いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか

いかなる場合にパブリシティ権は
表現の自由に優越するか〜米国における近時のビデオゲーム関連判決を参考に〜
弁護士

関

真也
要 約

パブリシティ権は，著名人の氏名及び肖像等をコントロールするという権利の内容からして，表現の自由と交錯しやすい権利であり，多くのケースで両者の利益調整が要求される。特に難しいのは，様々な創作的要素が盛り込まれたコンテンツの中で，写実的に描いた著名人の肖像を利用した際に，パブリシティ権と表現の自由のいずれが優越するかという問題である。
米国では，この問題について，統一的な基準を示す連邦法や合衆国最高裁判決がない。そのため，各管轄区
域の裁判所が独自の判断基準（大きく分けて 4 種類に分類される。）を採用して判断しているのが現状である。
したがって，事件を審理する裁判所がどの判断基準を採用するかによって，事案が同じでも結論が変わることがある。適切なライセンスによる権利処理をするため，あるいは権利侵害を当初から回避する商品企画をする
ためには，自社商品に適用され得る管轄区域の判断基準を把握しておくことが有益である。
写実的な肖像を利用した最新のビデオゲーム関連判決を含め，数多くの裁判例を題材に，主な判断基準とその具体的な事案への適用方法，及びトレンドを解説する。

目次

は，様々なメディアや作品において論評その他の表現

１．はじめにの対象となり，しばしばその氏名，肖像等が利用され２．問題の所在：州ごとに異なる米国のパブリシティ権
３．表現の自由との調整方法：複数の判断基準と従来の関連判決（１） 導入（２） 個 別 的 利 益 衡 量 テ ス ト（The Ad-Hoc Balancing

る。したがって，パブリシティ権は，本来的に表現の自由と対立しやすい権利であり，表現の自由に適合する限度でのみ行使され得る権利といえる(2)。
米国においては，これまで多くのケースでパブリシ

Test）（３） 主要目的テスト（The Predominant Purpose Test）（４） 関連性テスト（The Relatedness Test/ Rogers Test）（５） 変容的利用テスト（The Transformative Use Test）
４．更なる錯綜：近時のビデオゲーム関連事件に見る変容的利

ティ権と表現の自由（合衆国憲法修正第 1 条）をいかに調整するかが問題となったが，合衆国最高裁判決や立法による統一的な判断基準が示されないまま，各用テストの適用方法の差異

州・各巡回区の裁判所が異なる判断基準に基づいて判（１） 概要断しており，混乱した状態が続いている。特に議論が（２） カリフォルニア州における変容的利用テストの適用例

錯綜しているのは，著名人等のリアルな描写を利用し（３） 第 3 巡回区及び第 9 巡回区における変容的利用テス
トの適用例

た作品がパブリシティ権を侵害するか否かである。近時，リアルな描写を追求し，スポーツ選手等の著名人（４） 小括５．議論の整理：関連性テストと変容的利用テストの関係を本人そっくりに再現したデジタルアバターを用いた

６．日本法との比較考察

ビデオゲームに関して，パブリシティ権と表現の自由

７．おわりにの優劣をいかに解決するかが争われた裁判例が立て続けに出され，注目を集めている。

１．はじめにリアリティを追求するビデオゲームその他のコンテ

パブリシティ権は，人の氏名，肖像等が持つ商業的ンツにとっては，いずれの判断基準が採用されるかに価値を，他者が無断で利用することを禁止する機能をよって，その販売の可否が分かれることになり得る。

(1)

果たす 。スポーツ選手やアーティストなどの著名人
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ひいては，コンテンツ製造・販売会社のパブリシティ− 78 −

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No. 7

いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか

権クリアランスの方針をも左右するだろう。ビデオ

表現の自由に優越するとしたのである。

ゲームその他のコンテンツに関する米国の最新裁判例

しかしながら，Zacchini 事件合衆国最高裁判決は，を数多く紹介し，各管轄区域で異なる判断基準を解説

パフォーマンス「全体」を無断利用したということをしその整理を試みるとともに，各事件において結論に直接の理由とするのみで，他の同種事案に適用できる

影響した事実関係を把握することで，適切な判断をす

ような明確な判断基準を示さなかった。このため，下る一助となることが本稿の目的である。

級裁判所は，パブリシティ権と表現の自由を調整する
様々な基準を考案し適用してきた。その主たるもの

２．問題の所在：州ごとに異なる米国のパブリシ

が，次 項 か ら 述 べ る 個 別 的 利 益 衡 量 テ ス ト（theティ権ad-hoc balancing test），主 要 目 的 テ ス ト（the pre-米国においてパブリシティ権に基づく請求が認めら

dominant purpose test），関連性テスト（the related-

れるか否かは，まず，どの州の法律が適用されるかにness test/Rogers test），及び変容的利用テスト（the大きく依存する。米国では，パブリシティ権について

transformative use test）の 4 つである。

規定する連邦法はなく，ほとんどの州が制定法又はコモン・ロー上の権利としてパブリシティ権を認めてい（２） 個 別 的 利 益 衡 量 テ ス ト（The Ad-Hoc(3)

る 。しかし，各州における権利内容は，統一的なもBalancing Test）
個別的利益衡量テストは，当該事案における表現のの で は な い。Restatement (Third) of Unfair(4)Competition のアプローチを取り入れて立法した州

自由に対する権利の重要性と，その権利を制限するこもあれば，広告における氏名又は肖像の使用に限ってとによる影響を分析したうえで，その影響とパブリシ(5)

保護する州もある 。パブリシティ権の主体は著名人

ティ権に対する侵害によってもたらされる影響とを比に限られるのか否かも州によって異なるし，パブリシ

較衡量し，表現の自由とパブリシティ権のいずれの利(6)益を優先すべきかを判断するものである。同テスト

ティ権の相続性も，適用される州法次第である 。
さらに，パブリシティ権と表現の自由との調整が問(9)は，Cardtoons 事件判決（第 10 巡回区控訴裁判所）
及題となる事案において，米国の各裁判所が採用する判

び C.B.C. Distribution & Marketing 事件判決（第 8 巡

断基準が統一されていない。しかも，その差異は決し

回区控訴裁判所）(10)で採用された。

て些細なものではない。適用される判断基準次第で，Cardtoons 事件は，表面にメジャーリーグ選手の風事案が同じでもパブリシティ権侵害の成否が変わり得

刺画が描かれ，裏面に当該選手に関するユーモラスなるほどの差異である。この問題が当事者の予測可能性

コメントが記載された Cardtoons のパロディトレーを害する大きな要因となっており，連邦議会による統ディングカードについて，選手たちのパブリシティ権

一的なパブリシティ権立法を求める声が上がっていると Cardtoons の表現の自由との優劣が争われた事案(7)

