研究会資料

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罹災都市借地借家臨時処理法改正研究会報告書（案）目
次
序論…………………………………………………………………………………１頁
第１ 優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度……………………………３頁
第２ 被災地一時使用借地権（仮称）…………………………………………６頁
第３ 借地権保護等の規律……………………………………………………１２頁
１ 借地権の対抗力
２ 借地権の存続期間の延長
３ 借地権設定者の催告による借地権の消滅
４ 借地権者による借地権の解約等
５ 借地権の譲渡又は転貸
第４ 優先借家権制度の在り方等……………………………………………２０頁
第５ 貸借条件の変更命令制度………………………………………………２９頁
第６ 新しい法制の適用………………………………………………………３０頁
１ 政令による災害の指定
２ 政令による地区の指定
３ 政令による制度の指定（新しい法制の分割適用）〔添付資料〕
罹災都市借地借家臨時処理法改正研究会参加者名簿
別表１・研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（全体像）
別表２・研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（概要・問題点等）

序論
１

罹災都市借地借家臨時処理法（昭和２１年法律第１３号。以下「罹災都市法」という。）の概要罹災都市法は，政令で定める火災，震災，風水害その他の災害により建物が滅失した場合において，滅失した建物の借主が，その建物の敷地を他の者に優先して，借地権を設定し（現行法第２条，優先借地権），又は借地権を譲り受けることができるほか（現行法第３条，借地権優先譲受権），その建物の敷地に借主以外の者により最初に築造された建物について，他の者に優先してその建物を賃借することができる（現行法第１４条，優先借家権）と規定している。
また，罹災都市法は，借地上の建物が政令で定める災害により滅失した場合において，借地権の登記及びその土地上にある建物の登記がないときでも，借地権者は，その土地についての権利を取得した第三者に対抗することができることも定めている（借地権の対抗要件の特例）。
２

罹災都市法の制定経緯
罹災都市法は，関東大震災後に制定された借地借家臨時処理法（大正１３年法律第１６号。以下「旧臨時処理法」という。）にその起源を有する。関東大震災後に借家人が権原なくして多数の仮設建物を建築したため，土地の所有者と借家人との間で仮設建物の撤去等の紛争が生じるなど借地借家関係に混乱が生じ，これに対処するた
めに旧臨時処理法が制定された。その主たる内容は，①優先借家権の創設，②借地人の建物の滅失による借地権の対抗力の喪失の対策，③借地人が仮設建物の建設を承諾したときは，土地の所有者はこれを理由として借地契約を解除することができない，といったものであった。
その後，我が国は，第二次世界大戦に突入し，多数の建物が空襲や強制疎開によって滅失するという事態となり，これに対処するための戦時の臨時応急立法として，
戦時罹災土地物件令（昭和２０年勅令第４１１号。以下「物件令」という。）が制定
され，戦災により借地上の建物が滅失した借地人の保護のほか，借地上の滅失建物の居住者に仮設建物の敷地利用権を付与して借家人等の保護も図られている。
物件令は，その施行後約１か月で終戦となったところ，同令の根拠法である戦時緊急措置法の廃止により，昭和２１年９月３０日をもって失効することになっていたが，戦災によって居住を失った被災者の保護と罹災都市の復興促進が喫緊の課題であったことから，応急的，時限的な立法として，罹災都市法が制定されるに至った。その主たる内容は，①物件令の廃止に伴い，仮設建物の所有者に敷地利用権を付与する
ほか，②旧建物借主による優先借地権，借地権優先譲受権の付与，③借地権の対抗要件の特例，④旧建物借主による優先借家権の付与，⑤罹災非訟の創設，というものであった。このように，罹災都市法は，戦災による罹災者の住宅の確保等を主たる目的とするものであったが，都市火災の頻発により多数の住戸が失われるという事態に対応するため，昭和２２年改正により，災害時にも適用されることとなった。その後，罹災都市法は，適用すべき災害を法律で定めることになっていたのを，災害時には迅速にこれを適用することを可能とするため，昭和３１年改正により，同法の適用を政-1-

令でもってすることとなった。
３

罹災都市法の適用例とその問題点
罹災都市法は，主として風水害や大火災に適用され，これまで３０回程度にわたって適用事例があるが，その殆どが昭和２０年代，３０年代に集中し，後記の阪神・淡路大震災に適用される前の最後の適用例は昭和５４年４月１１日の富山県内の大火災であった。
平成７年１月１７日に発生した阪神・淡路大震災について，同年２月３日，罹災都市法を適用するとの政令が制定され，同月６日，その政令が公布された。阪神・淡路大震災において罹災都市法が適用されたことについては，震災により住居や店舗を失った被災借家人や借地人の動揺を抑えて，被災借家人等に元にいた場所に戻って来られるという安心感を与え，また，借地上の建物が滅失したことを奇貨として土地の「地震売買」がされることを防止したとして，同法の適用を肯定的に評価する意見もある。しかし，罹災都市法は，戦災により居住を失った被災者の保護を主たる目的として，旧臨時処理法，物件令の法体系を引き継いだものであるが，第二次世界大戦直後と異なり，集合賃貸建物や区分所有建物が建物利用の在り方として定着し，大型の集合賃貸建物も少なくなく，借地権が相当の財産的価値を有するなど，法制が現代の借地借家の実情に整合していなかった。このため，滅失した建物の借家人にその敷地に借地権を取得させる優先借地権は借家人の保護として明らかに過大である，新たに築造された建物に優先借家権を申し出ても，新築物件であるために賃料が従前より高額となり実際にその物件に入居できないといった問題点や，罹災都市法上の権利が金銭授受の手段に使われ，結果として罹災都市法の適用が復興の妨げになったといった弊害すら指摘されるところとなった。これらの指摘を受けて，罹災都市法については，
廃止又は改正すべきであるとの問題提起がされることとなった。
なお，罹災都市法は，平成１６年１０月２３日に発生した新潟県中越地震にも適用されることとなった（平成１７年４月１５日政令公布，同日施行）が，新潟県弁護士会の災害復興支援委員会による調査によれば，新潟県中越地震においては，罹災都市法の適用案件は見当たらなかったとのことである。
４

東日本大震災の罹災都市法の不適用とその改正に向けた検討
平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災は，宮城県牡鹿半島沖の海底を震源地として，我が国における観測史上最大のマグニチュード９．０を記録し，最大震
度は７，震源域は岩手県沖から茨城県沖にまで広範囲に及び，地震に伴う津波は東北地方から関東地方の太平洋沿岸部に壊滅的な被害をもたらした。のみならず，液状化現象や地盤沈下などにより，被害地域は東北地方から関東地方にまで広く及んだ。東
日本大震災による死者は１万５８５６人，行方不明者は３０８４人（平成２４年４月４日現在。警察庁緊急災害警備本部の発表資料），建築物の全壊１２万９４８９戸，半壊は２５万５６２５戸（前同）にも及び，戦後最大の未曾有の大災害となった。
しかし，関係市町村から罹災都市法の適用を求めないとの回答が示されたこと等を踏まえ，東日本大震災について罹災都市法の適用は見送られた。東日本大震災の被災地には罹災都市法の適用対象となる借地借家関係が少なく，また，津波による被害-2-を受けた地域については被災した借地人や借家人が従前の土地に戻らない場合も多いと予想されたことも，同法の適用が見送られた理由として考えられる。なお，罹災都市法の適用の要否をめぐっては，東北弁護士会連合会から，東日本大震災に同法を適用すべきではないとの意見書が提出されていた。
このように，東日本大震災には罹災都市法が適用されないことになったが，東日
本大震災後の日本列島は，東南海地震や首都圏直下型地震の危険性が以前よりも増しているとの指摘がされており，これらの大地震が仮にでも起きれば，被災借地人，借家人の保護が問題となることは必定である。罹災都市法については，阪神・淡路大震
災において様々な問題が生じたことなどから，東日本大震災が発生する前から現在の借地借家の実情に適した法制にすべきであるとの指摘があり，現に，平成２２年１０
月２０日付けで日本弁護士連合会から「罹災都市借地借家臨時処理法の改正に関する意見書」が提出されていたところである。このため，罹災都市法を早期に改正する必要があると考えられることから，本研究会は，平成２３年１１月から平成２４年５月
まで１０回にわたり，別添のとおり，民法，手続法，法社会学等の有識者及び関係者
による研究を行った。また，罹災都市法の改正の検討にあたっては，阪神・淡路大震
災及び東日本大震災の被災状況に通じた有識者からそれぞれヒアリングを行ったほか，災害復興事業の知見に明るい有識者からもヒアリングを行った。本報告書は，その成果をまとめたものである。
５

罹災都市法の改正の検討にあたっての基本的な視点
罹災都市法は，前記のとおり，阪神・淡路大震災に適用されたことにより様々な問
題点や弊害が指摘されたが，他方で，借地上の建物が災害により滅失したことを奇貨とする土地の売買を防止したという点には一定の意義があり，この点については，同法の改正の検討にあたっても基本的に維持すべき制度であるというべきである。
他方で，罹災都市法は，土地所有者又は賃貸人との権利調整によって被災した借家人の保護を図る規定も設けている。しかし，集合賃貸建物や区分所有建物が建物利用の在り方として定着し，大型の集合賃貸建物も少なくなく，借地権が相当の財産的価値を有しているなど，罹災都市法の制定時と借地借家の実情は大きく異なっており，
土地の所有者や賃貸人に犠牲を強いることで被災者の居住等の安定を図ることには自ずと限界があり，かえって土地の所有者や賃貸人による建物の再築意欲を喪失させ，結果として復興の妨げになるのは本末転倒というべきである。今日においては，
大災害による被災者の居住の安定のために，仮設住宅や復興公営住宅等の住宅関係の公的支援が図られている。罹災都市法の改正にあたっては，これらの公的支援を踏まえつつ，民事法制として被災した借家人の保護の法制のあり方が検討されるべきである。

第１

優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度
優先借地権制度（現行法第２条）及び借地権優先譲受権制度（現行法第３条）は，廃止するものとする。

-3-

（補足説明）
１

優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度の内容
現行法第２条は，滅失建物の借家人等（注１）は，政令施行の日から２年以内に，土地の所有者に対して建物所有の目的で土地の賃借を申し出ることにより，他の者に優先して，相当の借地条件で土地を賃借することができる旨を定めている（優先借地権）。優先借地権の存続期間の下限は１０年であり（現行法第５条），存続期間が満了する際には借地借家法の法定更新に関する規律が適用されると解されている（原増司・青木義人・豊水道祐『罹災都市借地借家臨時処理法解説（第３版）』（巌松堂書店，昭和２３年）４７頁。なお，優先借地権の更新に関して旧借地法
第６条の適用を認めたものとして，最判昭和３６年３月２４日民集１５巻３号５７２頁。）。
また，現行法第３条は，滅失建物の借家人等は，滅失建物の敷地に借地権者がいる場合，政令施行の日から２年以内に，借地権者に対して借地権の譲渡を申し出る
ことにより，他の者に優先して，相当な対価で借地権を取得することができる旨を定めている（借地権優先譲受権）。なお，借地権優先譲受権の行使による借地権の譲渡については，借地権が賃借権である場合であっても，賃貸人の承諾が擬制される（現行法第４条）。
優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度の趣旨は，滅失建物の借家人等に対し，従前の借家等の敷地に優先的に借地権を取得する途をひらき，自力により建物を築造することを可能にし，従前の場所に再び住居と営業を与えて，滅失建物の借家人等を保護するとともに罹災都市の応急的復興を図る点にあるとされる（原ほか前掲書２頁）。
すなわち，「滅失建物の借家人等の保護」と「罹災都市の復興」の２点が両制度の趣旨であると考えられる。いずれの制度も，土地の所有者や借地権者は正当な事由がない限り滅失建物の借家人等からの申出を拒めないこととしており，私的自治の例外として滅失建物の借家人等の申出に締約強制効を認めている点に，大きな特色がある。
２

