質疑応答
新井誠 それでは午後の質疑応答の部に入りたいと思います。

これからの進め方は基本的には質問用紙を出していただいた方にその質問のご趣旨をご説明いただきまして，そして我々の中からその質問に関連する者がお答えする形をとりたいと思います。大変たくさんの質問をいただきまして，ありがとうございました。
では，早速始めたいと思います。順番としては，最初に，民事信託・商事信託全般にわたることについて取り上げて，その後は，商事信託，
民事信託ということで進めたいと思います。午後の部は最初に私が司会を務めさせていただきます。
まず，最初に報告していただいた田中さんから，神田報告，神作報告について全般的なコメントがあるということですので，よろしくお願いいたします。
田中和明

全般的なコメントというよりも，先ほど神田先生と神作先生からご指摘いただきました点について，若干の補足の説明をさせていた
だきたいと思います。
まず，二重信託についてです。私は，二重信託は，一つの信託であると申し上げ，神田先生は信託の分割と捉えて二つの信託であるという立場をとられてご見解を述べられましたけれども，私のもともとの問題意
識は，二重信託は自己信託ではないということを言いたかったものですから，神田先生のご指摘は，非常にありがたいお話で，神田説に乗りた
いというところがあります。
とは言うものの，一つの信託と捉える考え方も，いろいろな活用方法があります。神作先生から一つの信託の説のデメリットの一つとして，財産隔離効果，倒産隔離効果がないのではないかというご指摘がありました。一つの信託と捉えますと，たしかに二つと捉えていたものを一つと捉えるわけですから，その一つの信託の中で見ると財産隔離効果がな
いと言わざるをえませんが，私の考えでは，基本的に，法的にはマザー──

信託法研究第 号（）

ファンド自体を観念しません。そうするとどうなるかというと，普通の合同運用金銭信託とか貸付信託と同じような状況になるわけです。そうすると，その信託間の状態としては横の関係だけで，ある信託の隣に信託があるというかたちになり，その信託間で財産隔離効果，倒産隔離効
果があるかどうかという問題になるのではないかと思います。つまり，この状態は通常の合同運用になっているということで，各信託の持分的な部分の財産隔離，倒産隔離をどう見るのかということにかかわってくるのではないか，したがって，これは二重信託特有の問題ではないのではないかと思っております。
では，二重信託特有の問題として関係してくるのはどういう場合があるかというと，二重信託のマザーファンドで債務を負担する場合があると思います。その場合，下のベビーファンドにマザーファンドの債務の負担が及んでくるおそれがあります。ということは，マザーファンドが債務負担する際の債務の負担の仕方を，工夫すればよいのではないでしょうか。実務的には，あるマザーファンドが債務負担しているような場合は，そのマザーファンドの財産だけを引当にするという責任財産限
定特約を付したうえで債務負担することになると考えられますので，そのような観点からは財産隔離効果はあるのではないかと思います。ただ，一般的な問題意識として，倒産隔離効果があるのかないのかと言われますと，これはないと言わざるをえないと思います。
もう一つは，相殺の話です。プロラタの相殺について，神作先生から，信託銀行における特有の経緯があったゆえの結論ではないかというお話がありました。私自身もそう思っておりまして，信託銀行は信託業
務と銀行業務と両方の業務を行っていて，なおかつ，両勘定から貸出をしています。つまり，同じ業務を別々の勘定でしているという特殊性があって，利用者の方々もその特殊性を所与のものととらえていただいているのではないかと考えています。そのような観点からは，プロラタでの相殺というのも，神作先生がおっしゃったように，ある程度認められてもいいのではないかと思っています。ただ，一般論として，競合行為についての対処の仕方はどうかというと， 条の規定に従い，信託財産
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質疑応答

を優先すべきであると考えています。
新井誠 ありがとうございます。

ここで東京大学の樋口範雄教授に，本日のシンポジウムに関して全般的なコメントをお願いすることになっています。よろしくお願いいたします。
樋口範雄（東京大学） ご指名いただいてありがとうございます。せっかくの機会ですので，ひと言ふた言申し上げます。
午前のご報告を全部うかがいましたが，それぞれいろいろな意味で活気のあるご報告であり，いろいろなかたちで勉強になりました。聴衆の一人として，あらためて感謝申し上げます。
前置きから言うと，ご報告を聞きながら，信託法学会の役割とは何だ
ろうということを，ぼんやり考えていたのです。商事信託と民事信託という話がありましたが，今日は，年に施行された新しい信託法が年たってどうなっているのか，どう変わったのかということを，まだ年では早いかもしれませんが，少し考えてみようという会です。商事信託のほうもいろいろなかたちで工夫はされているのだけれども，経済情勢も大きいと思いますが，意外に信託の利用が広がっていません。民事信託は言うに及ばずです。それはいったいどういうことなのか。信託の利用がわが国において広がっていかないのはどういうことだろうということもこの学会で考えてみる必要があるのではないでしょうか。
たとえば今日のご報告では，商事信託の残された論点等について精緻な議論がありました。それはそれで私なども聞いていて面白いのですが，そういう問題よりもう少し別の次元の話もあるのではないか。今週，信託法学会があるということで，それを契機につ本を読みました。ご存じの方も多いかもしれないですが， 社会インフラとしての新しい信託堂・という第一東京弁護士会のグループで作られた本です（弘文年）。

これを見ますと，新しいかたちの信託というものが，民事信託や商事
──信託法研究第 号（）

信託というような区別をせずに書いてあって，福祉信託についても書かれています。たとえば，オープンソースソフトウエアでも信託を利用することができるのではないかということで，典型的な商事信託のような話についても弁護士のグループがいくつか例示を挙げて検討しています。そういうこと，要するに信託という器をどのように活用していける
かを創造的に考えていく作業も今後やっていくと，別の意味の活気が出るのではないかと感じました。
中心的な論点として，今日のご報告を聞いて考えたことをいくつか申し上げます。まず，商事信託のほうのご報告の中で，この問題についての権威の一人でもある田中さんから，実務家の観点からというご報告がありました。それは有益なご報告であり，実務家と研究者が意見を率直に交換するのがこの学会の大きな特色ですから，それは非常にいいことなのですが，考えてみると，信託の実務家として受託者サイドの話だけでいいのかどうか。先ほどの前置きで申し上げた話から考えると，商事
信託の利用者，つまり受益者あるいは委託者の視点から考えると，どういう論点が残されていて，どういうところがわからないのかということがあります。一般の素人には信託法のことはわからないかもしれません
けれども，そこは弁護士の立場になって，弁護士が委託者や受益者を代理した場合はどう考えるかということで考えてくださればよいので，そういう 実務的な視点 ということで，もう一つ別の種類の方から報告があると，実務家の視点というのはこういうものだけだという話にならなかったのではないだろうかと思います。ないものねだり的な話で，恐縮だとは思っております。
合同運用等の話は，神作先生や神田先生のおっしゃるとおりだと私は思っています。私も法律家の末端にいますので，どうしても契約が何本かとか，今の信託法の中でははっきりした条文がないがゆえにこういう問題点が出てくるといったことを考えてしまう。だから，なんだかすっ
きりしないという感じはわかりますが，ただし実務で本当にすっきりしないのかというと，あまり困っていないと思うのです。
学者もそうですが，実務も含めて，投資信託など，他にも受益者多数
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質疑応答

のものはあって，たまたま契約が 本か複数かで別のスキームと異なる取扱いをするということは絶対におかしいわけです。そうでないような仕組みにどういうかたちで対応するかというと，解釈論か，あるいは法の解釈によっても難しい場合は約款というようなかたちで実務は対応していると思います。そういうかたちでの対応方法さえ決まっていればよいような話で，法の条文のあり方には問題があるかもしれませんが，たとえばそこから二重信託が自己信託に当たるということに目がいき，自己信託というものはこの法律ではこう規定されているから，そうすると公正証書はいるのだろうかとか，どんどん袋小路に自分で入っていってしまいます。そういう法律論を楽しむのが信託法学会の役割だということもなくはないですが，少し違ったことも考えてもいいかなと思っています。
もう点は，プロラタ弁済の話です。どうしてプロラタだと適切だと皆思えるのだろうか。根拠は何だろうかというと，それはなかなか難しい。デフォルト・ルールですから，どのみちはじめにきちんと決めておけばよいようなことだと思うのですが，デフォルト・ルールには二つの機能があります。つまり日本の信託法のあり方にも解釈として二つあるということだと思いますが，デフォルト・ルールということで任意法規を原則としているということは，任意法規なのだけれども，いちおう標
準的に公正だと思われていることを提示するという場面もあります。しかし，まさに任意法規なので，自由にやってくださいということで何も定めないという場面もあります。
そうすると，プロラタでも本当に公正といえるかどうかは疑問だということであれば，二つ目のデフォルトの機能に委ねる。それはどういうことかというと，約款に何も書いておかないと，信託銀行には不利になる可能性があります。だから信託銀行としては，約款にきちんと書いておいて，しかも顧客が納得できるような説明をするということがあります。つまりプロラタということで定めようとするなら， 我々としてもこの範囲でやろうと思いますが，リスクを少し負ってもらう代わりに，信託の手数料はこのくらいになっているのです というような説明をす──

信託法研究第 号（）

る。このようにきちんとした説明をディスクローズするような動きを促進し働きかけるという意味でデフォルト・ルールということで何も決めていないということもあるかと思うのです。一生懸命，解釈としてプロラタが正しいとかいうことを決める必要はないのではないか，そのようなデフォルト・ルールというのもありうるのではないだろうかということを感じました。
民事信託については，赤沼先生や新井先生がおっしゃったように，私も同じように信じていますけれども，ニーズは絶対にあります。ニーズ
を否定する人はいないと思います。高齢者であれ，障害者であれ，そういう人のために財産管理をする民事信託が日本でももっとひらかれたらよいと思っています。
私の専門としているところで，アメリカでは，赤沼先生がおっしゃってくださったように，通常の説明は，遺言の検認など相続の手続があまりにも煩瑣であり，かつ自分の財産が死んだときに公表されるのはどうなのだろうかということから信託を利用するということはあるのですが，それ以外の理由で信託が使われているところはたくさんあります。
そのうちの一つは，後見制度の関係です。アメリカでも後見制度というものはうまくいっていないと言われているのです。
たとえば私が被後見人になるときには，きちんとした立証を裁判所でやって，能力を欠いているということを宣告されないといけない。それには費用もかかるし，赤沼先生がおっしゃったように，全面的にあなたは能力を欠いているという話にせざるをえない。そういうことをするよりは，アメリカだと，まだ大丈夫なうちに信託しておいて，それで，たとえば医者と弁護士と本人の信頼できる人の 人で，本人はもう財産を管理することができなくなったというとすぐ信託のほうへ移れるのです。アメリカでは成年後見制度を回避しながらも，うまく順調にそれと同じような体制にすべり込むためのまさに私的な制度として信託が使われているという部分があるのです。これははっきり言うと，裁判所で行われることから逃げようということです。しかし，いざとなって，誰かが裏切るようなことがあったら裁判所を頼りにするのです。
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質疑応答

