授する例はありましたらうが、それはヘキモノ（大判昭和 19 年 9 月 18 日法律タ

極く僅少で（白石、前掲論文、p.241）」あるイムス 7 号 66 頁）」であるとした。

と述べていることからも明らかである。

65)

67)

最判昭和 28 年 9 月 25 日民集 7 巻 9 号

例えば、借地権者から借地権の更新請求

979 頁がリーディングケースとされている。

があれば賃貸人である土地所有者の意思に66)

借地法制定後の 1935（大正 10）年末か関わりなく更新を認めることは財産権の侵ら翌年にかけて司法省が各地方裁判所を通害に当たるのではないかと土地所有者が訴して行った借地借家法施行の影響に関するえた裁判において、最高裁は「他人の土地を調査家結果によると、同法が施行された都宅地として使用する必要のある者が圧倒的

市（東京、横浜、京都、大阪、神戸）とも借に多く、しかも宅地の不足が甚しい現状に地契約が減少傾向にあり、地代については

おいて、借地権者を保護するため……の借− 45 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

地法 4 条 1 項の規定により、土地所有者の(法務省民事局長(当時))の答弁によると権能に制限を加えることは、公共の福祉の「借地の供給の減少の背景には住宅金融制

観点から是認される（最大判昭和 37 年 6 月

度あるいは国の基本的な土地政策、その他

6 日民集 16 巻 7 号 1265 頁）」としたが、当

もろもろの要因があろうかと思いますが、時ですら、「この判例の理論を肯定しても、一つの原因として指摘されておりますとこ

更新請求－更新拒絶制限の利益を享受する

ろは、借地法の規制が非常に硬直化して」い

借地人には、この判例の想定するような借ることであり、「それが一因であることは否

地上建物を生活の本拠とする小市民的借地

定しがたい」としている。

人のみでなく、資本家的借地人ないし借地

69)

上建物を賃貸して家賃を収取する家主＝借定前にアメリカに留学する際自宅を賃貸し地人も含まれている……。それゆえ、かかる

たが、2 年後戻ってきたときに借家人に居座借地人の資本の維持ないし家賃収取権の保られないよう自分の荷物を大量に押し込ん

障のために貸地人の土地所有権を制限する

だ部屋を一つつくって渡米中も自宅の占有ことが、憲法の財産権の保障に反しないかを主張し続けたそうである（幸い約束通りの問題は、なお残つている（注釈民法(15)、返してもらえたらしい）。

前掲書、pp.300-301〔鈴木禄弥〕）」と批判さ70)れていた。この判旨が前提としている事実の立場であれば、サブリースを賃貸借と捉は、現在ではすでに現実にそぐわないものえ、借家人であるサブリース会社を保護すとなっていることは明らかである。現在のることに特段の違和感を持たないであろう

借地借家法は適用範囲が広すぎて憲法 29が、後者のように借家法は社会的立法であ条に違反している可能性がある。これを是るという立場からは実質的に弱者である貸正するためには、借地借家法で保護する借主（土地所有者）ではなく社会的強者である

地人・借家人の範囲を限定する方向での改サブリース会社を有利にする解釈は認めづ正を行うのも一案であると考える。なお、借らく、サブリースの賃料保証に借地借家法

地借家法制定前の 1985（昭和 60）年 11 月

32 条を適用することに躊躇せざるを得ない。

に法務省民事局参事官室がとりまとめた71)「借地・借家法改正に関する問題点」及び同借家等に関する研究会を設置し、定期借家

参事官室が 1989（平成元）年 3 月に作成し権の問題を中心に検討をしていた。平成 9た「借地法・借家法改正要綱試案」には、「非

年 6 月に、中間的な検討状況を「借家制度

居住用建物の賃貸借における正当事由制度等に関する論点」として公表し意見照会をの適用除外」が含まれていたが最終的には行い、同年 12 月に意見照会の結果を公表し実現に至らなかった。しかし、このような規た。さらに、平成 10 年 2 月に法務大臣の諮

定は将来的に必要となると考えられる。

問機関であります法制審議会民法部会に借68)

地借家法小委員会を設置し、定期借家権の第 121 回国会(衆)法務委員会議録第 3 号、

平成 3 年 9 月 6 日における清水湛政府委員

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筆者の知人（弁護士）は、借地借家法制

例えば、サブリース問題において、前者

法務省民事局では、平成 7 年 6 月に借地問題を主題とする検討を開始していたが、− 46 −

である（第 146 回国会(参)国土・環境委員、、、
かったわけです。……こういう推移をして、、、、、、きたわけでありますけれども、大体昭和 30、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
年くらいを過渡期といたしまして、いわゆ、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
る絶対的な住宅難が解決されるに従って正、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
当の事由を認める判決がふえてまいります。