優先借地権制度及び借地権優先譲譲受権制度の問題点
優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度については，とりわけ阪神・淡路大震

災に現行法が適用されたことを契機に，制度を支える社会的事情が立法当時とは大きく変化しており現代の社会，経済状況にそぐわないものとなっているなどとして，
これらの制度は廃止すべきであるとの指摘がされてきた（「罹災都市借地借家臨時処理法の改正に関する意見書」（日本弁護士連合会，平成２２年１０月２０日））。
今般の東日本大震災については，現行法の適用を見送るべきであるとの意見があったが，そうした意見においても，優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度について，被災借家人の保護に過度に傾いている，被災地域の復興政策を阻害する
おそれがある旨の指摘があった（「東日本大震災への罹災都市借地借家臨時処理法の適用に関する意見書」（東北弁護士会連合会，平成２３年５月２１日），「東日本大震災への罹災都市借地借家臨時処理法の適用に関する意見書」（仙台弁護士会，平成２３年５月２５日），「要請書（東日本大震災への罹災都市借地借家-4-臨時処理法の適用に関して）」（岩手弁護士会，平成２３年５月２７日））。
本研究会においては，このような指摘を踏まえ，制度を廃止することも含め，優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度の在り方について，検討を行った。
(1)

優先借地権制度について
本研究会においては，優先借地権制度について，締約強制を認めていることから生じる問題点を指摘するものを中心に，制度を存置することに疑問を呈する多くの意見があった。すなわち，①借家人等に過ぎなかった者が災害を契機として借地人の地位を取得することは，現代の借地権の価値に鑑みると，借家人等の保護として過大ではないか，②立法当時と比べて借地権の価格が著しく上昇している現代においては，締約強制によって借地権を負担せざるを得なくなる土地所有者の不利益が顕著ではないか，③現行法の適用対象となる大規模災害以外の原因で建物が滅失した場合にも借家関係は当然に終了するが，このような場合においては借家人等保護のための優先的権利が一切認められていないところ，優先借地権制度の趣旨のうち「滅失建物の借家人等の保護」という点は政令指定災害以外の原因により建物が滅失した場合にもあてはまるのであり，「罹災都市の復興」という政策目的だけで借家人等に優先借地権による保護を与えることは，現行法の適用対象となる大規模災害以外の原因により建物が滅失した場合と比較して余りにも均衡を失するのではないか，④阪神･淡路大震災に現行法が適用された際にも，借家人等が優先借地権に基づいて新たな建物を再建する事例はわずかしかなく，優先借地権制度は，借家人等によって，優先借地権を放棄することの対価としての金銭を土地所有者に対して要求するための手段として利用されるなど，「滅
失建物の借家人等の保護」としての適切な機能を果たさなかったばかりか，「罹
災都市の復興」という制度の趣旨についても，かえって復興を阻害する結果をもたらしたのではないか，といった意見があった。
また，優先借地権制度が締約強制を認めていることに伴う問題点を解決するために，成立する借地権を短期のものとした上で制度を存置することなどについても検討されたが，締約強制を認める限りは，土地の所有者が負うこととな
る負担はなお大きく，上記のような問題点に対する解決にはならない，との意
見が多数を占めた。
さらに，優先借地権制度を存置した場合，多数の借家人がいたようないわゆる集合賃貸建物が災害により滅失したときに，複数の被災借家人が優先借地権の申出をすることにより，同一の土地について複数の優先借地権が成立する事態が生じ得るところ，それぞれの優先借地権が敷地のどの範囲に成立するのか，多数の被災借家人について優先借地権が認められるとすると狭小な土地にしか優先借地権が成立し得なくなるのではないか，などの問題点を指摘する意見があり，このように複数の優先借地権が成立する場合の法律関係をめぐっては解決困難な複雑な問題が生じ得ると考えられる。
(2)

借地権優先譲受権制度について借地権優先譲受権制度については，締約強制によって被災借家人に借地権者-5-となる途を与える点では優先借地権制度と同様であるところ，締約強制によって顕著な不利益を被るのが借地権者であるという違いはあるけれども，現行法上の優先借地権制度について指摘される問題点は，借地権優先譲受権制度についてもおおむね当てはまると考えられる。
３

まとめ
以上の検討の結果，優先借地権制度及び借地権優先譲受権制度について，いずれも廃止するものとすることが相当であると考えられる（注２）。
（注１）現行法上，優先借地権及び借地権優先譲受権の申出をすることができる者は，滅失建物の借家人だけでなく，使用貸借の借主も，現行法第２条，第３条の申出をすることができるものと解されている（最判昭和３２年１１月１日民集１１巻１２号１８４２頁）。なお，本報告書において「借家人等」という言葉を用いている場合は，借家人に加え，使用貸借の借主を含める趣旨である。
（注２）現行法第４条から第９条までは優先借地権制度を前提とする規律であり，優先借地権制度を廃止するものとする以上，新しい法制において，現行法第４条から第９条
までの規律と同様の規律を設ける必要はないものと考えられる。

第２

被災地一時使用借地権（仮称）（前注）本項にいう借地権は，借地借家法上の借地権と同様，建物所有目的の地上権又は土地の賃貸借のいずれも含まれることを前提としている（借地借家法第２条第１号参照）。

被災地に特有の土地利用に対する需要に対応するものとして仮設的な建築物の設置のために暫定的な土地利用権を認めるという観点から，期間や更新に関する借地借家法の規律の適用を受けない借地権を認めるための制度を設けるものとするかどうかについては，次のいずれかの案によるものとする。
【甲案】 政令が施行された日から起算して〔１年／２年〕が経過する日までの間に，存続期間を〔５年以下〕として借地権を設定する場合について，借地借家法上の一時使用目的の借地権に関する規律に準じて，所要の規定を設けるものとする。
【乙案】 特段の規律を設けないものとする。
（注１）甲案によることとする場合には，甲案の借地権を設定することができる期間をどの程度とするか，借地権を設定することができる期間を政令により延長することができるものとするかについて，なお検討するものとする。
（注２）甲案によることとする場合には，存続期間の上限をどの程度とするか，存続期間の下限について規律を設けることとするかどうかについて，なお検討するものとする。
（注３）甲案によることとする場合には，ア又はイいずれの規律を設けるかについて，-6-

なお検討するものとする。
ア

甲案の借地権を設定する契約は，公正証書等の書面によってしなければならないものとする。

イ

同契約は，公正証書によってしなければならないものとする。

（補足説明）
１

検討の経緯
借地借家法は，建物所有を目的とする借地権関係については安定性を与えることが不可欠であるとの立場から，普通借地権，定期借地権等についての規律を設ける
一方，普通借地権や定期借地権等に該当しない借地権については，一時使用目的であることが客観的，合理的に明らかである場合に限って，存続期間や更新に関する規律等を適用しないものとしている（借地借家法第２５条）。このような借地借家法の規律に関連して，被災地では，復興の過程において暫定的な土地利用に対する需要が想定できるところ，借地借家法上認められている借地権の類型はこうした土地利用の需要に対応していないのではないか，との意見があった。本研究会では，このような意見を踏まえ，被災地において暫定的に土地を利用する際に活用しやす
い借地権の類型を新たに創設すべきか否かについて検討を行うこととした。
２

新たな制度の意義(1)

本研究会における検討及びヒアリングの結果
本研究会において，まず，被災地において想定される土地利用権に対する需要として，どのようなものが想定されるか等について検討が行われた。
また，研究会においては，法制的な検討を目的とする本研究会における議論のみでは，被災地に特有の土地利用に対する需要を的確に把握するのに十分ではな
いのではないか，との意見があった。そのため，制度を創設するか否かを検討する前提として，このような需要の有無，新たな制度の創設の必要性等を客観的に見極めるという観点から，震災復興における都市計画，まちづくりの際の土地利用に精通する専門家等に対するヒアリングを行った。
このような本研究会の検討及びヒアリングの結果，以下のような指摘があった。

①

仮設住宅，仮設店舗の用地としての土地利用
行政が建築する仮設住宅や仮設店舗等の用地として私有地を活用する際には，土地収用法等により強制的に土地に使用権を設定するのではなく，任意の交渉によって借地権の設定を受けているところ，これらの仮設住宅や仮設店舗等の仮設建築物を建築するための土地利用権として短期の借地権といったものが想定できる。また，被災者が長期的な復興に向けた活動をするためには，
災害前のコミュニティを早期に復活させることが有益であり，そのためには暫定的な生活の場を確保することが必要になると考えられるが，仮設住宅や仮設店舗等のための土地利用が容易になるのであれば，このような暫定的な生活の場を確保することも容易になると考えられる。

②

被災地における土地不足への対応-7-

被災直後においては，上記①の仮設住宅，仮設店舗の用地としての土地利用を含め，復興の過程で土地に対する需要が増加し，土地が不足することが想定されるところ，借地借家法上認められている類型の借地権とは異なる選択肢を用意することにより，被災地における土地の供給を増大させることが期待できる。
③

被災地における土地所有者，借地権の設定を受けようとする者の意識
被災地における復興過程は直線的には進展しないケースが想定できるとこ

ろ，復興の方向性が定まらないような段階においては，土地所有者については，
当面は自ら土地を利用する予定はないが後の自己利用の可能性を留保するという観点から，暫定的な借地権を設定しようとすることが考えられ，他方，借地権の設定を受けようとする者についても，被災地における当面の生活を確保するという観点から，短期ではあっても借地権の設定を受けようとすることが考えられる。このように，被災時においては，通常時と異なり，土地所有者，借地権者になろうとする者双方の立場から，長期的に土地利用を拘束するような借地権ではなく，暫定的な土地利用を望む場合が増大することが想定できる。
④

被災時において一時使用目的借地権を利用することの問題点
被災地における特別な類型の借地権の必要性について，借地借家法の一時使用目的の借地権は，一時使用目的が明らかであることが客観的，合理的に認められる場合に存続期間や更新等に関する借地借家法の規律を適用しないものとしているところ，一時使用目的の借地権と認められるか否かの基準が必ずしも明確でない一方，被災地においては，特に法律関係の簡明性が求められることからすれば，一時使用目的の借地権の上記のような特性は，仮設的な建物を建てるための借地権を設定する際に障害になるおそれがあると考えられる。
(2)

まとめ
以上のような本研究会における検討及びヒアリングの結果を踏まえると，被災地においては，復興の早期の段階では地域の復興計画等も定まらない状況にあることが想定されるため，長期にわたり土地利用が拘束されるような借地権を設定する需要はそれほど大きいものとはならない一方，暫定的な土地利用に関する需要が高まるものと考えられ，このような暫定的な土地利用が可能になるとすれば，被災地における復興に向けた活動も活性化され，早期の復興に資する効果が期待できると考えられる。
そうすると，被災地の早期の復興に資する制度として，暫定的な土地利用を可能とすることについて検討することが相当であると考えられる。