ところが日本では，いちばんはじめからきちんとしたシステムを作って，それで規制しておかないと心配で始められないということになるのですが，民事信託ですら，そういう需要では動かない需要もあるのです。アメリカとは制度が違うのですが，日本の制度の作り方は，どんなときでもあまりにもきちんとした制度を作りすぎるので，実際動かないというところがあります。そういう意味では私は新井先生と少し考えが違って，民事信託を広げるときにも，きちんとした規制や体制を作れということだけでうまくいくかというと，そうではないような気もしているということです。
民事信託がなぜ広がらないかというと，今日のご報告にもあったように，一つは絶対に税制です。二つ目は信託業法との関係で担い手を非常に限定しているという問題です。これは法律の先生には解釈論等で優秀な人がたくさんいるのですから，なんとか議論を集約して，信託業法は適用されずに，もう少し担い手が広がるようにできないでしょうか。しかし誰でも担い手になれるというとやはり心配ですので，それについては少しの手当てをするというのがよいのではないかと思っています。
また，今日うかがっている中で思いついたのですが，民事信託について行政の新しい監督機関を作るという発想もあります。そういうものも必要なのかもしれないですが，そうではなくて，今ある制度の中でうまくやるというほうがコストがかからなくてよいと私は思っています。たとえば，これから数も増えるので，弁護士に受託者になってもらう。しかも共同受託者です。弁護士は，いい加減なことをすると弁護士資格を剥奪されるということがある。もしかしたら一人ひとりの弁護士ではな
くて，弁護士会で民事信託会社のようなものを作るということもあるかもしれません。弁護士会でそういうものを作っておいて，それで弁護士が必ず関与するようなかたちにするのです。
弁護士だけに限る必要はないかもしれないですが，弁護士には専門職としてのだけではなくて，もあるので，逆にもし何か悪いことをすると，とんでもないことになります。弁護士会の場合は監督機関がちゃんとありますし，懲戒処分もあります。それで引き受けた民──

信託法研究第 号（）

事信託については弁護士会に必ず報告して，それを公表するようなシステムを作る。金融庁が民事信託の監督をしたいと思っているわけはないのです。はっきり言うと，金融庁には関係ないのです。だからそういうものとは別のもので，監督機関をつくる。そこでまた行政機関を一つ作り上げるのではなくて，弁護士のような民間で工夫して何かできないものでしょうか。細かな議論ができず，夢みたいなことを申し上げました。お時間をいただき，ありがとうございました。
新井誠 貴重なコメントをありがとうございました。樋口先生のお話の中で，弁護士を共同受託者として活用したらどうかというお話がありました。これについては，東京弁護士会がすでにを立ち上げています。これについては民事信託の部分で，西垣弁護士と林弁護士からも同様の質問が出ていますので，そこで赤沼先生に答えていただいたり，
フロアと議論したいと考えています。樋口先生，ありがとうございました。先に進むことにいたします。
今度は業界からお二人にコメントをお願いしています。最初が住友信
託銀行の小足さん，次にみずほ信託銀行の須田さんにお願いしています。今日冒頭で申し上げたように，できれば学会らしいコメントをお願いできればありがたいと思います。では，小足さん，よろしくお願いいたします。
小足一寿（住友信託銀行） ご紹介いただきました住友信託銀行の小足と申します。午前中の先生方のご報告を聞いておりまして，我々のビジネスにも非常に示唆に富んだお話であったと思います。非常に興味深
く，かつ参考になるお話を聞かせていただきました。
先ほどの樋口先生がお話しされていたようなことを，我々もちょうど考えていたところです。信託法改正以降，いろいろな類型の信託が導入されましたし，規定もいろいろ整備されたということで，各社においても業界としても新しい信託の商品やサービスなどによってさらに信託の利用を進めていこうとしているところで，今年の信託大会でも，信託協
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質疑応答

会長から，さらなる信託の活用を目指していろいろ努力していきたいということを所信で申し上げたところです。
信託協会でも，どういう点がハードルになっていて新しい信託の活用ができないのか，さらにはどういう活用の道があるのかということを，
今後，具体的に検討を進めていこうということで，活動を始めたところです。そういう中で，信託の活用という点において，日頃，どういう問
題意識を持っているか，あくまで個人的な問題意識ですが，それを披露させていただいて，先生方のご意見もお聞かせいただければと思います。
大きく二つの問題意識があります。一つ目は，たしかに信託法改正によってさまざまな信託のスキームや使い方ができたと思っているのですが，信託法や信託業法そのものだけでなく，周辺の制度といいますか，
樋口先生のおっしゃった税制や会計やさらには金融商品取引法のような他の金融関連法といったところも，その適用がある信託商品とかサービスについて，どういう適用があるかということがすべて整理されて初めて一つの信託商品やサービスとして成立するのだと思います。言い換えれば，そういう整理が全部揃わないと，一つといえども整理できなけれ
ば信託商品とかサービスは成立しないということです。そこまでの精度をもってやっていくことが，お客様に信託商品とかサービスを提供する
我々の義務でもあるということです。
そのような問題意識のもと，たとえば会計や税制については，信託法改正に伴って一定レベルの整備もしくは整理がなされたわけですが，逆に信託であらゆることが考えられるがゆえに，会計や税制側で実質判断をしていこうとしても，なかなか苦慮する場合が多いということを日頃の問題意識として持っています。
また，金融商品取引法でも，すべての信託受益権が有価証券となって，金融商品取引法上の行為規制や，一定のものについては開示規制が課せられています。もちろん種々の適用除外の手当てや発行者概念の整理等によって，かなりの部分で実務的な影響は軽減されているとは思っていますが，たとえば従来の信託契約代理業が金融商品取引法施行後は信託契約代理業と金融商品取引業に分かれてしまうなど，すべての信託──

信託法研究第 号（）

受益権が有価証券であるがゆえに，金融商品取引法の体系全体と信託から見た実態に若干の違和感があるという状況が残っているのではないかと思っています。たとえば信託受益権のうち，本当に財産管理のみを行っているなどの一定のものについては，極論かもしれませんが，金融商品取引法の有価証券概念から外すといった考え方もあろうかと思っています。
二つ目の問題意識としては，信託法改正以前の平成 年に信託業法が改正されて，受託可能財産の制限がなくなりました。各社，知的財産権
や排出権などさまざまなところで，従来見られなかった資産の引受けを進めてはいます。ただ，その実務を進めるにあたって，たとえば特許権について，旧聞に属するような話ですけれども，特許法条

項・

項は，特許を侵害された場合の損害賠償やその場合の逸失利益に関する規定ですが，特許法側での当事者が，特許権者または専用実施権者とされているがゆえに，信託が特許権の保有者になった場合に，そのままでは損害賠償はできないという議論が 年ぐらい前にありまして，当時，特許庁を所管する経済産業省などで解釈上の整理がかなり時間をかけて行われたということがあります。
要は，これまで取り扱ったことのないような財産については，一つひとつ財産側に関連する法令についても押さえていかなければいけないというところで，新たな利用が爆発的には広がらないという面もあるのではないかと思っています。いろいろ申し上げましたが，このような点について，もし先生方のほうでも何かお考えがあれば，教えていただければと思います。以上です。
新井誠

ありがとうございました。

引き続いて，みずほ信託銀行の須田さん，お願いします。
須田力哉（みずほ信託銀行） みずほ信託銀行の須田と申します。午前のシンポジウムでは，民事 商事ともに興味深いお話をしていただき，
大変勉強になりました。報告者の先生方に御礼申し上げます。
─

─

質疑応答

さて，今回のシンポジウムでは，民事 商事を区分して報告がされましたが，私はこの中間点に位置付けられるのではないかと考えられる信託について質問したいと思います。新信託法は，民事・商事を問わない
包括的なルールとなり，契約的な要素が強調された法律になったと思っています。この改正で，商事的なアレンジメントがしやすくなり，商事
信託の担い手としては，信託の機能を活かせる場面が広がりました。そこで

平成 年信託法と商事信託 を報告された先生方を中心にお聞きしたいのですが，新信託法施行後，商事信託の担い手は，セキュリティ
トラストや受益証券発行信託といった金融関連の信託に取り組んでいますが， 民事信託的要素を含む商事信託について考える機会も増えました。このような信託は，商事信託の本質とされる
ト

アレンジメンや マーケットの意思 と，信託を設定する 委託者の意思 が共存する信託だと考えられますが，このような信託を引き受ける受託者として留意すべきことがあれば，ご教示いただきたいと思います。
抽象的な質問なので，もう少し補足します。民事と商事の中間に位置する信託の例としては，円滑な事業承継を目的として，株式を信託する
後継ぎ遺贈型の受益者連続信託が挙げられます。この点について，赤沼先生のご報告によれば，この信託は民事信託に位置付けられておりましたが，信託契約上，議決権行使の指図権を定めるなどの種々のアレンジ
メント（権限の分配）が行われることも考えられるので，商事的な要素も含まれるのではないかと考えます。この信託契約で，たとえば委託者以外の者が議決権行使の指図権を行使する旨を定めた場合，受託者には
当該指図に従うことが義務として課せられると考えられますが，指図の内容が不適切と思われる場合，たとえば指図の内容がに賛成する

会社の解散議案という内容であった場合，委託者が，最終的に受益権を付与したい，経営権を渡したいと思っている相手まで経営権を承継させることができない可能性があります。実務上は，信託契約で一定の判断軸を設けて， 受託者は指図が不適当と思われるときには，議決権の行使につき協議する。協議が調わない場合は信託を終了する という条項を設けることが考えられます。
──

信託法研究アレンジメント

第 号（）

を重視する商事の信託なら，契約条項に抵触した場合に機械的に信託を終了するというビジネス的な対応をすることができるかもしれません。しかし，民事と商事の要素が共存する信託では，委託者の意思を重視し，簡単には信託を終了させず，存続させるために受託者が契約を超える対応をすべきではないかという見方もあるのではないかと思います。受託者としては，かような姿勢を持って取り組
むことは大事だと思います。しかし，アメリカのように裁判所の関与があまり期待できない日本の信託では，受託者が，想定されるトラブルについてある程度の割り切りをして対応することが許容されないと，このような信託を引き受ける場合，より慎重な姿勢を求められると思い，先生方の見解を伺いたく質問をしました。
新井誠

ありがとうございました。予定では信託銀行の実務の方お二人からコメントをいただいて，それですぐ商事信託についての質疑応答に入る予定だったのですが，今，須田さんから具体的な質問が出てきました。それは，商事信託的要素を含む民事信託に関するご指摘で，その具体例として，事業承継などにおける議決権行使の指図権を委託者以外に行使させた場合は，商事信託におけるアレンジメントが行われることになる。したがって，そこに商事信託的要素があるというご発言でした。
私は，それは典型的な民事信託ではないかと考えます。そこで，せっかくここに神田先生と赤沼先生がいらっしゃいますので，お話を伺おうと思います。民事信託担当の赤沼先生は，ご報告の中で，基本的に神田説の商事信託の分類を採用するとおっしゃっていましたが，そのうえ
で，今のような信託の類型は商事信託だとお考えになりますでしょうか。そして引き続き神田先生にお伺いしますが，神田先生の立場からみた商事信託のアレンジメントというようなことと今のお話はうまく合致しているのでしょうか。続けてご発言いただければと思います。
赤沼康弘

アレンジメントという観点でいうと，アレンジメントは民事信託のまさに基本的なものではないかと考えていますので，従来考えて
─

─

質疑応答

いた民事信託の範疇に入るものだと思います。ただ，民事信託と商事信
託は線を引いてきちんと分けられるものではないということも間違いな
くて，双方にその色彩があることも否定できないと思います。そういう意味では，色彩的にいえば，商事信託の中にも民事信託的な要素，つまり民事信託で言っているようなアレンジメントの要素はあるし，民事信託の中にも商事信託的な要素はあるということは言えると思います。
神田秀樹 商事信託の定義にはいろいろな見解があると思いますが，私が先ほど赤沼先生にご紹介いただいたようなことを言ってきた趣旨は何かというと，定義そのものを厳格に考えるというよりは，そういうことを強調することによって，旧信託法が十分に想定していなかった問題を浮き彫りにして妥当な解決を模索できるのではないかという趣旨なのです。したがって，財産の管理・処分あるいは受動的な管理・処分というものを想定する限りにおいては，万全かどうかはもちろん別ですが，旧信託法にも規定がありました。しかし，それを超えるような役割を受託者がするような場合を商事信託と定義しますと，日本の信託銀行が戦後行ってきた信託業務というのは，全部とは言いませんが，多くの部分が商事信託であった。そしてその多くの部分が旧信託法では十分でなかったということです。
では，そういうものは，旧信託法のもとでは信託ではないのでしょうか。そうすると信託銀行は信託でない業務で生きてきたということになるのですが，それはおかしいと思います。信託銀行がやってきた業務は信託であり，旧信託法のメガネから見ると信託らしくない信託なのですけれども，そういうものを商事信託と呼んで，それも信託であるとして正面から法理を構築しようと言うために使った概念，それが商事信託という概念なのです。
アレンジメントという概念からしますと，商事信託，民事信託に限らず，委託者が財産を受託者に渡して管理・処分を委ねるというパターンのアレンジでいえば，当然，委託者の意思，あるいは信託契約が重要になるわけです。しかし，合同運用金銭信託のようなタイプを考えてみま──

