（埋設）第21条 監視対象者は， 継続監視が開始される日の1 0日前までに， 医師による位置情報発信装
置を体内に埋設する手術を受けなければならない。
2

監視対象者は， 継続藍視の期間が終了するまでの間， 体内に埋設された位置情報発信装置を除去し， 又は破壊してはならない。
（継続監視）

第22条 継続監視は， 監視対象者が釈放された後， 国家公安委員会規則に基づき， 警視総監若し
くは道府県警察本部長又は警察署長（以下「警察本部長等」という。）がこれを行う。
（警告）
第23条 警察本部長等は， 監視対象者が 一 般的危険区域に立ち入った際の行動その他の事情により， 当該監視対象者が性犯罪を行う危険性があると認めるときは，

一

般的危険区域のうち特定の区域を特定危険区域として指定し， 当該監視対象者に対し， 1年以下の期間を定めて， 当該特定危険区域に立ち入ってはならない旨を警告することができる。
2

警察本部長等は， 前項の規定による警告をしたときは， 速やかに， 瞥告の内容及び日時その他
国家公安委員会規則で定める事項を都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）に報告しなければならない。
（禁止命令）

第24条 公安委員会は， 監視対象者が， 前条第1項の規定による警告を受けたにもかかわらず，
なお当該特定危険区域に立ち入った場合において， 当該特定危険区域内においで「生犯罪を行う危険性が高いと認めるときは， 監視対象者に対し， 1年以下の期間を定めて， 当該特定危険区域に立ち入ってはならないことを命ずることができる。
公安委員会は， 前項の規定による命令（以下「禁止命令」という。）を発するときは， 行政手

2

続法（平成5年法律第88号）第13条第1項の規定による意見陳述のための手続の区分にかかわらず， 聴聞を行わなければならない。
第4章

罰則

（罰則）
第31条

次の各号のいずれかに該当する者は， 1年以下の懲役又は1 0 0万円以下の罰金に処する。
第21条第1項の規定に違反して， 位置情報発信装置を体内に埋設する手術を受けなかった

ー

―
三

者
第21条第2項の規定に達反して， 位置情報発信装置を除去し， 又は破壊した者
禁止命令に違反して， 特定危険区域に立ち入った者

担当：弁護士伊奈達也- 5 -２０２３年度

第１

明大法曹会

過去問ゼミ

設問１

１

私は、A の付添人として、性犯罪者継続監視法（以下「法」という。）が違憲であることを訴えるために、以下の主張を行う。
すなわち、法は、A の国家により位置情報を収集されない権利としてのプライバシー権（以下「本件権利」という。）及び移動の自由を不当に制約するため、憲法１３条後段及び２２条１項に反し、違憲である。
本件権利について

２⑴ア

憲法１３条後段は、社会の変化により保護の必要性が生じた新たな権利のうち、人格的生存に不可欠な権利を包括的に保障する。この点、判例は、国民には「みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由」があり、警察官が正当な理由もな
く個人の容ぼう等を撮影することは憲法１３条の趣旨に反し許されない旨判示している。これは、国家によりみだりに
国民の「容ぼう等」という情報を収集されない権利としてのプライバシー権（以下「本件プライバシー権」という。）が憲
法１３条後段により保障されることを認めたものといえる。
国家により国民の情報が大量に収集・管理されている現代では、その情報が国家により不当な目的で使用されたり、漏えいされたりする危険がある。その結果、国家による情報収
集をおそれて、国民の自由な意思決定や行動が不当に制限され、人格的生存が著しく困難になる可能性がある。そこで、
本件プライバシー権も、人格的生存に不可欠な権利の一つとして憲法１３条後段により保障されると考えるべきである。
体内に埋設された GPS により監視対象者の位置情報が継イ

続的に取得されるとすれば、監視対象者は、自己の位置情報
が警察に把握されることをおそれて、自由な意思に基づいて行動することができなくなる。
したがって、A の本件権利は、本件プライバシー権として、
憲法１３条後段により保障される。
⑵

法は、監視対象者に GPS を体内に埋設することを義務付け（法２１条１条）、その除去・破壊を禁止する（同条２項）だけ
でなく、違反者には刑罰を科すことにしている（法３１条１、1