会会議録第 4 号、平成 11 年 12 月 7 日〔小特に、……立ち退き料というものが判例上

池信行政府参考人(法務省大臣官房審議官

認められるようになりました。……最初の(当時))発言参照〕）」。

最高裁判所の判決は、……昭和 38 年の判決

72)

平沼騏一郎政府委員（司法省民刑局長（引用者注：最判昭和 38 年 3 月 1 日民集 17(当時)）は、「……賃借権ノ 20 年ト申シマ

巻 2 号 290 頁）だとされております。下級

スルノハ、民法ニ拠ッテ定メラレテ居リマ

裁判所の判決にはそれよりも早い時期からス最高ノ限度デアリマスルノデ、仮令石造

立ち退き料というものを認める判決が出てデゴザイマシテモ、煉瓦造其他堅牢ノ家屋

おりますけれども、これが認められるようデゴザイマシテモ、此賃借権ニヨリマシテになりました。立ち退き料だけではなくて、建設ヲ致シマシタ場合ニハ 20 年ヲ越エル

もう一つ代替家屋、借家人に今の家を出てコトハ出来ナイノデアリマス、ソレデゴザ

もらうかわりに別な家を提供するからそこ

イマスルカラ、若シ 100 年モ 200 年モ続キに住んでくれという代替家屋の提供の例も

マスヤウナ堅牢ナ建物ヲ建テマスニハ、地随分出てまいりました。家主の方からこう上権ニヨリマシテ建設イタス外ハ無イコト

いう立ち退き料や代替家屋の申し出をしま

ニナラウト思ヒマス（第 25 回帝国議会貴族すと正当の事由が認められやすくなる、認院議事速記録第 8 号、明治 42 年 2 月 22 日）」

められやすくなるといいますか、むしろそと答弁しているが、土地所有者が地上権をれがなければ、正当の事由が足りないとこ

設定することは稀であったのは言うまでも条 3 項により不完全ではあったが）。このとろを立ち退き料によって補完する、補強す、、、、、、、、、、、、、、、、、る。補強的ファクターとしてこの立ち退き、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
料というものが判例上大きな機能を果たす、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
ようになりまして、そのころから家主の正、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
当の事由を認める判例がふえてまいります

きは貴族院により削除されたが、その後政（第 146 回国会(参)国土・環境委員会会議

府が借地法・借家法を制定し、賃貸借契約の録第 4 号、平成 11 年 12 月 7 日〔甲斐道太

契約更新に関する規定を設けざるを得なく郎教授〕、傍点は引用者）」と正当事由が認めなるのは必然であった。

られる要件が判例・学説によって整備され73)ていったが、土地所有者にとっては終戦直

定期借家権の導入を内容とする借地借家法の一部改正法案が議員提案により国会に提出される動きが具体化したことを受け、法務省における検討作業は休止したとのことない。だからこそ、衆議院から貴族院へ回付された建物保護法案には契約更新を認める条文が加えられていたのである（法案の 2「正当の事由につきましては、そういう、、、、、、、、、、、、、、、、
わけで、敗戦後の早々のころ、昭和 20 年代、、 、、 、、、、、、、、、、、、、、、
から 25 年代ぐらいまでにかけましてはほ、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
とんど正当の事由が認められる判決は出な

後の正当事由を認めない判例の印象が強すぎたのではないかと思料される。
74)− 47 −

瀬川教授は、地価が上昇したため地代利

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

回りが低下し、その結果特に地価が上昇しきる賃貸借契約を結ぶことになると考えらた都心部における借地供給が減少したとすれる。なお、注 67)にあるように「借地法・る（瀬川信久(1995)「都市の成長と借地」、

借家法改正要綱試案」では、「非居住用建物

法社会学 = The sociology of law 47 号、の賃貸借における正当事由制度の適用除外」

p.170）」が、どちらも借地供給減少の原因にが検討されていた。

なりうると考えられる。

76)

75)

