論説

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由
不存在の抗弁ИЙ利益相反取引の条文の読み方・教え方・補論
得津晶

1. 問題意識吉原和志教授を代表する業績の 1 つに取締役の対会社責任に関する理論的考察がある(1)。その中の 1 つの難問として，平成 17 年会社法による任務懈
怠と帰責事由(2)（責めに帰することができない事由）との関係がある。
会社法 423 条は民法 415 条債務不履行責任の特則(3)であることから，民法(1)吉原和志А法令違反行為と取締役の責任Б法学 60 巻 1 号（1996）1 55 頁，吉原和志А取締役の経営判断と株主代表訴訟Б小林秀之＝近藤光男編㈶新版・株
主代表訴訟大系㈵（弘文堂・2002）78 119 頁，吉原和志А取締役の対会社責任と代表訴訟Бジュリスト 1267 号（2004）62 72 頁，吉原和志А［商法から］⑦
取締役の任務懈怠責任Б潮見佳男＝片木晴彦編㈶民・商法の溝をよむ㈵（日本
評論社・2013）123 138 頁など。
(2) 本稿では，会社法 428 条 1 項及び民法 415 条 1 項但書のА責めに帰することができない事由БをもってА帰責事由Бと表現する。この点は，民法 415 条 1 項のА債務の本旨に従った履行をしないБこと（本旨不履行）とА責めに帰すべ
き事由Бの不存在の両概念によって画される債務者が（損害賠償）責任を負う
理由をА帰責事由Бとする山本敬三А債務不履行責任における㈶帰責事由㈵Б
㈶契約法の現代化 II㈵（商事法務・2018）379 頁［初出：法学セミナー 679 号 13頁（2011）］や後述する森田宏樹教授（注（46）参照）の用語法とは異なる。
(3) 平成 29 年改正まで存在した商事消滅時効（平成 29 年改正前商法 522 条）及び商事法定利息（平成 29 年改正前商法 514 条）の適用を否定する際にА法によってその内容が加重された特殊な責任БであるがА取締役がその任務を懈怠して会社に損害を被らせることによって生ずる債務不履行責任Бであるとした最判平成 20・1・28 民集 62 巻 1 号 128 頁及び最判平成 26・1・30 判例時報 2213
号 123 頁参照。

(408)
86Ё4Ё102

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

415 条の要件事実とパラレルに会社法 423 条の対会社責任の要件事実も考えられている。民法上の債務不履行損害賠償請求権は，①本旨不履行，②損
害，③相当因果関係が要件事実（請求原因事実）であり(4)，④帰責事由の不存在が抗弁事由となる(5)。これとパラレルに考えれば，会社法 423 条は，民法上の本旨不履行に相当する①任務懈怠，そして②会社の損害と③相当因果関係を要件事実とし(6)，会社法 428 条 1 項に表れている④帰責事由の不存在が抗弁事由となる(7)。取締役を含む株式会社の役員は会社に対して善管注意義務を負うことから，合理的な注意を尽くさなかったという注意義務違反が①任務懈怠とされている。他方で，④帰責事由についても，かつては主観的な故意・過失と理解されていたものの，現在は，債務者が取引関係上一般に要求される程度の注意を怠ったことと理解されており(8)，こちらも合理的な注意義務違反と理解できる。よって①任務懈怠と④帰責事由概念とは重なる。
これが問題となるのが利益相反取引，とりわけ自己取引の領域である。株
式会社の取締役が利益相反取引を行ったことにより会社に損害が発生した場合には任務懈怠が推定されることとなる（会社法 423 III）。そして，利益相反取引が自己取引（自己に対する直接取引）であった場合には，取締役は責めに帰することのできない事由によるものであること（帰責事由の不存在）をもって対会社責任を免除することはできないとされている（会社法 423 I）。ここ
で，任務懈怠は推定されているのにとどまるのであれば，推定を覆す証明

(4)
(5)
(6)
(7)
(8)

岡口基一㈶要件事実マニュアル〔第 6 版〕第 1 巻㈵（ぎょうせい・2020）576
頁。
岡口・前掲注（4）文献 580 頁。
岡口基一㈶要件事実マニュアル〔第 6 版〕第 3 巻㈵（ぎょうせい・2020）61 62
頁。
岡口・前掲注（6）文献 72 73 頁。
我妻榮㈶新訂債権総論㈵（岩波書店・1964）106，153 頁。

(法学 2023)(409)
86Ё4Ё103（本証(9) ） はできるはずである。会社法 428 条 1 項に基づいて自己取引において取締役が封ぜられるのは帰責事由の不存在の抗弁(10)のみであるので任務懈怠を覆す証明をすることは自己取引において可能であるはずである。だが，自己取引における取締役にも認められる任務懈怠の不存在の主張・立証と認められない帰責事由の不存在の主張・立証とはどのように区分できるのか。両概念が区分できないならばどのように処理されるのか。本稿はかかる課題を取り扱いたい。
この問題に対しては，すでに田中亘教授によって明快な回答が示されている。田中教授によれば，利益相反取引における取締役の任務はА公正な取引を行うことБと理解し，取引条件が公正であったか否かを任務懈怠の要件の中で考慮する。これに対して，公正な取引となるように取締役が善管注意義
務を果たしたか否かを帰責事由として理解する。この結果，自己取引においては，会社法 428 条 1 項によって善良な管理者の注意をつくしたとの帰責事
由不存在の証明は許されないものの，取引が公正であったという証明は任務
懈怠の推定を覆す証明として許されることになる(11)。
この見解に対して，吉原教授は，公正な取引条件であったか否かは，実際(9)

若干の文献では，会社法 435 条 3 項の利益相反取引における取締役の任務懈怠
の推定を覆すことをА反証Бとされている（北村雅史А取締役の義務と責任Б
法学教室 304 号〔2006〕48 頁，松井英樹А株式会社と取締役間の利益相反取
引規制に関する再検討Б法学新法 122 巻 9＝10 号〔2016〕408，414 頁など）。
しかし，会社法 435 条 3 項の任務懈怠の推定はА法律上の推定Бであるため，推定を覆すには責任を負わないことを求める被告取締役が任務懈怠の不存在について立証責任を負うことになり（相澤哲編著㈶一問一答新・会社法〔改訂版〕㈵〔商事法務・2019〕119 頁，新堂幸司㈶新民事訴訟法〔第 6 版〕㈵〔弘文堂・2019〕619 頁），反証ではなく本証が求められる。
(10) 前注（9）との関連で，帰責事由の不存在についてもА反証Бとする文献がみられるが（北村・前掲注（9）文献 47 頁など），帰責事由の不存在は抗弁事由であって立証責任は被告取締役が負うことになる（新堂・前掲注（9）文献463 頁）。
(11) 田中亘А利益相反取引と取締役の責任（上）Б商事法務 1763 号（2006）9 13頁，同（下）商事法務 1764 号（2006）4 11 頁。