理由でもある 。これを次項で詳しく述べる。

である。第 10 巡回区控訴裁判所は，商標法や著作権法が，修正第 1 条との関係を調整する固有のメカニズ

３．表現の自由との調整方法：複数の判断基準とム（商標法における「混同のおそれ」，著作権法におけ従来の関連判決

るフェア・ユース）を備えているのに対し，オクラホ（１） 導入マ州のパブリシティ権制定法にはパロディに対応する

パブリシティ権と表現の自由の関係について初めて規定がないことを理由に，前述のとおりパブリシティ

判断を示した判決は，Zacchini 事件合衆国最高裁判決

権と表現の自由の利益を直接に比較衡量する手法を採（「人間大砲」のパフォーマーであった Zacchini が，そ用した。裁判所は，「著名人が社会において象徴するの意思に反してイベントでのパフォーマンス全体を撮

アイデア又は価値の弱点を明らかにする」という著名

影しニュース番組で放送したテレビ放送会社に対し，人を題材にしたパロディの表現的価値を高く評価した(8)

損害賠償を求めた事案） である。合衆国最高裁判所

上 で，パ ブ リ シ テ ィ 権 を 侵 害 さ れ る こ と に よ る メ

は，合 衆 国 修 正 第 1 条 は Zacchini の 同 意 な く パジャーリーグ選手の経済的及び非経済的な不利益の内フォーマンス全体を放送したメディアを免責するもの

容及び程度を詳しく分析し，パブリシティ権を制限すではないと判示した。この事案ではパブリシティ権がる影響は重大ではないとし，表現の自由が優越するとVol. 68

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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか（４） 関 連 性 テ ス ト（The Relatedness Test/

結論付けた。

Rogers Test）

第 8 巡回区控訴裁判所も，C.B.C. Distsribution &Marketing 事件（実在のメジャーリーグ選手の氏名や関連性テストは，著名人の肖像等の使用が，作品データを組み込んだ野球ゲームが問題となった事案）（のタイトル）に「全く関連しない」か，又は「単に商で，個別的利益衡量テストを採用した。同裁判所は，品若しくはサービスの提供に向けた商業的な偽装広告

同ゲームに利用された情報はパブリックドメインであ（disguised advertisement）である」場合でない限り，り，誰でも使える情報の利用が修正第 1 条によって保表現の自由を優先させてパブリシティ権侵害としない

護されないのはおかしいなどと述べ，結論としてパブとする判断基準である。Rogers 事件（第 2 巡回控訴リシティ権侵害による責任を否定した。

裁判所）で初めて採用され(14)，Parks 事件（第 6 巡回

個別的利益衡量テストは，明確なルールのない直接

区控訴裁判所）(15)でも採用された。

的な利益衡量であるため，「予測不可能」なものと批判
(11)

されている

Rogers 事件において，Fred Astaire とコンビを組んだハリウッドミュージカルで知られる女優である。

Ginger Rogers は，被 控 訴 人 ら が 製 作 し た 映 画 の（３） 主要目的テスト（The Predominant Purpose©Ginger and Fredª（Ginger Rogers と Fred Astaire
を真似ることで©Ginger and Fredªとして知られる

Test）
(12)

でミズーリ州最高裁判所によっようになった 2 人のパフォーマーを描いたフィクショて採用された主要目的テストでは，「主として個人のン映画）というタイトルが，Rogers の名前を利用する

アイデンティティーの商業的価値を利用する商品が販ことでランハム法に違反して消費者を混同させるもの

売される場合には，たとえその商品が別の状況下ではであり，また，Rogers のコモン・ロー上のパブリシ『言論』と評価され得るいくらかの『表現的』内容を含

ティ権を侵害するものであると主張した。裁判所は，

むものであるとしても，その商品はパブリシティ権をランハム法に基づく主張について採用した判断基準と侵害し，修正第 1 条の保護を受けない」が，「その商品同様に，タイトルと作品の芸術性との関連性を問う前の主要目的が著名人についての表現的な論評をするこ

述の判断基準を適用し，©Ginger and Fredªというタとである場合には，その表現的価値がより重視されイトルと，そのコンビ名で知られる 2 人を主人公とする」という枠組みを用いて，パブリシティ権と表現のる作品内容との間に関連性があることを認め，表現の自由の優劣を判断する。ミズーリ州以外の裁判所は，自由がパブリシティ権に優越すると判断した。

Tony Twist 事件

主要目的テストを採用していない(13)

また，Parks 事件判決は，楽曲のタイトルに©Rosa。

Tony Twist 事件において，NHL ホッケー選手であParksªという原告の氏名が利用された事案で，そのり，©enforcerª（敵チームの乱暴から自チームの攻撃

タイトルと楽曲内容の関連性を認め，パブリシティ権

陣を守る選手）として評価されていた原告は，原告を侵害を否定した(16)。

もとにした悪役キャラクターである Anthony©Tony
TwistªTwistelli が登場するコミック本についてパブ（５） 変容的利用テスト（The Transformative Use

リシティ権侵害を主張した。裁判所は，被告らは原告

Test）の氏名及びアイデンティティーを営利目的で使用した

変容的利用テストは，作品が，単なる著名人の肖像

が，「tough-guy©enforcersªに対する隠喩として」原又は模写を超えたものに変容されたと言えるほどに，告の氏名及びアイデンティティーを使用する表現的要

重要な創作的要素を加えるものであるか否かを基準

素もあったと認定した。その上で，被告らによる原告に，表現の自由とパブリシティ権のいずれを優先すべの氏名の使用は「芸術的又は文学的表現」として機能きかを決定するものである。Comedy III 事件(17)におしてはおらず，「主として商品を売り込む戦略」になっいてカリフォルニア州最高裁判所が初めて採用した。

ていたと認定し，原告のパブリシティ権が表現の自由

関連性テストが商標法と関わりの深いものであるのにに優越すると判断した。

対し，変容的利用テストは，Campbell 事件(18)を引用して，著作権法上の理論であるフェア・ユースの第 1要 素（使 用 の 目 的 及 び 性 質）か ら，「変 容 的 利 用」

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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか（transformative use）の概念を導入したものである。

