平成 年信託法と民事信託
新井誠

目次
はじめに本来的な信託の仕組み
基本構造
転換機能
平成 年改正信託法の内容
法務省の説明背景事情
平成 年改正信託法の問題点（民事信託の留意点）
信託の実質の軽視
受託者の義務の任意法規化
新たな信託類型
平成 年改正信託法の狙い
公益信託
韓国における信託法改正との比較
今後の対応

はじめにはじめに申し上げておきたいことが三つあります。まず第 に，私の報告は民事信託に視点を当てた報告になります。高齢社会における財産管理制度として信託がいかに活用されるべきかという視点でお話をします。民事信託の立場からのアプローチということです。
第に，私の報告が客観的にどういう位置づけにあるかについて，あ──信託法研究

第 号（）

らかじめ明確に申し上げたいと思います。私がこれから申し上げることは，メインストリームの意見ではありません。メインストリームの意見は何かと言えば，平成 年信託法です。それに関する解説書はたくさん出ています。しかし，私の意見はメインストリームの意見ではなく，少数説であり，メインストリームの意見とは明確に立場を異にしています。なお，私がこれから申し上げることは拙著信託法（第版） に書いてあるところもありますので，やや重複する点もあると思いますが，その点はご容赦いただきたいと思います。
第に，私はメインストリームの意見がいかに妥当ではないかということを申し上げたいと思います。ですから，後ほどの質疑応答においては，メインストリームの立場から，私の意見に対する反論を頂きたいと思います。そうすることによって議論が活性化すると思いますので，メインストリームの立場からも明確な意見を頂ければ，学会らしい議論になると思います。
いずれにしましても，田中さんと神田先生の商事信託についての報告とはかなり性格を異にしていまして，場合によっては関係者の方々にあるいは失礼なことを申し上げるかもしれませんが，何か含むところは全くなく，これは学会の場ですので，ぜひその点はお許しいただきたいと思います。
本来的な信託の仕組み（） 基本構造

まず，本来的な信託とは，どういうものかということです。私が考えるところによれば，委託者から受託者への財産の移転が基本になります。民法には委任，寄託，遺言執行などいろいろな財産管理制度がありますが，その点が信託と民法の財産管理制度とで決定的に異なるものだと考えています。もちろん民法の中にも相続財産の分離というようなものがないわけではありませんが，信託は，委託者の支配権から財産権を完全に離脱させる。この財産の完全権の移転が，信託にとって最も重要な点だと考えております。
──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証

そのうえで，受託者の権利義務を規制します。それはなぜかといえば，他人の財産を管理するからです。信託法は受託者規制法だと考えています。そして，それによって受益者を保護するのです。受益権は二重の構造になっていて，ただ単に経済的利益を受けるのみならず，その経済的利益を受益者が自らプロテクトできるような仕組みになっています。いわば受益権が二重の構造になっているというかたちで受益者を保護しています。これが本来的な信託であると考えるわけです。
（） 転換機能

なぜこういうことをするかですが，要するに信託のポイントは転換機能にあるわけです。委託者が財産を有しているわけですが，委託者が財産を自分の支配権から離脱させることによって新たな付加価値を付けるというところに信託の特質があるわけです。ですから，委託者から財産を離脱させなければ，新たな付加価値を付けることができないわけです。いずれにしても，委託者から受託者への財産権の移転というものが非常に重要だということになるわけです。
この転換機能には，さらに四つの機能があるというかたちで分類しています。すなわち，長期的管理機能，集団的管理機能，私益財産から公益財産への転換機能，倒産隔離機能です。
その中で，最近，最も有名なものが倒産隔離機能です。委託者が経済的に破綻すれば，当然その所有財産は破綻処理の中で処理されることになるわけですが，それを分離しておくことによって，倒産隔離機能が生ずることになるわけです。ですから，財産の移転のないところに転換機能はないということは自明のことではないかと思います。
長期的管理機能については，実は信託の沿革からみても，あるいは現代社会のさまざまな状況から考えても，私はこの機能こそが重要だと考えているわけですが，今の信託銀行はこの機能にほとんど意を用いていないように私には見えます。しかし，これこそが，これからの信託において重要なことではないかと思います。たとえば意思凍結機能という概念があります。たぶん私がこの言葉を作ったのではないかと思います──信託法研究第 号（）