(410)
86Ё4Ё104

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁には，会社の損害の認定の問題に吸収されてしまうのではないかとの疑問を呈された(12)。それではどのように解すればよいかというと，А任務懈怠と過失が実質上重なり合うという理解では，428 条 1 項を整合的に説明できない(13)Бとするのみで今後の課題とされている。
本稿はこの課題に取り組みたい。すなわち，利益相反取引における取締役の対会社責任についての会社法 423 条と 428 条 1 項の解釈が民法の債務不履行法の理解と連続的に捉えられることを示したい(14)。そのための方法として，吉原教授の提唱するА任務懈怠と帰責事由の意味をより掘り下げて考える(15)Бという方法を取る。すなわち，民法・契約法における債務不履行責
任における本旨不履行と帰責事由の概念を，アップデートし，それとパラレ
ルに考えることで整理を図り，それによって田中亘説と異なる結論を取りうることを示したい。
具体的には，吉原教授が改正前商法下で示された見解であるところの，会社の損害の有無は取引内容・条件の不当性で判断し，利益相反取引について会社の承認を得なかった場合には利益相反取引に該当することについてА過失Бないし注意義務違反には法令遵守義務ないし法令遵守注意義務違反（会社法 355 条）によって責任を負い，また取締役会の承認があった場合には，会社の損害すなわち取引内容・条件の不当性についてА過失Бないし注意義(12)

吉原和志А会社法の下での取締役の対会社責任Б黒沼悦郎＝藤田友敬編㈶江頭憲治郎先生還暦記念・企業法の理論・上巻㈵（商事法務・2007）545 546 頁。
(13) 吉原・前掲注（12）文献 548 頁。
(14) このように民事法の解釈論について民法体系の整合性（統一体性；integrity）
あるものとして位置付けることの効用について得津晶Аカオナシの民法学Б東北ローレビュー 7 号（2020）167 171 頁参照。法の統一体性（integrity）について Ronald Dworkin, LAW'S EMPIRE 219 (1986, Harvard University Press);
ロナルド・ドゥウォーキン（小林公訳）㈶法の帝国㈵（未来社・1995）340 頁参照。
(15) 吉原・前掲注（12）文献 548 頁。

(法学 2023)(411)
86Ё4Ё105

務違反を要しないという理解(16)を会社法下でもできる限り維持する。後者の責任については，自己取引のみ従前の規律を維持し，それ以外の利益相反
取引は会社の損害の有無，すなわち取引内容・条件の不当性についてА過失責任Бすなわち会社の利益を守る注意義務を果たしたことを取締役が立証した場合に限って免責するという理解を民法の債務不履行責任の理解と整合的に採用することができることを示したい。
なお，本稿筆者は，すでに利益相反取引の条文の解釈について小論 （以下，А前稿Бとする）を公表し，その中で，本稿の課題である利益相反取引における取締役の対会社責任についても論じている(17)。本稿は，前稿と異なる結論を示すものではない。だが，前稿では，明らかではないとして結論を保留した手段債務類型における本旨不履行と帰責事由概念，すなわち任務懈
怠と帰責事由概念の関係について，本稿では，現在の民法学の到達点を論拠にさしあたりの結論を提示することで前稿の補遺をなすものでもある。

2. 田中亘説の問題点とその克服
前述の通り，423 条 3 項によって推定される任務懈怠と 428 条 1 項の帰責事由との相違について，田中亘論文によって，公正な条件で取引をすることを任務懈怠の基準とし，そして，かかる公正な条件で取引に向けて合理的な注意をつくしたことを帰責事由とすることで明確な結論が示された。だが，かかる田中説には大きな問題点がある。それは，平成 17 年会社法の立法過程で明示的にとられた政策判断に反するということである。
会社法 423 条 3 項による任務懈怠の推定と会社法 428 条 1 項の帰責事由の(16)

吉原和志А利益相反取引にもとづく取締役の責任Б法学 67 巻 6 号（2004）
1078 頁。
(17) 得 津 晶 А 利 益 相 反 取 引 の 条 文 の 読 み 方 ・ 教 え 方 Б 東 北 ロ ー レ ビ ュ ー 6 号（2019）16 21 頁。

(412)
86Ё4Ё106利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

相違の問題が生じたのは，平成 17 年会社法においてである。この平成 17 年
会社法は，会社法制の現代化に関する要綱 （平成 17 年 2 月 9 日）(18)を条文化したものを国会による審議を経て成立したものである。そして，要綱及びそれと同一である要綱案は，法制審議会会社法（現代化関係）部会の議論を経たものであり，その途中では，要綱試案（平成 15 年 10 月）(19)が作成され，それに対するパブリックコメント手続を経ている。この一連のプロセスの中で，利益相反取引のうち自己取引については，取締役のА過失責任化Бから
А無過失責任Бへと議論を経たうえで明示的な変更がなされた。
ここでのА過失責任БА無過失責任Бの用語は，損害賠償の要件を任務懈
怠と帰責事由とに分けた上での帰責事由としての過失のみを指すものではない。この用語法は，平成 17 年会社法制定以前の平成 14 年改正で委員会等設置会社（指名委員会等設置会社）の取締役・執行役の会社（取締役会）の承認を得て利益相反取引を行った場合の損害賠償責任についてАその職務を行うについて注意を怠らなかつたことを証明したときはБ免責されると定めた規律（株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律 21 条の 21 第 1 項柱書但書）をА過失責任化(20)Бと表現されていたことからそれを引き継いだものである。
法制審議会会社法（現代化関係）部会でも，要綱試案公表前の段階から，利益相反取引における取締役の責任について，通常の任務懈怠責任の一般ルールとの比較で，立証責任に特則を設ける対象はА過失Бとされてきた(21)。
(18)

会社法制の現代化に関する要綱（平成 17 年 2 月 9 日）（https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi̲050209 1 1.html）(19) 会社法制の現代化に関する要綱試案（https://www.moj.go.jp/content/
000071772.pdf），要綱試案補足説明（https://www.moj.go.jp/content/
000071773.pdf）(20) 始関正光編著㈶Q ＆ A 平成 14 年改正商法㈵（商事法務・2003）135 頁。
(21) 法制審議会会社法（現代化関係）部会（以下，法制審議会とする）第 3 回会議（平成 15 年 3 月 19 日，https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi̲030319 1.html）における法務省担当官の説明はА仮に利益相反取引等に係る責任を過失責任化するとした場合に，過失の立証責任についてどのような取扱いをするの(法学 2023)(413)
86Ё4Ё107