３

各案の概要
以上を前提として，新たな制度を創設するものとした場合における具体的な制度の内容等について検討が行われた。
(1)
ア

甲案
暫定的な土地利用権の性格
まず，被災地における暫定的な土地利用権をどのような法的性格のものとし-8-

て構想すべきかについて検討が行われたところ，暫定的な土地利用権は，復興の具体的な方向性が定まるまでの間に仮設住居や仮設店舗などの仮設的な建築物を建築するための借地権として利用されることが想定されるところであり，したがって，借地借家法上の一時使用目的の借地権に準じたものとすることが相当であるとの意見が大勢を占めた。
その上で，借地借家法上の一時使用目的の借地権については，上記のとおり，一時使用目的の借地権と認められるか否かの基準が明確でなく，このことが被災地において仮設的な建物を建てるための借地権を設定する際に障害になるのではないかという問題点があることから，このような問題点に対処するという観点から，「臨時設備の設置その他一時使用のためであることが明らかな場合」という要件について，例えば「仮設的な建築物を建築するため」とするな
ど，要件を明確化する考え方について検討が行われた。しかしながら，このような考え方に対しては，一時使用目的の要件をある程度明確化したとしても，
なお，それが認められるか否かについては，裁判所の判断に留保される点が残らざるを得ず，制度として中途半端ではないか，との意見があった。また，ヒアリングにおいても，仮設的な建築物とそうでない建築物とを明確に区別することは困難ではないかとの指摘もあったところであり，このような指摘も，上記の意見のような懸念に相応の根拠があることを示すものであると考えられ
る。
イ

甲案の概要
以上の検討の結果によれば，借地上に建築される建物の性質によって適用範

囲を画することをせずに，被災地において確定的に短期で終了する借地権を認めるという観点から，当事者が所定の短期の期間内で存続期間を定めた場合には，当該借地権について一時使用目的の借地権に準じた規律を適用するものとする考え方が相当であると考えられる(被災地一時使用借地権)。甲案は，このような考え方を前提として，上記２で述べたような制度の意義，すなわち，被災地における土地の供給を促し，早期の復興に資するための制度を創設しようとするものである。
また，甲案は，被災地の復興に資するという点に意義を認める考え方であるから，被災地一時使用借地権の設定を受けることができる者についても，現行法の優先借地権のように滅失した建物の借家人等に限定せず，土地所有者との間で合意が得られる限り，誰でも，設定を受けることができるものとしている。
ウ

甲案に対する指摘等
甲案に対しては，このような借地権を認めることとすると，建物所有を目的とする借地関係の安定性を確保するために存続期間等について強行法規を設けている借地借家法の趣旨を没却してしまうのではないか，との意見があった。
もっとも，これに対しては，被災地における借地に対する需要等，被災地の実情に応じた制度にするという観点からこのような制度を創設することが認められるのであって，そもそも法制が適用される社会的事実が通常時と災害時で-9-

は異なるのであるから，大規模な災害時において被災地一時使用借地権を認めることとしたとしても，必ずしも借地借家法の趣旨を没却することにはならな
いのではないかとの意見や，借地借家法の趣旨が後退することとなってもなお暫定的な土地利用権を設ける必要性がある場合に制度が創設されることにな
るのではないかとの意見があった。
また，被災地一時使用借地権を認めるものとすると，土地所有者が借地権を設定しようとする場合には，土地所有権に対する拘束が少ない借地権を設定しようとするというインセンティブが働くことが考えられるのではないか，との意見があった。すなわち，例えば，被災地一時使用借地権を認めなかった場合には存続期間を１０年とするいわゆる事業用借地権（借地借家法第２３条第２項）が設定されることが合理的であり，当事者もそのような合意に至ったであろう場合についても，土地所有者が被災地一時使用借地権の設定にしか応じず，借地人になろうとする者は被災地一時使用借地権の設定を受けることを事実上甘受せざるを得なくなるのではないか，との意見があった。
そのほか，甲案に対しては，短期の借地権を認めることとすると，借地権者
が存続期間終了時の見通しが十分に立たないまま被災地一時使用借地権の設定を受けることが想定されるところ，その場合には，借地権の存続期間が終了するときに土地の明渡し等をめぐる紛争が多発するおそれがあり，ひいては，このような事態を招来することにより被災地全体の復興を阻害するおそれがあるのではないか，との意見があった。
(2)

乙案
上記のとおり，甲案に対しては，制度を設けることとした場合の問題点を含め，様々な意見があったところであり，被災地一時使用借地権制度を設けるに当たっては，そうした意見等も含めた検討が必要である。また，借地借家法の一時使用目的の借地権も，被災地における短期の土地利用に対する需要に応える借地権として利用することが可能であり，かつ，それで十分であって，特別な借地権を認めるまでの必要性に乏しいとの考え方もあり得るところである。
以上を踏まえると，制度を設けるに足りるだけの十分な需要が認められない場
合や制度を設けた場合の弊害が大きいものと考えられる場合には，特段の規律を設けないものとすることも考えられる。
もっとも，乙案に対しては，一時使用目的の借地権と認められるか否かの基準が明確でなく，このことが被災地において仮設的な建物を建てるための借地権を設定する際に障害になるのではないかという上記の問題点に対応できないことになり，このような障害が残るのであれば早期の復興という観点からは問題があるのではないか，といった指摘が考えられる。
４

その他の論点研究会においては，さらに，甲案によることとした場合における制度の各論的な検討も行われた。甲案によることとする場合には，以下の点も含め，制度の詳細については，なお検討することが必要であると考えられる。

- 10 -

(1)

被災地一時使用借地権の設定可能期間
被災地一時使用借地権制度は，被災直後において，当面の暫定的な土地利用を可能とするための制度であることから，被災地一時使用借地権を設定することができる期間（設定可能期間）については，政令施行の日から起算して一定の期間内に制限されることが望ましいと考えられる。
設定可能期間をどの程度とするべきかについては，被災地一時使用借地権に対する需要を見極めた上で検討する必要がある。また，設定可能期間が短期に過ぎると，特に借地権者にとって，被災地一時使用借地権を利用しようとするか否かを判断することが困難となり，他方，過度に長期のものとしてしまうと，復興がある程度進み，土地利用に対する需給関係も通常時と異ならない状況においてもこのような暫定的な借地権の設定を認めることになり，通常時における借地関係が不安定なものとなるのではないか等も考慮する必要がある。具体的な設定可能
期間について，研究会における検討やヒアリングにおいては，例えば政令が施行された日から１年程度から２年程度までの範囲内とすることが良いのではないかとの考え方が示された。
また，被災地一時使用借地権を設定することができる期間の始期は，政令が施行された日からとするものとすることが考えるが，被災地一時使用借地権が応急
仮設住宅等にも利用されることを想定すると，災害発生後早期に政令を制定する必要がある一方，被災地の復興に資するという被災地一時使用借地権の意議に鑑みれば，被災地の復興の進捗状況に応じて，政令により設定可能期間を延長できるものとすることとした方が良いのではないか，との意見もあった。この点については，設定可能期間を政令で延長することを可能とすると，被災地の復興の進
捗状況に応じて延長される地域とそうでない地域が生じることとなり，制度の適用関係が複雑になってしまうのではないか，といった意見があった。
(2)

被災地一時使用借地権の存続期間の上限及び下限
甲案によることとする場合には，存続期間の上限をどの程度とするか，存続期間の下限について規律を設けることとするかどうかについて，検討する必要がある。
被災地一時使用借地権の存続期間の上限については，被災地一時使用借地権に対する需要を見極めた上でその需要に応じたものとして検討すべきものである
が，研究会やヒアリングにおいては，復興の方向性が定まり，土地利用について
長期的な見通しが立て易くなるまでの期間が基準になるであろうとの意見があり，例えば５年程度とする考え方や７年程度とする考え方が示された。
また，存続期間の下限については，下限に関する規律を設けることにより被災
地一時使用借地権を設定しようとする当事者が制度の予定している土地利用のあり方をイメージできるようになることも考えられるが，規律を設けることにより被災地一時使用借地権者からの解約申出が制限される結果となるのは好まし
くない，との意見があった。
(3)

被災地一時使用借地権の設定の方式- 11 -

少なくとも書面によらなければならないものとすべきであるとの点については，特段の異論はなかった。さらに，公正証書によらなければならないものとするかどうかについては，①被災地一時使用借地権が現行借地借家法上認められていない例外的な借地権であり，例えば，更新や建物買取請求権に関する借地借家法の規定の適用がないことなどの被災地一時使用借地権の内容について明確に理解するための機会が契約当事者に確保される必要があること，被災地一時使用
借地権は，いわゆる事業用借地権（借地借家法第２３条第２項）よりも短期の存続期間が想定されているところ，事業用借地権については公正証書の作成が要求されていることなどに鑑み，公正証書の作成を必要とするべきであるとする考え
方と，②被災地において公証役場を利用することを当事者に期待することは困難であり，書面をもってすれば足りるものとすべきであるとの考え方がある。
(4)

合意更新の可否
被災地一時使用借地権は，飽くまで復興の具体的な方向性が定まるまでの暫定的な土地利用権として位置づけるべきであり，復興の具体的な方向性が定まり，平時における規律に委ねるが相当と認められる時期に至った場合にまで，特例的な借地権が残存することは望ましくない。そこで，被災地一時使用借地権については，合意更新を認めないこととすることが相当である。被災地一時使用借地権の存続期間満了後，当事者が借地関係の継続を望む場合には，借地借家法に基づいて，改めて借地契約を締結しなおす必要があることになる。
なお，被災地一時使用借地権の存続期間の上限よりも短い期間で被災地一時使用借地権を設定する契約を締結した場合において，契約の存続期間内に当事者が契約の延長を望む場合には，契約期間の変更を行うことが考えられる（仮に法律上存続期間の上限が５年と定められた場合には，設定の当初において存続期間を２年と定めた被災地一時使用借地権については，設定後においても，当事者の合意により，法律上の上限である５年の範囲内で存続期間を変更すること（例えば，当初定められた存続期間を１年延長し，合計３年とすることなど。
）ができる。
）。

第３１

借地権保護等の規律
借地権の対抗力
借地権の対抗力に関する規律（現行法第１０条）は，廃止するものとする
とともに，借地借家法第１０条の特例として，次のような規律を設けるものとする。
(1) 政令で定める災害により借地上の登記された建物が滅失した場合には，政令が施行された日から〔６か月〕が経過する日までは，借地権は，なお借地借家法第１０条第１項の効力を有するものとする。
(2) (1)の場合において，借地権者が，滅失した建物を特定するために必要な事項等を土地の上の見やすい場所に掲示するときも，借地権は，なお借地借家法第１０条第１項の効力を有するものとする。ただし，政令の施行の日から〔３年／５年〕を経過した後にあっては，その前に建物を新たに- 12 -

築造し，かつ，その建物につき登記した場合に限るものとする。
（注）災害により建物が滅失した後，政令の施行前に借地借家法第１０条第２項の規定による掲示をしていた場合には，政令の施行までは同項による対抗力が認められ，政令の施行後は(2)の規律による掲示としての対抗力が認められるものと考えられる。

