［刑事訴訟法］ 次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
司法警察員Ｋらは，Ａ建設株式会社（以下「Ａ社」という。）代表取締役社⻑である甲が，Ｌ県発注の公共⼯事をＡ社において落札するため，Ｌ県知事⼄を接待しているとの情報を得て，甲及び⼄に対する内偵捜査を進めるうち，平成２５年１２⽉
２４⽇，Ａ社名義の預⾦⼝座から８００万円 が引き出されたものの，Ａ社においてそれを取引に⽤いた形跡がない上，同⽉２５⽇，⼄が，新⾞を購⼊し，その代⾦約８００万円をその⽇のうちに現⾦で⽀払ったことが判明した。
Ｋらは，甲が⼄に対し，８００万円の現⾦を賄賂として供与したとの疑いを持ち，甲を警察署まで任意同⾏し，Ｋは，取調室において，甲に対し，供述拒否権を告知した上で，Ａ社名義の預⾦⼝座から引き出された８００万円の使途につき質問した
ところ，甲は「何も⾔いたくない。」と答えた。
そこで，Ｋは，甲に対し，「本当のことを話してほしい。この部屋には君と私しかいない。ここで君が話した内容は，供述調書にはしないし，他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と申し向けたところ，甲はしばらく黙っていたものの，やがて「分かりました。それなら本当のことを話します。あの８００万円は⼄知事に差し上げました。」と話し始めた。Ｋが，甲に気付かれないように，所持していたＩＣレコーダーを⽤いて録⾳を開始し，そのまま取調べを継続すると，甲は，「⼄知事は，以前から，⾼級⾞を欲しがっており，その価格 が約８００万円だと⾔っていた。そこで，私は，平成２５年１２⽉２４⽇にＡ社の預⾦⼝座から８００万円を引き出し，その⽇，⼄知事に対し，⾞両購⼊代としてその８００万円を差し上げ，その際，⼄知事に，『来⽉⼊札のあるＬ県庁庁舎の耐震⼯事をＡ社が落札できるよう便宜を図っていただきたい。この８００万円はそのお礼です。』とお願いした。⼄知事は『私に任せておきなさい。』 と⾔ってくれた。」と供述した。Ｋは，甲に対し，前記供述を録⾳したことを告げずに取調べを終えた。

その後，甲は贈賄罪，⼄は収賄罪の各被疑事実によりそれぞれ逮捕，勾留され，各罪によりそれぞれ起訴された。第１回公判期⽇の冒頭⼿続において，甲は「何も⾔いたくない。」と陳述し，⼄は「甲から８００万円を受け取ったことに間違いないが，それは私が甲から借りたものである。」と陳述し，以後，両被告事件の弁論は分離された。

〔設問〕
甲の公判において，「甲が⼄に対し賄賂として現⾦８００万円を供与したこと」を⽴証趣旨として，前記ＩＣレコーダーを証拠とすることができるか。その証拠能⼒につき，問題となり得る点を挙げつつ論じなさい。

予備試験論⽂対策ゼミ（令和２年１０⽉１７⽇実施）

第１１

刑事訴訟法

参考答案

⾃⽩法則との関係

ＩＣレコーダーを証拠として取り調べる場合、録⾳された供述が証拠資料となるところ、本件のＩＣレコーダーに録⾳された、甲の、贈賄罪の被疑事実の全部を認める旨の供述は、⾃⼰の犯罪事実の全部⼜は重要部分を認める供述として、⾃⽩にあたる。
⾃⽩の証拠能⼒が認められるためには、任意性を要する（刑事訴訟法（以下、「法」とする）３１９条１項）ところ、本件では、黙秘する甲に対し、Ｋが，甲が話した内容は供述調書にはせず、ここだけの話として⾃分の胸にしまっておくなどと働きかけ、甲が供述するに⾄ったことから、任意性が認められるかが問題となる。
２「任意になされたものではない疑のある⾃⽩」（３１９条１項）について証拠能⼒が否定される趣旨は、任意性のない⾃⽩は内容が虚偽である蓋然性が類型的に⾼く、これを証拠とすれば誤判を招くおそれがあることにある。
そこで、任意性のない⾃⽩にあたるか否かは、①虚偽⾃⽩を誘引する情況の有無、②かかる情況と⾃⽩との因果関係の有無によって判断すべきである。
３（１）

