〔研究報告〕

信託における情報の位置付け－営業秘密の信託財産性と実務上の問題点の検討－
松田和之
目次
1.

はじめに

2.

情報（無体物）の特徴および法的保護のあり方

3.

アメリカ法
⑴

トレード・シークレット⑵

無体物の信託財産性⑶

トレード・シークレットの信託財産性

⑷

裁 判 例

① Green and others v. Folgham and Others, 1 Sim & St. 398（1823）② Uniservices Inc Fairbanks v. H Dudenhoffer, 517 F2d 492（1975）
⑸
4.

5.

6.

小

括

日 本 法
⑴

信託法における営業秘密の位置付け

⑵

小

括

営業秘密を信託財産とした場合の問題点⑴

営業秘密を信託財産とする効果⑵

実務上の問題点①

営業秘密の管理上の問題②

営業秘密の分別管理③

営業秘密の付合等④

受益者への情報提供義務等と秘密管理の関係⑤

先使用権の主張・立証

おわりに
― 3 ―

信託法研究1.

第37号（2012）

はじめに

情報化社会の進展に伴い，財産的情報の保護の重要性について論じら（1）れて久しい。財産的情報の保護を図るため，平成 2 年に不正競争防止法が改正され，財産的情報のうち営業秘密が保護されることになった。不正競争防止法における営業秘密とは，「秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないもの」であり（第 2 条 4 項），具体例としては，機械の設計図，製品の製造方法，顧客名簿，原価に関連する資料(2)などが挙げられる。
信託の機能の一つが財産管理にあることを考えれば，他の財産とともに営業秘密をどのように管理，保護するかということは信託における課題でもありうる。実際にも，平成１６年の信託業法改正による知的財産権の信託の解禁に向けて，知的財産権の一元的管理のためには特許権とともに技術的ノウハウを信託譲渡するニーズも起こりうることから，不正競争防止法における営業秘密が信託財産となりうるかが議論されてい
(3)

(4)

た。しかし，この議論については見解が分かれていて明確な結論は見出されていないようである。また，現行信託法において事業自体を信託し(5)たのと同様の状況を作出することが可能と解されることになったため，
特定の事業に関する積極財産として営業秘密を含む一切の財産を信託することを意図する場合も考えられるが，この場合に営業秘密も信託財産となるかという問題もある。
この他，営業秘密が単体で信託財産になるかという問題もあり，また，受託者が信託事務処理にあたり取得した営業秘密が信託財産となるのであろうかという問題も生じうるが，本報告では，知的財産権信託および事業信託のケースについて信託の設定に際して営業秘密が信託財産となりうるか，そして信託財産とした場合実務上如何なる問題が生じるかを中心に検討する。情報を財産として法的に保護するための整合的な理論(6)

的枠組みが今なお発展途上にあるとされており，直ちに明確な解答が導ける問題ではないと思われるが，今日的な課題でもあり敢えて一定の検― 4 ―信託における情報の位置付け

討をしてみる。
以下では，まず，営業秘密を含む情報の特徴および日本法における法的保護のあり方を整理し，それを受けて報告の課題について検討する。
その際，本報告の課題に関して日本において十分な文献もないことから，
アメリカ法のトレード・シークレットに関する議論や裁判例を参照しながら論じることにする。

2.

（7）

情報（無体物）の特徴および法的保護のあり方

営業秘密が信託財産となりうるかを議論するに当たっては，情報の財産的性格が問題となる。情報の財産的性格は，その性質に応じて保護の方法が変わってくるので，どのような種類の情報にはどのような保護がどのような法律によって与えられているか整理することで明らかになる。
情報を財産として保護する法律の中心に位置づけられるのは知的財産法であり，その存在理由を検討することで，知的財産法における情報保護のあり方が明らかになると考えられている。
そもそも，情報は無体物であるから有体物のような占有を観念できず，ある者が情報を使用してもそれは他の者が同時に使用でき，他の者が消費しても減らないという「非排他性」という特色を有することから，本来は，公共財ともいうべきものであり誰が使用してもよいものであると考えられてきたとされている。
情報の公共財性を強調すれば，他人の模倣は自由であり自由競争に委ねた方が社会の発展に資することになるが，他方，あらゆる情報について模倣の自由を認めると創作・開発のコストも回収できず情報の創作・開発意欲が減退することも否定できない。そこで，社会の富を最大化するためにある者に一定の条件で情報の独占（囲い込み）を認め，これにより情報が取引の対象となることになる。
その方法として，創作・発明へのインセンティブを確保するために情報を資産化したいという要求が強いものに対しては，特許法，著作権法等のように所有権類似の権利を付与し，情報の経済的利用をブロックす― 5 ―信託法研究第37号（2012）

る囲い込みを行い情報の排他的支配権を認めるという方法が採用されている。具体的には，情報に対して差止請求権を認めるとともに，譲渡，担保権設定等を可能にしている（特許法第98条，著作権法第61条 1 項など）。
これに対して，秘密にすることが成果開発のインセンティブとなるよ
うな成果，例えば，極めて模倣されやすく登録による公示になじまない
情報または顧客名簿のように特許制度等とは無関係の情報については，
不正競争防止法が営業秘密として保護し不正利用に対して損害賠償請求権とともに差止請求権を認めている（同法第 3 条 1 項，第 4 条）。営業
秘密は秘密として管理されていることが要件であり情報へのアクセス自体を規制するもので社会的な影響は重大であるから，特許法，著作権法等のような「権利付与法」とは異なり，単に違法な侵害行為を規整する「行為規整法」にすぎない。
また，知的財産法において保護されない情報であっても，民法の不法（8）

行為による保護を受ける場合がある。不法行為によって保護される場合，
判例・通説によれば，人格権侵害のような場合を除いて，損害賠償のみ（9）が認められ差止請求権は認められていないことから，必ずしも情報の囲い込みが許されているわけではない。また，知的財産法は特定の情報の排他的保護を定めるだけではなく，権利の及ばない情報の自由利用をも積極的に保障しており不法行為による情報の保護は限定的であることが望ましいと考えられている。
以上のとおり，情報は，その財産的性格に応じて情報の自由利用と独占（囲い込み）の間のバランスをとりながら，段階的に法的保護を受けている。その中で，営業秘密は差止請求権による情報の囲い込みは認められるものの，法律によって譲渡，担保設定という資産化が規定されているわけではないという位置付けにある。

― 6 ―信託における情報の位置付け

3.