会社法の条文では任務懈怠の推定とされている事柄が，А過失Бという用語で語られていることが確認できる。そして，かかるА過失責任Бの下では利益相反取引によって損害を生じさせた取締役が責任を免れるために立証すべき事柄がА無過失Бとされ(22)，また，そこでのА過失БがА任務懈怠Бと同様のものであることが示唆されていた(23)。
要綱試案では，А利益相反取引に係る対会社責任について，委員会等設置
会社以外の会社についても過失責任化を図るものとするБと取締役の利益相
反取引における対会社責任について一般的にА過失責任化Бが提案されたものの，А会社と直接又は間接に利益相反取引をした取締役等のうち当該行為
かということが，③の問題でございます。利益相反取引等について，取締役会の承認を得た場合と得ない場合とで過失の立証責任についてどのような違いを設けるのか，あるいは設ける必要はないのかということについて，いろいろな案が考えられる……Бとする。
(22) 法制審議会第 3 回会議（平成 15 年 3 月 19 日）でのА現在の 21 条の 21 は，これはやはり利益相反取引で会社に損害が生じたということさえ原告が立証すれば，無過失については取締役側が，関係した人間はみんな取締役側が無過失を立証しなさいということБとの発言参照。
(23) 利益相反取引の場面での取締役の責任も一般の任務懈怠責任と同様に考えるという平成 17 年会社法では採用されなかった立場の理解について法制審議会第3 回会議（平成 15 年 3 月 19 日）でのА原告側が任務懈怠といいますか，過失があったことまで立証するということであると，通常の取引と何ら変わらないではないかと。通常の取引をして会社が損害を受けた場合の責任の在り方と何ら変わらない，それはおかしいБとの発言及び法制審議会第 13 回会議（平成15 年 9 月 24 日開催，https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi̲030924 1.html）におけるА一般の任務懈怠責任と区別しないということですので，過失と呼ぶか立証責任と呼ぶかどうかはともかくとして，原告側で任務懈怠事実，不完全履行事実というものを立証しなければいけないと。その際に，先後関係はよく分かりませんけれども，仮に，相手方の資力をよく見ないとかいう，いわゆる不履行，見なかった，注意しなかったとかいう不完全履行事実というものを立証した際に，取締役会の承認をちゃんと得て審議をしているということ，帰責事由の不存在ということを取締役側が立証するという関係がまずあります
よね。……原告側が不完全な履行，任務懈怠というものの事実を立証する中において，取締役会決議の内容の不公正さとかいったようなことは，おそらくそれを基礎づける事実という形で原告側が立証するという構造になるのではないかБとの発言参照。

(414)
86Ё4Ё108

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁による利益が帰属することとなるものに限り無過失責任を負うものとするかどうかについては，なお検討する。（注 1）Бとの注記が付されており，自己取引に代表されるような取締役に利益が帰属するケースについてはА無過失責任Бとすることが提案されていた。
要綱試案後の法制審議会では，後に見る要綱（案）によって採用される立場であるところの自己取引についてはА無過失責任Бとする立場が支持されていく。ここで注目すべきは，このようなА無過失責任Бとする論拠として自己取引における取締役の損害賠償責任がА利得の吐き出しБであって通常の損害賠償責任とは異なるということに結び付けられていた点である(24)。
このことは利益相反取引における会社のА損害Бをどのように捉えるのかにも影響する。
そして，要綱案ではА株式会社（委員会等設置会社を除く。）の取締役についても，過失責任とするものとする。ただし，自己のために株式会社と直接に利益相反取引をした取締役については，無過失責任とするものとする。Бと(24)

法制審議会第 21 回会議（平成 16 年 4 月 14 日，https://www.moj.go.jp/shi
ngi1/shingi̲040414 1.html）における自己取引まで過失責任化することへの反論としてА理論的に，利益を得た者がその利益を吐き出すということが一体ほかの者の損害賠償責任と同じものなのかどうなのか。利益の吐出しというのは別物なのではないかという疑問があるБとの発言及び法制審議会第 25 回会
議（平成 16 年 6 月 16 日，https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi̲040616
1.html）におけるА受益した分については忠実義務違反なわけですから，利益の吐出しを求めると。これは無過失責任であるБとの発言参照。これに対して法制審議会第 21 回会議（平成 16 年 4 月 14 日）における日弁連委員はАやはりベースは理論的には任務懈怠責任という考え方でできている。そうすると，利益を吐き出させるという観念ではなくて，会社が蒙った損害の範囲，利益があってもなくても損害を払えという制度になるБとして利得吐き出しとは異なる損害賠償であることを強調する。だが，同委員もАそれにしても，やはり，直接利益を得た，あるいは自己取引をやった取締役と，それを認めた，あるいはその相手方として会社を代表した取締役の責任とは区別しないと何とな
くバランスが悪いБА直接行った取締役については無過失責任ぐらいは認めな
いと，こういうものについては会社全体のバランスが悪いБと利益吐き出し的な性格がА無過失責任Бの論拠であることを示唆している。

(法学 2023)(415)
86Ё4Ё109

し，利益相反取引のうち自己取引のみА無過失責任Бであり，それ以外の利益相反取引はА過失責任Бとなることが明言された。ここでいうА過失責
任Бとは，前述のように平成 14 年改正商法における委員会等設置会社の規律を念頭に置いたものであり，そのことを要綱案は，А商法特例法 21 条の
21 と同様の立証責任を転換した特別の規定を設けるБとして表現する。
かかる要綱案がそのまま要綱となり，平成 17 年会社法の条文，423 条 3項や 428 条 1 項という形で実現された。
以上の立法過程の議論におけるА過失責任БА無過失責任Бは，前述のよ
うに，任務懈怠とは区別した概念としての過失を問題とするものではない。
任務懈怠と帰責事由とを区分すれば，ここでА過失責任Бとしていわれているものは，不完全履行としての任務懈怠の立証責任を転換することを意味す
る(25)。そしてА無過失責任Бとは，自己取引によって利益を獲得した取締役に（損害額の認定はともかく）А利益の吐き出しБを認めるということであり，任務懈怠であろうと過失であろうと，いずれかがないことを立証すれば免責を認めるというものではなかった。
このように，立法過程におけるА過失責任БА無過失責任Бは，任務懈怠
と帰責事由とを区分せずに論じた概念であるため，А無過失責任Бとされた
自己取引は，帰責事由の不存在の立証はできないことのみを意味し，任務懈
怠がないことの証明は可能であるというものではない。そして，この政策判
断は法制審議会という立法プロセスを経て明示的になされた政策決定である。
このことから，田中亘説の自己取引において，会社法 428 条 1 項によって帰責事由の不存在の証明による免責は認められないが，任務懈怠の推定を覆す証明は認められるとする説は，平成 17 年会社法改正で採用された政策判(25)