カ リ フ ォ ル ニ ア 州 最 高 裁 判 所 は，The Three

変容的利用テストの根拠は，これを満たすほど変容さ

Stooges の描写が，十分な独創的表現の付加がない写れた作品であれば，修正第 1 条による保護に値する表

実 的 な も の で あ り，当 該 作 品 の 価 値 は The Three

現といえ，かつパブリシティ権によって保護される経

Stooges の名声から生じるものであるなどと認定し，済的利益を阻害するものでもないことにある。

変容的とは言えないと判断した。
そ の 後 も，カ リ フ ォ ル ニ ア 州 最 高 裁 判 所 が 再 度
Winter 事件(20)で，また第 6 巡回区控訴裁判所も ETW
Corp. 事 件(21) で，変 容 的 利 用 テ ス ト を 採 用 し た。
Winter 事件は，著名人の肖像からヒントを得た空想的・パロディ的なキャラクターが問題となった事案であり，肖像の写実的な描写が問題となった Comedy
III 事件とは対極に位置する事案である。Winter 事件に お い て，ミ ュ ー ジ シ ャ ン で あ っ た Winter 兄 弟（Johnny and Edger Winter）は，コミック本で悪役の半 虫 人 間 と し て 描 か れ た©brothers Johnny and（図１：Comedy III 事件/Gary Saderup の作品(19)）

Edgar Autumnª（図 2 の下部に小さく描かれた 2 人

Comedy III 事件において，コメディアングループのキャラクター）について，そのキャラクター名やである The Three Stooges の氏名及び肖像に係る権

Winter 兄弟と同じ長い白髪などの特徴が共通してい利の保有者は，The Three Stooges の肖像（図 1）を付ることを指摘し，パブリシティ権侵害を主張した。

した T シャツ等を販売したアーティストらに対し，
カリフォルニア州制定法上のパブリシティ権を侵害すると主張した。裁判所は，作品が修正第 1 条による保護に値するほど十分に変容的であるか否かの判断に関し，次の 5 つの考慮要素を示した。
①

著名人の肖像が当該作品の「素材」の 1 つにすぎないのか，それとも著名人の描写又は模写が当該作品の要点であるのか②

著名人の肖像を含む作品が，当該肖像というよりも，主として被告自身の表現となっているか否か③

写実的又は模写的な要素と創作的要素のいずれが，当該作品を占める主要な要素となっているか（質ではなく量的な観点で判断する。優れた技能によるものであっても，著名人の写実的な描写はパブリシティ権侵害となり得る）④ 当該作品の市場性及び商品価値が，主として，描写された著名人の名声から生じるものである
か，それともアーティストの創作性，技能，及び（図２：Winter 事件/DC Comics のコミック本(22)）

評価から生じるものであるか⑤

アーティストの技能及び才能が，著名人の名声を商業的に利用するために著名人の独創性のない描写を作成するという全体的な目的に明らかに従属するものであるか否か
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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するかしたケースではなく，作品の内容自体に著名人の肖像等を利用した事案にあっては，変容的利用テストを採用した判決が多く，最近のトレンドといえる。
しかし，ひとくちに変容的利用テストと言っても，その適用方法は裁判所によって異なる場合がある。前
述 3.(5)で触れた 3 件の裁判例からすると，大まかに言えば，変容的利用テストのもとでは，写実的に描いた著名人の肖像のみから成る作品は，変容性がなく，
パブリシティ権侵害とされやすい一方の極である（図1：Comedy III 事件）。他方の極は，パロディのような（図３：ETW Corp. 事 件 /Rick Rush のThe Masters ofAugusta (23)）

表現的要素が付加された作品であり，そのような作品
は変容性があるものとして表現の自由が優越し，パブ裁判所は，当該キャラクターが Winter 兄弟を写実

リシティ権侵害が否定されやすい（図 2：Winter 事的に描いたものではなく，Winter 兄弟は当該コミッ件）。その中間に位置するものとして，描かれた著名

ク本を形作る素材の一部にすぎなかったこと，非常に人の肖像は写実的であるが，作品中に当該肖像以外の表現的なストーリーの中のキャラクターとして，風要素が含まれる場合がある（図 3：ETW Corp. 事件）。

刺・パロディを目的に，変形して利用されていること

この中間的なケースの一例である ETW Corp. 事件にから，変容的利用であると認めてパブリシティ権侵害

よれば，肖像それ自体に限って見れば写実的であるたを否定した。

め変容性が認め難いとしても，作品全体として変容性

ETW Corp. 事件は，問題となった Rick Rush の絵
画が，プロゴルファーの Tiger Woods を写実的に描があると認められる場合には，パブリシティ権侵害が否定されることになりそうである。

いた作品（図 3）であるにもかかわらず変容的利用とところが，かかる全体的な観察手法は絶対的なもの認められ，パブリシティ権侵害が否定された事案であではなかった。近時，ゲームソフトの中で著名人の写

る

(24)

。ETW Corp. 事件において，第 6 巡回区控訴裁

実的な肖像を利用したケースについて変容的利用テス

判 所 は，Comedy III 事 件 の 作 品（図 1）と 異 な り，トを採用した裁判例が複数出されたが，作品中のどのRick Rush の作品は Tiger Woods を含めた複数の要部分に変容性を求めるかという点で，同テストの適用

素（オーガスタ・ナショナル・ゴルフクラブのクラブ方法に差異が生じている。すなわち，作品全体として

ハウス，リーダーボード，Tiger Woods のキャディ，の変容性の有無に着目する全体観察的な変容的利用テ

6 人の過去のマスターズ優勝者等）から成るコラー

ストを採用する裁判例がある一方で，いくつかの裁判ジュ作品であり，それらの要素の組み合わせによっ

例では，作品全体としての変容性ではなく，作品中にて，スポーツにおける歴史的な出来事を芸術的に表現利用された肖像それ自体に変容性があるか否かを重視するとともに，Tiger Woods の功績についてのメッ

する，いわば限定観察的な変容的利用テストが採用さセージを伝えているから，当該作品は全体として相当れた。写実的な肖像利用の場合，前者の適用方法を採な変容的要素を備えているとし，修正第 1 条がパブリ

用するとパブリシティ権侵害が否定される余地が大き

シティ権に優越すると判断した。

くなる。しかし，後者の適用方法を採用すると，肖像それ自体が写実的で変容性に乏しい以上，表現の自由

４．更なる錯綜：近時のビデオゲーム関連事件にが優越しにくくなり，パブリシティ権侵害が肯定され見る変容的利用テストの適用方法の差異やすくなる。次項より，管轄区域ごとに，変容的利用（１） 概要テストを適用したビデオゲーム関連裁判例を概観す