が，これは何かというと，信託を設定した委託者の意思というものは，委託者が意思能力を喪失しても，あるいは管理能力を喪失しても，あるいは死亡しても，持続します。それはなぜかというと，先ほど申し上げたように，財産が委託者の属性から離れて受託者のほうに移転しているからです。そうでなければ委託者の属性と運命をともにするわけです。
意思能力がなくなれば成年後見制度の発動ですし，死亡すれば相続法が適用されるわけですが，信託にしておけば，そういうことがないわけです。このような転換機能が，信託の非常に優れた点です。民法上の財産管理制度では得ることのできない優れた機能ではないかと考えるわけです。
しかし，他方において，信託制度には濫用，悪用の危険があります。
信託の歴史は濫用の歴史でもありました。ですから，この濫用といかに戦うかということが大事です。平成 年信託法改正の議論においては，濫用・悪用についての考え方が非常に弱いと私は考えています。
平成 年改正信託法の内容（） 法務省の説明

それでは，平成年改正信託法はどのような内容を持っているのでしょうか。法務省の説明によりますと，ポイントは三つあります。第に，受託者の義務の内容を適切な要件のもとで合理化する。第 に，受益者の権利行使の実効性，機動性を高めるための規律の整備である。第に，多様な信託のニーズに対応するために新たな信託類型を創設する。法務省は，こういう三つのことをうたっています。
（ ） 背景事情
なぜそういうことになったかというと，私の見るところ三つの要因があります。第 に，規制緩和です。忠実義務の強行規定性を緩和しようというあたりに，端的に現れているかと思います。第 に，非常に大きかったのは証券化・流動化論者が声高に推進を促進したことで，信託法全体が証券化・流動化の促進ということで覆われてしまったという感じ──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証を私は持っています。第 に，付帯決議の無視です。付帯決議とは何かといいますと，平成年の改正信託業法の成立に際して，衆議院と参議院の両議院において，付帯決議の一つとして次のような宣言をしています。 次期法改正に際しては，来るべき超高齢社会をより暮らしやすい社会とするため，高齢者や障害者の生活を支援する福祉型の信託等を含め，幅広く検討を行う ということです。しかし，私の見るところ，残念ながらこの趣旨は全く実現されなかったと考えています。
平成 年改正信託法の問題点（民事信託の留意点）（） 信託の実質の軽視

では，平成す。まず第年改正信託法の問題点はどこにあるのかということでに，信託の実質の軽視ということです。先ほど私が申し上げたように，信託にとっていちばん大事なのは，委託者から受託者への財産権の移転です。しかし，この点が平成 年信託法では非常におろそかにされていると私は考えています。
たとえば信託法にはあった

条 項に，信託の定義があります。その中に，旧法財産権の移転 という言葉が削除されているのです。これはいったいどういうことでしょうか。おそらく自己信託を導入して自己信託には財産権の移転がないということ，あるいは信託法 条号で設定的移転を認めたということとの関係かと思いますが，信託の定義の中に財産権の移転を入れなかったというのはいかがなものでしょうか。比較法的に見て，おそらくこれと同様の規定を持っているのは中国の信託法だと思います。中国の信託法の定義においても，英語で言うとという言葉を使っていまして，財産権のという言葉は使われていないのですが，日本の信託法は比較法的にみて中国と似たような規定になってしまったということです。
これがはたしてよかったのか。私は非常に疑問に思っているわけです。信託の最も重要なところを否定してしまった。そうすると，いろいろなかたちの信託が出てくる。財産権の移転がないのに，効果についてだけは，たとえば倒産隔離機能や転換機能といったものを求めることに──

