論説

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・ 完）──家族のあり方と民事責任法の枠組──

白

石

友

行

はじめに
Ⅰ．民事責任法における「家族の保護」の諸相
1．家族としての保護
2．家族に関わる保護 （⑴①まで 25 号、⑴②から本号）
Ⅱ．民事責任法における「家族の保護」の基礎
1．
「家族の保護」をめぐる議論の再解釈
2．
「家族の保護」をめぐる議論の分析
おわりに

Ⅰ．民事責任法における「家族の保護」の諸相
2．家族に関わる保護⑴

自己以外の者に対する行為による場合②

過去の家族のメンバーに対する一定の行為を理由に損害賠償が請求される
場合
ここでは、ある死者の私生活の尊重、肖像、名誉、尊厳などとされるものが侵害され、または、侵害されようとしている場合に、その家族のメンバーとして捉えられる者が、損害賠償を請求したり、当該侵害行為の除去や停止などを求めたりすることができるかという問題に関わる実定法の状況を、どのような権利や利益が想定されているのかという観点から分析する。その際、この類型に属する若干の特徴的な事案にも言及する。
裁判例の多くは、死者は権利の主体ではないという理解、従って、私生活の尊重、肖像、名誉などの権利はその帰属主体の死亡によって消滅するという理解を基礎に、ある者の私生活の尊重、肖像、名誉などがその死後に侵害の対象
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論説（白石）になったとしても、その死者の承継人は、当該死者が自らの権利や利益の侵害を理由に取得した損害賠償請求権または除去や停止などの権利を引き継いだと主張して、これらを行使することはできないとする 178、179）。この立場は、家族のメンバーであった者による損害賠償請求または権利行使の基礎を死者本人が取得した権利の承継に求めるという意味での死者基底的構想を明確に否定す
178）この点を明確に説く判例として、Cass. 1re civ., 14 déc. 1999, Bull. civ., nº345 ; D., 2000,
IR., 40 ; D., 2000, jur., 372, note, Bernard Beignier ; D., 2000, som., 266, obs., Christophe
Caron ; JCP., 2000, II, 10241, concl., Cécile Petit ; Gaz. Pal., 2000, 881 ; RTD civ., 2000, 291,
chr., Jean Hauser ; PA., 22 mai 2000, 8, note, Stéphane Prieur（ 私 生 活 の 尊 重 へ の 権 利 ）；Cass. 2ème civ., 20 nov. 2003, Bull. civ., II, nº354 ; RCA., mars 2004, com., 57 ; Gaz. Pal., 2005,
1224, note, Pierre Guerder（私生活の尊重への権利）；Cass. 2ème civ., 8 juill. 2004, Bull. civ.,
II, nº390 ; D., 2004, 2088 ; RTD civ., 2004, 714, chr., Jean Hauser ; RCA., nov. 2004, com., 324 ;D., 2005, 2644, chr., Agathe Lepage ; JCP., 2005, I, 143, chr., Bernard Beignier ; Dr. et pat., fév.
2005, 129, obs., Grégoire Loiseau（私生活の尊重への権利）；Cass. 1re civ., 15 fév. 2005, Bull.
civ., I, nº86 ; D., 2005, 597 ; D., 2005, 2644, chr., Agathe Lepage ; JCP., 2005, I, 143, chr.,
Bernard Beignier ; RTD civ., 2005, 363, chr., Jean Hauser（肖像への権利）；Cass 1re civ., 12
déc. 2006, Bull. civ., I, nº551 ; D., 2007, 90, obs., Inès Gallmeister ; D., 2007, 541, note,
Emmanuel Dreyer ; JCP., 2007, II, 10010, note, Bertrand de Lamy ; RTD civ., 2007, 732, chr.,
Jean Pierre Marguénaud ; RCA., mars 2007, com., 92（ 名 誉 ）；Cass. 1re civ., 31 janv. 2018,nº16 23.591 ; RTD civ., 2018, 364, chr., Denis Mazeaud（肖像への権利）；etc.
下級審の裁判例として、
CA. Paris, 3 nov. 1982, D., 1983, jur., 248, note, Raymond Lindon（私生活の尊重への権利）；CA. Paris, 22 oct. 1986, D., 1987, som., 140, obs., Raymond Lindon（私生活の尊重への権利）；CA. Paris, 21 sept. 1993, D., 1993, IR., 224 ; RTD civ., 1994, 75, chr.,
Jean Hauser（無罪推定への権利）；CA. Paris, 6 mai 1997, D., 1997, IR., 160 ; D., 1997, jur.,
596, note, Bernard Beignier ; D., 1998, som., 87, obs., Christophe Bigot ; RTD civ., 1998, 71,
chr., Jean Hauser（私生活の尊重への権利）；CA. Paris, 27 mai 1997, JCP., 1997, II, 22894,
note, Emmanuel Derieux ; Gaz. Pal., 1997, 2, som., 362 ; D., 1998, som., 85, obs., Thierry
Massis（Cass. 1re civ., 14 déc. 1999, supra の原審）；CA. Versailles, 17 juin 1999, D., 1999, IR.,
230 ; D., 2000, jur., 372, note, Bernard Beignier（私生活の尊重への権利）；CA. Metz, 12 avril
2000, D., 2000, jur., 817, note, Sophie Hocquet Berg（ 私 生 活 の 尊 重 へ の 権 利 ）；TI.
Montreuil sur Mer, 25 sept. 2003, D., 2004, 2530, note, Pascal Labbée（肖像への権利）；etc.
179）ただし、肖像などに財産的価値が認められる結果、その部分が相続の対象となり、相続人が当該肖像などの財産的価値に対する侵害を理由に損害賠償を請求することは妨げられない。Cf. CA. Paris, 10 sept. 1996, D., 1998, som., 87, obs., Christophe Bigot. ; etc.

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）る。その上で、これらの裁判例は、死者に対する一定の行為によりその者の家
族のメンバーであった者自身に何らかの権利や利益の侵害が発生していれば、そのことを理由とする損害賠償請求または権利行使が可能であるとする 180）。
ここでは、家族のメンバーであった者による損害賠償請求または権利行使の基礎を当該家族のメンバー自身に帰属する権利や利益に求めるという意味で、近親者基底的構想が前提とされている。もっとも、家族のメンバーであった者からの請求の場面で保護の対象として想定されているものは何かという観点から個々の判決文を丁寧に読むと、これらの裁判例の中には、明確に区別されるべ
き 3 つの構想を看取することができる。
第 1 に、死者とその家族のメンバーであった者との間に存在した家族としての一体性を理由に、死者の人格などに対する侵害から家族のメンバーであった者の人格などに対する侵害を直接的に導き、このことを根拠に家族のメンバーであった者からの損害賠償請求または権利行使を認める裁判例がある 181）。こ
こでは、家族のメンバーであった者自身の人格などの侵害が観念されてはいる
ものの、その者に焦点を当てる形で権利や利益の侵害が個別に評価されることはない。この点に、第 2 の考え方および第 3 の考え方との相違がある。この考
え方は、生存している直接被害者が名誉毀損や侮辱などを受けた場合において、家族的な一体性を根拠にその近親者からの愛情損害の賠償請求を肯定する見方
を 182）、侵害行為の対象となっている存在が死者であるために直接被害者に相180）この点を明確に説く判例として、Cass. 1re civ., 14 déc. 1999, supra note 178 ; Cass. 2èmeciv., 8 juill. 2004, supra note 178 ; etc.
下級審の裁判例として、TC. Seine, 16 juin 1858, D., 1858, 3, 62 ; CA. Paris, 3 nov. 1982,
supte note 178 ; CA. Paris, 22 oct. 1986, supra note 178 ; TGI. Paris, 4 nov. 1987, D., 1988,
som., 199, obs., Daniel Amson ; TGI. Paris, 18 janv. 1996, D., 1996, IR., 61 ; JCP., 1996, II,
22589, note, Emmanuel Derieux（Cass. 1re civ., 16 juill. 1997, infra note 187 の第 1 審）；CA.
Paris, 13 mars 1996, JCP., 1996, I, 3970, chr., Bernard Teyssié ; JCP., 1996, II, 22632, note,
Emmanuel Derieux ; Gaz. Pal., 1996, 1, jur., 162, obs., Brigitte Gizardin（Cass. 1re civ., 16 juill.
1997, infra note 187 の原審）；CA. Paris, 6 mai 1997, supra note 178 ; CA. Paris, 27 mai 1997,
supra note 178 ; CA. Versailles, 17 juin 1999, supra note 178 ; CA. Metz, 12 avril 2000, supranote 178 ; TI. Montreuil sur Mer, 25 sept. 2003, supra note 178 ; etc.

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論説（白石）当する者を観念することができない場面にも妥当させたものである 183）。これによると、損害賠償請求または権利行使をすることができる者は、死者との間で一体性を語りうる程の身分上の繫がりを有していた者となる。
第 2 に、死者の人格などを侵害する一定の行為が、死者の人格などへの侵害から切り離して、家族のメンバーであった者が当該死者に対して抱いていた愛情や尊敬の念を侵害するものであるかどうかを問題にし、これが肯定される場
合に、家族のメンバーであった者からの損害賠償請求または権利行使を認める
裁判例がある 184）。また、遺体が家族の所有に属すること、身体の尊重への権
181）TC. Seine, 12 juin 1902, D., 1906, 2, 266（故 A の妻 X1 と子 X2 らが A の名誉を毀損する記事を掲載した週刊誌の発行者 Y に対し損害賠償の支払を求めた事案で、家族のメンバーを結び付けている名誉の連帯により死者に対する名誉毀損は必然的にその承継人を侵害するとの理由で X らの請求が認容された。控訴審の CA. Paris, 28 mai 1903, D., 1906, 2, 266 は、
原審とは異なる理由に依拠してこの結論を維持した）；TGI. Paris, 4 nov. 1987, supra note
180（故 A の死因が愛人関係のもつれに起因する自殺であることを示唆する内容を含む著書が公刊されたことから、A の妻 X1 と子 X2 らが著者 Y1 と出版社 Y2 に対して該当部分の削除と損害賠償の支払を求めた事案で、同じ血縁に属する者の間に存在する連帯により A
に対する私生活の親密さに対する侵害は必然的に X2 らに対して損害を生じさせるとの理由で、X2 らの請求が認容された。なお、X1 からの請求については、第 3 の考え方に従った判断がされている（注（187）を参照））；etc.
182）Cf. CA. Montpellier, 12 nov. 1855, supra note 139 ; etc.
183）本文では、家族のメンバーであった者の人格などに対する侵害が想定されているという点で、この考え方を近親者基底的構想の一部として位置付けた。しかし、死者の人格などに対する侵害を問題にすることはできないという前提に立つならば、それを基礎として成り立つ家族のメンバーであった者の人格などに対する侵害も観念することはできないはずである。こうした批判を意識すると、この考え方は、死者の人格などに対する侵害の成立を前提に家族的な一体性を根拠にその近親者からの愛情損害の賠償請求を肯定する立場
として再定式化されるべきことになる。とはいえ、これは死者基底的構想に他ならない。
184）明確な説示ではないが、Cass. 1re civ., 22 oct. 2009, Bull. civ., I, nº211 ; RTD civ., 2010, 79,
chr., Jean Hauser ; RCA., janv. 2010, com., 1 ; Dr. fam., juin 2010, com., 106, note, Christelle
Assimopoulos（著名なコメディアンであった故 A の家族生活などを記した A の子 Y1 と Y2の書籍が公刊されたことから、A の子 X が Y1 と Y2 および出版社 Y3 に対して損害賠償の支払を求めた事案で、X の私生活の尊重および肖像への侵害を理由とする請求が認容される一方、A の肖像への侵害を理由とする請求を棄却した原審に対する X からの上告につい30

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

利を規定した民法典 16 1 条の趣旨からすると遺体は家族による尊重の対象となり続けることを理由に、誤って遺体を墓地から掘り出し納骨堂に収めた行為（前頁からつづき）ては、近親者が死者の肖像の公表に反対することができるのは死者に対する尊重への侵害を理由に損害を被った場合に限られるとして棄却された）；Cass. 1re civ., 1er juill. 2010, Bull.
civ., I, nº211 ; D., 2010, 1870 ; D., 2010, 2044, note, Pierre Jérôme Delage ; JCP., 2010, 942,
note, Grégoire Loiseau ; RTD civ., 2010, 526, chr., Jean Hauser ; D., 2011, 782, EmmanuelDreyer（拘束され拷問を受けている状態の故 A を捉えた写真が Y1 の雑誌に掲載されたことから、A の母 X1 と姉妹 X2 らが、Y1 と編集長 Y2 に対して、① X らの私生活が侵害されたことの確認、②当該雑誌の販売停止および損害賠償の支払を求めた事案で、近親者が死者の肖像の公表に反対することができるのは死者に対する尊重への侵害を理由に損害を被った場合に限られるところ、本件写真の公表は、「人間の尊厳に反し、死者の思い出ま
たは死者に対する尊重、従って、近親者の私生活への侵害」を構成するとの理由で、②を認容した原審に対する Y らからの上告が棄却された）；etc.
下級審の裁判例として、TC. Seine, 16 juin 1858, supra note 180（死後に横たわっている
故 A の肖像のデッサンが、A の兄弟 X にその権利が帰属する旨の約定が存在したにもかかわらず、Y らにより複製および販売されたことから、X が Y らに対して上記複製の回収などを求めた事案で、家族の同意がなければ死者の肖像を複製し公にすることはできず、この複製に反対する権利は家族の尊重にその原理を持ち、その侵害は家族内の情および敬愛という最も親密で尊重されるべき感情を傷つけるとして、X の請求が認容された）；TGI.
Paris, 23 oct. 1996, JCP., 1997, II, 22844, note, Emmanuel Derieux ; D., 1998, som., 85, obs.,
Thierry Massis（Cass. 1re civ., 14 déc. 1999, supra note 178 の第 1 審。家族に与えられるべき尊重の念を無視する形で A の情報が公表されたことにより、X らの最も深い感情への甚大な侵害が生じたとして、X らの請求が認容された）；CA. Versailles, 17 juin 1999, supra note
178（Y のテレビ番組の中で A の死体発見の状況が放送されたことから、A の近親者 X らが Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件番組による A の私生活に対する侵害は確実かつ明確な形で X らの感情を害し X らに人的損害を生じさせているとして、X らの請求が認容された）；CA. Metz, 12 avril 2000, supra note 178（X らが行方不明になっていた子A を探す目的でその写真を配布したところ、A の死亡が明らかになった後に上記 A の写真
が事故の経緯とともに Y の週刊誌に掲載されたことから、X らが Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件記事が確実かつ明確な形で X らの感情を害し X らに人的損害を生じさせているとして、X らの請求が認容された）；etc. 否定例として、CA. Paris, 3 nov.
1982, supra note 178（病気で苦しんでいた晩年の故 A の様子に言及した Y1 の雑談を含む記事が Y2 の雑誌に掲載されたことから、A の子 X らが Y らに対して記事の削除および損
害賠償の支払を求めた事案で、X らは A の思い出を守ることはできるが、本件では Y らが

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論説（白石）が死者への尊重の念への侵害に該当すると判断した裁判例もある 185）。これらの裁判例は、死者との実質的な繫がりに由来する個人としての人格を保護しようとしている。従って、この考え方は、直接的な侵害行為の対象となっているのが法主体性を持つ存在であるか、法主体性を持たない死者であるかという点で異なるものの、保護対象として想定されている権利や利益の中身という点では、愛情損害の賠償を直接被害者との間で形成していた実質的関係から生ずる愛情を保護する法理として位置付ける立場 186）と同じ構造を持つ。そうすると、損害賠償請求または権利行使をすることができる者も、死者の承継人や死者と身分関係にあった者に限定されない。ここでは、過去における死者と請求主体との間の実質的な関係を踏まえ、請求の可否が判断される。また、この考え方を基礎とする場合、家族のメンバーであった者からの損害賠償請求の根拠条文
は、不法行為の一般原則を示した民法典 1240 条に求められ、この者は、愛情や尊敬の念の侵害について相手方にフォートが存在すること、これによって自己に損害が発生したことを証明しなければならない。
第 3 に、死者の人格などを侵害する一定の行為が、死者の人格などへの侵害（前頁からつづき）
真 実 尊 重 義 務 に 違 反 し た と は い え な い と し て、X ら の 請 求 が 棄 却 さ れ た ）；TGI.
Strasbourg, 31 mai 1989, D., 1989, som., 357, obs., Daniel Amson ; Gaz. Pal., 1990, 1, som., 196（著名人であった故 A の記事が Y の雑誌に掲載されたことから、A の相続人 X らが Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、X らは悪意または重大な過失をもって公表された記事から A の思い出を守ることはできるが、本件では上記の事情は存在しないとして、X らの請求が棄却された）；TI. Montreuil sur Mer, 25 sept. 2003, supra note 178（電車の衝突事故により死亡した A の葬儀の様子を捉えた写真が Y の雑誌に掲載されたことから、A の両
親 X らが Y に対して出版の差止および損害賠償の支払を求めた事案で、「家族の苦痛が要請する尊重」を原理として死者の承継人はその死体の公表に反対することができるが、本件写真は棺の写真を写したものに過ぎないとして、X の差止請求が棄却された）；etc.
185）TGI. Lille, 10 nov. 2004, D., 2005, 930, note, Xavier Labbée.
186）具体的には、1 ⑴①の場面における 1930 年頃までの裁判例の主流、1930 年頃から 1960
年代までの裁判例の読み方②、1970 年代以降の裁判例の主流、1 ⑴②の場面における判例の 1 つ目の読み方、1 ⑵①の場面における 1970 年代中頃までの裁判例の 2 つ目の潮流、
1970 年代中頃以降の裁判例の 2 つ目の読み方がこれに該当する。

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）から切り離し、かつ、死者との関係に関わる評価も捨象して、家族のメンバーであった者自身の私生活の尊重、肖像、名誉などを侵害するものであるかどうかを問題にし、これが肯定される場合に、家族のメンバーであった者からの損害賠償請求または権利行使を認める裁判例がある 187）。この考え方は、死者と187）Cass. 1re civ., 14 déc. 1999, supra note 178（元大統領であった故 A の在職中における心身の状態を記した Y1 の著書が出版されたことから、A の家族 X らが、① A 自身の私生活の尊重に対する侵害、② X らの私生活の尊重に対する侵害を理由に、Y1 およびその代表
者 Y2 に対して出版の差止および損害賠償の支払を求めた事案で、①に基づく請求を棄却した原審（CA. Paris, 27 mai 1997, supra note 178）に対する X らからの上告が棄却される
一方、②に基づく請求を認容した原審に対する Y1 からの上告が棄却されるとともに、Y2の責任を認めなかった原審の判断が破棄された）；Cass. 1re civ., 20 déc. 2000, Bull. civ., I,
nº341 ; D., 2001, 885, note, Jean Pierre Gridel ; D., 2001, 1990, obs., Agathe Lapage ; JCP.,
2001, II, 10488, concl., Jerry Sainte Rose et note, Jacques Ravanas ; RTD civ., 2001, 329, chr.,
Jean Hauser（県知事 A が殺害された直後の様子を写した写真が Y の週刊誌に掲載されたことから、A の妻 X1 と子 X2 らがレフェレで雑誌の発売停止および私生活を侵害した旨の公式声明の公表などを求めた事案で、民法典 9 条に基づき Y に対し X らの私生活を侵害した旨の公式声明の公表を命じた原審が維持された。同事件については、Cf. Jean Pierre
Gridel, Retour sur lʼimage du préfet assassiné : dignité de la personne humaine et liberté delʼinformation dʼactualité, D., 2001, pp.872 et s.）；etc. 否 定 例 と し て、Cass. 2ème civ., 22 mai
1996, Bull. civ., II, nº106 ; D., 1996, IR., 196 ; JCP., 1996, I, 3970, chr., Bernard Teyssié（故 A
が B から親子関係確定訴権および生計費請求訴権を行使されていたことなどを内容とする記事が Y1 の週刊誌に掲載されたことから、A の非嫡出子 X1 とその母 X2 が Y1 と編集長 Y2
および執筆者 Y3 に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件記事が X らの私生活に言及するものでないことを理由に X らの請求が棄却された）；Cass. 1re civ., 13 nov. 2003, Bull.
civ., I, nº231 ; D., 2004, 1634, obs., Agathe Lepage ; RCA., fév. 2004, com., 26 ; Gaz. Pal., 2005,
1223（少女 A 殺人事件との関連で A と父 X1 の写真および証拠物件の写真などが Y の雑誌に掲載されたことから、X1、A の母 X2 および兄弟 X3 らが Y に対して損害賠償の支払などを求めた事案で、本件記事による私生活の尊重および肖像への侵害は認められるが、本件記事が報道の自由の枠内に属することを理由に、X らの請求が棄却された）；Cass. 2ème civ.,
20 nov. 2003, supra note 178（故 A についての「車庫の中のミステリアスな死」と題する記
事が Y の雑誌に掲載されたことから、A の妻 X1 と子 X2 らが Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件記事の中に X らの情報が含まれていないことを理由に X らの請求を棄却した原審が維持された）；Cass. 2ème civ., 8 juill. 2004, supra note 178（「ロヴァーニの古い家族の歴史」と題する Y3 の記事がコミューン Y1 の市報に掲載され、その中で 19 世紀前半

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論説（白石）請求主体との間に存在していた関係に特段の意味を持たせず、問題を完全に個人化して捉える。これによると、損害賠償請求または権利行使をすることができる者は、自己の私生活の尊重、肖像、名誉などを侵害された者となり、そこには、死者との間で身分または実質的な関係を有していなかった者も含まれう（前頁からつづき）
まで同市で暮らしていた一家のことが扱われていたことから、その子孫 X らが Y1 とその市長 Y2 および Y3 に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件記事は歴史的記述に終始し X らの私生活に言及するものではないとして、X らの請求が棄却された）；etc. また、
Cf. Cass. 1re civ., 22 oct. 2009, supra note 184 ; Cass. 1re civ., 1er juill. 2010, supra note 184 ; etc.
下 級 審 の 裁 判 例 と し て、TGI. Paris, 16 nov. 1976, JCP., 1977, II, 18701, obs., Raymond
Lindon（故 A の死亡に関する根拠のない仮説が Y の雑誌に掲載されたことから、A の両親
X らが Y に対してその差止を求めた事案で、家族の私生活への耐え難い侵害が存在することを理由に X らの請求が認容された）；TGI. Paris, 4 nov. 1987, supra note 180（本件記事はX1 の私生活の親密さを侵害するものであるとして、X1 からの請求が認容された）；TGI.
Paris, 18 janv. 1996, supra note 180 et CA. Paris, 13 mars 1996, supra note 180（Cass. 1re civ.,
14 déc. 1999, supra note 178 と同一の事案に関するレフェレの事件である。この事件については、Cf. Eric Agostini, Le grand secret, D., 1996, chr., p.58 ; Gérard Mémeteau, Lʼhonneurdʼun président, Gaz. Pal., 1996, 2, doc., pp.754 et s. ; Thierry Massis, Le secret du président et
le juge des référés, D., 1997, chr., pp.291 et s. 両判決ともに、X らの私生活の親密さに対する侵害の存在を認め、アストラントの下での出版停止の請求を認めた。なお、上告審のCass. 1re civ., 16 juill. 1997, Bull. civ., I, nº249 ; D., 1997, jur., 452 ; JCP., 1997, II, 22964, note,
Emmanuel Derieux は、X らの私生活の親密さに対する侵害には言及せず、医師の職業上の秘密の観点からのみ本件出版の違法性を基礎付けている）；TGI. Paris, 23 oct. 1996, supranote 184（本件著書の出版による X ら自身の私生活の親密さに対する侵害が認められた）；
etc. 否定例として、CA. Paris, 22 oct. 1986, supra note 178（映画の製作者で犯罪被害者であった故 A が賭博場に通っていたことなどを内容とする記事が Y の雑誌に掲載されたことから、
A の妻 X が Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件記事は X や A の子の私生活を侵害するものではないとして、X らの請求が棄却された）；CA. Paris, 6 mai 1997, supranote 178（弁護士であった故 A の自殺に関わる記事が Y の雑誌に 3 回にわたって掲載されたことから、A の妻 X が Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件記事は X や Aの子の私生活を対象とするものではないとして、X らの請求が棄却された）；Metz, 12 avril
2000, supra note 178（本件記事は X らの私生活の親密さを侵害するものではないとして、
民法典 9 条に基づく X らの請求が棄却された）；TI. Montreuil sur Mer, 25 sept. 2003, supranote 178（本件記事は時事情報の提供という正当な目的を追求するものであるから X らの
私生活の尊重に対する侵害も存在しないとして、X らの請求が棄却された）；etc.

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）る。また、私生活の尊重への権利、肖像、無罪推定への権利については、これらの権利の存在とその侵害に対する特別の救済方法を規定した民法典 9 条または 9 1 条が存在することから、この構想を基礎とする場合、家族のメンバーであった者は、これらの条文に基づいて、損害賠償の支払または侵害の停止や回避の措置を求めることができる。そして、現在の判例によると、「民法典 9 条によれば、私生活への侵害の立証だけで賠償への権利が開かれる」とされているため 188）、この者は、損害賠償請求に際し、上記の諸権利が侵害されたことだけを証明すれば足り、それとは別にフォートおよび損害の存在を証明する必要はない 189）。
これら 3 つの考え方を「家族に関わる保護」の観点から捉え直すと、第 1 の考え方は、家族のメンバーであった者が死者との間で有していた身分関係また
188）Cass. 1re civ., 5 nov. 1996, Bull. civ., I, nº378 ; D., 1997, jur., 403, note, Sylvaine Laulom ; D.,1997, som., 289, obs., Patrice Jourdain ; JCP., 1997, I, 4025, chr., Geneviève Viney ; JCP., 1997,
II, 22805, note, Jacques Ravanas ; RTD civ., 1997, 632, chr., Jean Hauser ; RCA., janv. 1997,
com., 1（私生活の尊重への権利に対する侵害を理由に損害賠償請求を認容した原審につき損害の存在が証明されていないにもかかわらず請求を認容することはできないとの趣旨でされた上告の棄却）；Cass. 1re civ., 25 fév. 1997, Bull. civ., I, nº73 ; JCP., 1997, II, 22873, note,
Jacques Ravanas ; Gaz. Pal., 1997, 2, pan., 272 ; RCA., mai 1997, com., 148 ; RTD com., 1998,
147, chr., André Françon（同上）；Cass. 1re civ., 6 oct. 1998, Bull. civ., I, nº274 ; D., 1999, som.,
376, obs., Jean Jacques Lemouland ; Gaz. Pal., 1999, 1, pan., 32 ; RTD civ., 1999, 62, chr., Jean
Hauser（同上）；Cass. 3ème civ., 25 fév. 2004, Bull. civ., III, nº41 ; D., 2004, 1631, obs., Christophe
Caron ; RTD civ., 2004, 482, chr., Jean Hauser ; RTD civ., 2004, 729, chr., Jacques Mestre etBertrand Fages ; RDC., 2004, 988, obs., Jean Baptiste Seube ; Defrénois, 2004, art. 38072,
1721, note, Jean Luc Aubert ; D., 2005, 753, chr., Nicolas Damas（私生活の尊重への権利に対する侵害につきフォートが存在しないとして損害賠償請求を棄却した原審の破棄）；
Cass. 2ème civ., 18 mars 2004, Bull. civ., II, nº135（私生活の尊重への権利および肖像への権利に対する侵害を理由に損害賠償請求を認容した原審の維持）；Cass. 2ème civ., 30 juin 2004,
Bull. civ., II, nº341（肖像への権利に対する侵害を理由に損害賠償請求を認容した原審の維持）；etc.
189）この判例に関しては様々な理解の仕方がある。この点も含め、私生活の尊重への権利、
肖像、無罪推定への権利と民事責任法との関係については、続稿として予定している「民事責任法と人」の中で扱われる。

35

論説（白石）は身分としての家族それ自体を保護するものとして、第 2 の考え方は、家族のメンバーであった者が死者との間で構築していた実質的関係に基づく正当な愛情を保護するものとして、第 3 の考え方は、家族のメンバーであった者が死者との間で構築していた実質的関係とは関わりなく有している固有の人格を保護するものとして位置付けられる。なお、近親者基底的構想を前提とする場合、家族のメンバーであった者は、死者に対する侵害の間接被害者としてではなく、直接被害者として損害賠償を請求することになる。そのため、ここでは、直接被害者の生命以外の権利または利益が侵害されたときにその家族のメンバーが損害賠償を請求する場面において一部の裁判例が示唆していたような形で 190）、
単なる感情の侵害の有無だけを評価すれば足りるとする理解は存在しない。
もっとも、これらのうち、第 2 の考え方と第 3 の考え方は、互いに排斥し合うものではない。死者に対する一定の行為との関連で、その家族のメンバーであった者につき両者をともに問題にすることも可能である 191）。死者の人格などを侵害する行為が、家族のメンバーであった者が当該死者に対して抱いていた愛情や尊敬の念を侵害すると同時に、その者自身の私生活や肖像などをも侵害するという事態は、十分に想定されうるからである 192）。この観点からは、いずれか一方の考え方にしか言及していない裁判例については、当事者の主張の仕方や当事者が求めている請求の内容に規定されたものと読むべきことになる。しかし、これら 2 つの考え方を区別することなく用いる裁判例は、いずれ190）具体的には、1 ⑵①の場面における 1970 年代中頃以降の裁判例の 1 つ目の読み方、1 ⑵②の場面における裁判例の主流がこれに該当する。
191）Cf. Cass. 1re civ., 22 oct. 2009, supra note 184（第 2 の考え方に基づく請求を棄却し第 3 の考え方に基づく請求を認容した原審の維持）；Cass. 1re civ., 1er juill. 2010, supra note 184（2つの考え方に基づく請求を認容した原審の維持）；etc. 下級審の裁判例として、Cf. TGI.
Paris, 23 oct. 1996, supra note 184（2 つの考え方に基づく請求の認容）；Metz, 12 avril 2000,
supra note 178（第 3 の考え方に基づく請求の棄却、第 2 の考え方に基づく請求の認容）；
etc.
また、Cr. Prieur, supra note 178, p.10 ; Jean Louis Mouralis, Lʼempreinte juridique du défunt,in, Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Études offertes à Pierre Catala, Litec, Paris,
2001, pp.298 et s. ; etc.

36

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）を基礎に据えるかによって、家族の捉え方に対して持つ意味が異なってくるという本稿の視点からはもちろん、適用条文や救済手段に相違が生ずることからしても、批判されなければならない 193）。愛情や尊敬の念に対する侵害とその者自身の私生活や肖像に対する侵害とは明確に区別されるべきである。
以上の評価を踏まえ、また、現代の裁判例には第 1 の考え方がほぼ見られないことを勘案すると、現在の実定法の主流では、死者が一定の侵害行為の対象になった場合におけるその家族のメンバーであった者からの損害賠償請求または権利行使は、当該家族のメンバー固有の権利や利益を保護するだけでなく（第3 の考え方）、家族の存在が個人にとって本質的な要素であることを根拠に死者との実質的な繫がりを保護するための規律（第 2 の考え方）として現れていると評しうる。
ただし、上記の整理については、報道の自由に関する 1881 年 7 月 29 日の法律の適用領域では、一定の修正を付す必要がある。それは、同法と民法典
1240 条の適用関係という問題に関わる 194）。
192）どちらの考え方に基づいて判断をしているのか明らかでない裁判例も存在する。Ex.
CA. Paris, 26 avril, 1983, D., 1983, jur., 376, note, Raymond Lindon（歌手で作曲家であった故A の死後の写真が Y の週刊誌に掲載されたことから、A の妻 X1 と子 X2 らが Y に対して損
害賠償の支払を求めた事案で、Y にフォートがあること、X らに損害が発生したことは明らかであるとして、X らの請求が認容された）；CA. Paris, 6 mars 1998, Gaz. Pal., 1998, 2,
som., 553 ; D., 1999, som., 166, obs., Thierry Massis（Y が不正確な情報に基づきフリーメイ
ソン辞典に故 A の写真を掲載したことから、A の妻 X1 と子 X2 が Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、A の私生活に関する不正確な情報は X らに重大な精神的損害を与えているとして、X らの請求が認容された）；etc.
193）CA. Paris, 24 fév. 1998, D., 1998, jur., 225, note, Bernard Beignier ; Gaz. Pal., 1998, 1, jur.,
160, note, J. G. M. ; D., 1999, som., 123, obs., Théo Hassler ; D., 1999, som., 167, obs., Thierry
Massis ; RTD civ., 2000, 291, chr., Jean Hauser（Cass. 1re civ., 20 déc. 2000, supra note 187 の原審）は、本件写真の公表が「X らの愛情、従って、X らの私生活に対する重大な侵害を構成する」と判示して、Y に対し X らの私生活を侵害した旨の公式声明の公表を命じた。
しかし、民法典 9 条は私生活の尊重に対する権利を規定した条文であるから、同条に基づいて侵害の回避または停止措置を命ずるために近親者としての愛情に対する侵害を問題にする必要はない（Cf. Sainte Rose, supra note 187, pp.547 et s.）。

37

論説（白石）1881 年 7 月 29 日の法律は、その 23 条以下で、報道またはその他の出版などによる重罪および軽罪を規定する。かつての判例は、同法所定の犯罪の構成要件を充足する場合にはそのことを理由に、同法所定の犯罪の構成要件を充足しない場合であっても、民法典 1240 条の要件が充足されているときには同条に基づいて、または、私生活の尊重への権利、肖像、無罪推定への権利が問題となるときには民法典 9 条や 9 1 条に基づいて、報道などにより一定の権利や利益を侵害された者は損害賠償または結果の除去などを請求することができるとしてきた。ここでの検討対象に即して言えば、以下の枠組が受け入れられていた。1881 年 7 月 29 日の法律 34 条は、死者に対する名誉毀損や侮辱について、行為者が生存している相続人、配偶者、包括受遺者の名誉または評判を侵害する意図を有していた場合に限り、犯罪になる旨を規定する。上記の理解によると、ある死者に対する報道が一定の近親者の名誉または評判を害する意図をもってされたときには、所定の近親者は、同条に基づきその加害者に対して損害賠償を請求することができる 195）。また、同条所定の要件が充足されていな
い場合であっても、ある死者に対する報道がフォートによってされ、これにより家族のメンバーであった者に愛情や尊敬の念または人格などの侵害が生じているときには、その者は、民法典 1240 条に基づき損害賠償を請求することができ、更に、ある死者に対する報道により家族のメンバーであった者の私生活が侵害されているときには、その者は、民法典 9 条に基づき損害賠償を請求したり、結果の除去などを求めたりすることができる 196）。
これに対して、現在の判例は、報道の自由への配慮に基づき、1881 年 7 月
194）この問題の詳細については、続稿として予定している「民事責任法と人」の中で扱われる。
195）Cass. crim., 15 nov. 1900, D., 1901, 1, 286（著名人であった故 A の子 X が A の姦生子である旨を記載した記事が Y の雑誌に掲載されたことから、X が Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件記事は A の姦通を示すものとしてその死後の名声を毀損しており、また、X の名誉および評判を害する意図で掲載されているとして、1881 年 7 月 29 日の法律
34 条に基づく X の請求が認容された）；etc. なお、同法施行前の事案に関するものであるが、Cf. Cass. crim., 27 mai 1881, S., 1883, 1, 41, note, Edmond Villey.