２０２３年度

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過去問ゼミ

２号）。
これは、刑罰により強制的に警察が監視対象者の位置情報を収集することを認めるものであるから、本件権利に対する強力な制約といえる。
本件権利のような人格的生存に不可欠な権利に対する強力な制約は、目的が真にやむを得ないものであり、手段が目的達成のために必要最小限度といえなければ（以下「厳格基準」という。）正当化できないと解すべきである。
⑶ア

法の目的は、性犯罪者による性犯罪の再発を防止して、被害者の性的自由及び身体・生命の安全を保護することにある。
確かに、今後も①、②のような凄惨な事件が起こりうることからすれば、このような法の目的自体は正当といえる。
もっとも、政府の統計によれば、強姦や強制わいせつの再犯率は他の犯罪類型に比べて特に高いものではない。①、②の事件は、たまたまそのような凄惨な事件が連続して起きてしまったというだけで、今後も同様の事件が頻繁に起きるというわけではない。そうだとすれば、性犯罪者が再び性犯罪を犯すことが確実視されるという状況にないのであるから、現段階で法を制定してまで被害者の性的自由及び身体・生命の安全を保護する切迫した必要性がない。
したがって、目的を支える立法事実が存在せず、目的は真にやむを得ないものとはいえない。

イ

仮に目的がやむを得ないとしても、その目的は、監視対象者に複数の保護司を付けて２４時間体制で監視対象者の行動を監視させたり、専門機関が実施する再犯防止プログラムの受講を義務付けるという、より制限的でない方法によっても同程度に達成できる。
したがって、手段が目的達成のために必要最小限とはいえない。

以上により、法による A の本件自由に対する制約は正当化さ⑷

れず、憲法１３条後段に反し違憲である。
３⑴

移動の自由について
憲法２２条１項は、自らの意思に基づいて行きたい場所に行2

２０２３年度

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過去問ゼミ

ける自由を保障している。
人は、移動によって様々な文化や自然、知見等に触れることで自己を確立していく存在であるから、移動の自由は極めて重要な基本的人権の一つである。
⑵

法は、警告（法２３条）や禁止命令（同２４条）により監視対象者が特定危険区域に入ることを制限するのみならず、違反者には刑罰を科すこととしている（法３１条３号）。
これは、最終的に刑罰をもってその立入りを禁止するものであるから、A の移動の自由に対する強力な制約といえる。
移動の自由のような重要な自由権に対する強力な制約は、前述の厳格基準をクリアしなければ正当化できないと解すべきである。
⑶ア

目的が真にやむを得ないものとはいえないことは、前述の本件権利の場合と同様である。

イ

仮に目的が真にやむを得ないとしても、統計上性犯罪が起こりやすいと判断される夕方から夜間といった時間帯にのみ
監視対象者の特定禁止区域の立入りを禁止すれば、目的は十分に達成できるといえる。その立入りを２４時間禁止する必要はない。
したがって、手段が目的達成のために必要最小限度といえない。
⑷

以上により、法による A の移動の自由に対する制約は正当化されず、憲法２２条１項に反し違憲である。

第２設問２について

１

本件権利について⑴ア

被告は、本件権利は判例上認められていないし、内容が抽象的で保障範囲も不明確であるため、憲法１３条後段により保障されないと反論することが想定される。

イ

もっとも、現代では、個人情報の保護に関する各種法律・条例が制定され、国や地方公共団体だけでなく私企業においても個人情報の目的外使用が禁止されていることからすると、個人情報の重要性が広く国民に認識されているといえる。
そうだとすれば、本件権利は、その内容が各種法律・条例3

２０２３年度

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過去問ゼミ

によって具体化され、その保障範囲も通常の一般人にとって判別可能な程度に明確となっているといえる。
したがって、本件権利は、憲法１３条後段により保障されている。
⑵ア

被告は、仮に本件権利が憲法１３条後段によって保障されるとしても、継続監視により収集されるのは、位置情報という住所よりも秘匿性の低い情報であるから、その保障の程度は低いと反論することが想定される。

イ

しかし、単なる位置情報でも、それらを集積し、分析することによって個人の人格の中核部分を明らかにすることも可能である。
したがって、位置情報といえど、一概に秘匿性の低い情報とはいえず、その保障の程度も低いとはいえない。