（補足説明）
１

現行法の規律現行法第１０条は，罹災建物が滅失等した当時から，引き続き，その建物の敷地

等に借地権を有する者は，その借地権の登記及びその土地にある建物の登記がなくても，政令施行から５年以内に，その土地について権利を取得した第三者に，借地権を対抗することができるものとしている。これは，借地権者が，戦争によって被る不利益をできる限り少なくし，その地位を安定させ，ひいて住宅難を緩和して都市の復興促進に資することを目的として設けられた規定であると考えられる（最判
昭和３２年１月３１日民集１１巻１号１５０頁）。
現在においては，立法当時と異なり，建物が滅失した場合の借地権の対抗力に関する借地借家法第１０条第２項の規定があり，同条第１項の規定により対抗力を備えていた場合においては，建物の滅失があっても，借地権者が，土地の上に必要事項を掲示すれば，建物の滅失があった日から２年間は，なお対抗力を有することとされている。土地の取引の際には，土地の登記簿だけでなく現地を検分するのが通例となっていることから，借地上の建物滅失・再築予告の掲示と滅失した建物の登記とが一体となって対抗力が仮に維持されていると考えられ，掲示する際には滅失建物の登記の表示事項を表示すべきものとされている（寺田逸郎『新借地借家法の解説(4)』ＮＢＬ４９４号２３頁）。
２

借地権の対抗力の特例（1） 視点本研究会においては，何らの公示もせずに５年間もの長期間にわたって対抗
力を認めることは，取引の安全を害するとの問題意識が共有された。
そこで，借地借家法第１０条の特例として，災害後の一定期間は同条第２項のような掲示をしなくても対抗力を認める現行法の規律を維持しつつも，その期間については現行法より短縮することとし，かつ，掲示により対抗力が認められる期間を借地借家法第１０条第２項の期間より伸長するものとすることが相当であると考えられる。
(2)

借地権の対抗力の特例を認める期間
災害直後は，被災した借地人が借地上に掲示をすることができないような状況にある可能性があること，掲示をしたとしても，その掲示を損壊しないようにすることで復興作業の妨げとなる可能性があることなどから，ある程度の期間は掲示を要せずに対抗力を認めるべきである。他方で，何らの公示もないことによって取引の安全を害するおそれがあることから，あまり長期間とすることはできな- 13 -

いことなどを考慮して，掲示を要せずに対抗力を認めるべき期間として適切な期間を定めるべきものと考えられる。本研究会での検討やヒアリングにおいては，例えば政令が施行された日から６か月程度とする考え方が示された。
また，掲示により対抗力を認める期間としては，例えば，平成３年の借地借家
法制定時に，掲示による対抗力の存続期間を２年と定めるに際しては，通常時において，「建物の除去と再築に要する期間は，木造在来工法の住宅で約１８週，鉄筋コンクリート造りの住宅で１４か月ないし１７か月が標準的であるとみられている。」（寺田前掲書３１頁）との情報が参考とされている。本研究会での検討やヒアリングにおいては，例えば政令が施行された日から３年や５年程度とする考え方が示されたが，通常時に比べて再築にかかる期間が長く必要であろうことなどを考慮して，適切な期間を定めるべきものと考えられる。
(3)

借地権を対抗できる第三者
現行法では，借地権者は，建物を建てるかどうかを問わず，しかも期限なく，政令施行から５年以内に権利を取得した第三者には対抗することができるとされている。他方，借地借家法では，滅失から２年経過時に借地権者が建物を再築・登記していないときは，借地借家法第１０条第２項の掲示をしていたとしても，滅失から２年以内に権利を取得した第三者にも対抗することができないとされている（寺田前掲書２３頁以下）。
本規律により対抗力が認められる借地権は，借地借家法第１０条第２項の規律と同じく，掲示を要せず対抗力を認める期間を経過後に借地権者が掲示をしなかったとき，及び政令施行から本文(2)の期間を経過時に借地権者が建物を再築・登記していないときは，以後，特例を認める期間内に権利を得た第三者にも対抗することができないものとすることが相当であると考えられる。
(4)

借地権の対抗力の特例を認める範囲
本研究会においては，災害前に借地借家法第１０条第１項の対抗力を備えていた場合だけではなく，より広く本規律による特例を認めるべきではないか，との意見があった。しかし，通常時では借地権の対抗力は認められないにもかかわらず，災害を契機として災害以前には認められなかった対抗力を生じさせることは通常時とのバランスを欠くのではないか，本規律の適用がないとしても，背信的悪意者排除の法理又は権利濫用法理によって保護されることもあり得るのではないか，との意見もあり，借地借家法第１０条第１項の対抗力を備えていた場合に限り，本特例が適用されるべきものとすることが相当であると考えられる。

２

借地権の存続期間の延長
借地権の存続期間の延長に関する規律（現行法第１１条）は，廃止するものとする。

（補足説明）
１

現行法の規律- 14 -

現行法第１１条は，政令施行の際に現に罹災建物の敷地にある借地権の残存期間
が１０年未満のときは，これを１０年に延長するものとしている。借地権者は，借地権の存続期間が満了しても，建物が存在している場合は，借地契約の更新を請求
し，又は土地の使用を継続することにより，借地契約を更新することができ，借地権設定者が異議を述べる場合は，正当事由が必要とされている（借地借家法第５条及び第６条，借地法第４条及び第６条）。現行法第１１条は，建物の滅失により，借地権設定者に正当事由がない限り借地契約が更新されるという上記保護を受けられなくなった借地権の保護を図った規定である（原ほか前掲書７８頁）。
なお，借地権の残存期間を１０年とすることとされたのは，立法当時に築造される建物の耐久力が，空襲や疎開前に築造された木造建物の耐久力の３分の１の１０
年くらいであることと，優先借地権の存続期間が１０年であったことが考慮されている（原ほか前掲書８０頁）。
２

問題点
現行法の規律では，借地権設定者には存続期間の延長について異議を述べる機会が与えられていない一方で，借地権の残存期間がわずかであって借地権者が土地の使用について意欲を失っている場合であっても，一律に借地権の残存期間を１０年に延長することとされている。
しかし，１０年という期間は，借地権が更新された場合の更新後の存続期間と同じであり（借地借家法第４条），更新と同様の効果が与えられるのであれば，更新の際と同様に，借地権設定者及び借地権者が土地の使用を必要とする事情等を考慮する必要があるのではないかと考えられる。また，建物が全部滅失したか，一部滅失したにとどまるかによって，現行法第１１条の適用の有無が異なり，借地権の存続期間が１０年間延長されるか否かが決まることから，建物の滅失をめぐって争いが生じることも考えられる。
本研究会においては，現行法の上記問題点や借地借家法の規律等を踏まえ，特例の要否等について検討されたところである。
３ 借地権の存続期間の延長の特例の要否
通常時では，借地権の存続期間が満了する前に建物の滅失があった場合において，借地権者が残存期間を超えて存続すべき建物を築造したときは，その建物を築造するについての借地権設定者の承諾又はみなし承諾により，借地権は，原則として２０年間存続する（借地借家法第７条。なお，旧借地法第７条では，借地権設定者の「承諾」は要件となっておらず，借地権設定者が遅滞なく異議を述べなければ，滅失の日から堅固建物は３０年間，非堅固建物は２０年間存続する。）。
契約の更新の後に建物の滅失があった場合において，借地権者が借地権設定者の承諾を得ないで残存期間を超えて存続すべき建物を築造したときは，借地権設定者
は，解約の申入れをすることができる（借地借家法第８条第２項）が，裁判所は，借地権者の申立てにより，借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる（同法第１８条）。
したがって，存続期間が満了する前に建物が滅失した場合については，借地借家- 15 -

法の上記規定によって，借地権設定者において存続期間の延長について異議を述べる機会が確保されており，かつ，土地の使用について意欲を有する借地権者のみが建物の再築についての借地権設定者の承諾を受けて，借地権の存続期間を延長することができるのであるから，現行法の上記問題点ついては，借地借家法第７条及び第８条による解決も可能であり，これは災害時であっても同じであると考えられる。
４ まとめ
以上の検討の結果，存続期間が満了する前に建物が滅失した場合については，旧
借地法第７条並びに借地借家法第７条及び第８条の規律に委ねることとし，特別の規律を設けないものとすることが相当であると考えられる。

３

借地権設定者の催告による借地権の消滅
借地権設定者の催告による借地権の消滅に関する規律（現行法第１２条）
は，廃止するものとする。

（補足説明）
現行法第１２条は，土地所有者は，借地権者に対し，借地権を存続させる意思の有無について催告することができ，借地権者が，借地権を存続させる意思があることを申し出ないときは，催告期間満了の時，借地権は消滅するものとしている。また，この催告は，土地所有者が，借地権者を知ることができず，又はその所在を知ることができないときは，公示の方法でこれをすることができるとしている。これは，立法当時，罹災都市において広大な未利用の土地があるにもかかわらず，建物の敷地を確保できない状況にあり，土地の有効的利用を図るために，存続させる意思の認められない借地権を整理しようとしたものである（原ほか前掲書８２頁）。
しかし，被災地が混乱している際には，借地権者において確実に催告があった旨を知ることは困難であり，この借地権設定者の催告による借地権の消滅に関する規律については，借地権に相当の価値が認められる現代の社会事情にはそぐわないことから，これを廃止するものとすることが相当であると考えられる。

４

借地権者による借地権の解約等
政令で定める災害により建物が滅失した場合には，政令が施行された日から起算して〔１年〕が経過する日までの間は，借地権者は，地上権の放棄又は土地の賃貸借の解約の申入れをすることができる旨の規定を新設するものとする。
（注）借地権は，当該申入れがあった日に消滅するものとするか，一定期間を経過す
ることによって消滅するものとするかについて，なお検討を要する。

（補足説明）
１

借地借家法等の規律
契約の更新の後に建物の滅失があった場合については，借地借家法第８条第１- 16 -

項の規定により，借地権者は解約申入れ等をすることが認められている。それ以外の場合には，借地契約において解約権を留保していなければ，借地権設定者との合意によって解約することとなる。借地権者は，契約期間の地代を支払う義務があるのであり，契約期間途中に借地権者から解約をするのであれば，それによって借地権設定者に生じた損害を賠償する必要がある。
２

問題点
借地上の建物が滅失し，借地権者に建物を再築する資力がない場合には，借地権者は土地の利用ができないにもかかわらず，賃料を負担し続けることになる。解約，譲渡又は転貸のいずれについても借地権設定者の同意又は承諾がない場合，借地権
者が借地権から解放される手段としては，事情変更等の一般的規律によるしかな
い。また，中途解約による違約金についても，最終的には個別事案ごとの裁判所の判断によることとなると考えられるが，災害時には次の賃借人を見つける見通しを立てるのが困難であり，通常時と比べて多額の違約金を請求される可能性がある。
そこで，本研究会においては，通常時と異なる特例を設ける必要性，特例を設ける
場合の内容等について検討されたところである。
３

検討

(1)

通常時と異なる特例を設ける必要性
本研究会においては，借地権設定者において利用の見通しがあれば，特段の規律を設けなくとも合意解約に応じるものと考えられるところ，借地権設定者が合意解約に応じないのは，より不利な条件でしか新たな借地契約を締結できる見込
みがない場合とも考えられ，そのような場合に借地権者からの一方的な解約を認める場合は，借地権設定者に不利益を与えることとなるのであるから，通常時と異なる特例を設けるまでの必要はないのではないかとの意見があった。他方で，事情変更のような一般条項で対応を図るとすれば法的に不安定であり，解約等を認めることにより当事者間で交渉がしやすくなるのではないか，災害時にはいったん権利関係を解消した方が復興に資するのではないかなどの意見もあった。
被災地においては，使用する見込みのない土地を未使用のまま放置するよりは，借地権を解消し，建物を再築する資力のある者がその土地を使用する権利を得る機会を与えることが被災地の復興に資するのではないかとも考えられる。
以上を踏まえ，大規模な災害の発生という特別な事情を考慮し，土地を使用する見込みのない借地権者が将来の賃料支払を免れ，もって借地権者の保護を図るため，借地権者からの借地権の解約の申入れをすることができる旨の規律を設けることが相当であると考えられる。
(2)

