甲の罪責について答えよ。
１

甲は、Ｖに対して５００万円の貸金債務を負担しており、日頃よりＶから厳しく返済を求められていた。
そこで、甲は、Ｖを事故死に見せかけて殺害した上で、Ｖの生命保険金を詐取しようと考え、債務の返済を装って都内の駐車場にＶを誘い出し、甲所有の車内に連れ込み、乙がＶに麻酔作用のある劇薬（以下、「劇薬」という。）を吸引させて気絶させ、駐車場から１時間、直線距離で１キロメートルほどの距離にある港まで車で移動した後、車ごとＶを海中に沈めることでＶを殺害する計画を立てた。
そして、甲の計画では生命保険金を詐取するためにはＶが溺死する必要があり、劇薬を吸引させて気絶させることは殺害するために必要不可欠な行為であった。
２ 某月某日午後６時頃、甲はＶに対して「５００万円を用意したので、借金を返したい。今から会えないか。」と債務返済を装い、Ｖと都内の駐車場で５時間後に会う約束をした。
同日午後１１時頃、Ｖは甲の誘いにのり、甲が指定した駐車場にやってきた。
甲はＶに「５００万円は自分の車の中にあるので、車の中で渡したい。」と言い、Ｖを自分の車の助手席に乗せた。
Ｖが助手席に座ると、甲は当初の計画に従って、Ｖを押さえつけて麻酔作用のある劇薬を浸したタオルを同人の鼻口部に押し当て，同人に麻酔作用のある劇薬を吸引させて同人を昏倒させた。
ところが、Ｖは麻酔作用のある劇薬の摂取に基づく多臓器不全により昏倒した時点で死亡していた。甲はＶが劇薬で死亡したことを知らなかった。
３ 甲は、Ｖがぐったりとして動かなくなったことを確認して、駐車場から１時間ほどの時間をかけて、駐車場から１キロメートル離れた港に車で移動した。
甲がＶを昏倒させてから港まで移動するまでの間に、甲の計画を遂行する上で障害となるような事態は発生しなかった。
４ 車が港に到着した後、甲は、計画のとおり、既に死亡していたＶを運転席に乗車させた状態にした後、車を発進させてふ頭から海中に突入させてこれを沈めた。
５ ところが、甲は身元が判明することをおそれて財布などを自宅に置いたままにしたことを思い出し、タクシーなどを利用して帰宅することができないことに気づいた。
そこで、甲は、港の近くに知人のＡが住んでいることを思い出し、Ａから帰宅するためのお金を借りようと考え、Ａ宅に向かった。
甲がＡ宅に着くと、Ａ宅の庭にＡ所有の高級車（時価５００万円相当、以下、

「Ａ車」という。）が、車内にエンジンキーが置いてある状態で停車していることを発見した。
そこで、甲はＡに無断でＡ車を乗り出し、同車で帰宅した。
甲がＡ車を乗り出してから６時間後に、甲はＡ車でＡ宅に戻り、Ａ車を元々停車している場所に戻した。

参考答案
〔刑法Ⅱ〕

- 1 -

第１

本件で，甲の行為によりＶは死亡しているが，甲に殺人罪が的近接性が認められる。

成立しないか。
１以上の事情からすれば，第１行為は第２行為と密接な関係に本件では，甲はＶに劇薬を吸引させて気絶させた後，溺死させあり，第１行為の時点で既にＶの生命に対する危険が生じていようと計画していた。