38

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

29 日の法律で予定され刑罰の対象とされている表現の自由の濫用は民法典
1240 条に基づきその結果を賠償させられることはないとの判断を示してい196）Cass. 2ème civ., 14 janv. 1981, Bull. civ., II, nº4（故 A の妻 X1 と子 X2 が、Y の小冊子により A の名誉および評判が毀損されていると主張し損害賠償の支払を求めた事案で、X らの請求を 1881 年 7 月 29 日の法律 34 条に基づくものと理解し Y には X らの名誉または評判を害する意図がなかったとして X らの請求を棄却した原審が、X らの主張を違法に変更するものであるとして破棄された）；Cass. 2ème civ., 22 juin 1994, Bull. civ., II, nº165 ; JCP., 1994, I,
3809, chr., Geneviève Viney ; D., 1995, som., 268, obs., Thierry Massis（軍人であった故 A の承継人 X らが、A の拷問行為を記した Y の記事により損害を被ったと主張し民法典 1240
条に基づき損害賠償の支払を求めた事案で、1881 年 7 月 29 日の法律 34 条の要件が充足されていないとして X の請求を棄却した原審が、X らの主張に応えていないとして破棄された。ただし、移送審の CA. Paris, 17 sept. 1997, Gaz. Pal., 1997, 2, som., 500 ; D., 1998, jur.,
432, note, Nathalie Mallet Poujol ; D., 1999, som., 165, obs., Thierry Massis は、注（197）で引用する判例と同じ理解に基づき、民法典 1240 条の適用を排除した）；etc.
下級審の裁判例として、TC. Seine, 12 juin 1902, supra note 181（本件記事は A の死後の名声を毀損するものであるが、Y には真実を探求する意図しか存在しなかったため 1881 年
7 月 29 日の法律 34 条が適用されることはないが、本件記事は X の名誉と連帯した A の名誉を毀損するものであるため民法典 1240 条の適用があると判示された。控訴審の CA.
Paris, 28 mai 1903, supra note 181 もほぼ同旨である）；TGI. Paris, 15 mai 1991, Gaz. Pal.,
1992, 1, som., 238（元軍人であった故 A がアルジェリア戦争の際に拷問に加わっていた旨の記載を含む Y の著書が公刊されたことから、A の妻 X1 と子 X2 らが Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件著書は X らの愛情を侵害するものであるとして、民法典 1240
条に基づき X らの請求が認容された）；CA. Paris, 6 mars 1998, supra note 192（本件書籍の内容は X らの名誉または評判を害するものではないため 1881 年 7 月 29 日の法律 34 条が適用されることはないが、A の私生活に関する不正確な情報は X らに重大な精神的損害を与えるものであるため民法典 1240 条の適用があるとされた）；TGI. Paris, 16 nov. 2000, D.,
2002, 2766, obs., Thierry Massis（Y の週刊誌上で集団自殺事件を引き起こした組織の主催者として A の名が挙げられたことから、A の承継人 X らが民法典 1240 条に基づき Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、Y には X らの名誉または評判を害する意図がなかったため本件事案に 1881 年 7 月 29 日の法律 34 条は適用されないものの、X らに精神的損害が発生していることは明らかであり、民法典 1240 条の適用を排除すると憲法的な価値を持つ賠償への権利が害されることになるとして、X らの請求が認容された）；etc. 否定例として、CA. Paris, 15 janv. 1932, D., 1932, 2, 119, note, Henri Lalou（著名人であった故 A の愛情
生活を明らかにする記事が Y の雑誌に掲載されたことから、A の孫 X が Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、Y には X の名誉または評判を毀損する意図はなかったとして

39

論説（白石）る 197、198）。つまり、同法で予定されている行為に関しては、同法所定の犯罪の構成要件を充足する場合に限って被害者による損害賠償請求が認められ、民法典 1240 条に基づく損害賠償請求は排除される 199）。この理解によると、報道が（前頁からつづき）
1881 年 7 月 29 日の法律 34 条に基づく請求が棄却され、本件記事は歴史的批判権の範囲を逸脱するものではなく Y にフォートは存在しないとして民法典 1240 条に基づく請求も棄却された）；CA. Paris, 3 nov. 1982, supra note 178 ; etc.
197）Cass. ass. plén., 12 juill. 2000（2 arrêts）, Bull. ass. plén., nº8 ; D., 2000, som., 463, obs.,
Patrice Jourdain ; JCP., 2000, I, 280, chr., Geneviève Viney ; RTD civ., 2000, 842 et 845, chr.,
Patrice Jourdain ; RCA., nov. 2000, com., 335 ; PA., 14 août 2000, 4, note, Emmanuel Derieux ;Defrénois, 2002, art. 37535, 602, note, Philippe Brun et Stéphane Piedelièvre. また、Cf. Cass.
2ème civ., 8 mars 2001, Bull. civ., II, nº46 ; Gaz. Pal., 2001, 831 ; PA., 18 mai 2001, 21, note,
Emmanuel Derieux ; RCA., juill. 2001, com., 228 ; D., 2002, 2767, obs., Thierry Massis ; JCP.,
2002, I, 122, chr., Geneviève Viney（1881 年 7 月 29 日の法律 41 条の適用）；Cass. 2ème civ., 8
mars 2001, Bull. civ., II, nº47 ; Gaz. Pal., 2001, 821, rapport, Pierre Guerder ; PA., 18 mai 2001,
21, note, Emmanuel Derieux ; D., 2002, 2767, obs., Thierry Massis ; JCP., 2002, I, 122, chr.,
Geneviève Viney（同法 24 条の適用）；Cass. 2ème civ., 29 mars 2001, Bull. civ., II, nº67 ; RCA.,
juill. 2001, com., 228（同法 29 条の適用）；Cass. 2ème civ., 12 déc. 2002, Bull. civ., II, nº285（同法 29 条の適用）；Cass. 2ème civ., 23 janv. 2003, Bull. civ., II, nº16（同法 65 条の適用）；Cass.
2ème civ., 6 fév. 2003, Bull. civ., II, nº29（同法 29 条の適用）；Cass. 2ème civ., 6 fév. 2003, Bull.
civ., II, nº32（同法 29 条と 32 条の適用）；Cass. 2ème civ., 20 nov. 2003, Bull. civ., II, nº347（同法 29 条 の 適 用 ）；Cass. 2ème civ., 11 déc. 2003, Bull. civ., II, nº384 ; JCP., 2004, I, 147, chr.,
Bernard Beignier ; Gaz. Pal., 2005, 1220, note, Pierre Guerder ; Gaz. Pal., 2005, 1400, note,
Pierre Guerder（同法 29 条の適用）；Cass. 2ème civ., 5 fév. 2004, Bull. civ., II, nº48（同法 29 条の適用）
；Cass. 2ème civ., 10 mars 2004, Bull. civ., II, nº114 ; D., 2004, 925（同法 29 条の適用）；
Cass. 2ème civ., 18 mars 2004, supra note 188（同法 29 条と 32 条の適用）；Cass. 1re civ., 31 mai
2007, Bull. civ., I, nº215 ; D., 2007, 2902, chr., Philippe Brun（ 同 法 29 条 の 適 用 ）；Cass. 1reciv., 31 janv. 2008, Bull. civ., I, nº33（刑法典 R.621 1 条と同法 65 条の適用）；Cass. 1re civ., 3
juill. 2008, nº07 12.337 ; D., 2009, 1779, chr., Thierry Massis（同法 29 条の適用）；Cass. 3èmeciv., 1er oct. 2008, Bull. civ., III, nº144 ; RCA., nov. 2008, com., 328（同法 29 条の適用）；Cass.
1re civ., 11 fév. 2010, nº08 22.111 ; D., 2011, 783, Emmanuel Dreyer（ 同 法 29 条 の 適 用 ）；Cass. 2ème civ., 18 fév. 2010, nº09 65.351 ; RCA., mai 2010, com., 118 ; D., 2011, 783, EmmanuelDreyer（ 同 法 29 条 の 適 用 ）；Cass. 1re civ., 6 mai 2010, Bull. civ., I, nº103 ; D., 2010, 1286 ;JCP., 2010, 1258, chr., Emmanuel Dreyer ; RCA., sept. 2010, com., 221 ; D., 2011, 783,
Emmanuel Dreyer（ 同 法 29 条 の 適 用 ）；Cass. 1re civ., 25 nov. 2010, nº10 10.732 ; D., 2011,40

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

ある者の死後の名声を対象としている場合において、その報道によって、その家族のメンバーであった者が当該死者への愛情や尊敬の念を侵害され、そのことにつき報道側にフォートが存在したとしても、民法典 1240 条の適用は排除されるため、死者との関係に基づくこれらの正当な愛情が賠償されることはな（前頁からつづき）
783, Emmanuel Dreyer ; RCA., fév. 2011, com., 76（同法 29 条と 65 条の適用）；Cass. 2ème civ.,
16 déc. 2010, nº10 11.469 ; D., 2011, 783, Emmanuel Dreyer（ 同 法 29 条 と 33 条 の 適 用 ）；Cass. 1re civ., 28 sept. 2011, nº10 11.547 ; AJ. fam., nov. 2011, 546, obs., Luc Briand ; D., 2012,
768, chr., Emmanuel Dreyer ; Gaz. Pal., 2012, 361, note, François Fourment（同法 29 条の適用）；Cass. 1re civ., 6 oct. 2011, Bull. civ., I, nº159 ; D., 2011, 2476 ; D., 2012, 768, chr.,

Emmanuel Dreyer ; RCA., janv. 2012, com., 16（同法 29 条の適用）；Cass. 1re civ., 6 oct. 2011,nº10 21.677 ; RCA., janv. 2012, com., 16（同法 29 条の適用）；Cass. 1re civ., 26 janv. 2012, nº10
27.107 ; D., 2013, 466, chr., Emmanuel Dreyer（同法 29 条と 33 条の適用）；Cass. 1re civ., 16
oct. 2013, nº12 21.309 ; Gaz. Pal., 2014, 424, note, Anne Guégan Lécuyer ; RCA., janv. 2014,
com., 5（ 同 法 29 条 の 適 用 ）；Cass. 1re civ., 16 oct. 2013, nº12 26.696 ; Gaz. Pal., 2014, 424,
note, Anne Guégan Lécuyer（ 同 法 31 条 と 33 条 の 適 用 ）；Cass. 1re civ., 29 oct. 2014, Bull.
civ., I, nº179 ; D., 2014, 2242 ; D., 2015, 345, chr., Emmanuel Dreyer ; RCA., janv., 2015, com., 4（同法 29 条の適用）；Cass. 1re civ., 29 oct. 2014, nº13 22.038 ; D., 2015, 345, chr., EmmanuelDreyer ; RCA., janv. 2015, com., 4（同法 29 条の適用）；Cass. 3ème civ., 3 nov. 2016, Bull. civ.,
III, nº148 ; D., 2016, 2283 ; Gaz. Pal., 2017, 336, note, Nathalie Blanc ; RCA., fév. 2017, com., 29,note, Hubert Groutel（同法 29 条の適用）；etc.
198）判例は、一時期、「1881 年 7 月 29 日の法律で予定されている」という限定を付すことなく、「表現の自由の濫用は民法典 1382 条（現 1240 条─筆者注）に基づいて訴追され賠償されることはない」と判示していた（Cass. 1re civ., 27 sept. 2005, Bull. civ., II, nº348 ; Gaz. Pal.,
2005, 4149, note, Sylvia Lasfardeas ; D., 2006, 85, note, Théo Hassler ; D., 2006, 768, note,
Guillaume Lécuyer ; D., 2006, 1932, chr., Patrice Jourdain ; RTD civ., 2006, 126, chr., Patrice
Jourdain ; D., 2007, 1039, chr., Jean Yves Dupeux et Thierry Massis ; Cass. 2ème civ., 25 janv.
2007, Bull. civ., II, nº19 ; D., 2007, 2902, chr., Philippe Brun ; RTDciv., 2007, 354, chr., Patrice
Jourdain ; RCA., avril 2007, com., 132. また、Cf. Cass. 1re civ., 30 mai 2006, Bull. civ., I, nº273 ;Cass. 1re civ., 30 mai 2006, Bull. civ., I, nº275 ; D., 2006, 1914 ; RTD civ., 2007, 354, chr., Patrice
Jourdain）。これを文字通り捉えると、およそ表現の自由が問題となる場面では民法典 1240条の適用が排除され、民法典 9 条のような特別の規定がない限り、その被害者は損害賠償を請求することができなくなるため、表現の自由と人格の保護との衡量のあり方として大きな問題を孕む。そのため、今日の判例は、再び「1881 年 7 月 29 日の法律で予定されている」という限定を付して、民法典 1240 条の適用を排除している。

41

論説（白石）い 200）。従って、現在の判例を前提とする限り、1881 年 7 月 29 日の法律の適用領域では、第 2 の考え方が機能する余地はない 201）。
これとは逆に、第 3 の考え方は、現在の判例を前提とした場合であってもな
お意味を持つ。まず、ある死者に関する報道により一定の近親者の名誉や評判が侵害されたときは、報道側にこれらを害する意図が存在する場合に限られ、かつ、請求主体の範囲も限定されるが、その近親者は 1881 年 7 月 29 日の法律
34 条に基づき損害賠償を請求することができる 202）。次に、ある死者に関する
199）従って、同法の適用領域に入らない表現の自由の濫用に対しては、民法典 1240 条が適用 さ れ る。Ex. Cass. 2ème civ., 23 janv. 2003, Bull. civ., II, nº15 ; Gaz. Pal., 2003, 3845, note,
Pierre Guerder ; Cass. 2ème civ., 8 avril 2004, Bull. civ., II, nº182 ; RCA., juill. 2004, com., 224 ;Cass. 1re civ., 30 mai 2006, Bull. civ., I, nº274 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, Bull. civ., I, nº356 ;Cass. 1re civ., 6 déc. 2007, Bull. civ., I, nº382 ; Cass 1re civ., 30 oct. 2008, Bull. civ., I, nº244 ; D.,2009, 1780, chr., Thierry Massis ; RTD civ., 2009, 331, chr., Patrice Jourdain ; Cass. ch. mixte,
30 nov. 2018, nº17 16.047 ; Gaz. Pal., 2018, 3438 ; etc.
200）Cf. Cass. 2ème civ., 9 oct. 2003, Bull. civ., II, nº293 ; D., 2004, note, Emmanuel Dreyer（商人であった故 A が占領下でナチスに対し芸術作品を密輸していた旨を記した Y の著作が公刊されたことから、A の子 X1 ら、孫 X2 ら、および、X1 らと X2 らだけが株主となっていた
X3 社が、民法典 1240 条に基づき Y に対して損害賠償の支払を求めた事案である。原審は、本件事案に同条の適用があることを前提としつつ、フォートの証明がないとして、X らの請求を棄却したが、本判決は、本件事案には 1881 年 7 月 29 日の法律 34 条だけが適用されること、同条に基づく訴権は既に時効によって消滅していることを理由に、X らの請求を棄却した）；Cass. 2ème civ., 13 nov. 2003, Bull. civ., II, nº334（A の妻 X1 と子 X2 らが、A の死亡を告げた Y 通信社のニュースが A の死後の名声および家族の尊厳を害するものであると主張し、民法典 1240 条に基づき損害賠償の支払を求めた事案で、本件事案には 1881 年 7 月
29 日の法律 34 条だけが適用されること、同条に基づく訴権は既に時効によって消滅していることを理由に、X らの請求を棄却した原審が維持された）；Cass 1re civ., 12 déc. 2006,
supra note 178（A の承継人 X らが、「黙示録の宗派」「2000 年代の指導者たち」と題する Yの著書が自己らの名誉および尊厳を害するものであると主張し、民法典 1240 条に基づき損害賠償の支払を求めた事案で、本件事案には 1881 年 7 月 29 日の法律 34 条だけが適用されることを理由に、X らの請求が棄却された）；etc.
201）1881 年 7 月 29 日の法律 34 条が犯罪として想定するのは、報道側に死者の近親者の名誉または評判を害する意図が存在した場面である。この場面は、第 3 の考え方に関わる。従って、家族のメンバーであった者は、第 2 の考え方に基づき同法を根拠として損害賠償を請求することもできない。

42

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

報道によりその家族のメンバーであった者の私生活の尊重、肖像、無罪推定への権利が侵害されたときは、判例がこれらの侵害に基づく損害賠償請求の根拠
条文を民法典 1240 条ではなく 9 条または 9 1 条に求めていること、1881 年 7 月
29 日の法律で予定されている表現の自由の濫用につきその適用が排除されているのは民法典 1240 条だけであって、9 条または 9 1 条はそこに含まれていな
いことに鑑みると 203）、当該家族のメンバーであった者は 9 条または 9 1 条に基づき損害賠償を請求することができる 204、205）。
以上の整理を踏まえると、1881 年 7 月 29 日の法律の適用領域における現在の実定法では、死者が一定の侵害行為の対象になった場合におけるその家族のメンバーであった者からの損害賠償請求または権利行使は、当該家族のメン

202）Cass. 2ème civ., 11 déc. 2003, Bull. civ., II, nº383（対外安全保障局長などを歴任した故 Aの妻 X が、Y1 の著書の中で A の名声などが侵害されたと主張し、Y1 および出版社 Y2 に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件事案には 1881 年 7 月 29 日の法律 31 条が適用されるため同法 46 条に基づき付帯私訴を公訴とは別に提起することはできないとして X の請求を認めなかった原審が、本件事案には同法 34 条が適用されるため同法 46 条の規律の適用はないとの理由で破棄された）；Cass. 2ème civ., 22 janv. 2004, Bull. civ., II, nº19 ; JCP.,
2004, II, 10104, note, Emmanuel Dreyer ; Gaz. Pal., 2005, 1227, note, P. L. G.（著名なグレゴ
リ事件において当初容疑者として扱われていた故 A の承継人 X らが、同事件を扱った Yの週刊誌の記事により A の名声などが侵害されたと主張し、Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、本件には 1881 年 7 月 29 日の法律 34 条が適用されること、事件の経過に鑑みれば本件記事により A の家族の名誉や評判が害されていること、Y には A の家族に損害を与える意図があったことを理由に X の請求を認容した原審が維持された。なお、グレゴリ事件を扱う記事を週刊誌に掲載した別の出版社に対する X らからの損害賠償請求との関連でほぼ同旨を述べた判決として、Cass. 2ème civ., 23 sept. 2004, Bull. civ., II, nº424 ; JCP.,
2005, I, 143, chr., Bernard Beignier ; Gaz. Pal., 2006, 417, note, Pierre Guerder）；etc. 否定例と し て、Cass. 2ème civ., 10 oct. 2002, Bull. civ., II, nº222 ; Gaz. Pal., 2003, 3837, note, Pierre
Guerder（医師であった故 A が反ユダヤ、反フリーメイソン、同性愛者、反中絶であったことを示す記事が Y の雑誌に掲載されたことから、A の妻 X1 と子 X2 らが 1881 年 7 月 29日の法律 34 条に基づき Y に対して損害賠償の支払を求めた事案で、Y には X らの名誉または評判を毀損する意図はなかったとして、X らの請求が棄却された）；Cass. 2ème civ., 9oct. 2003, supra note 200 ; Cass. 2ème civ., 13 nov. 2003, supra note 200 ; Cass 1re civ., 12 déc.
2006, supra note 178 ; etc.

43

論説（白石）バー固有の権利や利益を保護するための規律（第 3 の考え方）に純化されていると評価すべきである。ここでは、家族のメンバーであった者と死者との間の実質的な繫がりを保護するための規律としての位置付け（第 2 の考え方）が後景に退いている。この帰結は表現の自由と人格の保護との衡量によるものであ203）Cf. Cass. 1re civ., 7 fév. 2006, Bull. civ., I nº59 ; D., 2006, 605 ; JCP., 2006, II, 10041, note,
Grégoire Loiseau ; RTD civ., 2006, 279, chr., Jean Hauser ; RCA., avril 2006, com., 107（X が、Y により執筆された小説内の登場人物が自己をモデルとして描写されこれにより私生活の尊重への権利を侵害されたと主張し、民法典 9 条に基づき該当部分の除去などを求めた事
案で、1881 年 7 月 29 日の法律の領域では民法典 9 条の適用は排除される旨の Y からの上告が棄却され、X の請求を認容した原審が維持された）；Cass. 1re civ., 20 mars 2007, Bull. civ., I,
nº124 ; D., 2007, 2902, chr., Philippe Brun ; JCP., 2007, II, 10141, note, Emmanuel Derieux ;RCA., juin 2007, com., 175（X が Y の日刊紙の記事により無罪推定への権利を侵害されたと主張し民法典 9 1 条に基づき公式声明の発表を求めた事案で、無罪推定を侵害する表現の自由の濫用は同条に基づいてしかサンクションを科されず、1881 年 7 月 29 日の法律の各条
文は当該侵害を対象とする訴権には適用されないと判示された）；Cass. 1re civ., 8 nov. 2017,nº16 23. 779 ; D., 2017, 2303 ; D., 2018, 208, chr., Emmanuel Dreyer ; RCA., fév. 2018, com., 31（同上）；etc.
204）この場合、当該家族のメンバーであった者は、自己の私生活の尊重への権利、肖像、無罪推定への権利に対する侵害を回避し、停止させる措置を求めることもできる。Cf.
Cass. 1re civ., 20 déc. 2000, supra note 187 ; etc.
205）刑法典は、その 226 1 条以下で私生活に対する侵害の罪を規定しており、私生活の親密さを侵害される「他人」に死者が含まれることを前提に、同 226 6 条では、同 226 1 条および 226 2 1 条の場合、公訴は、被害者、その法定代理人または承継人の告訴に基づき行使されなければならないとしている。仮にある死者の私生活などが侵害され、その承継人が告訴をし、司法省が行為者を起訴して、当該行為者が有罪となった場合、その承継人が付帯私訴を行使していれば、損害賠償の支払が認められうる。その際、判例は、刑法典の前記条文だけを引用してこれを肯定する（Cass. crim., 21 oct. 1980, Bull. crim., nº262 ; D.,1981, jur., 72, note, Raymond Lindon. また、付帯私訴についての判断であるのか明確でない
が、Cf. Cass. crim., 20 oct. 1998, infra note 206）
。しかし、人格などの私権は死亡によって消滅するとの立場を前提とすれば、刑法典の前記条文だけを根拠として承継人による損害賠償請求を認めることはできず、別途、民法典 9 条または 9 1 条に依拠した第 3 の考え方によりその結論を基礎付けなければならないはずである。この点において、判例の理解は不明確さを免れない。反対に、刑法典の条文だけを根拠として承継人による付帯私訴を肯定したいのであれば、人格などの私権が死後も一定の範囲で存続するとの理解を受け入れるしかない（Cf. TGI., Paris, 13 janv. 1997, infra note 206）。

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

るため、この場面だけを取り上げてその適否を論ずることはできない。しかし、本稿の問題関心から言えば、少なくともその帰結の次元で家族のメンバーであった者が死者に対して抱いていた愛情や尊敬の念の保護に外在的な制約が付されていることは重要な意味を持つ。
他方で、死者に私生活の尊重、肖像、名誉などの権利、場合によっては、人間の尊厳が帰属することを認め、ある死者の私生活、肖像、名誉、人間の尊厳などが侵害の対象になった場合に、その者の承継人が、その死者が自らの権利や利益または人間の尊厳への侵害を理由に取得した損害賠償請求または除去な
どの権利を引き継いで、これらを行使することができるとの理解を示す裁判例もある 206）。これは、死者基底的構想であり、その前提として、権利義務の帰属点としての法主体性の拡張、この場面に即して言えば、法主体としての人の終期を後ろに延長する理解を基礎に据える。法における人を多義的に捉え、権利義務の帰属点としての人に加えて尊重対象としての人を観念した上で、死者206）TGI. Paris, 11 janv. 1977, D., 1977, jur., 83, note, Raymond Lindon ; JCP., 1977, II, 18711,
obs., Didier Ferrier ; RTD civ., 1979, 377, chr., Roger Nerson（著名な俳優であった故 A の死後の写真が Y の週刊誌に掲載されたことから、A の妻 X1 と子 X2 が Y に対してその差止を求めた事案で、私生活の尊重への権利が死を超えて遺体にも及ぶこと、本件記事により Aの肖像に対する X らの権利が侵害されていることを理由に、X らの請求が認容された）；
TGI. Paris, 23 oct. 1996, supra note 184（第 2 の考え方および第 3 の考え方に基づく損害賠償請求が認容されるだけでなく、X らは相続訴権として違法な情報の暴露に関して損害賠償を請求する権利を持つとされた）；TGI., Paris, 13 janv. 1997, D., 1997, jur., 255, note, Bernard
Beignier ; JCP., 1997, II, 22845, note, Marie Serna ; D., 1998, som., 87, obs., Christophe Bigot（大統領であった故 A の死後の写真が B の週刊誌に掲載されたことから、司法省が A の妻
X1 と子 X2 の告訴を受けて刑法典 226 1 条と 226 2 条に基づき B の代表者 Y を起訴し、併せて X らが付帯私訴により損害賠償の支払を求めた事案で、私生活の尊重への権利が死亡の時に消滅するという Y の主張が明確に退けられ、X らの請求が認容された。また、控訴審の CA. Paris, 2 juill. 1997, D., 1997, jur., 596, note, Bernard Beignier は、死者が私権を保持するかという点についての結論を留保しつつ、刑法典 226 1 条により Y を有罪とした上で、A の代理人としての X らの請求を認容した。なお、上告審の Cass. crim., 20 oct. 1998, Bull.
crim., nº264 ; D., 1999, jur., 106, note, Bernard Beignier ; JCP., 1999, II, 10044, note, Grégoire
Loiseau は、Y からの上告を棄却した）；etc.

45

論説（白石）を後者の中に含めることは可能であるとしても 207）、前者を拡張し死者をその中に含め、現実の生を離れて死者の権利や尊厳を語ることには困難を伴う 208）。
そのため、上記の裁判例はごく少数に止まる。
本稿の問題関心に照らすと、この理解は、法律論としては、死者の人格などの保護に関わる問題を「家族の保護」ではなく、人それ自体の保護の枠内に位置付けるものである。もっとも、この場面では保護対象として想定されている人が実在しないため、その人による権利行使は問題とならない。この理解による場合であっても、現象としては、当該死者との関連で承継人としての地位を有する家族のメンバーによる権利行使という形で問題が現れる。以上を踏まえると、死者基底的構想は、問題を個人化させて把握しつつ、権利行使の次元で身分的要素を介在させざるを得ない枠組である。この限りにおいて、この理解も「家族の保護」に関わる。また、この理解によると、死者の承継人、そして、
それ以外の家族のメンバーは、直接被害者である死者との関係では間接被害者として位置付けられることになる。従って、1 で整理した現在の実定法に従え
207）最近の判例は、事故や事件に巻き込まれて死亡した者についてその事故や事件当時の写真が公表されたことを受けてその近親者が損害賠償または差止を求める場面で、人間の尊厳が尊重されているかという判断を媒介させつつ、家族の私生活または死者への尊敬の念の侵害が生じたかどうかを評価している（Cass. 1re civ., 1er juill. 2010, supra note 184 のほ
か、否定例であるが、Cass. 2ème civ., 4 nov. 2004, Bull. civ., II, nº486 ; JCP., 2004, II, 10186,
note, David Bakouche ; D., 2005, 539, chr., Hélène Gaumont Prat ; D., 2005, 696, note, Isabelle
Corpart ; D., 2005, 2648, chr., Christophe Bigot ; JCP., 2005, I, 143, chr., Bernard Beignier et
Bertrand de Lamy ; Gaz. Pal., 2005, 4154, note, Sylvia Lasfargeas ; RTD civ., 2005, 363, chr.,
Jean Hauser ; Dr. et pat., fév. 2005, 130, obs., Grégoire Loiseau. また、墓地から死体を取り出す行為について、Cf. TGI. Lille, 10 nov. 2004, supra note 185）。死後に人間の尊厳を認める
ことには問題があり（これを強調すると死者基底的構想になる）、死者の尊重という表現を用いた方がより適切であると考えられるが、この点は別としても、これらの判例は、本文の傾向を示す 1 つの例として位置付けられる。
208）民事責任法における人の始期および終期の問題については、近刊予定の拙稿「民事責任法における人の生──フランス法との比較からみた日本法の特徴と課題──」池田真朗
先生古稀記念論文集『民法と金融法の新時代』（慶應義塾大学出版会・2019 年）所収のほか、続稿として予定している「民事責任法と人」の中で扱われる。

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

ば、愛情損害の賠償、特に単なる感情の侵害を理由とする損害賠償請求も排除されない。ここにも、「家族としての保護」の問題が現れる。
⑵

自己に対する行為による場合①

現時点での家族のメンバーとの関係が害されたことを理由に損害賠償が請求される場合ここでは、ある者が身体に対する侵害を受けた場合に現時点での家族のメン

バーとの関わりの中でどのような権利の侵害または損害が観念されるのかという問題を扱う 209）。
ダンティヤックのリストによると、ある者が不法行為により負傷した場合、その者は、一時的な（症状固定前の）財産的損害として、治療費や入院費などの現在の健康状態に関わる費用、その他の各種費用、現在の収入の喪失に関する賠償を、永続的な（症状固定後の）財産的損害として、将来の健康状態に関わる費用、住居や乗り物の適応に要する費用、第三者による扶助に要する費用、将来の収入の喪失、職業上の影響、就学等の損害に関する賠償を、一時的な（症状固定前の）非財産的損害として、一時的機能欠陥、耐えた苦痛、一時的美的損害に関する賠償を、永続的な（症状固定後の）非財産的損害として、永続的
機能欠陥、楽しみ損害、永続的美的損害、性的損害、家族構成損害、並外れた
永続的損害に関する賠償を請求することができる。また、C 型肝炎ウイルス、HIV、クロイツフェルト・ ヤコブ病、アスベストなどの被害の場面では、これらの被害者は、進行的な症状固定外の非財産的損害として感染に関する特殊な損害の賠償を請求することができる。もちろん、これらの損害項目のリストは、
209）生命に対する侵害の場面が除かれているのは、フランス法では、生命の喪失から生ずる損害については被害者自身に発生することがなくその賠償請求権も相続の対象にならな
いとの理解、従って、被害者が死亡するまでに生じた損害、つまり、身体に対する侵害から生じた損害のみが死亡の前にその財に入り、この損害の賠償請求権だけが相続の対象になるとの理解が受け入れられているため、ある者が生命に対する侵害を受けた場合に家族のメンバーとの関わりの中で観念される権利の侵害または損害は何かという問題も成立しえないからである。

47

論説（白石）閉じられたものではない。これらのうち、上記の問題意識から関心が向けられるのは、一時的および永続的機能欠陥、性的損害、感染に関する特殊な損害である。
第 1 に、機能欠陥について、リストの定義によれば、一方で、一時的機能欠
陥は、被害者が症状固定時までに被った全部または一部の機能的障害であり、そこから生ずる損害は、日常生活における諸行為に際しての不自由であるとされ、他方で、永続的機能欠陥は、身体的完全性に対する侵害から生ずる身体的、
精神感覚的または知的な潜在能力の減少であり、そこには、後遺障害に結び付
く苦痛や心理的影響、あらゆる生活への日常的かつ客観的な作用が含まれるとされる。また、判例は、この定義をより具体化して、機能欠陥の中には、生活の質の喪失、日常生活における通常の喜びの喪失、「被害者が個人、家族および社会生活の中で感じる障害」が含まれるとしている 210）。従って、この理解によると、ある者が身体に対する侵害を受けたことにより家族のメンバーと交210）Cass. 2ème civ., 28 mai 2009, Bull. civ., II, nº131 ; D., 2009, 1606, obs., Inès Gallmeister ;JCP., 2009, 248, chr., Cyril Bloch ; JCP. éd. S., 2009, 1461, note, Dominique Asquinazi Bailleux; RTD civ., 2009, 534, chr., Patrice Jourdain ; RCA., juill. 2009, com., 202 ; D., 2010, 53, chr.,
Olivier Gout（機能欠陥と楽しみ損害の区別）；Cass. 2ème civ., 19 nov. 2009 (2 arrêts), Bull.
civ., II, nº279 ; D., 2009, 2933, obs., Inès Gallmeister ; RTD civ., 2010, 117, chr., Patrice
Jourdain ; RCA., fév. 2010, com., 33 ; Méd. et dr., 2012, 37, chr., Christina Corgas Bernard（機能欠陥と感染に関する特殊な損害の区別）；Cass. 2ème civ., 1er juill. 2010, nº09 68.003 ; RCA.,
oct. 2010, com., 240, note, Hubert Groutel（機能欠陥と楽しみ損害の区別）；Cass. 2ème civ.,
13 janv. 2012, Bull. civ., II, nº9 ; D., 2012, 281, obs., Valérie Da Silva ; Gaz. Pal., 2012, 888, note,Anaïs Renelier ; RTD civ., 2012, 316, chr., Patrice Jourdain ; RCA., avril 2012, com., 92 ; D.,2013, 41, chr., Olivier Gout（機能欠陥と家族構成損害の区別）；Cass. 2ème civ., 11 déc. 2014,
Bull. civ., II, nº247 ; D., 2015, 469, note, Anne Guégan Lécuyer ; D., 2015, 1806, chr., Laurence
Lazerges Cousquer ; D., 2015, 2288, chr., Stéphanie Porchy Simon ; Gaz. Pal., 2015, 491,
note, Claudine Bernfeld ; RCA., mars 2015, com., 75, note, Hubert Groutel（一時的機能欠陥と 性 的 損 害 の 区 別 ）；Cass. 2ème civ., 19 nov. 2015, Bull. civ., II, nº524 ; D., 2015, 2445 ; D.,2016, 750, chr., Laurence Lazerges Cousquer et Nathalie Palle ; D., 2016, 2190, chr.,
Stéphanie Porchy Simon ; Gaz. Pal., 2016, 993, note, Daphné Tapinos（一時的機能欠陥と刑事訴訟法典 706 3 条の完全な労働不能の区別）；Cass. 2ème civ., 8 déc. 2016, nº15 28.181 ; Gaz.
Pal., 2017, 459, note, Aurélia Delhaye（機能欠陥と感染に関する特殊な損害の区別）
；etc.