借地権の解約等が認められる期間
本規律は，借地権者を賃料の負担から解放し，もって借地権者の保護を図ることを目的とするものである。そのため，借地権者が解約等を申し入れることができる期間は，借地権者において，契約を維持すべきか解約等を申し入れるべきかを判断するのに必要となる合理的な期間として，政令施行の日から起算
して一定の期間内に制限されることが望ましいと考えられる。

- 17 -

なお，具体的期間については，借地権設定者を長期間不安定な地位に置くのは相当ではない上，借地権者にとっては，従前と同様に賃料の支払を継続しなければならないかは関心事であるはずであり，被災直後から契約を維持するか否かを検討することが想定されることから，その判断のためにはそれほど長い期間は必要ないのではないかという意見もあり，１年程度とするのが適切であると考えられる。
(3)

解約等の申入れから借地権が消滅するまでの期間
本研究会では，借地権が消滅するまでの期間については，新たな賃借人が見つかるまでの合理的な期間は借地権者側が賃料を負担すべきであるところ，特例として借地権の解約等を認めるのであるから，借地借家法第８条第３項所定の３か月よりも長くする（例えば６か月等）ことも考えられるのではないかとの意見があった。他方で，災害により土地が使えないにもかかわらず，被災者である借地権者に３か月分や６か月分といった賃料を払わせ続ける合理性はあるのかとの意見や，借地権者から借地権設定者に対する清算のいかんを問わず，借地権は解約の申入れがあった日に消滅するものとすべきであるとの意見等があった。
以上を踏まえ，解約の申入れがあった日に借地権が消滅するものとするか，一定期間の経過後に消滅するものとするかについては，被災時における借地権者及び借地権設定者の双方の利益を考慮しつつ，なお検討する必要があると考
えられる。
(4)

強行法規性
個別の契約において，借地権者が借地権設定者に一定の金銭を支払うことにより中途解約できるといった条項（中途解約条項）が設けられている場合については，本規律と当該中途解約条項の適用関係が問題となる。すなわち，例えば，契約で１２か月分の賃料相当額を支払う旨の中途解約条項が設けられていた場合，仮に本規律において解約申入れから３か月経過後に借地権が消滅すると定められたとすれば，借地権者は中途解約をする際に中途解約条項で定めた賃料１２か月分相当額と本規律で定められた賃料３か月分，どちらを支払わなければならないのかが問題となる。この点，本規律の目的が土地を利用することができなくなった借地権者の保護を図るものであることからすると，本規律を強行法規と考え，これに反する借地権者に不利な特約は無効とすべきであると考えられる。
なお，借地権者から借地権設定者に対し，中途解約があった際の権利金等の返還等を請求することに関しては，個別の契約に特約があれば，それに委ねることは妨げられないが，借地権設定者も被災しており，資力がない場合もあることも考慮すると，借地権設定者に対する借地権買取請求等の規律を設けることによって，借地権者が一方的に借地権を換金することを可能とし，借地権設定者に財産的負担を課すことを法律上義務づけることは相当ではないと考えられる。

- 18 -

５

借地権の譲渡又は転貸
政令で定める災害により建物が滅失した後，借地権者が賃借権を第三者に譲渡しようとする場合において，その第三者が賃借権を取得し，又は転借しても借地権設定者に不利となるおそれがないにもかかわらず，借地権設定者がその賃借権の譲渡又は転貸を承諾しないときは，借地権者は，政令が施行された日から起算して〔１年〕が経過する日までの間，借地権設定者の承諾に代わる裁判所の許可を求める申立てをすることができる旨の規定を新設するものとする。
（注）裁判所の代諾許可の手続等については，借地借家法第１９条の代諾許可の制度に準じて，所要の規律を設けるものとする。

（補足説明）
１

借地借家法等の規律
民法第６１２条は，賃貸借は賃借人の信用に基づくなどの理由により，借地権の譲渡・転貸につき賃貸人の承諾を要することとし，無断譲渡・転貸があった場合の賃貸人による契約解除を認めている。一方，借地借家法第１９条（旧借地法第９条
ノ２，第９条ノ４）は，借地上に建物が存続する場合において，借地権者の建物の処分の自由との調整という見地から，譲渡又は転貸が賃貸人に不利益をもたらす
おそれがない場合について，裁判所が賃貸人の承諾に代わる許可を与えることとしたものとされる。建物が滅失している場合には，民法の原則に戻り，借地権設定者の承諾がなければ，借地権を譲渡又は転貸することはできない。
２

問題点
上記４と同様に，借地上の建物が滅失し，借地権者に建物を再築する資力がない

場合には，借地権者は土地の利用ができないにもかかわらず，賃料を負担し続けることになる。被災地においては，少しでも多くの建物が再築されることが望まれる
ところであり，再築する意欲のある者が存在するにも関わらず，借地権の譲渡又は転貸ができないことによって再築の機会を奪うことは，復興の障害ともなり得る。
そこで，本研究会においては，通常時と異なる特例を設ける必要性，特例を設ける
場合の内容等について検討されたところである。
３

検討
本研究会においては，建物の処分の自由のために特別に裁判所による承諾の制度を設けた借地借家法第１９条とは異なり，建物がないのであれば，通常時と異なる特例を設けるまでの必要性はあるのかという点も検討されたが，借地権の譲受け又は転借を希望する者がいる場合には，建物を再築する資力のある者がその土地を使用できるようにすることが被災地の復興に資するとも考えられることから，借地借家法第１９条の規律に準じて，裁判所が借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる旨の規律を設けることが相当であると考えられる。
なお，本規律が，借地権者を賃料の負担から解放し，もって借地権者の保護を図ることを目的とするものであることを考慮すると，借地権者が裁判所への申立- 19 -

てをすることができる期間は，借地権者において，契約を維持すべきか又は譲渡若しくは転貸すべきかを判断するのに必要となる合理的な期間として，政令施行の日から起算して一定の期間内に制限されることが望ましいと考えられる。
また，具体的な期間については，本規律が借地権者を従前の契約から解放するという意味で上記４の借地権者による借地権の解約等と類似した制度であることから，上記４と同様の期間を定めるのが相当と考えられる。

第４ 優先借家権制度の在り方等【甲案】 優先借家権制度は廃止するものとし，民事法上，これに代わる特段の規律は設けないものとする。
【乙案】 優先借家権制度に代わり，以下のような制度（従前借家人交渉機
会制度・仮称）を設けるものとする。
① 賃貸募集前の通知
滅失建物の賃貸人は，当該建物の敷地上に賃貸目的で建物を再築する場合には，賃貸募集に先立って，滅失建物の借家人のうち知れている者に対し，その旨を通知しなければならない。
② 誠実交渉義務
滅失建物の借家人から賃借の申出があった場合には，滅失建物の賃貸人は，誠実に交渉しなければならない。
③ 第三者への賃貸禁止
再建建物のうち，賃借の申出があった部分については，申出があった日から一定期間は，滅失建物の借家人以外の第三者に賃貸してはならない。ただし，他に同種の賃貸可能な部分がある場合には，この限りでない。
（注１）①から③までのうち一つの制度のみを設けること及び複数の制度を組み合わせることのいずれもが考えられる。
（注２）②の誠実交渉義務の内容をどのように考えるか，その内容の全部又は一部を条文上明示するか否か等についてはなお検討する必要がある。
（注３）③について，個別に申出を待ち，申出があった部分の賃貸を禁止するのではなく，再築建物全体について，一律に一定期間は滅失建物の借家人以外の第三者に賃貸してはならないものとすることなども考えられる。
（注４）

制度の具体的内容にもよるが，乙案のような制度を設けるものとする場

合には，終期を設ける必要があると考えられるところ，何を基準とし，どの程度の期間を定めるべきかについては，なお検討する必要がある。

（補足説明）
１

優先借家権制度の趣旨
現行法第１４条は，災害により建物が滅失した場合，滅失建物の借家人等は，滅失建物があった敷地に新たに建物が築造されたときに，当該建物の所有者に対し，- 20 -

相当な借家条件でその建物を賃借する申出をすることができ，申出の相手方は，正当な事由がない限りはこれを拒むことができず，かつ，この賃借権が設定された場
合には対抗要件を備えたのと同様の効力を有し，引渡し等を経なくとも第三者に対抗できるという，「優先」的な賃借権（優先借家権）を認めている。
通常時において，賃貸借の目的となっている建物が滅失した場合には，建物の賃貸借契約は終了するものと解され，建物が再築されたとしても，当該再築建物に戻る権利が当然に発生するものではない。
ここで，通常時とは異なり，災害により建物が滅失した場合に優先借家権が認められる趣旨について，立法当時の解説においては，被災により，借家人等が住居等に困窮することが挙げられている（原ほか前掲書９０頁）。また，滅失建物の借家
人等が従前の地域に戻り，居住や事業を継続することは，結果的にコミュニティの維持につながり，これが地域の復興に資する面もあるものと考えられる。
２ 優先借家権制度を維持することの問題
過去に現行法が適用された阪神・淡路大震災等において，優先借家権制度は現実には余り活用されなかったといった批判はあったものの，優先借地権制度とは異なり，制度自体に対するしゅん烈な批判まではされていなかった。
そこで，本研究会においても，優先借家権制度の要件等を見直しつつもこれを維持するものとして別表１「研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（全体像）」のようなモデルを踏まえつつ検討を重ねてきた（注１）。しかしながら，これらの検討の結果，優先借家権制度を維持することには以下のような問題がある
ことが明らかとなり，あるいは，改めて認識されるに至った（別表２「研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（概要・問題点等）」をも参照）。
(1)

私人間の権利調整によることの限界等
優先借家権制度は，滅失建物の賃貸人等に再築建物の賃貸借契約の締結を強制するという義務を課して借家人等の保護を図るという，私人間の権利調整によって借家人等の住居等の確保をする制度である。しかし，戦後まもない時代であり，住居等の確保のためには私人間の権利調整によらざるを得なかった立法当時とは異なり，現代においては，仮設住宅や公営住宅等の公的支援が充実しつつある
ところである。したがって，優先借家権制度の在り方等について検討するにあたっては，このような立法当時との違いを十分に踏まえなければならない。
また，自らも被災者であることも少なくない滅失建物の賃貸人等に過重な義務を課すとすれば，滅失建物の賃貸人等にとって酷であるばかりか，滅失建物の賃貸人等が建物の再築をちゅうちょすることとなって被災地の復興が阻害される。
そして，建物が建築されないとすれば，かえって借家人の保護ともならない。この点，滅失建物の借家人等から請求があった場合には，正当な事由がない限り契約の締結を強制され，(2)に記載のとおり，法律関係が複雑あるいは不明確となる優先借家権制度を維持することは，滅失建物の賃貸人等に過重な義務を課すこととなり得るものである。また，従前の地域に戻ることにより，結果的にコミュニティが維持され，復興に資する面もあるものの，締約強制を伴う優先借家権制- 21 -