吉原・前掲注（16）文献 1080 頁。

(416)
86Ё4Ё110利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

断に明示的に反することになる。田中亘教授は，法解釈方法論として，解釈論と立法論とを連続的に捉え，解釈論においても積極的に政策判断を取り込
むことを強く主張している(26)。だが，そうはいっても，法制審議会で明示的にとられた政策判断を，実証的な証拠もなく，社会状況の変化もない状況
で，解釈論で覆すということは認められないであろう。田中亘教授は，自説を支持する論拠としてА不公平БやА取引の時点では……会社に利益をもたらすと見込める取引であっても，取締役が責任を恐れてそうした取引を行わなくなるという問題をもたらす可能性もあるБといった点を挙げている(27)。
だが，前者の不公平というのは無内容であるし，後者の点については，一方で吉原教授が指摘するように，取引時点の公正さは損害の有無のレベルで問題にすべきことであるし，他方で，事後的に当時の取引条件の公正さをレビ
ューするには限界があり，本来公正でない取引を公正と判断してしまうとい
う判断エラー（第 2 種過誤）によって，会社の利益を害する可能性もあり，前述の会社にとって利益となる取引がなされなくなるおそれといずれが大き
いかは実証によって決せられる問題であって，実証的な証拠がないならば，
民主的プロセスに従ってなされた政策判断を尊重すべきではないか。

3. 新しい契約責任説の多様性
それでは，上記のような立法における政策判断を会社法の条文解釈にどのように落とし込むことができるか。そして，それは民法の債務不履行法の解
釈と連続性を持ったものとして実現可能であるのか。
まず，会社法制定時の政策判断は，自己取引における取締役の責任はА無過失責任Бであり，このА無過失Бとは，過失の不存在も任務懈怠の不存在

(26)
(27)

田中亘А商法学における法解釈の方法Б山本敬三＝中川丈久編㈶法解釈の方法論㈵（有斐閣・2021）161 162 頁。
田中・前掲注（11）文献（上）11 頁。

(法学 2023)(417)
86Ё4Ё111

もいずれの証明による免責も封ずるというものであった。そして，そのような帰結を会社法の解釈として実現するには，会社法 428 条 1 項によって自己取引をした取締役が封じられるのは帰責事由の不存在の証明のみならず，任務懈怠の推定を覆す証明も含むとし，ここでは帰責事由と任務懈怠とは実体法上同一の概念であって，両者は立証責任によって訴訟法上区分されるに過ぎないという整理がとられることになる。これが前稿における結論であり(28)，本稿でもかかる結論を維持する。
そこで，本稿で検討すべき課題は，かかる結論が民法の債務不履行法の解釈と整合的なのかどうかに移される。というのは，平成 29 年改正民法の債
務不履行法の理解において，①本旨不履行と帰責事由とは実体法上異なる概念であると捉えるべきこと(29)，および②手段債務においては帰責事由の存
否はそもそも問題とならないこと(30)が潮見佳男教授によって有力に唱えられているからである。前稿及び本稿の整理は，帰責事由と本旨不履行とを実体法上同一の概念とする点で，①の点に反する。また，取締役の対会社責任は一般的に手段債務と理解されており，②の考え方に従えば，会社法 428 条
1 項はそもそも機能することがないはずの条文となり説明ができないことになる。
本稿では以上の問題ないし疑問点に対して，民法ないし平成 29 年改正民法の債務不履行法の理解の基礎となるА新しい契約責任説(31)Бと評される
立場は，実は一枚岩ではなく，多様な理解が存在し，その中で，会社法の423 条および 428 条 1 項という実定法に整合的な理解を選び取り，かかる理(28)

得津・前掲注（17）文献 20 21 頁。田中・前掲注（11）文献（上）7 8頁の
А第一の解釈論Бとする立場である。
(29) 潮見佳男㈶新債権総論 I㈵（信山社・2017）379 頁。
(30) 潮見・前掲注（29）文献 381 頁。
(31) 内田貴А契約責任の将来像Б瀬川信久ほか編㈶民事責任法のフロンティア㈵（有斐閣・2019）117 頁以下，森田修㈶А債権法改正Бの文脈㈵（有斐閣・2020）
314 頁。

(418)
86Ё4Ё112利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

解の正当性を示すことで，前稿および本稿で示した立場が民法の債務不履行法と連続性をもつことを示したい。

（1）А新しい契約責任説Бの共通性：批判対象
新しい契約責任説Бの代表的な論者として，潮見佳男教授と森田宏樹教授が挙げられる。しかし，А新しい契約責任説Бの中核的主張である契約を中心に債務不履行責任の要件を考えるという点(32)，すなわち，債務不履行
責任の要件を不法行為損害賠償の要件と統一的に理解して債務不履行責任の免責事由（抗弁事由）である帰責事由を不法行為法の帰責事由たる故意過失と同視するという意味でのА過失責任主義Бを否定するという点(33)からす
れば，契約違反から離れた帰責事由概念を不要とすべきことを主張した吉田邦彦教授(34)，渡辺達徳教授(35)や，А新たな契約責任論Бとして債権・債務といった抽象化した概念ではなく発生原因である契約の問題として位置付ける立場を示した山本敬三教授(36)などもА新しい契約責任説Бに含まれるべきであろう。しかしながら，本稿では，平成 17 年会社法 423 条及び 428 条
1 項の解釈と平成 29 年改正民法（現行民法）415 条の解釈との連続性のみを課題とすることから，民法 415 条の改正に一定程度影響を与えた(37)という点で，上記のようなその他のА新しい契約責任説Бの議論を含め，従前の学(32)

内田・前掲注（31）文献 121 頁，山野目章夫А改正債権法の社会像Б安永正昭
ほか編㈶債権法改正と民法学 IЁ総論・総則㈵（商事法務・2018）12 13 頁。
(33) 森田・前掲注（31）文献 315 頁。
(34) 吉田邦彦А債権の各種Б㈶契約法・医事法の関係的展開㈵（有斐閣・2003）44
頁（初出：星野英一編集代表㈶民法講座別巻 2㈵（有斐閣・1990）44 頁）。
(35) 渡辺達徳А国際動産売買法と契約責任の再構成Б法学新報 104 号（1996）45
頁など。
(36) 山本敬三А契約の拘束力と契約責任論の展開Б㈶契約法の現代化 II㈵（商事法
務・2018）337 頁（初出：ジュリスト 1318 号〔2006〕87 頁以下）。
(37) ただし，平成 29 年改正民法におけるА新しい契約責任説Бの影響は部分的なものにとどまることを指摘するものとして内田・前掲注（31）文献 118 頁。