⑶ア

被告は、特定の性的衝動に対する抑制が適正に機能しにくい者が存在し、そのような者によって今後も①、②のような事件が起こり得ること、性犯罪は被害者に対して一生消えないトラウマを残すことからすると、現段階においてすでに被害者の性的自由及び身体・生命の安全を保護する切迫した必要性が認められると反論することが予想される。

イ

確かに、再犯率の観点からすれば、他の犯罪類型と異なって特別に性犯罪者だけを特別に規制する必要性はない。
しかし、自分に被害が生じる薬物犯や、被害が金銭で回復できる財産犯などと異なって、性犯罪は、被害者に一生消えないトラウマを残し、結婚や交際はおろか通常の社会生活さ
えまともにできない状況に追い込む犯罪類型であり、その被害から立ち直ることは極めて困難である。そうだとすれば、保護法益及び被害回復可能性の観点からすれば、現段階において性犯罪者だけを特別に規制する切迫した必要性が認められるといえる。
したがって、法の目的は真にやむを得ないといえる。

⑷ア

被告は、原告が主張する手段では、保護司や専門機関による警察へ通報を待たなければならず、警察が常に監視対象者の位置情報を把握して何かあれば緊急に対応できる継続監
4

２０２３年度

明大法曹会

過去問ゼミ

視と同程度に目的を達成することはできないと反論することが想定される。
イ

確かに、保護司による監督や専門機関によるカウンセリン
グ等では、性犯罪が発生しそうな場合に直接的かつ迅速に対応することができない。したがって、継続監視という手段は、
目的達成のために必要性が認められる。
もっとも、法は、「再び性犯罪を行うおそれが大きいと認めるとき」という要件になっており、そのおそれが差し迫ったものであることを要求していない。法による監視対象者に対する制約が極めて強いことからすると、法によって継続監視できる場合は厳格に限定されなければならないというべきである。
また、法は、最大で２０年もの長期間にわたって継続監視を可能としており（法１４条）、期間が不当に長すぎるといえる。しかも、「再び性犯罪を行うおそれが大きい」と認められなくなった場合に、継続監視を取り消す旨も規定されていない。
したがって、継続監視という手段は、目的達成のために必要最小限とはいえない。
２⑴

移動の自由について
被告は、監視対象者の中には、夕方から夜間以外の時間帯で性犯罪を犯す者もいるから、２４時間継続して特定禁止区域への立入りを規制する必要があるといえると反論することが想
定される。

⑵

確かに、監視対象者の中には、暗くなってから性犯罪を犯すという合理的な考え方で行動する者ばかりではないことを考慮すると、２４時間継続して規制することもやむを得ない。
したがって、手段は目的達成のために必要最小限といえる。

３

結論
以上により、法の移動の自由に対する制約は正当化されるが、本件権利に対する制約は正当化されないため、法は、憲法１３条
後段に反し、違憲である。
以5
担当：弁護士伊奈達也

上２０２３年度

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過去問ゼミ

憲法答案の書き方～基本編～

第１

憲法答案の難しさ
憲法答案は多くの受験生が苦手としている。その理由としては，以下の３つが挙げられる。

◆苦手な理由①

憲法上の権利の思考方法を理解・整理できていない。

②

審査基準の内容・考慮要素を正確に理解していない。

③

判例に基づいた主張の重要性を理解していない。

第２

憲法上の権利の思考方法

１

６つの類型
憲法上の権利や制度保障には，様々なものがあり，それぞれについて特徴的な思考方法がある。特に司法試験で出題されやすいものの思考方法を整理すると，以下の６つに分類できる。

◆憲法上の権利の思考方法⑴ 消極的自由権（＝防御権）の思考方法
ア

精神的自由権イ

経済的自由権ウ

その他⑵ 包括的基本権の思考方法⑶ 平等権の思考方法⑷ 法律による具体化が必要な権利の思考方法⑸ 法律による制度形成が必要な権利の思考方法⑹ 制度保障の思考方法
２