度を維持するまでの必要はないし，事業者については，従前の「敷地」自体に戻る必要性が認められる場合も考えられるものの，居住者については従前の「敷地」
自体に戻る必要はなく，従前の「地域」に戻ることができれば足りるものと考えられる。
以上の点については，「罹災都市借地借家臨時処理法の改正に関する意見書」（日本弁護士連合会，平成２２年１０月２０日）においても，「借家人らの保護と罹災都市の応急的復興という罹災法の目的は尊重されるとしても，本来，公的支援によって行われるべき復興施策を，私人間の権利関係で処理しようとするところに限界がある。」とされているところである（注２）。
(2) 現代的な土地・建物の利用の在り方についての問題
現代においては，復興の計画の中で敷地が統合・再編されたり，その上に複合的な建物が建築されたりすることも少なくない。また，集合賃貸建物や区分所有
建物が建物利用の在り方として定着し，大型の集合賃貸建物も少なくない。立法
当時は，このような状況は想定されていなかったものと考えられる。
そして，敷地に一戸建ての建物が建っており，建物が災害により滅失した場合にはその敷地上に同様の建物が建つということであれば，優先借家権の申出によって当該敷地上の一戸建ての建物に賃貸借契約が強制的に成立するという法律関係が生じることが理解できる。しかし，敷地が統合・再編されたり，再築建物
が集合賃貸建物であったりする場合に優先借家権の申出によって賃貸借契約が強制的に成立するといってみても，どこにどのような権利が成立するのかは明らかではない。また，複数の優先借家権の申出が交錯するような場合には複雑な法律関係が生じることが予想できるところ，現行法第１６条はこの場合には裁判所が割当てを行うとするのみであって，これにより十分な対応が可能であるとは到底考えられない。
そこで，優先借家権制度を維持する場合には，このような立法当時においては想定されていない事例についてどのように対応するかが問題となるところ，優先借家権制度の要件の見直し等をしたとしても，なおその法律関係について明確な整理は困難であり，優先借家権の申出をした場合には賃貸借契約が強制的に成立し，競合があった場合には裁判所が優先度に応じて割当てを行うといった現行法の制度枠組みを前提に整理を試みる場合には，滅失建物の賃貸人と借家人等の一方あるいは双方にとって酷な結果となるおそれが高いものと考えられる。
特に，集合賃貸建物については深刻な問題が生じるおそれがあり，大型の集合
賃貸建物等については，優先借家権の申出が交錯することにより，紛争が大規模かつ複雑化し，紛争解決のためには全ての滅失建物の借家人等を裁判手続に強制的に参加させた上で裁判手続を行うことにもなりかねない。その結果，紛争解決までは長期間，部屋を空室のままにせざるを得ないといったおそれもあるところであって，滅失建物の賃貸人にとって過重な義務となる上に，借家権の有無が長期間定まらないことにより，借家人等の保護ともならないものと考えられる（注３）。また，複数の優先借家権の申出が競合した場合において，どの借家人等に- 22 -

どの部屋を割り当て，どの借家人等には部屋を割り当てないこととするかといった判断を裁判所が行うことが相当かという問題もある。
(3) 阪神・淡路大震災等において指摘された問題点等
ア

阪神・淡路大震災
阪神・淡路大震災において現行法を適用した際，優先借家権に対しては，①新たに築造される建物の構造等について何ら申入れをすることができない
こと，②新築の建物となるために従前と比較して賃料が高額となり，経済的負担が大きくなることなどから，余り活用されなかったとの指摘がある。また，③優先借家権の申出が建物の完成までいつでも可能であることから，滅失建物の賃貸人が法的に不安定な地位に置かれ，建物の再築をちゅうちょす
る事例もあったとされている。このようなことから，④住居等を失った借家人等の保護等として機能するのではなく，滅失建物の借家人等が優先借家権の放棄の対価を要求するための手段として利用されたにすぎないとも指摘されている。
これらの指摘に関し，①については，滅失建物の賃貸人に過重な義務を負わせるべきではないとの観点から，滅失建物の借家人等に対して再築請求権を認め，あるいは，建物の構造等について何らかの申入れをする権利を認めることは不相当であり，何らかの民事法上の規律を設ける場合であっても建物が建築された場合には他の借家人に優先して借りることができるという程度の恩恵的権利とすべきであると考えられる。また，②についても，滅失建物の賃貸人等に負担を課して一律に賃料を低額とするなどの民事法上の対応を取ることは困難かつ不相当である。さらに，③については，催告制度を創設することにより対応することが考えられるものの，別表１「研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（全体像）」のモデルⅠを採った
場合には，建物の完成まで優先借家請求をすることができない以上は，催告もできないものと考えられ，なお現行法と同様の問題が生じるものと考えられるし，モデルⅡを採った場合でも，更地状態で催告をされたとしても滅失
建物の借家人等は一応全員が催告に応じるというような事態となりかねず，
実効性を持った対処は困難であると考えられる。そして，④については，優先借家権制度が滅失建物の賃貸人にとって過重な負担となるおそれがあること，集合賃貸建物等を含め，優先借家権制度に明確な整理が困難な点が多い
ことなどから，新しい法制においても，同様の問題が生じ得ることとなる。
特に，モデルⅡを採った場合には，建物が建つかどうか，どのような建物が建つのかも分からない段階での請求が可能である以上は，濫用的な権利行使がされるおそれが少なくないものと考えられる。
以上のように，要件等の見直しを行ったとしても，なお阪神・淡路大震災の際と同様の指摘が当てはまり，滅失建物の賃貸人にとって負担である一方で，借家人等の保護という観点からも実質的な保護につながらない制度となることが想定される。

- 23 -

イ

東日本大震災
東日本大震災については，関係市町村から現行法の適用を求めない旨の回答があったこと等から，現行法が適用されていないが，このような政府の対応を批判するような声は上がらず，むしろ被災地の弁護士会からは，現行法の不適用を求める意見が出され，政府が現行法を適用しないこととしたことが評価されている（「東日本大震災への罹災都市借地借家臨時処理法の適用に関する意
見書」（東北弁護士会連合会，平成２３年５月２１日），「東日本大震災への罹災都市借地借家臨時処理法の適用に関する意見書」（仙台弁護士会，平成２３
年５月２５日），「罹災都市借地借家臨時処理法の早期改正を求める意見書」（日
本弁護士連合会，平成２３年５月２６日），「要請書（東日本大震災への罹災都
市借地借家臨時処理法の適用に関して）」（岩手弁護士会，平成２３年５月２７日），「罹災都市借地借家臨時処理法の被災地への適用見送り方針等についての会長談話」（仙台弁護士会，平成２３年１０月１日））。
東日本大震災は，阪神・淡路大震災等と異なり，現行法の対象となる借地借家関係が被災地にはそれほど多くなかったことなどについては留意する必要がある。もっとも，不適用を求める意見書等においては，優先借家権の問題点
として上記アのような阪神・淡路大震災における指摘が記載されており，この指摘は，優先借家権制度の要件等の見直しを行ったとしてもなお当てはまり続
けるものと考えられることなどに照らすと，現代において優先借家権制度自体を維持することは相当ではなく，何らかの民事法上の規律を設ける場合にも，契約締結の強制等の現行法の規律にこだわらない新たな優先の在り方の検討が必要であると考えられる。
(4)

まとめ
優先借家権の立法趣旨である被災借家人等の住居等の確保という点について

は，現代においては公的支援により図られてきているとしても，これに限界があることは否定できない。また，滅失建物の借家人等が従前の場所に戻ることができれば，結果としてコミュニティの維持につながり，復興に資する面もある。もっとも，(1)から(3)までに記載のとおり，優先借家権制度は，滅失建物の賃貸人等に過重な義務を課すことになり得ることから，被災地の復興を阻害し，借家人等の保護ともならないおそれがある。また，建物を再築するにあたっては，滅失
建物の賃貸人としても滅失建物の借家人等が入居することが望ましいと考える
場合も十分に想定されるが，このような場合には契約の締結を強制するような制度の必要はないと考えられる。したがって，優先借家権制度自体を維持することは，相当ではない。優先借家権制度に代わる制度を設ける場合であっても，滅失
建物の賃貸人にとって過重な負担を課すことにより，建物の建築が阻害されるといったことがないようにする必要がある。
３ 甲案
甲案は，上記のとおり，立法当時とは異なり，公的支援が充実してきている現代においては，優先借家権制度を維持することは相当ではなく，他方で乙案のような- 24 -

制度についても，自らも被災者である場合も少なくない滅失建物の賃貸人にとって過重な負担となり，あるいは，実効性が無いことから優先借家権制度は廃止し，民事法上はこれに代わる規律は設けないものとする考え方である。この考え方による場合には，滅失建物の借家人が従前の地域に戻ることによる復興といった点については，滅失建物の賃貸人が滅失建物の借家人を優先的に取り扱うことが公的支援の条件とされるなど，公的支援やその運用等の中で適切に実現されることが望まれ
る。
４ 乙案
(1)

乙案の趣旨，内容
乙案は，滅失建物の賃貸人にとって過重な義務となり得る優先借家権制度自体を維持することは不相当であるものの，滅失建物の借家人が従前の場所に戻ろうと考える場合にその機会を与える制度を設けることは滅失建物の借家人の保護となるとともに，結果的に復興に資するという意義もあることなどから，滅失建物の賃貸人と滅失建物の借家人との間の交渉を促し，滅失建物の借家人が従前の場所に戻る機会を確保する限度で制度を設けるものである。
ア①賃貸募集前の通知①は，滅失建物の賃貸人が，賃貸目的で建物を再築する場合には，賃貸募集に先立ち，その旨を通知しなければならないとするものであり，滅失建物の借家人に，再築される建物を賃借するための交渉の機会を保障しようとするものである。
この通知を契機として滅失建物の賃貸人と借家人との間で交渉がされることが期待される一方，賃貸借契約を締結するか否か及び契約の具体的内容等については当事者の交渉に委ねることとし，優先借家権制度のように滅失建物の賃貸人に契約の締結を強制することや，それにより集合賃貸建物等において複雑な法律関係が生じることを避け，滅失建物の賃貸人に過度の負担を課すことがないことを指向している。また，そのような観点から，義務が生ずるのも，賃貸目的で建物を再築した場合に限定している。
なお，通知の内容としては，再築する旨を通知することで足りるものとする
ほか，建物の概要や賃料その他の借家条件をも示すものとし，滅失建物の借家
人が賃借の申出をするかどうかの判断材料を提供するということも考えられる。
イ②誠実交渉義務
賃貸借契約を締結するか否か及び契約の具体的内容等については，当事者の交渉に委ねることが相当であるが，滅失建物の借家人が従前の場所に戻ることは復興に資するという一種の公益的な利益があると考えられること，災害により建物が滅失しなければ滅失建物の賃貸人と滅失建物の賃借人との間において賃貸借契約が継続していたことなどからすれば，滅失建物の賃貸人は，滅失建物の借家人に対して誠実な交渉をすることが期待される。②は，以上のような観点から滅失建物の賃貸人に誠実交渉義務を課すものである。

- 25 -

その内容としては，・ 滅失建物の借家人であることを理由に賃貸借契約の交渉や賃貸借契約の締結を拒否しないこと
・滅失建物の借家人から申出があった場合には，借家条件を提示すること