48

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）流が妨げられたときには、当該障害は一時的または永続的機能欠陥の項目として賠償される 211、212）。そして、損害の評価は具体的に行わなければならないという原則が存在し 213）、1 で整理したように現在では愛情損害の有無が身分や地位から切り離して評価されていることに鑑みると、一時的または永続的機能欠陥の中では、身分としての家族のメンバーではなく事実としての家族のメン
バーとの関わりの阻害が問われていると考えられる。
なお、身体の侵害に起因する家族のメンバーとの交流の阻害という要素が永続的機能欠陥ではなく楽しみ損害の中で考慮されていた時期もあった。現在の判例は、楽しみ損害について、被害者がスポーツまたは特別な余暇の活動を定211）Cf. Cass. 2ème civ., 28 mai 2009, supra note 210（C 型肝炎ウイルスに感染した者からの損害賠償請求との関連で、原審は、一時的および永続的機能欠陥の賠償に加え、余暇の活動をすることができなくなったこと、孫と過ごすことができなくなったことを捉えて、楽し
み損害の賠償を認めたが、本判決は、原審が楽しみ損害として賠償を認めた損害は一時的または永続的機能欠陥に含まれているとして、原審を破棄した）；etc.
212）機能欠陥は愛情損害とは区別される。Cf. Cass. 2ème civ., 23 mars 2017, Bull. civ., II, nº64 ;D., 2017, 761 ; D., 2017, 1409, note, Adrien Bascoulergue ; D., 2017, 2230, chr., Stéphanie
Porchy Simon ; JCP., 2017, 1174, chr., Mireille Bacache ; Gaz. Pal., 2017, 1256 ; Gaz. Pal.,
2017, 1782, note, Anaïs Renelier ; RTD civ., 2017, 664, chr., Patrice Jourdain ; RCA., juin 2017,
com., 154（夫を殺害された妻に対して愛情損害および自らに生じた精神的完全性への侵害に由来する機能欠陥と耐えた苦痛の賠償が認められた事例）。もっとも、機能欠陥のうち家族生活に生じた障害と愛情損害は重複する。例えば、A が何らかの不法行為により重傷を負い、その結果 A の配偶者 B が精神的完全性を害された場合、上記の判例の理解をそのまま当てはめれば、B は、㋐自己の精神的完全性に対する侵害により A との現実的な関わりを害されたことを理由として機能欠陥の賠償を請求し、㋑ A が重傷を負ったことを理由に愛情損害の賠償を請求することができる。しかし、㋐と㋑は、誰に対して向けられた侵害であるかという観点からは区別されるが、その内容においてはいずれも A との関係の阻害を問題にするものである。従って、㋐と㋑は重複し、二重の賠償は認められない。
213）Cf. Geneviève Viney, Patrice Jourdain et Suzanne Carval, Les effets de la responsabilité,4ème éd., LGDJ., Paris, 2017, nºs116 et s., pp.153 et s. ; Philippe Le Tourneau, Droit de la
responsabilité et des contrats, Régimes dʼindemnisation, 11ème éd., Dalloz, Paris, 2017, nºs2321
et s., pp.1071 et s. ; etc. ま た、 少 し 古 い が、Cf. Noël Dejean de la Batie, Appréciation in
abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, préf. Henri Mazeaud, Bibliothèquede droit privé, t.57, LGDJ., Paris, 1965, nºs337 et s., pp.263 et s. ; etc.

49

論説（白石）期的に実施することができなくなったことに結び付く損害として捉える 214）。
この狭義の理解によれば、楽しみ損害と永続的機能欠陥とは明確に区別され、214）Cass. 2ème civ., 28 mai 2009, supra note 210（広義の理解を採用した原審の破棄）；Cass.
2ème civ., 1er juill. 2010, supra note 210（広義の理解を採用した原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 4
nov. 2010, nº09 69.918 ; RCA., janv. 2011, com., 5（審理不尽を理由とした原審の破棄）；Cass.
2ème civ., 14 mars 2013, nº11 24.237 ; RCA., juill. 2013, com., 221（広義の理解を採用した原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 25 avril 2013, nº11 23.879 ; RCA., juill. 2013, com., 219, note, Hubert
Groutel（広義の理解を採用した原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 28 mai 2014, nº13 16.898 ;RCA., sept. 2014, com., 263（家族と自転車に乗ること、時々テニスをすることにつき否定）；
Cass. 2ème civ., 18 sept. 2014, nº13 20.400 ; Gaz. Pal., 2015, 493, note, Daphné Tapinos（審理不尽を理由とした原審の破棄）；Cass. crim., 5 mai 2015, nº14 82.002 ; Gaz. Pal., 2015, 1891,
note, Daphné Tapinos（自転車での世界一周につき肯定）；Cass 2ème civ., 2 juill. 2015, nº14
18.351 ; RCA., oct. 2015, com., 245（過去に何の活動もしていなかった者に楽しみ損害の存在を認めた原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 10 déc. 2015, nº14 26.726 ; Gaz. Pal., 2016, 2727,
note, Claudine Bernfeld ; RCA., mars 2016, com., 75, note, Hubert Groutel（同年代の若者と同じ活動をすることにつき否定）；Cass. 2ème civ., 26 mai 2016, nº15 16.438 ; Gaz. Pal., 2016,
2727, note, Frédéric Bibal et Emma Leduc（社交ダンス、ガーデニングにつき肯定）；Cass.
2ème civ., 16 juin 2016, nº15 18.592 ; RCA., oct. 2016, com., 266（審理不尽を理由とした原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 19 janv. 2017, nº15 29.437 ; Gaz. Pal., 2017, 1776, note, Claudine

Bernfeld et Emma Dinparast（日曜大工、ペタンク、弓道につき肯定）；Cass. 1re civ., 8 fév.
2017, Bull. civ., I, nº38 ; D., 2017, 407 ; Gaz. Pal., 2017, 1776, note, Claudine Bernfeld et Emma
Dinparast ; RCA., mai 2017, com., 143, note, Laurent Bloch（映画界で働くこと、自動車を運転することにつき否定）；Cass. 2ème civ., 9 fév. 2017（2 arrêts）, nº15 22.082 et nº16 11.219 ;Gaz. Pal., 2017, 1776, note, Claudine Bernfeld et Emma Dinparast ; RCA., mai 2017, com., 133,
note, Hubert Groutel（審理不尽を理由とした原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 2 mars 2017, Bull.
civ., II, nº46 ; D., 2017, 2228, chr., Stéphanie Porchy Simon ; Gaz. Pal., 2017, 1776, note,
Claudine Bernfeld et Emma Dinparast ; Gaz. Pal., 2017, 1778, note, Frédéric Bibal ; RCA., mai
2017, com., 133, note, Hubert Groutel（サイクリング、ガーデニングにつき肯定）；Cass. 2èmeciv., 25 janv. 2018, nº17 10.299 ; D., 2018, 2155, chr., Mireille Bacache ; Gaz. Pal., 2018, 1598,
note, Frédéric Bibal ; RCA., avril 2018, com., 97（審理不尽を理由とした原審の破棄）；Cass.
2ème civ., 29 mars 2018, nº17 14.499 ; D., 2018, 719 ; D., 2018, 2156, chr., Anne Guégan ; Gaz.
Pal., 2018, 1599, note, Noémie Klein ; RCA., juin 2018, com., 157 ; D., 2019, 38, chr., Philippe
Brun（以前と同じ形でのスポーツ活動と水上の余暇につき肯定）；Cass. 2ème civ., 5 juill.
2018, nº16 21.776 ; D., 2018, 1488 ; D., 2018, 2156, chr., Anne Guégan ; Gaz. Pal., 2018, 2756,
note, Noémie Klein ; D., 2019, 38, chr., Philippe Brun（オートバイの運転につき肯定）；etc.

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

上記の要素は永続的機能欠陥に内包される。これに対して、以前の判例の多く
は、日常生活の中で感じる障害のすべてや生活の質の低下を楽しみ損害の中に含めていた 215）。この広義の理解には、被害者に対して身体的損害に係る給付を支払った者が加害者などに対して求償をすることができること、楽しみ損害などの人的損害はこの求償の対象から除外されていたこと（つまり、人的損害は上記の給付により塡補されていないこと）との関連で、日常生活における障害を機能欠陥ではなく楽しみ損害と性質決定することにより、この要素を求償の対象から外し、被害者が別途加害者などに対してその賠償を求めることができるようにするという目的があった 216）。その結果、永続的機能欠陥と楽しみ
損害との区別は不明確になり、家族のメンバーとの交流の阻害という要素は楽
しみ損害の中にも包含されることになった 217）。もっとも、その後、2006 年 12月 21 日の法律により一時的または永続的機能欠陥が求償の対象から除外されることになったため、楽しみ損害について広義の理解を維持する必要もなくなり、狭義の理解が受け入れられるに至った 218）。こうして、楽しみ損害と永続的機能欠陥との区別は明確化され、上記の要素は永続的機能欠陥の中で捉えら
215）広義の理解を採用した原審を維持したものとして、Cass. 2ème civ., 20 mai 1978, Bull. civ.,
II, nº131 ; Cass. crim., 5 mars 1985, Bull. crim., nº105 ; D., 1986, jur., 445, note, Hubert Groutel; Cass. soc., 21 oct. 1985, Bull. civ., V, nº478 ; Cass. 2ème civ., 11 oct. 1989, Bull. civ., II, nº178 ;Cass. soc., 5 janv. 1995, Bull. civ.,. V, nº10 ; JCP., 1995, I, 3853, chr., Geneviève Viney ; RTD
civ., 1995, 892, chr., Patrice Jourdain ; Cass. 2ème civ., 19 mars 1997, nº94 17.062 ; RTD civ.,
1997, 662, chr., Patrice Jourdain ; D., 1998, jur., 59, note,Yvonne Lambert Faivre ; Gaz. Pal.,
1999, 2, som., 783 ; Cass. 2ème civ., 20 avril 2000, nº98 19.247 ; RCA., juill. 2000, com., 227, note,
Hubert Groutel ; Cass. 2ème civ., 5 oct. 2006, Bull. civ., II, nº254 ; D., 2006, 2483 ; RTD civ.,
2007, 127, chr., Patrice Jourdain（ただし、フットボールクラブの長を辞任し、ガーデニン
グをすることができなくなったことが問題となっており、狭義の理解による場合であっても結論は異ならないと思われる）；etc. 狭義の理解を採用した原審を破棄したものとして、Cass. crim., 14 juin 1978, Gaz. Pal., 1978, 2, jur., 550, note, L. H. Thomas ; RTD civ., 1979, 800,
chr., Georges Durry ; Cass. 2ème civ., 25 fév. 1981, Bull. civ., II, nº43 ; Gaz. Pal., 1981, 2, pan.,
175, note, François Chabas ; Cass. soc., 16 nov. 1983, Bull. civ., V, nº558 ; D., 1984, jur., 466,
note, Yves Chartier ; Cass. crim., 26 mai 1992, Bull. crim., nº210 ; JCP., 1992, I, 3625, chr.,
Geneviève Viney ; RCA., août sept. 1992, com., 301 ; etc.

51

論説（白石）れるようになった。このような経緯からは、実定法が、どの損害項目の中で考慮するかという点では異なるものの、家族のメンバーとの関わりが妨げられたという要素を一貫して賠償されるべき損害と捉えてきたことが明らかになる。
第 2 に、性的損害は 219）、リストおよび判例の定義によれば、性的な領域に216）Cf. Cass. 2ème civ., 19 mars 1997, Bull. civ., II, nº79 ; RTD civ., 1997, 662, chr., Patrice
Jourdain ; RCA., juin 1997, com., 194 ; D., 1998, jur., 59, note,Yvonne Lambert Faivre ; Gaz.
Pal., 1999, 2, som., 783 ; Cass. ass. plén., 19 déc. 2003, Bull. ass. plén., nº8 ; D., 2004, 161, note,
Yvonne Lambert Faivre ; JCP., 2004, I, 163, chr., Geneviève Viney ; Gaz. Pal., 2004, 1074, note,
Aline Boyer ; RTD civ., 2004, 303, chr., Patrice Jourdain ; PA., 12 13 avril 2004, 14, note, Marie
France Steinlé Feuerbach ; PA., 10 sept. 2004, 12, note, Yannick Dagorne Labbé ; D., 2005,
190, chr., Patrice Jourdain（

また、Cf. Hubert Groutel, Il y a《préjudice dʼagrément》et《préjudice dʼagrément》!, RCA., avril 2004, chr., 9）；Cass. crim., 9 mars 2004, Bull. crim., nº60
; D., 2004, 1214 ; Cass. crim., 6 avril 2004, Bull. crim., nº90 ; D., 2004, 1645 ; Cass. 2ème civ., 8
avril 2004, Bull. civ., II, nº193 ; etc.
217）この点を明確に説く判例として、Cass. 2ème civ., 19 avril 2005, Bull. civ., II, nº99 ; RCA.,
juill. 2005, com., 211, note, Hubert Groutel ; RTD civ., 2006, 119, chr., Patrice Jourdain ; Cass.
2ème civ., 11 oct. 2005, Bull. civ., II, nº242 ; RCA., déc. 2005, com., 345, note, Hubert Groutel ;RTD civ., 2006, 119, chr., Patrice Jourdain ; etc.
218）狭義の理解を採用した Cass. 2ème civ., 28 mai 2009, supra note 210 以降も、社会保障法の適用領域では、Cass. 2ème civ., 28 fév. 2013, Bull. civ., II, nº48 ; D., 2013, 646 ; JCP., 2013, 303,obs., Nathalie Dedessus Le Moustier ; JCP. éd. S., 2013, 1221, note, Gérard Vachet ; RTD civ.,
2013, 383, chr., Patrice Jourdain ; RCA., mai 2013, com., 142, note, Hubert Groutel ; Dr. soc.,
2013, 658, note, Sophie Hocquet Berg に 至 る ま で、 広 義 の 理 解 が 採 用 さ れ て い た。Ex.
Cass. 2ème civ., 8 avril 2010（2 arrêts）, Bull. civ., II, nºs77 et 78 ; D., 2010, 1086, obs., Sabrina
Lavric ; D., 2010, 2113, chr., Hugues Adida Canac et Savinien Grignon Dumoulin ; JCP., 2010,
1015, chr., Cyril Bloch ; JCP. éd. E., 2010, 2090, chr., Dominique Asquinazi Bailleux ; JCP. éd.
S., 2010, 1262, note, Thierr y Tauran ; Gaz. Pal., 2010, 2420, note, Frédéric Bibal（nº09
11.634）; RTD civ., 2010, 559, chr., Patrice Jourdain : D., 2011, 35, chr., Olivier Gout ; Méd. etdr., 2012, 35, chr., Christina Corgas Bernard（

また、Cf. Pierre Sargos, Le point sur laréparation des préjudices corporels, et notamment le préjudice dʼagrément, après deux arrêts
rendus le 8 avril 2010, D., 2010, pp.1089 et s. ただし、nº09 11.634 の事件では、自転車に乗り、
イギリス式ボクシングをすることができなくなくなったことが問題となっており、狭義の理解による場合であっても結論は異ならないと思われる）；Cass. 2ème civ., 16 déc. 2011, nº10
26.930 ; Gaz. Pal., 2012, 887, note, Anaïs Renelier ; etc.

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

関わる損害のすべて、より具体的には、性器官の損傷に関わる形態的損害、性欲の喪失を含む性行為の実行に伴う喜びの喪失、性行為を実現する身体的能力の喪失、快楽に到達する能力の喪失などに基づく性行為それ自体に関わる損害、生殖が不可能または困難であることに関わる損害を包含する 220）。この定義を一瞥するだけでも、ここでは、単なる性器官の損傷が塡補の対象とされるだけ
でなく、パートナーと性的な交渉を持つことや生殖を行い縦の家族関係を築く
ことが個人の人格の実現にとって必要不可欠である点を踏まえ 221）、性的な次元における家族との交流の阻害が日常的な次元における家族との交流阻害から独立した損害項目とされ賠償の対象として捉えられていることが分かる。この観点からは、ここで言う阻害された性的関係には、配偶者との関係のみならず、
219）Cf. Mar tine Bourrié Quenillet, Le préjudice sexuel : preuve, nature juridique etindemnisation, JCP., 1996, I, 3986, pp.495 et s.（なお、Méd. et dr., 1997, vol.23, pp.3 et s. にも同タイトルの論文が掲載されている）；Lisa Carayon, Réflexions autour du préjudice sexuel :Analyse de jurisprudence sous lʼangle du genre, D., 2017, pp.2257 et s. ; etc. また、Gaz. Pal.,
2018, pp.586 et s. で性的損害の特集が組まれている。
220）Cass. 2ème civ., 17 juin 2010, Bull. civ., II, nº115 ; D., 2010, 1625 ; RTD civ., 2010, 562, chr.,
Patrice Jourdain ; RCA., oct. 2010, com., 240, note, Hubert Groutel ; D., 2011, 36, chr., Olivier
Gout ; etc.
221）このことは、性的損害が永続的機能欠陥や楽しみ損害から明確に区別されていることに 現 れ て い る。Cf. Cass. 2ème civ., 6 janv. 1993, Bull. civ., II, nº6 ; JCP., 1993, I, 3727, chr.,
Geneviève Viney ; RTD civ., 1993, 587, chr., Patrice Jourdain ; RCA., mars 1993, com., 75（楽しみ損害からの独立性。また、Cf. Hubert Groutel, Les facettes de lʼautonomie du préjudice
sexuel, RCA., mars 1993, chr., 7, pp.1 et s.）；Cass. 2ème civ., 21 mai 1997, nº94 19.209 ; RCA.,
oct. 1997, com., 288（永続的一部不能からの独立性）；Cass. 2ème civ., 19 nov. 1998, nº97
13.242 ; RCA., janv. 1999, com., 1 ; Méd. et dr., 1999, vol.34, 31, chr., P. B.（永続的一部不能から の 独 立 性 ）；Cass. 2ème civ., 12 mai 2005, Bull. civ., II, nº122 ; D., 2005, 1451 ; RCA., juill.
2005, com., 212, note, Hubert Groutel（永続的一部不能からの独立性）；Cass. 2ème civ., 4avril 2012, Bull. civ., II, nº67 ; RCA., 2012, com., 156（楽しみ損害からの独立性）；Cass. 2èmeciv., 28 juin 2012, Bull. civ., II, nº127 ; D., 2012, 1820 ; JCP., 2012, 1252, chr., Cyril Bloch ; JCP.
éd. S., 2012, 1388, note, Joël Colonna et Virginie Renaux Personnic ; Gaz. Pal., 2012, 3406,
note, Anaïs Renelier ; RCA., nov. 2012, com., 294 ; D., 2013, 52, chr., Philippe Brun（永続的機能欠陥からの独立性）；etc. Contra. Cass. 2ème civ., 8 avril 2010, nº09 14.047, supra note 218（楽しみ損害への包摂）；etc.

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論説（白石）カップルのパートナーとのそれも含まれると考えられる 222、223）。他方で、性的損害を症状固定後についてだけ観念し、一時的な性的損害を一時的機能欠陥の枠内で把握する判例の立場は 224）、症状固定前の性的次元における家族との交流の阻害を過小評価することになりかねず、適切でない。
（永続的）性的損害
が永続的機能欠陥とは別に予定されているのと同じように、一時的性的損害という独立した損害項目を一時的機能欠陥とは別に想定することが必要である 225）。
第 3 に、感染に関する特殊な損害は 226）、判例によって徐々に認められていったものである 227）。現在の実定法によれば、感染に関する特殊な損害は、ウイ
ルス感染から生ずる身体的および精神的な損害のすべて、特に、生の希望との関連で常に潜在する混乱や恐怖、感染の発見から生ずる情緒のリスク、社会生
活、家族生活および性生活の障害、治療や看護によって引き起こされる苦痛、美的損害および楽しみ損害を包含する 228）。この定義によると、ある者がウイ

222）フランスの平均的なカップルが行う性行為の回数との比較から性的損害の額を算定した裁判例として、Cf. TI. Saintes, 6 janv. 1992, D., 1993, som., 28, obs., Jean Penneau.
223）一般的に受け入れられている性の捉え方を踏まえることなく性的損害の評価が行われるべきことを強調するものとして、Carayon, supra note 219, pp.2527 et s.
224）Cass. 2ème civ., 11 déc. 2014, supra note 210. また、一時的な楽しみ損害についても同様の理解が示されている。Cf. Cass. 2ème civ., 5 mars 2015, Bull. civ., II, nº51 ; D., 2015, 624 ; D.,2015, 1806, chr., Laurence Lazerges Cousquer ; D., 2015, 2288, chr., Stéphanie Porchy Simon; JCP., 2015, 434, obs., Patrice Jourdain ; JCP., 2015, 2375, chr., Mireille Bacache ; Gaz. Pal.,
2015, 1169, note, Anne Guégan Lécuyer ; Gaz. Pal., 2015, 1567, note, Daphné Tapinos ; Gaz.
Pal., 2015, 1890, note, Daphné Tapinos ; RCA., juin 2015, com., 168, note, Hubert Groutel ; D.,2016, 38, chr., Philippe Brun. これらの判例は、一時的な楽しみ損害が一時的機能欠陥から区別される旨を判示していたかつての立場（Cass. 2ème civ., 4 nov. 2010, supra note 214）を修正したものである。
225）Cf. Guégan Lécuyer, supra note 210, pp.471 et s. ; Jourdain, supra note 224, p.715 ;Bacache, supra note 224, p.2376 ; etc.
226）Cf. François Chabas, La notion de préjudice de contamination, RCA., numéro spécial, mai
1998, pp.20 et s. ; Bélinda Waltz, Réflexions autour de la notion de préjudice spécifique decontamination, RCA., juill. 2013, étude 5 ; etc.

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

ルスに感染したことにより家族のメンバーと現実的または性的な交流が妨げられたときには、
当該障害は感染に関する特殊な損害として賠償される 229）。また、
227）輸血により HIV に感染した者に生じた損害の評価の特殊性を示した、CA. Paris, 7 juill.
1989, Gaz. Pal., 1989, 2, jur., 752, concl., Guy Pichot ; CA. Rennes, 23 oct. 1990, Gaz. Pal., 1991,
1, jur., 232 ; TGI. Bobigny, 19 déc. 1990, Gaz. Pal., 1991, 1, jur., 233 ; CA. Paris, 26 nov. 1991,
Gaz. Pal., 1992, 2, jur., 580 ; CA. Paris, 28 nov. 1991, D., 1992, jur., 85, note, Annick Dorsner
Dolivet ; Gaz. Pal., 1992, 1, jur., 120, concl., Georgette Benas, note, J. G. M. et note, Gibert
Paire ; CA. Paris, 27 nov. 1992, Gaz. Pal., 1992, 2, jur., 728, note, J. G. M. ; etc. を経て、破毀院も同様の事例で感染に関する特殊な損害の存在を認めるに至った。Cass. 2ème civ., 20 juill.
1993, Bull. civ., II, nº274 ; D., 1993, jur., 526, note, Yves Chartier ; JCP., 1993, I, 3723, chr.,
Geneviève Viney ; Gaz. Pal., 1994, 2, pan., 142 ; RTD civ., 1994, 107, chr., Patrice Jourdain ;Cass. 2ème civ., 1er fév. 1995（2 arrêts）, Bull. civ., II, nºs41 et 42 ; Gaz. Pal., 1995, 2, pan., 186 et
206 ; RTD civ., 1995, 626, chr., Patrice Jourdain ; etc.
また、輸血による C 型肝炎ウイルスへの感染について、Cf. Cass. 1re civ., 9 juill. 1996,
Bull. civ., I, nº306 ; RCA., déc. 1996, com., 385 ; Gaz. Pal., 1997, 1, pan.,108 ; Gaz. Pal., 1997, 2,
som., 384, note, François Chabas ; Cass. 1re civ., 1er avril 2003, Bull. civ., nº95 ; RTD civ., 2003,
506, chr., Patrice Jourdain ; JCP., 2004, I, 101, chr., Geneviève Viney ; etc. ヒト成長ホルモン
投与後のクロイツフェルト・ ヤコブ病へのり患について、TGI. Montpellier, 9 juill. 2002,
JCP., 2002, II, 10158, note, François Vialla ; RTD civ., 2002, 818, chr., Patrice Jourdain. ; etc.
228）Cass. 2ème civ., 2 avril 1996, Bull. civ., II, nº88（HIV）；Cass. 1re civ., 3 mai 2006, Bull. civ., I,
nº215 ; RTD civ., 2006, 562, chr., Patrice Jourdain ; RCA., juill. 2006, com., 243（C 型肝炎ウイルス）；Cass. 2ème civ., 4 déc. 2008, nº07 21.435 ; RCA., fév. 2009, com., 43（C 型肝炎ウイルス）；
Cass. 2ème civ., 24 sept. 2009, Bull. civ., II, nº226 ; D., 2009, 2489 ; RCA., déc. 2009, com., 345 ;RTD civ., 2010, 117, chr., Patrice Jourdain（C 型肝炎ウイルス）；Cass. 2ème civ., 19 nov. 2009 (2arrêts), supra note 210（C 型肝炎ウイルス）；Cass. 2ème civ., 19 nov. 2009, Bull. civ., II, nº280; RTD civ., 2010, 117, chr., Patrice Jourdain ; RCA., fév. 2010, com., 35 ; Méd. et dr., 2012, 37,
chr., Christina Corgas Bernard（C 型肝炎ウイルス）；Cass. 2ème civ., 18 mars 2010, Bull. civ.,
II, nº65 ; D., 2010, 892, obs., Inès Gallmeister ; RTD com., 2010, 776, chr., Bernard Bouloc ;RCA., juin 2010, com., 142（C 型肝炎ウイルス）；Cass. 2ème civ., 22 nov. 2012, supra note 109（HIV、C 型 肝 炎 ウ イ ル ス。 ま た、Cf. Sophie Hocquet Berg, Être et le savoir, RCA., fév.
2013, étude 1）；Cass. 2ème civ., 12 déc. 2013, nº12 27.292 ; Gaz. Pal., 2014, 537, note, FlorenceBoyer ; RCA., déc. 2014, com., 83（C 型 肝 炎 ウ イ ル ス ）；Cass. 1re civ., 28 nov. 2018, nº17
28.272 ; D., 2018, 2362（C 型肝炎ウイルス）；etc. また、Cf. CE., 27 mai 2015, Gaz. Pal., 2015,
3295, note, Florence Boyer et Aurélia Delhaye ; AJDA., 2015, 1072 ; AJDA., 2015, 2340, note,
Hugo Bernard Pouillaude ; D., 2016, 36, chr., Olivier Gout（C 型肝炎ウイルス）; etc.

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論説（白石）判例は、労働者がアスベストを含む粉塵を吸引する可能性がある職場で働いていた場合、より正確に言えば、労働者が 1998 年 12 月 23 日の法律 41 条によりアスベスト労働者早期退職手当を受給する資格を持ち、同条の適用を受ける施設（使用者）などに対して損害賠償を請求する場合には、この労働者は同手当の受給とは別に不安損害の賠償を請求することができるとしている 230）。そして、この不安損害は 231）、生活の混乱に結び付くものも含め 232）、病気が発生または拡大するリスクを認識したことに伴う心理的障害の総体を意味するとされる 233）。HIV や C 型肝炎ウイルスの感染の場面とは異なり、ここでは、疾患が現れるリスクが問題となっているに過ぎないため、感染に関する特殊な損害ではなく不安損害という名称が用いられているが、上記の理解からすると、不安損害には、感染に関する特殊な損害と同じく、心理的不安に起因して家族のメンバーとの交流が現実的に妨げられたことという要素が含まれると考えられ
る 234）。また、ジエチルスチルベストロールを処方された者または被処方者を229）Cf. Cass. 2ème civ., 26 mars 2015, nº13 26.346 ; Gaz. Pal., 2015, 1892, note, Aurélia Delhaye（HIV と C 型肝炎ウイルスへの感染により父子関係が変質したことを理由に精神的損害の賠償を認めた原審が、当該要素は感染に関する特殊な損害に含まれるとの理由で破棄された事例）
230）破毀院の判例としては、Cass. soc., 11 mai 2010, Bull. civ., V, nº106 ; D., 2010, 1358 ; D.,2010, 2048, note, Cristina Bernard ; JCP., 2010, 568, chr., Sébastien Miara ; JCP., 2010, 733,
note, Joël Colonna et Virginie Renaux Personnic ; JCP., 2010, 1015, chr., Cyril Bloch ; JCP. éd.
E., 2010, 2090, chr., Dominique Asquinazi Bailleux ; JCP. éd. S., 2010, 1261, note, Gérard
Vachet ; R TD civ., 2010, 564, chr., Patrice Jourdain ; RCA., sept. 2010, com., 218, note,
Matthieu Develay ; Dr. soc., 2010, 839, avis, Jacques Duplat ; D., 2011, 37, chr., Olivier Gout を嚆矢とする。
231）Cf. Gérard Vachet, Lʼindemnisation des préretraités《amiante》: Vers une nouvellediscrimination entre victimes de maladies professionnelles ?, JCP. éd. E., 2010, 1459（なお、JCP. éd. S., 2010, 1181 にも同タイトルの論文が掲載されている）；Laurent Gaudemet, Le
préjudice dʼanxiété, Dr. soc., 2015, pp.55 et s ; etc. また、不安損害一般について、Cf. Cristina
Corgas Bernard, Le préjudice dʼangoisse consécutif à un dommage corporel : quel avenir ?,RCA., avril 2010, étude 4 ; Patrice Jourdain, Les préjudices dʼangoisse, JCP., 2015, 739, pp.1221
et s. ; etc.

56

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

母に持つ者に対して認められた不安損害の賠償に関しても 235）、同様の解釈が妥当する 236）。
感染に関する特殊な損害または不安損害の中で家族のメンバーとの交流の阻232）Cass. soc., 25 sept. 2013（4 arrêts）, Bull. civ., V, nºs201, 202, 208 et 209 ; D., 2013, 2229（nº12
20.157）；D., 2013, 2663, chr., Stéphanie Porchy Simon（nº12 20.157 et nº12 20.912）；D.,
2013, 2954, note, Anne Guégan Lécuyer（nº12 20.157）；JCP. éd. E., 2013, 1649, note, JoëlColonna et Virginie Renaux Personnic（nº12 12.883, nº12 20.157 et nº12 20.912）；JCP. éd. S.,
2013, 1458, note, Dominique Asquinazi Bailleux（nº12 12.883）；JCP. éd. S., 2013, 1459, note,
Michel Ledoux et Frédéric Quinquis（nº12 12.110, nº12 20.157 et nº12 20.912）；Gaz. Pal.,
2013, 3826, note, Mustapha Mekki（nº12 20.157）；RTD civ., 2013, 844, chr., Patrice Jourdain（nº12 12.110, nº12 12.883 et nº12 20.157）；RCA., déc. 2013, com., 379（nº12 12.110 et nº12
20.157）；D., 2014, 47, chr., Philippe Brun（nº12 20.157）；JCP., 2014, 568, chr., Cyril Bloch（nº12 12.883, nº12 20.157 et nº12 20.912）；RDC., 2014, 23, obs., Geneviève Viney（nº12
20.157）（また、Cf. Cristina Corgas Bernard, La finalisation des préjudices des《préretraités
amiante》, RCA., déc. 2013, étude 10. なお、nº12 12.110 は、Cass. soc., 11 mai 2010, supranote 230 の移送後（CA. Toulouse, 18 nov. 2011, JCP. éd. S., 2012, 1063, note, Michel Ledouxet Frédéric Quinquis） の 上 告 審 で あ る ）；Cass. soc., 2 avril 2014（2 arrêts）, Bull. civ., V,nº95 ; D., 2014, 876 ; D., 2014, 1312, note, Christophe Willmann ; D., 2014, 1409, chr.,
Emmanuelle Wurtz ; D., 2014, 2365, chr., Anne Guégan Lécuyer ; JCP., 2014, 686, note, JoëlColonna et Virginie Renaux Personnic ; RCA., juill. 2014, com., 229 ; etc.
233）Cass. soc., 27 janv. 2016, Bull. civ., V, nº17 ; D., 2016, 320 ; JCP., 2016, 1117, chr., Mireille
Bacache ; Gaz. Pal., 2016, 1666, note, Magali Jaouen ; Gaz. Pal., 2016, 2728, note, Benoît
Decrette ; RCA., avril 2016, com., 119, note, Hubert Groutel（不安損害以外の非財産的損害の賠償の否定）；Cass. soc., 26 avril 2017, Bull. civ., V, nº71 ; D., 2017, 1051 ; D., 2017, 2229,
chr., Mireille Bacache ; JCP. éd. S., 2017, 186, note, Dominique Asquinazi Bailleux ; Gaz. Pal.,
2017, 1937 ; RCA., juill. 2017, com., 186（不安損害の賠償が認められる場面でそれ以外の非財産的損害の賠償だけを認めた原審の破棄）；Cass. soc., 21 sept. 2017, nº16 15.130 à nº16
15 136 ; RCA., déc. 2017, com., 311, note, Huber t Groutel ; Gaz. Pal., 2018, 294, note,Stéphanie Gerry Vernière（不安損害の賠償が認められる場面でそれ以外の非財産的損害の賠償だけを認めた原審の破棄）；etc.
234）Cf. Jourdain, supra note 232, p.846 ; Gaudement, supra note 231, p.59 ; etc. また、感染に
関 す る 特 殊 な 損 害 と の 類 似 性 を 指 摘 す る も の と し て、Porchy Simon, supra note 232,
pp.2263 et s. ; Brun, supra note 232, p.48 ; Bloch, supra note 232, p.970 ; etc.
235）Cass. 1re civ., 2 juill. 2014, nº10 19.206 ; D., 2014, 2366, chr., Anne Guégan Lécuyer ; JCP.,
2014, 1323, chr., Mireille Bacache ; RCA., oct. 2014, com., 312, note, Sophie Hocquet Berg.