本件で、Ｋは、「供述調書にはしないし、他の警察官や検察官には教えない」と約束しておきながら、密かに甲の供述を録⾳するという偽計を⽤いている。
（２）

当初、「何も⾔いたくない」として黙秘していた甲が、Ｋの発⾔を受けて「それなら本当のことを話します」と⾃⽩を始めた

1

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刑事訴訟法

参考答案

ことから、甲の⾃⽩と偽計の間には因果関係が認められる。
（３）

そこで、上記偽計について、虚偽の⾃⽩を誘発するおそれが認められるかについて、不起訴の約束等がされた場合とは異なり、本件のＫの発⾔は、⾃⽩すれば利益を与えるとか、⾃⽩しないと不利に扱うというものではなく、あくまで、⾃⽩をしても⼤丈夫だと思わせるものにすぎない。そのため、甲に虚偽の供述をさせる動機付けとなるものとはいえない。
（４）

よって、虚偽の⾃⽩が誘発されるおそれがあるとはいえず、甲の⾃⽩には任意性がある。
４以上より、本件のＩＣレコーダーの証拠能⼒は、⾃⽩法則との関係では否定されない。

第２

伝聞法則との関係

１（１）

伝聞証拠については、原則として証拠能⼒が否定される（法３２０条１項）。同項の趣旨は、供述は知覚・記憶・叙述の各過程において誤りが混⼊しやすく、反対尋問による真実性の吟味を要するところ、公判廷外供述にはその機会がないことにある。
そこで、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする証拠であって、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題となるものをいい、供述に代えて書⾯以外の記録媒体を証拠とする場合にも、上述の趣旨が妥当することから、法３２０条以下の規定が準⽤される。
（２）ア

本 件 の IC レ コ ー ダ ー は 、 公 判 廷 外 の 甲 の 供 述 を 内 容 としている。

2

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イ（ア）

刑事訴訟法

参考答案

IC レ コ ー ダ ー の ⽴ 証 趣 旨 が 「 甲 が ⼄ に 対 し 賄 賂 と し て現⾦８００万円を供与したこと」であることから、要証事実は、甲が⼄に対し、Ｌ県庁庁舎耐震⼯事をＡ社が落札できるよう便宜を図ってもらう⾒返りに、⾞両購⼊代として８００万円を渡したこと、となる。
（イ）

そ し て 、 IC レ コ ー ダ ー は 、 甲 の 、 平 成 ２ ５ 年 １ ２ ⽉ ２ ４

⽇にＡ社預⾦⼝座から８００万円を引き出し，⼄知事に対し，⾞両購⼊代としてこれを渡し，その際，Ｌ県庁庁舎耐震⼯事をＡ社が落札できるよう便宜を図ってもらいたいと話した旨の供述を内容としている。
甲の供述内容が真実であれば、前記要証事実が⽴証されることとなるから、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題となるといえ、本件ＩＣレコーダーは伝聞証拠にあたる。
２（１）

そ こ で 、 本 件 IC レ コ ー ダ ー が 伝 聞 例 外 に 該 当 す る と して証拠能⼒が認められないかについて、甲は被告⼈であるから、法３２２条１項の準⽤を検討する。
(２ )まず、甲の署名及び押印について、これが要求された趣旨

は、録取過程の正確性を担保する点にあるところ、ＩＣレコーダーの録⾳は機械的に⾏われ、正確性が担保されていることから、不要となる。
(３ )そして、甲の供述は⾃⽩として、「不利益な事実の承認」に当たる。任意性（３２２条１項但書）については、前記第１の２のとおりである。
3

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刑事訴訟法

参考答案

よって、本件のＩＣレコーダーには３２２条１項が準⽤される。
３

なお、甲の供述中の、甲の「Ｌ県庁庁舎の耐震⼯事をＡ社が落札できるよう便宜を図っていただきたい。この８００万円はそのお礼です」という発⾔、⼄の「私に任せておきなさい」という発⾔について、その内容の真実性は問題とならず、発⾔⾃体から、甲が⼄に渡した８００万円が賄賂であること、および、甲の贈賄の認識を⽴証するものであり、再伝聞の問題は⽣じない。
４