アメリカ法

（ １ ） トレード・シークレット
上記 ２ で検討したとおり，情報の保護の方法は様々であり，それは段階的なものであった。この整理を前提に信託の問題を考えるには，そも
そも信託財産になるためには，保護方法においてどのような段階にある財産といえることが必要であるか，またそのような情報が信託財産となったときにどのような効果が生じるのかを考えてみる必要がある。
この検討に際しては，アメリカ法が参考になると思われる。なぜなら，アメリカにおいては，トレード・シークレットについて信託が設定できると言われていて，議論の進展があるものと思われるからである。
トレード・シークレットとは，一般に，商業上用いることのできる情報で，正当に秘密が保持され，産業界において広く知られていないもの
（10）

（11）

と定義され，秘密管理性，非公知性，有用性を要件としていて，具体例
としては，化合物の製法，物の製造工程，顧客リストなどが含まれると（12）される。トレード・シークレットは，従来から判例法の中の不法行為の問題として保護され，近年では，不正競争法リステイトメントでもトレード・シークレットの保護について規定している。これに対して，日本の不正競争防止法上の営業秘密も，元々不法行為によって保護されてきたものを近年不正競争行為の一つとしても保護するようになったものであり，営業秘密の要件や不法行為構成による保護（損害賠償請求，差止請求）につき基本的にトレード・シークレットに近い内容をなしてい（13）て，比較の対象になるものと考えられる。
（ ２ ） 無体物の信託財産性
まず，アメリカ法において信託財産には如何なるものがなりうるかを検討する。信託法第 ２ 次リステイトメントによると，信託財産（trust
property）とは，信託で保有される権利（interest）を意味するとされ（14）る。そして，無形財産であっても，債権的資産（chose in action），著作権，暖簾，トレード・シークレットについては，人の資産の一部に属してお― 7 ―信託法研究第37号（2012）

り譲渡（transfer）することが可能であることを理由に信託財産たりう
（15）
（16）

るとする。
これに対して，同リステイトメントでは，知識（knowledge），技術（skill）については信託財産にならないとされている。理由としては，
これらは財産ではなく，知識や技術を伝える契約を締結することはでき
るがこれは財産の移転ではないこと，また契約が遵守される限りでしか（17）

相手方を拘束できないことが挙げられている。
では，どのような理由によって，このような区分がなされているのであろうか。知識や技術が信託財産にならない理由を裏返して考えてみると，トレード・シークレットのような無体物が信託財産であることの条
件として，①財産であること，②譲渡可能であること，③契約以外の拘束力を有することが要求されていることが分かる。
（ ３ ） トレード・シークレットの信託財産性
以上の一般論に照らすとき，アメリカでは，情報の信託可能性についてどのように考えられているのであろうか。この点では，トレード・シークレットに関する判例法理に照らせば，信託財産になりうると理解さ
（18）

れている。
まず，トレード・シークレットが財産であるかは，その保護の根拠とも関連していて，今日でも議論はあるようであるが，連邦最高裁にてト（19）

レード・シークレットが財産的権利であることが認められている。問題は何をもって財産的権利であると考えるかであるが，保有者自らの使用権および他人に対して使用・開示につき制限を付けた上で開示する権利（20）

が財産的権利であるとされる。そして，トレード・シークレットにおいてその経済的な価値は競争上の優位さにあり，第三者に開示され，開示先が自由に使用できるとなると財産的権利は喪失することから，他人を排除する権利（the right to exclude others）が財産的権利の中核部分に（21）あたるとされる。以上から，トレード・シークレットについては，①「財産であること」，③「契約以外の拘束力を有すること」の要件を充足していることが分かる。
― 8 ―信託における情報の位置付け（22）

一方，②「譲渡可能であること」の要件については，トレード・シー
クレットを譲渡しても譲渡人が譲渡後も保有し続けることになり譲渡が否定されかねないこと，即ち情報の非排他性と譲渡の関係が問題とされている。しかし，仮に譲渡人が善意の第三者に二重譲渡したとしてもそれは譲渡人の誓約違反の問題にすぎずトレード・シークレットの譲渡を否定するものではないとされている。判例法は，情報の非排他性を踏まえながらも，譲渡人がトレード・シークレットの処分権（a right todispose）を有するのであればできる限り売買と同様に考えるよう柔軟（23）に対応していて，譲渡人が譲渡後において自ら使用すること，または第（24）

三者に使用させることが禁止されるのであれば譲渡といえるとする。
以上の通り，トレード・シークレットは信託財産の条件のいずれも満たしていると考えられている。
（ ４ ） 裁判例
次に，アメリカ法における裁判例を踏まえて，トレード・シークレッ
トを信託財産とした場合の実務上の問題点を検討してみる。トレード・
シークレットが信託財産となることを示す裁判例はほとんどないとされ（25）ているが，幾つか参考になる裁判例があり，これらを検討する。
①（26）

