【論文】

商標の登録要件としての公序良俗
Public Order and Morals as Registration Requirements of Trademark

石

井

美

緒

ISHII Mio

目次
１．はじめに
２．先回り出願に関連する商標法上の諸制度と 7 号に関する学説及びその検討
３．判例及びその考察
４．おわりに（要旨）
他人の使用する商標を先回り出願した場合，商標法 4 条 1 項 7 号の公序良俗に違反する商標に該当し，登録阻却事由となるのかが問題となる。この点，商標法の目的と各規定との関係，
商標の先回り出願者と当該商標の使用者との利益調整及び法的安定性の観点から，7 号の適用
は，あくまでも公益的理由から公有のままにすべき商標又は競争政策等の理由から当該出願者には登録を認めるべきでない場合に限るのが妥当である。そして，それ以外の先回り出願については，商標法の他の規定（商標法 3 条１項柱書，10 号，15 号，19 号や取消審判，先使用の抗弁）
及び権利濫用の抗弁の柔軟な解釈や，契約や信義則上の義務違反に基づく民事的な解決に委ねて，当該出願者による当該商標の独占使用を阻止するのが妥当である。

― 111 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗

1．はじめには，7 号に関する学説を紹介した上で，後述の理由により 7 号を厳格に解釈すべきである

商標法 4 条 1 項 7 号（以下「7 号」，またという私見を示しつつ，これまで学説でもい法律名を特記しない限り商標法の規定）はわれてきた「結果の具体的妥当性は他の規定「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがの適用や契約の解釈等によって可能であるこある商標」は「商標登録を受けることができと」及びそのような解決が現行法の解釈としない」と規定している。ここにいう公序良俗て妥当な範囲を明らかにするために，他の各違反の商標について，特許庁の商標審査基準

規定の要件の解釈等を具体的に検討する。そ1）（改訂第 15 版） は，以下のものを例としての上で，先回り出願に関する各判例について，挙げている。
「⑴ 商標の構成自体が非道徳的，

7 号を適用する代わりに，上記他の規定の適卑わい，差別的，きょう激若しくは他人に不用や契約の解釈によって解決できる可能性が快な印象を与えるような」商標あるいは「⑵あったか及び当該解決が妥当な範囲について

商標の構成自体が上記⑴でなくても，指定商具体的に考察したい。

品又は指定役務について使用することが社会

なお，ここでは，裁判の原告・被告の立場

公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念にに関係なく，他人が使用している商標を先回反する場合。⑶ 他の法律によって，当該商りして出願する者をＹ，Ｙの出願前に当該商標の使用等が禁止されている場合。⑷ 特定標と同一又は類似の商標を使用しているがＹの国若しくはその国民を侮辱し，又は一般により先に商標を出願していない者をＸとする。

国際信義に反する場合。⑸ 当該商標の出願の経緯に社会的相当性を欠くものがある等，

２．先回り出願に関連する商標法上の諸制度と 7 号に関する学説及びその検討

登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ない場合」。

２．
１

このように同基準は，公序良俗を害するかに先 回り出願に関連する商標法上の諸制度

ついては商標の構成自体を対象とするにとどまらず広く捉えているが，他人が使用してい後述のとおり，先回り出願については 7 号

る商標を先回りして登録出願されるケースがの適用によって登録を阻止するのが妥当か，多い。本稿では先回り出願が 7 号に該当する

他の規定等により登録自体や独占的使用等をか否かを論じる。

阻止するのが妥当かという問題がある。そこ

これまでも先回り出願については，7 号のでまず，7 号以外の先回り出願に関連する商

公序良俗違反の該当性及びその適用範囲につ標法上の主な制度を概説する。

いて多くの検討がなされてきている。そし（1）出願時の商標の使用て 7 号の適用を厳格に解する見解の理由付け

商標法は「自己の業務に係る商品又は役務の 1 つとして，当該商標の先回り出願者の独について使用をする商標については，…商標

占使用を阻止するためには商標法の他の規定

登録を受けることができる」（3 条 1 項柱書）の適用や契約の解釈による解決を図れることとしている。ここにいう「使用をする商標」

が挙げられている。もっとも，これまでの検の解釈としては，出願時には，使用の事実が討では筆者の見解も含め ，当該他の規定のなくとも使用の意思があれば足りるとされて適用等による解決及び当該解決が妥当な範囲いる（東京高判平成元・12・21 判工所第 2に関する具体的検討は，必ずしも十分に行わ

期 7061 頁【ＧＯＬＡ事件】）。この使用の意

れていなかったと思われる。そこで，本稿で思の解釈が，後述の先回り出願の 7 号による

2）

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 112 ―

商標の登録要件としての公序良俗登録拒絶の是非について少なからぬ影響を与がある場合，これと同一または類似の商標をえる。

登録せず，周知商標使用者が善意の場合にはその周知商標と抵触する商標が登録されても先使用権を認めているのは，先使用主義的な（2）先願主義
同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について異なった考え方による先願主義の修正であ」ると考えられている 4）。

日に２以上の商標登録出願があったときは，

このことからすれば，先願主義の例外を厳最先の商標登録出願のみが商標登録を受ける格に捉えることは必然ではないし，さらなることができる（8 条 1 項）。

例外を認めるために法改正をすることも可能

我が国は，商標を現に使用していることをであろう。ただし，本稿では，あくまでも現登録の要件とする制度（使用主義）を採らず，行法の規定の解釈として，先願主義の趣旨で排他権獲得前の宣伝広告等の先行投資を要せ

ある権利関係の明確性（法的安定性，予測可ずに具体の信用を商標に化体することを容易

能性）を害しないかという観点から 7 号の適にし，信用が化体していない商標であっても用範囲を検討する。

商標権を取得しうるようにしている（登録主義）3）。その上で，商標出願が競合した場合， （3）商標登録を受けることができない商標・登録を取消される商標

先使用主義が「理論的には優れているといわれるが，先使用の立証や審査が困難であるた

商標法は，商標登録（拒絶）要件として，め，わが国においては権利関係を明確にしか前記の自己使用の意思や識別力を有しない商

つこれを簡易迅速に決定するため，先願主義

標（3 条 1 項各号）の他に，以下の表のとおり，が採用されている」。しかし，「現実の制定法

商標登録を受けることができない商標（消極においては，」先使用主義・先願主義のいず的要件）を列挙したり，商標登録を取り消す

れを「採る国においても折衷的な要素が織りことができるとしたりしている 5）。

込まれて」おり，「わが国において周知商標
商標登録を受けることができない商標
条文

商標登録の消極要件

除斥期間

判断時期

3 条 1 項柱書

自己の業務に係る商品又は役務について使用をするものではない商標

5 年（47 条 1 項）

査定時（46 条 1 項 1
号）

4条1項7
号（以下「7号」）

公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標

登録後に生じた場合
除 斥 期 間 な し（47 でも無効理由となる条 1 項反対解釈）。 （ 後 発 的 無 効 理 由，
46 条 1 項 6 号）。

同項 10 号
（ 以 下「10号」）
同項 15 号
（ 以 下「15号」
同項 19 号
（ 以 下「19号」

他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又 ・不正競争目的がな
はこれに類似する商標であって，その商品若しく く商標登録を受けたは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務に 場合には 5 年。
ついて使用をするもの
・同目的がある場合，
除 斥 期 間 な し（47 査定時のみならず出願時にも該当する必他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるお 条 1 項）。
要がある（4 条 3 項）。
それがある商標
他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって，不正の目的…をもつて使用をするもの― 113 ―

除 斥 期 間 な し（ 同上）。

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗
登録商標取消審判請求
条文

登録商標の取消事由

50 条 1 項（不使用取消審判請求）
継続して 3 年以上日本国内において商標権者等が登録商標の使用をしていないとき51 条（不正使用取消審判請求）
故意に指定商品等についての登録商標に類似する商標等を使用することにより，商品等の品質誤認又は他人の業務に係る商品等と混同を生ずるものをしたとき

左記使用の事実がなくなった日から 5 年（52 条）。

53 条の 2

（代理人による商標出願の取消審判請求）
登録商標がパリ条約の同盟国等において商標に関する権利を有する者の承諾なく，かつ正当理由がないのに，代理人若しくは代表者又は出願日前 1 年以内にこれらの者であった者によって登録されたとき登録日から 5 年（53 条の 3）。

号と併せて拒絶理由としてよいと考えられる（4）商標権者の独占を制限する抗弁①

除斥期間

し，同各号が除斥期間経過後で適用されな

先使用権

他人の商標登録出願前から日本国内においかったり，証明がないとされたりするときにて不正競争目的なく登録商標又はこれに類似

は，7 号のみを無効理由としても差し支えなする商標の使用をしていた結果，現にその商いという見解 7）がある。また，「保護に値す標が自己の業務に係る商品又は役務を表示する占有状態」（先使用権における周知性までるものとして需要者の間に広く認識されていは達していないものであり，不正競争防止法

るときは，その者は，商標の使用をする権利

2 条 1 項 1 号にいう周知性以上の場合も以下を有する（32 条 1 項）。

の場合もある）と悪意性の強さの程度の相関②

権利濫用の抗弁

で悪意の出願の成否を考えるものとし，保護商標権の行使が権利濫用に該当する場合にに値する占有状態が存在しない場合でも悪意は，当該行使は認められないとされている。

性が強ければそれだけで悪意の商標出願は成立する等と捉える見解がある 8）。

２．
２

7 号に関する学説の状況

7 号の適用範囲に関する主な学説は，以下（2）7 号を応急措置として積極的に適用しつのとおりである。

つ，剽窃出願を排除する規定を明文化する（1）7 号を広く認めるべきとする見解

ことが望ましいとする見解

本見解は，健全な法感情に照らして他人が第 3 条 1 項柱書の業務の不存在の立証で無優先的な使用権原を有するとみられる商標を効にできない現在の法制では，悪意の登録の先取りして登録出願する行為は，条理上許さ排除として 7 号を積極的に適用する必要があれるべきでないとするものである 6）。あるいると考える見解がある。同見解は，7 号該当

は，私的利害が問題となる商標登録出願で性の判断要素として，商標の同一性，出願にあっても，出願経緯に照らして，商標法の予至る必然性，他人の商標の剽窃が他にもある

定する秩序に反するとみられる場合には，私か，業務の実在と商品との関連，買取交渉と的領域とともにそれを超える商標法上の公序

ブラックメールを挙げることにより不安な法が問題となり得るのであり，それが認定でき律状態の継続を阻止しようとしており，上記る個別事案においては，7 号も 4 条の他の各のような要素が揃えば審判や裁判所で無効に『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 114 ―

商標の登録要件としての公序良俗できる可能性が高いとしている 9）。

認出願を拒絶理由や無効理由にしていな
い 17）。

（3）７号の適用は謙抑的であるべきであるとする見解（4）7 号の適用範囲

7 号は 1 ～ 6 号の公益的規定を受けて設けられている一般条項であり，むやみに解釈問題は，7 号の適用を制限するとして，適用範囲をどのように画するかである。

の幅を広げるべきではないとする見解であ制限する場合の 7 号の範囲としては，Ｙ側り 10），7 号は，無効審判請求の除斥期間がなの事情として，19 号では拒絶し得ないもの

いことに加えて，後発的無効事由ともされてにつき緊急避難的に一般条項を用いるというおり（46 条 1 項 6 号）
，適用範囲は狭いとい点に鑑みるならば，少なくとも 19 号にいう