よって、本件のＩＣレコーダーには証拠能⼒は、伝聞法則により否定されるものではない。

第３１

証拠禁⽌との関係
本 件 IC レ コ ー ダ ー 中 の 甲 の 供 述 は 、 K が 甲 に 黙 っ て 録 ⾳ す る

⽅法（以下、「本件秘密録⾳」とする）で⼊⼿したものである。当該捜査が違法とされる場合、違法収集証拠としてその証拠能⼒が否定されないかが問題となる。
２

秘密録⾳の適法性について（１）ア

本件秘密録⾳は強制処分にあたるものとして、違法とならないか。強制処分にあたる場合、このような捜査は、法２２２条の２において法定されておらず、強制処分法定主義（法１９７条１項但書）に反することとなる。
イ

強制処分該当性（ア）

法１９７条１項但書にいう「強制の処分」とは、個⼈の意思を制圧し、⽣命・⾝体・財産等の重要な権利に制約を加え、強制4

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刑事訴訟法

参考答案的に捜査⽬的を達成するなど、法に特別の根拠なければ許容することが相当でない処分をいう。
（イ）

本件では、甲の会話の秘密というプライバシーが制約されている。プライバシー権は、⼀般に、個⼈の精神活動に係る重要な権利といえる。
しかし、本件は、甲の会話の相⼿⽅である K により録⾳がされたものであるところ、本件で問題となるプライバシーの主要素である会話内容の秘密性は、会話の相⼿⽅の処分に係る性質のものであり、完全なプライバシーが認められるものではない。その意味で、本件の甲の会話の秘密についての権利は、重要な権利とはいえない。
（ウ）

よって、本件秘密録⾳は、強制の処分にはあたらない。

（２）

任意捜査としての限界についてア

本件秘密録⾳は、強制処分にあたらないとしても、甲のプライバシーへの⼀定の制約を伴うから、無制約には認められない。
捜査の必要性、緊急性、個⼈の法益と公共の利益の権衡等を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度においてのみ許される。
イ（ア）本件では、秘密録⾳に係る事件は、公共事業に係る贈賄という重⼤なものである。
また、贈賄を⽴証する事実として、Ａ社名義の預⾦⼝座から８００万円が引き出されたが，Ａ社においてそれを取引に⽤いた形跡がないこと，引き出し翌⽇に⼄が代⾦約８００万円の新⾞を現⾦で購
5予備試験論⽂対策ゼミ（令和２年１０⽉１７⽇実施）

刑事訴訟法

参考答案

⼊したことが判明しているものの、８００万円を甲が⼄に渡したこと、甲の贈賄の認識については、これを⽰す証拠はなく、当事者である甲の供述を得るという捜査の必要性が認められる。
（イ）

そして、供述を得ることなく、時間がたてば甲ないし⼄が関係者に⼝⽌めする等、証拠隠滅を図る可能性もあり、捜査の緊急性も認められる。
（ウ）

しかし、本件秘密録⾳は、供述の強制に⾄るものではないが、甲はＫとの間だけの秘密と信じて供述したのに、有罪⽴証の証拠とされたのであるから、実質的に黙秘権が侵害されている。
（エ）黙秘権は、被告⼈の利益を保護するべく、最⼤限の配慮を要されるべきであることを考えると、事件の重⼤性や、協⼒の必要を述べるなど適切な説得を尽くし、被告⼈の⾃⽩への意思を形成する⼿法をとるべきである。本件では、これをしたのに甲が頑なに応じないなど、本件秘密録⾳によらなければならないような特段の事情もない。
であるにもかかわらず、供述を調書にもせず、誰にも秘密をもらさないと明⾔し、虚偽により信頼を得ながら、これを利⽤して供述を録⾳することは、上記のような具体的事情の下、相当な⼿段とは認められない。
よって、本件秘密録⾳は、任意捜査の限界を超え、違法である。
違法に収集された証拠は、令状主義の精神を没却するような重⼤な違法があり、これを許容することが将来の違法捜査抑⽌の⾒地から相当でない場合には、証拠能⼒が否定される（判例）。
6予備試験論⽂対策ゼミ（令和２年１０⽉１７⽇実施）