前述 3. のとおり，米国では，パブリシティ権と表現る。

の自由の調整に関し，管轄区域ごとに裁判所が異なる判断基準を採用しているのが現状である。そのうち，作品のタイトルに著名人のアイデンティティーを利用
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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか（２） カリフォルニア州における変容的利用テストされていた。
裁判所は，「著名人の写実的な描写が置かれた脈絡

の適用例
ア

(25)

（©contextª）が，『新たな表現，意味，又はメッセージ

Kirby 事件

はじめに参考になるのが，2006 年の Kirby 事件カによって当初の肖像を変更するような，新たな目的又リフォルニア州控訴裁判所判決である。Kirby 事件には異なる性質を持つ新しいもの』を創作したと言える

おいて，©ooh la laªや©dee-lishªといったキャッチフ

ときには，その描写は，修正第 1 条によって保護されレーズで知られる歌手 Lady Kier は，顔や体格の特る」と述べ，たとえ写実的な再現であっても変容性を徴，服 装 に お い て 類 似 点 が あ り，Kier と 共 通 す る

持ち得ることを確認した。

キャッチフレーズを使い，また©ooh la laªというフ

しかし，裁判所は，当該ゲームにおいて，No Doubt

レーズに音声的に近い©Ulalaªという名前のキャラク

が宇宙空間などの空想的な場を含めた独創的，創造的

ターが登場するビデオゲームについて，パブリシティ

な要素に囲まれ，かつ実際には決して演奏しないであ

権侵害を主張した。しかし，裁判所は，極端に背が高ろう楽曲を演奏しているという Activision の主張をく細身な Ulala の体格やダンスの動きが Kier 本人と受け入れず，そのような脈絡を踏まえても，No Doubt

異なることなどに加え，25 世紀の宇宙時代のレポーの写実的な肖像の利用は修正第 1 条で保護されないとターという Kier 本人とは異なる Ulala のゲーム上の判断した。No Doubt のアバターは，当該ゲームにお設定を考慮に入れ，Ulala は Kirby の単なる模写ではいて，No Doubt が名声を勝ち得ている所以たる行為

なく，新たな創作的要素が加えられているとして変容そのものであるロックソングの演奏を，当該バンドメ性ありと認めた。

ンバーの正確な再現として行うのであり，そのことはキャラクターが著名人の肖像の写実的利用とまではゲーム中で他に何が起こっていようとも影響を受けな言えなかったことに加えて，ゲーム全体の設定・世界

い。このことから，No Doubt のアバター以外の創作観が Ulala を Kier とは全く別の新しいキャラクター

的要素は，実際の No Doubt のメンバーが著名人としに変えたのである。肖像自体以外の創作的要素が肖像て行う行為そのままの描写であるということ以外の何利用の性質にも影響を与えたということができ，管轄らの要素も当該アバターに加えるものではない。さら区域は異なるが ETW Corp. 事件の全体観察的な変容に，裁判所は，Activision の目的が，No Doubt の名声

的利用テストに近いものといえよう。

を利用してファンの購買意欲を促すことにあったとし，ゲームの創作的要素は「著名人の名声を商業的に(26)

イ No Doubt 事件

利用するために著名人の独創性のない描写を作成する

次に，カリフォルニア州控訴裁判所は，2011 年のNo Doubt 事件で再度，変容的利用テストを適用した。

という全体的な目的に明らかに従属する」ものであったと述べた（前述 3.(5)中の⑤の考慮要素）。

No Doubt 事件において問題となった Activision のビ

ゲームの設定・世界観その他の「脈絡」の中で著名

デオゲーム©Band Heroªは，プレイヤーが人気曲に

人本人とは異なる役割・職業が与えられ，全く新しい合わせてロックバンドと一緒に演奏することを模擬体

キャラクターとして認識された Ulala とは異なり，験できるゲームであった。同ゲームに登場するポップ

ゲームの設定・世界観の中でも，No Doubt のメングループ No Doubt のメンバーは，同ゲーム中で No

バーはその本人以外の何者でもなかったため，反対のDoubt が他のアーティストの楽曲を演奏でき，あるい

結論に達したのである。

は No Doubt の各メンバーがソロで歌唱できるなど，
No Doubt のメンバーのアバターを使用することを認

ウNoriega 事件(27)

めるライセンス契約の範囲を逸脱した肖像利用がなさ

さらに，2014 年にカリフォルニア州ロサンゼルス郡

れているとして，パブリシティ権侵害を理由に訴えを上級裁判所がした Noriega 事件判決がある。問題と提起した。同ゲーム中のアバターは，モーションキャな っ た Activision の ビ デ オ ゲ ー ム©Call of Duty:

プチャー技術を用いて No Doubt のメンバーの肖像，

Black Ops IIªは，冷戦下や 2025 年というフィクショ

動き，及び音声を正確に再現したものであり，かつ，

ン の 設 定 の 中 で，プ レ イ ヤ ー が 歩 兵 の 役 割 を 担 う

プレイヤーがアバターを全く変更できないように設定

シューティングゲームであり，その一部にパナマの元Vol. 68

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パテント 2015

いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか

将軍・独裁者であった Manuel Noriega が登場するもホームタウン，所属チーム，クラスイヤーその他の詳のであった（図 4）。ゲーム中の Noriega は，他の歴史

細事項（氏名は利用されなかった。）を無断でゲームソ上の人物を含む 45 人以上のキャラクターのうちの 1

フトに利用されたとしてパブリシティ権侵害を主張し人であり，2 つのミッションで数分間だけ登場するた事案である。
裁判所は，Hart のアバターが，髪の色，ヘアスタイ

キャラクターであった。

ル及び肌の色から Hart が試合中に身に着けるアクセ
サリーに至るまで，Hart 本人に酷似していたこと，並びに身長等の生体情報や経歴も正確に一致していたことから，その使用は修正第 1 条によって保護されるものではないと判示した。その上で，当該アバターが，実際の Hart 本人と同じく，競技場を含め実際と同じ環境で大学フットボールをプレイするものとされていた こ と か ら，本 人 の ア バ タ ー 以 外 の 創 作 的 要 素 はHart の肖像の使用が変容的か否かという問題とは関（図４：Manuel Noriega 本人(左)とゲーム中の Noriega(右)(28)）

係がないとした。変容性の判断にあたり，Hart の肖

裁判所は，Noriega のアバターを作成するために用像それ自体に重点を置いたのである(30)(31)。

いられた公表された写真は，当該ゲームの数多い「素材」の 一 部 に す ぎ ず，複 雑 で 多 面 的 な ゲ ー ム は，イ

Keller 事件(32)