原田純孝教授は、「営業用借家と住宅用

答弁では、借地法・借家法を借地人・借家人

借家の場合は、欧米諸国では法制度が、これの保護をするための法律であると答えるよはもう本当に欧米諸国一般ですが、法制度りもどちらかというと貸主、借主の権利関が異なるのが通常です。ドイツもイギリス係の調整を図るための法律であることを前もフランスもアメリカも住宅と営業用とは面に出していることの方が多い印象を受け区別して制度をとってきております（第 146る。しかし、帝国議会議員から現在の国会議

回国会(参)国土・環境委員会会議録第 4 号、員に至るまで、借地借家法は社会法である

平成 11 年 12 月 7 日）」、甲斐道太郎教授もことを前提に議論を行っている。

「貸しビルその他、相当大企業も借家人で77)あるケースもあるわけですから借家人全体

積が極端に大きい居住用借家の借地借家法が弱者であるということは言えません（同）」適用除外などが考えられる。特に、前者はサと国会で説明している。もっとも、原田教授

ブリース問題の解決に資すると考えられる。

は同時に「立ち退き料がより頻繁に発生し、78)

かつ高額の立ち退き料の支払いが家主の側けを目的とする法律ではなく、従来の市民から提供されるのは、多くは、それも圧倒的法的要素がある（借地人による投下資本のに多くはと言っていいと思いますが、営業回収）ため、ここでは論じない。しかし例え用借家の場合です。そして、諸外国の例の中ば事業用借地権（借地借家法 24 条）についでも、例えばフランス、イギリスなどでは営ては、借地人が大企業である場合適用から業用借家については当事者はかなりの契約

除外し、両当事者間でより自由で経済的合自由を持ちます。そして、期間満了時に家主

理性のある契約を締結できるようにすべきは明け渡しを請求することができます。しであろう。

かし、明け渡しを請求するときには、営業財79)産を含めた、場合によっては賃借権の価値て諮問第 124 号が発令された。

も含めた営業財産の立ち退き補償を払うと80)いうことが法律上の義務になっているわけて小稿を公表した。拙著(2022)「老朽化したです（同）」とも述べているが、これらにつマンションの建替えについての考察」

いては、最初から立退料を支払うことが法

Urban Study Vol.73、

律上明確に示されているのだから、法律とhttps://www.minto.or.jp/print/urbanstu

契約の自由の範囲内で貸主と借主が納得で

dy/pdf/u73_01.pdf。

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 48 −

ただし、帝国議会以来司法省、法務省の営業用借家（特に大企業向け）、専有面

なお、借地については一概に弱者保護だ

2022（令和 4）年 9 月 12 日法制審におい筆者は昨年マンション建替問題につい81)

部会資料 2 で示された【B-2】案以外のているにもかかわらず建替え事業を阻害す案は、下記の通りである。

る要因の方である。

【Ａ案】は、多数決の割合を、区分所有者及86)

び議決権の各４分の３又は３分の２以上にときは B 案、C 案では賃借権は消滅しない

単純に引き下げる。

可能性はあるが、このようなことのないよ【B-1 案】一定の年数を経過した場合には、

うに、Ａ案を採用し、賃貸人や賃借人の意思多数決の割合を区分所有者及び議決権の各にかかわらず建替え決議で賃貸借の終了時

４分の３又は３分の２以上に引き下げる。

期を定められるようにすべきである。また【B-3 案】区分所有建物が政令で指定された賃貸人は区分所有法 63 条 5 項に基づき売渡

災害により大規模一部滅失をした場合には、

し請求をされることになる。

多数決の割合を３分の２以上に引き下げる。

87)【Ｃ案】 【Ａ案】及び【Ｂ案】とは別に、耐震性が足りない危ないマンション、これ

区分所有者全員の合意により、多数決の割は、住んでおられる方だけではなくて周り合を４分の３又は３分の２以上に減ずるこにも危ないということでございますので、とができるものとする。

この公益と引きかえにボーナスを出すとい82)

拙著(2022)、前掲注 80）、
p.12 以下参照。

う仕組み（第 186 回国会(衆)国土交通委員

83)

本文のようにしないと、特定要除却認定

会議録第 17 号(平成 26 年 5 月 21 日) 井上

についてはマンション建替え法、建替え決

俊之政府参考人（国土交通省住宅局長(当議については区分所有法、それ以降の建替時)））」であると要除却認定マンションの容え事業については再びマンション建替え法

積率割り増しの公益性は説明されている。

と法制度上非常に複雑な状況が生じること

88)

になる。

に締結された賃貸借については、定められ

84)