57

論説（白石）害という要素が考慮されることは、具体的な解決の中にも現れている。まず、感染に関する特殊な損害の賠償は被害者による感染の事実の認識を要件とし 237）、不安損害の賠償は被害者による病気の発生や悪化のリスクの認識 238）を前提とするという解決は、被害者がこれらを知らなければ家族のメンバーとの交流を害されることもないとの理由により説明される 239）。次に、感染に関する特殊な損害は被害者がその後に治癒したとしても感染していた期間に関しては賠償されるという解決は 240）、たとえ感染が治癒したとしても感染期間中に家族のメンバーとの現実的または性的な交流が妨げられていたことに変わりはないとの理由により正当化される。最後に、感染に関する特殊な損害は同じく家族のメンバーとの交流が妨げられたことを塡補する機能欠陥とは別に賠償の236）ただし、今日の判例は、この場面での不安損害が永続的機能欠陥または耐えた苦痛に含まれるかのような判断を示している。Cf. Cass. 2ème civ., 11 déc. 2014, nº13 27.440 ; Gaz.
Pal., 2015, 494, note, Aurélia Delhaye ; RCA., mars 2015, com., 74 ; Cass. 2ème civ., 2 juill. 2015,
nº14 14.981 ; Gaz. Pal., 2015, 2938, note, Daphné Tapinos ; RCA., nov. 2015, com., 280, note,
Hubert Groutel ; Cass. 1re civ., 11 janv. 2017, supra note 133 ; etc.
237）Cass. 2ème civ., 22 nov. 2012, supra note 109. Contra. CA. Bastia, 9 fév. 2011, Gaz. Pal., 2011,
2169, note, Aurélia Delhaye（C 型肝炎ウイルス）238）Cf. Cass. soc., 2 juill. 2014, Bull. civ., V, nº160 ; D., 2014, 2365, chr., Anne Guégan Lécuyer; JCP. éd. S., 2014, 1415, Dominique Asquinazi Bailleux ; JCP., 2015, 740, chr., Mireille
Bacache（不安損害の発生時点と使用者側の清算手続の開始決定時点との先後）；etc.
239）不安損害の賠償は、当該労働者が定期的な医療検査を受けていたかどうかにかかわらず認められる（Cass. soc., 4 déc. 2012, Bull. civ., I, nº316 ; D., 2012, 2973 ; D., 2013, 2663, chr.,
Stéphanie Porchy Simon ; JCP. éd. E., 2013, 1061, note, Marcel Voxeur ; JCP. éd. S., 2013,
1042, note, Philippe Plichon ; Gaz. Pal., 2013, 1108, note, Joël Colonna ; RCA., avril 2013, com.,
114 ; D., 2014, 47, chr., Philippe Brun（ ま た、Cf. Christina Corgas Bernard, Amiante et
préjudice dʼanxiété, toujouts plus !. (À propos dʼun arrêt de la chambre sociale du 4 décembre2012), RCA., avril 2013, étude 3）；Cass. soc., 19 mars 2014, nº12 29.339 à nº12 29.344 ; D.,2014, 1312, note, Christophe Willmann ; D., 2014, 2365, chr., Anne Guégan Lécuyer ; Cass.
soc., 2 avril 2014（2 arrêts）, supra note 232）。この解決は、不安損害が医療検査の実施とは無関係に生じうることを踏まえたものである。もっとも、これは、当該労働者がアスベス
トを含む粉塵の吸引またはその可能性を知らなかった場合にも不安損害の賠償が認められることを意味しない。労働者が不安を抱いたと評価するためには、上記の事実を認識していたことが必要である。

58

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）対象になるという解決は 241）、前者が感染の事実に由来する障害を、後者が身体的侵害に由来する障害を対象としていることからすれば、時の経過などに応じて交流の阻害の原因が区別される場合に両損害項目を賠償の対象とすることに論理的な問題はないとの理由により根拠付けられる。
これに対して、不安損害の内実を以上のように捉えるならば、家族との関わり方を含む生活への影響といった構成要素を持つ損害について、不安損害という心理面を強調した名称を付すことに疑問が生ずる 242、243）。また、不安損害の賠償が認められる範囲を、1998 年 12 月 23 日の法律 41 条に基づく給付を受けることができる労働者が同条の適用領域に入る使用者に対して損害賠償を請求する場面に限定しつつ、この場面に該当する場合にはその事実のみによって、
つまり、労働者側による具体的な不安損害の証明を要求することなくその賠償を認めるという解決は、不安の存在、従って、家族のメンバーとの交流の阻害という事実を明らかにすることなく労働者に賠償を付与する点において正当でない 244）。反対に、同条の給付を受けることができない労働者に関しては、ま240）Cass. 2ème civ., 19 nov. 2009, supra note 210, nº08 15.853 ; Cass. 2ème civ., 4 juill. 2013, Bull.
civ., II, nº154 ; D., 2013, 1745 ; D., 2013, 2664, chr., Anne Guégan Lécuyer ; Gaz. Pal., 2013,
3209, note, Florence Boyer ; RTD civ., 2013, 846, chr., Patrice Jourdain ; RCA., déc. 2013, com.,364（また、Cf. Lydia Morlet Haïdara, Le préjudice spécifique de contamination de nouveau
sur le métier, RCA., déc. 2013, étude 11）；etc.
241）Cass. 2ème civ., 4 déc. 2008, supra note 228 ; Cass. 2ème civ., 24 sept. 2009, supra note 228 ;Cass. 2ème civ., 19 nov. 2009, supa note 228 ; Cass. 2ème civ., 19 nov. 2009, nº08 19.610 ; RCA.,
fév. 2010, com., 41 ; Méd. et dr., 2012, 37, chr., Christina Corgas Bernard（C 型肝炎ウイルス）；Cass. 2ème civ., 12 déc. 2013, supra note 228 ; etc.
242）Cf. Jourdain, supra note 232, p.846 ; Guégan Lécuyer, infra note 245, pp.474 et s. ;Bacache, infra note 245, D., pp.2229 et s. ; etc.
243）生活への影響などを不安損害から切り離すべきことを説くものとして、Cf. Corgas
Bernard, supra note 231, nºs25 et s., pp.5 et s. ; Guégan Lécuyer, supra note 232, Note sous
Cass. soc., 25 sept. 2013, nºs12 et s., pp.2956 et s. ; etc.
244）視点は様々であるが、Cf. Colonna, supra note 239, p.1109 ; Jourdain, infra note 245, p.394; Bacache, infra note 245, JCP., pp.1935 et s. ; etc. Contra. Guégan Lécuyer, supra note 232,
Note sous Cass. soc., 25 sept. 2013, nºs5 et s., pp.2955 et s. ; etc.

59

論説（白石）たは、労働者が同条の給付を受けることができるとしても同条の適用領域に入らない使用者との関係では、アスベストを含む粉塵への暴露があり、これにより心理的障害が発生していることが証明されたとしても、不安損害の賠償を認めないという解決は 245）、家族のメンバーとの交流阻害があっても労働者に賠償を付与しない点において、著しく適切さを欠く 246）。
以上の 3 つの損害項目に関する分析を踏まえると、①の冒頭の問いについて245）Cass. soc., 3 mars 2015（3 arrêts）, Bull. civ., V, nºs31, 41 et 42 ; D., 2015, 635（nº13 20.486
et nº13 26.175）; D., 2015, 1384, chr., Emmanuelle Wurtz ; D., 2015, 2287, chr., Stéphanie
Porchy Simon ; JCP., 2015, 327, chr., Nathalie Dedessus Le Moustier（nº13 20.486 et nº13
26.175）; JCP., 2015, 740, chr., Mireille Bacache ; JCP. éd. S., 2015, 1106, note, Dominique
Asquinazi Bailleux ; RTD civ., 2015, 393, chr., Patrice Jourdain ; RDC., 2015, 473, obs., Anne
Guégan Lécuyer ; RCA., juin 2015, com., 175, 176 et 177 ; D., 2016, 35, chr., Olivier Gout（また、Cf. Jonas Knetsch, Les limites de la réparation du préjudice dʼanxiété, D., 2015, p.968 ;Christina Corgas Bernard, Le préjudice dʼanxiété et les victimes de lʼamiante : confirmationde la politique juridique de la chambre sociale de la Cour de cassation, RCA., juin 2015, étude
7 ; Morane Keim Bagot, Préjudice dʼanxiété : la Cour de cassation referme la boîte dePandore, Rev. soc., 2015, pp.360 et s.）．また、Cf. Cass. soc., 25 mars 2015, Bull. civ., V, nº63 ;D., 2015, 1384, chr., Emmanuelle Wurtz ; D., 2015, 2287, chr., Stéphanie Porchy Simon ; JCP.,
2015, 740, chr., Mireille Bacach ; RDC., 2015, 473, obs., Anne Guégan Lécuyer（制度の適用を受けない労働者からの損害賠償請求の否定）；Cass. soc., 7 oct. 2015, nº14 14.023 à nº14
14.031 ; JCP., 2016, 1117, chr., Mireille Bacache（制度の適用を受けない労働者からの損害賠
償請求の否定）；Cass. soc., 15 déc. 2015, nº14 22.441 à nº14 22.471 et nº14 22.473 à nº14
22.517 ; JCP., 2016, 1117, chr., Mireille Bacache ; JCP., éd. S., 2016, 1052, note, Dominique
Asquinazi Bailleux ; RCA., mars 2016, com., 79, note, Christina Corgas Bernard（制度の適用を受けない使用者に対する損害賠償請求の否定）；Cass. soc., 17 fév. 2016, Bull. civ., V,nº990 ; JCP., 2016, 1117, chr., Mireille Bacache（制度の適用を受けない労働者からの損害賠
償請求の否定）；Cass. soc., 22 juin 2016, Bull. civ., V, nº131 ; D., 2016, 1436 ; JCP., 2016, 1117,
chr., Mireille Bacache（制度の適用を受けない使用者に対する損害賠償請求の否定）；Cass.
soc., 11 janv. 2017（2 arrêts）, Bull. civ., V, nºs9 et 10 ; D., 2017, 164 ; D., 2017, 2229, chr.,
Mireille Bacache ; JCP. éd. S., 2017, 1053, note, Dominique Asquinazi Bailleux ; RCA., avril
2017, com., 100（制度の適用を受けない使用者に対する損害賠償請求の否定）；etc.
246）視点は様々であるが、Cf. Colonna et Renaux Personnic, supra note 232, Note sous Cass.
soc., 25 sept. 2013, p.5 ; Jourdain, supra note 245, pp.394 et s. ; Gout, supra note 245, p.36 ;Bacache, supra note 245, JCP., pp.1935 et s. ; etc.

60

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）は、以下の回答を得ることができる。実定法は、不十分との評価を免れない部
分もあるが、被害者が現時点での家族のメンバーとの関わりを妨げられたことにつき、複数の独立した項目を用意することによって多面的にかつできる限り漏れがないようにする形で、そして、現実における被害者の家族生活に即する形で、民事責任法上の損害として捉えている。
②

将来的な家族のメンバーとの関係が害されることを理由に損害賠償が請求される場合
ある者が何らかの侵害行為を受けた場合に害されるのは現時点での家族のメンバーとの関わりに止まらない。何らかの侵害行為により、その被害者が将来的に家族関係を築く希望や機会を失ったり、予定していたのとは異なる形で家族関係を築かざるを得なくなったりする事態も想定される。②では、ある者が何らかの侵害を受けた場合に将来的な家族のメンバーとの関わりの中でどのような権利の侵害または損害が観念されるのかという問題を扱う。ここでは、関連する事例にも目を配りつつ、主として 2 つの素材を取り上げる。
まず、ある者が身体に対する侵害を受け重大な後遺症を残した場合において、その者が当該侵害により家族関係を築く機会や可能性を失ったことを主張しその加害者に対して損害賠償を請求することがある。これは、家族構成損害と呼ばれる損害項目に関わる。
ダンティヤックのリストおよび判例の定義によれば、
家族構成損害の賠償は、症状固定後に残した障害が重大であるために、結婚する、家庭を築く、子を育てるといった家族生活の計画を実現する希望、機会、可能性を失ったことを塡補することを目的としている 247）。家族構成損害は、家族を築くことが自己の幸福の実現にとって必要不可欠であるとの評価を踏まえ 248）、余暇やスポーツの活動を定期的に実施することができなくなったこと、
つまり、楽しみ損害にも 249）、単にパートナーと性的な交流を持つことができなくなったこと、つまり、性的損害にも 250）還元されない独自の損害項目として構想されたものである。また、この損害項目は、将来的に家族を築く機会や可能性の喪失を対象としており、現時点における家族のメンバーとの交流の阻
61

論説（白石）害を問題にする一時的および永続的機能欠陥からも区別される 251）。
こうした家族構成損害の性格に鑑みると、その存否および額は、当該被害者を取り巻く様々な状況、例えば、年齢、心身の状態、現時点における家族の構成などを斟酌して個別具体的に評価されなければならない 252）。また、家族構
成損害の枠内で考慮される家族の計画や期待が、生物学的な繫がりのある家族の構築に限定されないことはもちろんである 253）。更に、被害者が過去にパートナーとの間で家庭を築き、3 人の子を有し、パートナーと別れた後も子らと247）Cass. 2ème civ., 12 mai 2011, Bull. civ., II, nº106 ; D., 2011, 1411 ; D., 2011, 2158, chr.,
Hugues Adida Canac et Odette Luce Bouvier ; Gaz. Pal., 2011, 2295, note, Claudine Bernfeld; RCA., sept. 2011, com., 277 ; D., 2012, 47, chr., Philippe Brun ; Cass. 2ème civ., 13 janv. 2012,supra note 210 ; Cass. 2ème civ., 4 oct. 2012, nº11 24.789 ; Gaz. Pal., 2012, 3405, note, Claudine
Bernfeld ; Gaz. Pal., 2012, 3407, note., Claudine Bernfeld et Anaïs Renelier ; Cass. 2ème civ., 15
janv 2015, Bull. civ., II, nº7 ; D., 2015, 207 ; D., 2015, 661, note, Maïté Saulier ; D., 2015, 1806,
chr., Laurence Lazerges Cousquer ; D., 2015, 2287, chr., Anne Guégan Lécuyer ; JCP., 2015,
1409, chr., Mireille Bacache ; Gaz. Pal., 2015, 493, note, Daphné Tapinos ; RTD civ., 2015, 366,
chr., Jean Hauser ; RCA., avril 2015, com., 112, note, Hubert Groutel ; Cass. 2ème civ., 21 janv.
2016, nº15 10.731, Gaz. Pal., 2016, 2728, note, Claudine Bernfeld ; RCA., avril 2016, com., 104 ;Cass. 2ème civ., 2 mars 2017, supra note 214 ; Cass. 2ème civ., 14 juin 2018, nº17 20.125 ; Gaz.
Pal., 2018, 2757, note, Lucile Priou Alibert ; RCA., oct. 2018, com., 232 ; etc.
248）Cf. Jourdain, infra note 249, Chr. sous Cass. 2ème civ., 30 juin 2005, p.132 ; etc.
249）前訴で楽しみ損害の賠償が認められていたとしても、別訴で家族構成損害の賠償を求めることは可能である。Cf. Cass. 2ème civ., 6 janv. 1993, supra note 221 ; Cass. 2ème civ., 5 janv.
1994, Bull. civ., II, nº15 ; RTD civ., 1994, 619, chr., Patrice Jourdain ; RCA., avril 1994, com.,
117, obs., Hubert Groutel ; Cass. 2ème civ., 30 juin 2005, nº13 19.817 ; RTD civ., 2006, 130, chr.,
Patrice Jourdain ; etc. かつては、家族構成損害が楽しみ損害の一部を構成しているかのよう な 判 断 を 示 す 判 例 も 存 在 し た。Ex. Cass. crim., 29 oct. 1991, nº90 84.619 ; RCA., janv.
1992, com., 5.
250）Cass. 2ème civ., 12 mai 2011, supra note 247（性的損害の賠償が認められていることを考慮して家族構成損害の額を評価した原審の破棄）；etc.
251）Cass. 2ème civ., 13 janv. 2012, supra note 210（家族構成損害を永続的機能欠陥の中に含めた原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 2 mars 2017, supra note 214（夫、父、祖父としての役割を現に果たすことができなくなっていることを理由に家族構成損害の存在を認めた原審につき、上記の要素は永続的機能欠陥の中で考慮されるべきものであるとして破棄）；etc.

62

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

定期的に面会しているといった事情は、家族構成損害の存在を否定する理由にはならず、家族構成損害には当該被害者が別の新しい家族生活の計画を実現す
る機会を失ったことも含まれるとされていることから判断すると 254）、ここで言う家族には、複数回にわたり家庭が形成されることに伴い再構成されていくという現代の家族の像が反映されていると考えられる 255）。
以上のように、家族構成損害の背後には、家族のメンバーとの現実的な繫がりが自己の人格の実現にとって不可欠であるという考え方が控えており、また、
家族構成損害は、多様な家族的結合のあり方に積極的な意味付けが付与されている現代の状況を積極的に取り込んでいる。これらの点からは、家族構成損害の賠償は、血縁や身分としての家族のみならず、愛情関係としての家族を構築する可能性を保護するための規律として位置付けられる。
次に、障害を持つ子を出産した者およびそのパートナーが、医師などによる出生前診断のミスや情報不提供のため妊娠中絶手術を受けることができず障害を持つ子を出産するに至ったなどと主張し、医師などに対して損害賠償を請求する場面（場面㋐）がある。場面㋐は、障害を持って生まれた子自身が損害賠償を請求する場面とも絡み合い、障害を持つ人、更には、人一般の捉え方に対して重大な問題を提起するが 256）、これとは別に、その父母が上記の医師の252）Cass. 2ème civ., 21 janv. 2016, supra note 247（被害者が学生で両親と暮らしていたという理由により家族構成損害の存在を否定した原審の破棄）；Cass. 1re civ., 11 janv. 2017, supranote 133（ジエチルスチルベストロールの服用により心理的困難を抱え妊娠計画を放棄したことについて家族構成損害の存在を否定した原審の破棄）；Cass. 2ème civ., 14 juin 2018,supra note 247（被害者が結婚し 30 歳の子と同居していたという理由により家族構成損害の存在を否定した原審の維持）；etc. また、Cf. Cass. 2ème civ., 10 sept. 2015, nº14 24.447 ;Gaz. Pal., 2015, 3287, note, Claudine Bernfeld（家族構成損害の額を抽象的かつ定型的に評価した原審の破棄）
253）Cf. Cass. 2ème civ., 8 juin 2017, supra note 133（被害者が養子をとり育てていたという事
情を考慮して家族構成損害の存在を否定した原審の維持）254）Cass. 2ème civ., 15 janv 2015, supra note 247.
255）Cf. Saulier, supra note 247, pp.665 et s. ; Bacache, supra note 247, pp.2374 et s. ; Guégan
Lécuyer, supra note 247, pp.2287 et s.

63

論説（白石）フォートにより障害を持って生まれた子との関わりの中で何らかの権利や利益を害されまたは損害を被ったと評価されることはあるかという観点から捉えると、「家族に関わる保護」の問題として、加えて、当該行為の時点では関係の相手方である子が未だ生まれていなかったという点では②の問題として位置付けられる 257）。
ところで、場面㋐との関連では、後掲の破毀院判例を受けて制定された
2002 年 3 月 4 日の法律 1 条（現在では社会事業・ 家族法典 L.114 5 条）の存在にも留意をしておく必要がある。同条 1 項は、何人も出生のみを理由とする損害を援用することはできない規定としており、同項によって、場面㋐における両親からの損害賠償請求も否定されているように見えるからである。しかし、
同条 3 項は、医師などに一定の特徴を持つフォートがあれば、両親は子の障害に由来する特殊な負担を除き自らの損害の賠償を請求することができると規定している。そして、判例によれば、一定の特徴を持つフォートとは強度および明白性の点で重大なフォートを意味するとされる 258）。つまり、両親は、医師などに通常のフォートとは異なる重大かつ明白なフォートがあったことを証明
すれば、賠償されうる損害の範囲は限定されるものの、固有の損害の賠償を求めることができる。従って、同法施行後にも場面㋐は問題となる。ただし、同条 1 項の存在が場面㋐での法律構成に影響を及ぼすことは十分に想定されるため、同条の適用対象に入る事件に下記の各考え方がなお妥当するかという問いは別途検討されなければならない。
なお、医師などのフォートが直接的に胎内の子へ障害を生じさせた場合に関しては、独自の問題が生ずることはない。この場合、障害の原因が医師などのフォートに存することは明らかであるから、障害を持って生まれてきた子が医256）この問題については、続稿として予定している「民事責任法と人」の中で扱われる。
257）家族のあり方という視点から場面㋐を検討する論稿は多くないが、さしあたり、Cf.
Anne Claire Aune, Le phénomène de multiplication des droits subjectifs en droit despersonnes et de la famille, préf. Anne Leborgne, PUAM., Aix en Provence, 2007, nºs801 et s.,
pp.371 et s. ; Pons, supra note 147, nºs605 et s., pp.343 et s. ; etc.

64

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）師などのフォートに起因する障害を理由に被った損害の賠償を求めることができるのはもちろん 259）、その父母も、1 ⑵で整理した判例に従い、子に障害があることにより子との愛情関係が妨げられ、または、自己の感情が害されたとす
れば、愛情損害の賠償を求めることができるほか、それ以外の損害の賠償を請258）Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, Bull. civ., I, nº5 ; D., 2013, 244, obs., Inès Gallmeister ; D., 2013,
598, chr., Isabelle Darret Courgeon ; D., 2013, 681, note, Stéphanie Porchy Simon ; JCP.,
2013, 375, obs., Patrick Mistretta ; RCA., avril 2013, com., 123（肯定例）；Cass. 1re civ., 14 nov.
2013, Bull. civ., I, nº221 ; D., 2013, 2694, obs., Maxime Delouvée ; JCP., 2013, 1334, note, Pierre
Sargos ; D., 2014, 56, chr., Olivier Gout ; D., 2014, 2026, chr., Anne Laude ; D., 2014, 2363, chr.,
Mireille Bacache ; JCP., 2014, 2353, chr., Mireille Bacache ; Gaz. Pal., 2014, 430, note, Nathalie
Blanc ; Gaz. Pal., 2014, 528, note, Pamela Robertiere ; RDC., 2014, 188, obs., Geneviève Viney; RCA., fév. 2014, com., 64（ 否 定 例。 ま た、Cf. Sophie Hocquet Berg, Le dispositif《antiPerruche》efficacement à oeuvre, RCA., fév. 2014, étude 2）；Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, nº16
21.147 ; CCC., nov. 2017, com., 220 ; RCA., nov. 2017, com., 281（否定例）；etc. また、CE., 31
mars 2014, D., 2014, 1578, note, Charles Edouard Bucher ; D., 2014, 2362, chr., Mireille
Bacache ; JCP., 2014, 665, note, Alexandre Zollinger ; Gaz. Pal., 2014, 1778, note, Pamela
Robertière ; AJDA., 2014, 771（肯定例）；etc.
259）CE., 27 sept. 1989, Rec. Cons. dʼEt., 1989, 176 ; AJDA., 1989, 776 ; AJDA., 1989, 807 ; D.,
1990, som., 298, obs., Pierre Bon et Philippe Terneyre ; Gaz. Pal., 1990, 2, jur., 421, concl.,
Fornacciari ; D., 1991, jur., 80, note, Michel Verpeaux ; RFDA., 1991, 325, note, Marie Pailine
Deswarte（妊娠中絶手術のミスによる障害の発生）；Cass. crim., 2 avril 1992, Bull. crim.,nº140 ; JCP., 1993, II, 22105, note, Christian Vallar（産科医のフォートによる障害の発生）；
Cass. 1re civ., 30 oct. 1995, supra note 145（助産師、産科医、小児科医のフォートによる障害の発生）；Cass. 1re civ., 28 janv. 2010, Bull. civ., I, nº19 ; D., 2010, 947, note, Grégory Maitre; RTD civ., 2010, 330, chr., Patrice Jourdain ; RCA., avril 2010, com., 84, note, Christophe Radé
; D., 2011, 2570, chr., Anne Laude（一般医、産科医の診断遅滞による障害の発生）；etc. また、
Cf. CE., 6 nov. 1968, JCP., 1969, II, 16054 ; RDP., 1969, 505, note, Marcel Valine et concl., Louis
Bertrand（妊娠中に職場の公学校で風疹にり患したことが原因となって生まれた子に障害が発生したため、出産した者が子の名で国に対して損害賠償の支払を求めた事案）；etc.
下級審の裁判例として、CA. Amiens, 15 fév. 1962, Gaz. Pal., 1962, 1, jur., 262 ; RTD civ.,
1962, 495, chr., André Tunc（産科医のフォートによる障害の発生）；CAA. Bordeaux, 27 juin
2006, RJDA., 2006, 1907, note, Elisabeth Jayat（以前の出産時における医師のフォートによる障害の発生）；etc. また、Cf. TA. Paris, 19 oct. 1965, RDP., 1966, 955, chr., Marcel Waline（妊娠中に職場の公病院で風疹にり患したことが原因となって生まれた子に障害が発生したため、出産した者が自己と子の名で公病院に対して損害賠償の支払を求めた事案）; etc.

65

論説（白石）求することもできる 260）。
以上の諸点に留意しつつ、想定されている権利や利益または損害は何かという視点から場面㋐に関する従前の裁判例および議論を分析すると、以下の 4 つの考え方を抽出することができる。
第 1 に、障害を持つ子を出産した者が医師などによる出生前診断のミスや情報不提供により妊娠中絶を実施するかどうかを決定する機会を奪われたことを問題にする考え方がある 261）。この考え方は、場面㋐で生ずる権利や利益の侵害または損害の内容を、子との関わりから完全に切り離し、純粋に個人の意思決定の阻害として捉える。これによると、公衆衛生法典 L.2212 1 条以下で規定されている妊娠中絶手術を実施するための要件が充足されていない場合には、これを実施するかどうかを決定する権限も存在しないため、出産をした者による損害賠償請求は否定される 262）。また、出産した者のパートナーからの損害賠償請求に関しては、これを肯定する裁判例もあるが 263）、妊娠中絶手術についてパートナーの同意が不可欠の要件とされていないこと、妻からの依頼を受け夫に相談なく妊娠中絶手術を実施した病院に対する夫からの損害賠償請求が否定されていることを強調すれば 264）、上記の請求は否定される 265）。なお、

260）CE., 27 sept. 1989, supra note 259 ; etc. 本文の考え方が明示されているわけではないが、Cf. CE., 4 oct. 1968, JCP., 1968, II, 15668, obs., René Savatier ; Cass. crim., 2 avril 1992, supranote 259 ; Cass. 1re civ., 30 oct. 1995, supra note 145 ; Cass. 1re civ., 28 janv. 2010, supra note
259 ; etc.
261）TGI. Montpellier, 15 déc. 1989, supra note 146（肯定例）；TA. Strasbourg, 17 juill. 1990,
Gaz. Pal., 1991, 1, jur., 52, concl., Mireille Heers ; AJDA., 1991, 217（否定例）；CA. Versailles,
8 juill. 1993, Gaz. Pal., 1994, 1, jur., 149 ; D., 1995, som., 98, obs., Jean Penneau（肯定例）；
CAA. Paris, 24 juin 2003, supra note 145（肯定例）；TGI. Reims, 19 juill. 2005, supra note 145（肯定例）；etc.
262）Cass. 1re civ., 9 mars 2004, Bull. civ., I, nº79 ; RCA., juin 2004, com., 189, note, Christophe
Radé ; TA. Strasbourg, 17 juill. 1990, supra note 261 ; etc. また、Cf. CA. Paris, 16 oct. 2003,
RCA., juin 2004, com., 188, note, Christophe Radé（情報提供があったとしても妊娠中絶手術は選択されなかったと評価）；etc.
263）CA. Versailles, 8 juill. 1993, supra note 261 ; CAA. Paris, 24 juin 2003, supra note 145 ; etc.

66

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）意思決定の阻害とは別に、親となる者が障害を持つ子の誕生に向けてより良い準備をすることができなかったことを問題にする余地もある 266）。この考え方
は、損害賠償請求を妊娠中絶手術の法定要件の充足に従属させない点、パート
ナーにも損害賠償請求の可能性を開く点で上記の枠組とは異なるが、親となる者の個人としての人格の侵害を問う点で意思決定の阻害を問題にする考え方と同じ構造を持つ。
第 2 に、障害を持つ子を出産した者およびそのパートナーが、医師などによる出生前診断のミスや情報不提供に起因して障害を持つ子をもうけたことにより、日常的に障害を持つ子と接せざるを得なくなることでその感情が害されることを問題にする考え方がある 267）。この考え方は、場面㋐で生ずる損害の内
容を個人としての感情の阻害と規定する点で、第 1 の考え方と同様に問題を個人化して捉えるが、子に生じている障害を起点とし父母の損害をいわば子の障害から間接的に発生するものとして位置付ける点において、第 1 の考え方とは異なる 268）。しかし、問題を父母の感情の次元で捉えると、障害者とともに生活することへの消極的評価が内在されてしまうという課題を生む 269）。
第 3 に、障害を持つ子を出産した者およびそのパートナーが医師などによる264）CE. ass., 31 oct. 1980, D., 1981, jur., 38, concl., Genevois ; RDP., 1981, 216, chr., Jacques
Robert ; JCP., 1982, II, 19732, obs., Françoise Dekeuwer Defossez.
265）Cf. Anne Marie Luciani, La notion de dommage à lʼépreuve du handicap congénital, PA.,
27 juin 1997, nº10, p.18 ; Catherine Labrusse Riou et Florence Bellivier, Les droits delʼembryon et du fœtus en droit privé, RIDC., 2002, pp.590 et s. ; etc.
266）TA. Strasbourg, 17 juill. 1990, supra note 261（否定例）；CA. Aix en Provence, 21 mars
2001, JCP., 2001, II, 10600, note, Cyril Bloch（ 肯 定 例 ）；CA. Paris, 16 oct. 2003, supra note
262（肯定例）；etc.
267）CA. Paris, 17 fév. 1989, D., 1989, som., 316, obs., Jean Penneau（肯定例）；CA. Paris, 29
mars 2002, supra note 145（肯定例）；etc.
268）従って、CA. Paris, 17 fév. 1989, supra note 267 が、子の障害は医師らのフォートにより発生したものではないとして子からの損害賠償請求および母からの子の養育などに要する費用相当額の賠償請求を否定する点は、説得力を欠く。
269）Cf. TGI. Montpellier, 15 déc. 1989, supra note 146.

67

論説（白石）出生前診断のミスや情報不提供のために障害のない子ではなく障害のある子との間で関係を構築せざるを得なくことを問題にする考え方がありうる。この考
え方は、明示的に提示されているわけではないが、2002 年 3 月 4 日の法律以前の破毀院判例に対する 1 つの解釈の仕方から導かれるものである。従前の判例
は、障害を持って生まれた子からの損害賠償請求との関連で、その子は出産した者との間で締結された契約の履行過程で医師などが犯したフォートにより障害に由来する損害を被ったと判示しているが 270）、この説示については、障害
270）Cass. ass. plén., 17 nov. 2000, supra note 143（同判決を直接の契機とする論文は極めて多い。本稿の内容に関わるものだけを挙げても、Cf. Catherine Labrusse Riou et Bertrand
Mathieu, La vie humaine peut elle être un préjudice ?, D., 2000, nº44, point de vue, pp.III et s.
; François Terré, Le prix de la vie, JCP., 2000, Aperçu rapide, pp.2267 et s. ; Gérard Mémeteau,Lʼaction de vie dommageable, JCP., 2000, I, 279, pp.2275 et s. ; Michel Gobert, La cour decassation méritait elle le pilori ?（À propos de lʼarrêt de lʼAssemblé plénière du 17 novembre2000）, PA., 8 déc. 2000, pp.4 et s. ; Jerry Sainte Rose, La réparation du préjudice de lʼenfantempêché de ne pas naître handicapé : Conclusions orales prises dans lʼaffaire P..., D., 2001,
pp.316 et s. ; Jean Luc Aubert, Indemnisation dʼune existence handicapée qui, selon le choix
de la mère, nʼaurait pas dû être（à propos de lʼarrêt de lʼAssemblée plénière du 17 novembre2000）, D., 2001, pp.489 et s. ; Laurent Aynès, Préjudice de lʼenfant né handicapé : la plainte dejob devant la Cour de cassation, D., 2001, pp.492 et s. ; Yves Saint Jours, Handicap congénital– Erreur de diagnostic prénatal

Risque thérapeutique sous jacent（à propos de lʼarrêt《P…》du 17 novembre 2000）, D., 2001, pp.1263 et s. ; Denis Salas, Lʼarrêt Perruche, un scandale quinʼa pas en lieu, D., 2001, hors série au Recueil nº20, pp.14 et s. ; Pierre Kayser, Un arrêt delʼAssemblée plénière de la Cour de cassation sans fondement juridique ?, D., 2001, pp.1889 ets. ; Geneviève Viney, Brèves remarques à propos dʼun arrêt qui affecte lʼimage de la justicedans lʼopinion : Cass. ass. plén., 17 novembre 2000, JCP., 2001, I, 286, pp.65 et s. ; Pierre Yves
Gautier,《Les distances du juge》à propos dʼun débat éthique sur la responsabilité civile,
JCP., 2001, I, 287, pp.66 et s. ; Basil Markesinis, Réflexions dʼun comparatiste anglais sur et à
partir de lʼarrêt Perruche, RTD civ., 2001, pp.77 et s. ; Muriel Fabre Magnan, Avortement etresponsabilité médicale, R TD civ., 2001, pp.285 et s. ; Philippe Jestaz, Une questiond'épistémologie（à propos de lʼaffaire Perruche）, RTD civ., 2001, pp.547 et s. ; Luc Mayaux,Naissance dʼun enfant handicapé : la Cour de cassation au péril de la causalité（réflexions sur
Cass. ass. plén., 17 novembre 2000）, RGDA., 2001, pp.13 et s. ; Jean Hauser（Interview）, Le
préjudice dʼêtre né, question de principe, Dr. et pat., janv. 2001, pp.6 et s ; Geneviève Pignarre,
Philippe Brun et Stéphane Piédelièvre, Le jeune homme et la vie : Retour sur lʼarrêt Perruche,

68フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）の存在または障害を持って生まれたことが子にとっての損害として捉えられているという形で解釈することができる 271、272）。このことを父母からの損害賠償（前頁からつづき）
RRJ., 2001, pp.477 et s. ; Charalambos Apostolidis, Lire lʼarrêt de la cour de cassation du 17
novembre 2000（Affaire Nicolas Perruche）, RRJ., 2001, pp.2047 et s. ; Dominique Fenouillet,
Pour une humanité autrement fondée, Dr. fam., avril 2001, chr., 7 ; Servane Capri, Regards surla causalité（À propos de lʼarrêt Quarez du Conseil dʼÉtat et de lʼarrêt Perruche de la Cour decassation）, PA., 8 juin 2001, pp.12 et s. ; Christophe Radé, Être ou ne pa naître ? telle nʼest pasla question !（Premières réflexions après lʼarrêt Perruche）, RCA., janv. 2001, chr., 1 ; Fabrice
Leduc, Handicap génétique ou congénital et responsabilité civile（à propos de lʼarrêt
Perruche）, RCA., fév. 2001, chr., 4 ; Yvonne Lambert Faivre, Le principe indemnitaire etlʼaffaire Perruche, Méd. et dr. 2002, vol.54, pp.2 et s. ; etc. なお、移送審は、CA. Paris, 11 déc.
2002, RCA., mai 2003, com., 140, note, Christophe Radé で あ る ）；Cass. ass. plén., 13 juill.
2001（3 arrêts）, Bull. ass. plén., nº10 ; D., 2001, 2325, note, Patrice Jourdain ; D., 2001, 2363 ;JCP., 2001, II, 10601, concl., Jerry Sainte Rose et note, François Chabas ; Gaz. Pal., 2001,
1458, note, Jean Guigue ; RGDA., 2001, 751, note, Luc Mayaux ; Dr. et pat., sept. 2001, 100,
obs., François Chabas ; Dr. et pat., nov. 2001, 101, obs., Grégoire Loiseau ; RCA., 2001, sept.
2001, com., 269 ; D., 2002, 1314, obs., Denis Mazeaud ; JCP., 2002, I, 146, chr., Christian Byk（ただし、妊娠中絶手術を実施するための要件が充足されていなかったとして請求棄却。
また、Cf. Françoise Dekeuwer Défossez, Réflexions perplexes à propos dʼarrêts faussement
rassurants, Dr. et pat., déc. 2001, pp.24 et s. ; Michel Gobert, République, Cour de cassation etéchographie（À propos des arrêts dʼAssembée plénière du 13 juillet 2001）, PA., 21 nov. 2001,
pp.7 et s. ; Hadi Slim, La jurisprudence Perruche saisie par les conditions légales delʼinterruption de grossesse pour motif médical, RCA., déc. 2001, chr., 24 ; Alain Sériaux,《Perruche》et autres. La cour de cassation entre mystère et mystification, D., 2002, pp.1996
et s. ; Mikaël Benillouche, Lʼindemnisation du préjudice personnel de lʼenfant handicapé（Àpropos des trois arrêts rendus par lʼAssemblée plénière le 13 juillet 2001）, PA., 17 avril 2002,
pp.4 et s.）；Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, supra note 143, nº02 13.775 ; Cass. 1re civ., 8 juill, 2008,
Bull. civ., I, nº190 ; D., 2008, 1995, obs., Inès Gallmeister ; D., 2008, 2765, note, Stéphanie
Porchy Simon ; JCP., 2008, I, 186, chr., Philippe Stoffel Munck ; JCP., 2008, II, 10166, avis,
Christian Mellottér et note, Pierre Sargos ; RCA., nov. 2008, com., 329, note, Christophe Radé
; Méd. et dr., 2009, 107, note, Christophe Radé ; Méd. et dr., 2009, 161, chr., Christina Corgas
Bernard ; etc.
それ以前の判例として、Cf. Cass. 1re civ., 16 juill. 1991, Bull. civ., I, nº248 ; JCP., 1992, II,
21947, note, Annick Dorsner Dolivet ; Gaz. Pal., 1992, 1, som., 152, note, François Chabas（母69論説（白石）請求の場面に置き直せば、父母にとっての損害は、障害を持つ子を持ったこと、障害を持つ子との関係を形成せざるを得なくなったこととなる。また、具体的な損害の中身として障害を持つ子を育てることに伴う負担の増加を想定する解決も 273）、この考え方に親和的である。結局、この考え方は、損害賠償を通じて、障害のない子、従って、父母が望むような子との間で関係を築くことの保護を図るものであると評しうる。なお、2002 年 3 月 4 日の法律は、上記の破毀院判例を覆すために制定された。こうした経緯を踏まえると、この考え方を同法施行後の事案に適用することはできない。もっとも、同法 1 条の文言が禁止しているのは出生のみを理由とする損害の援用であり、障害を理由とする損害の援用ではないから、同条の文言だけから見れば、この考え方になお意味を持たせ（前頁からつづき）
が感染していた風疹の結果の負担を回避する機会の喪失。なお、原審の CA. Pau, 8 mars
1990, D., 1991, som., 357, obs., Jean Penneau も同旨である）；Cass. 1re civ., 26 mars 1996（2arrêts）, Bull. civ., I, nºs155 et 156 ; JCP., 1996, I, 3946, chr., Pierre Murat ; JCP., 1996, I, 3985,
chr., Geneviève Viney ; Gaz. Pal., 1996, 1, pan., 152（nº94 13.145）; RTD civ., 1996, 623, chr.,
Patrice Jourdain ; RTD civ., 1996, 871, chr., Jean Hauser（nº94 11.791 et nº94 14.158）; Dr. etpat., juill. août 1996, 80, obs., François Chabas（nº94 11.791 et nº94 14.158）; PA., 6 déc.
1996, 22, note, Yannick Dagorne Labbé ; RCA., juin 1996, com., 228 et 231 ; D., 1997, 35, note,
Janick Roche Dahan ; D., 1997, som., 322, obs., Jean Penneau ; Gaz. Pal., 1997, 2, som., 383,
note, François Chabas（nº94 13.145）; Méd. et dr., 1997, vol.24, 19, chr., Philippe Pierre（障害という終局的な損害、母の風疹によって子が被った損害。因果関係の不存在を理由に結論としては否定されているが、nº94 11.791 et nº94 14.158 の原審の CA. Paris, 17 déc. 1993,
Gaz. Pal., 1994, 1, jur., 147 ; D., 1995, som., 98, obs., Jean Penneau も同旨である）；etc.
271）Cass. ass. plén., 28 nov. 2001, Bull. ass. plén., nº16 ; D., 2001, 3588 ; JCP., 2001, II, 10018,
concl., Jerry Sainte Rose et note, François Chabas ; Méd. et dr., 2001, vol.51, 14 ; JCP., 2002, I,
146, chr., Christian Byk ; Dr. et pat., fév. 2002, 107, obs., François Chabas が、この点を明確にしている。
272）この解釈を明確に説くものとして、Jourdain, supra note 270, Chr. sous Cass. 1re civ., 26
mars 1996, pp.624 et s. ; Id., supra note 143, D., pp.337 et s. ; Id., supra note 143, RTD civ.,
pp.150 et s. ; Moine Depuis, supra note 122, p.1835 ; Sargos, supra note 143, JCP., nº49, p.2302; Gobert, supra note 270, La cour..., pp.6 et s. ; Aubert, supra note 270, nº9, p.491 ; Salas, supranote 270, pp.14 et s. ; Gautier, supra note 270, p.67 ; Fabre Magnan, supra note 270, nºs22 et s.,
pp.306 et s. ; Capri, supra note 270, pp.13 et s. ; Radé, supra note 270, Être ou..., pp.6 et s. ; etc.