る。

そこで，甲がＶに劇薬を吸引させようとしたときに殺人罪の実

そうすると，甲が第１行為を開始した時点で既に殺人に至る行の着手は認められるか，問題となる。
⑴

現実的な危険性が認められる。

この点，未遂犯の処罰根拠は法益侵害の危険性を発生させる⑶

点にあることから，実行の着手は犯罪実現の現実的危険性を含んだ行為が開始された時点で認められる。

罪の実行の着手は認められる。
２

そして，甲の行為によりＶは死亡している。

そして，実行の着手は，行為の客観面のみならず，計画も含

上記１で述べたとおり，甲がＶに劇薬を吸引させて気絶させるめた犯人の主観面も資料に加えて判断する。
⑵

したがって，甲がＶに劇薬を吸引させようとしたときに殺人行為（第１行為）はＶを死亡させる危険性が認められるので，甲本件では，甲は，Ｖに劇薬を吸引させて，気絶させた上，その気絶状態を利用して，Ｖを港まで運び自動車ごと海中に転落の行為とＶの死亡との間に因果関係も認められる。
３

させてでき死させる計画を立てていた。

もっとも，甲はＶに劇薬を吸引させて気絶させた後，溺死させようと計画しており，甲が認識していた因果の経過と異なる経過

そして，甲がＶに劇薬を吸引させて気絶させる行為（以下，をたどって結果が発生している。そこで，甲に殺人罪の故意は認「第１行為」という。）は港で自動車ごとＶを海中に沈める行められるか。

為（以下，「第２行為」という。）を行うために必要不可欠なも⑴のであった。

この点，故意が認められるには，犯人が認識した罪と現実に発生した事実とが同じ構成要件の範囲内において一致すること

また，第１行為に成功した場合，それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような事情が存しなかった。

をもって足りる。
⑵

本件において，甲はＶを殺害する認識で，甲がＶに劇薬を吸さらに，第１行為を行った場所と第２行為を行った場所は車引させて気絶させる行為を行い，もってＶを死亡させている。

で１時間，１キロメートル離れた距離にあるので，時間的場所そうすると，甲の認識した事実と現実の発生した事実とが同- 2 -じ殺人罪の構成要件の範囲において一致している。
⑶
４⑶

したがって，甲に殺人罪の故意は認められる。

おり，かつ，甲にＡから事後承諾を得た等のＡ車を使用するこ本件で，甲には違法性阻却事由及び責任阻却事由は認められなとについての特殊な関係も存在しない。

い。

⑷

よって，甲に殺人罪が成立する。
第２４

本件で，甲はＡに無断でＡ車を乗り出していることから，甲に窃盗罪が成立しないか。

１

本件において，甲はＡに無断でＡ車を乗り出すなど使用してしたがって，甲に不法領得の意思が認められる。
そして，甲には窃盗罪についての違法性阻却事由及び責任阻却事由が存在しない。
よって，甲に窃盗罪が成立する。

甲はＡに無断でＡ車という「財物」を乗り出したことにより，以上Ａ車の占有を自己に移転させているので，甲はＡの財物を窃取している。
２

そして，甲はＡ車の占有を自己に移転することについての認識，認容が認められ，窃盗罪の故意が認められる。

３⑴しかし，甲はＡ車を返還する意思を有している。そこで，甲に不法領得の意思が認められるか。

⑵

この点，不法領得の意思とは，権利者を排除し他人の物を自己の所有物と同様にその経済的用法に従いこれを利用し又は処分する意思である。
そして，自動車のように物の価値が高く，短時間でも移動距離が大きく，物に生じる危険も大きい物の場合，その物の所有者と使用者との間に使用貸借契約が存在する等の特殊な関係が存在しない限り，無断で使用すること自体に権利者を排除する意思が認められる。

担当：弁護士

- 3 -

横山賢司

予備試験答案練習会（刑法Ⅱ）採点基準表

受講者番号

小計
殺人罪の成否

配点

(30)

0

第１行為で実行の着手が認められるかの言及があること

2実行の着手が認められるための規範の指摘

6

実行の着手のあてはめ（次の①から③の言及があれば満点とする。）①第１行為が第２行為を行うために必要不可欠であること②第１行為に成功した場合に、それ以降の計画を遂行する障害となる事情が存在しないこと③時間的場所的近接性が認められること

8

Ｖ死亡の結果の発生及び因果関係の成立について言及があること

2

因果関係の錯誤と故意の成否に関する検討がされていること

10

その余の犯罪成立要件の成否に関する言及があること

2

窃盗罪の成否

得点

(10)