Noriega の肖像を僅かに使用した被告ら自身の表現で

Keller 事件は，Hart 事件とほぼ同じ事実関係に基あると述べ，当該ゲーム全体としての変容性を認め，づき，第 9 巡回区控訴裁判所で争われた事件である。

パブリシティ権侵害を否定した。変容的利用テストに

元アリゾナ州立大学のクォーターバックであった

おいて作品全体の変容性を問うべきか，それとも肖像

Samuel Keller は，Hart 事件と同じゲームシリーズにのみの変容性を問うべきかについて，裁判所は，判決おけるアリゾナ州立大学のクォーターバックが，背番の脚注 4 で，変容的利用テストの適用において当該作

号，身長，体重，肌の色，髪の色，ヘアスタイル，プ品の全体を考慮するべきではないとした Keller 事件

レイスタイル（ポケット・パサー），サンバイザー，顔（後述）は当該判示部分の限りで Noriega 事件の裁判の特徴，及びスクールイヤーが Keller 本人と同じだっ所が依拠すべきカリフォルニア州の先例に抵触するとたことから，パブリシティ権侵害を主張した（図 5）。

指摘している。この指摘から，Noriega 事件判決が全裁判所は，Hart 事件と同様に肖像の使用それ自体

体観察的な変容的利用テストを採用していることは明に重点を置き，Keller のアバターが本人を再現したもらかであろう。

のであり，フットボールという本人と同じ行為をしていることから，Keller の肖像の使用は大きな変容的要（３） 第 3 巡回区及び第 9 巡回区における変容的素を含んでいないと判示した。
これに対して，Keller 事件判決の反対意見は，Hart

利用テストの適用例
ア Hart 事件(29)

事件の反対意見と同様に，ゲーム全体としての変容性

第 3 巡回区控訴裁判所及び第 9 巡回区控訴裁判所を検討して，Keller のアバターは変容的であったと結は，2013 年から 2014 年にかけて，アメリカンフット論付けた。すなわち，反対意見は，プレイヤーが選手

ボール選手の肖像を利用した Electronic Arts のビデやチームを作成して指導するなどのロールプレイング

オゲームシリーズ©NCAA Footballªに関する事件に的側面と，アバターの特徴を変更することができるとついて，立て続けに変容的利用テストを採用した判決いう当該ゲームの機能を挙げ，Keller のアバターはをした。

ゲーム中の数多くの創作的かつ変容的な要素の 1 つに第 3 巡回区控訴裁判所の Hart 事件判決は，Rutgers

すぎないと考えた。

大学のクォーターバックであった Ryan Hart が，その肖像や背番号，身長・体重，遠投力等の数値に加え，パテント 2015− 84 −

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No. 7

いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するかの結果，特にリアリティを追求して写実的な肖像利用をしたコンテンツの事案は，カリフォルニア州の裁判所で審理されるときは表現の自由が優越して侵害が否定されやすい傾向にあり，逆に第 3 巡回区及び第 9 巡回区の裁判所で審理されるときは侵害が認められやす
い傾向にあるといえる(36)。
さらに，他の判断基準を採用している裁判所も合わ
せれば，第 8 巡回区及び第 10 巡回区の裁判所は個別
的 利 益 衡 量 テ ス ト を 採 用 し（C.B.C. Distribution &（図５：Keller 事件/Samuel Keller 本人(左)とゲーム中の Keller(右)(33)）

Marketing 事件，Cardtoons 事件），ミズーリ州の裁判所は主要目的テストを採用し（Tony Twist 事件），第

ウ

(34)

2 巡回区及び第 6 巡回区の裁判所は関連性テストを採Davis 事件

さらに第 9 巡回区控訴裁判所が 2015 年に出した判決が，Davis 事件判決である。元 NFL のフットボー用しており（Rogers 事件，Parks 事件(37)），問題は一層複雑化する。

ル 選 手 で あ っ た Michael Davis ら は，ポ ジ シ ョ ン，

このように，ビデオゲームなどのコンテンツにおけNFL でのプレイ年数，身長，体重，肌の色，及び能力る肖像の利用がパブリシティ権侵害となるか否かは，レベルを，ビデオゲームシリーズ©Madden NFLªにそれを審理する裁判所ごとに非常に不統一な状況にあ利用されたとして，パブリシティ権侵害を理由にゲーる。

ム会社である Electronic Arts に対し訴えを提起した。
同社は，現役 NFL 選手についてはライセンスを得て

５．議論の整理：関連性テストと変容的利用テス

いたものの，現役を退いた選手たちについてライセントの関係スを得ていなかった。

前述 4. の状況から，合衆国最高裁判決や立法によっ

変容的利用テストの適用につき，裁判所はやはり，て統一的な基準が示されるまでは，ゲームなどのコン

Hart 事件及び Keller 事件と同様に，Davis らのアバ

テンツ会社としては，自社の商品に適用される州法

ターが本人の特徴を再現したものであり，かつ，NFLと，紛争になった場合の管轄裁判所を想定しつつ，商チームでのフットボールのプレイという本人らが実際

品開発や権利クリアランスを検討することが有益であに行っていたのと同じ行為をゲーム上で操作できるにる(38)。中でも，現状において見通しが難しいのは，第すぎないことから，変容性を認めず，パブリシティ権

2 巡回区の裁判所で審理される場合であろう。という侵害を認めた。ゲーム会社は，Keller 判決は作品全体のも，第 2 巡回区控訴裁判所は Rogers 事件においてとしてではなく個別のアバターの変容性を問題とした関連性テストを採用した裁判所であるが，同テストが点で誤りがあると主張したが，第 9 巡回区控訴裁判所

主に作品のタイトルに著名人の氏名を利用した事案には，事実関係が実質的に共通している Keller 事件判決適用されており，かつ Hart 事件及び Keller 事件とに拘束されることを理由にこれを排斥した。同裁判所

いった近時の裁判例で批判されていることから，特にが，肖像の利用自体に重点を置いた限定観察的な変容

作品の内容において著名人の肖像等を利用する事案に的利用テストを採用していることを明らかにするもの

おいて，第 2 巡回区控訴裁判所が今後も関連性テスト

(35)

といえよう

を採用するか変容的利用テストを採用するのかは，未。

確定な状況にあると思われるからである。
関連性テストと変容的利用テストの関係について（４） 小括以上のとおり，変容的利用テストを採用する裁判所

は，次のように考えられる。すなわち，両テストは，の中でも，カリフォルニア州の裁判所は作品全体としいずれか一方が絶対的に正しいという関係にはなく，ての変容性を問う全体観察的な手法をとり，第 3 巡回