Green and others v. Folgham and Others, 1 Sim & St. 398（1823）

事案は，事業信託と思われるものであり，対象事業にて使用される秘（27）

密の製造工程について信託譲渡できるとしたものである。本件では，秘密の処方箋を用いて眼の軟膏の製造・販売事業を行う者（William
Singleton）が自分と妻を第一次受益者，娘（Selina Folgham）夫婦を第二次受益者，娘夫婦の子供を第三次受益者として薬に関する財産的権
利を信託譲渡している。当該信託契約によれば第二次受益者が全員死亡した時に事業を売却し代金を子供たちに分配することとなっていたが，委託者の死亡後事業を行っていた娘がその長男（William Singleton
Folgham）に対して秘密工程について口頭で伝達し，長男は母親（Selina
Folgham）の死後も当該秘密を利用して事業を行っていたため，他の子― 9 ―信託法研究第37号（2012）

供ら（Selina Elizabeth Green etc.）から当該秘密および当該秘密より得られた利益が信託財産に属するとして訴えられたものである。裁判所は，
当該秘密および当該秘密より得られた利益が信託財産に属することを認めた上で，被告（長男）を信託契約の存在を知ったうえで兄弟が利益に与るよう秘密の製造工程による事業を行ったことをもって受託者に就任したものと認定し，当該秘密の価値について兄弟に分配する責任を負うとした。
この裁判例で興味深いのは，信託契約上では第二次受益者が死亡した時点で秘密を含めた事業を売却しその売却代金を第三次受益者間で分配するものと規定されていたにもかかわらず，受託者と認定された第三次受益者である長男に第二次受益者である母親から秘密が口頭で伝達され書面は破棄されていたため，秘密を買主に正確に伝達するのは困難であり売買を実行することは不可能であるとして，売却されたと仮定した場合の利益を算定し受益者間で分配するとしている点である。トレード・
シークレットは無体物であり，また特許のような登録は必要でないから，権利の客体としての範囲はより不明確な場合もあり，今日では書面に限らず何らかの記録媒体でもよいであろうが，受託者は分別管理義務の履行に関連してトレード・シークレットの内容を特定する努力をしていな
いと信託契約の条件を履行できないという事態を招きかねない。本事案
では，信託譲渡後の信託財産の処分としての売買が問題となったが，トレード・シークレットが特定性を欠いていることが信託譲渡自体の有効性に影響する場合も考えられる。
また，受託者として固有財産にて又は他の信託財産にて事業を行う場
合もあろうが，この場合も信託財産であるトレード・シークレットの範囲を明確にして他の事業のトレード・シークレットと区別できるようにしておかないと固有財産又は他の信託財産における事業の遂行について忠実義務違反が問われかねないという不都合が生じることが推察される。
② Uniservices Inc Fairbanks v. H Dudenhoffer, 517 F2d 492（1975）
本件は，トレード・シークレットを使用した事業が倒産した場合，ト― 10 ―

信託における情報の位置付け

レード・シークレットは他の資産とともに破産管財人（Fairbanks）に（28）帰属するとしたものである。事案は，トレード・シークレットを含む事業を売却した後に買主である会社（Uniservices Inc）が倒産した事案で，譲渡人（H Dudenhoffer）が引き続きトレード・シークレットを利用することが競業避止義務違反とならないか問われたものである。裁判所は，
トレード・シークレットも更生会社財産を構成し管財人により管理される財産となり，譲渡人が不当利用する場合は，管財人により差止請求等ができると判断している。
したがって，この判例を踏まえれば，トレード・シークレットを信託財産としていなかった場合，受託者が破綻するとトレード・シークレッ
トは更生会社財産となり管財人により信託事業の差止請求を受け事業を遂行できないことになりかねないという問題が生じるから，信託財産とする意義があることになる。
また，裁判例の事案を信託に置き換えた場合，譲渡人である委託者が信託譲渡後も競業を行えるのであれば，譲渡人におけるトレード・シー
クレットの使用という観点から譲渡の有効性に疑義が生じかねないし，また信託財産の価値が減少することになりかねない。しかし，ある情報
がトレード・シークレットに該当するかは，客観的に明確なものではな
く，この裁判例でも，当該情報の内容とともに，市場価格で譲渡されていたか，不正利用者がその情報を従前からどのように取り扱ってきたか，
不正利用時の行為態様等の様々な事情を考慮して判断されており，事実認定に依存するところも多く予測可能性が立ちづらい場合もありうるという問題がある。トレード・シークレットは財産であるとしても特許権等に比べると法的不安定性があることは否めない。信託財産でないと判断された場合，信託財産の独立性は問題とならないことを考えると，あくまで推測にすぎないが，この信託財産としての不安定さがトレード・
シークレットを信託財産とする裁判例の少なさにつながっているのかもしれない。

― 11 ―

信託法研究（５） 小第37号（2012）括

アメリカ法では，財産を柔軟に解釈しトレード・シークレットを差止請求権という排他権を有することを主な理由として財産に含めることで法体系における一貫した取扱いを行い，信託法においてもトレード・シークレットは当然に信託財産にもなりうるものとしてその保護を図っている。
裁判例を見る限り，トレード・シークレットを信託財産とする場合の実務上の問題としては，信託財産の特定，受託者の分別管理，信託財産としての不安定さが挙げられる。

4.

日 本 法

（ １ ） 信託法における営業秘密の位置付け
信託法において，「権利付与法」による保護を受ける特許権，著作権（29）等が信託財産になることは争いないものの，「行為規整法」による保護にすぎない営業秘密が信託財産となるかについて法律上は明らかではな
いため，信託財産であることの要件に従って検討する必要がある。
信託財産は，「受託者に属する財産であって，信託により管理又は処
分すべき一切の財産」と定義づけられている（信託法第 2 条 3 項）。立案担当者によると，旧法第 1 条で「財産権」としていたのに対して，具体的な名称で呼ばれるほどに成熟した権利である必要はなく，①金銭的価値に見積もることができる積極財産であり，かつ②委託者の財産から分離することが可能なものであればすべて含まれるとの趣旨を明らかに（30）したものとされている。①，②の要件は，アメリカ法が信託財産になり得るための要件として，財産であること，譲渡可能であることを挙げていたことにほぼ対応するものと思われる。以下，①，②の要件について具体的に検討する。
（ｉ） 要件①「金銭的価値に見積もることができる積極財産であること」について民法第399条の「金銭に見積もることができない」の解釈を参考にす― 12 ―