11,12）。

「不正の目的」以上の「強い悪意性」が認定

その他にも，以下のことを理由として 7される必要があるという見解 18） や，「『公益号の適用を謙抑的に考えるべきとする見解が的な政策に資するもの』や『外国事業者が当ある。

事者であって国際信義に反する』場合の他に① 4 条 1 項各号が個別に不登録事由を定め私益的かつ周知性がなくても他者の事業を妨ており，他の条項でこれを潜脱するような害する意図が強い等，商標法が予定している

解釈は 7 号の肥大化をもたらし，予測可能

法秩序に反する」場合とするもの 19）がある。

性や法的安定性を害する 13）。

また，Ｘ側の事情として，他の者による「保うべきであるとする② 商標の周知性が認定されないまま 7 号を広く認めることは，19 号が不正の目的に護に値する占有状態」を害する出願としての悪意の出願を掲げる見解もある 20）。

加えて周知性を要件としていることを無意味にしかねない14）

他には，社会の利益の保護を重要と考える。

か否かが 7 号の適否に関する見解と相関関係③ 19 号新設の審査の際に，内閣法制局かがあるとするものがあるが 21），「『社会の利ら示された指摘事項（出願しようともせず，益』については，曖昧でいかようにも拡大し使用により周知にもしていないものを保護得る概念であり，これをそのまま商標法の目することとするのは，商標法の目的（1 条），

的であるとするべきではない」とする見解も

先願登録主義を建前とする我が国法制下であり 22），妥当である。

は適切ではない）は，7 号の解釈の際にも当然に当てはまるというべきであり，私的

２．３

領域に関する問題は，公的な秩序の維持を私見としては，商標法における公序良俗は図る問題とすべきではない。商標登録の適一般規定であることから，これについては当格性に関する予測可能性及び法的安定性を事者間の信義のような商道徳まで含めるべき

著しく損なうことになる。商標権者からのでなく，以下のとおりあくまでも商標法の目

商標権侵害訴訟においては先使用権の抗弁的（1 条）及び法制度化された競争政策の観や権利濫用の抗弁による調整も可能である点等から考えるべきである。すなわち，先回ことから，消極的に捉えるべきである 15）。

り出願についての 7 号の適用は，あくまでも④ 「商標の選択は，それ自体に保護価値を

公益的観点から公有のままにすべき商標又は含む精神財を出願させるものではなく，『商

競争政策等の観点から当該出願者には登録を

標登録を受ける権利』を発生させるもの

認めるべきでない場合に限るべきであり，そ

16）

ではない」

ため，特許法と異なり，冒7 号の適用に関する検討

れ以外は，商標法の他の規定及び権利濫用の― 115 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗

柔軟な解釈や契約・信義則の問題として処理

び商標権消滅後 1 年間の登録排除規定（13するのが妥当である。

号）の廃止 23））。

（1）商標法の目的と各規定との関係③ また，Ｘとの関係でＹの商標権の効力を商標法は，「商標を保護することにより，制限するための要件としては，Ｘの単なる商標の使用をする者の業務上の信用の維持を

使用ではなく周知商標の使用又はＹの権利

図り，もつて産業の発達に寄与し，あわせ濫用を基礎づける事実が必要とされているて需要者の利益を保護することを目的とす（先使用の抗弁，権利濫用の抗弁）24）。

る」
（1 条）
。当該規定は抽象的な表現である

ただし，周知性がなくとも例外的に国際信ため様々な解釈が成り立ちうるのであり，公義の観点から特別な救済規定が設けられてい序良俗を広く解釈する見解（後述のクランツ

る（53 条の 2）。

レ・アスロック判決等）と狭く解釈する見解

現行法の商標法は，このような枠組みを構との双方が自説を補強するために利用する可

成することにより出願者・商標権者Ｙの利益能性がある。しかし，商標法がどの程度までとＸ等の利益の調整や需要者の保護ひいては「商標の使用する者の業務上の信用の維持を

商標法の目的の実現を図っている。

図」ったり「需要者の利益を保護」したりすることを予定しているかは，以下のとおり 1（2）ＸとＹの利益の調整及び法的安定性

条の目的実現のための手段として制定された

上記構成を踏まえつつ，7 号の適用範囲の各規定の構造から判断するのが妥当である。

解釈がＸ等とＹの利益に及ぼす影響について① まず，自由競争社会の中でどのような行

具体的に検討する。

動を起こした者に独占権を付与するか，そ① まず，7 号の適用範囲を広く認めることの方法として我が国商標法は，前記 2.1 のによるＹの不利益は，以下のとおりである。

とおり法的安定性等の観点から先願主義を登録が認められなくても，当該商標を取っている。そして，先願により登録・存独占することができないにとどまり，直ち続が認められる商標としては，出願者（Ｙ）に使用が禁止されるわけではないが，Ｙはに使用の意思さえあれば足りるのであり，Ｘ以外の第三者の使用を阻止することがでこの場面では周知でない商標についても広きない。また，Ｘの商標がＹの出願時に周く業務上の信用を保護しようとしている

知でなくともＹの商標出願が 7 号により登（３条１項柱書・不使用取消審判請求）。

録が無効とされる場合，誰でも自由に使用② 一方で，当該商標を使用する第三者Ｘ側

できること等公益的な理由であるときは格等の立場に立って上記登録を阻止する制度

別 25），Ｘが後願であっても登録が認められとしては，商標使用者の業務上の信用維持る可能性があり，このときＹは当該商標がと産業の発達と需要者の利益保護を全うす

周知になっていなければ使用できなくなる。

るために，4 条 1 項が商標登録を妨げる事

Ｙの先回り出願を 7 号により無効とする

由を挙げている。当該事由としては，Ｘにことを広く認める見解は，出願経緯に不誠よる当該商標の単なる使用では足りず，そ実な行動があったＹの上記不利益を配慮すの使用する「商標が周知」又は「当該商標る必要はないという価値判断に立脚するとと混同のおそれがある」ことが必要とされ思われる。しかし，個別規定が設けられてており，
この場面では出願者以外の者の「一いないにも関わらず，また，契約や信義則定の」業務上の信用や需要者の利益を保護上の義務違反による履行請求は別として他しようとしている（10 号，15 号，19 号及の法令違反に該当するわけでもないにも関『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 116 ―

商標の登録要件としての公序良俗

わらず，特許庁や裁判所が，公益を保護す

利益と出願人の利益を考慮しつつ法目的にる趣旨である 7 号を適用することによっ照らし信義則に反するものと解されよう」て，その使用商標が周知性を有していないとされ，その類型として，外国で広く知らＸを保護するためＹの独占権が否定された

れている商標の高額売却目的，国内参入阻り，さらには後願のＸの独占を認めたりす

止または国内代理店契約締結を強制する目

るという行政処分が下され，周知性を獲得

的，商標の稀釈化または名声毀損目的，国していないＸの業務上の信用が保護される内外で広く知られている商標についての信のは，上記商標法の枠組みを超えるもので義則に反する不正の目的が，その例としてある。
このような解釈は，「商道徳に反する」

挙げられている 29）。そうすると，後述のまたは「社会的相当性を逸脱する」等の文

各事件におけるＹの出願経緯から推察され言を連ねた上で到達するものであり，法的る不正目的と何ら大きく相違する点がな

安定性を損ないつつ私人間の紛争に過剰にい。その点でも，不正目的があるからといっ介入するものであると考えられる

26）て周知性要件を満たさず他の公益に反する。

事情も認められないまま 7 号を適用するのこの考え方は 19 号の要件定立の経緯かは妥当ではない。

らも妥当であろう。すなわち，同号立案時（審議会答申）は，内外周知・著名商標の② 一方で，７号の適用を制限することによ

保護及び不正目的による出願排除の観点よるＸの不利益について見てみると，Ｙの商り，現行法の要件より広く，我が国内の商標登録が維持されてもＸは，後述のとおり

標（周知の有無を問わない）について，信先使用権や権利濫用の法理をも考慮に入れ義則に反するような不正の目的によって出た権利関係の調整による保護の可能性があ願されたものも含めて排除する旨の不登録る。また，取引関係が全くない場合に先回事由を明文化すべきとされた。しかし，そり出願するのは，将来的にＸが日本に進出の後の政府部内の検討段階で，使用に基づし周知になる可能性を見込んで出願するもく一定以上の業務上の信用を獲得していなのの自らは使用しないケースも少なくない

いような商標であって未登録のものについため，後述のとおり使用の意思の要件や不て他人が出願した場合に，「不正の目的」使用取消審判で商標権の効力を失わせるこがあるからという理由だけでこの出願を排ＸＹ間に何らかの（取とができる。一方で，除することとするのは，１条の目的規定及引）関係がある場合，Ｙ自ら使用する場合

び先願登録主義を建前とする我が国商標法（顧客奪取目的）もあり使用の意思の不存制の下では適切ではないとして，上記当初

在や不使用取消事由には該当しない。しか案に「周知性」の要件が加えられることとし，特約や信義則上の義務違反があれば民なった 27,28）。

法（損害賠償請求，履行強制等）で救済さにもかかわらず周知でない商標についてれる可能性もある。この場合，契約の内容

7 号を適用して保護するというのは 19 号のその他の当事者間の事情が主な争点となる要件を限定した趣旨を没却すると解される。

ので，特許庁の審判より最初から裁判所の因みに，同号にいう「不正の目的（不正判断に委ねる方が適切であり，この点でもの利益を得る目的，他人に損害を加える目

7 号の適用に比して救済方法として妥当で的その他の不正の目的をいう）」とは，図ある 30）。また，ＹからＸへの商標権の移利加害目的を有する場合のほか取引上の目

転登録手続請求が認められれば，単にＹの的や信義則に反する目的であり，「他人の商標権が無効とされた上でＸが新たに出願― 117 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗するのに比べて煩雑ではない上に，Ｘの出は役務について」

願時ではなくＹの出願時を基準に，商標登上記要件に関する事件として，知財高判平録の可否や第三者の先使用権の有無が判断

成 24・5・31 判時 2170 号 107 頁【アールシー

されるため，Ｘにとっても有益である 31）。

タバーン事件】がある。

したがって，Ｘの商標に周知性が認めら

サントリーホールディング株式会社の子会

れないにも拘わらず 19 号等の延長線上に社であるＸ（飲食店経営）が，飲食店「ＲＣあるような悪意性の強さやＸの悪質性とＹ

ＴＡＶＥＲＮ／アールシータバーン」（Ｘの落ち度の比較衡量等により，商業秩序違

使用商標）開店のための宣伝・広告を始めた

反を認めるべきではなく，7 号の適用は，約１か月後であり開店の約 3 週間後という近純粋に公益目的がある場合，すなわち単な接した時期に，Y が「アールシータバーン」（本る営業妨害を超えて独禁法違反に該当する

件商標）を登録出願し，その約 5 か月後に登ような市場参入の阻止のおそれがある等の録を受けたが，当該出願が 3 条 1 項柱書に該競争政策違反がある場合に限定する等