信託法研究第 号（）なるのではないか，という大きな懸念を持っています。
第 に，効力の発生です。 条 項は，委託者と受託者の債権的合意によって信託の効力が発生するという規定になっています。従来の考え方と私の考え方は少し違ったのですが，旧法のもとにおいては，たぶん諾成契約説が通説ではなかったかと思います。諾成契約説によれば，委託者と受託者の合意によって信託契約が成立し，財産権の移転によって効力が発生しますが，信託契約が成立すれば，当事者は信託契約に拘束されるという理解だったと思います。
これで実務上何か不都合があったのでしょうか。私にはなかったと見えるわけです。ところが，平成 年信託法がどうしたかというと，委託者と受託者の債権的合意，つまり財産権の移転がなくても信託は発効するというのです。発効するというのは，つまり信託としての転換機能が生ずるということです。なぜそういうことができるのか，これは私には理解できないところです。
そういう中で， ジュリスト載が始まりまして，その第の号から信託法セミナーの連回目に，この問題が取り上げられたのです。そこで私の疑問が氷解するのではないかと楽しみにしていたのですが，ますますわからなくなりました。率直に申し上げると，その中で，ある論者は自益信託だからこういうふうなアプローチにしたと言い，別の論者は証券化・流動化の影響があったのでしょうと言い，さらに別の論者は今までの実務でも問題なかったのだから基本的な考え方は変化していませんとおっしゃっています。
私が求めたいのは議論の拡散ではなくて，今度の立法がいったいどういう考えに基づいて行われたのかということを明確にしていただきたいということです。明確にしていただいたうえであればいろいろな議論があってもよいと思います。しかし，今は，なぜこういう立法が行われたのかということ自体がよくわからないのです。わからないのは私だけかもしれませんが，もう少しそこを明確にしていただかないと，議論が拡散するだけではないかと私は考えています。
第に，地位の兼併です。従来，受託者と受益者とは対立概念であっ──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証たわけです。ところが平成 年改正信託法の 条では，受託者は受益者の地位を兼ねてよいとされています。さらに，

条号で，年間であれば，受託者は受益者であってもよいとされています。これは民事信託の立場から許容することはできません。今までの信託法の考え方を完全に変えているわけです。これもおそらく証券化・流動化の都合があってそういうふうにしたのではないでしょうか。
また，平成
ると，年改正信託法には，自己信託が導入されました。そうす

条と自己信託の規定を併せて読むと，委託者と受託者と受益者を兼ねることができるわけです。それが 年間存続することができる。
これが信託でしょうか。要するに人の当事者が信託を使って信託の効果を生じさせることができるのです。私にはこのあたりは理解できません。しかも，年たったら，受益権のごく一部，たとえばを別の人に譲渡すればの条あるうち号の禁止する状況を免れるという理

解も法務省の立案担当者の方の解説書に書いてありますが，はたしてそういうことでよいのかどうか，私はたいへん疑問を持っています。
（） 受託者の義務の任意法規化

次に，受託者の義務の任意法規化についてです。ご存じのように，平年改正信託法は，善管注意義務，忠実義務，自己執行義務のすべて成を任意法規化しました。信託業法とは必ずしも考え方は一致していませんが，そうしたのです。任意法規化ということについて，はたしてこれでよかったのでしょうか。率直に申し上げさせていただくと，民事信託の実態をよく理解されていないのではないかと思います。
日本ではよく 民事信託はない と言われますが，それは正しくありません。私はある県の調査をしました。この県は，いろいろな意味で日本のスタンダードを表している県です。そこで民事信託が存在するかについて調査をしたら，直ちに相当の数が出てきました。そして，そのほとんどが濫用的なものでした。たとえば譲渡担保を信託として登記して登録免許税を免れるというのは序の口でした。その他の例としては，債権者が担保物を信託財産とする処分信託を受託して，貸金債権と受益債──信託法研究第 号（）