各類型の説明⑴

消極的自由権
憲法上の権利は，自由に行使できるのが原則であり，制限は例外的にのみ許される（＝正当化できる）。このような「原則としての自由」と「例外としての制限」という原則例外関係が観念できる権利を消極的自由権という。例えば，表現の自由や職業選択の自由がこれに当たる。
消極的自由権の場合は，「ある国民の自由に対する国家による制限が正当化されるか」が問題となる。その場合には，三段階審査を用いて検討する。三段階審査とは，①保護範囲（ある国民の自由が憲法上保障されるか），②制限（国家の法令ないし行為が国民の自由を制限しているか），③正当化（制限は正当化しうるか）のという順で審査するものである。
1

２０２３年度
⑵

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過去問ゼミ

包括的基本権
包括的基本権の場合，その性質が自由権的か請求権的かによって，思考方法が変化する。
自由権的なもの（ex 私生活をみだりに公開されない権利という意味でのプライバシー権）である場合には，消極的自由権と同様に三段階審査で審査すればよい。ただし，その権利の内容が不明
確であるため，①保護範囲の論証を厚くする必要がある。
請求権的なもの（ex 自己情報コントロール権という意味でのプライバシー権）である場合には，後述の法律による具体化が必要な権利と同様に考えることになると思われる。
⑶

平等権
平等権は，①別異取扱いがあるか，②別異取扱いは正当化されるかという二段階で審査する。正
当化は消極的自由権と同様に考えればよい。

⑷

法律による具体化が必要な権利
憲法上はその内容が不明確であり，法律による具体化が必要な権利をいう。例えば，生存権などがこれに当たる。
この権利の場合，消極的自由権とは異なり，法律が憲法上の権利を制限するという関係にない。
法律が憲法上の権利の内容を具体化するという関係にある。例えば，生存権は，生活保護法によって具体化される。生活保護法が生存権を制約することは基本的には想定できない。比喩的にいえば，消極的自由権の場合には権利と法律が「敵対関係」にあるのに対し，法律による具体化が必要な権利の場合には権利と法律が「友好関係」にある。
このように，法律による具体化が必要な権利の場合，消極的自由権の場合と異なり，「原則としての自由」と「例外としての制限」という原則例外関係が観念できない。そのため，法律による具体化が必要な権利の場合，三段階審査を用いて合憲性を審査することはできない。
また，法律による具体化が必要な権利の場合，国会には広範な立法裁量が認められるため，法令違憲を論じることはほとんどない（理論的には，国会の立法裁量に逸脱濫用がある場合には法令違憲となる場合があり得る。立法裁量統制型審査と呼ばれる。
）。それよりも，具体化する法律を憲法に適合するように解釈・適用しているか（憲法適合的解釈＝合憲限定解釈）という点について，適用違憲の枠組みで論じることが多いと思われる。
⑸

法律による制度形成が必要な権利
憲法上ではその内容が不明確とまではいえないが，その行使のために法律による制度形成が必要な権利をいう。例えば，選挙権などがこれに当たる。
この権利の場合，憲法上権利の内容がある程度具体的であるため，法律による具体化が必要な権利と異なり，法律による権利内容の具体化までは必要がない。ただし，憲法上権利の行使方法が定められていないため，権利の行使方法等（＝制度）を法律で定める必要がある。
2

２０２３年度

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過去問ゼミ

例えば，選挙権の場合，国民・住民の代表者を決める権利ということで，権利の内容自体は憲法上でも具体的に定まっている。しかし，選挙権を行使する方法は憲法上定められていない。そのま
まだと選挙権が行使できないので，選挙権を行使する方法等（＝選挙制度）を法律で定める必要がある。そのような法律として制定されたのが，公職選挙法である。
法律による制度形成が必要な権利の場合，①法律が権利を制限している場合と，②法律が権利行使のための制度を形成する場合がある。例えば，特定の人物の選挙権の行使を禁止する公職選
挙法 11 条の公民権停止規定は，当該人物の選挙権を制限するものといえる。一方，投票の方法を定める公職選挙法の規定は，その方法では選挙権の行使が事実上できない人物が生じてしまうとしても，当該人物の選挙権を制限するものとはいえず，単に投票制度を定めたに過ぎない（ex2003
年に期日前投票の制度ができるまでは，選挙期日当日に投票に行けない人物は選挙権が事実上行使できなかった。）。
①の場合は，消極的自由権の場合と同様の思考方法で合憲性を判断することになる。一方，②の場合には，法律による具体化が必要な権利と同様の思考方法で合憲性を判断することになる。
⑹