70

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）ることは不可能ではない 274）。
第 4 に、障害を持つ子を出産した者およびそのパートナーが医師などによる出生前診断のミスや情報不提供のために障害のある子と関係を構築しない可能性を侵害されたことを問題にする考え方がありうる。この考え方も、明示的に提示されているわけではないが、前記の判例に対するもう 1 つの解釈の仕方から導かれるものである。その解釈とは、障害の原因が医師などのフォートではなく遺伝や妊娠時の風疹へのり患にあることからすると、障害と医師などのフォートとの間に因果関係を肯定することはできず 275、276）、従って、前記の破毀院判例で子にとっての賠償されうる損害として想定されていたのも障害ではなく出生それ自体であり、このように理解することを通じて、医師などのフォー

273）Cf. Cass. ass. plén., 28 nov. 2001, Bull. ass. plén., nº15 ; D., 2001, 3587 ; JCP., 2001, II,
10018, concl., Jerry Sainte Rose et note, François Chabas ; Méd. et dr., 2001, vol.51, 14 ; JCP.,
2002, I, 146, chr., Christian Byk（移送審の CA. Paris, 5 nov. 2003, RCA., janv. 2004, com., 15,note, Christophe Radé では、住居の改装に要する費用などの賠償が否定され、子の治療に要する費用などの賠償が肯定されている）；etc. また、2002 年 3 月 4 日の法律の時間的な適用範囲の問題との関連で（注（143）を参照）、同法施行以前の事案では子の障害から生ずる特別の負担の賠償が認められることを示したものとして、Cf. Cass. 1re civ., 24 janv. 2006（2arrêts）, supra note 143, nº01 16.684, nº01 17.042 et nº02 12.260 ; Cass. 1re civ., 21 fév. 2006,
Bull. civ., I, nº94 ; PA., 28 juill. 2006, 15, note, Anne Françoise Zattara ; Cass. 1re civ., 30 oct.
2007, nº06 17.325 ; Gaz. Pal., 2008, 304, avis, Jean Dominique Sarcelet ; Gaz. Pal., 2008, 975,
note, Bernard Cerveau ; Cass. 1re civ., 8 juill, 2008, supra note 270. また、CE., 24 fév. 2006, D.,2006, 812 ; JCP., 2006, II, note, Adeline Gouttenoire et Stéphanie Porchy Simon ; RTD civ.,
2006, 263, chr., Jean Pierre Marguenaud ; AJDA., 2006, 1272, note, Stéphanie Hennette
Vauchez ; Dr. fam., juin 2006, com., 140, note, Pierre Murat ; etc.
274）2002 年 3 月 4 日の法律 1 条の文言では、Cass. ass. plén., 17 nov. 2000, supra note 143 を覆すことはできないことを指摘するものとして、Alain Sériaux, Jurisprudence Perruche : Une
proposition de loi ambiguë, D., 2002, p.579 ; Patrice Jourdain, Loi anti Perruche : une loi
démagogique, D., 2002, p.892 ; Patrick Mistretta, La loi nº2002 303 du 4 mars 2002 relative
aux droits des malades et à la qualité du système de santé : Réflexions critiques sur un Droit
en pleine mutation, JCP., 2002, I, 141, nº18, p.1082 ; Christophe Radé, La réforme de la
responsabilité médicale après la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à laqualité du système de santé, RCA., mai 2002, chr., 7, pp.9 et s. ; etc.

71

論説（白石）トと損害との間の因果関係の要件が充足させられているというものである 277、278）。このことを父母からの損害賠償請求の場面に置き直せば、父母にとっての損害は、子の出生により子との関係が形成されてしまったこととなる。結局、この考え方は、損害賠償を通じて、望まない子との間で関係を構築しない
ことの保護を図るものであると評しうる。しかし、関係不構築という次元で問題を捉えるときには、場面㋐では、家族による生の選別とそこから導かれる障害者の生への消極的な含意の当否が問われる 279）。このことが 2002 年 3 月 4 日
275）Cass. 1re civ., 9 mars 2004, supra note 262 ; Cass. 1re civ., 7 juill. 2011, nº10 19.761 ; RCA.,
nov. 2011, com., 348. また、TA. Strasbourg, 17 juill. 1990, supra note 261 ; CA. Versailles, 8
juill. 1993, supra note 261 ; CA. Paris, 17 déc. 1993, supra note 270 ; CA. Orléans, 5 fév. 1999,
RTD civ., 2000, 80, chr., Jean Hauser（Cass. ass. plén., 17 nov. 2000, supra note 143 の原審）；
CA. Aix en Provence, 21 mars 2001, supra note 266 ; CAA. Paris, 24 janv. 2005, AJDA., 2005,
1691, note, Sabine Boussard ; etc.
ま た、 こ の 点 を 明 確 に 説 く も の と し て、Dorsner Dolivet, supra note 270, nº4, p.395 ;Murat, supra note 270, nº6, p.282 ; Id., supra note 143, JCP., p.255 ; Id., supra note 143, Dr.
fam., p.3 ; Hauser, supra note 270, p.872 ; Id., supra, p.82 ; Nicolas Gombault, La responsabilitéde lʼéchographiste du fait de lʼabsence de dépistage de malformations sur un fœtus, Gaz. Pal.,
1996, 2, doc., pp.818 et s. ; Dahan, supra note 270, nº10, pp.38 et s. ; Moreau, infra note 278,
pp,194 et s. ; Sainte Rose, supra note 143, JCP., pp.2305 et s. ; Id., supra note 270, La
réparation..., pp.317 et s. ; Id., supra note 270, Concl. sous Cass. ass. plén., 13 juill. 2001,
pp.1837 et s. ; Chabas, supra note 143, p.2310 ; Id., supra note 270, Note sous Cass. ass. plén.,
13 juill. 2001, JCP., p.1842 ; Id., supra note 271, p.253 ; Mazeaud, supra note 143, nºs5 et s.,
pp.333 et s. ; Rabrusse Riou et Mathieu, supra note 270, p.III ; Mémeteau, supra note 270,
pp.2278 et s. ; Mayaux, supra note 270, Naissance..., pp.14 et s. ; Pignarre, Brun et Piédelièvre,supra note 270, nºs6 et s., pp.479 et s. ; Fenouillet, supra note 270, pp.2 et s. ; Guigue, supranote 270, p.1460 ; Vigneau, supra note 145, Note sous TGI. Reims, 19 juill. 2005, pp.4 et s. ; etc.
276）しかし、医師の不作為による病気の悪化などの事例ではフォートと当該損害との間の因果関係が肯定されていること、医師などのフォートがなければ障害のある生が生ずることもなかったと考えうることからすると、第 3 の考え方で因果関係の存在を認めることは可能であると思われる。Cf. Jourdain, supra note 270, Chr. sous Cass. 1re civ., 26 mars 1996,
pp.625 et s. ; Id., supra note 143, D., p.337 ; Id., supra note 143, RTD civ., p.151 ; Sargos, supranote 143, JCP., nºs33 et s., pp.2298 et s. ; Kayser, supra note 270, nº5, p.1890 ; Gautier, supranote 270, p.67 ; Fabre Magnan, supra note 270, nºs25 et s., pp.309 et s. ; etc. また、Cf. Aynès,supra note 270, nºs12 et s., pp.494 et s.

72

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）の法律をもたらしたのであり、この考え方は出生のみを理由とする損害の援用にほかならないから、これを同法施行後の事案に適用することはできない。
ところで、上記 4 つの考え方は、場面㋐だけでなく、出産を望まなかったにもかかわらず一定の者のフォートにより出産を余儀なくされた者およびそのパートナーが損害賠償を請求する場面、具体的には、医師などのフォートに起因した妊娠中絶手術の失敗、不妊手術の失敗、不妊手術に際しての妊娠リスクの不告知などを原因として子を有するに至った者（場面㋑）、強制性交を受けたことにより子を出産するに至った者（場面㋒）からの損害賠償請求の場面にも影響を及ぼす。
実定法は、場面㋑では、原則として子の出生は損害を構成しないとの立場を

277）この解釈を明確に説くものとして、Dahan, supra note 270, nº10, pp.38 et s. ; Christian
Byk, Lʼembryon jurisprudentiel, Gaz. Pal., 1997, 2, doc., p.1392 ; Sainte Rose, supra note 143,
JCP., pp.2306 et s. ; Id., supra note 270, La réparation..., pp.317 et s. ; Id., supra note 270, Concl.
sous Cass. ass. plén., 13 juill. 2001, pp.1838 et s. ; Chabas, supra note 143, p.2310 ; Id., supranote 270, Obs. sous Cass. ass. plén., 13 juill. 2001, Dr. et pat., p.100 ; Bon et Béchillon, infra
note 278, pp.61 et s. ; Mazeaud, supra note 143, nºs8 et s., pp.334 et s. ; Murat, supra note 143,
JCP., p.255 ; Id., supra note 143, Dr. fam., p.3 ; Labrusse Riou et Mathieu, supra note 270,
pp.III et s. ; Mémeteau, supra note 270, pp.2279 et s. ; Mayaux, supra note 270, Naissance...,pp.16 et s. ; Pignarre, Brun et Piédelièvre, supra note 270, nºs6 et s., pp.479 et s. ; Fenouillet,
supra note 270, pp.2 et s. ; Bloch, supra note 266, pp.1831 et s. ; Loiseau, supra note 270, p.102; Vigneau, supra note 145, Note sous TGI. Reims, 19 juill. 2005, pp.4 et s.; etc.
278）これに対して、2002 年 3 月 4 日の法律以前のコンセイユ・ デタは、因果関係の不存在を理由に障害を持って生まれた子からの損害賠償請求を否定していた。CE., 14 fév. 1997, Rec.
Cons. dʼEt., 1997, 44 ; D., 1997, som., 322, obs., Jean Penneau ; JCP., 1997, II, 22828, note,
Jacques Moreau ; JCP., 1997, I, 4025, chr., Geneviève Viney ; RDP., 1997, 1139, note, Jean
Waline ; AJDA., 1997, 430 ; PA., 28 mai 1997, 23, note, Stéphanie Alloiteau ; RFDA., 1997, 374,
concl., Valérie Pécresse et note, Bertrand Mathieu ; D., 1998, som., 294, obs., Sandrine
Henneron ; D., 1999, som., 60, obs., Pierre Bon et Denys de Béchillon ; Méd. et dr., 1999,
vol.35, 18, chr., Marie Laure Moquet Anger.
279）家族による生の選別という観点からの批判として、Cf. Dahan, supra note 270, nº7, p.38 ;Sainte Rose, supra note 143, JCP., pp.2307 et s. ; Id., supra note 270, Concl. sous Cass. ass.
plén., 13 juill. 2001, pp.1838 et s. ; Pons, supra note 147, nºs678 et s., pp.378 et s. ; etc.

73

論説（白石）基礎に、父母は子の出生によって生じた負担や精神的苦痛の賠償を得ることはできないとして 280）、第 4 の考え方を明確に否定する。その上で、実定法は、1回目の妊娠中絶手術の失敗により妊娠が継続したために、または、不妊手術の失敗や不妊手術に際しての妊娠リスクの不告知などが原因となって妊娠したた
めに、（再度の）妊娠中絶手術を受けた場合には、そのために要した費用の賠償のほか、手術の失敗や再手術の実施に伴う不安などの非財産的損害の賠償が 281）、法定期間の徒過などにより再度の妊娠中絶手術を受けることができな
い場合、不妊手術後の妊娠リスクが説明されなかったために妊娠を防ぐための措置を講ずることができなかった場合などでは、意思決定の阻害に係る損害賠償が認められるに過ぎないとする 282）。これは、問題を子との関わりから切り離し、個人の負担や精神状態への影響といった次元で捉えるものであり、第 1280）CE., 2 juill. 1982, Rec. Cons. dʼEt., 1982, 266 ; D., 1982, IR., 21, obs., Franck Moderne et
Pierre Bon ; D., 1982, jur., 425, note, Joël Benoît dʼOnorio ; Gaz. Pal., 1983, 1, jur., 193, note,
Franck Moderne ; AJDA., 1983, 206, obs., J. C.（妊娠中絶手術の失敗）；Cass. 1re civ., 9 mai
1983, Bull. civ., I, nº140 ; JCP., 1984, II, 20262, obs., Annick Dorsner Dolivet（不妊手術後の妊娠リスクの説明不足）；Cass. 1re civ., 25 juin 1991, Bull. civ., I, nº213 ; D., 1991, jur., 567, note,
Philippe Le Tourneau ; RTD civ., 1991, 706, chr., Jean Hauser et Danièle Huet Weiller ; RTD
civ., 1991, 753, chr., Patrice Jourdain ; JCP., 1992, I, 3593, chr., Thierry Garé, Pierre Murat,
Isabelle Sayn, Jacqueline Rubellin Devichi, Sylvie Bernigaud, Hugues Fulchiron et Olivier
Matocq ; JCP., 1992, II, 21784, note, Jean François Barbièri ; Gaz. Pal., 1992, 2, jur., 285 ;Defrénois, 1992, art. 35212, 328, note, Jean Luc Aubert ; D., 1993, som., 27, obs., Jean
Penneau（妊娠中絶手術の失敗）；etc.
下級審の裁判例として、TGI. Bobigny, 15 déc. 1976, D., 1977, jur., 245, note, Philippe Le
Tourneau（妊娠中絶手術の失敗）；TGI. Le Mans, 22 nov. 1983, Gaz. Pal., 1984, 1, som., 121（不妊手術後の妊娠リスクの説明不足）；CA. Riom, 6 juill. 1989, D., 1990, jur., 284, note, Philippe
Le Tourneau ; D., 1991, som., 179, obs., Jean Penneau（医師の不注意に起因する妊娠中絶手術の法定期間の徒過）；TA. Strasbourg, 21 avril 1994, RDP., 1994, 1837, concl., José Martinez; RFDA., 1994, 916, obs., José Martinez ; RFDA., 1995, 1222, concl., José Martinez（不妊手術後の妊娠リスクの説明不足）；etc.
281）TGI. Evreux, 21 déc. 1979, D., 1981, jur., 185, note, Jean Penneau（妊娠中絶手術の失敗）；
etc.
282）Cass. 1re civ., 9 mai 1983, supra note 280 ; etc..

74フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）の考え方と同じ構造を持つ。場面㋑では、生まれてきた子に障害などが存在しないため、第 2 の考え方、第 3 の考え方を適用することができない以上 283）、第4 の考え方を否定しつつ一定の損害賠償を肯定するとすれば、第 1 の考え方によるしかない 284）。
他方で、場面㋒では、強制性交の被害者がその加害者に対して自らの身体や人格への侵害を理由に損害賠償を請求することができること自体に異論を差し挟む余地はないため、各裁判例において子を出産したこととの関連でどのような損害が観念されているのかは必ずしも明らかでない。ところで、実定法は、強制性交から生まれた子が、その加害者との間で親子関係を設定することができない場面であるかどうかを問うことなく 285）、精神的損害の賠償を請求することを認める 286）。そして、場面㋑で子の出生はそれ自体で損害を構成しないとされていること、2002 年 3 月 4 日の法律により出生のみを理由とする損害の援用が禁止された後も上記の請求が肯定されていることからすると、上記の解決では、出生それ自体ではなく 287）、出生を取り巻く諸状況に由来する精神的損害の賠償が問題になっていると考えられる 288、289）。このことを場面㋒に置き直せば、以下のようになる。強制性交により子を出産するに至った者は、第 4283）フォートの不存在を理由に結論としては否定されているが、胎児に障害があったことを受けて妊娠中の女性が中絶手術を受けたが当該手術が失敗に終わったという事案で、第3 の考え方により損害賠償を肯定する可能性を示した裁判例もある。TGI. Bobigny, 9 fév.
1983, Gaz. Pal., 1983, 1, som., 200 ; JCP., 1984, II, 20149, obs., Annick Dorsner Dolivet.
284）以上の整理は 2002 年 3 月 4 日の法律施行後の事案にも妥当する。
285）強制性交の加害者がその被害者との間で一定の親族関係にある場合には、強制性交により生まれた子は、加害者との間で父子関係を設定することができないため、そのことを損害として主張することができる。Cf. TGI. Lille, 6 mai 1996, supra note 122 ; CA. Paris, 25
juin 1999, D., 1999, IR., 226 ; CA. Grenoble, 29 juin 2005, supra note 122 ; etc.
286）注（285）で引用した裁判例のほか、Cass. crim., 4 fév. 1998, supra note 122 ; Cass. crim.,
23 sept. 2010, supra note 122 ; CA. Caen, 7 nov. 2000, JCP., 2002, II, 10001, note, Alain Sériaux.
287）この観点から判例を批判するものとして、Moine Dupuis, supra note 122, pp.1835 et s. ;Sériaux, supra note 286, nºs1 et s., pp.32 et s. ; Léna, supra note 122, p.2365 ; Cayol, supra note
122, pp.13 et s. ; Hocquet Berg, supra note 122, pp.3 et s. ; Bloch, supra note 122, p.713 ; etc.

75

論説（白石）の考え方に基づき、子を産んだことそれ自体に関わる損害の賠償を請求することはできないが、第 3 の考え方に基づき、望まない相手方との間で生まれた子と関係を形成せざるを得なかったことに関わる損害の賠償を得ることができる。言い換えれば、場面㋒の実定法では、望まない子と関係を構築しないこと
ではなく、自らが望んだ相手方との間に生まれた子と関係を構築することの保護が目指されている。
Ⅱ．民事責任法における「家族の保護」の基礎
フランスでは、Ⅰで整理した実定法の状況およびその変遷を受ける形で、家族として捉えられる者の一定の権利または利益が侵害された場合に当該被害者以外の家族のメンバーはどのような場合にどのような根拠に基づいて損害賠償を請求することができるか、また、家族と関わりを持つ形で存在している権利または利益を侵害された場合に当該家族のメンバーはどのような場合にどのような根拠に基づいて損害賠償を請求することができるかという問いが、場面ごとに様々な視角から議論されてきた。もっとも、そこでの議論のすべてが家族という視点を意識しているわけではないため、一部の議論と「家族の保護」という問題設定との間にはズレが存在する。また、Ⅰの各場面のすべてを視野に入れ家族のあり方という観点から包括的に論じた研究もない。従って、本稿冒頭の課題に応えるためには、Ⅰの各場面に即して展開されてきた様々な議論をそれ自体として検討することよりも、実定法の状況およびその展開を「家族の保護」の基礎という視点から捉え直し、そこからいくつかのありうる構想を抽出した上で、そこに上記の議論を接合させながら、各構想を正確に定位するこ
288）この点を明確に説くものとして、Cf. Sériaux, supra note 286, nº4, p.32 ; Radé, supra note
122, p.3 ; Lazerges Cousquer, supra note 122, pp.127 et s. ; Mekki, supra note 122, pp.1574 ets. ; Jourdain, supra note 122, pp.133 et s. ; etc.
289）場面㋑の判例は、出生が損害に当たらないことを説きつつ、「特殊な状況や事情が存在している場合」（CE., 2 juill. 1982, supra note 280）、「補償の請求を可能にするような特別の損害」がある場合（Cass. 1re civ., 25 juin 1991, supra note 280）は別であるとする。本文の理解は、これらの判例が言う例外に該当する。

76

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）とが望まれる⑴。その後、そこで得られた成果について、家族のあり方と民事責任法の枠組という 2 つの視点から分析するとともに、どのような点に、どのような理由に基づき、フランス法の特性が現れているかを明らかにしながら、日本法の状況と照らし合わせつつ検討する⑵。
1．
「家族の保護」をめぐる議論の再解釈
Ⅰでの整理を踏まえれば、「家族としての保護」、つまり、ある家族のメンバーに対する侵害を起点としてほかの家族のメンバーが損害賠償を請求する場面であっても、「家族に関わる保護」、つまり、自己に対する侵害を起点としてその者が家族のメンバーとの関わりの中で持つ権利や利益を害されたことを理由に損害賠償を請求する場面であっても、侵害された家族のメンバーや侵害対象となった権利や利益と関わりを持つ家族のメンバーが現に存在し、または、過去に存在していたケース（Ⅰ1、2 ⑴、2 ⑵①）では、「家族の保護」の基礎につき、共通していくつかの構想が抽出される。身分や地位の保護を基礎とする構想、家族のメンバーとの関係で形成している（形成してきた、または、形成するはずであった）個人の人格の保護を基礎とする構想、家族のメンバーとの関係か
ら切り離した個人の感情や人格の保護を基礎とする構想がそれである（⑴）
。
他方で、侵害対象となった権利や利益と関わりを持つ家族のメンバーが当該行為の時点で存在していなかったケース（Ⅰ2 ⑵②）では 290）、その家族のメンバーが特定されていないときには上記の構想が妥当しているものの、その家族のメンバーが特定されその後に実在するようになったときには、異質な考慮要素が介在し、請求主体と当該存在との関係の中身を問うような別の構想が現れてい290）侵害された家族のメンバーが当該行為の時点で存在していなかった場面、具体的には、胎児などの未出生の子が侵害された場面では、その存在がその後に生育力を持って生まれてきたとすれば（法律構成によっては、受胎された子はその利益が存する時はいつでも生まれたものとみなされるとの法原則を介し）、Ⅰ1 ⑵のケースとして扱われる。他方で、その存在がその後に生育力を持って生まれてこなかった場合には、未出生の子の法的性格との関連で様々な解決が想定される。この点は、続稿として予定している「民事責任法と人」の中で扱われる。

77

論説（白石）る（⑵）
。
⑴現在および過去における「家族の保護」①

身分や地位の保護を基礎とする構想（構想①）

第 1 に、「家族の保護」を身分や地位の保護として捉える構想（構想①）がある。構想①は、家族のメンバーに対する一定の侵害行為により当該メンバーとの関係における自己の身分や地位が害され、または、自己に対する一定の侵害行為によりある家族のメンバーとの関係における自己の身分や地位が害されたことを不法行為の基礎とする。
構想①は、かつての一部の裁判例および議論の中に見出された。まず、直接被害者の生命が侵害されたことを理由にその時点の家族のメンバーが自己固有の損害賠償を請求する場面（Ⅰ1 ⑴①）で、両者の間に法定的な身分や地位が存在することをその要件とする初期の一部の裁判例、法的に保護される正当な利益の侵害を要求する 1960 年代までの裁判例との関連で正当な利益の意味を
法定的な身分や地位として理解する解釈のほか、（法によって認められた）権利の侵害の存在を求める議論 291）は、直接被害者への不法行為により自己の身分や地位が喪失したことを問題にしており、構想①に該当する。次に、直接被害者の身体などが侵害されたことを理由とする家族のメンバーからの愛情損害の賠償請求（Ⅰ1 ⑵①）を、身分や地位が依然として存続することを理由に認めない解釈 292）も構想①である。また、配偶者の不貞行為の相手方に対する損
291）この点を明確に説くものとして、Lacoste, supra note 15, p.27 ; E. H. Perreau, Des droits
de la personnalité, RTD civ., 1909, pp.510 et s. ; Lalou, supra note 22, Note sous Cass. crim.,
26 nov. 1926, p.74 ; Roux, supra note 22, pp.273 et s. ; Pilon, supra note 31, pp.39 et s. ; Louis
Josserand, Lʼavènement du concubinat, DH., 1932, chr., p.48 ; Id., Cours de droit civil positif
français conforme aux programmes officiels des facultés de droit, t.2, 3ème éd., Sirey, Paris,
1939, nºs423 et s., p.241 ; Robert Desiry, Les conséquences juridiques du concubinage endehors de lʼapplication de lʼarticle 340 C. civ., Rev. crit., 1932, pp. 503 et s. ; etc.
292）私的罰の観点を強調するものであるが、Cf. Ripert, supra note 69, pp.3 et s. ; Dupichot,supra note 10, nºs204 et s., pp.223 et s. ; etc.

78

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

害賠償請求の場面（Ⅰ2 ⑴①）で、夫権や相互支配的な権利の侵害を理由にこれを肯定する初期の一部の裁判例、死者の人格とされるものへの侵害を理由とする近親者からの損害賠償請求の場面（12 ⑴②）で、死者と請求主体との間の家族連帯を理由にこれを肯定する一部の裁判例も、構想①に属する。
しかし、構想①を基礎に据えた説明は、現在の実定法の解決とは相容れない
ほか、上記以外の場面（Ⅰ1 ⑵②、2 ⑵）をその射程に含むことができないため、今日では受け入れられていない。もっとも、以下の 2 つの場面では、一定の修正を施すことを前提に構想①の有用性が指摘されている。
1 つは、配偶者の不貞行為の相手方に対する損害賠償請求の場面（Ⅰ2 ⑴①）である。ここでは、相手方の行為を他方配偶者の貞操義務違反への加担として構成する見解が有力である 293）。これは、債務者による契約債務の不履行に対する第三者の加担を不法行為と捉えることを通じて契約の保護を図るのと同じように 294）、配偶者による貞操義務の違反に対する第三者の加担を不法行為と293）この点を明確に説くものとして、Likillimba, supra note 162, nºs228 et s., pp.152 et s. ;Jean Garrigue, Les devoirs conjugaux : Réflexion sur la consistance du lien matrimonial, préf.
Laurent Leveneur, Editions Panthéon Assas, Paris, 2012, nºs385 et s., pp.313 et s. ; etc. また、
Cf. Demogue, supra note 170, p.803 ; Jourdain, supra note 169, pp.894 et s. ; Delebecque,supra note 169, p.1319 ; Houtcieff, supra note 169, p.1626 ; etc.
294）古くからの判例（Cass. civ., 21 déc. 1814, S., 1815, 1, 159 ; Cass. crim., 31 mars 1836, S.,
1836, 1, 574 ; Cass. réun., 7 mai 1836, D., 1836, 1, 161 ; Cass. civ., 30 mai 1838, D., 1838, 1, 286; S., 1938, 1, 492 ; etc.）とは異なり、婚約を有効な契約として捉え、そこから婚姻をするというなす債務の発生を認める立場によると、婚約当事者の一方と性的関係を持ち当該婚約を解消させた者は、上記のなす債務の違反に加担したと評価され、不法行為責任を問われうる。Cf. Louis Josserand, Le problème juridique de la rupture des fiançailles, DH., 1927, chr.,
pp.21 et s. ; etc. なお、婚約を有効な契約として捉える見解は、少数ではあるが、古くから（Ex.
Charles Bonaventure Marie Toullier, Droit civil français, suivant lʼordre du code, ouvrage danslequel on a taché de réunir la théorie à la pratique, t.6, 4ème éd., Warée, Paris, 1824, nºs293 et s.,
pp.305 et s. ; etc.）、今日に至るまで（Ex. Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, François
Chabas et Laurent Leveneur, Leçon de droit civil, t.1, vol.3, La famille, 7ème éd., Montchrestien,
Paris, 1995, nº725 et s., pp.70 et s. ; Gérard Cor nu, Droit civil, La famille, 9 ème éd.,Montchrestien, Paris, 2006, nº150 et s., pp.267 et s. ; etc.）、主張されている。

79

論説（白石）構成することにより夫婦関係を保護する見方である。この見解は、「家族の保護」
を身分や地位それ自体ではなく身分や地位から生ずる権利義務関係の保護として捉え直すことにより、構想①を再構成する。
もう 1 つは、直接被害者の生命が侵害されたことを理由にその時点では未だ生まれていなかった家族のメンバーが自己固有の損害賠償を請求する場面（Ⅰ1 ⑴②）である。ここでは、身分関係を構築することができなかったことに損害賠償請求の基礎を求める見解が主張されている 295）。この見解は、過去または現に存在した身分や地位ではなく、将来的に存在するはずであった身分や地位の保護を目指すために構想①を用いる。ただし、この見解は、請求主体が行為時に未出生の子で関係の相手方が父（および祖父母）であるケースのみを念頭に置いており、例えば、フィアンセの一方が不法行為により死亡した場合における他方からの損害賠償請求の場面を想定するものではない。つまり、この
見解は、子の利益を図ることを一義的な目的として設定し、両親（および祖父母）の存在が子にとって重要であること、そのために親権を責任化するのが親子法の潮流であることを踏まえ、親（および祖父母）との関連における子としての身分や地位それ自体を保護しようとするものである。
なお、厳密には異なるものの構想①に類似した考え方もいくつかの場面で主張されている。例えば、死者の人格とされるものが侵害された場面（Ⅰ2 ⑴②）における死者基底的構想 296）、直接被害者の生命が侵害された場面（Ⅰ1 ⑴①）において愛情損害の賠償に権利保障の延長としての意味を付与する見解は 297）、
死者本人の人格の保護や直接被害者の生命の保障を承継人としての身分を有する近親者に託す考え方である。これらは、保護の対象としては死者や直接被害者の人的な権利を想定しており、身分や地位を保護する構想①とは異なるが、その行使を一定の身分や地位を有する者だけに限定する点では構想①と共通する。また、直接被害者の生命が侵害された場面（Ⅰ1 ⑴①）における愛情損害295）Bacache, supra note 95, nºs16 et s., pp.390 et s. ; Jourdain, supra note 95, pp.128 et s. ;Binet, supra note 95, p.5 ; Stoffel Munck, supra note 95, pp.2 et s. ; Leroyer, supra note 95,
p.93 ; etc.

80

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）の賠償に家族的復讐や私的罰の発想を読み取る見解は 298）、家族のメンバーへの侵害に対する制裁を一定の身分を有する近親者により実現する考え方である。これは、近親者としての身分や地位の保護を問題にしていない点で構想①とは異なるが、身分的な繫がりの重要性を法的に承認しようとする点で構想①と発想を同じくする。従って、これらの見解の実際的帰結は構想①のそれに近い。
②

家族との関わりの中で生きる個人の人格の保護を基礎とする構想（構想②）
第 2 に、「家族の保護」を家族との関わりの中で生きる個人の人格の保護として捉える構想（構想②）がある。構想②は、家族のメンバーに対する一定の296）Robert Badinter, Le droit au respect de la vie privé, JCP., 1968, I, 2136, nºs18 et s., pp.4 et s.
; Pierre Blondel, La transmission à cause de mort des droits extrapatrimoniaux et des droits
patrimoniaux à caractère personnel, préf. André Ponsard, Bibliothèque de droit privé, t.95,
LGDJ., Paris, 1969, nºs70 et s., pp.63 et s. ; etc. ただし、多くの見解は死者基底的構想を否定
す る。Ex. Perreau, supra note 291, pp.526 et s. ; Jacques Borricand, Les effets du mariage
après sa dissolution : Essai sur la pérennité du lien conjugal, préf. Pierre Kayser, Bibliothèquede droit privé, t.18, LGDJ., Paris, 1960, nºs47 et s., pp.25 et s. ; Bernard Beignier, Lʼhonneur etle droit, préf. Jean Foyer, Bibliothèque de droit privé, t.234, LGDJ., Paris, 1995, pp.451 et s. ;Id., supra note 206, Note sous TGI., Paris, 13 janv. 1997, nº2, p.257 ; Ferrier, supra note 206,
p.1 ; Caron, supra note 178, p.267 ; Petit, supra note 178, pp.201 et s. ; Lapage, supra note 186,
p.2645 ; Delage, supra note 184, p.2047 ; etc. また、Cf. Marion Wagner, Quelques réflexions
autour de lʼarticle 16 1 1 du code civil : Vers une obligation générale de respect du corps
humain, RRJ., 2009, pp.1872 et s.
297）Boris Starck, Essai dʼune théorie générale de la responsabilité civile considérés en sa
double fonction de garantie et de peine privée, préf. Maurice Picard, L. Rodstein, Paris, 1947,
pp.408 et s.
298）精神的損害の賠償一般を対象とするものも含め、Ex. Ripert, supra note 69, p.1 ; Esmain,supra note 28, pp.114 et s. ; Nooman M. K. Gomaa, Théorie des sources de lʼobligation, préf.
Jean Carbonnier, Bibliothèque de droit privé, t.88, LGDJ., Paris, 1968, nºs138 et s., pp.138 et s.
; Dupichot, supra note 10, nºs52 et s., pp.64 et s. et nºs181 et s., pp.194 et s. ; Jacques Ravanas,
La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image, préf. Pierre
Kayser, Bibliothèque de droit privé, t.153, LGDJ., Paris, 1978, nºs342 et s., pp.379 et s. ; etc.