信託における情報の位置付け

れば，金銭的評価は市場で決まり一般的取引上の客観的な視点をとって（31）判断されるべきことになる。不正競争防止法上，営業秘密は事業活動における有用性が要件とされているものの（同法第 2 条 4 項）必ずしも財（32）

産的価値があることは要件となっていない。しかし，例えば，ノウハウは実際上特許を受ける権利と重複する部分も多いが，具体的な技術に関する知識および経験であり，特許とは別に独自の経済的な価値を有し，特許の実施許諾を受けてもノウハウの移転を受けなければ完全な利益を（33）

享受できない関係にある。このような状況を踏まえて，実務上ノウハウの有償ライセンス等は行われているのであるから，市場において金銭的（34）評価を受けていて，金銭的価値を見積もることができるといえる。
次に営業秘密が「財産」といえるかを検討する。
この問題については，上記 3 でアメリカ法について検討したとおり，
情報は人為的に排除可能性（排他権）を付与されることにより囲い込みが認められ財産となる。営業秘密についても差止請求権が付与されてい（35）るのであるから，財産であると解しうると思われる。
以上から，営業秘密は「金銭的価値に見積もることができる積極財産である」といえる。
（ⅱ） 要件②「委託者の財産から分離可能であること」について「委託者の財産から分離することが可能」という②の要件の趣旨は，委託者から受託者に財産が移転することによって委託者の債権者がかかっていけない財産がつくられること，即ち，委託者の倒産リスクから遮（36）

断することにある。したがって，「委託者の財産から分離している」といえるためには，営業秘密を委託者から受託者に移転できる必要がある。
営業秘密が信託財産となりうるかという議論については，否定する見解
に関してこの要件をめぐるものが多い。ここでは，アメリカ法における検討も踏まえ，これらの見解の妥当性を検討しながら，営業秘密が信託財産となりうるかについて検討する。
営業秘密を信託財産とすることを否定する見解の一つとして，情報一般の特徴として非排他性があり，受託者への開示後も委託者に営業秘密（37）が残るので譲渡できないという指摘がある。例えば，ノウハウの譲渡に― 13 ―

信託法研究第37号（2012）

関しては，不正競争防止法上に営業秘密に関する規定が設けられる以前に，ノウハウは排他的支配権が認められない事実上の財産にすぎず，譲渡とは言っても譲渡人が譲受人に対して権利主張しないという消極的な（38）

給付であり法的には実施権の付与であると説明されていた。ノウハウの譲渡が実施権の付与にすぎないとすれば，ノウハウなど対抗要件のない
営業秘密については，委託者が倒産した場合には双方未履行双務契約の規定の適用を受け管財人等から契約を解除されうるのが原則となり（破（39）

産法第56条，民事再生法第51条，会社更生法第63条），委託者の倒産から遮断されているとはいえないことになる。しかし，ノウハウは客観的（40）な財貨として取引の対象とされていること，会社法上，ノウハウの現物（41）

出資は許容されていること，事業譲渡においてノウハウは譲渡の対象に（42）なると考えられていることも考えると，ノウハウを含めた営業秘密の譲渡可能性をいっさい否定する合理的な理由は見出しがたいように思われる。既に見たとおり，アメリカ法では，トレード・シークレットについて，財産として譲渡可能であり，譲渡後に譲渡人は当該ノウハウを使用できないまたは第三者に譲渡できないという約定が譲受人との間であれ（43）ば譲渡と解しており，営業秘密についても同様に解しうると思われる。
以上から，営業秘密の譲渡に関して契約の内容によっては実施許諾であると認定されて委託者の倒産リスクが及ぶ場合もありうるが，常に実施許諾と認定されるとは限らず，情報の非排他性は，営業秘密を信託財産とすることの本質的な妨げにはならないのではないかと解される。
次に，不正競争防止法の特性から，不正競争防止法は，一定の事実状態を前提として，事業遂行に関するある種の利益を保護する性格の法律であり，その事実状態は「管理又は処分」することができる「財産」ではないとしたうえで，事実状態を前提とする権利について信託は想定で（44）きないとする見解もある。
しかし，確かに，事実状態を前提とする権利の場合，保護されるべき事実状態が形成されているかは個々の当事者で判断されるものであり，ある者における事実状態を別の者へと移転させることは難しいかもしれないが，譲受人となる特定の者において事実状態として秘密管理の要件― 14 ―

信託における情報の位置付けが満たされる状況を作出できるのであれば，譲渡人における当該営業秘
密の使用・開示を禁止することにより実質的には譲渡があったものと考えることも可能ではないかと思われる。また，営業秘密が事実状態を前提とする権利であることを踏まえながらも，事業目的に供され，かつまとまりのある財産的組織体が移転することに伴う場合は不正競争防止法（45）

上の請求権者の地位を移転しうるとする見解がある。この見解は，事業目的財産の譲渡を伴う場合には，営業秘密が事業と一体として一つの価値を形成していることから，事業の一部として譲渡は可能であるとする。
この見解に従えば，事業の信託の際に積極財産と一体に営業秘密を信託譲渡することは可能と解する余地はある。その他の場合に事業と切り離して単体で営業秘密を信託譲渡することは難しいことになるが，例えば知的財産権の信託であっても，特許権とともにノウハウもあわせて信託譲渡して受託者がライセンス事業を行うことは事業の一部としての営業（46）

秘密の譲渡と解する余地はあることになろう。なお，後述のとおり，営業秘密を信託譲渡する場合，特許法における先使用権（または先使用権者たり得べき地位）の移転も必要となる場合があるが，先使用権の移転
は事業とともに行うことが要件であり（特許法第94条 1 項），この点からも事業と一体として移転する必要があるといえよう。
最後に，上記 ２ における権利付与法と行為規整法の区別に基づいて，
不正競争防止法で保護される対象は「権利」として構成されていないので，侵害を排除し損害賠償請求はできるものの，譲渡ができないという（47）