(法学 2023)(419)
86Ё4Ё113

説の議論の成果を結実した形（最終版）である潮見佳男教授と森田宏樹教授の議論に着目する。
ただし，潮見教授と森田宏樹教授に限定しなくても，以下のようなА伝統的通説Бに対する批判についてはその多くが共通している。
まず，伝統的な通説が債務不履行責任の帰責事由として主観的帰責事由としての故意・過失を要求する点である(38)。この点は，不法行為法の過失においても，過失は客観化（注意義務化・予見義務化）していることから，債務不履行責任においても当然に妥当しないとされる(39)。
次に，仮に過失を客観化して考えたとしても，債務不履行責任における帰責事由として，不法行為法と同様の故意または過失を要求する理由はないという点である(40)。不法行為法上の過失要件は加害者（債務者）に行動の自由を保障するためのものであるところ，契約債務者は，契約を締結している以
上，契約に反する行動の自由を保障する必要はないため，そのような意味での過失要件は不要である。帰責事由については，あくまで契約の趣旨ないし内容に基づいて決するべきである。この方向を突き詰めることで，従来，帰責事由とされていた要素は本旨不履行（客観的な債務不履行事実）の要件の中でカウントされ，そもそも帰責事由要件は不要なのではないかという点については論者によって見解が分かれている。
最後に，帰責事由を含めた債務不履行責任の要件を具体的に考えるにあたって，結果債務と手段債務という契約類型（債務類型）を指針にする点も共通する(41)。だが，そこで説かれる結果債務，手段債務の概念に論者によっ(38)

我妻榮㈶新訂債権総論㈵（岩波書店・1964）106 頁，奥田昌道㈶債権総論〔増補版〕㈵（悠々社・1992）125 頁など。
(39) 森田宏樹㈶債権法改正を深める㈵（有斐閣・2013）24 頁。
(40) 潮見・前掲注（29）文献 377 頁，森田・前掲注（39）文献 25 頁。
(41) 潮見・前掲注（29）文献 380 382 頁，森田・前掲注（39）文献 29 39 頁，森田宏樹А結果債務・手段債務の区別の意義についてБ㈶契約責任の帰責構造㈵（有斐閣・2002）49 頁（初出： 鈴木禄弥先生古稀記念・民事法学の新展開㈵〔有(420)86Ё4Ё114

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁て相違がある。よって，ここからА新しい契約責任説Бの中にバリエーショ
ンがあることを認め，その内実を明らかにしていく。

（2）結果債務・手段債務の区分の意義・機能の多様性
新しい契約責任説Бの代表的論者である潮見教授も森田宏樹教授も，債
務の内容・債務不履行責任の発生要件の指針として結果債務・手段債務の分類論を用いる。そして，結果債務とは一般に債務者に対して一定の結果をもたらすべき債務であり，債務の内容がもっぱら特定の結果の実現に向けられているものを指す。そして，手段債務とは，債務者が達成すべき任務に適した手段を取り，慎重かつ勤勉に，最善を尽くすことを約束するが，結果のいかんは必ずしも問題にならない債務を指す(42)。
だが，潮見教授と森田宏樹教授とでかかる概念の意義ないし機能は異なる。先に結果債務・手段債務の分類に着目した森田宏樹教授は，両債務の区分は当事者が明確に定められた結果の実現が確実であると約束したのか，それとも，それを実現すべく努力することしか合意していないのかというА債
務の強度Бによってなされると指摘した(43)。結果債務とは，結果の不実現が不可抗力によることを債務者が証明することによってしか免責され得ない強力な債務であり，契約の中で債務者が結果の実現が確実であると約束したのか否かという結果の確実性によって決せられることなる(44)。結果債務に斐閣・1993〕109 頁以下）。そのほか結果債務・手段債務区分論と契約中心の債務不履行責任要件理解との接続の重要性の萌芽的な指摘として吉田・前掲注（34）文献 44 頁参照。
(42) 中田裕康㈶債権総論〔第 4 版〕㈵（岩波書店・2020）35 36 頁。後述するように潮見教授と森田宏樹教授の理解の差異を示すため，結果債務と手段債務の理解においては両教授とは異なる著者によるものを用いた。ただし，抽象的な定義だけ見れば両教授に差異があるわけではない。潮見・前掲注（29）文献 380
381 頁，森田・前掲注（41）文献 16 頁参照。
(43) 森田・前掲注（41）文献 16 頁。
(44) 森田・前掲注（41）文献 49 頁。

(法学 2023)(421)
86Ё4Ё115

おいて不可抗力が免責事由となるのは，契約上の債務の内容・射程が不可抗力を克服してまでも結果を実現するというところにまで及んでいないからである(45)。
そして，この森田宏樹教授のА債務の強度Бによる損害賠償責任の発生要件の理解は，民法 415 条の要件に引き直した場合に，本旨不履行の要件のみ
ならず，帰責事由の要件（抗弁）も含めて，債務不履行損害賠償責任がいかなる場合に発生するのかというシステム全体（森田宏樹教授はこの意味でА帰責事由Бという概念を用いる(46) ） を規律するものであるという点が重要である。森田宏樹教授によれば，（民法 415 条 1 項但書の意味での）帰責事由も契約の趣旨，すなわちА債務の強度Бによって規律されることになる。そして，立証責任が債権者に課される抗弁事由となるА帰責事由Бとして何が割り振られるかは，証明責任規範の問題であって，結果債務・手段債務の区分が直ちにこの証明規範に影響を及ぼすことはないとされている(47)。
これに対して，潮見教授の結果債務・手段債務の区分はあくまで，А本旨不履行Б要件をどのように捉えるのかに基づく区分である。このため，一定の事実を立証することでА本旨不履行Б要件を充足すれば，結果債務となり，抗弁事由としての帰責事由が不可抗力よりも広範・柔軟に認められる場
合であっても，結果債務という評価は動かない(48)。すなわち，実態として，
債務不履行責任が広く認められるか否かと，結果債務か否かは直接には連動
しないことになる。これに対して，手段債務においては，А本旨不履行Бの要件を規範的要件と理解し，契約の趣旨や債権者・債務者の具体的な行為態
様など規範的要件を支える様々な具体的事情を評価根拠事実あるいは評価障

(45)
(46)
(47)
(48)

森田・前掲注（41）文献 50 頁。
森田・前掲注（41）文献 47 頁。
森田・前掲注（41）文献 56 頁。
潮見・前掲注（29）文献 385 頁，382 頁注 43。