・

滅失建物の賃貸人が提示した条件で賃借する旨の申出があった場合には，特段の事情がない限りこれを拒絶しないこと
・ 滅失建物の借家人であることを理由に不当に高額な賃料を提示しないことなどが考えられる。
なお，これらについては，誠実交渉義務の内容として解釈されるものとする
ことのほか，これらの一部又は全部を条文上明示することも考えられる。
ウ③第三者への賃貸禁止③は，②の誠実交渉義務に加え，申出があった部分については，一定期間は，第三者に賃貸してはならないものとする考え方である。第三者への賃貸禁止期間としては，借家条件等について交渉をするのに十分な期間を確保する必要がある一方，余り長期とすると滅失建物の賃貸人の負担となることから，例えば，２週間から１か月程度とすることが考えられる。また，滅失建物の賃貸人に必要以上の負担を課さないようにするため，ただし書に記載のような規律を設けることが考えられる。
なお，第三者への賃貸禁止の在り方としては，本文注３に記載のとおり，申出を待たず，一律に一定期間は滅失建物の借家人以外の第三者に賃貸してはならないとすること，借家人に部屋の選択までは認めず，滅失建物の借家人に提示するものとして明らかに不当なものでない部屋を１部屋以上確保するものとすることなども考えられる。
エ

義務違反の効果①から③までの義務に違反した場合であって，これにより損害が発生したときには，一般の不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償責任の問題になるものとすることが考えられる。このような考え方による場合，具体的には，①から③までの義務が履行されなかったことにより高額の賃料の物件を賃貸せざるを得なくなった場合における賃料の差額，別個の賃貸物件を探すために追加的に要した費用などが損害となり得る（なお，①から③までの義務はいずれも契約の締結を強制するものでない以上，賃料の差額や追加的に要した費用の全てが損害といえるかどうかは，契約締結の蓋然性がどの程度あったか，当事者間の交渉がどのような段階であったか（契約締結の直前であったか否か）等の具体的事情によって変わるものと考えられる。）。また，義務違反による精神的損害の賠償が認められる場合も想定し得る。
なお，一般の不法行為等の問題になるものとする考え方のほかには，滅失建物の賃貸人が滅失建物の借家人に対し，一定期間分の賃料相当額を支払わなけ
ればならないものとする考え方などもあり得る。
(2)

乙案に対する指摘- 26 -

乙案に対しては，以下のような指摘が考えられる。
ア①賃貸募集前の通知義務
滅失建物の賃貸人としては，滅失建物の借家人に再度入居してもらいたいと考える場合も少なくないものと考えられ，そのような場合には滅失建物の賃貸人に対し法律上の通知義務を課す必要はないのではないか。また，通知義務を課すことが滅失建物の賃貸人にとって負担となり，建物の再築をちゅうちょす
るおそれはないか。滅失建物の賃貸人に過度な負担を課さないため，通知の対象を滅失建物の借家人のうち所在等が「知れている者」に限定しているが，このような限定を付すものとすると余り実効性はないのではないか。
イ②誠実交渉義務
誠実交渉義務を課してもその内容が不明確であり，誠実交渉義務違反の有無等をめぐって紛争が発生することとならないか。他方で，(1)イに記載のような内容を条文上明確化することが相当か。また，内容によっては滅失建物の賃貸人にとって重い負担とならないか。
ウ③第三者への賃貸禁止
滅失建物の借家人から申出があった部分又は同種の部分について，一定期間は空室としなければならないこととなり，滅失建物の賃貸人にとって重い負担とならないか。

エ

義務違反の効果
特別の規律は設けず，一般の不法行為等に基づく損害賠償責任の問題となるとすると，あくまでも契約を締結するか否かは滅失建物の賃貸人の自由である
以上，通常は通知義務等に違反した場合の損害を想定することは困難であり，余り実効性はないのではないか（なお，この指摘に対しては，民事法上は，一般の不法行為等の問題になるにすぎないものとしつつ，①から③までの義務，
あるいはより加重された義務を果たすことを融資等の公的支援の条件とする
ことにより実効性を確保するということも考えられる。）。
他方で，通知義務等に違反した場合について，滅失建物の賃貸人から滅失建物の借家人に一定期間分の賃料相当額を支払わなければならないものとする
考え方については，その理論的根拠が不十分である上，６か月あるいは１年分の賃料相当額を支払わなければならないものとするなど，「一定期間」を長期間とすると滅失建物の賃貸人にとって過重な義務となり，短期間とすると余り実効性がないのではないか。。また，阪神・淡路大震災において指摘されたよ
うに，これが不当な金銭授受の手段として利用されるおそれもあるのではない
か。

(3)

まとめ
以上のように乙案のような制度には一定の意義があるものと考えられるものの，他方で，(2)に記載のような指摘も考えられ，その具体的内容については，
なお検討する必要があるものと考えられる。
また，乙案のみでは，滅失建物の賃貸人にとって重い負担となり，滅失建物の- 27 -

借家人にとっても必ずしも保護として十分ではないと考えられる場合であっても，このような民事法上の制度に加え，融資等の公的支援制度を適切に組み合わせることができるのであれば，滅失建物の賃貸人及び滅失建物の借家人の双方にメリットがある制度となる可能性もあるものと考えられる。今後，乙案を検討するにあたっては，このような視点も踏まえた検討が望まれる。
（注１）

研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（別表１，２参照）

本研究会においては，現行法第１４条が請求権者に一時使用目的や使用借主の場合まで含ませていること，請求の相手方として滅失建物の賃貸人に限らず建物の所有者であればよいとしていること，催告制度が設けられていないこと，申出があった場合の拒絶可能期間が３週間と極めて短期であることなどについては，現代においては相当ではなく，少なくともこれを見直した上で優先借家権制度の検討を行うこととした。
その上で，モデルⅠは，優先借家権制度においては，申出をすることにより建物の賃貸借契約が成立するものと解されているものの，更地段階や建物の建築途中に申出がされた場合についてはどの部屋にどのような権利が成立しているのか不明確であるし，実際上も更地段階では申出をするかどうかの判断も困難であるといった観点から，建物の完成後に優先借家の申出を認めるものとする考え方である。そして，成立する権利の明確性の観点から，部屋の特定を要求し，その反面として対抗力の特例を設けることを検討している。
また，モデルⅡは，建物完成後に申出を認めるものとすると，滅失建物の賃貸人としても，滅失建物の借家人からどの程度の申出があるか分からず不安定な地位に立たされることとなるといった観点から，更地段階であったとしても申出を認めるものとする考え方である。そして，更地段階では部屋の特定も不可能であることか
らこれを不要とするなどし，その反面として，更地段階で対抗できるといってもどのような権利をどのように対抗できるのか不明確といわざるを得ないことから，対抗力の特例までは設けないものとしている。また更地段階での申出を認めることから，成立する法律関係については，通常の賃貸借契約とは異なる特殊な考慮が必要としている。
これらのいずれのモデルについても様々な問題点が指摘でき，優先借家権制度自体を維持することが相当でないことについては，補足説明及び別表２に記載のとお
りである。
（注２）

災害復興住宅融資

本研究会においては，民間賃貸住宅の供給促進のための施策として災害復興住宅融資が紹介された。この災害復興住宅融資においては，被災した賃貸住宅の所在していた市区町村又は隣接する市区町村の区域内に住宅が建築等されること，入居者募集に当たり，被災した当時の借家人に対し優先的に賃貸すること等が融資を受けるための条件とされている。このように滅失建物の借家人が従前の地域に戻ることが促進され，コミュニティの維持につながる公的支援が講じられることは望ましい- 28 -

ことと考えられる。また，補足説明２(3)に記載のとおり，公的支援と乙案のような民事法上の規律を適切に組み合わせることができるのであれば，全体として借家人の保護及びコミュニティの維持に資する制度となるものと考えられる。
（注３）

優先借家権の割当てについての指摘

阪神・淡路大震災の際の運用状況としては，現行法第１６条の割当ての申出がされた事件は皆無に近いとされている。その原因としては，優先借家権自体が活用し難い制度であることのほか，現行法第１６条は，規定自体が簡易な規定である上，過去の裁判例も少なく，同条の適用による紛争解決の結果の予測が立たないので，申出をちゅうちょしている被災者も多数存在していたのではないかとされている。
これらの実情は，現行法の適用だけでは被災借家人を救済できないという現行法の限界を示しているのではないかなどと指摘されている（野垣康之「優先権の複数申出の場合の割当て」塩崎勤・澤野順彦編『裁判実務体系２８

震災関係訴訟法』（青林書院・平成１０年）１８８頁。）。

第５貸借条件の変更命令制度
貸借条件の変更命令制度（現行法第１７条）は，廃止するものとする。

（補足説明）
１

現行法の規律現行法第１７条は，「地代、借賃、敷金その他の借地借家の条件が著しく不当なときは、当事者の申立により、裁判所は、鑑定委員会の意見を聴き、借地借家関係を衡平にするために、その条件の変更を命ずることができる。この場合には、裁判所は、敷金その他の財産上の給付の返還を命じ、又はその給付を地代若しくは借賃の前払とみなし、その他相当な処分を命ずることができる。」としている。この規定が適用される要件としては，①当該借地借家が罹災都市法の適用地区内にあること，②地代，借賃，敷金その他の借地借家の条件に関するものであること，③著しく不当であること，④③が災害に起因することが必要と解されている（注１）。
この規定が設けられた趣旨としては，「通貨の急激な膨脹，建物の罹災及び疎開，建築資材の不足等の結果生じた現下の著しい不当な地代，家賃等の借地借家条件を，裁判により是正する途を拓いた規定である。」（原ほか前掲書１０６頁）と説明されてい
る。

２

検討
貸借条件の変更命令制度は，借地借家臨時処理法（大正１３年法律第１６号）にその起源があり，同法上は重要な位置を占めていたという指摘もある。しかし，過去に遡って借賃や存続期間等の借地借家条件を変更し，敷金の返還も命じられるような制度は，現代においては，やや穏当性を欠くように思われる。過去に遡って契約関係への強権的介入を認めることは，強行法規違反（強行法規そのものは事前に提示されていることが一般である。）を理由とする一部無効や，事情変更の原則に基礎を置く借地借家法上の賃料増減額請求等の制度とも異質なものを含み，運用に- 29 -

よっては予測可能性を基礎とする意思自治の原則に対する不当な侵害となるおそれがある旨が指摘されている（小島正夫「貸借条件の変更命令」塩崎勤・澤野順彦
編『裁判実務体系２８