権との相殺によって債権の回収を行っていました。そこでねらっていることは，担保物権法を免れる，あるいは破産法の規制の及ばない担保権を作るということです。あらゆる種類の財産の隠匿とか執行免脱がもう行われていて，そして登記にもちゃんとそういうことが記載されているわけです。
それで私がお聞きしたいのが，法制審議会信託法部会の場で，このような実態を数の面においてどういうふうに把握されていたのか，そしてそれをどういうかたちで審議に反映させたのかということです。受託者の義務を任意法規化すればよいというのは，信託業界の身内の議論ではないかという気がするのです。つまり，信託をやっているのは自分たちだけで，日本には民事信託はないということです。しかし，そうではなくて，たくさんの民事信託があり，その濫用が危惧される状態にあるわけです。そういう中で，受託者の義務をこれだけ任意法規化するというのは妥当なのでしょうか。
さらに，国会審議のときに民事局長は次のような発言をしています。
民事信託を発展させてたとえば親族が受託者になるとすると，親族に厳しい義務を課すのは難しい。そこで，たとえば善管注意義務をずっと低くする。場合によっては自己の財産におけると同一の注意義務ぐらいでもよいということを発言されています。この立法に参加された関係者はこの発言に賛成しているのでしょうか。私は，この民事局長の発言は信託の破壊だと思います。なぜならば，それは身内の財産管理です。要す
るに親族を受託者にして，義務がほとんどないということです。任意法規化を進めると，こういう民事信託のイメージになってしまうのです。
ですから，ここのところはぜひ立法の趣旨をもう一度考えていただきた
いと思います。
信託業界の意見として，信託銀行がやっている限り任意法規化しても問題ないのだとおっしゃるかもしれません。しかし，ジャパンデジタルコンテンツ信託株式会社が最も基本的な信託の義務すら守れなかったという例があります。金融庁の監督下にありながら，そういう事態があったのです。そういう中で，任意法規化が本当に妥当であったのかという──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証点も，ぜひ教えていただければと考えています。
以上のような信託の実質の軽視ということと，受託者の義務の任意法規化ということを併せて見てみますと，私の目には，平成 年改正の信託法は信託の物権的側面を軽視し，そして委託者と受託者の債権的合意のみによってビークルを作って，倒産隔離機能を持つというスキームを作りたいという意図のように見えます。
そして，これも国会審議の中で，法務大臣が今度の信託法はいかなる考え方に基づいているのかを聞かれたところ，債権説に基づいているという答えでした。債権説というのは，青木徹二，入江真太郎両先生が発案されたものですが，この法務大臣の発言を聞いて，おそらく両先生は草葉の陰で泣いているのではないかと思います。いったい平成 年信託法のどこが債権説に基づいているのでしょうか。ですから，もう一度，立法の基本的な考え方はいかなるものであったのかということについて，できればぜひ明確にしていただきたいと思います。法務大臣のおっしゃった債権説とは，私が言ったように，委託者と受託者の合意で信託ができるという意味での債権説なのかもしれませんが，このあたり，私はたいへん疑問に思っているところです。
（） 新たな信託類型

まず，新たな信託類型についてです。平成 年改正信託法により，いろいろな類型ができました。まず自己信託です。先ほど申し上げたような日本の民事信託の実態がある中で，いったいこれは誰が喜ぶのでしょうか。すでに十分な濫用があるわけです。そういう中で，いったいこれはどういう素材を提供するのかということを私としては懸念しています。
そして最近の実務の議論では，譲渡禁止特約付債権を自己信託で譲渡したいというものがあります。これを本当に信託銀行はやるかどうか，私は固唾をのんで見守っているのです。おそらくやるのではないでしょうか。そうなったときに，信託銀行が自己信託反対といってきた従来の主張を下ろさなければならないことになるのですが，このあたりも注目していきたいと思います。
──

信託法研究第 号（）

次に，遺言代用信託です。これはアメリカのを導入したいということでした。その趣旨は，たとえば能力がなくなった後の財産管理について，信託を使って対応したいということです。そのときに，もちろん信託であれば意思凍結機能がありますので，うまく対応できるということがあるわけです。私はそういう論者であったわけです。しかし，平成 年信託法の下でそういうことが本当にできるのかということについては疑問を持ちます。なぜならば，受託者の義務は任意法規化されているわけです。そして裁判所の一般的監督権も廃止されました。成年後見制度と対比して，信託の監督はきわめて不十分です。
また，任意後見という制度があります。これは契約による後見です。その場合でも，裁判所が任命した任意後見監督人という人が監督するのです。それに比べて信託の監督はきわめて弱い。そういうことを考えると，平成年信託法の下において意思凍結機能が本当に生ずるのかどうかについては，私は大きな懸念を持っています。
（） 平成 年改正信託法の狙い

そういうことも含めると，結局，平成 年改正信託法の狙いは商事信託の重視だったということです。商事信託重視は構わないのです。ただ，冒頭に申し上げたように，私は民事信託の立場ですので，そういう目から見ると，結局，物の移転のないビークル性を作り，そして証券化・流動化論者の意見を取り入れたということではなかったのかと考えています。
（） 公益信託