0

窃盗罪の客観的構成要件についての検討がされていること

2

Ａに不法領得の意思が認められることの検討がされていること

6

その余の犯罪成立要件の成否に関する言及があること

2

裁量点

(10)

10

合 計(50)50
担当：弁護士0
横山賢司

刑法Ⅱ 解説レジュメ
第１．刑法の「基本的理解」とは刑法の「基本的理解」とは，「構成要件→違法性→責任」という犯罪成立要件の検討方法の順序を意識して事案処理が行うことを理解していることである。
特に，構成要件の該当性について「実行行為→結果→因果関係→構成要件的故意→主観的超過要素」という順序で事案処理を行うことを理解し表現できていることが重要である。
実行行為は実行の着手により始まるところ，いつの時点で実行の着手が始まっているのか，事案処理を行うときには常に意識する必要がある。
今回は，刑法総論及び各論の問題をそれぞれ出題することで，事案処理における刑法の基本的理解が身についているかを問う問題である。
第２．出題の趣旨
本問は，甲がＶに劇薬を吸引させて気絶させた後，港に移動して自動車ごと海に転落させ溺死させよう計画してとして甲を死に至らせたこと，Ａ車を無断で乗り出したことについて甲の罪責に関する論述を求めるものである。
Ｖを死亡させたことについては，甲は①Ｖに劇薬を吸引させる行為と②Ｖを自動車ごと海に転落させた行為の二つの行為が存在するところ，どの行為の時点で殺人罪の実行の着手があったのか，①の行為の時点で殺人罪の実行の着手があったとした場合に，甲の計画と異なる形で結果が実現している
ため故意が認められるか検討し，また，甲がＡ車を無断で乗り出したことについては窃盗罪の不法領得の意思が認められるかを検討する必要がある。
それぞれの罪責について事実を的確に分析するとともに，構成要件成否等に関する刑法の事案処理の理解と具体的事例への当てはめが論理的一貫性を保って行われていることが求められる。
第３．甲の殺人罪（１９９条）の成否
１ 事案の概要
本問では，甲はＶに劇薬を吸引させて気絶させ，駐車場から 1 時間，直線距離で 1 キロメートルほどの距離にある港まで車で移動した後，Ｖを海中に沈めることでＶを殺害する計画を立てている。
そして，甲は①Ｖに劇薬を吸引させ昏倒させた行為をし，②Ｖを港で車ごと海中に沈める行為をしている。
ところが，Ｖは劇薬を吸引したことにより死亡し，甲はそれを知らなかった。
２ 争点１～殺人罪の実行の着手はいつから始まるのか～⑴ 問題の所在もし，殺人罪の実行の着手が②の行為が始まると考えれば，既にＶは死亡しているのであるから，甲はＶの死体を海中に沈めたに過ぎないので死体遺棄罪が成立するにとどまる。
そして，①の行為により生じた死亡の結果について，甲にはＶを気絶させる意思しかないので，殺人罪が成立せず，傷害致死罪が成立するに過ぎない。
しかし，殺人罪の実行の着手が①の行為から始まると考えれば，甲に殺人罪が成立する。