３

刑事訴訟法

参考答案

違法収集証拠の証拠能⼒について（１）

違法に収集された証拠の証拠能⼒について、明⽂の定めはない。
しかし、司法の廉潔性・将来の違法捜査抑⽌・適正⼿続の確保の要 請 （ 憲 法 31 条 ） と 真 実 発 ⾒ の 調 和 の ⾒ 地 か ら 、 証 拠 の 収 集 ⼿ 続に令状主義の精神を没却するような重⼤な違法があり、これを証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の⾒地からして相当でない場合には、証拠能⼒が否定されると解する。
（２）

本件秘密録⾳は、実質的に黙秘権を侵害するものであると

ころ、黙秘権は、令状主義と同様に、被告⼈・被処分者の重要かつ基本的な権利を保護する⼿続保障であるから、令状主義の精神を没却する場合と同様の重⼤な違法があるといえる。
また、本件の秘密録⾳はこれにより得られる証拠が重要であるとはいえ、偽計を伴う計画的⼿法により、重⼤な権利を侵害するものであり、これが横⾏することは防⽌されなければならない。そのため、これにより得られた証拠を許容することは将来の違法捜査抑⽌の⾒地から相当でない。
（３）

よって、本件のＩＣレコーダーは、違法修習証拠として、その証拠能⼒が否定される。

以上7令和２年予備試験論⽂対策ゼミ（刑事訴訟法

１１０⽉１７⽇実施）解説レジュメ

証拠についての問題の区別

・証拠能⼒＝証拠となり得る資格①⾃然的関連性（最低限の証明⼒を有するか）…科学的証拠（多くは伝聞証拠として法律的関連性も問題となる）②法律的関連性（証明⼒の評価を誤らせるような事情がないか）…⾃⽩法則（法３１９条１項）、伝聞法則（法３２０条１項）、悪性格⽴証（同種前科による事実認定）など③証拠禁⽌にあたらないか…違法収集証拠排除法則
・証明⼒＝事実を認定させるための証拠の価値…要証事実に対する推認⼒の程度。証拠能⼒があってはじめて問題となる。

２

⾃⽩法則（法３１９条１項）

（１）

⾃⽩の意義

・⾃⽩＝⾃⼰の犯罪事実の全部⼜はその重要部分を認める被告⼈の供述・⾃認（319 条 3 項）＝有罪であることを認める陳述
・承認＝およそ⾃⼰に不利益な事実を供述する場合※

犯罪事実の単なる⼀部しか認めない供述は承認ではあるが、⾃⽩ではない（区別の意味＝補強証拠の要否）※

⾃⽩も承認も任意性が要件（319 条 1 項、322 条）

（２）

⾃⽩法則

「任意になされたものではない疑のある⾃⽩」（319 条 1 項）
…証拠能⼒が否定される。（⾃⽩法則）
・根拠（趣旨）＝任意性のない⾃⽩は内容が虚偽である蓋然性が類型的に⾼く、これを証拠とすれば誤判を招くおそれがあること
・判断基準＝上記趣旨より、以下の①、②で判断①虚偽⾃⽩を誘引する情況の有無②かかる情況と⾃⽩との因果関係の有無…当該情況があったから⾃⽩したのか否か

（３）
ア

具体的検討

偽計による⾃⽩偽計によって被疑者が⼼理的圧迫を受け、その結果虚偽の⾃⽩を誘発させる危険がある。
→任意性に疑いがある。
イ

約束⾃⽩

（ア）

検察官が⾃⽩すれば不起訴にすると約束して⾃⽩させた…（a）提⽰された利益の内容、(b)利益の提⽰者と利益の関係、(c)利益提⽰の態様を考慮し、被疑者への⼼理的影響を検討。
→（a）不起訴にする＝被疑者にとって極めて強⼒な利益（b）現⾏法上、検察官に独占的な起訴裁量権が認められている（c）明⽰か黙⽰かなど…明⽰なら被疑者に与える⼼理的影響は極めて⼤きい。
（イ）

警察官が⾃⽩すれば不起訴にすると約束して⾃⽩させた→（b）について…警察官には、起訴・不起訴を決定する権限はない。

→しかし、虚偽排除の観点からは、現実に権限が存在したか否かよりも、被疑者がそのように信じていたかが重要。⼀般に、被疑者が警察官に事実上処分を決定する権限があると信じる可能性があることは否定できない。
ウ