制度保障
制度保障には，政教分離のほかに，大学の自治や私有財産制などがある。さしあたり，政教分離の思考方法を理解しておくことが大切である。

第３審査基準の内容・考慮要素

１

はじめに
憲法の答案を書くには，審査基準の内容と考慮要素を正確に理解することが必要不可欠である。そうでなければ，的確にポイントを捉えた審査ができないからである。
前述のとおり，問題となる憲法上の権利や制度によって思考方法が異なっていた。この思考方法の違いは，審査基準の内容・考慮要素にも影響する。問題となる憲法上の権利や制度に応じて，それぞれ特有の審査基準があり，考慮要素も異なってくるので，整理して理解することが必要である。
以下では，基本となる消極的自由権の審査手法である三段階審査を説明しつつ，その正当化の論証で用いられる審査基準の内容・考慮要素を説明する。三段階審査とは，前述のとおり，①保護範囲，②制限，③正当化の順で法令ないし行為の合憲性を審査する手法である。
◆三段階審査
①

保護範囲

②

制限

③

正当化－形式的正当化－実質的正当化3

２０２３年度
２

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過去問ゼミ

保護範囲
ある国民の自由が憲法上保障されるか否かを問題とする。保障されるなら②制限の審査へと進み，保障されないならそれ以上合憲性を検討する必要がなくなる。
もっとも，「保障されない」という結論になることは少ない。それよりも，「保障される」ことを前提に，「どの程度保障されるのか」という保障の程度が問題となることが多い。保障の程度により審査基準の厳格度が変化するからである。その自由の核心的なものとして保障されるのか，周辺的なものとして保障されるにすぎないのか，検討することが必要になる。判例では，保障の程度が低いときには，「保障される」という表現ではなく「尊重に値する」といった表現を使用している。
３

制限国家の法令ないし行為が国民の自由を制限しているか否かを問題とする。制限しているなら③正当化の審査へと進み，制限していないならそれ以上合憲性を検討する必要がなくなる。
もっとも，「制限がない」という結論になることは少ない，それよりも，「直接的な」制限なのか「間接的な」制限にすぎないのかという制限の程度が問題となることが多い。制限の程度により審査基準の厳格度が変化するからである。
４

正当化
⑴

形式的正当化ア

法律の根拠の有無
憲法上の権利に対する制限は，法律の根拠がなければならない。法律の根拠に基づかない制限
は，直ちに違憲である。

イ

委任立法
憲法上の権利を制限する命令が法律による委任の範囲を逸脱していないか，委任を行う法律
自体に欠陥（ex 白紙委任）がないかなどを審査する。そのような命令による権利制限は，法律に根拠がない権利制限となり，アと同様に違憲となる。

ウ

条例による制限
国の法令の範囲内かどうか等が審査される。

エ

規範の明確性
憲法上の権利を制限する規範は明確でなければならない。表現の自由を規制する法律や刑罰を定める法律の場合に問題となる。

⑵

実質的正当化ア

絶対的禁止か相対的禁止か
どのような理由があっても国家による制限が禁止されるか，正当な理由があれば制限が許されるのかの違いがある。
4

２０２３年度

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過去問ゼミ

絶対的禁止の場合には，制限があれば直ちに違憲となる。相対的禁止の場合には，その制限が正当化されるか否かを審査基準を使って判断することになる。
例えば，表現の自由に対する制限が検閲の場合，検閲は絶対的に禁止されるから直ちに違憲となる。一方，その制限が検閲以外の方法である場合，その制限を正当化する合理的な理由があるかどうか，審査基準に基づき判断することになる。
イ

審査基準
審査基準は，㋐いかなる点について審査するのか，㋑どれだけ厳格に審査するのかという２つの観点から理解する必要がある。
㋐は，法令違憲と適用違憲に分けて理解しなければならない。㋑は，まず，重要な憲法上の権利に対する強力な制限であれば厳格に審査する必要があるという定式を理解する必要がある。
㋐