- 1 -そこで，本問では①の行為から殺人罪の実行の着手が認められるか，検討する必要がある。
⑵ 実行の着手の成立要件
実行の着手があったといえるためには① 構成要件的故意がなければならない② 基本的構成要件に該当する行為の一部が開始されたと客観的に認められる行為がなされたことが必要である。
＝ 犯罪実現の現実的危険性を含んだ行為の開始が実行の着手に該当する。
そして，実行の着手の判断要素には行為の客観面のみならず行為の主観面（故意だけでなく，計画も含む）も加味して判断する。
⑶ 本問の検討
本問で実行の着手に関係のある事情は以下のとおり。
ア 甲がＶに劇薬を吸引させて気絶させる行為（①行為）は港で自動車ごとＶを海中に沈める行為（②行為）を行うために必要不可欠なものであった。
イ ①行為に成功した場合，それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような事情が存しなかった。
ウ ①行為を行った場所と②行為を行った場所は車で１時間，１キロメートル離れた距離にあるので，時間的場所的近接性が認められる。
エ 甲は，Ｖに劇薬を吸引させて，気絶させた上，その気絶状態を利用して，Ｖを港まで運び自動車ごと海中に転落させて溺死させる計画を立てていた。
これら行為の客観面，主観面を考慮すれば，甲がＶに劇薬を吸引させた行為の時点でＶを殺害する現実的危険性が認められることができる。
※ 参考裁判（最判平成１６年３月２２日（刑集５８巻３号１８７頁））「実行犯３名の殺害計画は，クロロホルムを吸引させてＶを失神させた上，その失神状態を利用して，Ｖを港まで運び自動車ごと海中に転落させてでき死させるというものであって，第１行為は第２行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること，第１行為に成功した場合，それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや，第１行為と第２行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと，第１行為は第２行為に密接な行為であり，実行犯３名が第１行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから，その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。
」
３ 争点２～甲に構成要件的故意が認められるのか～①行為に殺人罪の実行の着手が認められる場合，甲はＶを港で車ごと海中に沈める行為で死亡させようと認識しているので，Ｖに劇薬を吸引させ昏倒させた行為で死亡させたことについて，甲の認識と異なる因果の経過によりＶの死亡という結果が発生している。
そこで，甲にＶ死亡の結果について構成要件的故意が認められるか，いわゆる因果関係の錯誤について故意が認められるか，検討する必要がある。
もっとも，法定的符合説にたてば，甲は殺人罪の認識をもって，Ｖの死亡という結果が生じたのであるから，殺人罪という同一構成要件的評価を受けることになり，甲に殺人罪の故意にかけるところはない。
したがって，甲に殺人罪の故意が認められる。
※ 参考判例（最判平成１６年３月２２日（刑集５８巻３号１８７頁））「実行犯３名は，クロロホルムを吸引させてＶを失神させた上自動車ごと海中に転落させる- 2 -という一連の殺人行為に着手して，その目的を遂げたのであるから，たとえ，実行犯３名の認識と異なり，第２行為の前の時点でＶが第１行為により死亡していたとしても，殺人の故意に欠けるところはなく，実行犯３名については殺人既遂の共同正犯が成立するものと認められる。
」
第４．甲の窃盗罪(２３５条)の成否
１ 問題の所在
甲はＡに無断でＡ車を乗り出し，６時間後に，Ａ車を元々停車している場所に戻している。そして，甲の行為は窃盗罪の客観的構成要件に該当し，かつ，窃盗罪の故意も認められる。しかし，甲は，Ａ車を６時間後にＡ宅の元々停車している場所に戻している。
そこで，自動車の一時使用に不法領得の意思が認められるか，検討する必要がある。
２ 不法領得の意思と自動車の一時使用
不法領得の意思とは，権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従いこれを利用若しくは処分する意思である。
物の一時使用（いわゆる使用窃盗）の場合，権利者排除意思が否定され，不法領得の意思が欠けるとされてきた。
しかし，物の利用自体に高い経済的価値が認められるようになるに伴い，不法領得の意思の内容を見直されてきた。
自動車の場合，物の価値が高く，短時間でも移動距離が大きく，物に生じる危険も大きいので，無断使用自体が権利者排除意思の存在を前提としていると考えられている。このような見地から不法領得の意思が否定されるのは，使用者と所有者との間に特殊な関係がある例外的な場合に限られる（条解刑法６７７頁）。
３ 本問の検討
本問では，甲はＡに無断でＡ車を乗り回しているので，Ａとの間に使用貸借契約が成立している等の特殊な関係があるとは考えられない。
したがって，甲には，権利者排除意思が認められ，不法領得の意思が認められる。
以 上

担当：弁護士 横山賢司

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