32），

当するのかが争われた。

Ｙによる商標の独占によって市場による淘裁判所は，①登録の約 2 年後の現在に至る

汰が機能しなくなるか否か，具体的には競までその指定役務である「飲食物の提供」に

争法の具体的規定に違反するかを検討す使用したことはないこと，②Ｘ使用商標と本ることが妥当であり，私益保護の 19 号等

件商標は類似すること，③Ｘ使用商標は造語とは別次元の問題として考えるべきであで特徴的なものである上，①のような出願状

る 33,34）。

況であることからすれば，Ｙは，Ｘ使用商標

そして，下記のとおり，3 条 1 項柱書，を認識したうえで，これと類似する本件商標

10 号，15 号，19 号や取消審判のような個を出願したものと考え得ること，④Ｙは，本別規定における「広知性」や「混同」等の件出願前後の約 1 年半という短期間に，本件柔軟な解釈（一般規定の中で解決するのと商標以外にも 44 件もの商標登録出願をし，個別規定の柔軟な解釈とは法的安定性・予

その登録を受けているところ，これらについ

測可能性の担保のレベルが異なる）や，登て使用したとはうかがわれない上，指定役務録拒絶のような過大な効果を認めるのではも広範囲に及び一貫性もなく，このうち 30

ない先使用の抗弁や権利濫用の抗弁によっ

件の商標については，Ｙとは無関係に類似のて解決したり，契約や信義則上の義務違反

商標や商号を使用している店舗ないし会社がに基づく民事的解決に委ねたりする方が，存在し，そのうち確認できる 10 件について相対的に法的安定性・予測可能性も損なわ

は，Ｙの商標登録出願が類似する他者の商標れず，妥当な解決が図られるであろう。

の使用に遅れるものであると認定した。そして，これらの「事情を総合すると，Y は，他

２．４

商 標権の成立を阻止・取消・効力を者の使用する商標ないし商号について，…多制限する規定の解釈

岐にわたる指定役務について商標登録出願を

そ れ で は，3 条 1 項 柱 書・4 条 1 項 各 号，し，登録された商標を収集しているにすぎな

商標取消審判や商標権侵害に対する抗弁についというべきであって，本件商標は，登録査

いては，どの程度柔軟な解釈ができるのだろ

定時において，Ｙが現に自己の業務に係る商うか。以下，前記 2.1 記載の各制度の要件に品又は役務に使用をしている商標に当たらなついて検討する。

い上，Ｙに将来自己の業務に係る商品又は役（1）3 条 1 項柱書「自己の業務に係る商品又務に使用する意思があったとも認め難い」と『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 118 ―

商標の登録要件としての公序良俗（2）先使用における周知性した。
そして，審決が，上記事情をもってしても，先使用権における周知性について，10 号

Ｙの使用の意思について合理的な疑義があるの周知性と同程度のものと解する見解 38） がとはいえないと認定，判断したことについて，ある。一方で，先使用権は商標登録自体を阻「登録商標が，その登録査定時において『自害するものではないし，先使用権によって商己の業務に係る商品又は役務について使用を標権者が蒙る不利益は先使用商標との併存にする商標』に当たることについては，権利者

すぎないことから，10 号の周知性の程度よ側において立証すべきところ，本件商標につりも地域的範囲において狭小で足りるとする

いてこれを認めるに足りる証拠はなく，むし

見解（ただし先使用権の効力が，先使用地域

ろ，上記認定事実によれば，本件商標登録は」での使用に限定されることを前提にする見解

上記「意思もなく行われたものというべきでもある）39） がある。私見としては，上記理

あ」るとした35）

由により後者の見解が妥当であると考える。

。

また，商標法 3 条 1 項柱書の趣旨について，商標権侵害訴訟において 3 条 1 項柱書が（3）19 号の周知性抗弁として争点となった事件において，裁判

19 号における「他人の業務に係る商品又所は，登録主義の「法制の下において，他者

は役務を表示するものとして需要者の間に広からの許諾料や譲渡対価の取得のみを目的とく認識されている商標」の文言については，して行われる，いわゆる商標ブローカーなど

10 号の周知商標の文言に倣った表現を用いによる濫用的な商標登録を排除し，登録商ることにより，「周知商標」が保護対象であ

標制度の健全な運営を確保するという点にあることの明確化を図ったものであり，各文言

るものと解される」と述べた同旨のものとし上の解釈も同規定と同様に解釈することとなて，東京地判平成 23・10・28 最高裁 HP〔ひるとする見解 40） や，国内にいる者に関して

かり司法書士法人事件〕
。そして，
「
『自己の

は何ら日本での商標出願にあたって障害がな

業務に係る商品又は役務について使用をする

いはずであるから，先願主義の原則を修正し商標』とは，出願人が自己の業務に現に使用てまで引用商標について出願を怠っていた者

する商標又は近い将来において自己の業務にらを保護するためには，それ相応に高いハー使用する意思がある商標であることを要し」ドルを課す必要があり，国内事例に関してはまた，当該意思については，主観的な使用意

著名に近い程度を要求すべきではないかと

図のみでは足りず，「自己の業務での使用を考える見解がある 41）。一方で，19 号は 10 号

開始する具体的な予定が存在するなど，客観や 15 号と趣旨が異なり混同を抑止するため的にみて，近い将来における使用の蓋然性がに設けられたものではなく，不正の目的とい認められることを要するものと解するのが相う要件が加えられていることから，煩くいわ当である」とした（東京地判平成 24・2・28

ず場合によっては「周知性でも足りるものと

最高裁 HP【グレイブガーデンみどりの森事し，それ以上にどれほどの認知度が必要とさ件】） 。

れるかということは，『不正の目的』という36）私見としては，条文の規定ぶりや上記の 3

要件のところで，出願人の利益との比較衡量条 1 項の趣旨及び 1 条の目的に鑑みて，客観により決せられることになると捉えるべきで的に見て近い将来における使用の蓋然性が認ある」とする見解がある 42）。

められることをＹ側が主張立証すべきであると考える 37）。
― 119 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗されるかの範疇に属する事柄であって，公的（4）53 条の 2
他の同盟国において商標に関する権利を有な秩序の維持を図る商標法 4 条 1 項 7 号に基する者の代理人等が無断で出願を行った商標づく本件商標の登録の可否に関わる問題ではが登録された場合には取消審判を請求するこないのである」としており，妥当である。まとができる。この代理人等については，継続

た，業務妨害意図に基づくとは認められない的な契約関係の存在が前提となる者は含む

ことを理由に 7 号には該当しないため無効とが，そのような関係のない単なる得意先や顧は行政訴訟上認められなかった（東京高判平客は含まれないとする見解 43），商標登録し

成 16・1・8 最高裁ＨＰ【インディアンモーターたものが本国権利者の単なる日本における販サイクル審決取消請求事件】）商標権に基づ売店であって，独占販売契約を結んだ代理店

く権利行使に対し，Ｘの事業展開や宣伝広告

や日本法人の代表者には該当しない場合が多に便乗するとともに，その事業展開を妨げる

く，同条の適用は難しい場合が多いという見目的で登録出願を行ったことや当該商標の出がある。一方で，「代理店または代表者

所表示機能が実質的に害されるものとはいえとあるが，同盟国商標権者のために国内におないこと等を理由に権利濫用の抗弁を認めた

いて商標権に関する商品ないし役務の取引を判決もある（東京地判平成 27・3・25 最高裁

なす者を指す趣旨であろう。これらの者とのHP【同差止等請求事件一審】，知財高判平成

関係は，事情に応じて，契約法理によって処

28・3・31 最高裁 HP【同二審】）。その他に，

理されることもありえるが，そのような解決

Ｙによる商標権行使に対し，７号・先使用権が困難な場合であっても，他の者と区別した及び権利濫用の抗弁が主張された事案におい信義則上の義務を認めることができるからでて，Ｘの商標使用の一部につき先使用権を，ある。実務上，『代理店』や『特約店』など

その余の使用につき権利濫用の抗弁を認めたと称されている者がこれに該当する。また，

判決があり（東京地判平成 24・1・26 最高裁

フランチャイズ・システムの加盟店などもこ

HP【ＫＡＭＵＩ事件一審】），権利濫用の抗解44）

れに含めてよい」という見解があり

45）

，妥

弁成立の理由の１つとしてＹの商標が同人の標章として浸透していなかったことが挙げら当であると考える。

れている（ただし，控訴審では原審で権利濫用の抗弁の成立を認めたＸの使用について，（5）権利濫用
7 号と権利濫用について述べた判決として同抗弁の成立によるのではなく，Ｘも共同で

東京高判平成 15・3・20 最高裁 HP【ハレッ有する商標権の使用であることを理由にＹのクス事件】がある。本判決は，Ｙが，Ｘの設請求を棄却している（知財高判平成 25・1・

立予定会社名「HALEX」を聞いていたこと

24 最高裁 HP【同二審】）。

が大きな縁由となって，それと同じ称呼に係

また，ライセンス契約・代理店契約締結時

る「はれっくす」の商標登録出願をしているやその後に取得した登録商標権に基づいて，ことについて，7 号該当性は認められないと同契約終了後に元ライセンシー等が新ライセ

しながら，X の商標権侵害の判断に際しては，ンシーや販売代理店に対し権利行使したのに「権利濫用あるいは信義則違反などの法理の対して，新ライセンシーの商標使用により出適用を視野に入れることは十分に考えられて

所表示機能について誤認を生じさせる虞がなよい」としている。同判決は，X が「本件い等を理由に，権利濫用の抗弁が認められて無効審判請求で主張しているところは，このいる（神戸地判昭和 57・12・21 無体集⒕巻

ように権利行使が当事者間でどのように調整

3 号 813 頁【dorothée bis 事 件 】， 東 京 地 判『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 120 ―

商標の登録要件としての公序良俗

昭和 59・5・30 判タ 536 号 398 頁【トロイブ（2） 東京地判平成 14・2・7，東京高判平成

ロス事件】，東京地判平成 29・3・28 最高裁

15・7・16 判時 1836 号 112 頁【アダムス事件】

HP【オクタル事件】） 。ただし，権利濫用高等裁判所は，Y が，従前から，外国でゴの抗弁の成立を検討するにあたっては，他のルフ用品製造・販売業者を示すものとして使抗弁等の要件を一部欠いたまま，特別の事情用されている商標につき，我が国においてこ等が付加されていない場合は，その適用を慎れらの者に無断で商標登録出願をすることを重にするべきである。

数多く繰り返していることを認定した。そし46）て，「ADAMS」及び「アダムス」の文字か
３

判例及びその考察

らなる本件商標につき，その商標権者である
Ｙらは，アメリカ合衆国法人の製造販売する

7 号及び他の関連規定等に関する上記検討

ゴルフクラブに付されていた標章が，出願当を踏まえた上で，以下，7 号の適用が問題と時，アメリカ合衆国で注目されるようになっなった判例を紹介し，その結論及び妥当性にたことを知った上で，近い将来，わが国におついて考察する。

いても同商標が注目されるようになる可能性が高いとの判断の下に，前記法人の名声に便

３．
１

判例

乗して不正な利益を得る目的をもって本件商（1） 東 京 高 判 平 成 11・12・22 判 時 1710 号

標の登録出願をしたものであり，本件商標は147 頁【ドゥーセラム事件】

公正な商取引の秩序を乱し，ひいては国際信

Ｘは，ドイツ等でＤＵＳＥＲＡＭ（本件商義に反するものであって，7 号の公序良俗を標）について指定商品を人工歯用材料等とす

害するおそれがある商標に該当し，本件商標る商標権を有していた。Ｙは，Ｘから人工歯権に基づく差止請求権及び損害賠償請求権の用材料「ＤＵＳＥＲＡＭ」について詳細な説

行使が，権利の濫用に当たるとした。

明を聞き，その後もＸとの折衝を重ね，日本への輸入のための準備を開始する一方で，上（3）知財高判平成 18・1・26 最高裁 HP【ク記説明を聞いた直後にＸに告げることなく本