81

論説（白石）侵害行為により当該メンバーとの関係で築いていた自己の人格の実現に不可欠な関係が害され、または、自己に対する一定の侵害行為によりある家族のメンバーとの間で築いていた上記の関係が害されたことを不法行為の基礎とする。
構想②は、現在までの多くの裁判例および議論の中に見出される。まず、直接被害者の生命が侵害されたことを理由にその時点の家族のメンバーが自己固有の損害賠償を請求する場面（Ⅰ1 ⑴①）で、法的に保護される正当な利益の侵害を要求する 1960 年代までの裁判例について違法な利益に基づく請求を排除するものとして理解し、この観点と個々の関係の内実を踏まえつつ各属性を持つ主体の請求の当否を判断していく議論 299）、1970 年代以降の裁判例を受けて単なる利益の侵害があれば上記請求は認められるとしつつ、関係の濃淡に応じて愛情損害の推定と証明を使い分ける見解 300、301）、また、その時点では未だ生まれていなかった者からの損害賠償（Ⅰ1 ⑴②）に関して、受胎された子はその利益が存するときはいつでも生まれたものとみなされるという法原則を媒介させ愛情損害の賠償として構成する可能性を示す見解 302）などは、いずれも、身分や地位でも、単なる個人の感情でもなく、直接被害者との関係が請求主体の生き方にとって重要であったか（または重要であるか）ということに力点を置いた評価をするもので、構想②と評価される。次に、直接被害者の身体などが侵害されたことを理由とする家族のメンバーからの愛情損害の賠償請求（Ⅰ1 ⑵）につき、直接被害者への侵害が重大であるなどその意思的交流が阻害さ299）この点を明確に説くものとして、Lalou, supra note 31, p.188 ; Id., Traité pratique de la
responsabilité civile, 5ème éd., Dalloz, Paris, 1951, nºs155 et s., pp.109 et s. ; Esmain, supra note
18, pp.155 et s. ; Voirin, supra note 22, Note sous CA. Lyon, 23 oct. 1929, p.170 ; Marty, supranote 22, pp.151 et s. ; Id., supra note 38, p.323 ; Savatier, supra note 34, nºs11 et s., pp.197 et s. ;Id., Traité de la responsabilité civile en droit français civil, administratif, professionnel,
procédural, t.2, 2ème éd., LGDJ., Paris, 1951 nºs556 et s., pp.121 et s. ; Flour, supra note 43,
p.295 ; Mazeaud, supra note 39, pp.41 et s. ; José Vidal, Lʼarrêt de la chambre mixte du 27
février 1970, le droit à réparation de la concubine et le concept de dommage réparable, JCP.,
1971, I, 2390, nºs16 et s., pp.7 et s. ; Christelle Coutant Lapalus, Le principe de la réparation
intégrale en droit privé, préf. Frédéric Pollaud Dulian, PUAM., Aix en Provence, 2002, nºs204
et s., pp.190 et s. ; Égéa, supra note 41, nºs355 et s., pp.233 et s. ; etc.

82

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）れる場合に限定して認める裁判例やこれを支持する見解 303）も構想②である。
また、1881 年 7 月 29 日の法律の適用領域外という限定付きではあるものの、死者の人格とされるものへの侵害を理由とする近親者からの損害賠償請求の場
面（12 ⑴②）で、その基礎を自己の私生活から区別された死者に対する愛情や尊敬の念の侵害に求める裁判例と議論 304）も構想②として位置付けられる。
更に、自己の身体が侵害された場面（12 ⑵①）における賠償されるべき各損
害項目（機能欠陥、性的損害、感染に関する特殊な損害、不安損害）の内
容 305）も構想②に親和性を持つ。なお、本稿の検討素材のうち配偶者の不貞行
300）この点を明確に説くものとして、Marty, supra note 22, pp.151 et s. ; Mazeaud, supranote 34, p.82 ; Savatier, supra note 34, nº20, pp.206 et s. ; Jacques Braud, Lʼindemnité
réparatrice des bléssures et de la mort : Pour lʼunite, JCP., 1971, I, 2372, nº28, p.8 ; Jourdain,supra note 67, Chr. sous Cass. 2ème civ., 16 avril 1996, RTD civ., pp.627 et s. ; Grynbaum, supranote 67, p.1 ; Bourrié Quenillet, supra note 69, nº16, pp.943 et s. ; Pons, supra note 147, nºs145
et s., pp.103 et s.

また、René Demogue, Traité des obligations en général, t.4, Arthur

Rousseau, Paris, 1924, nº407, pp.49 et s. ; Henri Mazeaud, Léon Mazeaud et André Tunc,
Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t.1, 6ème éd.,Montchrestien, Paris, 1965, nºs320 et s., pp.413 et s. ; Jean Carbonnier, Droit civil, vol. II,
Quadrige, PUF., Paris, 2004, nº1128, p.2281 ; Viney, Jourdain et Carval, supra note 69, nºs305
et s., pp.209 et s. ; Lagrange, supra note 69, nºs154 et s., pp.26 et s. ; etc.
301）関係の濃度に応じて損害賠償額が変わるべきことを主張するものとして、Lalou, supranote 22, Note sous CA. Paris, 5 juin 1923, pp.3 et s. ; Martine Bourrié Quenillet, Pour une
réforme conférant un statut juridique à la réparation du préjudice corporel, JCP., 1996, I, 3919,
nº16, p.141 ; Id., supra note 125, nº33, p.2210 ; etc.
302）Bacache, supra note 95, nº11, pp.388 et s., et nº15, p.389 ; Binet, supra note 95, pp.2 et s. ;Tapinos, supra note 95, p.385 ; Maïté Saulier, Obs. sous Cass. 2ème civ., 14 déc. 2017, AJ fam.,janv. 2018, p.48 ; Philippe Brun, Chr. sous Cass. 2ème civ., 14 déc. 2017, D., 2019, p.39 ; etc.
303）この点を明確に説くものとして、H. et L. Mazeaud, supra note 130, Chr. sous Cass. civ.,
22 oct. 1946, p.52 ; Id., supra note 126, Chr. sous CA. Lyon, 15 janv. 1951, p.245 ; Id., supranote 126, Chr. sous Cass. crim., 4 mai 1954, p.657 ; Id., supra note 128, p.535 ; Braud, supranote 300, nº23, p.7 ; etc.
304）この点を明確に説くものとして、Françoise Ringel et Emmanuel Putman, Après la mort...,D., 1991, chr., nºs7 et s., pp.243 et s. ; Prieur, supra note 178, p.10 ; Hauser, supra note 193,
p.124 ; Mouralis, supra note 191, pp.298 et s. ; etc.

83

論説（白石）為の相手方に対する損害賠償請求の場面（Ⅰ2 ⑴①）では、構想②と解釈されるような議論はない。しかし、その可能性は残されていることを併せて考えると 306）、構想②は、実定法の多くを説明することができる理論と評しうる。
③

家族から切り離された個人の感情や人格の保護を基礎とする構想（構想③）

第 3 に、「家族の保護」を家族のメンバーとの関係から切り離した個人の感情や人格の保護として捉える構想（構想③）がある。構想③は、家族のメンバー
や自己に対する一定の侵害行為により家族の存在とは無関係に存在する自らの感情または人格が害されたことを不法行為の基礎とする。
構想③は、断片的にではあるが、現在までのいくつかの裁判例および議論の中に見出される。まず、直接被害者の身体などが侵害されたことを理由にその時点の家族のメンバーが自己固有の損害賠償を請求する場面（Ⅰ1 ⑴②）において、直接被害者に生じた侵害の重大性を問わない裁判例との関連で、その方向性を徹底し自己の感情阻害の有無だけを問う見解 307）、こうした理解の仕方
を直接被害者の生命が侵害された場面（Ⅰ1 ⑴①）にも及ぼす見解 308）、これらを更に純化させ両場面で請求主体の生活が妨げられた場合に限って損害賠償を305）不安損害を心理面での障害に限定しそこから生活への影響などを切り離す見解（注（243）を参照）は、当該場面において、家族との愛情的な関わりを賠償対象から除外することを主張するものではない。この見解は、不安損害を明確化するためにこの要素を機能欠陥に統合すべきことを説くだけである。
306）拙稿・前掲注⑵「1」83 頁以下。
307）この点を明確に説くものとして、
Houin, supra note 126, p.2 ; Givord, supra note 126, p.100; Durry, supra note 132, Chr. sous Cass. 2ème civ., 8 déc. 1971, p.596 ; Id., supra note 130, Chr.
sous Cass. 2ème civ., 14 déc. 1972, p.601 ; Id., supra note 132, Chr. sous Cass. 2ème civ., 23 mai
1977, p.769 ; etc. この立場からは、直接被害者に対する侵害の重大性を要求していたかつての裁判例は訴権を限定するための政策的考慮に規定されたものと理解される（Cf. Le Roy,
supra note 128, p.416）。
308）この点を明確に説くものとして、Rodière, supra note 45, pp.2 et s. ; Id., La responsabilité
civile, Rousseau, Paris, 1952, nºs1608 et s., pp.226 et s. ; Georges Morange, La notion desituation illégitime dans le contentieux de la responsabilité administrative, D., 1953, chr., pp.28
et s. ; Wierderkehr, supra note 59, p.3 ; Puech, supra note 61, nºs299 et s., pp.241 et s. ; etc.

84

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

認めようとする見解 309）は構想③に該当する。また、繰り返し行われてきた感情の商業化による近親者の利得という批判 310）、愛情損害の存在それ自体を否定する見解は 311）、これを構想③に結び付けて把握することを前提とする。これらの理解は、愛情損害は家族のメンバーの身分または人格に関わりを持たな
い感情的な損害に過ぎないとの把握の仕方を基礎として、その存在意義を否定するものだからである。次に、配偶者の不貞行為の相手方に対する損害賠償請求の場面（Ⅰ2 ⑴①）で、相手方に請求者を害そうとする意図が存在する場合に限ってこれを認める現在の判例とこれを支持する見解 312）も、請求者とその配偶者との関係を考慮の外に置くものであり、構想③に親和性を持つ。更に、死者の人格とされるものへの侵害を理由とする近親者からの損害賠償請求の場
面（Ⅰ2 ⑴②）で、その基礎を近親者固有の人格の侵害に求める裁判例と議論 313）もこれに当たる。
以上のように、構想③は、それだけで現在の実定法のすべてを説明することはできないが、ある場面では構想②に代わる形でその妥当領域を徐々に拡大し（Ⅰ1 ⑴②）、別の場面では構想②を補完する役割を担っている（Ⅰ2 ⑴②）。

309）Lamber t Faivre, supra note 64, Le droit..., p.168 ; Id., supra note 64, Principes
d'indemnisation..., p.71 ; etc.
310）Esmain, supra note 28, pp.113 et s. ; Morange, supra note 16, À propos..., p.17 ; Dupichot,supra note 10, nº152, p.179 ; etc. また、その不道徳性を強調するものとして、Tunc, supranote 42, Chr. sous CA. Paris, 5 juill. 1960, p. 644 ; Mémeteau, supra note 69, pp.401 et s. ; etc.
311）Giboulot, supra note 17, pp.98 et s. ; Mémeteau, supra note 69, pp.401 et s. ; etc.
312）Astrid Mignon Colombet, Que reste t il du devoir de fidérité entre époux ?, PA., 31 janv.
2005, nºs27 et s., pp.14 et s. ; Gaëlle Ruffieux, Les sanctions des obligations familiales, préf.
Pierre Murax, Nouvelle bibliothèque de thèses, vol.138, Dalloz, Paris, 2014, nºs57 et s., pp.65
et s. ; etc. また、Cf. Garé, supra note 169, p.1430.
313）構想②に基づく訴権の可能性を認めない趣旨であるかどうかは明らかでないが、Cf.
Beignier, supra note 206, Note sous Cass. crim., 20 oct. 1998, p.107 ; Caron, supra note 178,
p.267 ; Petit, supra note 178, pp.201 et s. ; etc. また、構想②に基づく訴権との併用を明確に認めるものとして、Prieur, supra note 178, p.10 ; Mouralis, supra note 191, pp.178 et s.

85

論説（白石）⑵

将来における「家族の保護」①

家族と関わりを持つ可能性の保護

何らかの侵害行為により被害者が将来的に家族関係を築く希望や機会を失った場面（Ⅰ2 ⑵②の第 1 のケース）では、家族構成損害の賠償を通じて家族と関わりを持つ可能性が保護される。そして、家族構成損害の中では、特定の人物との間で家族関係を築く可能性ではなく 314）、抽象的な意味での家族を築く
可能性が考慮される。ここでは、
誰と関係を持つかという点は捨象されるため、身分や地位の保護は問題となりえず、
当該被害者にとって（抽象的な意味での）家族の存在が個人の人格の実現にとって不可欠であるとの評価を経て、構想②に依拠した判断がされる。また、関係の相手方である家族のメンバーが特定されない以上、どのような関係を持つはずであったかという点が意味を持つこともない。従って、以下の②とは異なり特殊な考慮が入り込む余地はない。
②

特定の家族のメンバーと望むような関わりを持つ可能性（構想④）、関わりを持たない可能性（構想⑤）の保護
何らかの侵害行為により被害者が予定していたのとは異なる形で家族関係を築かざるを得なくなった場面（Ⅰ2 ⑵②の第 2 のケース）では、現に存在する
特定の相手方、具体的には、障害を持って（場面㋐）、望まなかったにもかかわらず（場面㋑）、強制性交のために（場面㋒）生まれてきた子との関係を踏まえた主張が展開されるため、どのような関わりを持つはずであったかという点が考慮の対象となりうる。もちろん、上記の場面について、両親による意思決定の阻害 315）、より良い準備をすることができなかったこと 316）、または、感情への侵害や不安の問題として 317）、つまり、本稿の分析視角に照らせば構想③に従って、現に存在する子との関係を捨象した両親の人格や感情の保護の問題として捉えることもできる。そして、この方向性は、医療の場面における情314）特定の人物との間の家族生活が阻害されたことは一時的または永続的機能欠陥の中で考慮される。

86

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

報提供義務違反一般につき 318）、人間の尊厳や身体の完全性を背景とした患者の情報への権利の侵害として構成する立場を経て 319）、伝えられるべきリスク
315）場面㋐について、Gridel, supra note 146, pp.6 et s. ; Dorsner Dolivet, supra note 270, nº4,p.395 ; Mathieu, supra note 278, pp.383 et s. ; Luciani, supra note 265, nº12, p.19 ; Fabre
Magnan, supra note 270, nºs17 et s., pp.303 et s. ; Pignarre, Brun et Piédelièvre, supra note
270, nºs14 et s., pp.482 et s. ; Patrick Lafage, Enfant né handicapé : réflexion sur le devoirdʼinformation et le droit à lʼavortement : Les jurisprudences de la Cour de cassation et duConseil dʼÉtat, Gaz. Pal., 2002, pp.279 et s. ; etc. 場面㋑について、Barbièri, supra note 280,
p.19 ; Jean Paul Branlard, Le sexe et lʼétat des personnes : Aspects historique, sociologique etjuridique, préf. François Terré, Bibliothèque de droit privé, t.222, LGDJ., Paris, 1993, nºs653 ets., pp.252 et s. ; etc.
316）場面㋐について、Sériaux, supra note 145, nº9, p.986 ; Dahan, supra note 270, nº8, p.38 ; etc.
317）場面㋐について、Fabre Magnan, supra note 270, nºs17 et s., pp.303 et s. 場面㋑について、
Le Tourneau, supra note 280, Note sous TGI. Bobigny, 15 déc. 1976, p.187 ; Id., supra note
280, Note sous CA. Riom, 6 juill. 1989, pp.287 et s. ; Branlard, supra note 315, nºs653 et s.,
pp.252 et s. ; etc.
318）この観点から場面㋐を分析するものとして、Cf. Sophie Hocquet Berg, Les sanctions dudéfaut dʼinformation en matière médicale, Gaz. Pal., 1998, 2, doc., nºs26 et s., pp.1127 et s.
319）Cass. 1re civ., 3 juin 2010, Bull. civ., I, nº128 ; D., 2010, 1484, obs., Inès Gallmeister ; D.,2010, 1522, note, Pierre Sargos ; D., 2010, 2099, chr., Claude Creton ; JCP., 2010, 788, obs.,
Stéphanie Porchy Simon ; JCP., 2010, 1015, chr., Philippe Stoffel Munck ; Gaz. Pal., 2010,
2421, note, Frédéric Bibal ; RTD civ., 2010, 571, chr., Patrice Jourdain ; RDC., 2010, 1235, obs.,
Jean Sébastien Borghetti ; PA., 17 18 août 2010, 9, note, Roger Mislawski ; PA., 30 sept. 2010,15, note, Marion Bary ; AJDA., 2010, 2169, note, Caroline Lantero ; RCA., sept. 2010, com.,
222, note, Sophie Hocquet Berg ; D., 2011, 45 chr., Olivier Gout ; D., 2011, 2570, chr., Anne
Laude ; Méd. et dr., 2012, 37, chr., Christina Corgas Bernard（情報提供義務違反を認定する
一方で損害の不存在を理由に患者からの損害賠償請求を棄却した原審の破棄）；Cass. 1reciv., 12 janv. 2012, nº10 24.447 ; Gaz. Pal., 2012, 889, note, Cyril Irrmann（ 同 上 ）；Cass. 1reciv., 26 janv. 2012, nº10 26.705 ; RCA., avril 2012, com., 122（ 同 上 ）；Cass. 1re civ., 12 juin
2012, Bull. civ., I, nº129 ; D., 2012, 1610, obs., Inès Gallmeister ; D., 2012, 1794, note, Anne
Laude ; D., 2012, 2829, chr., Philippe Delebecque ; JCP., 2012, 987, note, Olivier Gout ; JCP.,
2012, 1224, chr., Philippe Stoffel Munck ; Gaz. Pal., 2012, 2099, note, Mireille Bacache ; RDC.,
2012, 1195, chr., Suzanne Carval ; CCC., oct. 2012, com., 225, note, Laurent Leveneur ; D.,2013, 41, chr., Olivier Gout（同上）；Cass. 1re civ., 28 nov. 2012, nº11 26.516 ; RCA., fév. 2013,
com., 69（同上）；etc.

87

論説（白石）の結果に対して準備することができなかった損害と結び付けて構成する 320）現在の判例の立場にも沿うと考えられる 321）。しかし、裁判例およびそれをめぐる議論は、これらとは別に、この場面を家族との関わりの問題として捉える 2
つの構想を示している。
1 つは、ここでの「家族の保護」を望むような子との間で関係を築く可能性の保護として捉える構想（構想④）である（Ⅰ2 ⑵②の第 3 の考え方）。具体的には、構想④では、両親または母が障害を持たない子、望む相手方との間で生320）Cass. 1re civ., 23 janv. 2014, Bull. civ., I, nº13 ; D., 2014, 277 ; D., 2014, 584, avis, Léonard
Bernard de la Gatinais ; D., 2014, 590, note, Mireille Bacache ; D., 2014, 2022, chr., Anne
Laude ; JCP., 2014, 124, chr., Christophe Quezél Ambrunaz ; JCP., 2014, 446, obs., Adrien
Bascoulergue ; JCP., 2014, 1323, chr., Cyril Bloch ; Gaz. Pal., 2014, 895, note, Béatrice Parance; Gaz. Pal., 2014, 1147, note, Mustapha Mekki ; RTD civ., 2014, 379, chr., Patrice Jourdain ;RDC., 2014, 368, obs., Anne Guégan Lécuyer ; CCC., avril 2014, com., 86, note, Laurent
Leveneur ; D., 2015, 125, chr., Olivier Gout（提供されなかった情報が実現したリスクと無関係であることを理由に準備することができなかった損害の賠償を否定した原審の維持）；
Cass. 1re civ., 25 janv. 2017, Bull. civ., I, nº23 ; D., 2017, 296 ; D., 2017, 555, note, Scarlett May
Ferrié ; D., 2017, 2225, chr., Mireille Bacache ; JCP., 2017, 257, chr., Mireille Bacache ; Gaz.
Pal., 2017, 1158, note, Stéphanie Gerry Vernière ; Gaz. Pal., 2017, 1779, note, Aurélia Delhaye; RTD civ., 2017, 403, chr., Patrice Jourdain ; RDC., 2017, 231, obs., Jean Sébastien Borghetti ;CCC., avril 2017, com., 71, note, Laurent Leveneur ; RCA., avril 2017, com., 115, note, Sophie
Hocquet Berg ; D., 2018, 35, chr., Olivier Gout（機会の喪失および準備することができな
かった損害の賠償を認めた原審の維持）；Cass. 1re civ., 22 juin 2017, nº16 21.141 ; D., 2017,
2225, chr., Mireille Bacache ; RCA., oct. 2017, com., 251, note, Sophie Hocquet Berg ; D.,2018, 35, chr., Olivier Gout（準備することができなかった損害とは別に機会の喪失の賠償を認めなかった原審の破棄）；Cass. 1re civ., 14 nov. 2018, nº17 27.980 ; D., 2018, 2230 ; Gaz.
Pal., 2018, 343（機会の喪失および準備することができなかった損害の賠償を否定する一方で情報への権利の侵害を理由に損害賠償請求を認容した原審の破棄）；etc. また、Cf. CE.,
10 oct. 2012, D., 2012, 2518, obs., Diane Poupeau ; JCP., 2012, 1252, note, François Vialla ;JCP., éd. A., 2012, 701, note, Charles André Dubreuil ; JCP., éd., A., 2012, 2369, note, Vincent
Vioujas ; Gaz. Pal., 2012, 3409, note, Adrien Bascoulergue ; AJDA., 2012, 1927, obs., Diane
Poupeau ; AJDA., 2012, 2231, note, Caloline Lantero ; RCA., déc. 2012, com., 351, note,
Laurent Bloch ; D., 2013, 2660, chr., Mireille Bacache ; JCP., 2013, 484, chr., Cyril Bloch（機会の喪失とは別に準備することができなかった損害の賠償の可能性を認めつつその援用がないとして患者からの損害賠償請求を棄却した事例）；etc.

88フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

まれた子と関係を構築することが保護対象として観念される。構想④によれば、
場面㋑での両親からの損害賠償請求が排除され、場面㋐および場面㋒でのそれは肯定されることになるため、この構想は実定法を説明するための道具となりうる 322）。しかし、ここでは、家族の正常性への権利 323）や完全な子への権利 324）を認めるかのような解釈の正当性が問われる。加えて、構想④は、例えば、直接被害者である父が重傷を負い後遺障害を残した場合にその当時未だ生まれていなかった子が望むような父と関係を構築することができなかった旨を主張することを許すなど（Ⅰ1 ⑴②の変形）、その他の場面にも影響を与える大きな射程を持つため、その受容には慎重とならざるを得ない。
もう 1 つは、ここでの「家族の保護」を望まない子との間で関係を構築しないことへの保護として捉える構想（構想⑤）である（Ⅰ2 ⑵②の第 4 の考え方）。
具体的には、構想⑤では、両親または母が障害を持つ子、望まなかった子、強制性交の結果として生まれた子との関係を構築しないことが保護対象として観念される。構想⑤は、場面㋐、場面㋑、場面㋒のすべてで両親からの出生のみを理由とした損害賠償請求を肯定することになるため、実定法を説明するための道具にはならない 325）。加えて、構想⑤のように関係不構築という次元で問321）かつての判例では、実現したリスクを回避する機会の喪失が医師などによる情報提供義務違反から生ずる唯一の賠償されうる損害であるとされていた。Ex. Cass. 1re civ., 6 déc.
2007, Bull. civ., I, nº380 ; D., 2008, 192, note, Pierre Sargos ; D., 2008, 2894, chr., Patrice
Jourdain ; JCP., 2008, I, 125, chr., Philippe Stoffel Munck ; RTD civ., 2008, 272, chr., Jean
Hauser ; RTD civ., 2008, 303, chr., Patrice Jourdain ; RDC., 2008, 769, obs., Jean Sébastien
Borghetti ; RCA., mars 2008, com., 73 ; Méd. et dr., 2008, 135, chr., Christina Corgas Bernard; D., 2009,1306, chr., Jean Penneau ; etc.
322）ただし、構想④は、その背後にある考え方からすると、場面㋐での子からの損害賠償請求を一定の範囲で肯定すべきことになるため、これを原則として否定している現在の実定法とは整合しない。Cf. Sargos, supra note 143, JCP., nºs46 et s., pp.2301 et s. ; Jourdain,supra note 143, D., p.338 ; etc. Contra. Capri, supra note 270, p.19 ; Lafage, supra note 315,
pp.282 et s.
323）Pons, supra note 147, nºs670 et s., pp.375 et s.
324）Aune, supra note 257, nºs846 et s., pp.393 et s. また、Cf. Aynès, supra note 270, nºs5 et s.,
p.493.

89

論説（白石）題を捉える立場に対しては、妊娠中絶が女性の権利というよりも女性への許容として想定されている現状との不整合が指摘されるほか 326）、家族内で生を選別することの当否が問われる 327）。
2．「家族の保護」をめぐる議論の分析
家族の法では、まず、家父長を中心とした家族からカップルとその子を中核とした家族へとその規律対象が移行し、次いで、個人主義、多元主義が強調され、家族（特に婚姻）に対する社会的要請および指導的な婚姻公序または家族
それ自体を守るための公序が弛緩し、家族（特に婚姻）の非制度化および契約化とも称される理念の下での家族（特に婚姻）関係の最小限かつ象徴的な規律、更に、家族（特にカップル）関係の個人化が志向されつつ、家族それ自体ではなく家族内の諸個人の利益を守るための公序の重要性が指摘される一方、縦の関係においては、平等主義と永続主義が基本理念に据えられ、新たな社会的要請の出現に伴い親の責任（親権の責任的側面）が強化され、そこでの保護公序の役割も増大している 328）。他方で、民事責任法では、19 世紀末以降のフランス法における（身体的損害の）思想 329）とも言うべき賠償のイデオロギー 330）が325）子からの損害賠償請求に即した叙述であるが、構想⑤の背後にある考え方からすれば、
場面㋑での損害賠償請求を否定し場面㋒での損害賠償請求を肯定する解決には不整合があることを指摘するものとして、Cf. Jourdain, supra note 280, p.756 ; Id., supra note 122, p.134; Cayol, supra note 122, pp.13 et s. ; etc.
326）Luciani, supra note 265, nº9, p.18 ; Sainte Rose, supra note 270, Concl. sous Cass. ass.
plén., 13 juill. 2001, p.1840 ; etc.
327）Dahan, supra note 270, nº7, p.38 ; Sainte Rose, supra note 143, JCP., pp.2307 et s. ; Id.,
supra note 270, Concl. sous Cass. ass. plén., 13 juill. 2001, pp.1838 et s. ; Pons, supra note 147,
nºs678 et s., pp.378 et s. ; etc.
328）一 般 的 な も の と し て、Cf. Vincent Égéa, Lʼimpératif en droit de la famille, RRJ., 2004,
pp.651 et. ; Frédérique Niboyet, Lʼordre public matrimonial, préf. Janine Revel, Bibliothèquede droit privé, t.494, LGDJ., Paris, 2008 ; Ruffieux, supra note 312 ; Charles Masson, Lʼordre
public familial en péril ?, RTD civ., 2018, pp.809 et s. ; etc.
329）Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, Paris, 1996,
pp.158 et s.

90

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

今なお影響力を持ち続けている。
「家族の保護」をめぐる実定法および議論は、こうした家族法および民事責任法の展開の影響を受けてきた。
以下では、これらの一般的動向を念頭に置きながら、家族のあり方（⑴）と民事責任法の枠組（⑵）とに分けて、日本法との比較も踏まえつつ、1 で抽出した各構想を分析する。
⑴

家族のあり方①

家族の枠
第 1 に、家族の枠またはサークルという視点から、1 で整理した各構想を検討する。
まず、構想①によると、保護されるべき家族の枠は身分の有無により画定される。身分にも遠近が存在するため、保護されるべき身分を持つ者の範囲は一
義的に決まるわけではないが、構想①を採用したかつての裁判例では最近親の身分の保護だけが問題となっていた。例えば、「家族としての保護」の場面（Ⅰ1 ⑴）の請求主体として主に想定されていたのは、配偶者、子、祖父母、孫であった。これは、損害賠償請求の基礎となる身分を、単なる親族としての身分ではなく、扶養などの財産的効果または監護や訪問なども含む人格的効果と結び付
く法定の身分として捉えたものである。その裏返しとして、不法行為により死亡した配偶者、親または子と、損害賠償を請求する他方配偶者、子または親との関係がその当時実質的に破綻していたとしても、そのことが損害賠償請求の帰趨に影響を及ぼすことはなかった 331）。また、死者の人格とされるものが侵害された場面（Ⅰ2 ⑴②）においてその侵害を自らの人格に対する侵害と同視することができるとの判断を行うことができる身分関係の範囲も、裁判例では問題となっていないが、上記の場面におけるそれと同じように理解することが330）Loïc Cadiet, Sur les faits et les méfaits de lʼidéologie de la réparation, in, Le juge entre
deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp.495 et s.
331）構想①を基礎とするものであるかどうかは明確でないが、Cf. Voirin, supra note 23,
pp.58 et s. ; Savatier, supra note 55, p.2 ; etc.

91

論説（白石）できる。
この整理との関連では、日本と異なり、構想①を基礎としていたかつての一部の裁判例や学説の中に、夫または妻（および法律上の子または親）の身分と同視することができるとの理由によりコンキュビナージュの当事者（および事実上の子または親）に上記の各場面で損害賠償請求を許すという形の議論が見られなかったことが注目される。つまり、コンキュビナージュの当事者や事実上の親子は、法定の身分を持たないため、その喪失や侵害を理由とする損害賠償を請求することはできないし、コンキュビナージュまたは事実上の親子に対し婚姻関係または法律上の親子に関する規律を適用ないし準用することはできないため 332）、配偶者や法律上の親または子に準ずる身分の喪失や侵害を理由に損害賠償を請求することもできないことになる。そもそも、「家族としての保護」の場面における構想①自体が、20 世紀初頭の社会的要請を踏まえ、婚姻制度を守るべく、コンキュビナージュの当事者や事実上の子からの損害賠償請求を排除するために生み出されたものであった 333）。こうした態度は、準婚332）例えば、夫婦における家事債務の連帯を規定した民法典 220 条はコンキュビナージュには適用されない。Cass. 1re civ., 11 janv. 1984, Bull. civ., I, nº12 ; D., 1984, IR., 275, obs., Didier
Martin ; Defrénois, 1984, art. 33354, 933, note, Gérard Champenois ; Defrénois, 1984, art.
33367, 1003, note, Jacques Massip ; Gaz. Pal., 1985, 1, jur., 133, note, J. M. ; RTD civ., 1985,
171, chr., Jacques Mestre ; Cass. 1re civ., 19 mars 1991, Bull. civ., I, nº92 ; Defrénois, 1991, art.
35088, 942, note, Jacques Massip ; Cass. 1re civ., 17 oct. 2000, Bull. civ., I, nº244 ; D., 2000, 611,
obs., Jean Jacques Lemouland ; Dr. fam., déc. 2000, com., 139, note, Bernard Beignier ; D.,2001, 497, note, Rémy Cabrillac ; JCP., 2001, II, 10568, note, Thierry Garé ; JCP. éd. N., 2001,
1822, note, Thierry Garé ; RTD civ., 2001, 111, chr., Jean Hauser ; Defrénois, 2001, art. 37287,
93, note, Jacques Massip ; Cass. 1re civ., 2 mai 2001, Bull. civ., I, nº111 ; D., 2001, 1772 ; RTD
civ., 2001, 565, chr., Jean Hauser ; Defrénois, 2001, art. 37394, 1003, note, Jacques Massip ; Dr.
fam., sept. 2001, com., 79, note, Luc Perrouin ; D., 2002, 612, chr., Jean Jacques Lemouland ;JCP., 2002, II, 10009, note, Rémy Cabrillac ; RTD civ., 2002, 556, chr., Bernard Vareille ; Cass.
1re civ., 27 avril 2004, Bull. civ., I, nº113 ; D., 2004, 2968, obs., Daniel Vigneau ; RTD civ., 2004,
487, chr., Jean Hauser ; RTD civ., 510, chr., Jacques Mestre et Bertrand Fages ; Dr. fam., sept.
2004, com., 140, note, Virginie Larribau Terneyre ; AJ fam., oct. 2004, 362, obs., François
Chénedé ; JCP., 2005, II, 10008, note, Georges Cavalier ; etc.

92

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）理論に見られるように日本の家族法理論では事実状態が身分やその法的規律に与える影響が強いこと 334）を改めて浮き彫りにするだけでなく、20 世紀後半以
降のフランスで構想①が一部の場面を除き受け入れられなくなったことの説明にもなる。構想①は、身分や地位またはそれらに関する規律を拡張することはないという基本姿勢の下では、自由結合カップル、そこから生まれた子および再構成家族の増大とそれらの社会的承認という現実に対応することができないからである。
同様に、構想①によると、不貞行為の相手方に対して損害賠償を請求することができるのも（Ⅰ2 ⑴①）、法律上の夫または妻に限られる。このことは、配偶者としての身分や地位それ自体の保護を目指す見解であっても、婚姻から生ずる権利義務関係の保護を志向する見解であっても異ならない 335）。もっとも、後者の見解において請求主体の範囲を法律上の配偶者に限定する目的は、
上記の諸場面のように自由結合カップルの一方当事者からの損害賠償請求を排除し婚姻制度を守ることというよりも、自由結合カップルの自由を維持することにあると考えられる。というのは、この見解を前提として自由結合カップルの一方当事者からの損害賠償請求を肯定するためには、自由結合カップルの当事者に夫婦と同じ貞操義務が課されていなければならないが、一般的に、夫婦間の貞操義務を規定した民法典 212 条を準用したり、特にパクスについてその当事者の関係と婚姻関係の類似性を強調したりすることによって 336）貞操義務を創出することは、自由結合カップルの当事者の性的自由を拘束することにな
るため許されないと理解されているからである 337）。もちろん、特にパクスでは、
合意の解釈を通じ貞操を含む意味での誠実義務などの存在を導き 338）、当事者

333）Cf. Esmain, supra note 22, p.516 ; Id., supra note 36, nºs15 et s., pp.772 et s. ; Dupichot,supra note 10, nºs214 et s., pp.233 et s. ; etc.
334）水野紀子「中川理論──身分法学の体系と身分行為理論──に関する一考察」山畠正男＝五十嵐清＝藪重夫先生古稀記念『民法学と比較法学の諸相Ⅲ』（信山社・1998 年）279
頁以下等。
335）拙稿・前掲注⑵「1」92 頁以下。

93

論説（白石）の一方と親密な関係を持った相手方が当該義務の違反に加担したという構成を採用した上で、自由結合カップルの一方当事者からの損害賠償請求を認めることは妨げられないが 339）、そこで前提とされている義務はカップルの当事者という地位ではなく合意に由来するものであり、これは構想①ではない。このよ
336）ただし、この観点を強調してパクスの当事者に貞操義務を課す見解もある。Ex. Nicolas
Molfessis, La réécriture de la loi relative au PACS par le conseil constitutionnel, JCP., 2000, I,
210, nº22, p.405 ; Marie Cécile Villa Nys, Réflexions sur le devenir de lʼobligation de fidélité
dans le droit civil de la famille, Dr. et pat., sept. 2000, pp.98 et s. ; Philippe Simler et Patrice
Hilt, Le nouveau visage du Pacs : un quasi mariage, JCP., 2006, I, 161, nº13, p.4 ; Suzel
Castagné, Mariage, PACS, concubinage.