信託法研究第 号（）

すと，不特定多数の委託者兼受益者がいる。これらの人はお金を出すけ
れども，場合によっては日々変わることもある。そういう状況の場合には，個々の一人ひとりは，合同運用のごく一部の財産を，それも金銭の出資として出捐します。けれども，そういう人の意思ということは，普通は言わない。投資家保護ということは問題になるでしょうけれども，投資家の意思という言い方をするのはあまり適切ではなくて，不特定多数の人からお金を集めて運用するという仕組みないしアレンジメントのほうの実態を重視して，仮に委託者兼受益者の保護ということがあるとすれば，それは投資家保護と同じような理念で物事を整理したほうがよいでしょう。たとえばそういうことを言ったわけです。
須田さんのご指摘は，こうした問題関心からすると極めてごもっともな面があって，一つには，ご指摘の事業承継や議決権行使あるいは指図権行使というものは，仮に商事信託に分類したとしても，合同運用金銭信託のようなものとは少し類型が違うというか，性質が違います。とくに事業承継のほうは類型が違うだけでなく，もし委託者の意思ということを重視するのであれば民事信託の面を併有しているといってもよい，
そのとおりだと思います。
ただ，これは民事信託に当たったら商事信託ではないわけではけっしてなくて，先ほどから言っていますように，管理・処分プラス になると商事になりますけれども，管理・処分の部分もあるわけですから，民事信託の法理も当てはまり，商事信託の法理も当てはまる部分もあるというふうに考えるのがよいと思っています。
新井誠

ありがとうございました。以上で一般的なコメントを終わり

まして，商事信託に関する質疑応答に入りたいと思います。予定ではこの質問をいちばん最後と思っていたのですが，今，民事信託と商事信託の概念分類についての話が出ましたので，それについての質問が弁護士の須藤先生から出ています。まず，須藤先生から，質問の趣旨をご説明
いただけますでしょうか。

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質疑応答

須藤

修（弁護士） 弁護士の須藤です。今日はいろいろ示唆に富むお話をありがとうございました。
民事信託と商事信託の概念については，先ほど来，神田先生のお考えを前提にいろいろ議論が進んでおり，また神田先生の論文の中に，民事信託の本質は財産の存在と委託者の意思にあり，これに対して商事信託の本質は財産にあるのでなく，そこで行われるアレンジメントにあるとありました。今この中身についてさらに突っ込んでご解説いただいたので理解が深まったのですが，実は今回の改正信託法を見た場合に，一般規定は別として，民事信託を念頭に置いた規定と商事信託を念頭に置いたと思われる規定がいくつかありまして，どちらかというと商事信託を前提にしているようなものが多いと思われます。
今回の改正の中身は，任意法規化ということに表れているように，任意法規としての標準的な類型をまず掲げ，それに信託行為によって特別の定めを許すということになっています。そこで，標準的な類型をルールとして掲げる際に，二つの本質の違うものを前提としても，たとえば，どちらかというと商事信託を念頭に置いて標準的な類型を規定するということがあると思います。かつて旧信託法はどちらかというと民事信託を前提としており，しかもその多くが強行法規であり，その内容は規制的な色彩であったために，商事信託の発展を阻害したということがありました。今度は逆にデフォルト・ルール化を徹底し，かつ商事信託を前提とした標準的な任意法規を作ったことによって，今までの流れと違って民事信託にとって弊害になるような支障は生じないのかということを疑問として持っています。このあたりについてご教授いただければと思います。
神田秀樹

たいへん重要なご指摘をありがとうございます。まず私からお答えします。その後に，赤沼先生からも何かお答えがあるかもしれま
せん。
私の感覚では，平成 年信託法の制定にあたっては，民事信託と商事
信託ということを区別して規定を設けようということでは必ずしもな──

信託法研究第 号（）

かったと理解しています。私は，学問的には両者を区別したほうがよいということを従来から言ってきましたし，物事を考えるうえでは，そのほうが本質がより明らかになると思うのですが，こと平成 年信託法を評価するうえでは，これは商事信託に基づいて改正したのだとか，民事信託は考えていなかったのだとかいうことはなくて，両方を一本として，どういう法改正が妥当なのかという発想で改正したのだと思うとい
うのがまず

点です。

それから，大幅な任意規定化が実現してしまうことによって，かえって民事信託の分野で問題が生じるようになったのではないかというのは，ある意味ではそのような面があるかもしれませんが，ここは難しい
ところです。つまり信託法は取締法規であるべきなのか，むしろ民法と同じようにベーシックな私法として理解すべきなのか。民法が任意規定だからかえって問題が生じるのかと言われますと，それは民法の役割ではなくて，たとえば消費者契約法や各種の業法でそういう問題に対応するというのが自然な姿であると思います。そうだとすると，ベースとなる基本法は基本的な私法で，だから何でもよいというわけではけっしてありませんが，その姿はどうあるべきかという観点で，平成 年信託法は作られたと思います。
他方，これは信託だけではありません。民法の組合や商法の匿名組合などは，先ほど新井先生からもお話があったかと思いますが，いろいろ詐欺的な仕組みに使われるということがあります。では，そういう詐欺的な仕組みを防止しようとして民法の組合の規定を改めるか，商法の匿名組合の規定を改めるかというと，通常はそうではありません。全国の詐欺を取り締まるために民法や信託法を改正するというのは，むなしい
感じがします。もちろんそういうものの取締りは行われなければいけま
せんが，それは必ずしも民法とか信託法で行うのではなくて，刑事関係の法律を含めて，業法その他の別の法律が出動するというのが，一つの整理かと思います。
ただ，将来のあり方としては，もう少し信託法が取締り的に出動すべきだという考え方は立法論としてはありうるかもしれません。平成 年
─

─

質疑応答

信託法のスタンスは，今申し上げたように，ベーシックな私法に戻るということです。それでももちろん最小限必要なことは定めているわけであって，それ以上は刑事法や業法等にゆだねる，そういう立場に立っているということではないかと思います。
赤沼康弘 大幅な任意規定化によって，民事信託における受益者の権利が十分保護されるのかどうか，これが逆に民事信託の普及に障害になるのではないかという危惧からのご意見で，これは非常に重要な点だと思います。たしかに任意規定化がそういった危惧を生じさせることは間違いないところですが，民事信託を普及・発展させる場合に，その信託自体がどこまで信頼できるものかということがいちばん大きい要素になるだろうと思います。信頼性を担保するものとして忠実義務や善管注意義務などがあり，あるいは受益者の権利を十分保護しているということが，ある意味で普及のための要素になるだろうと思いますので，それを軽減させるような信託はおそらく発展しないでしょう。委託しようとする者の選択から排除されていくことになると思います。したがって，厳格な義務を課す信託が民事信託の分野で普及・発展していく。逆に，そういったところを強調する，あるいは特性として広めていくことによって，民事信託を発展させることは可能ではないかと思います。
新井誠

ありがとうございました。

次の商事信託に関する質問は，藤井純一さんから出ています。主として田中さんに対してのご質問です。まず藤井さんから簡単に質問の趣旨をご説明いただけますでしょうか。
藤井純一（駒澤大学） 元信託銀行員の藤井でございます。
定型的信託についてはいろいろな種類があって，投資信託のように，一つの契約で受益者が多数存在するものがあります。貸付信託のように契約の内容が全く同一で合同運用を行っている場合もあります。しかし，指定金銭信託合同運用信託は，運用方法を同じくする他の信託と運──信託法研究第 号（）

用を合同するということが決められているだけであって，信託目的や信託条項がすべて違って構わないわけです。
そうすると，今までずっと投資信託と同じような法理で議論されてきたところに少し違和感があります。と申しますのは，指定金銭信託合同
運用では一人ひとりの委託者の意思で異なる目的を決めてもいいわけです。従業員預金の引当を目的とする信託は，利殖を目的とする信託と合同運用をしても構わないわけです。いろいろな信託商品を作る立場から言えば，運用さえ一緒であれば，既存のファンドでいろいろな信託商品を作ることができるメリットがあるわけです。そこに受益者多数の法理を適用することには何か限界があるのではないかと考えます。この点について，田中さんのご意見をうかがえたらと思います。
田中和明 ご質問ありがとうございます。合同運用信託には，いろいろなパターンがあると思います。合同運用指定金銭信託のようなものについては，投資信託のようなものと法形式は違うけれども，経済的効果は同じようなものである，だから，同じような規律にすべきか否かというのが，今日の議論の論点の一つであったのではないかと思います。しかし，おっしゃるように，全然目的が違うけれども，単に，運用するために信託財産を集めるということもあるでしょうし，今すぐには例が思い浮かびませんが，たとえば，財産の一部分だけ取り出して一つの目的に従って運用するというパターンも，あると思います。
法制審議会信託法部会の議論の中で，合同運用のための規定化ができなかった理由の一つは，そのようないろいろなパターンの合同運用の信託が考えられるので，とりあえず，規定をつくらずに自由にしておいて，信託行為の別段の定めに任せてなんとかしようということだったのではないかと思います。私は，そのとき，受益者の権利行使について
は，信託行為の定めを工夫することにより，なんとか対応できるのかなと思っていたのですが，結局，今日ご説明したような 条の単独受益者権的な権利への対応が，問題として残っていたのです。そこで，これを解決するためにどうしたらいいのかと考えると，多数受益者の信託とパ
─

─

質疑応答

ラレルに考えてみたり，あとは，形式を見たり，実態を見たりして，解釈していかなければいけないと考えました。
私自身，現在も，どちらの考え方を採るのか揺れているのですが，まず，条が信託行為の定めで制限できない，単独受益者権である以上は，受益者それぞれにきちんとした権利を認めるということを大前提としなければいけないのですが，各信託は，別々の信託ですので，権利行使の範囲を限定することができるのであれば，その範囲を限定するということです。そして，権利行使の範囲を限定するにあたって，権利の性
質上，信託財産全部に及ぼさざるを得ない場合については，性質上仕方がないから，全部に及ぶことを認めて，受益者多数の信託の規律を類推適用するという方向でお話ししました。おっしゃるようにいろいろなパ
ターンの合同運用がありますので，今お話しした方向性を前提として，
そのパターンに応じたかたちの解答を用意しなければいけないのではないかと思います。
新井

誠 中央大学の杉浦宣彦先生からコメントが来ています。大学のご都合で，午後の質疑応答に参加できないので，コメントのみ残させていただきますということですから，私の方で読み上げることにします。
新井先生より，韓国の信託法・市場統合法のお話しがありました。
小職は，さまざまな経緯から，現在進められている韓国信託法改正においてアドバイス等を韓国側に求められている立場にありますが，韓国の信託法改正案でも民事信託と商事信託を完全に分けれた形にはなっていないのが現状です。というのも信託宣言，信託社債といった制度の導入も予定されていますし，受益権の証券化に関する規定も導入されるからです。もっとも，先に，わが国の金商法を意識して，少なくとも投資信託や市場で流通する金融商品のような形態（例えばみなし有価証券のようなもの）のものは，一律に市場統合法に先に取り込んだため，結果的に商事信託（これも定義・範囲がそもそも定かではありませんが）に属するような金融商品については市場統合法の枠組みのなかに落ちたというところかと思います。取り合えず，実情についてコメント差し上──信託法研究