震災関係訴訟法』（青林書院・平成１０年）１９８頁）。

現行法制定以降に，旧借地法や借地借家法において，借地条件の変更や増改築の許可等の制度が設けられるなど，問題となる場面に応じた要件，効果，手続を定めた規律が創設されており，このような個別紛争類型ごとの解決手法による方が法的安定性としては優れていること，更には政令指定災害以外の不可抗力に起因する紛争の場合との均衡等を考えると，意思自治の原則に対する強力な介入となり得る現行法第１７条によるべきではなく，借地借家法の借地条件の変更等の制度によることが相当であると考えられる（小島前掲論文２０２頁参照）。
以上を踏まえ，現行法第１７条の貸借条件の変更命令制度は，廃止することが相当であると考えられる（注２）。
（注１）借地借家法上の借賃増減額請求権等との違い現行法と借地借家法上の借賃増減額請求権等との違いとしては，①著しく不当（現行法）か，不相当（借地借家法）か，②過去の借賃も遡って変更することができる
か，将来に向かってのみ効力を有するか，③契約当初の条件の当不当も審理の対処となるか，ならないかといった点が挙げられる。また，手続上の問題として，非訟手続によるか，調停前置主義（民事調停法第２４条の２）を採用しつつ訴訟手続によるかという違いもある。さらに，借地借家法上は，地代・借賃のほか，建物の種類等の制限に関する借地条件の変更（借地借家法第１７条第１項），増改築禁止特
約の変更（同条第２項）等に限られており，借賃以外の借家条件の変更に関する規定は設けられていないが，現行法上はそのような制限はない。なお，現行法による借地借家条件の変更と，借地借家法による借賃増減額請求権の双方の要件を満たす場合には，いずれの請求をも行うことも可能である。
（注２）紛争解決手続に関する規律
紛争解決手続に関する規律（現行法第１５条，第１６条，第１８条から第２５条まで）は，優先借地権制度（現行法第２条），借地権優先譲受権制度（現行法第３条），優先借家権制度（現行法第１４条）及び貸借条件の変更命令制度（現行法第１７条）を前提とした規律であり，これらの規律を廃止するものとする場合は，紛争解決手続に関する現行法の規律も原則として廃止することとなる。

第６１

新しい法制の適用
政令による災害の指定
新しい法制は，大規模な火災，震災，風水害その他の災害であって，政令で指定するものに対し適用するものとする。
２ 政令による地区の指定
新しい法制は，政令で指定する地区に対し適用するものとする。
３ 政令による制度の指定（新しい法制の分割適用）- 30 -

新しい法制は，政令で指定する制度を適用するものとし，当該指定の後，新たにその余の制度を適用する必要が生じたときは，当該制度を政令で追加して指定するものとする。
（補足説明）
１ 現行法の規律
現行法第２５条の２は，法制を適用する災害について，「政令で定める火災，震災，風水害その他の災害」と規定し，同第２７条第２項は，法制を適用する地区について，「第２５条の２の規定を適用する地区は，災害ごとに政令でこれを定める。」と規定している。
また，災害及び地区の指定については，「この災害及びその適用地区の指定は，相当の規模に達する災害であって，相当の戸数が滅失した地区にのみなされる」との解釈が示されている（原ほか前掲書１２０頁）。
２ 政令による災害の指定
現行法と同様，法律でなく政令によって災害を指定するものとし，政令で指定する災害は，上記現行法の解釈も踏まえつつ，大規模な火災，震災，風水害その他の災害とすることが相当であると考えられる。
なお，現行法第１条は，戦災も法制の適用対象としているところ，政令で指定する災害は，自然災害に限定されず，テロや社会的動乱等の人為的災害も除外しないものとすることが相当であると考えられる。
３ 政令による地区の指定法制の適用場面はできる限り明確であることが望ましく，また，第２の被災地一時使用借地権（仮称）の規律を設ける場合等には，適用地区を指定する必要となることなどから，現行法と同様，政令で地区を指定するものとすることが相当であると考えられる。
４

政令による制度の指定（新しい法制の分割適用）
本研究会においては，政令で適用する制度を指定するものとするなど，新しい法制の分割適用を可能とする規律を設けてはどうかとの意見があった。この意見に対しては，制度ごとに適用地区等が異なることとなると，被災地において，どの制度が適用されるのかが不明確となり，混乱を招くおそれがあるのではないかとの指摘がされた。
新しい法制の制度のうち，第３の１の借地権の対抗力に関する制度については，
災害後早期に適用することが必要かつ相当であるが，その他の制度については，被災地の実情を踏まえた上で，復興の進捗状況等も見定めつつ，適用の要否や時期を検討することが相当であると考えられる。
以上を踏まえると，最終的にどのような規律が整備されるかにもよるが，分割適用により一定の混乱が生じる場合があり得ることから，これを招来しないように留意しつつも，新しい法制の分割適用を認めることが相当であると考えられる。

- 31 -

罹災都市借地借家臨時処理法改正研究会

座

長

山 野 目

章

夫

早稲田大学大学院法務研究科教授

垣

内

秀

介

東京大学大学院法学政治学研究科准教授

鎌

野

邦

樹

早稲田大学大学院法務研究科教授

小

柳

春 一 郎

獨

佐

藤

岩

夫

東京大学社会科学研究所教授

杉

岡

麻

子

弁護士(東京きぼう法律事務所）

進

弁護士（芦屋西宮市民法律事務所）

津 久 井

法

務

参加者名簿

協

大

学

法

学

部

教

授

菱

田

雄

郷

東京大学大学院法学政治学研究科准教授

山

田

誠

一

神戸大学大学院法学研究科教授

吉

政

知

広

名古屋大学大学院法学研究科准教授

岡

山

忠

広

法

務

石

渡

圭

法

伊

藤

孝

至

遠

藤

啓

川

副

万

住

省
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省

民

事

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付

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省

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事

局

付

本

靖

国土交通省住宅局住宅企画官

高

山

泰

国土交通省住宅局住宅企画官付企画専門官

安

部

利

幸

最高裁判所事務総局民事局付

中

村

仁

子

最高裁判所事務総局民事局付

国土交通省

最高裁判所

別表１・研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（全体像）
モデルⅡ

モデルⅠ
○

締約強制
対抗力

優先借家権の設定時に，対抗要件を備え特例を設けない。
たものと同様の効力を認める。

従前の賃貸借契
従前の賃貸借契約の内容に拘束されない。
約との関係請求により成立
基本的には通常の賃貸借契約と同様。
する法律関係

特殊な賃貸借関係

先借権的関係建物を建てない
損害賠償責任及び保
何もなし
何もなし
場合
全処分の余地あり。
○ 普通借家人 ○ 定期借家人 × 一時使用目的 × 使用貸借・ 従前の建物の引渡しを受けていたものに限る。
請求権者
・ 転貸借がされている場合には，転借人のみに請求権を認める。
請求の相手方 旧建物賃貸人に限る。
請求の始期

建物の完成以後に，請求をすることができる。

政令施行後であれば，更地であっても請求をすることができる。

請求の特定

必要

不要

催告

請求の終期
請求の事由

請求の相手方となるべき者は，請求権者に対し，〔３か月〕以上の期間を定め，請求を行うか否かを催告することができる。この場合において，期間内に確答がないときには，請求権者は，請求を放棄したものとみなす。
この催告にあたっては，建築計画の概要を示さなければならない。
政令施行の日から〔３年〕以内に請求をし 建物の完成前，かつ，政令施行の日から〔３年〕以内に請求しなければならない。
なければならない。
滅失した建物の借家人の側から再建建物を賃借する特段の必要性を示すことは，要件とはしない。

借家条件の提示 滅失した建物の借家人の側から借家条件を示すことは，要件とはしない。
優先借家請求を受けた日から，〔３か月〕以内に拒絶の意思を表示しないときは，その期間満了の時，その請求を承諾したものとみなす。
滅失した建物の賃貸人及び滅失した建物の借家人が再建建物の使用を必要とする事
情のほか，滅失した建物の賃貸借に関する経過，滅失した建物の利用状況等を考慮す
拒絶の正当事由る。
なお，財産上の給付については，条文上明示しない。
拒絶可能期間請求の対象

従前の「敷地」とする。

集合賃貸建物等
当該復旧部分のみに請求を認める。
の復旧
集合賃貸建物の 集合賃貸建物の全部が滅失しない場合でも，建物の部分であって構造上独立した部分が滅失した場合には，請求を認めるものとする。
１室の滅失割当ての基準滅失した建物の借家人が再建建物の使用を必要とする事情のほか，滅失した建物の賃貸借に関する経過，滅失した建物の利用状況等を考慮する。

割当ての対象優先借家請求の確定後は，割当ての問題とはならない。
(例：１０１号室に滅失した建物の借家人Ａの優先借家権が認められた後は，１０１号室
は割当ての問題とはならず，残りの部屋について検討する。）

別表２・研究会において検討された優先借家権制度の考え方の例（概要・問題点等）

対抗力

モデルⅡ
モデルⅠ
優先借家権の設定時に，対抗要件を備え特例を設けない。
たものと同様の効力を認める。

請求により成立する
基本的には通常の賃貸借契約と同様。
法律関係

特殊な賃貸借関係

先借権的関係

請求の始期

建物の完成以後に，請求をすることができる。

損害賠償責任及び保何もなし
全処分の余地あり。
政令施行後であれば，更地であっても請求をすることができる。

請求の特定

必要（ただし，予備的請求は認める。）

不要

建物を建てない場合 何もなし

催告請求の相手方となるべき者は，請求権者に対し，〔３か月〕以上の期間を定め，請求を行うか否かを催告することができる。この場合において，期間内に確答がないときには，請求権者は，請求を放棄したものとみなす。
この催告にあたっては，建築計画の概要を示さなければならない。

請求の終期

政令施行の日から〔３年〕以内に請求をし 建物の完成前，かつ，政令施行の日から〔３年〕以内に請求しなければならない。
なければならない。

・ 優先借家権が設定されたかどうかは外部から認識し難く，一般の借家人等の取引の安全を害するのではないか。
・ 「設定時に対抗要件を備えたのと同様 一般の借家人等との優劣を，引渡しの先後対抗力関の効力を認める」との特例を設けたとして 等で決することとなり，制度の実効性が薄れ
係も，拒絶可能期間内に第三者に賃貸すれ るのではないか。
ば，当該第三者には対抗することができず，制度が事実上機能しないのではないか。
・ 更地状態では，どのような建物が建つかも分からず，請求は困難ではないか。特に催告があった場合には，更地状態で請求する・ 滅失した建物の賃貸人としては，請求か否かを判断しなければならず，問題ではながどの程度されるかが分からないと，建いか。
物の建築ができないのではないか。
・ 滅失した建物の賃貸人としても，更地状・ 請求の始期以降（完成後）に催告がで態で請求がされても，拒絶するか否かの判請求の始きるものと考える場合，完成後，催告期間断が困難ではないか。請求拒絶可能期間ま期関係（３か月）経過までの期間，滅失した建物
でに土地の利用方法等を決めなければならの借家人分の部屋を確保しなければならないことにもなり得るため，滅失した建物のないとも考えられ，滅失した建物の賃貸人
問題点
賃貸人にとって負担ではないか。
にとって酷ではないか。
・ 具体的な部屋を前提とせず，拒絶の正当事由の有無を検討することは困難ではないか。
・ １０１号室が認められなければ１０２号室を請求するといった予備的請求を認めるものとすると，念のため予備的請求をする場合も多く考えられ，請求の特定を必要とした趣旨が達成できず，請求の特定を不要とする考え方に対する批判が多く当９０の部屋がある建物に１００人から請求がてはまることになるのではないか。
あるような場面では，全員について協議及び請求の特 ・ Ａは１０１号室を主位的請求としつつ，割当てを行う必要があり，紛争解決に長期
定関係 ２０１号室，３０１号室を予備的請求とし，間を要することとなって，借家人の保護とは
Ｂは２０２号室を主位的請求としつつ，２階ならないのではないか。
以上全ての部屋を予備的請求とし，Ｃは３０１号室を主位的請求としつつ，１階の全ての部屋を予備的請求とするといったように，複数人の主位的請求と予備的請求が交錯する場面を想定すると，割当て等の判断に混乱をもたらすのではないか。