弁護⼈選任権（or 接⾒）を侵害して採取された⾃⽩…

法律的知識に乏しく、かつ、⾝体拘束下にある被疑者にとって⾃⼰の防御権を⾏使するためには、弁護⼈の選任あるいは接⾒は不可⽋。
→実質的に被疑者に⼼理的強制を加えることにほかならない。

エ黙秘権の不告知による⾃⽩…

黙秘権不告知から直ちに⾃⽩の任意性が否定されるのではなく、任意性判断の⼀要素となる。（任意性は否定されないとする判例あり）

オ⼿錠をかけたままの取調べ…

⼼⾝への圧迫により任意の供述は期待できないと推定され、任意性は否定されるのが原則（任意性が認められるとした判例もあり）カ

違法な拘束中の取調べ…

任意性を疑わせる事由が存在すれば、⾃⽩法則により証拠能⼒否定。任意性を疑わせる事由が存在しなくても、違法収集証拠排除法則から証拠能⼒が否定され得る。

※

本問の検討（任意性について）

供述調書にしない、他の警察官や検察官には教えないと約束しておきながら、密かに甲の供述を録⾳＝ある種の偽計→

しかし、不起訴の約束等がされた場合とは異なり、⾃⽩すれば利益を与えるとか、⾃⽩しないと不利に扱うというものではない。
…⾃⽩をしても⼤丈夫だと思わせるものにすぎない。⾃⽩をすることで有利になるわけでも、しないから不利になるわけでもない。
→虚偽の供述をする動機付けとはならない。

（４）

反復⾃⽩

・警察官の取調べによる⾃⽩（⾃⽩①）
・検察官による取調べの際にも同⼀の⾃⽩（⾃⽩②＝反復⾃⽩）…

検察官の取調べには虚偽⾃⽩を誘発する情況は存在しなかったが、警察官の取調べにはかかる情況が存在。⾃⽩①は３１９条１項より証拠能⼒否定。
→⾃⽩②についても 319 条 1 項により、証拠能⼒が否定されないか。
…

反復⾃⽩についても虚偽⾃⽩を誘発する情況の有無によって任意性を判断すべきであるが、既に最初になされた⾃⽩の段階で⼼理的影響を受けているため、かかる影響を遮断するための特段の措置が講じられていない限り、任意性は認められない。
→影響が遮断されたか…第⼀次的⾃⽩採取の態様、それぞれの取調べの主体や⽬的の異同、取調べの時間的間隔や場所的同⼀性、第⼆次的⾃⽩の際の取調官の⾔動等の諸般の事情を考慮して判断★

反復⾃⽩における 2 つの処理⽅法

・第 1 次⾃⽩を⾃⽩法則で排除した場合→⼼理的影響の遮断を問題にする（上記）・第 1 次⾃⽩を違法収集証拠排除法則で排除した場合（例：実質的逮捕によって得られた⾃⽩）→毒樹の果実の理論①第 1 次証拠の違法の程度＝令状主義の精神を没却するような重⼤な違法②第 2 次証拠の重要さの程度＝第 1 次⾃⽩と同じ③第 1 次証拠と第 2 次証拠の関連性の程度

（５）

任意性を⽋く⾃⽩に基づいて発⾒された証拠の証拠能⼒…不任意⾃⽩による調書を疎明資料に捜索差押許可状発付、覚せい剤差押。
①⾃⽩収集過程に違法があるかを検討②⾃⽩収集過程の違法が重⼤で、排除が相当か（違法収集証拠排除法則）③⾃⽩と派⽣証拠との関連性を検討（毒樹の果実の理論）…不任意⾃⽩：虚偽を含むおそれがあるから排除される。
→証拠物は物（客観的証拠）であり、不任意だと虚偽を含むおそれがあるとの根拠妥当しない。
＝不任意性は証拠物には引き継がれず証拠能⼒は否定されない。
→当該⾃⽩が不任意なだけでなく、違法な収集⼿続によって収集されたならば、違法収集証拠からの派⽣証拠（毒樹の果実）。