Analyse comparative, JCP. éd. N., 2008, 1325, nºs57

et s., pp.19 et s. ; Hadj Yahia, supra note 162, nºs735 et s., , pp.665 et s. また、Cf. Xavier Labbée,
Le droit commun du couple, Presses universitaires du Septentrion, Villeneuve dʼAscq, 2010.
337）Alt Maes, supra note 167, pp.646 et s. ; Jean Jacques Lemouland, Présentation de la loi
nº99 944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civile de solidarité, D., 1999, chr., p.484 ;Françoise Dekeuwer Défossez, PACS et famille : Retour sur lʼanalyse juridique dʼun contrat
controversé, RTD civ., 2001, pp.540 et s. ; Dominique Fenouillet, Couple hors mariage etcontrat, in, La contractualisation de la famille, sous la dir. Dominique Fenouillet et Pascal de
Vareilles Sommières, Economica, Paris, 2001, pp.111 et s. ; Michel Grimaldi, Réflexions sur lePacte civil de solidarité du droit français, Defrénois, 2003, art. 37763, nºs5 et s., pp.817 et s. ;Likillimba, supra note 162, nº252, pp.167 et s. ; Hugues Fulchiron, Le nouveau PACS est arrivé!（Commentaire de la loi nº2006 728 du 23 juin 2006 portant réforme des succesions）,
Defrénois, 2006, art. 38471, p.1633 ; Virginie Larribau Terneyre, Lʼamélioration du Pacs : unvrais contrat dʼunion civile. – À propos de la loi du 23 juin 2006, Dr. fam., janv. 2007, étude 1,nº19, p.7 ; Sébastien de Benalcázar, Pacs, Mariage et filiation : Étude de la politique familiale,
préf. Bernard Beignier, Collection de Thèses, t.27, Defrénois, Paris, 2007, nºs103 et s., pp.121
et s. ; Niboyet, supra note 328, nºs201 et s., pp.122 et s. ; Bazin, supra note 162, pp.172 et s. ;etc.
338）Jean Hauser, Statut civile des par tenaires, JCP., éd. N., 2000, nº40, pp.6 et s. ; Guy
Raymond, Pacs et droit des contrats, CCC., oct. 2000, chr., 14, p.5 ; Bernard Beignier, Le droit
des personnes à lʼépreuve du PACS, in, Regards civilistes sur la loi du 15 novembre 1999
relative au concubinage et au pacte civil de solidarité, LGDJ., Paris, 2002, p.69 ; Likillimba,
supra note 162, nº252, pp.167 et s. ; Égéa, supra note 328, nºs45 et s., pp.689 et s. ; Wilfried
Baby, Les effets patrimoniaux du pacte civil de solidarité : Lʼinvention dʼune nouvelle forme deconjugalité, préf. Marc Nicod, postf. Bernard Beinier, Collection de Thèses, t.51, Defrénois,
Paris, 2013, nºs263 et s., pp.305 et s. ; etc.

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

うに整理すると、不貞行為の相手方に対する損害賠償請求の場面に限って、かつ、権利義務の次元で捉え直した上で、今日でも構想①を支持する見方は、本稿で検討の素材とした諸問題のうち「家族に関わる保護」の性だけを身分上の規律に関わる問題として理解し、この場面では法律上の夫婦と自由結合カップ
ルとを区別して扱う一方、それ以外に関しては身分上の規律に関わらない問題として把握し、これらを構想②や構想③に委ねて、法律上の夫婦と自由結合カップルの取扱いを可能な限り同一化しようとするものと解釈される。
次に、構想②によると、保護される家族の枠の決定は、構想①のような画一的判断に服さない。構想②では、個別具体的な事情を踏まえつつある家族のメンバーとの愛情的な関わりが自己の人格の実現にとって不可欠であったか（または、不可欠であるか）という審査を経て、保護される家族の枠が決定される。
カップルと親子の関係では、通常であれば愛情的な関わりが存在するため、上記のような関係の存在が事実上推定されると理解することも可能である。この場合、被告は、例えば、問題とされているのが別居中の夫婦の関わりであれば、当該関係が人格の実現に必要不可欠なものではないとの反証をすることで、（一定の）損害賠償の支払を免れる 340）。こうした理解の仕方は、「家族としての保護」の場面（Ⅰ1 ⑴）の裁判例や議論に顕著な形で見られたが、侵害の対象となった死者との関わりが問われる場面（Ⅰ2 ⑴②）、自己への侵害により阻害された家族のメンバーとの関わりが問われる場面（Ⅰ2 ⑵）にも妥当する。
ところで、かつては、特に「家族としての保護」の場面で、コンキュビナー
ジュ一般 341）、または、重婚的なコンキュビナージュ 342）、二重のコンキュビナー
339）しかし、この解釈と Cass. 2ème civ., 5 juill. 2001, supra note 169 の解決を前提とすれば、パクスの当事者の方が配偶者よりも広い範囲で自己のパートナーと性的関係を持った者に対して損害賠償を請求することができることになってしまう。
340）事実上の離婚状態にある夫婦について、Cf. Demogue, supra note 300, nº407, pp.49 et s. ;H. et L. Mazeaud, supra note 55, Chr. sous Cass. civ., 23 déc. 1947, p.213 ; Durry, supra note
43, Chr. sous Cass. 2ème civ., 7 avril 1967, p.818 ; etc. また、そのことが損害賠償額に与える影
響 に つ い て、Cf. Jean Maury, La séparation de fait entre époux, RTD civ., 1965, nºs30 et s.,
pp.541 et s.

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論説（白石）ジュ 343）、同性コンキュビナージュ 344）などの一定のコンキュビナージュ、更には、コンキュビナージュの当事者とその間に生まれた子の関係 345）を念頭に置
き、これらの関係が人格の実現に不可欠であり利益に該当することを認めつつも、婚姻（家族）秩序に反するため正当でない、または、違法なものであると

341）コンキュビナージュ一般を違法な関係と見て本文の請求を否定するものとして、
Savatier, supra note 22, Note sous CA. Montpellier, 24 juin 1924, pp.145 et s. ; Id., supra note
34, nº21, pp.208 et s. ; Demogue, supra note 37, Chr. sous CA. Amiens, 28 juill. 1924, p.99 ; Id.,
supra note 37, Chr. sous CA. Rennes, 26 mai 1926, p.1040 ; Lalou, supra note 22, Note sous
Cass. crim., 26 nov. 1926, p.74 ; Id., supra note 22, Note sous Cass. crim., 9 nov. 1928, p.23 ;Id., supra note 299, nºs158 et s., pp.113 et s. ; Roux, supra note 22, pp.273 et s. ; Voirin, supranote 22, Note sous CA. Lyon, 23 oct. 1929, pp.170 et s. ; Id., supra note 22, Note sous Cass.
crim., 28 fév. 1930, p.50 ; Id., supra note 23, pp.58 et s. ; Id., supra note 31, p.88 ; Marty, supranote 22, pp.150 et s. ; Mazeaud, supra note 34, pp.80 et s. ; Id., supra note 39, p.43 ; Esmain,supra note 36, nºs15 et s., pp.772 et s. ; Tortat, supra note 31, Note sous CA. Paris, 18 mars
1932, p.26 ; Flour, supra note 43, p.295 ; etc.
342）重婚的なコンキュビナージュだけを違法な関係と見て本文の請求を否定するものとして、Lalou, supra note 22, Note sous CA. Paris, 5 juin 1923, p.34 ; J. Vandamme, La concubine
doit elle être admise à agir en réparation contre lʼauteur de la mort de celui avec qui elle vivait?, Rev. crit., 1934, pp.166 et s. ; Vidal, supra note 299, nºs29 et s., pp.13 et s. ; Id., Obs. sous CA.
Paris, 16 mai 1970, CA. Amiens, 12 fév. 1971, TGI. Bordeaux, 14 mai 1971 et CA. Paris, 8 juill.
1971, JCP., 1971, II, 16936, p.4 ; Monique Poulnais, Réflexions sur lʼétat du droit positif enmatière de concubinage, JCP., 1973, I, 2574, nº11, p.3 ; Jacqueline Rubellin Devichi, Lʼattitude
du législateur contemporain face au mariage de fait, RTD civ., 1984, nº14, pp.399 et s. ; etc.
343）Demogue, supra note 24, Chr. sous Cass. crim., 27 avril 1934, p.607 ; etc. Contra. Endréo,
supra note 80, p.2 ; etc.
344）2013 年 5 月 17 日の法律以前の議論の構図について、Cf. Paulin, supra note 77, nºs2 et s.,
pp.435 et s. なお、かつては、同性間のコンキュビナージュに対して異性間のコンキュビナー
ジュに認められている法的効果を認めない判例も存在した（Ex. Cass. soc., 11 juill. 1989,
Bull. civ., V, nº515 ; D., 1990, jur., 582, note, Philippe Malaurie ; JCP., 1990, II, 21553, obs.,
Martine Meunier ; Gaz. Pal., 1990, 1, jur., 217, concl., Marcel Dorwling Carter（1978 年 1 月 2日の法律 13 条（現在は廃止されている）の適用の否定）；Cass. 3ème civ., 17 déc. 1997, Bull.
civ., III, nº225 ; D., 1998, jur., 111, concl., Jean François Weber et note, Jean Luc Aubert ;JCP., 1998, I, 151, chr., Hubert Bosse Platière ; JCP., 1998, II, 10093, note, Alioune Djigo ; RTD
civ., 1998, 347, chr., Jean Hauser（1989 年 7 月 6 日の法律 14 条の適用の否定）；etc.）。

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

して、当事者の一方が死亡した場合に他方からの損害賠償請求を否定する見解もあった。しかし、民法典 515 8 条にその定義が置かれるなどコンキュビナー
ジュの存在は社会的にも法的にも受け入れられていること、実定法では貞操義務の違反が当事者にのみ関わる問題として理解されており 346）、かつ、後記のように婚姻における貞操義務が弱化していく傾向も看取されること、民法典515 8 条で同性コンキュビナージュが予定され、また、2013 年 5 月 17 日の法律により同性婚も承認されたこと、婚姻関係にあるカップルから生まれた子であるかどうかを問うことなくすべての子が平等に扱われていることなどを考慮す
ると、少なくとも上記の各場面に関する限り 347）、現在では、保護される家族の枠を公序または違法の観点から制約する手法は意味を失っている 348）。このように理解すると、今度は、「家族としての保護」における請求主体、侵害の345）Lalou, supra note 22, Note sous Cass. crim., 26 nov. 1926, p.74 ; Id., supra note 299, nº164,
p.116 ; etc. Contra. Demogue, supra note 37, Chr. sous CA. Amiens, 28 juill. 1924, p.99 ; Id.,
supra note 37, Chr. sous CA. Rennes, 26 mai 1926, p.1040 ; Id., supra note 18, Chr. sous. T. decorr. Seine, 14 déc. 1926, p.646 ; Id., supra note 22, Chr. sous Cass crim., 10 janv. 1929, p.425 ;Mazeaud, supra note 34, p.81 ; Id., supra note 39, p.43 ; H. et L. Mazeaud, supra note 49, Chr.
sous CA. Riom., 7 déc. 1938, p.465 ; Id., supra note 43, Chr. sous Cass. civ., 22 fév. 1944, pp.
175 et s. ; Id., supra note 47, Chr. sous Cass. civ., 21 oct. 1952, pp.96 et s. ; Id., supra note 52,
Chr. sous Cass. crim., 6 juill. 1955, p.651 ; etc.
346）これは、Cass. 2ème civ., 5 juill. 2001, supra note 169 の 1 つの帰結である。
347）例えば、偽装結婚などの場面では、適法性の審査により個別的に損害賠償請求を否定することは考えられる。
348）このことは、不法行為法一般において賠償されうる損害を正当性や適法性の観点から評価していくことが不要であることを意味しない。不当または違法な利益の喪失に係る損害の賠償を否定する判例や（Cass. 2ème civ., 24 janv. 2002, Bull. civ., II, nº5 ; D., 2002, 2559,
note, Denis Mazeaud ; JCP., 2002, I, 152, chr., Geneviève Viney ; JCP., 2002, II, 10118, note,
Christine Boillot ; RTD civ., 2002, 306, chr., Patrice Jourdain ; Defrénois, 2002, art. 37558, 786,
note, Rémy Libchaber ; RCA. mai 2002, com., 164 ; Cass. 2ème civ., 22 fév. 2007, Bull. civ., II,nº49 ; D., 2007, 2709, note, Catherine Gohlen ; JCP., 2007, II, 10099, note, Marjorie Brusorio
Aillaud ; JCP., 2007, I, 185, chr., Philippe Stoffel Munck ; RTD civ., 2007, 572, chr., Patrice
Jourdain ; etc.）、注（280）で引用したⅠ2 ⑵②の場面㋑に関する判例は、法の一貫性を守るために、正当性や適法性の観点から賠償されうる損害に絞りをかけた例である。

97

論説（白石）対象となった死者への愛情や尊敬の念が害される者、自己への侵害により関わりが阻害される家族のメンバーの範囲が無限定に広くなってしまい、正当性または違法性の判断により実現しようとした上記の各人物の限定という目的を実現することができなくなるとの批判も提起されうる 349）。しかし、現代において家族として共に生活を営む者の範囲は狭くなっていること、また、家族内でも個人主義化が進行していることを踏まえれば、各人がその人格の実現に不可欠と考える家族のメンバーの枠も限定されているはずであり 350）、これは現実に目を配らない机上の批判に過ぎない。
同様に、構想②によれば、不貞行為の相手方に対する損害賠償請求の場面においても（Ⅰ2 ⑴①）、請求主体と不貞行為に及んだカップルの他方との間の法定関係の有無は、当該関係が自己の人格の実現や展開にとって必要不可欠であったかどうかを判断するための（もちろん重要ではあるが）1 つの要素に過ぎなくなる。構想②では不貞行為ということに特段の意味は認められないが、この場面に引き寄せて言えば、配偶者や子はもちろん、自由結合カップルの当事者にも、ある者との当該関係がその者の生き方の根幹に関わり、当該行為によりその関係が破壊されたという事情があれば、不貞行為の相手方に対する損
害賠償請求の可能性が開かれてよいし、反対に、法律上の配偶者であっても、その関係の実質を考慮して不貞行為の相手方に対する損害賠償請求が否定されることはある。なお、この理解は、法律上の夫婦と自由結合カップルとでその身分上の規律を同一化するものではない。構想②で保護対象として想定されているのは身分から区別された家族的な関わりであり、配偶者の一方による不貞行為の相手方に対する損害賠償請求とパートナーの一方によるそれとを同じルールで処理したとしても、それは、法律上の夫婦でも自由結合カップルでも個人の人格の実現に必要不可欠な関係が形成されうることを意味するに過ぎ349）Mazeaud, supra note 76, nº26, pp.583 et s. ; Fenouillet, supra note 76, nºs3 et s., pp.1 et s. ;etc.
350）Cf. Pons, supra note 147, nºs145 et s., pp.103 et s. また、Cf. Tunc, supra note 43, Chr. sousCA. Paris, 22 mai 1963, pp.108 et s.

98

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）ず、夫婦は相互に貞操義務を負い、自由結合カップルは相互に貞操義務を負わないという規律自体に変更を迫るものではないからである 351、352）。
構想②は、保護されるべき家族の枠について、フランス実定法の解決の大部分を説明することができる。このことは、
日本の実定法に関しても同様である。
他方で、フランスの学説は、明示こそしないものの、構想②として再解釈することができる議論を展開し、実定法の各解決を正当化して、現代における多様な家族の存在を法的に受け止めようと試みている。これに対し、日本の学説は、一部を除き、構想②の存在を意識することなく、構想①を基礎に据えつつ法定的な身分や地位を拡大することによって、または、構想③を基礎に据えてすべてを個人の感情の問題に還元することによって、実定法の解決を極めて不十分
な形で正当化しようとする 353）。こうした相違は、日本では、多様な形を持つ家族の存在が意識されながら、婚姻およびそれに準ずるカップルと親子にしか目が向けられていないこと、これら以外の多様な家族のあり方が民事責任法で十分に汲み取られていないことを示している。
最後に、構想③によると、家族から切り離された個人の感情や人格の侵害が問題になるため、そもそも保護されるべき家族の枠という問題設定自体が成立しない。従って、「家族としての保護」（11 ⑴）における請求主体、侵害の対象となった死者への愛情や尊敬の念が害される者（Ⅰ2 ⑴②）の範囲は無限定に広がり、構想③は、単なる恋人、友人、更には、面識はないもののある人物に尊敬の念を抱いていた者などもそこに含める契機を孕む。ここにおいて、家族損害のインフレという批判は現実のものになる。

351）このような理解の仕方は、家族上の義務または債務について義務それ自体の次元とその違反に対するサンクションの次元とを区別して分析した Ruffieux, supra note 312 から着想を得たものである。
352）従って、貞操義務の強行性という観点（Niboyet, supra note 328, nºs269 et s., pp.153 et s.
; Hadj Yahia, supra note 162, nºs679 et s., pp.615 et s. ; etc.）が今日でもなお妥当しているとしても、そのことは構想②を否定するための論拠にならない。
353）拙稿・前掲注⑵「1」66 頁以下、84 頁以下。

99

論説（白石）②

メンバー相互の関係

第 2 に、家族のメンバー相互の関係把握の仕方という観点から、1 で整理した各構想を検討する。
まず、
構想①は、
「家族の保護」を身分や地位の保護として定位する。従って、厳密に考えると、構想①では、一定の侵害行為により身分や地位を失ったこと、
つまり、個人としての身分的属性を喪失したことだけが問題となる。これによると、ある者の身体や人格などが侵害された場面（Ⅰ1 ⑵）、故人の人格とされるものがその死後に害された場面（Ⅰ2 ⑴②）、配偶者や親が不貞行為に及んだ場面（Ⅰ2 ⑴①）では、これらの者の家族のメンバーは、身分や地位を失っていない以上、損害賠償請求をすることはできないことになる。それにもかかわらず上記の各請求を認めようとするならば、かつての一部の裁判例の中に見られたように、保護の対象とされている身分の中に支配的な内容を読み込み、
上記の各場面ではこの支配的身分権が侵害されていると構成したり、家族共同体的な発想に基づき身分上の一体性という思考を介在させ、上記の各場面ではこの一体的身分権が害されていると構成したりするしかない。そして、これらの構成を徹底すると、自己の身体などが侵害された場面（Ⅰ2 ⑵①）でも、当該侵害により家族のメンバーに対する支配的権能が害されたと考え、身分損害という損害項目を観念してその賠償を肯定する可能性も出てくる。
しかし、こうした見方は、家父長的な家族、日本の「家」的家族であればともかく、現代の家族には適合しない。現代においては、家族内個人の拘束よりも自律や自由が強調され、子などの判断能力が不十分な者との関係でもその支配より支援の側面が重視されているからである。今日のフランスで構想①に親和的な議論が一部の場面を除き支持されていない理由は、この点に求められる。
これとの対比で日本の議論を振り返ると、そこでは、個人の自由や子への支援の重要性が指摘されながらも、「家族の保護」の場面では構想①が強く現れていることが分かる 354）。このことは、「家族の保護」をめぐる日本の議論が身分354）拙稿・前掲注⑵「1」70 頁以下、85 頁以下。

100

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）的発想に囚われていること、現代の家族における相互関係の現実を十分に反映しきれていないことを示している。
これに対して、同じ構想①を前提にするものであっても、直接被害者の生命が侵害されたことを理由にその時点では未だ生まれていなかった家族のメンバーが自己固有の損害賠償を請求する場面（Ⅰ1 ⑴⑵）で身分関係を構築することができなかったことにその基礎を求める見解は、上記とは異なる評価を受ける。この見解では、侵害行為の時点では未だ存在しなかった身分関係の形成への利益が問題となっているため、そこに支配的または一体的な契機が介在する余地はない。また、この見解は、身分関係それ自体を保護することではなく、子の利益に適う父（場合によっては祖父母）との関係だけを特別に保護するという発想を基礎に据えている。この意味で、これは、子の利益を第一義に考える現代の親子法の方向性に適う。
同様に、構想①であっても「家族の保護」を身分や地位から生ずる権利義務の保護として定位する場合には、家族のメンバーの一方が他方を一方的に支配するという思考、または、メンバー相互を一体的に把握する理解は介在せず、各メンバーは相互に権利義務の主体と相手方になるという意味で対等な独立の存在として捉えられる。もっとも、この構成は、このことと引き換えに、身分から生ずる権利の侵害を観念することができる場合 355）、または、身分から生ずる義務の違反への加担を想定することができる場合（Ⅰ2 ⑴①）にしか意味を持たなくなり、「家族の保護」に関わる実定法のすべてを説明する道具にならない。加えて、この構成は、前提となる権利義務の内容によっては、「家族の保護」を図るという目的を実現するために相互的な自由の拘束を強調しなけ
ればならなくなる。具体的に言うと、配偶者の一方による不貞行為の相手方に対する損害賠償請求の場面では、これを肯定するために夫婦が相互に貞操義務を負い第三者にも対抗することができるような形で性的自由を拘束し合ってい355）「家族としての保護」の場面（Ⅰ1）では、直接被害者と請求主体との間に身分から生ずる扶養関係が存在すれば財産的損害の賠償請求が認められるが、愛情への権利を観念することはできないため、愛情損害の賠償は認められない。

101

論説（白石）ることを前提としなければならない。確かに、こうした自由の拘束は、身分それ自体の保護を問題にする立場のように支配的な契機を持つものではないし、婚姻に内在する価値の現れとして捉えることもできる。しかし、当事者間であればともかく、不貞行為の相手方にも対抗することができるような強い性的自由の拘束を想定することには疑問も生じうる 356）。また、性的自由を更に強調して、夫婦間において貞操義務を弱めたり合意による貞操義務の排除または緩和を認めたりする現在の実定法の傾向 357）を更に推し進め、その非法化または道徳義務化を志向するならば 358）、この構成では損害賠償請求を認める余地がなくなる。この結論で「家族に関わる保護」が十分かどうかは慎重に吟味されなければならない。
次に、構想②は、「家族の保護」を身分から切り離された家族との関わりの中で生きる個人の人格の保護として定位する。構想②では、損害賠償を請求する者とある家族のメンバーとの間の関係は考慮されるものの、そこに、家族のメンバーの一方が他方を一方的に支配するという思考、家族のメンバー相互を一体的に把握する理解、家族のメンバーが相互にその自由を拘束し合うという発想が入り込むことはなく、各家族のメンバーは相互に対等で独立の自由な存在として捉えられる。そして、このことは、本稿で検討の素材としたすべての356）夫婦は相互に貞操義務を負うとしてもこれを第三者に対抗することはできないというのが、構想③を前提とした現在の実定法の立場であり、構想②の理解である。この意味で、構想②と構想③は、構想①よりも第三者の性的自由に配慮する枠組になっている。
357）注（163）から注（166）までに引用した裁判例のほか、全体の傾向については、Cf.
Philippe, supra note 162, pp.1 et s. ; Likillimba, supra note 162, nºs195 et s., pp.137 et s. ; Égéa,
supra note 328, nºs37 et s., pp.678 et s. ; Antonini Cochin, supra note 162, nºs3 et s., pp.23 et s.
; Bazin, supra note 162, pp.169 et s. ; etc. また、別居中または離婚手続中の貞操義務を否定したり弱化させたりする方向性を目指すものとして、Véronique Balestriero, Le devoir defidélité pendant la procédure de divorce, PA., 8 nov. 1995, pp.19 et s. ; Gaël Henaff, La
communauté de vie du couple en droit français, RTD civ., 1996, p.563 ; Villa Nys, supra note
336, pp.99 et s. ; etc.
358）Marie Thérèse Calais Auloy, Pour un mariage aux effets limités, RTD civ., 1988, nº8,
pp.257 et s. ; etc.

102

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

場面で当てはまる。構想②の下では、ある者の生命、身体、人格などが侵害された場面でも（Ⅰ1）
、故人の人格とされるものがその死後に害された場面でも（Ⅰ2 ⑴②）、配偶者や親が不貞行為に及んだ場面でも（Ⅰ2 ⑴①）、更に、自己への身体の侵害により他者との関係が害された場面でも（Ⅰ2 ⑵①と②の第 1のケース）、独立かつ対等な個人間の関係が請求主体の人格の実現にとって不可欠なものであったかどうかを評価することを通じて損害賠償請求の可否およびその内容が決せられるからである。また、ここでの関係は法定的な身分または身分から生ずる権利義務とは別の次元に位置するため、請求主体または家族のメンバーが家族法の規律に基づきどのような権利を持ち義務を負うかという点は上記の評価に対し直接的な影響を及ぼさない。例えば、条文通りに夫婦は常に貞操義務を負うと理解するにしても、一部の裁判例に従って夫婦であっても貞操義務を負わない場合があると解釈するにしても、言い換えれば、夫婦が相互に性的自由を拘束し合うとしても、そうでないとしても、その態度決定だ
けで不貞行為の相手方に対する損害賠償請求の可否が決せられるわけではな
い 359）。以上の整理によれば、構想②は、家族という存在に身分や地位とは別の豊かな内実を付与するものであって、「家族の保護」の諸問題を緩やかに個人化して捉えるものと評しうる 360）。
最後に、構想③は、「家族の保護」を家族から切り離された個人の感情や人格の保護として定位する。構想③によれば、
問題が完全に個人化して捉えられ、いずれの場面でも、請求の可否および内容を決するに際して、ある者との関係が身分により結合されているか、請求主体の生き方にとって必要不可欠な存在であるかという点ではなく、個人としての苦痛がどの程度大きいか、他者との359）Cf. Mignon Colombet, supra note 312, nº28, pp.14 et s. ; Ruffieux, supra note 312, nºs56 ets., pp.64 et s. ; etc.
360）構 想 ② に 即 し た も の で は な い が、 本 文 で 述 べ た 家 族 の 捉 え 方 に つ い て、Cf. René
Savatier, Le dommage et la personne, D., 1955, chr., p.10 ; Pierre Jean Claux, Faut il
supprimer le droit de la famille ?, in, Mélanges dédiés à Dominique Holleaux, Litec, Paris,
1990, p.57 ; Gutmann, supra note 83, nºs71 et s., pp.69 et s. ; Égéa, supra note 328, nºs30 et s.,
pp.670 et s. ; etc.

103

論説（白石）関わりとは無関係に存在しうる個人として人格が侵害されたかという点が主要な考慮要素になる。従って、構想③は、現代の家族における個人主義的な傾向に沿う。20 世紀後半以降のフランスで、構想③が構想②に代わる新たな判断基準となっている場面やそのように解釈することができる場面（Ⅰ1 ⑵、Ⅰ2⑴①）が増加し、または、構想③が構想②と併用されている場面（（Ⅰ2 ⑴②）が存在しているのは、上記の時期以降、家族の多元化や契約化、メンバー間の関係の個人主義化や希薄化といった諸傾向が顕著に現れており、実定法および議論がそれらの諸傾向を正面から受け止められたことに理由があると考えられ
る 361）。その反面、構想②との対比で言うと、構想③は、家族の存在意義を身分やこれに由来する権利義務だけに帰着させ、それ以外の問題をすべて個人の感情や人格に還元して捉えることを意味する。
そのため、家族や家族のメンバーとの関わりが個人の自己同一性の一要素を構成すると考える立場からは 362）、
構想③は、行き過ぎた個人主義と評せざるを得ない。
また、この行き過ぎた個人主義は、一定の場面では、家族のメンバーの生や人格に否定的な意味付けを与えてしまうことがある。このことは、構想④と構想⑤で顕著である。何らかの侵害行為により被害者が予定していたのとは異なる形で家族関係を築かざるを得なくなった場面（Ⅰ2 ⑵②の第 2 のケース）では、自己が望むような形で関係を構築することへの保護、または、自己が望まない関係を構築しないことへの保護が問われる。こうした要請を法的次元で受け止めたのが構想④と構想⑤であった。ところで、構想④は、望むような家族のメンバーとの関係が自己の生き方にとって必要不可欠であるがゆえにこれを保護するという形で捉えれば、構想②に類似するようにも見えるし、構想⑤は、身分関係が創出されたことを問題にするものであるから、構想①の裏返しとして把握することができるようにも思われる。しかし、構想④と構想⑤では、構想①や構想②とは異なり、侵害行為の時点では未だ存在していなかった仮定的な361）反対に、日本の議論で構想③が十分に展開されていないことは、上記の諸傾向を法の世界に反映させようとする姿勢の乏しさを暗示している。
362）Gutmann, supra note 83, nº125, pp.117 et s.

104

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）関係または身分状態が判断の起点に据えられるため、この場面で問われる望ま
ない形での関係や身分の存在も請求主体の視点から捉えた一面的な評価に基づくものとならざるを得ない。従って、構想④と構想⑤は、「家族の保護」の問
題を個人化して捉える構想③の方向性を更に推し進めた考え方として位置付けられる。そして、ここでは、仮定的な関係の内容や身分の不存在との対比で見た現実の関係や身分の存在、具体的に言うと、構想④では生まれてきた者の属性や特徴、構想⑤では生まれてきた者の生それ自体が否定的に評価される。こうして、「家族の保護」の場面における行き過ぎた個人主義的構成は、この場面に関わりを持つ家族のメンバーのや生や人格を否定する契機となる 363）。以
上の分析をここでの問題関心に引き直して敷衍すれば、構想④と構想⑤における相互関係の把握の仕方は、片面的かつ一方的で、相手方に対する支配というよりも否定をその内容としていることが分かる。2002 年 3 月 4 日の法律が構想⑤を拒絶し、その後の議論が同法に直接関わらないにもかかわらず構想④に消極的な評価を与えるのは、両構想にこうした関係把握の仕方が含意されているからである。
③

典型的な家族像との関係
第 3 に、（仮に典型的な家族というものが想定されているとすればその）典

型的な家族という視点から、1 で整理した各構想を検討する。
構想①によれば、一定の身分を保持する者、特に法律上の夫婦と親子だけが、他方に対する侵害行為との関係でその身分につき特別の保護を与えられ、それ以外の身分を有する者や身分を持たない事実上の家族のメンバーには何らの保護も付与されない（Ⅰ1、Ⅰ2 ⑴②）。これは、法が典型的なものとして予定した家族の像を形成する者に対してのみ強力で均一的な保護を与え、それ以外の家族の形態を築いている者をすべて考慮の外に置くものである。また、かつて363）このことは、障害を持って、または、母に対する強制性交により生まれてきた子を直接被害者として捉えた上で、その父母以外の家族のメンバーが構想③に基づき間接被害者
として損害賠償を請求する場面（Ⅰ1 ⑵②）にも現れている。

105

論説（白石）は、法律上の夫婦とそこから生まれた子を正統家族とする思想の影響の下、夫婦の性関係または貞操義務が生殖と結び付く範囲で特別に扱われ、夫婦の一方と肉体関係を持つ行為自体が他方配偶者の身分に対する侵害または貞操義務違反への加担として把握された（Ⅰ2 ⑴①）。このことは、構想①では、法が典型的な家族に関わるものとして予定した身分上の諸権利に対して強い保護が与えられていることを意味する 364）。見方を変えると、構想①においては、身分やそこから生ずる権利義務を規定する家族法のルールが民事責任法上の諸問題の解決に直接的な影響を与えていることになる。しかし、こうした諸態度は、法律上の夫婦とそこから生まれた子を正統家族とする思想の後退、多様な家族形態を承認する社会の現状、法外の家族関係に対し不利益な取扱いをしない方向性、更に、横の関係と縦の関係または婚姻と生殖を一定の範囲で切り離して考える姿勢など、現代の家族を取り巻く動向には適さない。
これに対して、構想②によると、各人がその家族のメンバーとの間で現実にどのような関係を築いていたかという観点が重要になるため、理論上は典型的な家族の像が想定されることはない。もっとも、夫婦と親子の関係では愛情的な関わりの存在を推定し、それ以外の関係ではその証明を要求するという解釈
364）今日では、貞操義務の観念化とも称すべき傾向が看取される（注（357）に掲記した諸論稿を参照）。例えば、フォートに基づく離婚を求めるためには、相手方配偶者に婚姻義
務および債務の重大なまたは繰返しの違反が存在しなければならないところ（民法典 242条）、その違反の内容として、夫以外の者と肉体関係を持ったことだけでなく、精神的に親密な関係を持ったことが取り上げられている（Ex. CA. Paris, 13 fév. 1986, Gaz. Pal., 1986,
1, jur., 216, note, J. G. M.（神父への精神的な傾倒）；etc.）。上記の事実が貞操義務違反として構成されるべきものであるとすれば、構想①によると、第三者が配偶者の一方と精神的に親密な関係を築くことについても、配偶者としての身分への侵害または貞操義務違反への加担として評価されることになる。従って、一般的に説かれているような形で生殖に結び付く不貞行為だけを特別に取り上げることはこの傾向にそぐわない。他方で、仮に上記の事実が離婚原因としては取り上げられるものの婚姻に内在する義務（貞操義務）の違反を構成するわけではないと理解するのであれば、構想①によると、夫婦間では取り上げられる義務違反が第三者との関係では全く考慮されないことになってしまう。不法行為の要件が充足されることを前提として上記の事実に第三者との関係でも一定の意味を持たせようとするならば、構想②によるしかない。

106

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）は、同じ構想②であっても、夫婦と親子からなる家族を典型的なものとして想定しこの当事者には事実上の推定に基づく強い保護を付与し、それ以外の関係やそこから離れる関係の当事者に対しては緩和された保護を与えることを意味する 365）。これは、法が想定した家族関係だけを取り出して特別に扱うわけでも、法が想定したものであるかどうかを問わずにすべての家族関係を画一的に扱う
わけでもなく、家族法上の規律に応じて濃淡を付けながら「家族の保護」の問題を処理しようとするものである。こうした方向性は、横の関係で言えば、一定の範囲における婚姻の非制度化、パクス（場合によっては、コンキュビナー
ジュ）の婚姻化が指摘されながらも、両者を明確に区別する基本姿勢を放棄しない現状に適合するほか、縦の関係で言えば、当事者間に法律上の親子関係が設定されている限り、それが婚姻関係に付随するものであるかどうかを問わず、すべての親子関係を同一に扱い、また、法律上の親子関係が設定されていない場合であっても可能な範囲で一定の手当を施そうとする実定法や議論などにも沿うのではないかと考えられる。また、構想②では、夫婦が相互に貞操を義務付けられているかどうかという点とは関係なく、相互の愛情関係が害されていれば不貞行為の相手方に対する損害賠償請求が認められる可能性がある。つまり、構想②によると、損害賠償請求の可否を決するに際して、貞操や不貞行為に特段の意味は認められない。このことは、構想②においては、法が典型的な家族に関わるものとして予定した身分上の諸権利に対して中立的な立場がとられていることを意味する。以上の分析を整理すると、構想②は、家族法上の規律が特定の家族形態に対し典型像としての地位を認めているかどうかにかかわらず、そうした像に一定の配慮しながら、家族法の理念を壊さない範囲で多様な家族関係の保護を図ろうとするものである。
365）この解釈は、主に「家族としての保護」の場面で展開されてきたが、対象となる家族のメンバーが現に存在している場合には、「家族に関わる保護」の場面でも妥当する。具
体的には、自己に生じた身体に対する侵害が重大で、かつ、当該行為の時にその被害者が配偶者または親や子を有している場合であれば、家族との交流阻害による障害が推定されるという解釈は十分に成り立つ。

107

論説（白石）なお、構想③④⑤は、「家族の保護」の問題を完全に個人化して捉えるため、典型的な家族の像という問題関心を生じさせない。ここでは、請求主体が個人としての望ましい家族の像を描きそれに基づいた請求をした上で、その当否が決せられるだけである。
⑵

民事責任法の枠組①

民事責任法の本質または目的との関係

第 1 に、民事責任法の本質または目的との整合性という観点から、1 で整理した各構想を検討する。
まず、権利保障という本質や目的については、かつては、特定の権利に対する侵害に関しては責任の基礎をフォートから解放すべきではないかとの問題関心に基づき 366）、今日では、憲法やヨーロッパ人権条約の価値を踏まえつ
つ 367）、または、法的に保護される権利や利益の階層化を志向しつつ 368）、被害

366）Starck, supra note 297 ; Christophe Radé, Réflexions sur les fondements de la
responsabilité civile, 2

Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté, D., 1999,

chr., pp.323 et s. ; etc.
367）Fabien Marchadier, La réparation des dommages à la lumière de la Convention
européenne des droits de lʼhomme, R TD civ., 2009, pp.245 et s. ; Bénédicte Girard,
Responsabilité civile extracontractuelle et droit fondamentaux, préf. Muriel Fabre Magnan,
Bibliothèque de droit privé, t.562, LGDJ., Paris, 2015 ; etc. また、民事責任法に特化したもの
ではないが、Cf. Nicolas Molfessis, Le conseil constitutionnel et le droit privé, préf. Michelle
Gobert, Bibliothèque de droit privé, t.287, LGDJ., Paris, 1997 ; Anne Debet, Lʼinfluence de laConvention enrupéenne des droits de lʼhomme sur le droit civil, préf. Laurent Leveneur,
Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 15, Dalloz, Paris, 2002 ; etc.
368）Jean Sébastien Borghetti, Les intérêts protégés et lʼetendue des préjudices réprables endroit de la responsabilité civile extra contractuelle, in, Études offertes à Geneviève Viney,
LGDJ., Paris, 2008, pp.145 et s.; Christophe Quézel Ambrunaz, La responsabilité civile et lesdroits du titre I du livre I du code civil : À la découverte dʼune hiérarchisation des intérêts
protégés, R TD civ., 2012, pp.251 et s. ; Marie Dugué, Lʼintérêt protégé en droit de la
responsabilité civile, préf. Patrice Jourdain, Bibliothèque de droit privé, t.588, LGDJ., 2019 ;
etc.