肖像利用の目的や肖像の利用又は制限に起因する不利区及び第 9 巡回区の裁判所は肖像それ自体に重点を置

益の内容・性質に応じて両テストを使い分けるのが適いて変容性を問う限定観察的な手法をとっている。そ切である。具体的には，創作的表現として肖像を利用

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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するかしている場面では変容的利用テストを適用すべきであ審査されるべきという観点からの検討もある(43)。こり，他の商品又はサービスの販売促進という商業的利のような表現の自由の重要性と審査基準との適合性を益のために肖像を利用している場面では関連性テスト

強調する観点からは，より適切なのは，公益目的のたを適用するのが適切である。

めの厳格基準である関連性テストであるという意見が前述のとおり，変容的利用テストは著作権法のフェある(44)。変容的利用テストも，パブリシティ権の価値

ア・ユースに起源を持ち，自己の肖像等の経済的価値

が，労力や資本をかけて作り上げた著名人の肖像の経をコントロールするというパブリシティ権者の利益済的価値を保護することで著名人による創作的表現をと，他人の肖像を題材にした新たな創作的表現を保護奨励するという公共利益にあるとすれば(45)，全体観察する表現の自由の利益とを比較衡量するものである。

的な変容的利用テストにより表現の自由を広く保護すこれに対し，関連性テストは商標法に由来し，著名人

る形で適用する限りは©strict scrutinyªの枠組みで機の氏名又は肖像等が付されることにより，著名人が商能し得るのかもしれないが，少なくとも肖像のみに着品を推薦ないし保証しているとの誤認を与えること

目して変容性を評価する手法をとった場合には，表現(39)（虚偽保証/©false endorsementª） を防止するといの自由に対する制約が大きすぎると理解されると思わう，消費者保護の公益目的が背景にあるとされておれる(46)。変容的利用テストは，パブリシティ権と表現り，肖像の利用が作品に全く関連しない場合か又は偽の自由の利益を，柔軟性のある枠組みの中で最もうま

装広告である場合でない限りパブリシティ権侵害を認くバランスをとることができる基準として，多くの裁めないという（前述 3.(4)参照），表現の自由の保護に判所で用いられている。

重点を置いた判断基準である。このように，両テスト
では，肖像の利用を保護あるいは制限すべき理由が異第 2 巡回区控訴裁判所，合衆国最高裁判所の動向を注視する必要がある。

なるから，肖像をもとにした創作的表現の保護が問題となる事案では変容的利用テストを，虚偽保証からの６．日本法との比較考察

消費者保護が問題となる事案では関連性テストを，それぞれ使い分けることができる。実際に，コンテンツ

次に，日本のパブリシティ権と表現の自由の関係について少し比較考察してみたい。

の内容にフットボール選手の肖像を利用したビデオ

ピンク・レディー事件最高裁判決は，「肖像等に顧客

ゲームについてランハム法違反が問題となった事

吸引力を有する者は，社会の耳目を集めるなどして，

件

(40)

では，変容的利用テストではなく関連性テストがその肖像等を時事報道，論説，創作物等に使用される適用された上に，判決の脚注 2 において，その控訴がこともあるのであって，その使用を正当な表現行為等

ランハム法に基づく請求にのみ係るものであったこととして受忍すべき場合もあるというべきである。」とを強調し，パブリシティ権に基づく請求があった場合

して，表現の自由との調整の必要性を確認したうえには異なる分析をしたであろうことが示唆されていで，①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商(41)。そうだとすると，第 2 巡回区控訴裁判所も，作品等として使用し，②商品等の差別化を図る目的で肖品の内容に肖像等が利用され，肖像をもとにした創作像等を商品等に付し，③肖像等を商品等の広告として的表現の保護が問題とされた場合には，関連性テスト

使用するなど，「専ら肖像等の有する顧客吸引力の利に代えて変容的利用テストを採用する可能性があると用を目的とするといえる場合」に，パブリシティ権侵考えられる。

害になると判示した。同判決は，いわゆる「専ら」基る

また，パブリシティ権に基づいて表現的作品への著準を採用し，同説において侵害が成立する典型的な三名人の肖像の利用を制限することは，表現の内容に着類型を掲げるものであるとされる(47)。

目 し た 制 限 で あ る か ら(42)，合 衆 国 憲 法 の も と で は「専ら」とあるが，同判決の補足意見によれば，「こ©strict scrutinyªという厳格な枠組み（目的がやむにの文言を過度に厳密に解することは相当でな」く，顧や ま れ ぬ 公 共 利 益（©compelling government inter-

客吸引力の利用以外の目的との併存を認めている。こ

estª）にあり，かつ手段がその公共利益のみを達成すのことからすると，「専ら」基準は，米国の各判断基準

る よ う に 厳 密 に 調 整 さ れ て い る（©narrowly tail-のうち主要目的テスト（前述 3.(3)）に最も近いといえoredª）場合にのみ適法とする審査基準）で適法性がよう。しかし，主要目的テストにおいては表現的な論

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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか

評が主要目的であるときに初めて表現の自由が優越すであると思う。日本のコンテンツを安心して米国に展るのに対し，「専ら」基準では，原則として表現の自由開するためには，合衆国最高裁判所の統一的判決や立が優越し，顧客吸引力の利用が「専ら」の目的である

法による解決が最も望ましいが，それまでの間，本稿場合に限りパブリシティ権侵害を認めるという点で，が海外展開の際の手助けとなれば幸いである。

主要目的テストよりも表現の自由に重きを置いた基準
であるといえる。
©false endorsementªの問題をパブ
リシティ権のカテゴリーで処理しておらず

(48)

注

，また

(1)日本におけるパブリシティ権の定義について，ピンク・レtransformative use の概念を含めた米国著作権法上のディー事件最高裁判決（最判平成 24 年 2 月 2 日民集 66 巻 2号 89 頁・判時 1549 号 1 頁・判タ 1367 号 97 頁）。米国におけフェア・ユースに相当する理論を持たない日本法のもるパブリシティ権について，Restatement (Third) of Unfairとでは，関連性テスト及び変容的利用テストをパブリ

Competition §46 (1995).