※

補強法則＝被告⼈を⾃⽩だけで有罪とすることはできず、他の証拠がなければ有罪としてはならないとする原則（憲法 38 条 3 項、法 319 条 2 項）・補強を要する範囲…補強法則の趣旨＝⾃⽩偏重を避けることで誤判を防⽌→補強を必要とする⾃⽩は任意性を備えた⾃⽩（当然の前提）→内容の真実性を担保するに⾜る証拠があれば趣旨に適い、これで⾜りる。
※

具体例①強盗致傷罪：傷害に関する被害者の供述のみで⾜る②盗品等運搬罪：盗難届だけで⾜る③無免許運転罪：運転⾏為のみならず、無免許の事実についても補強証拠必要（運転⾏為は犯罪ではない）３

伝聞法則（法３２０条１項）（１）

伝聞法則に関する問題の構造①

伝聞法則＝法３２０条１項による証拠能⼒の否定②

伝聞該当性判断（伝聞証拠の意義→これに該当するか）③

伝聞例外該当性判断（法３２１条〜３２４条）※

順序として、まず法３２６条の同意の有無を検討。伝聞であっても同条の同意あれば証拠能⼒を認めてよい。
（省略してもよいが、構造の理解を⽰すべく、伝聞該当性判断の後に、「本件では法３２６条の同意がないため法３２１条以下の伝聞例外に該当するか問題となる」などと記載するとよい）※

・３２１条＝被告⼈以外の者の供述を内容とする書⾯等→１項１号：裁判官の⾯前調書
２号：検察官⾯前調書（検察官が作成する被告⼈以外の者の供述録取書）
３号：１・２号以外の供述録取書（警察官作成の被告⼈以外の供述録取書がメイン）→２項：公判準備・公判期⽇における供述を録取した書⾯→３項：検証調書（実況⾒分調書（論証必要））→４項：鑑定調書・３２２条１項＝被告⼈の供述録取書等
・３２４条＝再伝聞の際の準⽤規定※

３２８条は証拠能⼒が認められない場合にも、弾劾証拠として証拠とすることは認める規定

（２）

意義（伝聞該当性の規範）

・伝聞法則の根拠（趣旨）…供述証拠には知覚・記憶・表現・叙述の過程に誤りが⼊りこむおそれがあり、反対尋問によって誤りがないかチェックする機会を確保する必要→形式的に 320 条 1 項に定める供述証拠に該当したとしても、上記誤りをチェックする必要がない場合には、伝聞証拠にあたるとする必要はない。
→伝聞証拠＝公判廷外の供述を内容とする供述証拠であり、その供述内容の真実性を⽴証するために⽤いるものをいう→ある供述を、供述内容の真実性を⽴証するために⽤いることになるかどうかは、要証事実によって変わってくる→伝聞証拠該当性は、要証事実との関係で相対的に決まる※

上記を踏まえて試験で使いやすい論述「

伝聞証拠の証拠能⼒を否定する法３２０条１項の趣旨は、供述は知覚・記憶・表現・叙述の各過程において誤りが混⼊しやすく、反対尋問による真実性の吟味を要するところ、公判廷外供述にはその機会がないことにある。
そこで、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする証拠であって、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題となるものをいうと解する。」※

⾮伝聞になるのは次の 2 パターン

①要証事実との関係で⾮伝聞となる（規範に照らして⾮伝聞）…要証事実との関係で、供述の内容ではなく、その存在⾃体に意味があるもの→例：脅迫⽂⾔、名誉毀損的発⾔、情況証拠、弾劾証拠②伝聞法則の根拠から⾮伝聞となる（規範には当てはまってしまうものの）…知覚・記憶・表現・叙述の過程に誤りが⼊り込むおそれがない＝反対尋問をする必要がない→例：精神状態の供述、⾃然発⽣的供述、⾏為の⾔語的部分

（３）

要証事実の確定

前述の規範（意義）を⽤いる以上、要証事実が何かは適切に認定する必要がある。
要証事実とは、当該証拠により⽴証しようとする犯罪の成否（構成要件該当性や違法性など）、犯⼈性などについての事実であって、⽴証趣旨とは異なることに注意。
⽴証趣旨は、証拠と要証事実の関係性を⽰す説明である。ただ、試験においては、⽴証趣旨と要証事実が⼤きく乖離することはほとんどないといえ、ニアリーイコールと考えても⼤きく外すことはないと思われる。とはいえ、要証事実を適切に認定できている答案は⾮常に評価が⾼く、これを理解していることを⽰す価値は⼤きい。