見解もあり，この見解も要件②を否定する方向に働きかねない。しかし，信託法上，信託財産について法律によって「権利」として構成されていることを要しないのは上記のとおりである。また，例えば，特許権といえども，他人の特許権等を侵害しない限りで特許発明を実施しうるにすぎず，適法に実施することができる積極的な利用権ではなく，単に他人（48）が実施することを禁止しうる権利にすぎないのであるから本質的にはそれ程相違ないように思われる。営業秘密についても，不正競争行為に対して差止請求・損害賠償請求できるにすぎないが，これによって消極的な利用権は確保されるのである。また，同じ営業秘密を独自に取得した― 15 ―

信託法研究第37号（2012）者に対して不正競争防止法上の規律は及ばないことになり必ずしも独占的に利用できるわけではないが，この点は著作権等も変わらないのである。営業秘密に関する不正競争防止法上の権利について，譲渡と呼ぶか否かは別にしても受託者に移転して委託者の倒産リスクから遮断することは可能であるから，営業秘密が信託財産になりうると解することができるように思われる。
（２） 小

括

営業秘密は金銭的価値を見積もることができる積極財産であり，また事実状態を前提とする権利ではあるが，譲受人（受託者）において不正競争防止法上の要件を充足しうるのであれば委託者の財産から分離可能であることを否定する必要はない。ただし，譲受人において改めて不正競争防止法上の要件を充足するかは不確実であるし，事業と一体となってこそ営業秘密が価値を有する場合も多いであろうから，実務上，営業
秘密を事業から切り離し単体として信託譲渡する方法が採られることは少ないかもしれない。一定の事業において継続的に使用されている営業
秘密であれば，金銭的評価や秘密管理性において確実性があることから，
このような営業秘密を事業の信託に際して積極財産の一つとして信託譲渡することで，現状の管理状態をそのまま承継することができ，現実的にも採りうるものと思われる。知的財産権の信託においても，例えば，特許権とともに特許権の実施に必要なノウハウを信託譲渡するような場
合は，事業と一体の価値を形成するものとして，同様に信託財産となしうるのではないかと思われる。

5.

営業秘密を信託財産とした場合の問題点（ １ ） 営業秘密を信託財産とする効果
営業秘密の管理に関して信託財産の効果を付与する特別の意味がないのであれば，受託者の善管注意義務及び忠実義務に委ねれば足りることになる。しかし，既に検討したとおり，アメリカ法においてはトレード・― 16 ―

信託における情報の位置付け

シークレットが財産として扱われており，裁判例によると，トレード・
シークレットを使用する事業が破綻した場合，トレード・シークレット
も管財人に帰属することになるから，信託財産の独立性の観点からトレード・シークレットを信託財産とする意味がある。これに対して，日本法においても，破産手続が開始した場合，事実関係と呼ばれる商権やノウハウなど，およそ財産的価値があり，破産債権者の配当財源となるも（49）のはすべて破産財団に含まれるとされていることから，営業秘密が信託財産となりえないとした場合，信託財産に関する営業秘密が受託者の固
有財産の破産手続開始時に破産財団に属することになりかねないという問題が生じる（破産法第34条 1 項）。反対に信託財産の破産手続開始時に営業秘密が破産財団に帰属しないという不都合が生じかねないという問題も生じる（破産法第244条の 5 ）。したがって，日本法においても，営業秘密を信託財産とする必要があることになる。
（ ２ ） 実務上の問題点①

営業秘密の管理上の問題

受託者が管理する情報が営業秘密に該当するかは，不正競争防止法における営業秘密の要件に関する事実認定の問題であり，受託者としては
不正競争防止法の要件を満たすか，また満たすとして営業秘密の範囲はどこまでかに予測可能性がない場合もあるように思われる。このような場合，営業秘密ではないことが後日認定されて信託財産であることが否定されるのでは法的安定性を欠く。また，受託者としては，信託行為における信託財産に営業秘密が含まれている限り，必要以上広く営業秘密であると判断して信託財産としての管理を行う必要が生じかねない。そして，忠実義務違反等を問われることをおそれて，固有財産における事業活動を委縮することにもなりかねない。
トレード・シークレットの信託財産としての特定は，アメリカ法の裁判例でも問題になっていたところである。当該裁判例によれば，特定できていない場合，譲渡することはできないと判断されかねない。実務的には，後記②の分別管理義務とも関連して何らかの記録媒体を用い特定― 17 ―

信託法研究第37号（2012）の工夫が必要であろう。当該裁判例では，裁判所が広範な解釈権を活用して，売買が実行できなくとも，トレード・シークレットを売却した場合と同等の利益を原告に対して帰属させれば足りるとしたが，日本法の下では裁判所がかかる解釈を行うかは必ずしも明らかではなく，「信託の目的を達成することができなくなった」（信託法第163条 1 号）として信託終了事由となるおそれもある。
また，委託者により営業秘密が二重譲渡された場合，営業秘密には対抗要件はないから，受託者は，第二譲受人に対して不正競争防止法上の差止請求権を行使する必要が生じる。第二譲受人による営業秘密の利用が不正競争行為に該当しない場合には差止請求はできないし，対抗要件がある財産に比べて管理にコストがかかることは否めない。
②