シティ権に導入する基盤がないから，これら米国のト(2)Harvard Law Review Association, First Amendment-

レンドとは異なる基準を採用するのは自然なことであRight of Publicity - Ninth Circuit Rejects First Amendment
Defense to Right-of-Publicity Claim. - In re NCAA Student-

ろう。

Athlete Name & Likeness Licensing Litigation, 724 F. 3d「専ら」基準の問題点は，表現の要素がどれくらいあ
れば，「専ら・・・顧客吸引力の利用を目的とする」といえなくなるかが不明確な点である。たとえばビデオ

1268 (9th Cir. 2013)., 127 Harv. L. Rev. 1212 (2014).
(3)J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy§6:1 (2d ed. 2013); William K. Smith, Saving Face: Adopting

ゲームのケースでは，3 つの類型のうち前記②の類型

a Right of Publicity to Protect North Carolinians in anに当たることは分かりやすいが，だからといって常にIncreasingly Digital World., 92 N.C.L. Rev. 2065, 2108-16(2014). 後者は，Table I. で各州におけるパブリシティ権の保パブリシティ権侵害とされるわけではないだろう。い
くつもの創作的要素が組み合わさったビデオゲームの中で著名人の肖像が利用された場合に，いかにして肖護状況を整理しており，参考になる。
(4)Restatement は，全米法律協会が，米国法としての統一性を保つために，判例法を「再記述」するという手法で編集され像利用の目的を判断するのか，客観的な判断方法が必
(49)

要となる

た権威あるソースであるが，法律ではなく，裁判所に対する拘束力もない（大日方信春「パブリシティ権と表現の自由」。最高裁判所調査官解説では，肖像が付される「人物が多数に及ぶ場合には，『差別化』といえるか否かが問題となる場面が生ずると思われる。」という問題意識が挙げられているが，現状ではこれに対す
る客観的な判断手法は提示されていない(50)

熊本法学 127 号 55 頁，81-82 頁（2013 年））。
(5)Alex Wyman, Defining The Modern Right of Publicity, 15
Tex. Rev. Ent. & Sports L. 167, 168-69 (2014).
(6)前掲注 5

Wyman 169-71 頁; 前掲注 3 Smith 2108-16 頁。また，創(7)See, e. g., Kyle D. Simcox, Selling Your Soul at the

作的作品中の表現の内容とその目的を的確に理解しCrossroads: The Need for a Harmonized Standard Limiting
the Publicity Rights of Professional Athletes, 63 DePaul L.

て，作品に占める「目的」としての重要性を判断する

Rev. 87 (2013); Jeremy A. Wale, Adequate Protection of

ことの困難性も難点に挙げられるだろう(51)。この点，Professional Athlete’s Publicity Rights: A Federal Statute is

質ではなく量的な観点から作品を占める主要な要素がthe Only Answer, 11 T.M. Cooley J. Prac. & Clinical L. 245

写実的要素と創作的要素のいずれかを判断することとするなど（前述 3.(5)中の考慮要素③），判断の客観性を高めようとしている変容的利用テストの考え方は参考になる。

(2009).
(8)Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562(1977).
(9)Cardtoons, L. C. v. Major League Baseball Players Ass’ n,
95 F.3d 959 (10th Cir. 1996).
(10)C. B. C. Distribution & Marketing, Inc. v. Major League
Baseball Advanced Media, L. P., 505 F.3d 818 (8th Cir.

７．おわりに本稿では，写実的な肖像をビデオゲームなどのコンテンツに利用したケースにおけるパブリシティ権と表2007).
(11)前掲注 3

McCarthy §8:23; Roberta Rosenthal Kwall, A

Perspective on Human Dignity, the First Amendment, and

現の自由の調整方法を中心に論じた。パロディの問題

the Right of Publicity, the First Amendment, and the Rightと異なり，描写された肖像自体の表現的要素が少ない

of Publicity, 50 B.C.L. Rev. 1345, 1362-63 (2009).

中で，表現の自由を如何に，どの程度保護するべきか(12)Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363 (Mo. 2003).

という問いが，この問題の本質であり，難しいところ(13)Mark S. Lee, OTHER PEOPLE’ S PERSONAS: Three

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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか
Recent Decisions Balance the Right of Publicity Against the(33)http: //latimesblogs.latimes.com/entertainmentnewsbuzz

First Amendment Right of a Video Game Maker, 37-MAY/2010/02/judge-denies-ea-ncaa-claim-to-dismiss-lawsuit-

L.A. Law. 36, 38 (2014).

.html より（参照日：2015 年 1 月 11 日）(14)Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994, 1004 (2d Cir. 1989). 事(34)Davis v. Electronic Arts Inc., No. 12-15737 (9th Cir.
2015).

件名に由来して，一般に©Rogers Testªと呼ばれることが多(35)Davis 事件においてゲーム会社は，変容的利用の抗弁のほい。
(15)Parks v. LaFace Records, 329 F.3d 437 (6th Cir. 2003).

かに，©the public interest defenseª（公益に関わる事項の公(16)もっとも，Parks 事件判決の後 1 か月足らずのうちに，第表については訴因が生じないとする抗弁），及び©the inci-

6 巡回区控訴裁判所が後掲注 21 の ETW Corp. 事件で関連

dental use defenseª（付随的利用の抗弁）を主張したが，い性テストの適用を否定したため，Parks 事件判決が同テストずれも認められなかった。裁判所は，©the public interestを採用したことに関する先例性には疑問が呈されている（後defenseªは出版又は報道のみに適用されることを理由に，同掲注 29 の Hart 事件判決）。

抗弁を排斥した。また，©the incidental use defenseª（カリ
フォルニア州の裁判所においてパブリシティ権の事案で採用(17)Comedy III Prods., Inc. v. Gary Saderup, Inc., 21 P.3dされたことはなかったとしながら，両当事者がカリフォルニ

797, 808-09 (Cal. 2001).
(18)Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).

ア州法において同抗弁が存在することに賛同したことから，(19)Comedy III 事 件 カ リ フ ォ ル ニ ア 州 最 高 裁 判 決 の同抗弁が存在するとの前提の上で判断をした。
）については，(1)当該使用が，被告に商業的利益をもたらす独自の質又はAPPENDIX より(20)Winter v. DC Comics, 69 P.3d 473 (Cal. 2003).

価値を備えているものであるか，(2)当該使用が重大なもの(21)ETW Corp. v. Jireh Publishing Inc., 332 F.3d 915 (6thを付加するものであるか，(3)原告への言及と作品の目的及Cir. 2003).

び対象との間の関係，及び(4)公表のその他の部分と比較した，氏名又は肖像の期間，重要性，又は頻度等の要素を考慮(22)http: //www.printmag.com/interviews/winter-bros-v-dc

して判断するとの基準を示した上で，結論として抗弁を排斥-comics/より（参照日：2015 年 1 月 11 日）

した。

(23)http://rickrushart.com/index.php?main_page=product_in
fo&cPath=43_45&products_id=36 より（参照日：2015 年 1 月(36)限定観察的な変容的利用テストも，肖像以外の要素を全く11 日）

考慮しないとしているわけではなく，肖像の利用の性質に影(24)ETW Corp. 事件第 6 巡回区控訴裁判所判決は，個別的利響を及ぼし得るという意味で関連性のある創作的要素に限定

益衡量テストに変容的利用テストを組み合わせた判断基準をして，変容性の考慮に取り入れているという理解も可能であ採用したものである。

ると思われる。もっとも，全体観察的な変容的利用テスト(25)Kirby v. Sega of America, Inc., 50 Cal. Rptr. 3d 607 (Ct.