※

要証事実の認定の仕⽅・起訴された犯罪の構成要件に該当する具体的事実を分析する・⽴証趣旨を参照しつつ、当該供述証拠の内容を⾒て、当該供述証拠によって認定可能な、⽴証趣旨に関係ある事実を把握する（供述の全部を使う必要はなく⼀部を抜き出してよい）

例：公訴事実＝甲は平成 20 年 1 ⽉ 15 ⽇に甲⽅で覚せい剤を所持していた証拠＝W の供述「平成２０年 1 ⽉ 14 ⽇に甲⽅でビニール袋に⼊った⽩い粉を⾒た」
⽴証趣旨＝甲の覚せい剤所持→要証事実…上記証拠から明らかになるのは、平成２０年１⽉１４⽇の甲の甲⽅での覚せい剤様の物の所持。この間接事実に、１４⽇に持っていれば、翌⽇の 15⽇にも持っているだろうという経験則からの推認を加えることで、公訴事実に係る構成要件的事実（主要事実）である、平成２０年１⽉１５⽇の、甲の、甲⽅での覚せい剤所持を⽴証していく構造。

→よって、上記証拠に係る要証事実は、甲が平成 15 年 1 ⽉ 14 ⽇に甲⽅でビニール袋に⼊った⽩い粉を所持していた事実となる。
（⽴証趣旨から、単に、甲の覚せい剤所持とすることや、証拠から直接には⽴証できない主要事実である１⽉１５⽇の覚せい剤所持とすることは不正確）※

要証事実によって伝聞該当性が相対的に決せられることを⽰す事例→⽶⼦美⼈殺し事件（最判昭和 30・12・9）の理解…「あの⼈はすかんわ、いやらしいことばかりする」という被害者の⽣前の供述を伝える第三者の証⾔が伝聞証拠にあたるか①被告⼈が犯⼈性を争っている場合…要証事実：「動機」＝「被告⼈が被害者と情交したいと思っていたこと」→本当にいやらしいことをしていたかが問題（当該供述の内容が真実なら被告⼈が情交したいと思っていた事実が認定できる）→伝聞証拠②被告⼈が姦淫の事実は認めており、和姦の主張をしている場合…要証事実は「被害者は嫌悪の情を持っており和姦ではないこと」→A

被害者の感情が要証事実なので精神状態供述→B

被害者がこのような発⾔をしていること⾃体をもって、本当にいやらしいことをしていたかという内容の真実性と関係なく、要証事実を認定できる

→⾮伝聞

※

メモの伝聞性①メモに記載された内容（メモに記載された犯⾏の⼿順や⽅法等）を⽴証する証拠として使⽤する場合→メモの記載内容の真実性を⽴証しようとするものであり、伝聞証拠。
②メモ作成者の意思（被害者の襲撃を企図、計画していたこと）を⽴証する証拠として使⽤する場合→精神状態供述、ないし、存在・記載⾃体に意味（⾮伝聞）③共犯者らの謀議の成⽴過程（事前共謀に基づく組織的犯⾏であること）を⽴証する証拠として使⽤する場合→メモの存在と記載⾃体が証拠。記載内容の真実性は問題とならず⾮伝聞④犯⼈性⽴証のために使う場合→客観的な証拠から認定された被害者の死亡状況と⼀致する内容を記載したメモの存在を間接事実として、被告⼈の犯⼈性を推認させようとしている。
→記載内容の真実性は問題とならず、⾮伝聞。
⑤共謀の存在を認定する場合
・事例：現に発⽣した犯罪と⼀致するメモを被告⼈が持っていたため、⽴証趣旨を「共謀の事実」としたうえで、本件メモの証拠調べ請求→本件メモによって証明すべき事実＝「A・B 間の共謀の存在」
・メモの記載内容が別の証拠によって証明された客観的な犯罪事実と⼀致・メモが犯罪発⽣前に作成されたものと判明→当該犯罪はメモ記載の犯⾏計画にのっとって遂⾏されたと推認できる。
→メモを作成⼜は所持している者は、当該犯罪に関与と推認できる。
…記載内容の真実性とは無関係に、共謀の存在を推認でき、⾮伝聞