ランツレ事件】

件商標を登録出願し登録を得た。その後，Ｘ

Ｙは，Ｘ（ドイツクランツレ社）との間で高圧洗浄機に関する販売代理店契約を締結しＹ間で独占供給契約が締結された。
裁判所は，Ｙのこれらの行為に基づいて登ていたところ，信用状態の悪化を契機に，代録された本件商標が，「国際商道徳に反するわりに信用状を開設することを第三者Ｚに依ものであって，公正な取引秩序を乱すおそれ

頼しＺにＸ社製品の販売代理権限を譲渡するがあるばかりでなく，国際信義に反し公の秩ことにより，共同して同社製品を販売する新序を害するものであることは明らかであ」る

会社を設立することの合意を取り付けた。しとした。また，裁判所は，Ｙの主張を検討す

かし，その後，Ｚは，同合意を破棄して，Ｙる中で，53 条の 2 の規定と公正な取引秩序やその代表者であるＡを除外して日本クランを乱すおそれがあって国際信義に反するもの

ツレを設立し，Ｘから総代理店としてＸ社製を無効とする 7 号では趣旨が異なるし，
10 号，品の輸入，販売に係る独占的権利を与えられ

19 号に該当しないことと公正な取引秩序をた。Ａは，Ｚとの上記合意が破棄された直後乱すおそれがあることは関連性がないと認めに個人名義で Kranzle の商標登録出願をし，られるとした。

その後，権利承継人であるＹが Kranzle の商標登録を受けた。
― 121 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗裁判所は，Ｙは，上記経緯及びクランツレれた『comex』,『COMEX』の商標の由来は，をハウスマークとするＸの承諾を得ることな

我が国において，時計一般の取引者，需要者

く，同社の販売代理店であることを示す資料の間で周知とまではいえないが，少なくとものみをもって，同社の同意又は承諾があるとダイバーズウオッチの取引者，需要者の間でしてＸに無断で商標出願をし本件商標の登録は，相当程度広く認識されていたと認められを受けたのであり，Ｘの本件商標を剽窃したる」とし，商標登録後の雑誌等の記事からものというべきであり，同社製品の「日本国「『comex』,『COMEX』の商標は，深海作業内における輸入，販売を阻止しようとしていに耐えるロレックス社のダイバーズウオッチるのであるから，不正の目的をもって登録出の高い機能と信頼性の証となっていたという願をしたことは明らかであるというべきでことができる」と述べた。そしてＹが，登録あ」り，「本件商標の登録出願の経緯には著

後に「comex」ロゴと類似したロゴを付した

しく社会的妥当性を欠くものがあり，その商

プロレックス商品を販売したこと及びその広標登録を認めることは，商取引の秩序を乱し，告内容から，Ｘの当該販売は「ロレックス社

ひいては国際信義に反するものであって，到の時計に付される『comex』,『COMEX』が底容認し得ないものというべきであ」り，こ持つイメージを連想させることによって，ロのような事情は単なる私益的なものではない

レックス社のダイバーズウオッチの名声にたとして 7 号に該当するとした。

だ乗りすることを図っているものといわざるを得ない」こと，上記広告の際にコメックス（4）東京高判平成 17・1・31 最高裁 HP【コメッ社に言及（「世界的に有名な海底探査会社」）

クス事件】

し「世紀のオフィシャルライセンス」等の文

ロレックス社のダイバーズウォッチの技術

言を用いることは，「ロレックス社の承認の開発過程に世界最高峰の潜水技術を持つ海洋

下に製造販売されているとの誤った印象を開発会社と評されるコメックス社が貢献し，需要者に与える可能性が高く，被告ロレッ

コメックス社のダイバーのために提供された

クス社製ダイバーズウォッチに使用されるロレックス社製のダイバーズウォッチには， 『comex』,『COMEX』の商標の信用を毀損
両社の商標が併記されている（そのことは時するとともに，需要者の利益に反する」こと，

計雑誌の中でしばしば紹介されている）とい

当該広告の他の表示内容が「偽物の流通につう状況において（※），Ｙ（ロレックス社のながりかねない危険をはらんでいる」こと等

時計の輸入販売店）は「COMEX」の商標出を認めた。

願をし登録を受け，ロレックス社のダイバー

その結果として，Ｙの出願は，「出願の経ズウオッチに酷似したデザインを施した同種

緯及び商標登録後のＹの行為に照らし，ロ

商品に「PRO-LEX」及び「comex」の両商

レ ッ ク ス 社 製 の「 Ｒ Ｏ Ｌ Ｅ Ｘ ／ comex ダ
ブ ル ネ ー ム 」 時 計 の 人 気 及 び『comex』,

標を付して販売した。
特許庁は 7 号該当性のみを検討し，同号に『COMEX』の商標がロレックス社製ダイバー

該当するとして無効審決（平成 16 年 4 月 5 日）

ズ・ウォッチの高い性能と信頼性の証とされを出したため，
審決取消請求訴訟においては，ていることを熟知しながら，我が国におい7 号該当性が唯一の争点となった。

て，時計，時計の部品及び付属品を指定商

裁判所は，上記※の事情から「遅くとも本品とする『COMEX』の商標登録がされてい件商標の登録査定時には，『ROLEX/comex

なかったことを奇貨として，先取り的にされダブルネーム』時計の存在，及びそこに付さたものであり，その商標登録出願に基いて登『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 122 ―

商標の登録要件としての公序良俗録された本件商標『COMEX』をＹの販売す体に着目した公序良俗違反）。確かに，例えば，る時計に使用すれば，需要者の誤認を招くば（ア）外国等で周知著名となった商標等につかりでなく，そのただ乗り的使用によって，いて，その商標の付された商品の主体とはお『comex』,『COMEX』の商標について形成

よそ関係のない第三者が，日本において，無されたロレックス社の信用が毀損され，また，断で商標登録をしたような場合，又は，（イ）

本件商標『COMEX』がＹの販売する比較的

誰でも自由に使用できる公有ともいうべき状

廉価なダイバーズウォッチに使用されれば，態になって おり，特定の者に独占させるこ

ごく少数の」ダイバーズウォッチ「にのみ使とが好ましくない商標等について，特定の者用されることによって希少性と名声を保ってが商標登録したような場合に，その出願経緯

いる『comex』,『COMEX』の商標が稀釈化

等の事情いかんによっては，社会通念に照らされ，その価値が損なわれることになるのはし著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，明らかである」等から，本件商標の登録を容すなわち公益を害すると評価しうる場合が全認することは 1 条の予定する秩序に反するもく存在しないとはいえない（上記（ア）（イ）のというべきであり 7 号に当たるとした。

は便宜上筆者が付記）。しかし，商標法は，出願人からされた商標登録出願について，登録（5）知財高判平成 20・6・26 判時 2038 号 97

商標について特定の権利利益を有する者との頁【コンマー事件】

関係ごとに，類型を分けて，商標登録を受けＸは，米国及び日本の需要者に広く知られることができない要件を，法 4 条各号で個別た「CONMAR」の文字商標（スライドファ

具体的に定めているから，このことに照らす

スナー等）の米国商標権を有するところ，Ｙならば，当該出願が商標登録を受けるべきでが，日本で「コンマ―」及び「CONMAR」

ない者からされたか否かについては，特段のの文字を上下二段に横書きした商標について事情がない限り，当該各号の該当性の有無に登録出願し登録を受けた。そこで，Ｘが，特よって判断されるべきであるといえる」とし

許庁に，7 号，10 号，15 号，19 号に該当すた。そして，裁判所は同項 8 号，10 号，15 号，ることを理由として無効審判請求をしたのに

19 号の規定を挙げた上で，「商標法のこのよ

対し，7 号に該当するとの無効審決が下されうな構造を前提とするならば，少なくとも，た。これに対し，Ｙが審決取消請求訴訟を提これらの条項（…8 号，10 号，15 号，19 号）

起した。

の該当性の有無と密接不可分とされる事情に裁判所は，以下の理由により 7 号に該当しついては，専ら，当該条項の該当性の有無に

ないとした
（ただし，
付加的判断として 10 号，

よって判断すべきであるといえる」と述べた。

15 号，19 号の無効理由がある旨述べた）。

さらに，「先願主義を採用している日本法のまず，7 号について，商標の構成に着目し制度趣旨や，国際調和や不正目的に基づく商た公序良俗違反の場合ばかりではなく，「商

標出願を排除する目的で設けられた法 4 条 1

標登録を受けるべきでない者からされた登録項 19 号の趣旨に照らすならば，それらの趣出願についても，商標保護を目的とする商標旨から離れて，法 4 条 1 項 7 号の『公の秩序法の精神にもとり，商品流通社会の秩序を害又は善良の風俗を害するおそれ』を私的領域

し，公の秩序又は善良な風俗に反することににまで拡大解釈することによって商標登録出なるから，そのような者から出願された商標願を排除することは，商標登録の適格性に関について，登録による権利を付与しないことする予測可能性及び法的安定性を著しく損なを目的として適用される例がなくはない（主うことになるので，特段の事情のある例外的― 123 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗裁判所は，①上記報道がされ，その後即座な場合を除くほか，許されないというべきでに多数の関連ニュースが報道されたこと等，ある」とした。
そして，特段の事情の有無の判断にあたっ②その後，ASRock 社が，ASRock を使用しては，ＸとＹとの関係を検討して，例えば，た製品を実際に製造・販売し，世界各地で当

Ｘが「（a）自らすみやかに出願することが可

該商標を付した製品が販売されていたこと，能であったにもかかわらず，出願を怠ってい③ ASRock 社という文字構成自体にある程たような場合や（b）契約等によって他者か度の独創性が認められ，電子機器関連の製品

らの登録出願について適切な措置を怠っていに使用する商標として容易に思いつくものとたような場合（例えば，外国法人が，あらかは考えられないこと，④Ｙはコンピュータ等

じめ日本のライセンシーとの契約において，の分野のウェブサイトを頻繁に閲覧していた

ライセンシーが自ら商標登録出願をしないこものと思われること，⑤Ｙは，韓国において，とや，ライセンシーが商標登録出願して登録

本件商標を含めコンピュータやソフトウェアを得た場合にその登録された商標の商標権のを収録した電子機器分野に関連する様々な商譲渡を受けることを約するなどの措置を採る

標を 13 件も出願していること，これら多数ことができたにもかかわらず，そのような措の商標の出願理由についてＹは何ら主張立証置を怠っていたような場合）は，」ＸとＹとをしていないことを総合考慮すれば，「Ｙは，の間の「商標権の帰属等をめぐる問題は，あ将来『ASRock』という商標を付した電子機

くまでも，当事者同士の私的な問題として解器関連製品が市場に出回ることを想定し，Ａ決すべきであるから，そのような場合にまで，社あるいは ASRock 社に先んじて『ASRock』『公の秩序や善良な風俗を害する』特段の事という商標を自ら取得するために」出願した情がある例外的な場合と解するのは妥当でなと推認するのが相当であるとした。
そして，①Ｙが韓国で電子機器関連の製造・い」とした。