第 号（

）

げました。
私なりに解釈すると，私が先ほどの報告で申し上げたことは少し言い過ぎだったということで，こういうコメントが来ておりますので，ご紹介いたしました。
商事信託に関する最後の質問は，楊先生からです。これは田中さんにお答えいただきたいと思います。まず楊先生から簡単に質問の趣旨をご説明いただけますでしょうか。
楊林凱（青山学院大学） 午前中，たいへん貴重なお話をいただきま

して，たいへん勉強になりました。
私のほうから質問というか，一つご教授いただきたいことがあります。合同運用信託については，個々の信託財産を一つのプールに集めるということですが，実務上は，受託者が分別管理義務をきちんと履行しているのであれば，個々の受益者が帳簿閲覧，損失てん補請求などの権利を行使しても問題はないのではないかと思うのですが，実務上，どういうかたちで受託者が分別管理義務を履行しているのかをご教授いただ
ければと思います。
田中和明

ご質問ありがとうございます。今のご質問は，よく考えてみると非常に難しいところがあります。先ほど申し上げたように，合同運用については，いろいろなパターンがありますので，一慨にこんな感じということは言いづらいのですが，まず，複数の信託が一つの信託財産を合同運用の対象として保有している状態をどのように捉えるのかということから考えますと，それぞれの信託のファンドが，合同運用している信託財産に対する持分を持っていると考えるのだろうと思います。合
同運用している各信託は，所有権的な持分を持っており，その持分自体が帳簿できちんと管理がなされています。合同運用されているものについては，登記又は登録できる財産は別にして，帳簿によってその持分を管理することが合同運用している部分の分別管理義務のあり方ではないかと思っています。以上ですが，よろしいでしょうか。
─

─

質疑応答

新井

誠 よろしいでしょうか。それでは，以上で商事信託の部分は終わりということになります。それでは，司会を神田先生に交代して，今度は民事信託に関する質疑応答に移ります。
神田秀樹

それでは司会をバトンタッチさせていただきます。まず主に新井先生へのご質問ということで，能見先生からよろしくお願いいたします。
能見善久（学習院大学） 今日はたいへん刺激的な報告がありまして，
会場で報告を聞いた多くの参加者が何か発言したいと考えているだろうと思います。今日の報告の中で私がいちばん感じたことは，今，問題となっていることは，信託法がどういうものであるべきか，信託では誰の利益をどういうふうに守るべきかという信託についての基本的なことであると感じました。そういう観点から，これから申し上げるのは，主として新井教授に対するコメントであり，また質問であります。商事信託に関連する部分も少しあります。 点ほど述べたいと思います。
第は，信託の定義ないし信託の成立と信託財産に関するもので，新井教授がとくに強調された点です。第 に，もうすでにある程度議論された任意法規化の問題です。第に，今の話と関連しますが，民事信託と商事信託の区別の意味ないしあり方についてです。第 に，これは少し毛色が違うかもしれませんが，法制審議会とか立法の際のいろいろな議論などが持つ意味についてです。
まず第の信託財産と信託の定義ないし成立との関係です。これはもう皆さんご承知のように，英米における信託では，信託財産が受託者に移転することによって初めて効力を生ずるとされています。これは，信託が契約ではなくて財産の処分の一形態であるということから来ております。日本においても，このような考え方の影響のもとで，かつては信託財産の移転が絶対に必要であるという議論が有力だったわけです。
私は，新しい信託法のもとでも，信託財産がなくてもよいという考え方が積極的に取られたわけではないと理解しています。定義ではあまり──信託法研究第 号（）

はっきりしていないかもしれませんが，信託の倒産隔離の効果などにおいて，信託財産をめぐる規定が設けられているわけで，これは信託財産が受託者に移転することを前提にして作られた規定であります。その意
味で，日本の信託法においても，信託財産の所有権が受託者に移転するということがやはり大前提になっていると思います。ただ，どの時点で移転しなくてはいけないのかという点は，現行信託法のもとでは従来とは少し違った考え方が取られています。
新井教授が中国の信託法を例に挙げられましたが，中国の信託法では財産権の移転をむしろ意識的に要求しない。これはいろいろな理由があるようですが，受託者に所有権が移転してしまうのはまずいという考え方もあるでしょうし，受益者のほうに実質的な所有権があり，受託者のほうにも所有権があると，いわゆる二重の所有権の状態が生じるので適当ではない，という理由もあります。これは，イギリスではコモンロー
上の所有権とエクイティ上の所有権というように二重の所有権を考えているのですが，大陸法系の中国ではこのような考え方は取れないということだと思いますけれども，そういう中国信託法のような考え方から，
日本の現行信託法が財産権の移転が必須であるということを必ずしも規定上明確にしなかったわけではありません。日本の信託法は，中国信託法とは違って，受託者に財産権の移転があるということが大前提の信託だと思います。
ただ，諾成契約性を強調して，信託契約をした段階では，必ずしも財産の移転がなくてもよいという立場を取られていることはたしかです。
この点についてどう評価するかは，おそらくいろいろな考え方があります。現在の多数説は，おそらく，諾成的な契約に全面的な契約の拘束力を認めて，受託者から委託者に対して信託財産を引き渡せと言えると考えていると思いますが，そのような強い諾成契約性を認めるのは適当ではないし，信託法の解釈論としても必然的ではないと，私は思っています。そういう意味では，私は多数説と新井教授の中間の立場を取っているわけですが，委託者と受託者が契約の合意をして信託の枠組みを作ってから，財産が受託者に移転するまでの間は信託財産がない時期が生じ
─

─

質疑応答

うることは認めざるを得ないと考えています。
実は，アメリカの信託においても，リステイトメントによると，信託が成立しても信託財産がまだ移転しないということがありうるとされているようです。それは，どういう財産を信託財産として移転するかが決まっているときには，受託者が委託者に対して持っている当該財産の引渡請求権みたいな債権それ自体が信託財産であるとする場合です。ただ，これは例外的な扱いなので，このような引渡請求権を信託財産とす
ることについて当事者の意思が明確であることが必要とされています。
このように，委託者・受託者間の合意から信託財産が移転するまでの過渡的な段階ということはあるのだろうと思います。
日本の信託法の特徴は，信託財産がまだ移転する前の段階でも，すべての義務が全面的に適用されるかどうかは問題ですが，忠実義務などが受託者にかせられるという点で，それは受益者あるいは委託者にとっても利益になるという点は評価できるのだろうと私は思います。
第 の任意法規化の点ですが，これはもうすでに先ほどご議論があったのであまり付け加えることはないのですけれども，たとえば善管注意
義務あるいは忠実義務といういちばん中心的な義務に関して，任意法規化したとしても，それほど受益者の立場を弱めているとは思いません。
忠実義務に関して言えば，信託財産を受託者に移転する自己取引，あるいは受託者から信託財産に財産を移転する逆の自己取引をすることが必
要な場面は多々あるだろうと思いますが，これを一定の条件のもとで許容する現在の忠実義務の考え方は，柔軟な信託を形成していくうえではぜひ必要な点だろうと思います。
そういう意味で，現行信託法における忠実義務などについてはあまり問題があるとは思いませんが，受益者の立場が弱くなっているか否かを判断するには他の規定も見なくてはいけないと思います。受益者のいろ
いろな権利を一定の場合に特約で制限することができるというところ
は，受益者の立場を弱めているという問題があることは私も感じています。それから，私の持論ばかり申し上げて申し訳ないですけれども，受託者が信託財産を義務に反して権限違反の処分をしたときの取消権も旧
──

信託法研究第 号（）

信託法と比較して現行信託法では非常に弱くなっていて，私は，現行法の立場は適当でないと強く感じているところです。受益者の立場を保護するのであれば，これは本来，ぜひもう少し強い，少なくとも旧信託法程度の力を与えるべきだったと思っています。
第 の点に移ります。任意法規化の話と民事信託と商事信託の関係の話とは，関係する問題ですが，これも神田教授が整理されたように，民事信託，商事信託というのはどういうところに問題点があるかを明らかにするための学問的な概念なのだろうと私は理解しています。法律上の概念として，民事信託についてはこういう規定が適用されて商事信託についてはこういう規定が適用されるとか，忠実義務などに関しても両者では違う規定になるのだと言うことは，おそらく難しいし，また多くの人たちはそこまでは議論していないと思います。今日の報告者・コメン
テーターの方々も，おそらくそこまで強く思っているわけではないのではないかと思います。そういう意味では民事信託，商事信託という切り口で問題点をあぶり出すのはよいけれども，それを使ってルール自体を変えるべきだ，あるいは民事信託はとくに危ないのでそこは強行法規にすべきだというような議論は適当ではないのではないかと思うわけです。
最後に第 の点として法制審議会等の問題です。新井教授は，立法の際に，あるいは立法の過程で，そこで規定される制度，本日のテーマとの関連で言えば信託という制度が，そこでどういう制度として考えられていたのかということをまず明らかにして，それから解釈論・政策論などの議論を進めるべきだと言われました。もちろんそれはそのとおりだと思いますが，ただ，作られた法律というのは，いろいろな議論の末に，対立する議論がたくさんあった中できるものです。法制審議会みた
いなところでは原則として多数決で採決しないので全員合意した形になっているのですが，全員が％合意しているわけではありません。

いろいろな議論があった上でできた規定なので，どの立場が公権的な理解なのだということは言えないと思います。また，本来それは言うべきでもないと思います。
民主主義社会においては，国会で作られた法律の条文が基本になるべ
─

─

質疑応答

きで，国会での答弁はある程度その法律の解釈に影響するものだと思いますけれども，それ以前の法制審議会の議論とか，あるいは立法担当者の途中での見解は立法そのものではありません。イギリスなどでは，起草段階の資料はむしろ解釈に使ってはいけないというルールがあるくら
いで，私も，そこまで強く言うかどうかは別ですが，考え方としては，
民主主義的な社会における法律の解釈はこの方向で考えるべきだと思っています。信託法についても，これから我々がどういうふうにあるべきかを考える。我々は別に裁判官でもないし，単なる意見を述べるだけなわけですが，ある意味で自由に考えて，これからの良き信託法を作っていくべきではないかと感じます。
反論，コメント，いろいろ混じっていましたが，以上です。
新井誠 能見先生，ありがとうございました。信託法ができあがりま

して，これを受け入れるということなのだろうと思います。制定の過程においては，個人的には私はやるべきことはやって善管注意義務を尽くしたと思っています。衆議院の法務委員会では反対だということをはっ
きり申し上げましたし，野党の修正案の作成にも関与しました。しかし，それは撤回されて，現在の法律ができました。私の考え方と違うところはありますが，これを受け止めて，解釈としてどういうふうに展開
するかということが私なりの課題ではないかと思っています。その意味
では，今，能見先生がおっしゃったことに私は全く反論する立場にはな
いと思っています。
ただ，一つ私としてお願いしたいのは，意見の多様性があるのはよいのですが，重要なことは，なぜこういう条文ができたのかということだ
けは明確にしていただきたい。それについての意見の多様性はあっても当然よいと思います。しかし，この条文がいかなる根拠でできたかということについてすら，いろいろなものを読むと揺れているのです。それはやはりまずいのではないか。その根拠に賛成するかどうかは別にして，そこのところだけはぜひ今後とも明確にしていただきたい。そのう
えでいろいろな議論があっていいのではないかと考えています。
──