あくまで事業法上の手続及び枠組みのた終了時期の到来によって終了するものと中で借家権が消滅するものとなるため、私し、終了時期よりも後に締結された賃貸借

人間の契約関係である借地借家法 28 条にについては無効とするものとする規律を設

基づく他の賃貸アパートなどの建物賃貸借

けることも考えられる」とあるが、紛争予防

契約の更新拒絶等に係る正当事由とはなんの観点から、これも当然であろう。

ら関係がない（国土交通省(2022 改訂)「マ89)

ンション敷地売却ガイドライン」p.71 参照）。

は「マンション管理者等の申請だけに限ら

85)

マンション建替えの阻害要因の一番目

ず、特定行政庁の自主的な判断に基づき、当は事業性が低いため建替え決議要件を満た

該マンションが同法 102 条 2 項 1 号から 3

せないことであったが、事業性の低さはマ号の要件のいずれかに該当すると認定でき

ンション建替えの入り口の問題である。マる場合はその旨を当該マンションの管理者

ンション建替えにとって真に障害となるの等に通知できることとし」た。しかし、このは、事業性があり、建替え決議要件を満たし

制度は特定行政庁が建替えを勧告するもの

ただし、賃貸人が建替えに反対している「公益性については、耐震診断をした結果、− 49 −

部会資料 4 には、さらに「建替え決議後

なお、拙著(2022)、前掲注 80)、p.13 でUrban Study Vol.75 JANUARY. 2023

ではなく、単に当該マンションが建替え要同程度の賃借人対策で十分であると考える。

件の引き下げに該当することを通知するだ

あまりに厳格に法律で規定すると、建替えけの制度であり、建替えを行うか否かは区勧告制度のように全く活用されない制度に分所有者の判断に委ねられている（同法旧なってしまうおそれがある(【参考】旧マン

110 条に定められていた改善命令のようなション建替え法の建替え勧告制度及び現行

強制力のある規定はない）。よって、特定行

マンション建替え法の要除却認定マンショ

政庁は廃止された「建替え勧告制度（同法旧ン制度における賃借人対策を参照）。ただし、

102 条 1 項）」で求められていた代替建築物

地方公共団体は「マンションの建替え等のの提供又はあっせん（同法旧 103 条）を法円滑化に関する基本的な方針」に則り、より的な義務として行う必要はなく、法律上は積極的に借家人等の居住の安定を図ること

本文で述べた要除却認定マンション制度とが望まれる。

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 50 −

【 参 考 】 旧 マ ン シ ョ ン 建 替 え 法 の 建 替 え勧 告 制 度 及 び 現 行 マ ン シ ョ ン 建 替 え 法の要除却認定マンション制度における賃借人対策
都市研究センター
福田充孝

マンション建替え法には、マンションの者）が賃貸借契約の更新拒絶や解約申入れ

建替えを促進するために制定当初から建替をする場合に借地借家法の「正当事由」を適え勧告制度（旧 102 条 1 項）が定められて用しないという規定があった（旧 124 条）

いたが、現在では廃止されその代わりに（特ため、賃貸借契約の解除が容易になってい定）要除却認定マンション制度が定められた。その代替措置として、地方公共団体に賃ている。ここではその変遷の理由と制度の借人等が代替住宅に入居出来るようにする

概要及びマンション建替えに当たり賃借権責任を負わせていた。
建替え勧告制度の概要は、以下のような（借家権）者への対応が重要であり、立法上
いかに工夫してきたかについて述べることものである。
①とする。

一定の基準に該当する保安上危険又は衛生上有害なマンションが対象。

1

旧マンション建替え法における建替え②

市町村長がマンション管理組合に対勧告制度における賃借人への対応

して建替えの勧告を行うことができる

では、賃借人保護のためにマンション建(同法旧 102 条 1 項)。

替え法はどのような規定を置いていたかに市町村長が建替え勧告を行った場合、ついてみることにする。

③

勧告マンションの賃借人は、市町村長に対し、当該勧告マンションに代わ

1-1

建替え勧告制度の概要と賃借人対応

るべき建築物又はその部分（代替建築

最初に説明するのは、2002（平成 14）年

物）の提供又はあっせんを要請するこ

制定当初のマンション建替え法で定められていた建替え勧告制度（2014(平成 26)年のとができる（同法旧 103 条 1 項）、④

勧告マンションの賃貸人は、賃借人改正で削除されている）で、この制度は、市の利用に供すべき代替建築物を提供し、町村長が危険・有害であると判断したマン

又はあっせんすることが困難であるとションについて建替え勧告を行うというもきは、市町村長に対し、当該代替建築物のである（旧 102 条 1 項）。

の提供又はあっせんを要請することがまた、建替え勧告制度においては、当該勧告を受けたマンションに居住する賃借人に対して、賃貸人（当該マンションの区分所有− 51 −