営業秘密の分別管理

営業秘密が信託財産に属する場合，受託者は営業秘密について分別管理義務を負うことになるが（信託法第34条），この場合の分別管理としては如何なる内容が求められるかについて検討する必要があろう。
信託法を見る限り，営業秘密は第34条 1 項 2 号ロの「金銭その他のイに掲げる財産以外の財産」に該当することになろうが，営業秘密について計算を明らかにする方法で分別管理できるとは言い難いであろう。結局，同 3 号の「法務省令で定める財産」として法務省令で分別管理方法を定めるしかないと思われる。ただし，不正競争防止法第 2 条 4 項にて「秘密として管理されている」ことが要件とされており，この趣旨は情報の自由流通性から諸々の情報が混入して出回り当初の出所源が不明と（50）なることを防ぐという点にあり，分別管理に通じる部分もあるから，この要件によって営業秘密が特定されているのであれば分別管理義務は果たされていると解する余地もあろう。
③

営業秘密の付合等

営業秘密は，権利の客体として範囲が不明確であるとともに，情報利用に伴い営業秘密が発展する，既存の営業秘密から新しい営業秘密が生― 18 ―

信託における情報の位置付け

まれるという性質も有する。信託法上，信託財産に属する財産と固有財産に属する財産が付合等した場合について有体物を前提とする民法の規定を適用することとしている（同第17条）。しかし，営業秘密は無体物であり元の情報に基づき新たな営業秘密が生まれたとしても両者は併存でき，民法のように一方の権利が消滅するというルールを採用する必然性はない。実際にも著作権法や特許法では両者を併存させるルール（二次的著作物・他人との関係からの制限）がとられている（著作権法第11条・第28条，特許法第72条）。信託法は付合等の場合について少なくともデフォルトルールとしては営業秘密という無体物が信託財産となることについて必ずしも対応できておらず，信託契約で予めルールを定めておく必要がある場合もある。
④

受益者への情報提供義務等と秘密管理の関係

信託法上，受託者の受益者に対する情報提供義務に関する規定があり，営業秘密を信託財産とした場合，受益者からの開示請求権の行使により（51）

秘密性が守られるかという問題がある。営業秘密が信託財産に属する場
合，受託者は信託財産に係る帳簿を作成して営業秘密の内容を記載する必要が生じる（信託法第37条 1 項）。そして，受託者はその内容について受益者に報告義務を負うとともに（同第37条 3 項），受益者は，この書類について閲覧または謄写の請求をすることができる（同第38条 2項）。受益者の共同の利益を害する目的で請求を行った場合，実質的に競争関係にある事業を営む等の場合は拒絶できるという例外はあるが，受益者が一人である場合は拒絶できない。また，営業秘密の処分に係る契約書その他信託事務の処理に関する書類等も同様である（第38条 1 項，
第37条 5 項）。
受益者への情報提供という趣旨から，一定の拒絶事由に該当しない場
合に開示することはやむを得ないかもしれないが，開示により当該営業
秘密の秘密性が失われかねないというリスクが増えることは否定できない。帳簿等の記載について営業秘密の概略で足りるとするとともに，開示目的についてもその正当性が厳格に解釈されるべきではないかと思わ― 19 ―

信託法研究第37号（2012）

れる。
また，信託終了時等の財産の交付の方法についても信託契約に定めておかないと，特に相続等により受益者が多数となりうる場合については，多数の受益者に営業秘密を伝達したために秘密性が失われるという問題（52）が生じかねないと思われる。
⑤（53）

先使用権の主張・立証

既に述べた通り，不正競争防止法上の営業秘密については法律により情報の排他的支配権が認められているわけではないので，第三者が同様の情報を開発して特許として出願することはありうる。特許出願が公開されると秘密性は失われ不正競争防止法上の保護は受けられなくなることから，受託者としては先使用権（特許法第79条）を主張することになろう。先使用権は実施の事業とともにする場合移転することができ（同第94条 1 項），また，特許権成立前においても法的に保護すべき先使用権者たり得べき地位は存在し，これを事業とともに譲渡し得ると解され（54）ている。したがって，営業秘密を信託譲渡する場合，先使用権者たり得べき地位も併せて譲渡を受けておく必要がある。問題は，先願の特許出
願時に事業の実施又は事業の準備を行っていたことの立証であるが，これらの立証資料（例えば，事業設備の新設・購入，事業の実施に関する
第三者との契約，仕様・図面等の作成の程度など）は委託者が保有していることから，信託譲渡にあたってこれらを譲り受けておく必要もあろ

（55）

う。

6.

おわりに

以上検討してきたとおり，本報告の主たる課題としていた，事業の信託または知的財産権の信託設定に際して営業秘密を信託財産となしうるかという問題については法的な観点から肯定的に解釈し得るものであり現実性もある。
アメリカ法と日本法では，トレード・シークレットおよび営業秘密の― 20 ―

信託における情報の位置付け

保護方法は類似しているにもかかわらず，信託財産となりうるかという問題に対する結論はアメリカでは明確に可能とされているのに対して，
日本では可能と解する余地はあるが必ずしも明らかではない状況にある。
この結論の違いは，特許権や著作権のように情報の資産化まで法律上規定されていないものの，差止請求権という排他権が認められた情報について「財産」として明確に扱うか否かという情報の法的保護における営業秘密の位置付けの相違に起因していると思われる。言い換えれば，「権利付与法」によって保護される情報か，「行為規整法」によって保護される情報かという違いが信託財産になるか否かに直結するかという問題である。アメリカ法では財産を柔軟に解釈し，排他権をメルクマール
としてトレード・シークレットも財産であるとして，法体系において一貫した取扱いがなされている。これに対して，日本法では無体物である
営業秘密の管理は受託者の善管注意義務や忠実義務の問題とする余地もあるが，倒産法を検討すると信託財産の独立性が働かないと支障が生じかねない。一方，全ての情報を信託財産にすれば都合がよいようにも思われるが，知的財産法等を検討するとそれも難しい問題があるのではな
いかという疑問も生じる。
このように本報告のテーマは信託法のみならず知的財産法，倒産法等も検討する必要があるが，私見としては，不正競争防止法上の営業秘密
に関しては，差止請求権による情報の囲い込みを認められ，消極的ではあっても利用権を確保できること，委託者の財産から分離可能であることから，様々な実務上の問題はあるものの，信託財産となりうると考えるのが妥当な結論ではないかと思う。
（ 1 ） 北川善太郎「取引の目的としての情報」NBL24号27頁（1972），小野昌延『営業秘密の保護』（有信堂・1968）16頁以降，㈶トラスト60『無体財産の信託の可能性に係る基礎調査』（1988）1-2頁など。
（ ２ ） 田村善之『不正競争法概説［第 2 版］』（有斐閣・2003）336頁。
（ 3 ） ㈶知的財産研究所『知的財産権の信託活用に係る法的諸問題の検討に関する調査研究報告書』（2003）14頁以降。
（ 4 ） ノウハウ等の営業秘密を信託財産とすることについて肯定的な見解とし― 21 ―