108

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）者側の権利または利益と加害者側の権利または自由とのバランスをどのようにとるかとの問題意識から強調されることが多いため、この本質や目的が「家族の保護」の場面で強調されることはない。ただし、フランス法に外在的な観点から言うと、構想①に関しては、「家族としての保護」（Ⅰ1）の場面で一定の近親者に付与される損害賠償の額が身分や地位という権利を回復するために適したものになっているかという点が、構想③に関しては、死者の人格とされるものに対する侵害行為を通じて請求主体の私生活の尊重や肖像などが害される場面（Ⅰ2 ⑴②）を除き、請求主体に付与される損害賠償がどのような権利の価値を回復するものであるのか明らかでないという点が課題となる。他方で、構想②おいては、家族のメンバーと関わりを持って生きることが人にとって重要な意味を持つために「家族の保護」に係る損害賠償で評価されており、従って、民事責任法における人の生一般の評価つき、多様な生、属性から切り離された生、主観的な意味付けを持つ生が考慮されていることとも相まって 369）、
人の生や個人としての生き方の価値を回復するために必要な損害賠償が付与されているとの説明が可能である 370）。
次に、制裁や抑止という本質または目的については、異なる意味での制裁や抑止がいくつかの場面で語られている。ここでは、3 つの場面を取り上げる。
1 つは、「家族としての保護」（Ⅰ1）の場面における、非財産的損害の賠償への私的罰、制裁、家族的復讐などの意味付けの付与である 371）。ここでは、行為規範の設定を通じた抑止というよりも、非難としての制裁が問題となっている。直接被害者が死亡したケースではこの観点から非財産的損害の賠償の意
味を説明することができないわけではないが、それ以外のケースでは直接被害者が生存しているためこの説明を受け入れることは困難である 372）。そのため、一般的には、
本稿で提示した各構想によれば権利侵害や損害の存在が観念され、非財産的損害の賠償をその塡補または近親者の満足として構成することができる以上、非難としての制裁を強調することは適切でないと言われる 373）。
369）この点については、近刊予定の拙稿・前掲注（208）で論じている。

109

論説（白石）もう 1 つは、必ずしも明示されているわけではないが 374）、不貞行為の相手方に対する損害賠償の場面（Ⅰ2 ⑴①）での構想①に内在されている行為規範の設定を通じた抑止の思想である。ここでは、配偶者としての身分またはそこから生ずる権利義務が保護の対象とされており、その裏返しとして、不貞行為の相手方には、配偶者を有している者とは性関係を持つべきではないとの規範が課されていると理解することができる。しかし、同場面の実定法が構想①から構想③に移行したことに加えて、現在の実定法が、不貞行為を維持する目的
370）今日では、実定法における非財産的損害のインフレ状態と多様な損害項目への分化を
批 判 し た り（Loïc Cadiet, Les métamorphoses du préjudice, in, Les métamorphoses de la
responsabilité, Sixième Journées René Savatier, Poitiers, 15 et 16 mai 1997, PUF., Paris, 1997,
pp.37 et s. ; Oliver Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation desdommages : Essai dʼune théorie en droit français et allemand, préf. Geneviève Viney, avant
propos de Reiner Franck, Bruylant, Bruxelles, LGDJ., Paris, 2006 ; Borghetti, supra note 368,
pp.149 et s. ; Muriel Fabre Magnan, Le dommage existentiel, D., 2010, pp.2376 et s. ; Nicolas
Molfessis, Le psychologisation du dommage, in, Quel avinir pour la responsabilité civile ?,sous. la dir. Yves Lequette et Nicolas Molfessis, Dalloz, Paris, 2015, pp.39 et s. ; Dugué, supranote 368, nºs69 et s., pp.59 et s. ; etc.）、非財産的損害の各項目を 1 つの損害項目へと統合す
べ き こ と を 説 い た り す る 見 解（Jonas Knetsch, La désintégration du préjudice moral, D.,2015, pp.443 et s. ; etc.） も 有 力 で あ る（ ま た、 よ り 一 般 的 な も の と し て、Cf. Adrien
Bascoulergue, Les caractères du préjudice réparable : Réflexion sur la place du préjudice dansle droit de la responsabilité civile, préf. Stéphanie Porchy-Simon, PUAM., Aix-en-Provence,
2014 ; etc.）。しかし、本文の視点から見ると、現在の実定法の仕組は、少なくとも多様な
人の生や個人としての生き方をできる限り具体的かつ多面的に評価するための枠組としては有用である。
371）Ripert, supra note 69, p.1 ; Esmain, supra note 28, pp.114 et s. ; Dupichot, supra note 10,nºs52 et s., pp.64 et s. et nºs181 et s., pp.194 et s. ; etc. ま た、Cf. Demogue, supra note 300,
nº407, pp.49 et s. 更 に、 よ り 一 般 的 な も の と し て、Cf. Suzanne Carval, La responsabilité
civile dans sa fonction de peine privée, préf. Geneviève Viney, Bibliothèque de droit prive, t.
250, LGDJ., Paris, nº20 et s., pp.21 et s. ; etc.
372）Ripert, supra note 69, pp.3 et s. ; Dupichot, supra note 10, nºs204 et s., pp.223 et s. ; etc.
373）Cf. Lucienne Ripert, La réparation du préjudice dans la responsabilité délictuelle, Dalloz,
Paris, 1933, nº66, p.80.
374）これは、「家族外に対する責任」の場面で民事責任法の規範的機能が強調されている（拙
稿・ 前掲注⑶ 168 頁以下）のとは対照的な現象である。

110

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

での恵与のコーズは良俗に反しないとしたり 375）、配偶者を持つ者が締結した
結婚相談所への入会契約は公序および良俗に反するコーズを持つものとして無効になるわけではないとしたり 376）、不貞行為の暴露は名誉毀損を構成しないとしたりするなど 377）、不貞行為に寛容な姿勢を示していることに鑑みると、行為規範設定の観点から構想①を正当化するのは不可能である。このことは、日本法の下でも同様である 378）。
最後の 1 つは、障害を持って生まれてきた子の両親が医師などに対して損害賠償を請求する場面（Ⅰ2 ⑵②の第 2 のケース）における構想④および構想⑤の背景にある制裁の発想である。この場面では、構想④および構想⑤を用いて損害賠償を認めなければ、フォートが存在したにもかかわらず医師などへのサンクションが科されないことになるという点の当否が問われうる 379）。これに対しては、行為規範の設定を伴う形でサンクションを科すと医師が妊娠中絶手術を促されることになってしまうなど、その行き過ぎが懸念された 380）。この懸念の当否はともかく 381）、少なくとも医師などに障害または出生に伴う損害

375）Cass. ass. plén., 29 oct. 2004, Bull. ass. plén., nº12 ; D., 2004, 2972 ; D., 2004, 3175, note,
Daniel Vigneau ; Defrénois, 2004, art. 38073, 1732, note, Rémy Libchaber ; Dr. fam., déc. 2004,
com., 230, note, Bernard Beignier ; D., 2005, 813, chr., Jean Jacques Lemouland et DanielVigneau ; JCP., 2005, II, 10011, note, François Chabas ; RTD civ., 2005, 104, chr., Jean Hauser ;Defrénois, 2005, art. 38096, 234, note, Stéphane Piedelièvre ; Defrénois, 2005, art. 38183,
1045, note, Véronique Mikalef Toudic ; CCC., mars 2005, com., 40, note, Laurent Leveneur ;AJ fam., janv. 2005, 23, obs., Frédéric Bicheron. また、Cf. Cass. 1re civ., 3 fév. 1999, supra note
166 ; Cass. 1re civ., 16 mai 2000, nº98 15.950 ; Defrénois, 2000, art. 37229, 1049, note, Jacques
Massip ; Dr. fam., sept. 2000, com., 102, note, Bernard Beignier ; Cass. 1re civ., 29 janv. 2002,
nº00 18.987 ; Defrénois, 2002, art. 37548, 681, note, Jacques Massip ; Dr. fam., juin 2002, com.,
64, note, Hervé Lécuyer ; Dr. fam., juill. 2002, com., 93, note, Bernard Beignier ; Cass. 1re civ.,
25 janv. 2005, Bull. civ., I, nº35 ; AJ fam., juin 2005, obs., François Chénedé ; etc.
376）Cass. 1re civ., 4 nov. 2011, Bull. civ., I, nº191 ; D., 2012, 59, Rémy Libchaber ; RTD civ., 2012,
93, chr., Jean Hauser.
377）Cass. 1re civ., 17 déc. 2015, supra note 166 ; Cass. 1re civ., 3 nov. 2016, nº15 24.879 ; D.,2017, 1089, chr., Jean Jacques Lemouland et Daniel Vigneau ; Dr. fam., fév. 2017, com., 27,note, Cécile Berthier ; etc.

111

論説（白石）のすべてを負担させることが制裁として過剰であることは確かである。両親からの損害賠償請求に関しては、意思決定の阻害などの構成（構想③）により過度な賠償負担を伴わない形で制裁機能を実現することもできる以上 382）、子と両親との間の関係把握に否定的な意味付けを与えてまで構想④および構想⑤を用いて過剰な制裁を実現することには疑問がある。
以上の検討からは、抑止や制裁が「家族の保護」のすべての場面に妥当するものではないこと、抑止や制裁を語ることができる場合であっても、構想①、
構想④、構想⑤でこれを強調することには問題があることが明らかになる。
②

考慮されるべき諸価値への配慮の仕方

第 2 に、民事責任法の枠内で斟酌されるべき対抗価値や当該問題の解決に際して考慮されるべき諸価値への配慮の仕方という観点から、1 で整理した各構想を検討する。
378）拙稿・前掲注⑵「1」102 頁以下。
379）本文で述べた観点を踏まえ、子および両親からの損害賠償請求を肯定する判例について、損害との間で原因関係にないフォート自体による責任を認めた解決として理解するもの と し て、Cf. Marie Pierre Lamour, Des cas où lʼon répare les dommages que lʼon nʼa pas
causé, RRJ., 2002, nºs56 et s., pp.1255 et s.
380）観点は様々であるが、Sainte Rose, supra note 143, JCP., pp.2305 et 2308 ; Id., supra note
270, La réparation..., pp.319 et s. ; Id., À propos de lʼaffaire Perruche, Droits, t.35, 2002, pp.
145 et s. ; Murat, supra note 143, JCP., p.256 ; Id., supra note 143, Dr. fam., pp.4 et s. ; Lafage,supra note 315, p.283 ; etc.
381）Cass. ass. plén., 17 nov. 2000, supra note 143 は、医師などに対してフォートなしの責任を負わせるものではないため、本文の懸念は正当性を欠く。Cf. Mazeaud, supra note 143,nº13, p.335 ; Radé, supra note 270, Être ou..., p.4 ; Id., Retour sur le phénomène Perruche :vrais enjeux et faux semblants, in, Études à la mémoire de Christian Lapoyade Deschamps,
Presses unversitaires de Bordeaux, Bordeaux, 2003, nºs11 et s., pp.240 et s. ; Muriel Fabre
Magnan, Débat autour de lʼaffaire Perruche, Droits, t.35, 2002, p.125 ; etc.
382）この場面の損害賠償を端的に懲罰的損害賠償として構成すべきことを説くものとして、
Cf. Fabre Magnan, supra note 370, pp.2382 et s. ただし、現在の実定法の状況では、また、司法省の民事責任法改正草案 1266 1 条以下が規定する民事上の罰金制度の下では、この提案を実現することは困難である。

112

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）「家族の保護」の場面における構想②および構想③（更に、構想④と構想⑤）が、19 世紀末以降のフランス民事責任法に通底する賠償のイデオロギーからの影響を受け、可能な限り多くの場面で損害賠償請求を肯定し、被害者に対してできる限り多くの額を損害賠償として付与することを目指すものであることに疑いはない。もっとも、家族との関わりの中で生きる個人の人格（構想②）または家族から切り離された個人の感情や人格（構想③）は、無条件ではなく相手方の自由や権利などとの調整を経た上で保護される。不法行為の一般法の下では、行動自由の配慮に基づき相手方にフォートが存在する場合に限って、上記の人格や感情は保護される。この点、一部の学説のように、民事責任法により保護される諸利益を階層化した上で、身体的完全性の侵害に関係せず、かつ、特別の保護も予定されていない無形損害については、責任原因の程度に応じてその賠償の可否を決していくという方向性をとるのであればともかく 383）、
現在の実定法のように 384）、フォートの要否という点を除き、少なくとも明示
的には保護対象である権利や利益の内容に応じてその保護のために要求される
責任原因の強度に濃淡を付けないとすれば、どの構想を採用したとしても対抗価値との衡量の仕方が大きく異なるわけではない。この点は日本法の状況と若干異なる 385）。
ただし、以下の 3 つの場面については、特別法または特別規定が存在するた
め別途の検討が必要である。1 つは、私生活の尊重への権利や肖像などが保護

383）Borghetti, supra note 368, pp.166 et s. また、Cf. Quézel Ambrunaz, supra note 368, pp.261
et s. ; Dugué, supra note 368, nºs350 et s., pp.302 et s. ; etc.
384）Le droit français de la responsabilité civile confronté aux projets européens dʼharmonisation: Recueil des travaux du Groupe de Recherche Européen sur la Responsabilité Civile etlʼAssurance（GRERCA）, Bibliothèque de lʼinstitut de recherche juridique de la Sorbonne
André Tunc, t.36, IRJS., Paris, 2012 に 収 め ら れ た、Hadi Slim, Les intérêts protégés par la
responsabilité civile en droit français, pp.113 et s. お よ び Geneviève Viney, Les intérêts
protégés par le droit de la responsabilité civile : Synthèse, pp.149 et s. では、不法行為の一般法の次元で被侵害利益を階層化していない点にフランス法の特徴が求められている。
385）拙稿・前掲注⑵「1」104 頁以下。

113

論説（白石）対象として想定される場面である。この場面において、判例によれば、侵害を受けた者は、
これらの権利の侵害があれば相手方のフォートの証明がなくても、
民法典 9 条に基づき損害賠償を請求し権利行使をすることができる。この場合、私生活の尊重への権利や肖像などに対する侵害があったかどうかを評価する段階で相手方の表現の自由などへの配慮がされることになる 386）。しかし、フォー
トという相手方の自由に関わる要件が明示的に設定されていないため、上記の配慮がしっかりと意識されないという事態も想定されうる。そのため、死者の人格とされるものに対する侵害のケース（Ⅰ2 ⑴②）で構想①または構想③を採用すると、相手方の表現の自由などが過度に制約されるおそれもある。もう1 つは、1881 年 7 月 29 日の法律が適用される場面である。この場合、判例によれば、当該行為が同法所定の犯罪類型に該当しない限り、これにより被害を受けた者は民法典 1240 条に基づき損害賠償を請求することができない。そのため、上記と同じケースで構想②を採用すると、表現の自由に過剰な配慮がされる一方、故人への愛情や尊敬の念は一切保護されなくなる。最後の 1 つは、社会事業・ 家族法典 L.114 5 条が適用される場面である。同条 3 項および判例によると、障害を持って生まれた子の両親は、医師などに強度および明白性の点で重大なフォートが存在する場合でなければ、子の障害に由来する特殊な負担を除いた自らの損害の賠償を請求することができない。そのため、構想③による母の自己決定や両親の人格の保護（および、条文の読み方次第であるが、構想④による望むような子との間で関係を築く可能性の保護）は、医師の行動自由や障害を持って生まれた子の尊厳の観点から制約されることになる。
とはいえ、上記の諸点は「家族の保護」を超える射程を持つ問題であり、本386）例えば、Cass. 1re civ., 9 juill. 2003, Bull. civ., I, nº172 ; JCP., 2003, II, 10139, note, Jacques
Ravanas ; Gaz. Pal., 2003, 3112, note, Daniel Amson ; RTD civ., 2003, 680, chr., Jean Hauser ;D., 2004, 1633, obs., Christophe Caron ; JCP., 2004, I, 147, chr., Bernard Beignier ; Dr. et pat.,janv. 2004, 90, obs., Grégoire Loiseau は、「私生活の尊重への権利および表現の自由への権
利は、ヨーロッパ人権条約 8 条、10 条、および民法典 9 条に照らせば、同一の規範的価値を持つため、事件を付託された裁判官に対して、その均衡を探求し、場合によっては、最も正当な利益を最も保護するような解決を図るよう義務付ける」と判示している。

114

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

稿の検討だけからその当否を決することはできない。これらの帰結は、各構想に内在するものではなく、各構想による保護を外在的な観点から拡張または制約した結果として位置付けられるべきである。この意味において、上記の諸点
は各構想それ自体の優劣を決するものではない。
③

関連する場面の解決との関係
最後に、関連する場面の解決に与える影響という観点から、1 で整理した議論を検討する

ここでは、2 つの場面だけを取り上げる。

1 つは、ある家族のメンバーが何らかの不法行為により死亡した場合における他の家族のメンバーからの損害賠償請求全般との関係である 387）。日本の実定法においては、一方で、直接被害者の相続人は、直接被害者が死亡によって被った損害も含む形で損害賠償請求権を相続するだけでなく 388）、「家族としての保護」との関連で民法 711 条またはその拡張により固有の慰謝料を請求することもでき 389）、他方で、直接被害者の相続人でない家族のメンバーは、一定の限度で、「家族としての保護」との関連で固有の損害賠償を請求することができる 390）。ここでは、損害賠償請求権の相続、つまり、一定の身分的な繫がりを持つ家族のメンバーに対して死亡の財産的な評価の結果を帰属させることを中核とした思考枠組がとられている。日本の議論で「家族としての保護」を身分に結び付けて考える発想（構想①）が根強いのは、損害賠償請求の相続の有無と「家族としての保護」は別次元の問題であるにもかかわらず、前者の思考枠組が後者に影響を与えていることによるものであると考えられる。これに対して、フランスの実定法において、直接被害者の相続人は、直接被害者が死亡するまでに被った損害の賠償請求権を相続するだけであり 391）、他方で、家387）この点については、近刊予定の拙稿・前掲注（208）で論じている。
388）大判大正 15 年 2 月 16 日民集 5 巻 160 頁、最大判昭和 42 年 11 月 1 日民集 21 巻 9 号 2249 頁
等。
389）拙稿・前掲注⑴「1」65 頁以下。
390）最判平成 5 年 4 月 6 日民集 47 巻 5 号 4505 頁等。

115

論説（白石）族のメンバーは、直接被害者の相続人であるかどうかを問わず、「家族としての保護」の枠内で自己固有の財産的損害および精神的損害の賠償を請求することができる。ここでは、実質的な繫がりを持つ家族のメンバーに対してその死亡により受けた固有の影響を補償することを中核とした思考枠組がとられている。フランスの議論で「家族としての保護」を身分に結び付けて考える発想（構想①）が弱い理由も、身分的な繫がりの保護を中心に据える考え方が民事責任法の中に存在しない点に求められる。
もう 1 つは、不貞行為の相手方が不貞配偶者に対して損害賠償を請求する場
面との関連である 392）。構想①は、法定の身分や地位の保護を問題にするため、上記の場面と直接の関わりを持たない。もっとも、構想①には配偶者間の性的関係を害することになるような配偶者間以外の男女または同姓同士の性的関係を排除する契機が内在しており、構想①からはこれを否定するのが一貫する。
391）Cf. Cass. civ., 18 janv. 1943, DC., 1943, 45, note, Léon Mazeaud ; S., 1943, 1, 44 ; JCP., 1943,
II, 2203, obs., J. F. L. C. ; Gaz. Pal., 1943, 1, jur., 243 ; RTD civ., 1943, 118, chr., Henri et Léon
Mazeaud（被害者が死亡する前に受けた身体的苦痛に係る損害賠償請求につき相続肯定）；
Cass. civ., 4 janv. 1944, DA., 1944, 106 ; Gaz. Pal., 1944, 1, jur., 128 ; RTD civ., 1944, 114, chr.,
Henri et Léon Mazeaud ; RTD civ., 1945, 36, chr., Michel Boitard（被害者が死亡する前に被った精神的損害に係る賠償請求につき相続肯定）；Cass. ch. mixte, 30 avril 1976, supra note
107（同上）；Cass. crim., 6 oct. 1977, supra note 107（被害者が死亡する前に受けた身体的完全性への侵害に係る損害賠償請求につき相続肯定）；Cass. 1re civ., 13 mars 2007, supranote 107（生存する機会の喪失に係る損害賠償請求につき相続肯定）；Cass. 2ème civ., 20
mars 2008, Bull. civ., II, nº72 ; Gaz. Pal., 2009, 680（アスベスト被害者が疾病により被った損
害の賠償請求につき相続肯定）；Cass. ass. plén., 9 mai 2008, Bull. ass. plén., nº2 ; D., 2008,
1415, obs., Maud Léna ; D., 2008, 2759, chr., Jean Pradel ; RCA., juill. 2008, com., 220 ; AJ pén.,
sept. 2008, 366, obs., Claire Saas（小切手偽造罪などの被害者の損害賠償請求につき相続肯定）；Cass. crim., 10 nov. 2009, Bull. crim., nº185（耗弱状態濫用罪の被害者の損害賠償請求につき相続肯定）；Cass. crim., 26 mars 2013, supra note 107（平均寿命まで生きる権利の侵害に係る損害賠償請求につき相続否定）；Cass. 2ème civ., 23 nov. 2017, supra note 107（生存する機会の喪失に係る損害賠償請求につき相続否定）；etc.
392）この点については、拙稿・ 前掲注⑴「1」105 頁以下のほか、続稿として本誌に掲載を予定している「フランス法における家族のメンバーに対する不法行為と責任──家族のあり方と民事責任法の枠組──」も参照。

116

フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

他方で、構想②は、当該関係が自己の人格の実現や展開にとって必要不可欠であるかという観点からの判断を行うため、これによれば、不貞行為の相手方にとっての不貞配偶者との関係が上記のようなものであり、かつ、不貞配偶者のフォートある行為によりそれが害されたとすれば、また、構想③は、当該関係とは無関係に自己の人格や感情の侵害を問題にするため、これによれば、不貞配偶者のフォートある行為により一定の人格や感情が害されたとすれば、不貞行為の相手方からの損害賠償請求も認められる。裁判例は、現在に至るまで一貫して、X が他の者と婚姻関係にあった Y との間で親密な関係を持ちその後に当該関係を解消されたことから Y に対して損害賠償の支払を求める場面につき、基本的には Y が X と関係を有していた当時に他の者と婚姻関係になかった場合と異なる取扱いをすることなく 393）、当該関係が X の人格の実現や展開にとって必要不可欠であったか、または、Y の行為により X の感情などが害されたかという視点を中核に据えた評価により、X の損害賠償請求の当否を検討してきた 394）。自ら望んで婚姻関係にある者と親密な関係を持つに至ったという事実が損害賠償請求を否定するための論拠として用いられることもあるが 395）、上記の事実は、構想②によれば当該関係が人格の実現や展開に必要不可欠であっかという点の評価に、構想③によれば感情が害されたかという点の評価に影響を与えるだけであり、判断枠組自体に変更を迫るものではない。従って、この場面における実定法の状況も、構想②または構想③に親和性を持つ。
それと同時に、このことは、日本の議論における構想①の根強さをも明らかにする。日本の裁判例の多くは、不貞配偶者に対する不貞行為の相手方からの損害賠償請求を否定したり 396）、不貞行為の相手方側の動機に内在する不法の程度に比し不貞配偶者側の違法性が著しく大きいものと評価することができる場
合に限って上記の請求を肯定したりしており 397）、この立場については、婚姻外の性関係を排除または軽視する一方で、身分に結び付く夫婦間の性関係を重393）ただし、かつては、Ⅰ1 ⑴①の場面における一部の裁判例のように、違法性の審査をする裁判例は存在した。

117

論説（白石）視する理解、つまり、構想①を基礎に据えなければ、その意味を把握することができないからである。
394）判決文の中で Y が X と関係を有していた当時に他の者と婚姻関係にあったことが明らかにされている事案として、Ex. Cass. req., 17 mai 1870, D., 1871, 1, 52（関係開始時のフォー
トを理由に肯定）；Cass. civ., 9 juill. 1935, DH., 1935, jur., 444 ; JCP., 1935, 1321, obs., H. M. ;Gaz. Pal., 1935, 2, jur., 555 ; S., 1936, 1, 29（詐害的誘惑の不存在およびコンキュビナージュの非永続性を理由に否定）；Cass. 1re civ., 18 mai 1971, Bull. civ., I, nº163（詐害的誘惑および扶助約束の不存在を理由に否定）；Cass. 1re civ., 15 mai 1990, Defrénois, 1990, art. 34825,
943, note, Jaques Massip（X が婚姻関係の存在を認識していたことは損害賠償請求の妨げにはならないとして X の請求を認容した原審が維持された）；Cass. 2ème civ., 28 avril 1993,
nº91 18.855 ; D., 1995, jur., 330, note Bruno Mathieu ; RTD civ., 1995, 604, chr., Jean Hauser（婚約の不存在を理由に否定）；etc.
下級審の裁判例として、CA. Bordeaux, 14 déc. 1864, S., 1865, 2, 5（詐害的誘惑を理由に肯定）；CA. Amiens, 1er déc. 1881, Gaz. Pal., 1881, 2, jur., 486 ; D., 1882, 2, 117 ; S., 1882, 2, 149（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；CA. Paris, 14 fév. 1890, D., 1891, 2, 309（詐害的誘惑および賠償約束を理由に肯定）；CA. Lyon, 30 déc. 1890, D., 1891, 2, 309（賠償約束を理由に肯定）；CA. Paris, 16 mars 1892, D., 1893, 2, 541 ; S., 1894, 2, 30（詐害的誘惑を理由に肯定）；
CA. Douai, 18 mars 1895, D., 1895, 2, 351（ 詐 害 的 誘 惑 の 不 存 在 を 理 由 に 否 定 ）；TC.
Quimper, 15 mars 1905, Gaz. Pal., 1905, 1, jur., 670（詐害的誘惑の不存在を理由に否定、扶養約束の存在を理由に肯定）；CA. Rouen, 6 mai 1905, S., 1906, 2, 263 ; D., 1908, 2, 246（詐害的誘惑および正当理由のない婚約解消を理由に肯定）；TC. Marseille, 6 avril 1927, Gaz. Pal.,
1927. 2. jur., 226（権限濫用を理由に肯定）；TC. Bourg, 25 oct. 1927, Gaz. Pal., 1927, 2, jur.,
886（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；TC. Mayenne, 8 déc. 1927, D., 1928, 2, 159, note,
René Savatier（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；CA. Dijon, 7 fév. 1928, D., 1928, 2, 169,
note, Pierre Voirin ; Gaz. Pal., 1928, 2, jur., 501（婚約解消におけるフォートの不存在を理由に否定）；TC. Poitiers, 5 nov. 1928, Gaz. Pal., 1929, 1, jur., 142（詐害的誘惑を理由に肯定）；
CA. Lyon, 20 déc. 1930, RTD civ., 1932, 143, chr., Eugène Gaudemet（詐害的誘惑の不存在を理由に否定、正当理由のないコンキュビナージュの解消を理由に肯定）；CA. Montpellier, 2juin 1932, DH., 1932, jur., 452 ; S., 1933, 2, 48（詐害的誘惑、扶養約束の存在を理由に肯定）；
TC. Marseille, 28 oct. 1932, Gaz. Pal., 1932, 2, jur., 946（正当理由のない関係の解消を理由に肯定）；TC. Bourg, 21 nov. 1933, Gaz. Pal., 1934, 1, jur., 284 ; RTD civ., 1934, 389, chr., Gaston
Lagarde（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；CA. Riom, 9 janv. 1934, S., 1934, 2, 137（詐害的誘惑を理由に肯定）；CA. Nîmes, 25 juin 1934, DH., 1934, jur., 502 ; Gaz. Pal., 1934, 2, jur.,
449 ; RTD civ., 1934, 812, chr., Gaston Lagarde（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；TC.
Chartres, 6 juin 1945, Gaz. Pal., 1945, 2, jur., 130 ; RTD civ., 1945, 267, chr., Henri et Léon

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フランス民事責任法における「家族の保護」（2・完）

おわりにフランスでも、日本と同じく、「家族の保護」を、身分またはそこから生ずる権利義務の保護として位置付ける考え方（構想①）、実質的な家族との関わりの中で生きる個人の人格の保護として捉える考え方（構想②）、家族から切り離された個人の人格の保護として把握する考え方（構想③）が存在する。そして、家族のあり方および民事責任法の枠組という視点から見た場合、それぞれの構想に対する評価も日本とフランスとで共通している。しかし、日本の議（前頁からつづき）
Mazeaud（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；TC. Saumur, 17 avril 1947, D., 1947, som.,
38 ; JCP., 1947, II, 3737, obs., A. S. ; Gaz. Pal., 1947, 1, jur., 271 ; RTD civ., 1947, 425, chr.,
Gaston Lagarde（正当理由のない解消の不存在を理由に否定）；TC. Toulon, 9 mars 1948, D.,
1948, jur., 221（詐害的誘惑を理由に肯定）；TC. Trevoux, 13 déc. 1949, Gaz. Pal., 1950, 1,
jur., 198（婚約の証明の不存在を理由に否定）；CA. Amiens, 6 mai 1952, Gaz. Pal., 1952, 2,
jur., 129 ; RTD civ., 1952, 492, chr., Gaston Lagarde（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；
CA. Paris, 25 oct. 1963, JCP., 1963, II, 13455, obs., R. B. ; D., 1964, jur., 58, note, Paul Esmain（重婚的コンキュビナージュの違法性を理由に否定）；CA. Paris, 3 déc. 1976, D., 1978, jur.,
339, note, Claude Isabelle Foulon Piganiol（婚約解消におけるフォートの存在を理由に肯定）；etc.
なお、このことは、配偶者のある X が Y との間で親密な関係を持ちその後に当該関係を解消されたことから Y に対して損害賠償の支払を求める場面でも同じである。Ex. TC.
Seine, 13 janv. 1928, Gaz. Pal., 1928, 1, jur., 411（詐害的誘惑の不存在を理由に否定）；CA.
Paris, 4 janv. 1952, D., 1952, jur., 112, note, G. H. ; S., 1952, 2, 85, note, Henri Mazeaud ; JCP.,
1952, II, 6842, obs., Paul Esmain ; Gaz. Pal., 1952, 1, jur., 167 ; RTD civ., 1952, 214, chr., Henriet Léon Mazeaud（関係解消に際しての重大なフォートの不存在を理由に否定）；etc.
395）Cf. TC. Seine, 11 mars 1927, DH., 1927, jur., 262 ; RTD civ., 1927, 436, chr., René Demogue; TC. Privas, 28 fév. 1952, S., 1952, 2, 148, note, J. B. ; RTD civ., 1952, 506, chr., Henri et Léon
Mazeaud ; CA. Paris, 7 oct. 1954, D., 1955, jur., 100 ; RTD civ., 1955, chr., Henri et Léon
Mazeaud ; CA. Toulouse, 23 janv. 2001, Dr. fam., juill. 2001, com., 69, note, Hervé Lécuyer ; D.,
2002, 614, obs., Jean Jacques Lemouland ; etc. なお、配偶者ある者からの損害賠償請求について、TC. Seine, 8 mai 1950, D., 1950, jur., 554 ; etc.
396）大判昭和 15 年 7 月 6 日民集 19 巻 1142 頁。
397）最判昭和 44 年 9 月 26 日民集 23 巻 9 号 1727 頁。

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論説（白石）論では、実定法の状況および現代の家族のあり方に適合しない部分が多いにもかかわらず、構想①が根強く主張されているのに対し、フランスの議論では、
実定法の状況および現代の家族のあり方を受ける形で、多くの場面で構想②が基礎とされていた。確かに、フランスにおいては、一定の範囲で構想③も用いられている。しかし、構想③は、構想②を補完する意味を持つ場面を除き、個人主義的把握の行き過ぎと評すべきものである。また、フランスでは、一部の場面で構想①が再生されている。とはいえ、現代の構想①は、「家族外に対する責任」の場面でも見られた、子の利益に適う親権の強化というフランス親子法の（日本法との対比で言うと）特殊な事情に支えられている。
前稿および本稿の検討によれば、構想②、つまり、家族との関わりの中で生きる個人を基礎に据えて「家族の保護」に関する解決や解釈論を構築しつつ、場面によって、より具体的に言えば、死者の人格とされるものが侵害された場
面、および、何らかの侵害行為により被害者が予定していたのとは異なる形で家族関係を築かざるを得なくなった場面では、構想③、つまり、家族から切り離された個人としての人格の保護を図る規律によりこれを補完していく方向性が目指されるべきである。
【付記】本稿は、科学研究費補助金・ 基盤研究 C「現代法における人と家族を起点とした民事責任法理の構想」（課題番号 16K03384）の研究成果の一部である。
（しらいし・ともゆき

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筑波大学法科大学院准教授）