販売業を行っているか疑わしいこと等，②韓（6） 知財高判平成 22・8・19 最高裁 HP【ア国においては，ASRock 社の製品の販売代理

スロック事件】

店に対して過度な譲渡代金を要求していたこ

台湾に本社を置くコンピュータのマザーと，③Ｙは，本件商標の出願から既に 6 年 8

ボードの製造メーカーである ASRock 社は，か月が経過し，また，同登録後 2 年 10 か月

台湾で最大手の同製造メーカーＡ社（純利益

が経ちまもなく 3 年を経過しようという現在ランキング世界 57 位，
マザーボード世界シェにおいても，我が国で事業を行っている証拠

ア１位）の関連会社であるところ，Ｙによるは存在しないことから，今後近い将来，我が商標「AsRock」の韓国における原基礎登録

国において本件商標の指定商品に関する事業

商標の出願日の前日に，台湾メディアによっを行う意思があるとは思われず，少なくとも，て，Ａ社が，同月中に中国において「ASRock」

その可能性は限りなく低いと思われること，というブランドの製品をデビューさせると見④それにも拘わらず，本件商標登録後，Ｘを込まれる旨の報道がウェブサイト上で流され含め本件商標を付した ASRock 社製品を取ていたという事案において，Ｘ（ASRock 社

り扱う複数の業者に対して，輸入販売中止のの正規輸入代理店）がＹの商標登録無効審判要求等をしていること，⑤事業の実態が殆ど請求を提起した。しかし，Ｘは請求不成立のないにもかかわらず，電子機器関連の多数の審決を受けたことから，審決取消請求訴訟を商標を出願し，その中には，他者が海外で使提起した。

用する商標と同一類似の商標を故意に出願し『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 124 ―

商標の登録要件としての公序良俗

たとしか考えられない商標も複数含まれていＸが審決取消請求訴訟を提起した。

ることを総合考慮すると，「本件商標は，商裁判所は以下のとおり判示した。まず，本標権の譲渡による不正な利益を得る目的ある

件出願の経緯について，「Ｘチェーン店のフいは ASRock 社およびその取扱業者に損害

ランチャイジーであるＺ（Ｙからの営業の転を与える目的で出願されたものといわざるを得者）の実質的経営者としてＸ使用商標の法得ない」とした。その上で，Ｙの出願は不正的な裏付けとなる旧Ａ商標に係る商標権を尊な目的をもって剽窃的に先回り出願したもの

重し，Ｘ及び甲（筆者注：Ｘ代表者）によると認められるから，先願主義及び現に使用し当該商標権の保有・管理を妨げてはならないていることを登録要件としていない我が国の信義則上の義務を負う立場にあるＹが，旧Ａ法制度を前提としても，そのような出願は健商標の存続期間が満了するタイミングに合わ

全な法感情に照らし条理上許されないというせて，Ｘに重大な営業上の不利益をもたらしべきであり，また 1 条にも反し公正な商標秩得る本件出願を行い，しかもそのことをＸ側

序を乱すものと いうべきであるから，出願に秘匿し続けたという本件出願に係る経緯か

当時「ASRock」等が周知・著名であったか

らすれば，Ｙが本件出願を行った目的につい否かにかかわらず，本件商標は 7 号に該当すては，他に合理的な説明がつかない限りは，るというべきであるとした。

何らかの不正な目的によるものであることが強く疑われるというべきである」。そしてＹ（7） 知財高判平成 27・8・3 最高裁 HP【のの出願前後の諸事情を総合考慮して，「Ｙにらや事件】

よる本件出願は，Ｘチェーン店のフランチャＸ（㈱のらや）とＹはうどん専門店のフライジーである夢の郷社の実質的経営者としンチャイズ契約を締結し，ＸはＹに対し「のて，旧 A 商標に係る商標権を尊重し，Ｘにらや」の文字商標と猫の図形の商標（旧Ａ商

よる当該商標権の保有・管理を妨げてはなら

標）を使用させていたところ，同商標は，Ｘない信義則上の義務を負う立場にあるＹが，が商標権に関する知識を欠き更新手続を失念

旧Ａ商標に係る商標権が存続期間満了によりしたため存続期間満了により消滅した。さら消滅することを奇貨として本件出願を行い，にＸは存続期間満了後 6 月以内に更新登録申Ｘ使用商標に係る商標権を自ら取得し，その請を行わなかった。一方，Ｙは存続期間満了

事実を利用してＸとの金銭的な交渉を自己に日に「のらや」の文字と猫の図形（本件商有利に進めることによって不当な利益を得る

標）について商標登録出願をし登録が認めらことを目的として行われたものということれ た。 そ こ で， Ｘ が 4 条 1 項 7 号・10 号・ができる。そして，このような本件出願の目

19 号に該当するとして無効審判請求を申し的及び経緯に鑑みるならば，Ｙによる本件出立てたが，特許庁は，Ｘは「大阪府における願は，Ｘとの間の契約上の義務違反となるの飲食物を提供する業界においてはある程度知みならず，適正な商道徳に反し，著しく社会られていると推認することができるが，Ｘ図的妥当性を欠く行為というべきであり，これ形商標がＸの業務に係る…を表示するものとに基づいてＹを権利者とする商標登録を認めして，本件商標の登録出願日前から大阪府及ることは，公正な取引秩序の維持の観点から

び関西圏一円の需要者の間に広く認識されてみても不相当であって」1 条にも反するといいたとは認められない」とし，また，Ｘに損うべきであるとした。Ｘが更新手続を行わな害を与える目的等による出願とは認められなかったという初歩的な過失があり，Ｘチェー

いとして，請求不成立審決を下した。そこで，ン店のフランチャイジーらに対する重大な義― 125 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗

務違反となることは明らかであるが，Ｙとのることなどを理由にして，Ｙにて新しいブラ関係でみると，そのような過失による商標権

ンドで生産・販売を開始することなどをＸにの消滅という事態を意図的に利用して，商標伝えた。

権を取得し不当な利益を得ようとしたのであ

裁判所は，7 号には健全な商道徳に反し，り，いわば過失に乗じた背信的な行為に及ん

著しく社会的妥当性を欠く出願行為に係る商だのだから，Ｙの行為の背信性が，Ｘの過失標も含まれると解されるという規範を述べたの存在によって減じられるということにはな上で，本件については，Ｙが以下のような出らないとした。

願経緯により出願したため，当該規範に該当すると述べた。すなわち，上記①や④等に照（8） 東京高判令和元・10・23 最高裁 HP【仙らすと，同覚書において，Ｙ自身が商標登録

三七事件】することは全く想定されておらず，長期間にＸは，自社商品を独占的に卸売りしてきた

わたり，Ｘ商品の卸売りを受けてＸ商標を付

Ｙとの間で，新たな商標で自社商品を販売すして販売し，利益を上げていたＹは，Ｘとのることにして，「仙三七」の商標（Ｘ商標）関係において，Ｘが当該商標の商標権者としを登録し，同商標を付した商品（Ｘ商品）をて，当該商標を付して商品を販売することをＹに販売するに際し，以下の内容の覚書を締妨げてはならない信義則上の義務を負ってい結した。すなわち，①同商品の継続的取引をたということができること，かかる登録が認前提に，当該商標を永続的かつ独占的無償のめられることになると，Ｘが第三者に使用許使用許諾をすること，②ＸＹは，第三者がＸ諾するなどして商標を付して当該商品を販売

商標の権利を侵害し又は侵害しようとしていすることはできなくなることを考えると，信ることを知ったときには互いに遅滞なく報告

義則上の義務違反がある。以上より，「Ｙが，し合い協力してその排除に努めるものとする

当該商標を付してＸ商品を販売することを妨こと，③当該商標権の更新期限が到来したとげてはならない信義則上の義務を負うにもかきには，Ｘが自己の責任と費用をもって速やかわらず，Ｘ商標がＸ商品を指定商品としてかに更新手続を行うこと，④ＸＹは信義に基含まない可能性があることを奇貨として本件づいて本覚書を履行するものとすることとい

商標の登録出願を行い，本件商標を取得し，うものであった。

Ｘが『仙三七』のブランドで健康食品を販売⑤その後，Ｙは，Ｘ商標の指定商品にＸ商品することを妨げて，その利益を独占する一方が含まれない可能性を認識し，これをＸに伝で，その他の商品の取引に関する交渉を有利えないまま同商品が含まれる商品を指定商品に進めるという不当な利益を得ることを目的（健康食品）として商標（本件商標）の登録としたものということができる。このような出願をし登録された。⑥登録後，Ｙは商標権

本件商標の登録出願の経緯及び目的に鑑みる者であることをＸに明らかにした上で，取引と，Ｙによる本件商標の出願行為は，Ｘとの終了を申し入れるとともに，Ｘの他の商標の間の信義則上の義務違反となるのみならず，

譲渡やそれを条件とした三七人参の購入など

健全な商道徳に反し，著しく社会的妥当性をを提案した。⑦Ｙは⑥の前に，第三者からＸ欠く行為というべきであ」り７号に該当する商品と同種の競合品を購入する段取りを整えとした。

ていたと認められる。⑧Ｘが⑥の申し入れを拒絶したことに対し，Ｙは，Ｘ商品の仕入価３．２

格が高額であるためにＹ独自の商品を生産す

上記判例について，以下検討を加える。

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 126 ―

判例の考察

商標の登録要件としての公序良俗及することなく，権利濫用に当たるとしてい（1）ドゥーセラム事件
本件の状況は，53 条の 2 や 10 号，19 号にる）。

親和性がありつつ，これらの各要件の一部を欠くものであり，しかもこれらとは次元の異（3）クランツレ事件

なる利益侵害が認められないものについて，

本件では，Ｙが，特許庁から，本件商標出何故「公正な取引秩序を乱すおそれがある」

願前より周知である Kranzle 商標と同一又はという抽象的な要件を満たすのかその根拠が類似であるとして 10 号及び 15 号等に該当す

不明確である。

る旨の拒絶理由とともに，本件出願についてまた，同判決は，前記のとおり「商標法Ｘの同意又は承諾の書面を提出すれば商標登53 条の 2 の規定と同法 4 条 1 項 7 号の規定録を受けることができる旨の通知を受けたたとは，その趣旨，要件及び効果等を異にするめ，この関係書類（らしきもの）を提出し商ものであり，前示のＹの行為に基づいて登録

標登録を受けた事案である。これに対し，Ｘされた本件商標が，公正な取引秩序を乱すおが，7 号，10 号及び 15 号に該当するとしてそれがあって国際信義に反し公の秩序を害す

無効審判請求を申し立てたところ，特許庁はるものである以上，同法 53 条の 2 の規定の7 号違反に争点を絞り検討した上で，裁判所要件を充足するか否かにかかわらず，同法 4と同趣旨の理由で 7 号に該当するとした。本条 1 項 7 号の規定により無効となるのは当然

件では他の事案と異なり，承諾を証するもののことであり，前者に該当しないことを理由としては不十分な書類を特許庁に提出したこに後者にも該当しないということができないとが 7 号適用の理由の 1 つとなっている。仮ことは明らかである」としている。しかし，に 7 号の問題とした場合，書類の偽造等とは本件は独占供給契約の当事者がその前に無断異なりこれが詐欺（79 条により詐欺行為にで出願しており，53 条の 2 が想定しているより商標登録を受けた者は罰せられる）とま