できる（同法旧 103 条 2 項）、⑤

賃貸人は賃借人に意見を求めて、当該住戸賃借人の居住の安定の確保及びUrban Study Vol.75 JANUARY. 2023

当該勧告マンションの建替えに関するョン建替え法改正の際に廃止された。

計画（賃借人居住安定計画）を作成し、建替え勧告制度が利用されなかった理由

市町村長の認定を申請することができは、る（同法旧 104 条 1 項）、

1)

市町村の負担が大きい、

2)

保安上危険又は衛生上有害の基準が複⑥勧告マンション建替実施者は、建替えに伴い転出区分所有者となる者がいるときは、当該転出区分所有者の居住

雑、
3)

2002（平成 14 年）のマンション建替えの安定の確保及び当該勧告マンション法制定以降一度も利用されていないし、の建替えに関する計画（転出区分所有

市町村にも利用する意向がない（第 186

者居住安定計画）を作成し、市町村長の回国会(衆)国土交通委員会議録第 17 号、認定を申請することができる（同法旧2014(平成 26)年 5 月 21 日における高木

112 条 1 項）、

毅国土交通副大臣発言参照）、⑦

市町村長の認定（旧 104 条 1 項）をことである。要するに市町村の負担が大き受けた者（認定賃貸人〔同法旧 107 条

すぎて、積極的に利用できる制度ではなか

1)1 項〕）が認定賃借人 に対し認定賃貸ったのである（賃貸人や勧告マンション建

住戸 2)について賃貸借の更新拒絶の通替実施者の負担も同様に大きかった）。

知や解約の申入れをする場合は、正当事由の規定（借地借家法 26 条 2 項、同

1-2

建替え勧告制度における賃借人への法 28 条）は適用されない3)（マンショ対応

ン管理法旧 124 条 1 項、2 項）、

建替え勧告制度は、「市町村が建てかえを

市町村長は、認定賃貸人等が勧告マ促す制度であるために、区分所有者及び借ンションの建替えを行っていないと認家人という権利者に対して、代替住居の入めるときは、当該認定賃貸人等に対し、居保証の責任を市町村が負う（同発言）」と相当の期限を定めて、その改善に必要いうものであり、市町村が自主的に勧告をな措置を講ずべきことを命ずることが出すという点に重きを置き、市町村に過大できる。ただし、勧告マンションの建替な負担を課していた。即ち、賃借人等の居住えを行うべき旨の命令は、当該勧告マ

安定の確保等に関する措置として、市町村

ンションから認定賃借人がすべて移転には以下のような措置が義務づけられていした場合に限り、することができる（同た。

法旧 110 条）。

①⑧

認定賃借人等の申出による公営住宅等への入居（同法旧 117 条、旧 118 条）、

このように勧告マンションの区分所有者
等に建替えを強制することができる非常に②

認定賃借人等の申出による特定公共賃
貸住宅への入居（同法旧 117 条、旧 119

強力な制度であった。

条）、

しかし、この建替え勧告制度は利用されることがなく、2014（平成 26）年のマンシ

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023③

− 52 −

認定賃借人等の申出による高齢者向け

公共賃貸住宅への入居（同法旧 117 条、可能性があるが、実際には当時はほとんど

旧 120 条）、

考慮されていなかったと考えてよい。

認定賃借人等の申出による市町村借上

このことは、実際に定められた基準を見住宅への入居（同法旧 117 条、旧 121 条）、

ると明らかである。
「保安上危険又は衛生上④①～④で入居した住宅の家賃が従前借有害な状況にあるマンションの基準」は「住家の家賃より高い場合は家賃減額（同法

宅地区改良法 4 条 1 項に規定する改良地

旧 117 条～旧 121 条）、区の指定基準が、不良住宅 50 戸以上かつ 8⑤

認定賃貸人が認定賃借人に支払う移転

割以上をその要件としていること、区分所料の全額又は一部の補助（同法旧 123 条）、

有法に基づく建替え決議が 8 割以上の賛成

本来私人である区分所有者間の利害関係を要件としていることとの整合性を考慮しの調整を行うための定めである区分所有法て、その判定基準を、①マンションにおけるの建替え決議を強制する建替え勧告制度は、居住不適当住戸の戸数が 50 戸以上である