公益信託は，旧法のままで，目的信託の一つとして位置づけられています。この位置づけに，まず私は疑問を持っているわけです。目的信託は商事信託の分野なら有用かもしれませんが，民事信託の分野ではたして本当に有用なのでしょうか。目的信託は受益者がおらず，実質的には委託者が 年間財産をコントロールするというものです。目的信託自体に私は疑問を持っているうえに，その目的信託の中に公益信託を位置づ──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証けるということについては，さらに大きな疑問があります。
それはそうとして，なぜ公益信託について立法を進めないのでしょうか。これだけの時間がたったにもかかわらず，動く気配もない。これは立法の怠慢と言われても仕方がないと思います。そして，失礼な言い方を許していただければ，信託法改正に関与したほとんどの方が，もう信託法のことはすべて忘れて，債権法改正のほうに移っているということで，公益信託はこのままでは取り残されるのではないかと懸念しています。それでは公益信託をどうするかということについて，私は伝統的な信託法の立場を維持すべく解釈をすべきではないのかという意見を持っています。このことは時間の関係でこれ以上，申し上げませんが，前述の拙著にも書いてあります。
（） 韓国における信託法改正との比較

実は韓国が日本の信託法を参考にして，現在，信託法改正に向けて国会で審議中だと思います。これについては，私よりもっと詳しい方が会場にいらっしゃいますので，後ほどの質疑応答のときに発言していただければと思います。
韓国はどうしているかというと，民事信託と商事信託を切り離しました。従来の日本のような信託法は民事信託として，そのままにしたうえで，商事信託の部分は市場統合法みたいなものに吸収させた。このように民事と商事をはっきり分けたのが韓国的な立法の仕方でした。これは賢明ではなかったかと思います。日本では信託法の中に何でもかんでも入れてしまい，しかも商事信託の色彩の非常に強い中に民事信託まで入れてしまったということで，はたしてよかったのかどうかということで，私としては疑問を持っているわけです。
今後の対応
そういう中で，では今後どうなるのかということです。私にとって一つ大きな出来事は，金融審議会で福祉信託の議論をしたことです。その議論の結論は，結局，福祉信託はニーズがないということで，これはも──信託法研究第 号（）う取り上げないということになったのです。今の金融審議会なり信託業界の体制を考えると，これはもう致し方ないのではないかということで，新しい信託法の発展については，もうこれに関与した皆さんにお任せしたいと考えています。つまり，この信託法というのは，官界，産業界，そして学界が三位一体の形で推進してきたわけです。ですから，そういう法律制定権力みたいなものがあって，それにもうお任せして，責任を取っていただいて，発展の方向をきちんとつけていただきたいと思います。
他方で，民事信託については，私は及ばずながら何か努力をしていかなければいけないのではないかと考えています。前述のように，民事信託のニーズはあるのです。たとえば，今，話題になっていることを申し上げますと，京都の東山区は ％が空き家です。そういう中で京町屋の保存をどうしようかということが大きな話題になっています。そこに信託を導入したらどうか。それから，交通事故の被害者の方で，高次脳機能障害者の方がいます。こういう方が自賠責保険金を受け取るときのいろいろな問題について，信託を導入したらどうか。あるいは成年後見の問題として，国連の障害者権利条約 条との関係で今の成年後見はやや問題があるのです。その問題を信託を使ってクリアにしたらどうか。このように，民事信託にはいろいろなニーズがある。しかし，こういうニーズは平成年信託法ではうまく対応できないと私は考えているわけです。
では，どうするかということで，具体的には，年月に横浜で成年後見法世界会議という会議があり，そこで信託と成年後見の議論もして，横浜宣言というものを出そうと思っています。その横浜宣言の中に，新しい民事信託の可能性を提起していきたいと考えています。ここでは，従来の信託銀行以外の全く新しい担い手ということで，これまでにないかたちの議論をしていくということで，新しい方向性を見つけるようにしたいと思います。
以上で私の報告を終わりますが，次に弁護士の赤沼先生からご報告いただきます。きわめて経験豊富な赤沼先生はたぶん私の意図も十分にお──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証わかりだと思います。そのうえで，弁護士として，今度の信託法をいかに活用するかという報告がありますので，そちらに注目していただければと思います。
（筑波大学法科大学院教授）──