(422)
86Ё4Ё116

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

害事実(49)として原告（会社または株主)・被告取締役とに立証責任を分配することになる(50)。

（3）А新しい契約責任説Бの多様性
以上のように債務不履行責任を基礎づける要件・抗弁の指針となる結果債
務・手段債務の区分の意義・機能の理解に差異があることから，А新しい契約責任論Бの内部でも，債務不履行責任を基礎づける要件の理解にも差異があることがわかった。
森田宏樹教授は，本旨不履行要件と帰責事由要件とを併せて責任発生シス
テム全体をみて結果債務か手段債務かを論じる。すなわちА債務の強度Бによって分類されるのは責任発生システム全体としてみた場合に責任が発生する場面の範囲あるいは免責される場面の範囲によって決まる。本旨不履行要件は原告が立証責任を負い，帰責事由要件（抗弁）は被告取締役が立証責任を負うものであって，立証責任の分配はА債務の強度Бのみで決まるものではなく，証拠との距離(51)など様々な事情を考慮していずれの当事者に立証責任を課すべきかという証明責任規範の考慮に基づいて決せられるものである(52)。
司法研修所の理解に従えば，А過失БА正当な理由Бのような規範的要件について，評価根拠事実が主要事実として立証責任を課し，また，規範的要件の評価を障害する事実（評価障害事実）の立証責任を規範的要件具備を争う側に課すことについて岡口・前掲注（4）文献 47 48 頁。学説について，高橋宏志㈶民事訴訟法概論㈵（有斐閣・2016）121 122 頁，高橋宏志㈶重点講義民事訴訟
法・上〔第 2 版補訂版〕㈵（有斐閣・2013）524 526 頁，新堂・前掲注（9）文献 620 頁注 1 参照。
(50) 明確な記述はないものの，潮見・前掲注（29）文献 381 頁はこのように理解しうる。潮見教授の立場を規範的要件としての本旨不履行の具体的事実を立証責
任を原告が負担するものを評価根拠事実，被告取締役が負担するものを評価障害事実とに分類するものと評価するものとして森田・前掲注（41）文献 32 頁。
(51) 新堂・前掲注（9）文献 616 頁。
(52) 森田・前掲注（41）文献 56 頁。

(49)(法学 2023)(423)
86Ё4Ё117

これに対して，潮見教授は，手段債務において，本旨不履行を規範的要件とするため，上記の証明責任規範的な考慮は本旨不履行要件の中の評価根拠
事実と評価障害事実との分類の中で行われる。その点では，森田宏樹教授との差異は，用語の問題でしかないということもできそうである。
だが，具体的な事例によっては，潮見説は要件をどのように整理するのかについて混乱を抱えることになる。
森田宏樹教授の理解では，手段債務の中に，債権者が具体的な事実について立証責任を負ってはじめて債務不履行を認定できる類型（手段債務の第 1 類型とする）のみならず，他人物売買契約における買主悪意の場合における権利移転義務の履行不能や運送契約における運送品の滅失・損傷が生じた場
合，取締役の法令遵守義務における法令違反の事実といった一定の結果が実現されていないという外形的事実を立証した場合には，いわば本旨不履行がА推定Бされたかのように扱い，その後は，債務者の側で債務者に契約上要求される具体的な行為義務を尽くしたことを立証することによって損害賠償責任を免れるという類型 （手段債務の第 2 類型という） も含まれることにな
る(53)。手段債務の第 2 類型は，債務者が具体的な行為義務を尽くした事実の立証をする必要があり，これは債務者が立証責任を負う以上，帰責事由と整理される。帰責事由であれ，具体的な行為態様によって免責される幅は非常に広いため，結果債務ではなく，手段債務とされる。
このように被告債務者の立証によって免責が認められる対象が不可抗力に限られるような場合を，森田宏樹教授は結果債務と呼ぶのである。そして，帰責事由の不存在が不可抗力に限られるのか，それとも多種多様な行為義務の履行のいずれかが認められれば帰責事由不存在の抗弁が認められるのかは，А債務の強度Бを定める契約の趣旨理解により，グラデーションがある。

(53)

森田・前掲注（39）文献 30 31 頁。

(424)
86Ё4Ё118

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

そこで森田宏樹教授は，結果債務と手段債務とは段階的・連続的であるとする(54)。
これに対して，潮見教授の理解では，一定の結果が実現していないという外形的事実の証明のみで本旨不履行事実の存在をいわばА推定Бするという場合の処理は 2 通りの可能性がある。1 つは，手段債務として扱い，さしあたりА本旨不履行Бの証明度を超えたと扱うという方法である。そして，森田宏樹教授が帰責事由と整理するような被告債務者からの具体的な行為態様等の主張は評価障害事実として扱い，かかる事実が認められ，本旨不履行という規範的要件が認められないと判断されたら，責任は認められないことになる。
もう 1 つの方法は，手段債務ではなく結果債務と整理して一定の結果不達成という外形的事実をもってА本旨不履行Бを認めてしまうという方法である。結果債務であるので不可抗力を中心とする帰責事由不存在の抗弁の余地が生じる。契約で合意されたリスク分配を超えるような事情がある場合は不可抗力とし，一定の範囲の具体的な行為義務を尽くし手も損害が発生した場合には不可抗力であると柔軟に認定することで帰責事由不存在の抗弁の立証がなされたと扱う(55)。
このように，潮見説では，森田宏樹教授が手段債務の第 2 類型とする債権者による一定の外形的事実の立証をもって債務者に具体的な行為義務の履行の立証責任を課すことの説明が定まらないのである。ここに，潮見説の欠点が明らかになっていると思われる。潮見説は，債務不履行責任発生の要件はすべて契約を中心に判断するといいながら，結果債務では本旨不履行と帰責(54)

森田・前掲注（39）文献 38 頁。両説の相違としてこの点を強調するものとして吉永一行А債務不履行による損害賠償の帰責事由Б森田宏樹監修・丸山絵美
子ほか㈶ケースで考える債権法改正㈵（有斐閣・2022）90 頁（初出：法学教室
475 号〔2020〕）参照。
(55) 潮見・前掲注（29）文献 382 頁注 43。