このように市町村の経済的負担が極めて大こと、②マンション内の住戸の数に対する

きくなるおそれのある制度であった。

居住不適当住戸の戸数の割合が 8 割以上で⑥

しかし当時は、借地借家法で強力に保護あること、と定めた（長谷川洋(2003)「マンされている借家人等の居住に関する権利をション建替え円滑化法に基づく建替え勧告

失わせるためには、これだけの代替措置が制度に係る省令基準案の作成」

必要であると考えられていたのである。

http://www.nilim.go.jp/lab/bcg/siryou/
2003annual/annual4-05.pdf）」とされてい

1- 3

建 替えを 勧 告 する条 件る。

ここで注目すべきは、建替えを勧告する

また、「居住不適当住戸は、①構造の安全条件である。

性の程度、②構造等の劣化又は破損の程度、①

構造又は設備が著しく不良であるため③防火上又は避難上の構造の程度、から評居住の用に供することが著しく不適当な価することとした。①については、『耐震性ものとして国土交通省令で定める基準に能』を評価し、②については、『床版・屋根該当する住戸が相当数ある、版・基礎・柱・梁又は耐力壁等の鉄筋腐食、②

保安上危険又は衛生上有害な状況にあたわみや変形等』『仕上げ材料の損傷・剥落』ること、『屋根・外壁・床版等からの雨水のしみだし

この二つの要件が認められるマンションや漏水』等を評価することとした。③についに対してのみ市町村長は建替えを勧告するては、『外壁・屋根の構造』『開口部・各戸のことができた（同法旧 102 条 1 項）。

界壁・小屋裏隔壁等の防火性能』『廊下・階

この二つの要件は、マンションの居住者

段等の避難設備』等について評価すること

のみに関係する要件であると考えられる。

とした。各評価項目に評点を設け、その合計②の保安上危険というのは周辺住民や通行点数が 100 点を超える住戸を居住不適当住人にとっても危険であることを含んでいる戸とした（同）」のであり、これらの基準は− 53 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

基本的に区分所有者にのみ関連する項目の回国会(衆)国土交通委員会議録第 17 号、平みから成り立っていた（周辺への影響につ成 26 年 5 月 21 日〔井上俊之政府参考人（国いては全く考慮されていないことに注意が

土交通省住宅局長(当時)）〕）」であるとされ必要である）。

ており、建替え勧告制度とは異なり、周辺の安全確保という公益性・公共性のためのボ

2

要除却認定マンション及びマンション

ーナスであることが明示的に示されている

敷地売却制度の創設等点に注意する必要がある。

2- 1

要 除却認 定 マ ンショ ン

2011（平成 23）年の東日本大震災により、

2-2

特定要除却認定マンション

マンションの耐震性向上がより強く求めら2020（令和 2）年に制定された「マンショれるようになった。そこで、マンション建替

ンの管理の適正化の推進に関する法律及びえ法を改正し、利用実績のない建替え勧告

マンションの建替え等の円滑化に関する法制度を廃止する代わりに、要除却認定マン

律の一部を改正する法律（令和２年法律第ションのマンション敷地売却制度 4)を導入

62 号）」により、旧 102 条 2 項が改正され、した（2014(平成 26)年）。

従来から存在する要件である

これは、耐震診断が行われたマンション①

当該申請に係るマンションが地震に対の管理者等の申請により、耐震性不足を理する安全性に係る建築基準法又はこれに由に特定行政庁から特定要除却認定を受け基づく命令若しくは条例の規定に準ずる（同法 102 条 1 項、2 項）、この特定要除却ものとして国土交通大臣が定める基準にマンションについては、適合していないと認められるとき（マン①ション建替え法 102 条 2 項 1 号）、

マンションの建替えの際に容積率の緩和特例の適用対象となる（同法 105 条 1に加え、新たに項）、②

当該申請に係るマンションが火災に対

当該マンションの区分所有者等の５分する安全性に係る建築基準法又はこれにの４以上の同意により、当該マンション基づく命令若しくは条例の規定に準ずる及びその敷地を売却することができる

ものとして国土交通大臣が定める基準に（ マ ン シ ョ ン 敷 地 売 却 制 度 ( 同 法 108

適合していないと認められるとき（同項 2

条)）、

号）、

②

③

というものである。

当該申請に係るマンションが外壁、外特に、容積率の特例制度は「公益性につい

装材その他これらに類する建物の部分…

ては、耐震診断をした結果、耐震性が足りな…が剝離し、落下することにより周辺にい危ないマンション、これは、住んでおられ危害を生ずるおそれがあるものとして国る方だけではなくて周りにも危ないという