信託法研究第 号（）

神田秀樹 ありがとうございました。それでは先へ進ませていただいてよろしいでしょうか。次も新井先生への質問ということで，東京大学の道垣内先生です。質問のご趣旨など，よろしくお願いします。
道垣内弘人（東京大学） 道垣内でございます。能見先生のお話と若干重なる点があるのですが，もう少し新井先生のご意見をうかがいたいという意味で質問させていただきました。
端的に言えば，信託の本質から受益者の保護のために受託者に高い義務を負わせるということがどのようにして導かれるのかという話です。
というのは，新井先生は意思凍結機能についておっしゃって，委託者から財産が受託者に移転することを強調されたわけですが，そのこと自体は別に受託者に高い義務を負わせることの根拠にあまりならないような気がするわけです。また，受益者の保護という問題と，受託者が権限を濫用して利得をするという問題は，しばしば同じことの裏返しのように論じられますが，それは本当は必然ではないと思います。
少し私の意見を交えて申しますと，私は新井先生のおっしゃった様々
な信託の機能のうちで最も重要なのは，受託者の破産における倒産隔離とか，あるいは受託者の一般債権者が信託財産を差し押さええないとかというところにあるのだと思うのですが，それでは，どうしてそのような効果が認められるのかというと，受託者が当該信託財産から自分の利益を図ることができないという仕組みになっていることがポイントなのだろうと思います。自分が自由に使える財産なのにもかかわらず，倒産のときだけはそれは責任財産にならないというのは，全く正当化できないわけでして，信託財産が受託者の普通の財産からは区別されて受託者が利益を得ないような仕組みから，倒産隔離等の効果が正当化されるのであり，そのような仕組みの存在は信託にとって本質的なことだと思うのです。逆に，そこが確保されていれば，特別財産性は正当化できるわけであって，仮に管理自体が善管注意義務と一般的に言われるものよりも低められた義務水準になっていても，そのことは，受託者がその財産から自分の利益を図るということに必ずしもつながるわけではないと思
─

─

質疑応答

います。そうなると，倒産隔離機能等を信託の中心的な話だと捉えるな
らば，善管注意義務について信託行為に別段の定めがあるときにはそれによるという 条 項ただし書自体は，信託の本質に反するわけではな
いのではないかと思うわけです。
もっとも，私も，善管注意義務免除の特約などというのは，よほどの合理性がない限り認められないと思っておりまして，考えは一緒かもしれないのですが，新井先生の信託観からどう説明されることになるのかという点についてもう少しご説明いただければと思います。
法制審議会のあり方については，新井先生からの能見先生に対するご回答において，どうしてそのような条文ができたのかということは少な
くとも明らかにするべきではないかと言われたのですが，どうしてできたのかということ自体，関与した人たちそれぞれにおいて理解が異なるというのが能見先生のおっしゃったところだと思いますので，それを確定するということはおよそ不可能ではないかという気がします。
最後のほうで申し上げたことは全くの蛇足ですが，前半で申し上げた
ことについて新井先生の信託構造の中で，もう少し補足をしていただけ
ればと思います。よろしくお願いします。
新井誠

ご質問ありがとうございます。受託者が自由に使えない財産を創出すれば信託の本質はすでにそこで満たされているのではないか。
そのうえさらに受託者にいろいろ厳しい義務を課すというのは屋上屋を重ねるのではないかというご質問だったと思います。
これは信託のタイプによっても違うと思います。私としては，意思凍結機能が問題になるような場面の信託を考えるわけです。意思凍結機能が問題となるというのは，要するに委託者とか受益者に能力がなくて，財産管理機能を失っているという状況であるわけです。そのとき受託者
としてはどうすればいいかというと，受託者が自由に使用できない財産を創出するのみならず，その財産を受益者のベスト・インタレストを考慮して管理・処分する必要が出てくると思います。他人のためのベス
ト・インタレストを行使するという構造は，私の理解するところでは，
──信託法研究第 号（）

やはりそれは善管注意義務ではないか。あるいは，場合によっては忠実義務も要請されるでしょう。ですから，おそらく民法でいえば成年後見人等と同じような義務が課される。そうすると成年後見の議論でも同じでしょうけれども，成年後見人等の義務を任意法規化できるという議論
はたぶんないと思います。ですから，意思凍結機能が問題になるような信託においては，受託者の義務というのは強行法規ではないかと考えています。
ただ，すべてがそうかといえば，必ずしもそうではなくて，受託者が自由に使えない財産を創出することのみで倒産隔離機能が生ずるというだけで十分な場合もあるのではないかと思います。たとえばとくに日本の実務では，自益信託がほとんどです。自益信託においては，委託者が指図権を行使するわけです。どちらかというと受託者としてはパッシブな義務しか負わない。そういう信託のスキームの中では任意法規ということでもいいのかもしれません。
ただ，そうなってくると，私の問題意識としては，そういう信託というのははたして本当に信託財産性を確保しているのかどうか。つまり，
もっと言えば，受託者が自由に使えない財産が創出されているのかどうか。そういう疑問が出てきて，そのことは，さらに言えば，本当に倒産
隔離機能が出ているのかどうか。私が信託の実質ということで問うている問題ですが，そういうところにつながってくるのではないかと考えています。ですから，意思凍結機能が生ずるような信託が高齢社会においては非常に重要な信託のタイプだと私は考えていますので，そういうところでは，やはり受託者の義務は任意法規にはできないと考えています。お答えになっていないかもしれませんが，今日のところはこれでご容赦いただきたいと思います。
受益権についてコメントしていただいた岸本先生のほうからも，少し違った角度から道垣内先生の質問について発言いただいたほうが，より問題が広がると思いますが，どうでしょうか。
岸本雄次郎 意思凍結機能からなぜ受益者がとくに保護されねばならな
─

─

質疑応答

いということが導かれるのだろうかということに関して，けっして道垣
内先生のご質問に正面からお答えするということではないのですが，私はこう感じますということを少し申し述べさせていただきます。
おそらく委託者の意思というのは，受益者に一定の目的に従った利益を与えるというものだと思います。そしてその受益者の利益を保護してほしいということに他ならないのだと思います。委託者が受益者に利益を与えるなとか，あるいは受益者の利益はどうでもいいというふうに考えるはずがないからです。もちろん変わった委託者も中にはいると思いまして，たとえばあしながおじさん的な公益的な信託を設定して，将来お上から勲章とか感謝状をもらおうという目的を持って，それは彼の信託設定の内心の最も大きなインセンティブであるというようなことももしかしたらあるのかもしれません。そういう人は，自分が勲章をもらえ
れば，誰がどんな利益を取ろうが，そんなことは全然興味がないということももしかしたらあるのかもしれませんが，そのような彼の内心の目
的はけっして信託法上の一定の目的には当たらない。信託法上はこれは無視して構わないことなのだろうと思います。
したがいまして，委託者の意思というのは，受益者に利益を与えて，その利益を保護してほしいということです。意思凍結機能というのは，新井先生の言われたとおり，判断能力が減退したときには，委託者の受益者への思いも消失してしまうということですから，そこで委託者がまだ判断能力があるうちに，委託者が有した受益者に対して利益を与えてそれを保護してやってくれといった意思を，能力が減退した際にも引き続き受託者が尊重してやっていくということになるのだろうと思います。
神田秀樹 ありがとうございました。よろしいでしょうか。
それでは次へ進ませていただきます。新井先生と赤沼先生に対してということだと思いますが，京都府立大学の瀬々先生から，質問用紙合計で枚に至るものをいただいておりまして，たいへん恐縮ですが，できれば全体を手短にお願いできるとありがたいと思います。よろしくお願
いします。
─

─

信託法研究第 号（）

瀬々敦子（京都府立大学） まず能見先生からもお話があったことですので，手短にしますが， 移転という用語が出ていないという新井先生の信託の定義に関するご批判については，改正信託法が信託宣言を認めたので，信託宣言の場合もカバーするような定義にすると， 移転という言葉が使いにくいということは別に不自然ではないという意見です。 分離 という言葉なら問題ないのでしょうが。
それから，これも能見先生がおっしゃってくださったのですが，中国の信託法と同じだというのは私も非常に異論がありまして，能見先生もおっしゃったとおり，中国の信託法ははっきり

委託という言葉を使っているのですが，中国の信託法は信託宣言を認めていないので，移転という言葉を忌避する理由は何もないのに，あえて委託という言葉を使っているということがあります。
それから，中国の信託法では，条で受託者ではなくて委託者の固有財産と信託財産を分別管理せよという条文があるくらいですので，これを移転 と読みかえるのは無理です。また，通常，受益者にのみ与えられる損失てん補請求権，管理方法変更権，財産調査権なども，委託者は単独で行使できるけれども，受益者は委託者の同意がないと行使できないというように，委託者に強大な権限があるといった変わった信託制
度になっています。
移転 という言葉が使えなかったかというと，共産主義のイデなぜ

オロギーの問題で， 移転転するということになると，では何を移するのかということになりまして，それが所有権というと，私有財産権を認めるのかということになって，それが政治的な理由でやりにくかったのではないかと思います。実際には
託移転という言葉と

委という言葉が，何度も草案が作られるたびに入れ替わったりしていたのですが，最終的に 移転 という言葉が使われなかったということがあります。
年に，実務上の必要から担保物権の規定を含む担保法がすでにできていたのに，上位概念である物権法は年にならないとできなかったという事情も，同じようなことで共通しています。中国の信託法自体
─

─

質疑応答

が財産の移転もないし，委託者の権限が強大なものなので，このような仕組みをはたして信託と呼んでいいかというようなことがありますので，新井先生がおっしゃるように財産を移転するというのが絶対的なものとすれば，そもそも中国で信託と呼ばれているものは，本当に信託と呼んでもいいのかという疑問の対象になっているくらいなので，受託者に信託財産の所有権が移転することを明確に認めている日本法と一緒に扱うのは無理ではないかというのが第 点です。
第に，赤沼先生に最初のほうで取り上げていただいていましたが，英米では相続は日本とは違って当然承継主義ではなく，エステイトという財団みたいなものになって，すごく面倒くさいという手続をしなければいけない。それで，英米では遺言や信託をするのが財産の多寡を問わず一般的になっていて，普通の書店で記入すればいいだけの遺言作成キットとか生前信託キットみたいなものを売っているくらいカ
ジュアルな制度になっているのです。それ以外にも，たとえば後継ぎ遺贈型信託などをやりやすいと思うのは，まず英米の財産法では，という概念があったり，現在権の中にも，生きている間だけ所有権を持つというという概念がありまして，そもそもベースになる財産法の制度が全然違うのです。それなのに，なんとか日本では同じようなニーズを満たすために信託を使ってやろうと思っているようなところがあるのですが，それは税制とかも含めて，そもそも論のベースになる実体法，手続法が全然違うところで同じようなことを目指すということに無理があるのではないかということがあります。こういったことについてどうお考えになっているかということをお伺いしたいと思っています。
第に，目的信託についてですが，母法になっているイングランドでは，チャリティ・アクトが先日大幅に改正されても，原則として公益目的でないと目的信託は認められないということは堅持されました。ただ，例外が明文化されて拡大されました。ですから，比較法的に見ても，目的信託を一般的に全面的に解禁しているというのはすごく珍しいと思うのですが，そのことについてどう思われるかということと，実務
──信託法研究第 号（）にそれが影響があったかということをお伺いしたいと思います。
神田秀樹