４

違法収集証拠排除法則（１）

違法収集証拠排除法則

違法に収集された証拠を証拠として⽤いることかできるか（明⽂なし）→証拠の収集⼿続に違法があっても、証拠物件⾃体の証拠価値に変わりはなく、真相究明のためには直ちに証拠能⼒を否定すべきではない。
→⼈権保障・適正⼿続（憲法 31 条）・司法の廉潔性・将来の違法捜査抑⽌に配慮する必要→①証拠の収集⼿続に令状主義の精神を没却するような重⼤な違法②証拠として許容することが、将来の違法捜査抑制の⾒地から相当でない…証拠能⼒否定※判断要素①違法の重⼤性…違反の程度、状況（偶然性、緊急性）②排除相当性…違反の頻発性、違反と証拠獲得との因果性、事件の重⼤性、証拠の重要性（２）

違法性の承継事例：無令状でエックス線検査後、検証令状を得て、この令状に基づきエックス線検査を⾏なった旨の虚偽の捜査報告書を作成。当該捜査報告書を疎明資料として捜索差押許可状を得て、覚せい剤を差押え。
…

先⾏する捜査⼿続の違法がその後の証拠収集⼿続に影響を及ぼし、前者の⼿続における違法が後者の⼿続に承継されないか。
→先⾏⼿続と後⾏⼿続は別個の⼿続だが、先⾏⼿続の違法が後⾏⼿続に影響を及ぼさないとすれば、違法収集証拠排除法則の趣旨を没却。
→先⾏⼿続とその後の証拠収集⼿続とが⼀体の⼿続と評価できるような場合には、違法性の承継を認めるべき。

・両⼿続が同⼀⽬的・先⾏⼿続による状態を直接利⽤して証拠収集、⼜は、先⾏・後⾏⼿続が密接な関連→先⾏⼿続の違法が後⾏⼿続に承継される。
※

事例において、差し押さえた覚せい剤が違法収集証拠となる場合、これを鑑定した鑑定書の証拠能⼒については、毒樹の果実の理論が問題となる

（３）

毒樹の果実

違法捜査によって発⾒された証拠に基づいて更に発⾒された証拠が排除されないと、違法収集証拠排除法則の趣旨を没却する。しかし、全ての派⽣証拠の証拠能⼒を否定すると、あまりに真実発⾒の要請を害する。
→①第⼀次的証拠の収集⽅法の違法の程度②収集された第⼆次的証拠の重要さの程度③両証拠間の関連性の程度を考慮して、両者の関係が密接といえる場合、第 2 次証拠の証拠能⼒が否定※

例外＝独⽴⼊⼿源の法理、不可避的発⾒の法理、希釈法理（４）

本問の違法判断の構造

判断構造＝強制処分該当性→任意捜査の限界
・強制処分該当性について（秘密録⾳のパターン）→①会話の⼀⽅当事者である捜査官等が録⾳（本問の事案）②会話の⼀⽅当事者の同意を得て録⾳③会話の両当事者の同意なく録⾳…①・②＝このような捜査⽅法の定めなし。強制処分法定主義の問題（法１９７条１項但書）③＝法２２２条の２に定めあり。令状主義違反の問題

※

強制の処分＝個⼈の意思を制圧し、⽣命・⾝体・財産等の重要な権利に制約を加え、強制的に捜査⽬的を達成するなど、法に特別の根拠なければ許容することが相当でない処分→本問：権利＝プライバシー権（⼀般に重要な権利）→問題となっているのは、プライバシーの中でも会話の秘密。
会話の秘密は、会話の相⼿⽅には知られており、相⼿⽅がどう処分するかは相⼿⽅にゆだねられる。
…権利の重要性は低くなる。
：個⼈の意思の制圧＝⼀般的に明⽰・黙⽰の意思に反すること→秘密である以上反しようがないとも思えるが、このような場合、録⾳されると知ったなら、それが意思に反するかどうかを判断

・任意捜査の限界…強制処分でないとしても、権利侵害ある以上、無制約には認められない。
→捜査の必要性、緊急性、これにより害される権利と、守られる公益との権衡を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる場合に限り許される※捜査⼿法を⼀般的にとらえず、本問の具体的状況をとりこんで考えることが重要