が，Keller 事件の反対意見が挙げたような，問題となっていApp. 2006).

る肖像と直接に関連性のないものを含めて作品の全ての要素(26)No Doubt v. Activision Publ’g, Inc., 122 Cal. Rptr. 3d 397を広く考慮に入れるとすれば，やはりその判断手法の違いが(Ct. App. 2011).

結論に与える影響は極めて大きいといえる。

(27)Noriega v. Activision Blizzard, Inc., BC 551747 (Cal.

(37)ただし，前掲注 16 を参照。ETW Corp. 事件は，個別的利Super. Ct., L.A. 2014).

益衡量テストと変容的利用テストを組み合わせた判断基準を(28)http://www.gamespark.jp/article/2014/07/16/50100.html

用いたことから，第 6 巡回区の裁判所は，今後，関連性テス（参照日：2015 年 1 月 11 日）

トに代えて ETW Corp. 事件判決に倣う可能性もある。

(29)Hart v. Elec. Arts, Inc., 717 F.3d 141 (3d Cir. 2013).

(38)もっとも，パブリシティ権に関する紛争にどの州の法が適(30)Kyle D. Simcox, Selling Your Soul at the Crossroads:

用されるかという問題も，各州の抵触法に関するルールに

The Need for a Harmonized Standard Limiting the

よって様々であり，訴えられる側が事前に正確に予測するこPublicity Rights of Professional Athletes, 63 DePaul L. Rev.

とは困難な場合があると思われる。一般的に言えば，生存中

87, 96-97 (2013).

の著名人のパブリシティ権が問題となる事案では，訴えが提(31)加えて，Hart 事件判決は，No Doubt 事件のアバターとは起された裁判所の属する州の法（the law of the forum），侵異なり，Hart のアバターに変更を加えることができる機能

害 地 の 属 す る 州 の 法（the law of the place of infringe-があったことを理由に，変容性が認められるか否かを検討しment），原告（著名人）の住所が属する州の法（the law ofた。裁判所は，デフォルト設定された選手たちによく似たア

the place of plaintiffs domicile）が候補とされることがあり，バターがゲームの核心であること（リアルさによって自チー

死者のパブリシティ権が問題となる事案では，死亡時の住所

ムのファンやライバルチームのファンに訴求していること）

が 属 す る 州 の 法（the law of the domicile at the time ofを重視し，変容性を認めなかった。

death）が適用されることが多い。パブリシティ権に関する(32)Keller v. Elec. Arts Inc. (In re NCAA Student-Athlete

紛 争 に 適 用 さ れ る 米 国 内 の 法 の 選 択 に 関 し，前 掲 注 3
Wale; Melinda R.

Name & Likeness Licensing Litig.), 724 F.3d 1268 (9th Cir.

McCarthy §11: 12 - §11: 18; 前 掲 注 72013).

Eades, Choice of Law and the Right of Publicity: Domicile

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いかなる場合にパブリシティ権は表現の自由に優越するか
as an Essential First Step, 66 Brook. L. Rev. 1301 (2001);(47)中島基至「判解」Law and Technology 56 号 68 頁，72 頁

Laurie Henderson, Protecting a Celebrity’ s Legacy: Living（2012 年）。そこでは，「実質的には，最も限定的な判断基準

in California or New York Becomes the Deciding Factor, 3の一つである『商品化又は広告』基準説を採用したうえ，こJ. Bus. Entrepreneurship & L. 165 (2009).

れと違法性において等価な場合を含むとする基準であると評(39)Mary LaFrance・矢野敏樹(訳)「詐称通用（パッシングオ

価することもできる。」とされている。

フ）と不正競争：競争法における対立とコンバージェンス」(48)広義の混同や虚偽保証が問題となり得る場合には，不正競知的財産法政策学研究 37 号 1 頁，7-8 頁（2012 年）参照。

争防止法 1 条 1 項 1 号又は 2 号で検討されるであろう。もっ(40)Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235 (9th Cir. 2013).

とも，パロディという表現性の高いものが問題となる場合で(41)作品のタイトルが問題になった事案ではなく，作品中におすら特別の処理方法を採用せず，あくまで商標の類否や混同ける商標の使用が問題となった事案において関連性テストがのおそれの有無という既存の枠組みで処理する日本法のもと適用されたことも参考になる（Mattel, Inc. v. MCA Records,

では，写実的な肖像の利用による虚偽保証等の問題について

Inc., 296 F.3d 894 (9th Cir. 2002); E. S. S. Entertainment

も，表現の自由との調整を根拠に特別な枠組みをとることは

2000, Inc. v. Rock Star Videos, Inc., 547 F.3d 1095 (9th Cir.

ないと思われる。
(49)この点，主要目的テストは，Hart 事件判決において「良く2008).）。

て主観的，最悪の場合は恣意的」と批判されている。

(42)Eugene Volokh, Freedom of Speech and the Right of(50)前掲注 47 「判解」77 頁。そこでは，「たとえば，野球ゲー

Publicity, 40 Hous. L. Rev. 903, 912 n.35 (2003).
(43)Brown v. Entm't Merchs. Ass'n, 131 S. Ct. 2729, 2738

ム等の場合には登場人物が多数に及ぶことになるが，ゲーム(2011).
(44)前掲注 2の性質上選手全員がそれぞれ重要な役割を果たしているので
127 Harv. L. Rev. の 1215-16 頁

あるから，選手一人に関する肖像等の使用にも，『差別化』を(45)パブリシティ権の価値に関するこのような理解に批判的充足するとして，同選手のパブリシティ権侵害を構成するとなものとして，前掲注 2 の 127 Harv. L. Rev. の 1216 頁を参解すべきであろう。」と述べられている。
(51)Hart 事件判決も，主要目的テストを採用しなかった理由

照。
(46)パブリシティ権に©transformative useªの概念を持ち込
むもととなった Campbell 事件判決は，作品の変容性を問うものであったから，全体観察的な変容的利用テストになじむとして，表現の芸術的価値を裁判所が判断することが必要となる点を挙げている。

(原稿受領 2015. 1. 12)

ものである。

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