ありがとうございました。赤沼先生へのご質問がいくつかあったように思いますけれども，赤沼先生からまず，よろしくお願いします。
赤沼康弘 なかなか難しい問題ではあるのですが，欧米における土壌との違いを克服できるか，同じような信託の活用が可能かと言われますと，これは難しいでしょうと答えるしかないと思います。あまりにも違いすぎて，同じような活用ができるとは私も思っていません。そういう意味で言うと，日本における民事信託の活用は，先ほど申し上げたような福祉信託という面からの発展可能性が期待できるということではないか。本来の遺言に代わるような制度として遺言代用信託が発展していくということは，あまり考えられないと思っています。
目的信託については，たしかに比較法的に言うとおっしゃったようなことになるので，日本の制度の中で目的信託が認められたということは，異例という感じがします。本来，信託の本質論から見てどうなのかという問題もあろうかと思います。ただ，これが導入されたことによって実務上の影響ということに関しては，まだ私自身が実務的にこれにかかわってはいないのですが，そういったものがメニュとして使える要素はあるということを実務上の報告として聞いてはいます。一定の財産を一つの目的で固定して，その中から不特定多数に対して，公益信託のような目的ではなくて，ある程度限定的な目的のもとに使うということで使えれば使いたいということです。公益信託は非常に厳しい要件がある
ものですから，実務上の使えるものなら使いたいという需要がないわけではないというのはたしかにあります。
新井誠

ご質問ありがとうございました。日本の信託の場合は財産権の移転がないのは，自己信託を認めて，自己信託には財産権の移転がな
いから定義としておかしくないのだとおっしゃいましたが，私はそこは
─

─

質疑応答

賛成できません。なぜならば，英米においても，自己信託というのは，私が理解する限りでは，何らかの財産分離があるからです。それが自己信託の前提だと私は理解しています。日本はそれを飛び越してしまって，財産権の移転がないとしたわけです。そこが大きな間違いではな
かったかと個人的には考えています。
中国の信託法については，これは瀬々先生のほうが詳しいので，私があえて申し上げることはないのですが，ただ，比較法をやるときには，異なった法律の中からどういう類似性を見つけるかということが大事だと思います。中国の信託法は日本の信託実務を参考にしたわけです。いろいろなかたちを調べてできあがった。委託者が強大な権限を持っているのは信託の本来のあり方からいかがなものかというご発言がありまし
たけれども，日本の信託の実務はほとんどそういう信託なのです。委託者が指図権を留保しているというような信託です。私は，日本の実務に照らした場合には，中国信託法の規定の仕方にはとくに違和感は感じません。むしろ日本の信託実務が鏡として映っているような感じがします。ですから，そういう目で比較法的な検討もしたらよいのではないかと私は考えます。
神田秀樹 どうもありがとうございました。よろしいでしょうか。それでは次へ進ませていただきます。
次は赤沼先生あての質問です。早稲田大学の渡辺先生，お願いいたします。
渡辺宏之（早稲田大学） 本日はいろいろと勉強になるご報告をいただ
きまして，どうもありがとうございました。
赤沼先生に対して，ただ今の質疑応答にも少し出てきましたが，目的信託および新たな信託の類型の活用のあり方について教えていただきた
いと思います。
目的信託は，わが国では最近，意外とすんなりと導入されましたが，英国では，少し前までは，非公益の目的信託の導入をめぐって，激しい──信託法研究第 号（）

議論がありました。一方，公益信託が信託であることの理論的根拠については英国では意外とシンプルでして，公益信託は受益者の定めのないものであるけれども，一種の公法的な規制を受けているということで，これは別なのだという説明がありました。私自身はその説明に必ずしも十分に納得しているわけではありませんが，主務官庁による許可と監督を受けているかどうかが両者の違いであるということも言えるかと思います。
また，わが国の平成 年信託法で目的信託を導入するにあたっては，
公益信託と認められないにもかかわらず，不特定の者のために設定する信託を可能にすることも立法趣旨として挙げられていたと理解しております。
そのような考え方を前提にすれば，受託者の監督のところをしっかりやれば，公益信託的な広がりも目的信託は持ちうるかと思うのですが，それについてどのようなお考えがあるかということです。たとえば委託者による監督に加えて信託管理人を設置しただけで十分なのか，それでも不十分なのかということがあります。また，これはむしろ活用そのものの観点ですが，受託者の報酬との兼合いからしますと，営業信託で当面目的信託をやるということは，なかなか難しい問題があるのかと思います。そういうことで非営業信託とか，信託銀行以外を受託者とする信託にむしろ可能性が見出されるのではないかと思いますが，今日のご報
告で，受託者としての条件，あるいは担い手の拡大ということで，他の類型についていろいろとコメントされていましたが，目的信託について
何かあればご教授いただきたいと思います。
もう一つ，先ほどの樋口先生の問題提起を受けまして，新たな信託の活用方法をいかに考えたらいいかということで議論していますが，少し私の意見を申し上げることをお許しいただきたいと思います。目的信託
で，たとえばケイマンのチャリタブル・トラストと同様のものを設定するということも提案されていますが，私自身は，仮に法規定上同じようなものが導入されても，日本で，たとえばケイマンとかアメリカのデラ
ウェアと同じように使うのは難しいと思っています。
─

─

質疑応答

というのは，ケイマンは文字どおりオフショアでして，またアメリカのデラウェアも一種のオフショアです。そこではプロ同士であるという了解のもとに，非常に定型的で安定的な取引が大量に行われていまして，それゆえにコストが非常に安いということがあります。ですから，同じ規定を導入するだけではなくて，実際に活用できる枠組みを考えることも必要ではないかと思っています。
たとえばマーケットのある有価証券のようなものですと，金融商品取引法のプロ向け市場の特例も考えられて，実際に機能しつつあるわけですが，信託についてそのようなものをいかに考えていくかは非常に難し
いというか，先生方のお知恵をいただきたいところです。そのようなことをつらつら考えますと，私自身は，先端的な金融スキームの利用において信託を限界的に使うためには，別の枠で活用するほうが，新たな信託の類型の機能を十全に発揮させるという観点でもむしろ可能性があるのではないかと思っています。
最後で申し上げたところは私見の表明となってしまいましたが，先に申し上げた質問につき，赤沼先生のご意見を頂戴できればと思います。
赤沼康弘 民事信託の観点から目的信託をどう理解するか，どう受け止めるかということで，回答になるかわかりませんが，少しお答えしたいと思います。渡辺先生のご質問は，まず監督体制が整備されれば公益信託のような広がりを持ちうるのではないかということです。たしかに目的信託に関連して，財産を特定の公益のために使いたいという需要はけっこうあります。現状では，それを自治体に寄付する，あるいは一般的な公益を目的とする団体に寄付する，あるいは遺言でそういった団体に遺贈するというかたちで処理をしているのですが，それを遺贈とか寄付というかたちを取らないで，目的信託のもとに，信託としてそれを長期にわたって活用する・運用するということは，需要としてはありうる
し，可能性は十分あると思います。
その場合に，監督体制の整備は非常に重要だと思います。長期にわたるものでもあるし，なおかつ財産が分離されてしまうからです。ここが──

信託法研究第 号（）

大きな要点で，信託管理人を置くということになりますが，信託管理人
がどこまでできるのかは，まだ少し不透明なところがあります。長期にわたる運用に対して信託管理人はどこまで管理でき，また監督ができるのかはまだよくわからないところがあるので，もちろんそこをしっかりしていって，きちんとした監督ができれば，これは相当程度の発展可能性はあるのではないかと感じます。
たとえば監督という面でいうと，成年後見では，後見人に対して後見監督人がいて，さらにその後見監督人を家庭裁判所が監督するという重層的な構造になっています。それでも不安があるという人もいるけれど
も，そこまで監督がされていけば，相当しっかりしたものになるだろうということも一つのヒントになるのではないかという感じがします。
これを発展させるうえでもう一つネックは，受託者をどうするのかということではないかと思います。既存の信託会社，信託銀行がこういったものを受託してくれるのかどうか。恐らくやらないでしょう。しかし，信託業法の適用を受けないようにするため，それを無報酬でやれといっても，やれるところはなかなかないと思います。報酬を受けてこれをやるとなれば，信託業法の問題が出てくるということから，担い手をはたしてどうするかがもう一つのネックになるのではないかと思っています。
神田秀樹 どうもありがとうございました。
ここで，先ほど時間がなかったのではしょらせていただいた点ですが，商事信託に戻って恐縮ですけれども，冒頭で小足さんからご発言とともにご質問をいただいた項目が若干あったと思いますので，神作先生と私からお答えしたいと思います。まず，神作先生からお願いします。
神作裕之

小足さんからいただきましたご指摘は，信託に関する会計とか税制など信託を取巻く諸環境が必ずしも十分に整理されていないところがあるために，実務において平成 年の改正信託法によって新たにできるようになったことがそれほど多くは実現していないけれども，何か
─

─

質疑応答

良い考えがないかということだったと思います。会計や税についてお答えする能力がございませんので，感想だけ申し上げさせていただきますと，信託法を勉強している私としては，会計や税などその他の分野では十分に対応が可能であるのに信託法がそれについて来ていないために実務の障害となっているのだと非難されずに済んでほっとしております。
次に，金融商品取引法において一般的にすべての受益権が有価証券とされた点についてコメントいたします。たしかに信託は，今日のお話にも出てきましたように，営利目的であれ，非営利目的であれ，さまざまな目的のために利用可能です。それにもかかわらず，信託について一律に受益権を有価証券化しているのはどうかというご意見かと思いますが，他方で，受益権である以上は何らかの経済的な価値を有するものと考えられます。逆に言うと，財産的な価値が全くなければ，それはもはや受益権とは言わないのではないかと思います。
そうだといたしますと，たとえば株式会社と対比した場合，完全に財産の管理のみを目的とした財産管理会社であっても，株式については金
融商品取引法上，有価証券しかも第一項有価証券として扱われておりま
して，そういった会社法制との対比からしても，経済的な価値を有し得る受益権は，まず広く金融商品取引法上の有価証券としてカバーしておくことが，横断的・包括的な規律をめざす金商法の立法趣旨に合致するゆえんであると思われます。ただし，広く網をかぶせた後，どのような受益権を適用除外にしていくのかということについては，十分にまた議論して検討する余地があろうかと思いますが，とにかくまず広く網をかぶせておかないと，金融商品取引法の趣旨が潜脱されるおそれが非常に高いのではないかと思います。
とくにご質問の第 点につきましては，神田先生にぜひ補足ないし訂正していただければと思います。
神田秀樹

ありがとうございます。あまり付け加えることはないのですが，今回の金融商品取引法のほうの考え方は，今神作先生がおっしゃったようなことなのですけれども，二項後段のみなし有価証券は原則とし──

信託法研究第 号（）て公衆縦覧型の開示制度の適用を受けません（金融商品取引法号。ただし，条％有価証券その他一定の場合は例外とされています）。

そういう意味では，改正前の証券取引法 条 項後段のみなし有価証券
は，従来は，原則として公衆縦覧型の開示制度の適用を受けていました。その意味では，一般論になりますが，二項後段のみなし有価証券は金融商品取引法の体系の中では緩和というか，ルールの変更を受けているということだけを付け加えさせていただきます。
小足さんからはもう点，個別分野への影響ということで，たとえば特許法を見ていても対応は難しいというお話がありました。これについて私からひと言申し上げますと，こうした問題はやはり個別法のほうで手当てされてしかるべきものだと思います。ただ，抽象的な考え方を言いますと，どこを形式で考え，どこを実質で考えるかというのが信託の面白いところだと思っていまして，財産の帰属，名義あるいは管理・処
分権は形式で考えて，受託者に属する。ただ，そのことによって生じる
経済的損益というか利益については実質的に考えるという発想が重要ではないかと思います。
以上，ちょっと戻ってしまいましたが，冒頭ではしょらせていただきましたので，ここでお答えさせていただきました。
あと，いただいているご質問等ですが， 名の弁護士の先生方から頂いています。赤沼先生宛てのもの，相手先が空欄のもの，それから新井先生と赤沼先生宛てのものです。そこで，残り時間を見ながらで恐縮ですが，名の先生方に続けてご発言いただいて，その後でまとめて新井先生と赤沼先生からお答えをいただいてはどうかと思います。
まず最初に，永島先生からよろしくお願いいたします。
永島正春（弁護士） 先ほど来，良い信託法ができたのだけれども，なかなか活用がされない，あるいは利用が広まらないというお話があり，
なおかつ，その中で会計というお話もありましたが，税制上の抑制的な規定があるためにというところもあります。先ほどお話に出た目的信託も同様かと思いますが，福祉型の信託にしても，税との関係では，税の
─