(法学 2023)(425)
86Ё4Ё119

事由という 2 つの要件があり，手段債務では本旨不履行行という要件しか存在しない。なぜ，結果債務と手段債務とで帰責事由という抗弁の有無について 1−0 のデジタル式に切り替わるのかの説明がないのである。まして，帰責事由抗弁も，本旨不履行要件と同様に，契約によるリスクを負っていたかどうかという最終的には契約の解釈・内容の確定の問題とするため，なぜ 2
つの要件に分ける場面と 1 つの要件で処理する場面があるのかの説明がないのである。
潮見教授は，結果債務・手段債務の区分に応じた議論をする前の段階で，立証責任を債権者に課す本旨不履行と，債務者に課す帰責事由（潮見教授の用語法では免責事由）の区別について，①債務者が契約において約束した利益状態を債権者が保持していない場合には契約違反が存在するとの立場を基点に据えて債務内容を吟味し，そこからの逸脱をもって本旨不履行と捉え，そのうえで，②例外的に，当事者間で合意されたリスク分配あるいは契約類型と結びつけられれたリスク分配を超える障害についてのみ，債務者の免責事由とするという方向が日本の債務不履行損害賠償論の向かうべき方向と述べている(56)。このような枠組みからは，手段債務であっても②当事者間で合意されたリスク分配を超えるか否かの問題を帰責事由で判断するという方向になりそうである。かかる区分の具体的な基準が適切か否かはともかく，潮見教授もА向かうべき方向Бとしては手段債務についても帰責事由概念を認めることを承認しているようにうかがえる。А向かうべき方向Бという将来の話ではなく，現在の現行法の解釈においても手段債務にも帰責事由レベルで検討することがあると理解してよいのではなかろうか(57)。
(56)
(57)

潮見・前掲注（29）文献 377 頁。
道垣内弘人А債務者の帰責事由の位置づけБ安永正昭ほか編㈶債権法改正と民法学 IIЁ債権総論・契約（1）㈵（商事法務・2018）49 頁も，А契約で合意されたリスク分配ないし契約類型上のリスクの分配Бに関する事項について，手段
債務においては債務内容の確定の問題となりすべて債権者に立証責任があるこ(426)
86Ё4Ё120

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

そして，潮見教授の提言する①本旨不履行と②帰責事由の分類は，契約から容易に導かれる事項を債権者の立証責任とし，例外的な事情(58)や具体的な債務者の行為態様と結びつくことが多いため債務者の方が立証が容易である事柄（証拠との距離が近い事柄）については債務者に立証責任を課すとしていることから，訴訟法上の考慮ないし証明責任分配規範に従った考慮とも整合的である。
にもかかわらず，潮見佳男教授が，結果債務と手段債務とで 0−1 に区分することにこだわる理由はどこにあるのか。それは，潮見教授は当初，結果
債務・手段債務の分類に批判的であり(59)，また過失責任との決別にも否定的であり，契約責任にも原則として過失責任原理は妥当し，例外として契約で定めた内容の実現を約束した場合に限って過失なしに責任を認める保証責
任が妥当するという整理をしていたことによるのではないか(60)。すなわち，契約の内容確定の問題に還元しきれない原理・領域が（民法 415 条 1 項但書に定められた取引上の社会通念といった形とは別に）あるという潮見教授自身が捨て去ったはずの過失責任主義の残滓がこの結果債務と手段債務との区分による 0−1 での判断構造の相違に表れているのではないか。そして，現在において，潮見教授は，かかる過失責任主義を否定した以上，このような理解にこだわる理由はなくなったはずなのである。
すなわち，潮見教授と森田宏樹教授とは実質的に同一の結論を取る立場とも評しうるが，比較法（参照法）の対象国としてドイツ法から研究を進めている潮見教授と，契約違反の責任についてフォートという統一要件で判断す

(58)
(59)
(60)

とは妥当でないとする。ただし，この点は潮見教授の見解によれば，債務の内容の確定の問題として債務不履行要件に関わる事情ではあるものの，一部の事
実は評価障害事実に分類され，立証責任は被告が負うことになると解される。
新堂・前掲注（9）文献 617 頁。
潮見佳男㈶契約規範の構造と展開㈵（有斐閣・1991）15 16 頁。
潮見佳男㈶債権総論〔初版〕㈵（信山社・1994）190 頁。このことを指摘するものとして森田・前掲注（31）文献 314 頁。

(法学 2023)(427)
86Ё4Ё121

るフランス法に基づいて研究を進めている森田宏樹教授との間にまだ埋められていない溝があり，条文の概念に応じた議論をするに当たってはこの小さな，しかし埋めがたい溝を認識する必要があるのではないか(61)。
このように考えると，森田宏樹教授と潮見教授とでは，同様の結論を取りながらも，法律構成の用い方に差異があること，そして，潮見教授は本来的に区別があいまいであるはずの結果債務と手段債務との区分(62)で 1−0 式に
議論のフォーマット（法律構成）が変わる点に難点を抱えていることがわかった。
しかしながら，それでは，森田宏樹教授の議論には問題点はないか。

（4）本旨不履行＝帰責事由の統一要件とする理解の問題点と克服
森田宏樹教授の理解によれば，本旨不履行と帰責事由との分類は，比較法の対象国であったフランス法がフォートという統一要件で契約違反責任を判断しているように，本来的に同一の要件であるものが，立証責任の分配によって本旨不履行と帰責事由に分類されたに過ぎない。すなわち本来は同一の法的評価に対して主張立証をお互いに繰り広げるものであって，いわばА債
務不履行責任発生Бという規範的要件があり，評価根拠事実が本旨不履行，
評価障害事実が帰責事由に割り振られていると理解することができる。

(61)

不法行為法について欧州の法統合・収斂の進む現在でこそドイツ法とフランス
法との埋めがたい差異の認識が重要であることを指摘するものとして中原太郎
Аフランス不法行為法の現代的諸相Б東北法学会会報 33 号（2015）1 3 頁，中原太郎編著㈶現代独仏民事責任法の諸相㈵（商事法務・2020）の諸論稿参照。
(62) 潮見・前掲注（60）文献 190 191 頁によれば①法律上結果保証が要求されている場合，②当事者間で特別に保証約束がなされている場合，③給付の等価交換が認められる場合の 3 つを結果債務と整理しているが，注（60）該当本文の指摘するように契約責任を過失責任と保証責任の 2 本立てで理解していた時期のものであり，今なお維持しているかは不明である。

(428)86Ё4Ё122利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁①

本旨不履行と帰責事由の分配基準
この点に関連して，森田宏樹教授の著作には，立証責任の分配も含めて

А契約上の債務の強度Бに応じて決するべきと主張している様に読める記述がある(63)。だが，この点は，契約によって実現が期待されている状況を契約の規範的な解釈によって導くべきであることを述べているにすぎず，そのための手段として立証責任をどう分配するのが望ましいのかは，契約の解釈そのものではなく，訴訟法的考慮ないし証明責任分配規範に従って判断されることになる。