信託法研究第37号（2012）て㈶知的財産研究所編『知的財産権の信託』（雄松堂出版・2004）127-131
頁，ＩＰトレーディング・ジャパン㈱ほか編著『知的財産管理実務ハンドブック』（中央経済社・2004）316頁等があり，否定的な見解として三阪幸浩「知的財産の信託制度導入に係る実務的諸問題の調査研究」『知財研紀要』（2004）50頁，寺本振透「知的財産信託」神田秀樹ほか編『信託法制の展望』（商事法務・2011）303頁等がある。また，近時において情報が信託財産となるかについて論じたものとして，「信託法セミナー 信託財産（1）」ジュリ1407号148-152頁，第一東京弁護士会司法研究委員会編『持続可能な社会を支える弁護士と信託』（弘文堂・2012）第 2 章，第 5 章などがある。
（ 5 ） 寺本昌広『逐条解説新しい信託法［補訂版］』（有斐閣・2008）84頁，村松秀樹ほか『概説信託法』（金融財政事情研究会・2008）4-5頁。
（ 6 ） 山口いつ子『情報法の構造』（東大出版会・2010）325頁。
（ 7 ） 中山信弘「デジタル時代における財産的情報の保護」曹時49巻 8 号（1997年）1841頁，同「財産的情報における保護制度の現状と未来」岩村正彦ほ
か編『情報と法 岩波講座現代の法10巻』（岩波書店・1997）270-271頁，
同「デジタル時代の知的財産権」中里実ほか編『電子社会と法システム』（新世社・2002）232-234頁，愛知靖之「財産的情報に対する法的保護のあり方」㈶比較法研究センター『知的財産としての情報の価値に関する調査
研究報告書』（2008），三林宏「権利の客体としての情報−情報保護の民事的規制を中心に（上）−」明治大学法科大学院論集 7 号（2010年）167-172
頁，山本敬三「契約法の改正と典型契約の役割」『債権法改正の課題と方向』
別冊ＮＢＬ51号（1998）18頁，松本恒雄「情報の保護」ジュリスト1126号（1998年）193-197頁などを参照した。
（ 8 ） 例えば，東京高判平成 3 年12月17日判時1418号120頁など。この他，技術的保護手段により事実上囲い込まれて管理可能となった情報を財としてどのように評価するかという問題が指摘されている（中山信弘「デジタル時代の知的財産権」中里実ほか編『電子社会と法システム』（新世社・2002）238-242頁。）。
（ 9 ） 東京高決昭和41年 9 月 5 日下民集17巻 9 ＝10号769頁は，ノウハウ契約
当事者以外の第三者に対しては，ノウハウ使用行為の差止を請求することはできないと判示した。
（10） 千野直邦『営業秘密保護法』（中央経済社・2007）109頁。
（11） 金春陽『営業秘密の法的保護−アメリカ・中国・日本の比較法研究−』（成文堂・2007）54頁。
（12） Restatement（First）of Torts, §757 cmt b（1939）― 22 ―

信託における情報の位置付け（13） 金・前掲注11）135頁，千野・前掲注10）128頁。
（14） Restatement（Second）of Trust §2 cmt c（1959）（15） Restatement（Second）of Trust §82 cmt e（1959）（16） 統一トレード・シークレット法第 1 項 3 項においても，トレード・シー
クレットの保有者になりうる者（person）の定義に信託（trust）が含まれており，トレード・シークレットが信託財産になりうることは当然の前提とされている。同法は，各州での保護の不均衡を解消するために不法行為法の延長として1979年に採択されたものであり，2011年末時点で，46の州，コロンビア特別区及びバージン諸島において採択されている（採択されていないのは，マサチューセッツ，ニューヨーク，ノースカロライナ及びテキサス）。
（17） Restatement（Second）of Trust §74 cmt b（1959）（18） Roger M. Milgrim,“Milgrim on Trade Secrets”（1967 to date）,§2.04（19） Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986（1984）（20） Milgrim, supra note18, §2.01（21） Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986（1984）; Milgrim, supranote18, §2.01（22） Restatement of the Law of Property, at 34（1936） に よ れ ば， 譲 渡（transfer）とは，「権利がある人の元から消えて，別の人の元で設定されること」を意味する。
（23） Milgrim, supra note18, §2.02［1］（24） Milgrim, supra note18, §2.02［2］（25） Milgrim, supra note 18, §2.04（26） イングランドの裁判例であるが，アメリカにおける権威ある信託法の書籍にても引用されており（IA Austin W. Scott & William F. Fratcher,
The Law of Trust §82.5（4th ed. 1987）），アメリカにおいても通用するものと思われる。
（27） Green and others v. Folgham and Others, 1 Sim & St. 398（1823）（28） Uniservices Inc Fairbanks v. H Dudenhoffer, 517 F2d 492（1975）（29） 寺本・前掲注5）32頁，村松ほか・前掲注5）4頁。
（30） 寺本・前掲注5）32頁。なお，村松ほか・前掲注5）3-4頁は，「金銭的価値に見積もりうるすべてが含まれる。」としており，②の要件は挙げていない。
（31） 金山正信・直樹『注釈民法（10）Ⅰ債権（1）債権の目的・効力（1）』（有斐閣・2005）151頁。
― 23 ―