ＸＹ間の利益状況の他に特筆すべき事情が認で言えるか，さらには詐欺行為の罪に当たる

められない。同条はそのような状況が国際信ことが 7 号を構成するかについても検討を要義に反することから規定されたものである。

するであろう。しかし，本件は 7 号ではなく，にも拘わらず，また 19 号に該当しない状況

承諾（を証する書面）がなかったことを前提において 7 号を適用する根拠が明確でないよに 10 号，15 号や 19 号を検討することが妥うに思われる。

当であった。なお，裁判所は，「ＸではなくＹが本件商標を日本に広く周知させた」というＹの主張に対して，当該主張は「証拠上必（2）アダムス事件
本判決は，Ｙが出願当時，本件商標がアメ

ずしも明らかとはいえないが，仮に，Ｙ主張

リカ合衆国で注目されるようになったことをのとおり，Ｙの営業によって，Kranzle 標章

知り，アメリカ合衆国法人の名声に便乗してを広く周知させることに貢献したとしても，いると述べているが，外国で周知性を獲得しそれは，Ｘの補助者としての功績で」あるとていたか否かが必ずしも明らかでない。いず述べるに留まり，本件商標がＸの商標としてれにせよ，私益間の争いであり市場参入の阻

日本で周知であることまでは認定していない

止等までは認められない以上，7 号に該当しし，ドイツで周知だったかは検討していない。

ないと考えられ，7 号該当性を根拠とせず，
直截に権利濫用の適否を検討するに留めるの（4）コメックス事件

が妥当であった（なお，一審判決は 7 号に言― 127 ―

本件に関係する状況を想定した条文が４条『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗

等には複数あり，それらに則って検討するの外延は必ずしも明らかではない。すなわち，

が妥当であった。ロレックス・コメックス「少なくとも，これらの条項（…8 号，10 号，社は無効審判請求の理由として 7 号の他に 8

15 号，19 号）の該当性の有無と密接不可分号，15 号，19 号を挙げていたが，特許庁（平とされる事情については，専ら，当該条項の成 16・4・5）は，7 号についてのみ検討し同該当性の有無によって判断すべきであるとい号に該当することを理由に無効審決を下しえる」としているが，「密接不可分とされるた。これを受けて本判決は，コンマー事件判事情」にはどこまでが含まれるのか，例えば，

決とは異なり 7 号適用の可否のみを検討し，本件のように 19 号の要件を満たす場合には名声のただ乗り的使用，信用の毀損，需要者同号と「密接不可分とされる事情」に該当すの利益に反すること，商標の希釈化等の抽象

るということで疑問の余地がないが，周知で的な弊害を述べて 7 号の適用を認めている。

はないが不正目的がある場合には「密接不可ロレックス・コメックス社の「comex」を分とされる事情」に該当し，一部要件が欠如

周知商標であると認める立場

47,48）に立つのしているので 19 号も 7 号も適用されないとであれば，10 号又は 19 号で解決でき，そう考えるのか，あるいは 7 号の適用を考えるのであれば，本判決のいう「需要者の誤認を招かは必ずしも明らかでない 52）。

くばかりでなく，そのただ乗り的使用によっ

本判決は 7 号の適用を私的領域にまで拡大て，…被告ロレックス社の信用が毀損される」することは，特段の事情のある例外的な場合ということから，1 条の「商標法の予定するを除くほか許されないとし，前記 3.1（5）文秩序に反する」という論理展開も理解できる。

中（a）（Ｘの出願の懈怠）や（b）（他者のあるいは，裁判所は，登録後の事情としてＹ登録出願についての適切な措置の懈怠）の場

が，「登録後に『comex』ロゴと類似したロ合にはＸとＹとの間の「商標権の帰属等をめゴを付したプロレックス商品を販売した」とぐる問題は，あくまでも，当事者同士の私的しており，前記 2.1 の表の不正使用取消審判な問題として解決すべきであるから，そのよ49）

うな場合にまで，『公の秩序や善良な風俗を（51 条）による取消や権利濫用の抗弁成立の可能性 50）もあったであろう。

害する』特段の事情がある例外的な場合と解するのは妥当でない」とする。他方，例えば（5）コンマー事件

ライセンシーとの間において商標登録出願を

本件は 19 号の要件にそのまま該当する出しない契約や出願した場合に譲渡する契約を願であり，19 号に該当しないがために 7 号締結していた場合には，上記判示の反対解に該当するとして登録を阻止するという手法

釈により「『公の秩序や善良な風俗を害する』（その当否は別として）を取る必要のない事

特段の事情がある例外的な場合」に該当する案であった。したがって，7 号より 19 号がと解されるのかが明らかでない 53）。ＸＹ間優先して適用されるという判示のみで結論をで契約等による措置を事前に取っておいた場出すこともできた。本判決は，7 号よりもま合にも当事者同士の私的な問題として解決すず 19 号等を判断するのが先であるという意

べきであり，前記のとおり，契約や信義則上味では妥当であるし，結論部分については賛の義務が認められれば，履行強制等 7 号以外

同する

51）

。

による裁判による救済も可能であるから，契加えて，本判決は 7 号を制限的に解釈する約等を締結した場合とそうでない場合とで 7ことを述べているが，本件は 19 号の周知性

号の適否が異なることに合理的根拠は見い出を満たしているため，同判決の考える 7 号のせない 54）。

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 128 ―

商標の登録要件としての公序良俗

また，
本判決は，
前記 3.1（5）文中（ア）（外ないケースの場合の 7 号の適用可能性につい国等で周知著名な商標の第三者による無断登ては明確でない。このように④や⑥を理由と録）は公益を害すると評価しうる場合が全くして列挙する必要があったか疑問が残る 55）。

存在しないとはいえないとしているが，周知
著名な「商標」で不正目的があれば 19 号で（6）アスロック事件救済されるし，なぜ「出願経緯等の事情いか本件では，被関連会社のＡ社は著名であっんによっては，…国家・社会の利益，すなわ

たが，このことと関連会社Ｘのハウスネーム

ち公益を害すると評価しうる場合」になるの（Ｙの出願商標）の周知性とは別の問題であか不明確であり，7 号の適用範囲として述べる。確かに著名会社の新規ブランドであればることに疑義がある。

将来的に周知性を獲得する可能性が見込まれさらには，前記「ア」「イ」（誰でも自由にるが，現時点では周知でない以上，あくまで使用できる公有ともいうべき状態）以外の例

も可能性にすぎない。7 号は前記 1.2 の表の外があるのかという疑問も生じる。
すなわち，とおり後発的無効理由も認めており，7 号を裁判所は本件へのあてはめにおいて，「①Ｘ

適用すると本件のように登録後の周知性を無とＹとの間の紛争は，本来，当事者間におけ効理由にすることも可能になってしまうが，る契約や交渉等によって解決，調整が図られそれでは 19 号等の個別規定及びこれらが後るべき事項であって，一般国民に影響を与え

発的無効理由を認めていないこととの平仄がる公益とは，関係のない事項であること，②

害される。

本件のような私人間の紛争については，」19

本判決は健全な法感情に照らし条理上許さ号の要件への該当性の有無によって判断されれないという理由の他に，1 条にも反し，公るべきであること，③Ｘの米国商標権は，あ正な商標秩序を乱すとしているが，1 条とど

くまで私権であり，7 号にいう公益に反するのように関連するかが必ずしも明らかでな事情に該当するものとは解されないこと，等い。確かに，ＹによるＸのハウスネームの出を挙げている。このことからすれば，7 号は願・登録はＡ社の業務上の信用に影響するが，私人間の紛争には適用されないように読みと１条の趣旨は，業務上の信用が「事業者」それる。しかし，判決はこれらに続き，④Ｘは，のものに化体するのではなく，「商標・サー

旧商標権者から承継した「CONMAR」の米

ビス」の標章に化体することを前提としてお国商標に係る商標権については，平成 8 年 4

り，19 号の要件を満たさない。本判決の判月，更新せずに消滅させており，また，ファ旨は，例えば事業者名（商品に係る商標の使

スナーについて「CONMAR」の米国商標の用主体）は著名周知であるが，当該商品の商登録を平成 13 年 12 月に受けたものから，商標は未だ周知著名でない（が，周知著名な事

標権の譲渡を受けているなどの事情があり，業者・関連会社の新製品のため，将来的に周その子細は必ずしも明らかでないこと，及び知著名性が見込まれる）場合も 19 号に含む「⑥Ｙの本件商標の出願は，…法 4 条 1 項 19という趣旨に読み取り得るかもしれない。し号に該当するのみならず，同項 10 号，15 号にかし，商標法は「出願商標に係る商品・役務も該当する事由が存在するといえること」をと出所の混同のおそれが需要者に生じる場合

7 号適用否定の根拠として挙げており，④のには，商品・役務の類似性の枠を越えて，無ようなＸ側の商標保護に関する事情（出願し断登録から，周知商標を保護してきた」がなかったことにやむを得ない事情があるか等）

56）

や前記のとおり 10 号，15 号，19 号に該当しいって「商標の枠を超えて無断登録から周知，複数の商標の出所が同一であるからと― 129 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗な事業者を保護する」ことまでは認めていなの行為は，Ｘの過失による商標権の消滅といい。

う事態を意図的に利用して，商標権を取得し本件は，Ｙにおいてアールシータバーン事

不当な利益を得ようとする過失に乗じた背信件と同様の事情，すなわちＸの事業開始の宣的行為であるという認定は，権利濫用の抗弁

伝直後にＹが出願したが，登録後長期間に亘として認められるのが妥当であろう 58）。そり実質的な使用をしていないこと，Ｘ商標はの他に，前記 2.4（2）のとおり，先使用にお特徴的なものであること，Ｙは本件商標以外

ける周知性を 10 号の周知性の程度よりも地にも多数の商標登録出願をしていることが認域的範囲において狭小で足りるとする見解

められ，使用の意思（３条 1 項柱書）またはを採れば，先使用の抗弁も考えられただろ

不使用取消審判請求の検討をするのが妥当でう 59）。

あったと思われる 57）。
４．おわりに（7）のらや事件・仙三七事件
両事件の判決は，契約等の措置を採ってい以上のとおり，現行法の解釈としては，先ない場合には 7 号の適用を認める特段の事情

回り出願については 7 号ではなく他の規定やに該当しないというコンマー判決を反対解釈

契約等に委ねるのが妥当である。ただし，本したものと解すれば，必ずしもコンマー判決

稿では，7 号の適用が認められる独占禁止法に比べて 7 号の適用を広く認めた判決ではな違反等競争政策の観点から排除すべき商標のいかもしれない。

具体的範囲や，7 号以外の各規定や権利濫用

本件は，19 号の周知性を満たすのが困難

相互のより踏み込んだ関係について検討の余であるという見解もありうるが，前記 2.4（3）

地を残しているため，今後の研究課題としたのとおり周知性をＹの不正目的との相関関係

い。

で考えるのであれば，周知性が認められる可能性もあったかもしれない。また，これが認［付記］められなかった場合，契約違反に基づく損害

本論文を執筆するに当たり，東京大学大学

賠償請求又は不作為義務違反に基づく不作為院教授の田村善之先生より数々の貴重なご助義務履行請求（間接強制）によって解決すべ言を賜った。この場を借りて厚く御礼申し上きであると解される。