土交通大臣が定める基準に該当すると認ことでございますので、この公益と引きかめられるとき（同項 3 号）、

えにボーナスを出すという仕組み（第 186

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023④

− 54 −

当該申請に係るマンションが給水、排水その他の配管設備（その改修に関するの適用対象とされることになった。

工事を行うことが著しく困難なものとし

特定要除却認定マンションと要除却認定て国土交通省令で定めるものに限る。）のマンションの違いは、その認定理由に基づ損傷、腐食その他の劣化により著しく衛く（図表 1 参照）。マンション建替え法 102

生上有害となるおそれがあるものとして条 2 項 1 号から 3 号までは、耐震性の不足

国土交通大臣が定める基準に該当すると（同項 1 号）、火災に対する安全性の不足認められるとき（同項 4 号）、（同項 2 号）
、外壁等の剥落により周辺に危⑤

当該申請に係るマンションが高齢者、害を生ずるおそれ（同項 3 号）というよう障害者等の移動等の円滑化の促進に関すに、マンション内部にとどまらず周辺の安る法律（平成 18 年法律第 91 号）第 14 条

全性に支障を与えるような要因である。そ

第 5 項に規定する建築物移動等円滑化基れに対し、4 号及び 5 号は、給排水管の腐食準に準ずるものとして国土交通大臣が定等により著しく衛生上有害となるおそれめる基準に適合していないと認められる（同項 4 号）やバリアフリー基準への不適とき（同項 5 号）、

合（同項 5 号）というように区分所有者間が追加された（2021(令和 3)年 12 月 20 日で話し合いさえすれば解決する問題であり施行）。

外部不経済は発生しない。このような違い

特定要除却認定マンション制度は、マン

により、前者については建替えの必要性がション管理者等の申請により、特定行政庁

より大きく、当該マンションの建替えが遅（建築基準法(昭和 25 年法律第 201 号)2 条

れた結果地震や火災により被害が生じた場

35 号）が、当該マンションが地震に対する合マンション住民にとどまらず周辺一帯に安全性に係る建築基準法等に適合していなまで悪影響を及ぼすため、このようなマンいと認めるときはその旨の認定をする（マションの建替えは公共・公益性が極めて高ンション建替え法 102 条 2 項、1 号から 3 号

い。それゆえ、マンション建替え法も特定要までの認定を受けたマンションを「特定要除却認定マンションには、現行の要除却認

除却認定マンション（同法 106 条）」という定マンションの「容積率割り増し（同法 105

もので（同法 102 条 2 項 4 号または 5 号に条）」に加え、マンション敷地売却事業（同より認定を受けたマンションは従来どおり

法 108 条～）及び団地における敷地分割事「要除却認定マンション」という。）、特定要業（同法 115 条の 4～）という特例を与えて除却認定マンションを建て替える場合は建替えを促進しようとしているのである。

①

容積率の緩和特例（同法 105 条）、②

マンション敷地売却事業（同法 108 条

ここで注目すべきは、3 号の「マンション～）

が外壁、外装材その他これらに類する建物に加え、新たにの部分……が剝離し、落下することにより、、、、、、、、、、、、、、、
周辺に危害を生ずるおそれがあるものとし③て国土交通大臣が定める基準に該当すると団地における敷地分割事業（同法 115
条の 4～）

認められるとき（傍点は引用者）」であり、− 55 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

ここで初めて法文上明確にマンション建替

このように、同法 2 項 1 号から 3 号のいえ促進の根拠に、「周辺に危害を生ずるおそ

ずれかに該当するマンション（特定要除却れ」、すなわち外部不経済の観点が加えられ認定マンション）は、当該マンションに居住たことである。また、同項 1 号及び 2 号のする住民等だけでなく、周辺の住民等の生要件についても明文では定められていない

命・身体等に危害を及ぼすおそれがあり、当が、区分所有者の安全だけでなく、周辺の住、通行人や建物にも危害を生ずるおそれがあるという観点からの規定であると解す

該マンションの建替えを行うことは公共・公益に資すると考えられ、その検討を早急に行う必要性が大きいと考えられるため、
上記三つの優遇措置が与えられているのでべきである。