信託法研究第37号（2012）（32） 田村・前掲注2）335-336頁。
（33） 大隅健一郎「ノウ・ハウとその譲渡」『小町谷操三古稀記念 商法学論集』（有斐閣・1964） 5 頁。
（34） 東京高決昭和４１年 ９ 月 ５ 日は，ノウハウについて財産的価値を有することを認めている。
（35） 特許を受ける権利には差止請求権はないにもかかわらず，信託財産として認められていることとの関係が問題となりうる。しかし，特許を受ける
権利は，財産権的側面とともに，査定という行政処分の請求権の側面も有しており，前者の側面を踏まえて，資産であることが法律上認められている（特許法第33条 1 項）一方，後者の側面からは，先願主義との関係で特許を受ける権利に差止請求権を認めることはできないことから政策的な例
外と考えられる。また，特許出願前においては，営業秘密として不正競争防止法によって差止請求権が認められる場合も多いと思われる。
（36） 能見善久『現代信託法』（有斐閣・2004）35頁。
（37） 三阪・前掲注4）50頁。
（38） 大隅・前掲注33）17頁。
（39） 竹下守夫ほか編『破産法大コンメンタール』（青林書院・2007）236頁［三木浩一］。
（40） 中山信弘『特許法第二版』（弘文堂・2012）165頁。
（41） 岩原紳作ほか編『会社法コンメンタール１- 総則・設立（1）』（有斐閣・2008）309頁［江頭憲治郎］。
（42） 最高裁昭和40年 9 月22日判決は，事業譲渡の対象に「得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む」とする。
（43） 諏訪野大「信託法における「財産」と知的財産」『奥島孝康古稀論文集・第一巻 現代企業法学の理論と動態』（成文堂・2011）1082頁は，知的財産（筆者注：知的財産権の一部を意味している）に関してではあるが，情報の非排他性を踏まえつつ，知的財産の「移転」とは移転前の権利者が知的財産の利用を行わないこと（フィクション）であり，知的財産を移転することは可能であるとする。
（44） 寺本・前掲注4）303頁。田村・前掲注2）348頁注7）も同趣旨と思われる。
（45） 中山信弘「不正競争防止法上の保護を受ける地位の譲渡可能性」『判例
不正競業法』（発明協会・1994）44-53頁（商品表示について書かれた論文であるが，営業秘密についても基本的に同様であるとしている。），『新・注解不正競争防止法［第 ３ 版］下巻』（青林書院・2012）934頁［南川博茂］（ただし，差止請求権だけの承継は性質上ありえないとする）。
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信託における情報の位置付け（46） 井上聡編著『新しい信託30講』（弘文堂・2007）227-228頁は，信託法における「財産」に該当しなくても（それ以外の財産により「財産の処分」
がなされるという信託の最低限の成立要件が満たされることを前提に）信託行為の定めに従い信託目的のために必要な行為として，信託に帰属させることが可能であるとし，ノウハウや営業秘密と併せて知財を信託に帰属させることも可能であるとしているが，「財産」に該当しないものに信託財産としての効果が及ぶか疑問がある。
（47） 中山・前掲注40）16頁。但し，特に信託を意識して論じられたものではない。また，島並良「一般不法行為法と知的財産法」法教380号151頁脚注21）は，単に違法な行為（不正競争）のカタログと，その効果としての差止め・損害賠償請求権を被侵害者に付与しているにすぎないので，侵害行為に先立って財産権を譲渡できるものではないとする。
（48） 田村・前掲注2）209頁脚注12）。
（49） 伊藤眞ほか編『条解破産法』（有斐閣・2010）285-286頁。
（50） 田村・前掲注2）328頁。
（51） 井上・前掲注46）228頁注24。
（52） Milgrim, supura note 18, §2.05では，資産としてトレード・シークレットを保有しているパートナーシップにおいてパートナーの一人が亡くなった場合が例として挙げられている。そして，（アメリカ法と日本法では，相続法の内容が異なる点に留意する必要はあるが）相続人によるトレード・
シークレットへのアクセスについて特段の合意がなければ，①開示により秘密としての管理が損なわれない場合で，かつ②現金またはその他の同価値の財産の交付のような請求を満足させる現実的な方法がない場合に限りアクセスを認めている。さもなければ，秘密として管理されている状況が破壊され資産を浪費するに等しいことが理由とされている。
（53） 本問題については，信託法学会報告に際して，京都大学天野佳洋教授よりご質問頂き簡潔に回答したがその後の検討も含めて記載した。信託特有の問題ではなく営業秘密を譲渡した場合一般の問題であると思われるが，実務上有益な内容であるため本文で触れることとする。
（54） 中山・前掲注40）496頁。意匠に関する裁判例であるが，札幌高判昭和42年12月26日下民集18巻11＝12号1187頁は，将来先使用による実施権者たり得べき地位について事業とともに譲渡し得るとしている。
（55） 中山信弘ほか編『新注解特許法上』（青林書院・2011）1266頁［森崎博
之＝岡田誠］によると，先使用権の立証のため，公証制度を利用して技術や製品の内容が含まれた書面等に確定日付をとる，民間タイムスタンプサ― 25 ―

信託法研究第37号（2012）

ービスを利用して電子データに時刻情報を付与する等の工夫が行われているようである。営業秘密の信託譲渡を行うに当たっては，これらの資料が十分にあるかも検討事項となろう。なお，信託契約等において，必要に応じて委託者が先使用権の立証に協力する，これらの資料を引き渡すと規定することも考えられるが，信託設定後に委託者が義務を負うことから委託者倒産時に双方未履行双務契約と解されないか等の検討が必要となろう。

（三井住友トラスト・ホールディングス法務部企画グループ調査役）― 26 ―