げる。

あるいは，本判決が述べている，Ｙの一連（注）5 ）4 条 1 項 8 号は他人の名称やその著名な略

1 ）https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/

称を含む商標を不登録事由として挙げていguideline/trademark/kijun/index.html

るが，株式会社の商号については，株式会

2 ）石井美緒「悪意の商標出願」知財研フォー社という文字を除いた部分は他人の名称でラム Vol.95（2013）76 頁以下。

はなくその略称に該当するため，著名性が3 ）田村善之『商標法概説【第 2 版】』（弘文堂，2000）11 ‐ 13 頁。

11・12 民 集 36 巻 11 号 2233 頁【 月 の 友 の4 ） 網 野 誠『 商 標［ 第 6 版 ］』（ 有 斐 閣，2002）
678 頁。
『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）要求されると解されている（最判昭和 57・会事件最判】）。そして，同号は人格権保護の規定と解されており（小野昌延＝三山峻― 130 ―

商標の登録要件としての公序良俗

司『新・商標法概説【第 2 版】』（青林書院，

本工業所有権学会年報 31 号（2008）153 頁・2013）147 頁，前掲（注 4）網野 336 頁，前159‐165 頁。高部眞規子編『著作権・商標・掲（注 3）田村 217 頁等），当該著名性の判

不競法関係訴訟の実務［第 2 版］』
（商事法務，

断主体は，特定の商品の取引者，需要者を

2018）
373 頁
［嶋末和秀］
も同旨と考えられる。

基準とするのではなく世間一般に知られて

12）これらの理由のうち除斥期間について付言

いるかを問題とすべきとする判決（東京高すると，例えば，代理人等の無断出願に基判 平 成 ⒕・6・26 最 高 裁 HP【 力 王 事 件 】，

づく取消審判請求は登録後 5 年の除斥期間

東京高判平成 16・8・9 判時 1875 号 130 頁がある。登録された商標には独自の信用が【CECIL McBEE 事 件 】， 最 判 平 成 17・7・化体される可能性があるので，いつまでも

22 判時 1908 号 164 頁【国際自由学園事件】）

登録時の瑕疵を理由にその取消しを認めるがあり，著名性の程度についても，一地方

べきではないと判断されたのである（前掲のものでは足りず全国的なものでなければ（注 3）田村 100 頁）。また，当初，日本代

ならないという判決もある（東京高判昭和

表は本条のもととなるパリ条約 6 条の 7 の56・11・5 無体集 13 巻 2 号 793 頁【月の友制定について，周知商標以外の場合には代の会事件 2 審】）。これらの判決に則ると，理人にもその標章の登録を受ける権利はあ

ハウスマークの商標であっても株式会社等るとして反対意見を表明したが，その後国が除かれている場合，他の上記各号よりも際協調の精神に基づいて反対を撤回したと要件が厳しくなり，適用範囲が限られると

ころ，国内法令で除斥期間を設けるように思われる（ただし，外国の会社の場合の例

なったこと等が，日本代表が撤回に至った

外を認めるものとして東京高判平成 13・7・

重要な理由の 1 つであるとされている（萼18 判時 1761 号 114 頁【カルフール事件】）。

優美『改正6 ）渋谷達紀「悪意の出願」日本商標雑誌 39 号

工業所有権法解説』（帝国地方行政学会，1971）853 頁）。一方，4 条 1 項（2000）1 頁。

10 号及び 15 号で不正目的で商標登録を受

7 ）辰巳直彦『体系化する知的財産法（下）』（青けた場合や 19 号の場合には，無効審判請求

林書院，2013）562 頁。一般条項として適には除斥期間がない（47 条 1 項）。そうす

用できる見解として，知的財産研究所「悪ると，不正目的の有無によって商標権者の意（Bad-faith）の商標出願に関する調査研使用による業務上の信用を保護するかどう

究報告書（平成 30 年 3 月）」83 頁。

かが分かれるが，10 号，15 号及び 19 号は8 ）土肥一史「悪意の商標出願」知的財産法研

周知性や混同のおそれという要件（使用者

究 No.148（2014）22 頁。

の要保護性の強さや需要者の保護の必要性）

9 ）広瀬文彦「悪意の登録（悪意の出願）」松が必要である。

田治躬先生古稀記念論文集刊行会『松田治13） 前 掲（ 注 11） 小 泉 153 頁・159 ‐ 165 頁，

躬先生古稀記念論文集』（東洋法規，2011）髙部眞規子「商標登録と公序良俗」設樂隆

272 ‐ 273 頁。

一ほか編『現代知的財産法 : 実務と課題 飯

10）特許庁編『工業所有権法（産業財産権法）

村敏明先生退官記念論文集』（発明推進協会，

逐条解説［第 21 版］』（特許庁，2020）1508

2015）963 頁。仮に類型的に登録すべきで頁，前掲（注 7）知的財産研究所 75 頁。

ないものがあれば，立法により解決すべき

11）工藤莞司「商標法の判例と実務上の要点等―」とするものとして同髙部 963 頁。

パテント Vol.72 No.5（2019）13 頁，小泉直14）宮脇正晴 [ 判批 ] 特許研究 No.37（2004）51 頁。

樹「いわゆる『悪意の出願』について」日15）前掲（注 13）髙部 963 ‐ 964 頁。

― 131 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗

16）髙部真規子「商標権の行使の権利濫用」牧衣旗事件】，東京高判平成⒕・7・16 最高裁

野利秋他編『知的財産法の理論と実務 3』（新HP【野外科学 KJ 法事件】傍論，東京地判

日本法規出版，2007）119 頁。

平成 27・4・27 最高裁 HP【PITAVA 事件】。

17）前掲（注 11）小泉 153 頁，159 ‐ 166 頁。

26）前掲（注 13）髙部 963 頁は，公序良俗概念

18）石井茂樹「肥大化した『公序良俗』概念」

について「私人間の法律行為について国家

松田治躬先生古稀記念論文集刊行会編『松が積極的に介入してその効力を無効にしよ田治躬先生古稀記念論文集』（ 東 洋 法 規，うとする民法 90 条における公序良俗の役割

2011）289 頁，同旨のものとして前掲（注 7）とは異なる」としている。同見解ではその知的財産研究所 75 頁。

具体的相違点については明らかでないが，

19）齋藤崇「公序良俗違反に係る悪意の商標出

民法で公序良俗が問題となるのは，二者間願」法学研究年報 46 号（2016）169 頁。齊

において権利を認めたり契約を無効にした

藤整・勝美元博「最近の審判決例にみる商りするものであり，商標法で問題となるよ

標法第 4 条第 1 項第 7 号における公序良俗

うな，出願者（Ｙ）について第三者との関概念」パテント Vol.59 No.8（2006）58 頁も係も含め独占権を否定したり，独占権を二「商標権取得行為の悪性または商標の独占使者間の他方当事者（Ｘ）に付与するという用による社会的弊害の点で，相応の事情が必要と判断されるべきである」とする。

行政処分を生じさせるものとは異なる。
27）前掲（注 10）逐条解説 1514 頁。改正経緯

20）前掲（注 7）知的財産研究所 83 頁。

に つ い て 小 川 宗 一「 商 標 法 4 条 1 項 19 号

21）前掲（注 7）知的財産研究所 75 頁。

及び 4 条 1 項 7 号の射程―悪意の商標出願

22）前掲（注 7）知的財産研究所 77 頁。

への対応―」知財ジャーナル Vol.10（2017）

23）商標法は平成 23 年改正前においては，商標

24‐26 頁。もっとも，特許庁は，周知に至っ権が消滅した日から一年を経過していないていない商標についての信義則違反の商標

他人の商標又はこれに類似する商標であっ

出願については，19 号ではなく従前通り７て，その商標権に係る指定商品若しくは指号に該当するものとして取り扱うこととし定役務又はこれらに類似する商品若しくはたともされている。

役務について使用するものを不登録とし，28）因みに，不正競争防止法 2 条 1 項 19 号は，他人の登録を排除する旨を規定していた。

周知でない他人の特定商品等表示と同一・

これは，商標は使用を止めても一年間程度

類似のドメイン名の使用権取得等を不正競はその商標に化体された信用が残存して，他人がその商標の使用をすれば商品又は役争行為として列挙している。
29）小野昌延＝三山峻司『新・注解商標法【上巻】』

務の出所の混同を招くおそれがあるとの理（青林書院，2016）546 頁【竹内耕三】。

由によるものであるが，早期の権利取得と30）この点についても田村善之教授から多大ないうユーザのニーズに応えるために同号が示唆を賜った。

廃 止 さ れ た（ 前 掲（ 注 10） 逐 条 解 説 1516

31）当事者間で特約を付しておけば商標権の返‐ 1517 頁）。その根底には商標権の消滅後還請求や商標使用の差止請求が可能であるは周知でない商標は保護に値しないというという見解として，53 条の 2 創設の契機と価値判断があると考えられる。

なったパリ条約 6 条の 7 に関する前掲（注24）ただし，②③にいう「周知性」の程度は同一であるとは限らない。

たる国外企業の許諾の下に，当該企業が使25）東京高判平成 11・11・29 判時 1710 号 141 頁【母『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）12）萼 853 ‐ 856 頁。また，ライセンサー― 132 ―

用している商標の登録を出願したライセン

商標の登録要件としての公序良俗シーに対して，ライセンス契約終了に基づざるを得ず，それについては立法が優れてき当該商標権の移転登録手続を認めた判決いるとしている。一方，「少なくとも独占禁が あ る（ 大 阪 地 判 昭 和 55・11・28 無 体 集

止法上の個別条項に違反する行為類型や不12 巻 2 号 683 頁【Troy Bros 一審】，大阪高

公正な取引方法の一般指定に該当する行為

判 昭 和 60・12・20 同 17 巻 3 号 614 頁【 同類型は，立法やその委任を受けた行政機関

二審】）。因みに，商標法には，特許法と異の判断により，行政処分…により禁止してなり冒認出願の規定がなくそれ故にその場よいと判断された行為類型であるから，こ合の移転登録手続請求規定（同法 74 条 2 項）

れを抑止すべきであるという決定はすでにもないため，Ｙが第三者にライセンスをし手続的な正当性を獲得している」としていている場合のリスクがあるが，商標法は当る。

然対抗制度を設けていないため，第三者は

34）確かに，商標の無効審判請求は基本的には通常使用権を登録していなければＸに対抗

公益か私益かで除斥期間の有無が分かれてできない（31 条 4 項）。

いるところ，私益保護であるはずの 19 号に32）審決平成 11・3・10 平成 9 年審判 20756 号は除斥期間がない。しかし，このことは 19【函館新聞事件】。公正取引委員会の審決で号が公益保護を含む理由にはならない。10

も，私的独占（私的独占の禁止及び公正な号及び 15 号は不正（競争）の目的の有無で取引の確保に関する法律（独禁法）2 条 5 項）

除斥期間の有無が区別されており，これはに該当するとして出願の取り下げ等の函館

当該目的がある場合には商標権者の利益を対策の排除措置命令が下されている（公取保護する必要がないからであると考えられ

委同意審決平成 12・2・28 審決集 46 巻 144 頁。

る。そして，19 号は不正目的が成立要件とＹは新聞社Ｘが新聞の題号として使用するされているために除斥期間がないのである。

商標のみならず函館市で新聞業を営むのに35）もっとも，判決では，本件は 7 号に該当す想定される商標を全般的に出願していた）。

る余地もあるが，「本件においては，同法柱

小泉直樹【判批】『商標・意匠・不正競争判書 3 条 1 項柱書該当性の判断で足りるもの

例百選』（別ジュリ No.188，2007）19 頁もと解する」と付言されている。

参照。

36）これに対して，商標の使用の意思がないこ

33）田村善之『知財の理論』（有斐閣，2019）83とが顕現である場合以外では，同違反をもっ頁参照。田村教授は，取引の条件としてのて悪意の商標出願を排除せしめることは事