─

質疑応答

中立・公平を常に標榜している。信託であったからといって，信託ではない従来型の法律制度を利用した場合との課税の公平を常に考えなければならないということで，いちおう公平らしい立場を標榜しているわけです。
そのために，ある意味では信託法がいろいろな新しい制度を作って，その利用をなんとか伸ばそうとしても，実際には信託を利用した場合には，少しも益にならないどころか，かえって税との関係では大損をしてしまう場合すらあるために，信託の利用が全く広まらない。とすると，これはある意味では，別に学問的な議論をしているわけではなくて，信託の発展を願う先生方も含めて，税制がどういう対応を取るべきなのかといった点についてご意見がもしおありならばうかがいたいと思って質問させていただきました。
神田秀樹 どうもありがとうございました。続きまして，西垣先生からお願いします。
西垣誠（弁護士） 今日はたいへん勉強させていただきました。ありがとうございました。
赤沼先生は親族が受託するようなものについて否定的な見解をされていて，弁護士の対応としてはよくわかりますし，従来，もともと信託は濫用的に扱われるということに対する懸念から受託者の範囲を絞ってきたということもよくわかります。したがって，その延長で，受託者をどう広げていくかという発想もよくわかるのです。しかし，民事信託を普及させる，もしくは普及したとすると，受託者を逆に絞れないのではないか。業法のレベルは別として，信託法のレベルでは，一般の人皆が受託しうるという前提での整理も考えなければいけないのではないか。とくに，成年後見もそうですが，福祉型信託にしますと，身上監護との分離ができないものになる。私どもが成年後見を申し立てる場合も，身上監護の関係から成年後見人を親族にしておいたほうが便利で，足りない部分は弁護士が代理人か何かになってサポートするというケースもけっ──信託法研究第 号（）

こうあると思います。そういう意味で，親族が受託者になるということは十分考えなければいけないのではないか。そのうえでどう受託者を監督し，サポートしていくのか，その制度を考えないといけないのではないかという問題意識があります。
それから，受託者を今まで絞ってきて，恐縮な言い方ですが，極端な言い方をすると，信託銀行が受託したものが信託であって，それ以外，
世の中には信託はないというような認識があるのではないか。そうではなくて，信託的なものはいっぱいあるのだけれども，それを信託として認知してこなかった。むしろそれを個別に信託として認知して，信託としての法規制をしていくということも重要ではないかと思いまして質問させていただきました。
神田秀樹 どうもありがとうございました。続けて，林先生からお願いします。
林邦彦（弁護士） 大阪弁護士会，大阪学院大学の林邦彦でございます。先ほど樋口先生のコメントがありましたので，その点について簡単に申し上げてから質問させていただきたいと思います。
大阪弁護士会でも新しい信託法施行以来，研究会をしていまして，民事も商事も検討対象とはしているのですが，先ほど西垣先生などがおっしゃられたように，なかなか広がっていかないなというのが実感です。
新法ができて，勉強してみると，なかなか使いにくいという印象なり雰
囲気があるので，研究会としては，それをなんとか乗り越えたいという思いではあるのですが，なかなか進まないというのが現状です。
この年は，ひまわり（大阪弁護士会高齢者・障害者総合支援センター）の委員を兼ねているメンバーと一緒に福祉信託なりを検討しているのですが，そこで，樋口先生がコメントされた担い手の問題に必ずぶ
ちあたりまして，それをなんとか乗り越えていかないといけないということで，まさに樋口先生がおっしゃったような問題意識を持って検討しているところです。ですから，むしろ樋口先生にそうおっしゃっていた
─

─

質疑応答

だいて勇気が出たというか，もっとがんばらなければいけないなという気持ちです。ぜひ先生方には大阪弁護士会のほうにもアドバイスいただ
いて，ご協力いただきたいという率直な気持ちでいます。個人的な印象ですが，なんとかそこを打破できる仕組みを作っていかないといけないと考えています。
次にご質問です。そうした検討の中で，赤沼先生の報告に出ていな
かったところですが，成年後見人の権限濫用とか，あるいは横領の事案などについて，信託がそういうことの防止策として使えるのではないかという問題意識を持っていまして，たとえば金銭であれば，信託に出して，成年後見人として被後見人のために必要なお金を信託から毎月一定額いただいて，何か特別に必要なときは別の条件のもとで信託銀行からお金を引き出せる。
そういう仕組みにすれば 成年後見人の横領事案などは防げるのではないかという問題意識を持っているのですが，それについて，新井先生なり赤沼先生のご意見をいただけないかということです。
とくに赤沼先生には，ご著作で，成年後見人としての自己執行義務があるので，なかなかそれは難しいのではないかというご意見を書かれていたように記憶していますが，その点どうお考えでしょうかということがあります。逆に信託における自己執行義務の関係でいえば，適切な第三者に委託することは，自己執行義務の観点から全然問題ないという理解をしていると思いますし，民法でもそういうふうに考えているというか，考えつつあるという理解をしているのですが，そうであれば，成年後見人の場合でも適切な財産の管理方法の手段の一つとして信託を使うというのは十分ある話ではないのかと思っています。その点，新井先生と赤沼先生にご意見をいただけたらと思います。以上です。
赤沼康弘

順番にご回答したいと思います。まず永島先生のご見解ですが，たしかに税制が非常に大きなネックになっていて，発展を阻害しているというのは間違いないです。とくに，せっかくできた後継ぎ遺贈型の受益者連続信託においては端的に表れてしまっているという問題があります。こういったものについて受益者が信託収益金を取得するつど課
──

信託法研究第 号（）

税していくという本来のかたちが取れれば，これは相当程度インセン
ティブができるだろうと思います。後継ぎ遺贈型の場合，第 次受益者が取得するものは管理権と信託収益金でしかないわけなので，その点から，相当程度の税の減額措置をほどこすということが行われれば，税制としては適切なのではないかと思っています。
ただ，福祉型信託において，それほど大きな財産ではない場合，つまり通常の一般市民が持っている程度の財産であれば，それほど相続税を心配するほどでもないのではないか。とくに不動産については，さまざ
まな軽減措置があります。小規模宅地による軽減措置とか，また配偶者であれば配偶者控除の特典もあるし，また基礎控除もあるわけです。ですから そういった一般市民の財産についてであれば 現在の税制にしても，福祉型信託がかなり有効に活用できるのではないかと思っています。
西垣先生の質問ですが，専門家でない親族が受託をするというニーズはあると思います。今後もそういったニーズを認めていく必要があるだ
ろうとは思っています。たとえば障害を持っている子どもがいて，片方に障害のない子どもがいる場合に，障害のない子どもを受託者として，障害を持った子どもに対する信託の収益金の交付などを行わせるということもあるだろうと思います。そういった場合はまさに無報酬で行うかたちになるでしょうけれども，そういった身近な親族が行うということの必要性は十分認められるのですが，ただ，これが相当程度の範囲で広がっていけば，濫用を起こさないように監督をしなくて良いのかということが問題になってくると思います。親族が受託する無報酬の信託の場
合は信託業法の適用がないので，監督機関がありません。
また，そういった信託は何ら公的機関が関与しないでスタートする信託になるだろうと思います。そうすると，そういった信託が始まったことすら把握できないので，それに対する監督は非常に難しい面があって，どういうスキームが考えられるかは，かなり難問ではないかという感じがします。不動産であれば，信託を原因とする不動産登記をすることによって，一定程度そういった信託が行われたということは公になるのですが，金銭であれば全く表に出てこない。そういった信託に対する
─

─

質疑応答

監督は非常に難しいと思います。
他方で，もともと財産管理については一定程度の専門性が必要です
し，高度の倫理観と信頼，信用が必要になるわけで，そういうものについて第三者の受託者という意味では親族以外の専門家が必要だということがあって，これについては，先ほどご説明したとおりのシステムが必要になってくるのではないか。弁護士が仮に受託者になるとした場合でも，孤立した弁護士が一人で全部の財産を受託して運用していくということは非常に負担が大きい。こういったことに対応するためには，弁護士会あるいは司法書士であれば司法書士会等で，これに対する一定のフォローあるいは支援をするシステムを作っていくことが必要だろうと思います。
現状では，大阪弁護士会のひまわりも，東京弁護士会のオアシスも，財産管理だけでなく身上監護も含めて，支援センターを作っています。
そういった支援センターがバックアップをして，支援センターに登録している弁護士が受託をしていくというシステムを作っていければ，負担も軽減されるし，発展性はあるし，また一般市民から見ても信頼できる制度として認知されていくのではないかと思います。ただ，それについては信託業法上の問題をどうクリアするかということが一つ残っているものですから，もう一歩足が出ないというところがあろうかと思います。
林先生の質問は，成年後見人の権限濫用を防止するために信託を活用してはどうかというお話でした。しかし，成年後見人の権限濫用は，むしろ成年後見制度の中で防止していくべきだと，まず原則論を申し上げたいと思います。実は最近でも成年後見人の権限濫用があって，当該権限濫用をした後見人は刑事処分を受ける。次は，監督をしていた家庭裁判所が監督上の過誤があったということで国家賠償訴訟の被告になるといった事態まで起きています。これは大変な状況になっているわけですが，これはむしろ監督機能をもっと充実させることが必要だということであろうと思います。
ただ，そうはいっても，なかなか十分それが直ちに実現できないということになると，何らか代替手段を取らざるをえないということで，現──

信託法研究第 号（）

状は後見監督人制度を使っているわけです。ご質問では信託を使ってそれができないかということですが，信託を使ったとしても，特別の制度，何らかの規制が作られない限りは，後見人はいつでも信託を解約できますし，解約したからといって，それを家庭裁判所に報告する必要もないのです。だから権限濫用を防止するという意味では，信託はあまり意味がないと思います。後見人は包括的な権限を持っていますので，勝手に解約して下ろしてしまえばそれまでです。
自己執行義務との関係で，私は，法定後見が始まった後に，法定後見人がおおかたの財産を信託してしまうのは，本来後見人の職務に反するだろうと考えました。それは不動産など，金銭以外のものを考えています。金銭を信託し，もちろん元本保証のある信託ですが，それを運用あ
るいは活用していくということは当然認められることです。問題は，本人が持っていた不動産の名義を移してしまうというかたちで信託をしてしまうことは，必要もないし，本来，後見人の行うべきことではない。
成年後見というのは，あくまでも本人の支援をするために必要な範囲内で行うべき支援であって，本人の財産を身ぐるみ動かしてしまうようなことは，本来，成年後見人の行うべきことではないだろうという考えを持っています。そういう観点で，不動産の名義を移してしまう信託は，本人の意思の尊重にも反するし 本来 後見の趣旨にも合致しないだろう。
ただし，金銭等を信託することは全く問題ないだろうと考えています。
新井誠

できるだけ手短にお答え申し上げます。まず永島先生から，福祉型信託とか目的信託が税との関係でなかなか普及しないのではない
かということですが，ご趣旨はよくわかります。ただ，日本の信託の場
合は，とくに大きな税のメリットがあるからということで普及していくと私は考えていません。財産管理制度としての特質ということに着目して発展していくべきものではないかと思っています。
今度の信託法は規制の強化とは反対で，非常に規制が緩和されているわけです。いろいろな類型が自由にできる。そうしたら国税の立場としては，税で当然ある程度たがをはめておこうというのは客観的にはよく
─