ある。

図表 1 要除却認定の種類と適用される制度の関係
出典：国土交通省「マンション建替円滑化法の改正概要」
https://www.mlit.go.jp/jutakukentiku/house/content/001404906.pdf
2 -3

マンション敷地売却制度における賃却組合の認可（同法 120 条 1 項）の公告（同

借 人 へ の対応

法 123 条 1 項）の日における近傍同種の建特定要除却認定マンションについてマン

築物に関する賃借権の取引価格その他の当ション敷地売却制度が活用される場合、分該価額の算定の基礎となる事項を考慮して配金取得計画（同法 142 条 1 項）において定められる（同法 143 条 2 項）こととされ借家人が有する賃借権とその価額についてており、また物件の移転料、物件が移転困難

定めなければならない（同項 4 号）。その価な場合等の物件の正常な取引価格、営業廃額の算定に当たっては、マンション敷地売止の補償、営業休止の補償、仮営業の補償、

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

− 56 −

営業規模縮小の補償、借家人に対する補償

なお、③の団地における敷地分割事業が等、明渡しにより通常受ける損失について行われたとき、分割後の敷地において、従来補償（同条 3 項、令 67 条 2 項）についてものマンション建替え事業が行われる場合と借家人に支払われることになる。当該借家

マンション敷地売却事業が行われる場合の権は、分配金取得計画に定められた権利消

二つの選択肢がある。前者については、借家

滅期日において消滅する5)（同法 149 条 1 項）

権の消滅につき特段の規定はなく、そして、こととされている点に注意すべきである。

後者については、分配金取得計画が策定さ

また、「マンションの建替え等の円滑化にれ、借家権の補償額が定められ、計画で定め関する基本的な方針（平成 26 年 12 月 10 日

られた権利消滅期日において当該借家権は国土交通省告示第 1137 号）」において、「地消滅する（同法 149 条 1 項）ことになる。

方公共団体は、高齢の区分所有者や借家権者など住宅の確保に特に配慮を要する者の居住の安定のため、地域の実情を踏まえつ
つ、公営住宅等の公共賃貸住宅の活用、都市

なお、本稿のうち意見に係る部分は筆者

再生住宅制度の活用、住宅確保要配慮者に個人の見解であり、筆者の所属する組織と対する賃貸住宅の供給の促進に関する法律しての見解を示したものではない。

（平成 19 年法律第 112 号）第 51 条第 1 項に規定する住宅確保要配慮者居住支援協議

引用した web の最終確認日は、全て 2023
（令和 5）年 1 月 23 日である。

会の活用、高齢者等を対象とした家賃債務保証の活用その他の多様な支援に努めることとする」とされている。

2-4

団地における敷地分割事業における賃借人への対応
1)

認定賃借人居住安定計画（同法 106 条 1項）に係る計画賃借人（同法 108 条）。
2)
認定賃借人居住安定計画に定められた計
画賃貸住戸（同法 118 条 2 項）。
3)

適用しない。
２

認定賃貸人が認定賃借人に対し認定賃
貸住戸について賃貸借の解約の申入れを（賃貸借契約の更新拒絶等）する場合においては、借地借家法第 27 条

第 124 条第 2 項及び第 28 条の規定は、適用しな認定賃貸人が認定賃借人に対しい。

認定賃貸住戸について賃貸借の更新の拒絶の通知（条件を変更しなければ更新をしない旨の通知を除く。
）をする場合においては、借地借家法（平成 3 年法律第 90号）第 26 条第 2 項及び第 28 条の規定は、

4)2014（平成 26）年にマンション建替え
法が改正されマンション敷地売却制度が導入（同法 116 条）されたが、そのとき本制度の対象となるのは耐震性に問題がある「要除却認定マンション」であった（同法102 条 1 項）。さらに、2020（令和 2）年に− 57 −

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

も改正が行われ、このとき「特定要除却認
定マンション」が導入され、耐震性に問題のあるマンション（同法 102 条 2 項 1号）、火災に対する安全性に問題のあるマンション（同項 2 号）、外壁等の剥離による危険性のあるマンション（同項 3 号）が対象となり、従来の「要除却認定マンショ

Urban Study Vol.75 JANUARY. 2023

ン」は、漏水等による衛生上の問題がある
マンション（同項 4 号）
、バリアフリー上問題のあるマンション（同項 5 号）を対象とするように改められた。
5)
借家権者については、買受計画（同法109 条 1 項）に定められる代替建築物提供
等計画（同条 2 項 4 号）の対象となる。

− 58 −