販売方法の違法性を問題とする局面につい実上困難であるとする見解もある（前掲（注て「市場による淘汰が機能しているか否か

19）齋藤崇 162 ‐ 163 頁）。

ということが問題」であるとしている。田37）前掲（注 3）田村 17 頁参照。

村教授の当該見解は，競争政策と民法との38）前掲（注 10）逐条解説 1624 頁。

関係に関するものであるが，商標の公序良39）東京高判平成 5・7・22 知的裁集 25 巻 2 号

俗概念の範囲を考察する際にも示唆に富む。

296 頁【ゼルダ事件】，名古屋地判平成 20・2・

同 87 ‐ 88 頁は，市場におけるより効率的

14 最高裁 HP【BRIDE 事件】，渋谷達紀『商な資源配分を導くために（ただし，効率性標法の理論』（東京大学出版会，1973）282の達成度を測定することが困難である）権頁 以 下・299 頁， 前 掲（ 注 5） 小 野 ＝ 三 山威的な決定による介入を正当化する根拠と297 頁，前掲（注 3）田村 80 ‐ 82 頁，平尾

しては，効率性の達成の度合いだけではな

正樹『商標法【第二次改訂版】』（学陽書房，

く，それを定立した手続の正当性にも求め2015）340 頁，茶園茂樹『商標法【第 2 版】』

― 133 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗（有斐閣，2018）209 頁，金子敏哉「商標法ろう。しかし，指定商品の一部についての上の周知性―商標法 3 条 2 項・地域団体商周知性獲得で指定商品全体の登録が否定さ

標・4 条 1 項 10 号・先使用権―」パテントれるのが妥当かという問題があり，Ｙの出

Vol.72（別冊 No.21）（2019）28 頁等。

願に係る指定商品である時計一般を対象に40）前掲（注 27）小川 26 頁，同旨のものとし周知性を考えるのであれば周知とはいえなて前掲（注 39）茶園 78 頁。

いことになり，10 号又は 19 号は適用されな

41）松田さとみ「商標法 4 条 1 項 19 号の要件にい。その場合であっても，筆者は，前記の関する裁判例（国内事例）の検討」知財ぷとおり先使用の抗弁の要件である周知性をりずむ Vol.17 No.198（2019）29 頁。

これらより緩やかに解するという立場を取42）前掲（注 3）田村 75 ‐ 76 頁。同旨のもの

り，それは地域だけでなく商品の範囲につとして中村仁「商標法 4 条 1 項 7 号，8 号

いても同様であると解するので（指定商品及び 19 号と周知・著名性」パテント Vol.72

が新聞，雑誌である商標について競馬新聞

No.4（別冊 No.21）（2019）50 頁，前掲（注 7）で周知のため先使用権が認められた大阪地

知的財産研究所 86 頁。審判においても同様

決昭和 50・6・7 無体集 7 巻 1 号 175 頁【競の傾向がみられるとするものとして，今井

馬ファン】，前掲（注 3）田村 81 ‐ 82 頁），

貴子ほか「商標法第 4 条 1 項第 10 号，15 号，

Ｘには先使用の抗弁が成立する可能性があ

19 号の周知性に関する審判決の研究」」パると考える。

テント Vol.68 No.10（2015）105 頁【大沼加49）ただし，本件で不正使用と認められうるの寿子】。

は，同種商品に「PRO-LEX」及び「comex」

43）小野昌延＝三山峻司編『新・注解商標法【下の両商標を付した点にあると思われるとこ巻】』（青林書院，2016）1544 頁 [ 木棚照一 ]。

ろ，登録商標（に類似する商標）を単体で44）西村雅子『商標法講義』（発明協会，2010）

使用するのではなく，他の商標と併せて使178 頁。

用することにより誤認混同が生じうる場合

45）前掲（注 3）田村 98 － 99 頁。

にも，51 条が適用されるかは検討の必要が46）なお，商標権者等が登録制度を濫用して商ある。

標権を利用した場合の取消審判制度の新設

50）権利濫用の抗弁の成立の検討にあたっては，を提唱する見解があり（前掲（注 3）田村大阪地判平成 5・2・25 最高裁 HP【JIMMY’Z

108 頁），筆者もこれに賛同する。

事件】が参考になる。この事件は，日本の47）前掲（注 19）齋藤崇 155 頁。

商標権者である原告が，当該商標を付した

48）ただし，当該周知性充足の有無は，10 号又原告以外の者の米国商標商品の輸入販売をは 19 号にいう「周知性」を満たす商品の使用料を得て許諾しつつ，自らも店舗で米範囲の確定次第である。判決も「『comex』,

国 商 標 商 品 を 販 売 し て い た と こ ろ， 同 じ『COMEX』の商標の由来は，
我が国において，く米国商標商品を輸入販売している被告

時計一般の取引者，需要者の間で周知とまに対し差止及び損害賠償請求をしたというではいえないが，少なくともダイバーズウ事案だった。裁判所は，「原告の本訴請求

オッチの取引者，需要者の間では，相当程

は，本来何人に対しても保護を要求すべき度広く認識されていたと認められる」とし

本件商標の出所表示，品質保証等の諸機能ている。この判決の認定に則り，かつ周知を原告自らが米国商標との関係で毀損しての対象商品がダイバーズウオッチで足りる

おきながら，他方，本件商標権の禁止権をのであれば 10 号又は 19 号が適用されるだ利用して，被告に対し米国商標を付した被『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 134 ―

商標の登録要件としての公序良俗

告商品の販売差止を求めることにより，我判断の一要素という位置づけにとどまる」

が国における米国商標商品の独占的販売権という見解（当事者間での定めがあれば，7を確保しようとするものにほかならないか

号の適用の可能性があるという趣旨であろら，被告商品の販売は形式的には本件商標う）として，前掲（注 11）小泉 163 頁。

権の侵害に該当するようにみえるけれども，

55）因みに，裁判所は，同否定の根拠としてこ本 件 商 標 権 の 濫 用 と い う べ き で あ り， 許れらの他に「⑤審決において，…ＹがＸのされない」とした。コメックス事件では，日本国内への参入を阻止していることを基JIMMY’Z 事件と異なり，Ｙは，ロレック

礎づける具体的な事実は，何ら認定されてス社商品を販売することによってではなく，いないこと」を挙げており，これは独占禁Ｙが登録後に「COMEX」商標をＹの販売止法違反等に該当する可能性を想定していする時計に使用することによって「『comex』,

るとも考えられる。ただし，当該行為が一『COMEX』 の 商 標 に つ い て 形 成 さ れ た ロ

律に独占禁止法違反行為に該当するというレックス社の信用」を毀損したと認められわけではないだろう。

ているが，Ｘの商標の出所表示，品質保証

56）土肥一史「周知商標の保護」『紋谷暢男教授

等といった信用を毀損している点では共通

還暦記念しており，このことからもコメックス事件
は権利濫用の抗弁の成立も認められうる事

知的財産権法の現代的課題』（発明協会，1998）331 頁。
57）これに対して，19 号の周知性の要件を無に案だったと解される。

する解釈は慎まれるべきであるが，本事案

51）19 号は「前各号に掲げるものを除く」と括は剽窃的な商標出願であったことから 7 号

弧書きしており，条文上は 19 号よりも 7 号

違反を肯定した結論は妥当であるとするもが優先されるように読めるが，7 号が一般のとして，泉克幸 [ 判批 ] 法学セミナー増刊規定であることは間違いなく，法改正等で条文整理を行うべきとする見解として，前

速報判例解説 9 号（2011）280 頁。
58）審決と判決の違いのポイントは，フランチャ

掲（注 9）広瀬 289 頁注 32。

イザーであるにもかかわらず，商標の更新

52）「この裁判例では，本来的には公益的不登録義務を怠ったという重大な義務違反に関す事由の総括規定である 7 号であるにもかかる評価の違いにあるとする指摘があり（田わらず，8 号以下の私益的不登録事由との中浩之［判評］ジュリスト 1487 号（2015）

関係で適用関係を論じている点において奇9 頁），当該評価の違いは同抗弁の認否にも異である」と評するものとして，工藤莞司

影響するだろう。

『商標法の解説と裁判例【改訂版】』（マスター59）周知性が認められた場合，既存の直営店やリンク，2015）128 頁（ただし，続いて「安これまでの商圏の範囲内での新規開店であ易な 7 号適用を戒めたもので，解釈としてれば先使用が認められるものの，Ｘはフラは正当であろう」と述べている）。

ンチャイズ展開もしておりフランチャイ

53）のらや事件や仙三七事件では，契約の存在をジーについて先使用が認められるかという主要な根拠として 7 号の適用を認めている。

問題がある。この点，業務を承継した者で54）「商標法上は，共同出願違反という概念がそあれば先使用の抗弁が認められるが（32 条

もそもないので，当事者間で定めて共同出

1 項後段），フランチャイジーは業務の承継願義務に違反して出願したとしても，直ち者ではない。ただし，先使用者が製造販売に冒認として拒絶する理由はなく，義務違した商品の代理店や卸売業者，小売店など

反という事情は，あくまで 7 号適否の総合の第三者については，先使用者の販路開拓― 135 ―

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）

商標の登録要件としての公序良俗や変更に多大な支障が生じ 32 条 1 項の趣旨のの，総代理店や卸売業者等と同様に「需に悖ることのないよう，これらの者も製造要者から見れば問題の表示は…先使用者を販売元の先使用の抗弁を援用できると解す

示すものにほかならない」（前掲（注 3）田る見解がある（前掲（注 3）田村 86 頁，輸村 86 頁）ことから，Ｙ出願時のＸの商圏の入総代理店について，東京地判平成 3・12・

範囲内であればフランチャイジーの開拓も

16 知的裁集 23 巻 3 号 794 頁【BATTUE 事可能であるという解釈もあり得る（なお，

件一審】，東京高判平成 5・3・31 同 25 巻 1

前掲（注 8） 土肥 19 頁は，「先使用権はラ号 156 頁【同二審】）。代理店や卸売業者とイセンスができない抗弁権と理解されていフランチャイジーは異なるものではあるもる」としている）。

（Abstract）
If a proprietary application for a trademark used by another person is filed, it is a matterof whether the trademark is a trademark that violates public order and morals under Article
4,paragraph（1）, item（ⅶ）of Trademark Act. I think that the application of Article 4, paragraph（1）, item（ⅶ）of the Trademark Act should be allowed only in the view of completion policy etc.
from the viewpoint of the relationship between the purpose of the Trademark Law and each of theprovisions and the profit adjustment between the applicant anticipating the（another）user of the
trademark and the user.
And when the trademark application is filed in the other case, the problem should be solved byflexible interpretations of the other provisions, such as Article 3, paragraph（1）, main paragraph,
Article 4, paragraph（1）,item（x）,item（xv）,item（xix）of the Trademark Act, trial for rescissionof trademark registration, the defense of prior use, the defense infringer of the trademark right orcivil settlement regarding breach of contract or the principle of faith.

『商学集志』第 90 巻第 1 号（’20.7）― 136 ―