─

質疑応答

わかる話です。にもかかわらず，税でも恩典を与えてほしいということにはならないと思います。よく実務家の方が税が悪いと言いますが，これは一種の逃げだと思います。そうではなくて，制度自体に真正面からぶつかって，信託の本当のオリジナリティとかメリットを強調して発展させていくべきものではないかと考えています。これは全く私の個人的な意見です。
それから西垣先生から，受託者として一般人も想定していったらよいのではないかというお話がありました。私は，申し訳ないですが，賛成できないです。私のテキストにも書いてありますように，イギリスの信託の歴史を見ると，親族が受託者になって濫用したという事例が出てきた。ソリスターがやっても，また問題なのです。今の発展傾向として
は，法人が受託者になるというのがもう一つの大きな流れになっています。そういう中で一般人が受託者になりました。しかも親族だとします。今度の信託法では親族は自己信託もできます。目的信託もできます。それから義務が任意法規化されています。そういう中で，本当に信託というものがうまく機能していくのだろうかということを考えなければいけない。先ほどから話題になっているように，裁判所が監督している成年後見制度ですら濫用事例が数多く報告されているわけです。ですから，私としては，新しい法人形態を作って，それは弁護士が作ってもよいと思いますが，そういうものでないと，信託の信頼性は維持できな
いのではないかと考えています。
それから林先生からの質問についてですが，成年後見人が家庭裁判所の許可を得て信託を利用するという例はもうすでにあります。ただし，その場合は濫用防止というよりは，親族が成年後見人で，他の親族との利益相反を避けるということで一部の財産を信託するという例があるようです。信託の活用が重要だと思うのは，私も少し言いましたし，赤沼
先生も少し触れられましたが，国連の障害者権利条約 条というのがありまして，障害者であっても健常人と能力において差別してはいけないという条項があります。日本の成年後見制度というのはさまざまな制約があります。たとえば全面的に権限を成年後見人のほうに移してしま──信託法研究第 号（）

う。あるいは選挙権をはじめとした欠格事由がたくさんある。これはおそらく条約の精神に抵触しているのではないか。
そういうことを考えると，信託を使うことが重要です。名義の移転というのはある意味では若干の制約かもしれませんが，成年後見に比べれば非常にソフトな制約です。それ以外の制約はないわけですので，今のグローバルな流れからすると，障害者，高齢者の保護のためには，信託を用いていくというのが一つの大きな流れになっている。では，どうするかということは今度の世界会議において横浜宣言で出すので企業秘密ですので，ここではお話ししないということにさせていただきたいと思います。
神田秀樹 以上で質問用紙をお出しいただいた方の分はすべて終わりです。まだ若干時間があるようです。公益信託について本日とくにご指摘をいただきませんでしたので，できましたら，雨宮先生にご発言いただ
けるようならお願いできませんでしょうか。
雨宮孝子（公益認定等委員会） 公益認定等委員会の委員をしておりま
す雨宮でございます。ただいまご指摘のありました公益信託に関しても，信託法改正のときに，公益性認定を公益認定等委員会で行うかどうかの議論もあったのですが，今のところ公益信託についての法律の改正が全く行われておりません。鳩山前首相が 新しい公共 という構想を打ち出しておられまして，これは菅政権でも引き継がれていますが，民間の公益活動をもっと推進していこうという動きになっています。その中で，推進方策としての市民公益税制の中間報告では，特に信託を使った寄付をもっと進めていくべきとの指摘がありましたが，公益信託に関する法改正をした上で，信託を使った寄付の制度を考えていこうという記載になっています。ということですので，信託法学会としても，全く動きのない公益信託の法改正に向けて，法務省等に対して働きかけをするべきではないかというのが私の意見です。

─

─

質疑応答

神田秀樹 どうもありがとうございました。公益法人協会の理事長の太田さんからもご発言いただけるならお願いいたします。
太田達男（公益法人協会） 私は，信託銀行

でもございます。今，

公益信託のことにつきましては，雨宮先生がもうお話しになりましたので，感想めいたことをお話したいと思います。私は第回の信託法学会からずっと，断続的ではありますが，この学会に出席させていただきま
して，今回回を迎えました。今回，出席して，これほど面白い学会はなかったなと思います。私は学問的な専門知識はほとんどありません
が，問題点が浮き彫りにされましたし，とくに新井先生は，ある意味では意識的に挑戦されて，この学会の雰囲気を盛り上げられて，いろいろな問題点がそこから誘発されたのではないかということで，よかったと思っております。
私の個人的な感想から申し上げますと，新井先生のお考えは非常によ
くわかる部分がございまして，今回の平成 年改正信託法はあまりにも商事的すぎるのではないか。私が言う商事信託，民事信託というのは，あまり意味がないことでして，商事法あるいは民事法というぐらいの意
味で言っておりまして，民事信託，商事信託というふうに信託制度の中で二項対立的に分けること自体があまり適切ではないのではないか。
ちょうどグラデーションのように色合いが変わっていって，また違う色合いになるような感じがしています。
今回できあがった新しい信託法というのは，どちらかと言うと商事的な規律と言いましょうか，あるいは集団投資スキーム的なところの受益者あるいは投資家といったところの保護に重点が置かれていまして，いわゆるパーソナル・トラストみたいなところについては，どうももうひ
とつさみしいなという気がします。そこはいったい何なのだろうかとい
ろいろ考えますと，フィデューシャリーというところの法理がもうちょっと基本法として，総則みたいなところかどうか知りませんが，入ってよかったのではないかと思うわけです。これは個人的なコメント
です。
─

─

信託法研究

第 号（）

もう一つ付け加えさせていただきますと，田中さんが，昭和 年の法
務省の大蔵省に対する回答というものから，二重信託の法律的構造についてお話しになりましたが，ちょうどその頃，私は若き年金信託部の担当者として，四宮和夫先生から意見書を頂戴しまして，すばらしい意見
書に本当に感銘を受けたわけです。そのときの四宮先生の意見書はそのまま信託協会から銀行局に出され，そして銀行局から法務省に出され，法務省から貴見のとおり相違ありませんという回答が来たわけです。
そのときの四宮先生の意見書の立論をここでやっていますと長くなりますので省略しますが，どうも先ほどの田中さんのお話とか，あるいはそれを受けて神田先生がされたお話は，今から年前の四宮先生の立論と違った特異なものがあるようにも思えないような気がします。私ども
としましては，あのときに信託宣言にならないかということをたいへん危惧しまして，それで四宮先生にリーガル・オピニオンをいただいたわ
けですが，あのときの考え方とあまり変わってないというか，あるいは，よくわかりませんが，あまり別の視点から議論される必要もなかったのではないかと思うわけです。
四宮先生は初代の信託法学会の理事長で，当時私ども信託マンにとっては，有斐閣から出た信託法 は，マグナ・カルタのごとく，赤線を何本も何本も引っ張り，ボロボロになるまで読みまして，その中の一節
はいまだに忘れられない思いがいたします。そのことをぜひ皆さんにもう一度思い出していただきたいと思っています。四宮先生が何とおっしゃっているのかというと， 信託の事例は無数にありうるわけで，それを制限するものがあるとすれば，それは，法律家や実務家の想像力の欠如にほかならないと書いておられるのです。

しかし，私は，学者ではなく，信託の担い手である人たち，すなわち今のところ信託銀行ですから，信託銀行の人たちの想像力の欠如であると思っています。研究者の方々は実務にそれほどしょっちゅう密着しておられるわけではないから，社会のニーズを常に敏感に捉えて，新しい信託業務を開発するということに必ずしもベスト・ポジションにおられるわけではない。そのベスト・ポジションにいるのは信託銀行でして，
─

─

質疑応答

信託銀行に対して四宮先生はそれをおっしゃったのだろうと私は勝手に解釈しております。
今後，弁護士の方々もかなり実務として登場しておられるようですから，そういう実務を担う方にいろいろな信託の活用の方法をぜひ考えていただいて，そしてさらにそれを学問的に裏付けていくということを学者の方々にお願いして，ますますの信託法学会の発展をお祈りしたいと思います。
神田秀樹 ありがとうございました。そろそろ締めの時間になっていま
すが，能見先生から先ほどは中身に関するご発言をいただきましたが，全体として何かご感想があれば，ひと言締めのお言葉をいただけるとありがたいと思います。
能見善久

今の太田さんのご発言の中身と同じであり，また他の多くの方が感じたことだと思いますけれども，今日の信託法学会は非常に刺激的で活発に議論がされた良い大会だったと思います。もちろん中身あるいは意見の方向はずいぶん異なる方向のものが主張されていたと思いま
すが，信託法のどこが問題かということについてはかなり共通な認識があり，その解決の仕方あるいは方向性は違うけれども，次の第一歩への非常に大きな足がかりになったと思います。
そういうことで，皆さん，今日は最後まで活発な議論にご参加いただ
きましてありがとうございました。壇上の報告者，それからコメンテー
ターの方についても，感謝いたします。改めて拍手でもってお礼を申し上げたいと思います（拍手）。
神田秀樹

どうもありがとうございました。最後に，たいへん恐縮ですが，新井先生と私とで感想を述べさせていただきます。
私のほうの感想は簡単です。今日うかがっていていちばん感じたことは，この学会でも信託法の基本的なところについてさらに深める研究が必要であるように思うということです。それと同時に，信託法以外の分──

信託法研究第 号（）

野，たとえば税の分野，あるいは今日とくに民事信託の担い手との関係でご指摘がありました信託業法の分野の研究も，これまであまりしてこなかったと思いますので，今後信託が活躍をするためにも，この学会においてそういう分野についてぜひ厳しいというか活発な議論を含めた研究が必要ではないかと思います。
新井誠 今日は一部の方にはかなり刺激的なことを申し上げたかもしれませんが，お許しいただきたいと思います。学問の世界ではそういう議論があって初めていろいろな物事が動いていくと考えています。実は先ほど発言があった太田さんと私は，公益信託に受益者がいるかどうかということで大論争をしたことがあります。まだ決着していませんが，
それでもこういうふうに今は新井の言っていることはいいのではないかということをおっしゃっている。これが学会ではないかと思います。
もう一つ別の例をお話ししますと，私の教科書にも書いてあることですが，その中で私は信託の起源は実は日本の京都だということを言っています。空海が綜芸種智院を作ったときの設立文書が，実はフランシスコ教団が信託的に寄付を集めたのと同じ趣旨で書かれているのです。
年に綜芸種智院が出来て，空海が中国に信託を持っていって，それがシルクロードをつたわってヨーロッパに行って，当時のノルマン部族が年のノルマン・コンクエストに際してイギリスに持ち込んだという仮説を出しているのです。これは仮説ですから証明できないのですが，そういうことを言っていまして，これをイギリスの学会で話したことがあります。どうだったと思いますか。たいへんなブーイングです。
あの東洋人はけしからんと言うのです。ご存じだと思いますが，イギリ
ス人は信託というのはアングロサクソンの守護天使だと言っているわけです。それが年の空海だと私が言ったわけです。

だ，ブティックではないかとは何ということを言われまして，たいへんな

ブーイングにあった。
でも，学問をやる者は迫害をおそれてはいけないのです（笑）。私はそれを繰り返し繰り返し言いましたら，今は私の書いた論文が出回って
─

─

質疑応答

いて，日本の中世の京都において，実はユースの起源があるということになっています。ですから，今日はたいへん失礼なことを申し上げたかもしれませんが，それが起源となって，この学会がもっと発展していくことになると思いますし，日本の信託法がより良いものになるのではな
いかと申し上げて，本日のシンポジウムを締めたいと思います。
ご参加の皆様，最後までどうもありがとうございました。それから登壇していただいた方々にも，心からお礼を申し上げたいと思います。どうもありがとうございました（拍手）。

──