②

一定の外形的事実をもって本旨不履行を認定する類型（手段債務の第 2 類型）

また，運送契約の運送品の滅失・毀損のような一定の結果不実現という外形的な事実によって本旨不履行の立証が一応，認められる手段債務の第 2 類型について，森田宏樹教授の著作には，それ自体としては結果債務としての性質を持つ契約上の義務 ╈（運送契約であれば物品の移動と返還義務）と，それ自体は手段債務としての性質を持つ別個の義務 Э（運送契約であれば物品の保管義務・安全運送義務）とが交錯するような場合に限って認めるかのような記述がある(64)。だが，これは手段債務の第 2 類型の 1 つの類型を示したに過ぎない(65)。まさに本稿が課題としている株式会社取締役の利益相反取引における責任や法令遵守義務違反の責任のようにА証拠との距離Бを中心とした証明責任分配規範によって一定の場合には，手段債務の第 2 類型となることがある(66)。そして，手段債務のうち，第 1 類型に該当するか第 2 類型に
(63)
(64)
(65)
(66)

森田・前掲注（39）文献 38 頁。
森田・前掲注（39）文献 46 47，58 頁。
森田・前掲注（31）文献 330 頁，得津晶А取締役法令遵守義務違反責任の帰責
構造Б北大法学論集 61 巻 6 号（2011）1966 頁。
森田・前掲注（31）文献 331 頁注 49，得津・前掲注（65）文献 1967 1971 頁。

(法学 2023)(429)
86Ё4Ё123該当するかは，契約の内容を実現する手段として以下に立証責任を分配すべ
きかという規範的判断（訴訟法的考慮ないし証明責任分配規範）によってなされる。

③

損害賠償と解除の使い分け
もう 1 つの問題点は，А本旨不履行БとА帰責事由Бとを同一の要件としているため，債務不履行損害賠償とА本旨不履行Б（条文上は債務不履行であるが混乱を避けるため本旨不履行と表記する）のみを要件とし，帰責事由を不要としている解除（民法 541 544 条）の説明がつかない点である(67)。このうち
民法 534 条の債権者の帰責事由の存在による解除権喪失における帰責事由
を，債権者側の義務違反と捉える限りでは問題はない。具体的な問題(68)は，売買契約におけるА10 月 1 日に物品を引き渡すБ旨の売主の義務において，自然災害による電車の不通の場合において，本旨不履行または帰責事由のいずれかがないとして損害賠償責任を否定する結論はよいとしても，買主に解除権を認めないという結論は妥当ではなく，そのような結論を導くためにА本旨不履行はあるが帰責事由がないБとして，本旨不履行と帰責事由とで差異がある場面が想定されている。
このような場面を想定して，解除を認め，損害賠償を否定する場合と解除と債務不履行損害賠償の両方を認める場合とを区分するため(69)，А本旨不履
行БとА帰責事由Бとで債務者の義務違反の状況・程度を規範的に判断する必要があろう。そしてこの区分をА債務の内容か否かБを本旨不履行，А契約で合意されたリスク分配を超えた障害か否かБを帰責事由という定式で固

(67)
(68)
(69)

道垣内・前掲注（57）文献 50 51 頁。
道垣内・前掲注（57）文献 50 頁。
解除は認めず損害賠償のみ認めるというのは解除の要件である本旨不履行の重要性ないし軽微性（民法 541 条但書）によって処理が可能である。

(430)
86Ё4Ё124

利益相反取引における推定を覆す本証と帰責事由不存在の抗弁

める潮見教授の理解には疑問がある。どちらの要素もあくまで契約の趣旨を基準に判断するという以上のことはいえない。損害賠償責任を認めることは妥当ではないにしても相手方当事者を反対債務からの解放を認めるべき場合
か否かという規範的判断によって決するべき事柄であり，上記定式がそれに完全にマッチするようには思えないからである。
また，この点は森田宏樹教授の理解ではなく潮見教授の理解を支持する理由にはならない。というのは，潮見教授の理解では手段債務では帰責事由の働く余地がないとされているため，今度は，手段債務を生む契約において，損害賠償を認めるべきではないが相手方に解除を認めるべきという場面（一定期日までに行うとしていた役務提供を自然災害による交通の途絶を理由に行いえなくなった場合など）で適切な救済を設計できなくなるからである。このような場合には，本旨不履行はあるが帰責事由はない，という形で帰責事由概念を活用する必要に迫られ，その判断は森田宏樹説を採用した場合と同じ複雑な基準を必要とすることになる。

4. 結語
以上のように，民法の債務不履行責任を定める民法 415 条のА本旨不履
行БとА帰責事由Бとは同一の概念であって立証責任の相違でしか分類できないという整理を取ることが可能であり(70)，これによって，平成 17 年会社法の立法でとられた取締役の利益相反取引において自己取引であれば利益がある取締役には免責の余地なく損害賠償責任を課し，それ以外の利益相反取引においてはА本旨不履行Бがないという証明，すなわち帰責事由がないことの証明をすることで免責されることになる。そして，平成 14 年商法改正及び平成 17 年会社法制定の立法プロセスでとられたА過失責任Бというの(70)

得津晶А判批Б資料版商事法務 460 号（2022）150 151 頁，得津・前掲注（65）文献 1967 頁(法学 2023)(431)
86Ё4Ё125

は，利益相反取引によって会社に損害が生じたという外形的事実をもって本旨不履行を一応認定するという手段債務の第 2 類型と整理することができる。
新しい契約責任説Бには森田宏樹教授の理解と潮見佳男教授の理解とに差異があることを示した。森田宏樹教授の理解によれば，このように取締役の利益相反取引における責任を会社法の立法プロセスにおける政策判断通りに理解することができ，また，潮見教授のように結果債務なのか手段債務なのかによって 1−0 で議論のモードを変える必要もなくなった。当事者が契約で想定していたリスク外のことが発生したため，実際に一定の結果の履行がなくとも損害賠償を認めるべきではないが，相手方当事者に解除権行使のみを認めたい場合には，本旨不履行と帰責事由とを完全に同一とすることによると不都合が発生し，段階的な理解が必要な場面をうまく説明できないという難点は抱えている。だが，これは，手段債務の場面で，潮見説も抱えている問題であって，潮見教授の見解を採れば解決するという問題ではない。
むしろ，潮見教授の理解には，本人がА契約中心主義Бを標榜する中で，かつて捨て去ったはずの契約責任における過失責任と保証責任のА二本立てБの残滓がうかがえる。これまでも潮見教授は見解を進化ないし変容させてきたのであって，現在示されている潮見教授の理解からさらに進化し，本旨不履行と帰責事由とを実体法上は同一とみる理解に進めることが期待されている(71)。
Н本稿は科学研究費補助金（課題番号：19K01362，20K20743）の助成による研究成果の一部である。

(71)

なお，本稿では，吉原教授の会社の損害とは取引内容・条件の不当性という立場で説明をしたが，本文 2 で示したように立法プロセスにおいては会社の損害についてА利益の吐き出しБを認めることがА無過失責任Бとする理解と結びついていた。この点は今後の課題としたい。

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