いかなる点について審査するか◆いかなる点について審査するか
１

法令違憲の場合
⑴

目的審査

⑵

手段審査
ア

適合性

イ

必要性

ウ

狭義の比例性Ⅰ

法令違憲の場合
目的と手段の２つの観点から審査する。
ⅰ

目的審査◆アメリカ型
１◆ドイツ型
１ 審査の厳格度（密度）審査の厳格度（密度）変化させない。

変化させる。
→【厳【中→正当かどうかのみ。

格】真にやむを得ないものか。
間】重要か。

【緩やか】正当か。
２

達成しようとする目的
何らかの法益を保護すること。
→①他者の憲法上の権利に基礎を持つ法益（ex 生命，身体又は財産の安全）②その他憲法条項に基礎を持つ法益（ex 公正な裁判や選挙の実現）③立法者が定立した法律レベルの法益（ex 町の美観）5

２０２３年度
３

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目的の性質
いかなる憲法上の権利に対するいかなる態様の制限が問題となっているのかに応じて，以下の①，②が異なる。
→①正当化のために要求される法益の重要性②①が害される危険発生の蓋然性

４

４ 目的審査をクリアしない場合

目的審査をクリアしない場合
以下の３つの場合がある。

以下の１つの場合しかない。

→①目的が不当・恣意的である。

→①目的が不当・恣意的である。

②目的を支える立法事実が存在しない。

※左の②，③は，手段審査の狭義の比例性に③規制により得られる法益と失われる利益

おいて検討する。

が均衡していない。
Ａ

憲法上の権利を規制する目的が審査される。審査基準の厳格度により，目的が真にやむを得ないものか（厳格），重要なものか（中間），正当なものか（緩やか）というように３つに分かれる（ただし，これはアメリカ型の場合である。ドイツ型は後述。
）
Ｂ

目的審査では，まず，その規制によってどのような目的を達成しようとしているか検討する必要がある。多くの場合，達成しようとしている目的は，何らかの法益を保護することである。そして，その法益は，①他者の憲法上の権利に基礎を持つ法益（ex 生命，身体又は財産の安全），②その他憲法条項に基礎を持つ法益（ex 公正な裁判や選挙の実現），③立法者が定立した法律レベルの法益（ex 町の美観）の３つに区別することができる。
法令による規制の場合，第１条に目的規定があるため，多くの受験生がその目的規定に書かれている事項を目的として記載することが多い。しかし，第１条に書かれている目的は，その法令全体の目的であり，個々の規定の目的ではない。憲法上の権利を制限する国家行為の根拠条文が個々の規定にあるならば，その規定の目的を個別に検討した上で記載すべきである。そちらの方が，より直接的な目的といえるからである。
例えば，逮捕（刑訴法 199 条以下）の目的は何かと聞かれたとき，刑訴法第１条の目的を答える人はいないだろう。逮捕の目的は，罪証隠滅と逃亡の防止である。
Ｃ

次に，審査基準の厳格度に応じて，その目的（保護しようとしている法益）の性質（真にやむを得ないものか，重要なものか，正当なものか）を検討する必要がある。い
かなる憲法上の権利に対するいかなる態様の制限が問題となっているのかに応じて，その正当化のために要求される法益の重要性とこれが害される危険発生の蓋然性も異なる。
6

２０２３年度

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例えば，表現の自由に対する強力な制限が問題となっている場合には，その制限が正当化されるための法益は，原則として，表現の自由よりも重要なもの，少なくともそれに匹敵するほど重要なもの（ex 生命・身体の利益やプライバシー権など）であることが要求されるだろう。また，その法益が害される危険発生の蓋然性は，単なる可能性やおそれでは足りず，発生することが確実であり，しかもその発生が明らかに差し迫ったもの（明白かつ現在の危険）であることが要求されるだろう。
Ｄ

目的審査において，どのような事情があれば目的審査をクリアしない（目的が真にやむを得ないものとはいえない，重要とはいえない，正当とはいえない）といえるのか，
合格者の再現答案を検討するなどして，その類型を整理しておくべきである。その類型としては，①目的が不当・恣意的である，②目的を支える立法事実が存在しない，③規制により得られる法益と失われる利益が均衡していない，などが考えられる。
ａ①目的が不当・恣意的である場合とは，戦前の治安維持法のような，国民の憲法上の権利を不当に侵害したり，国家による恣意的な人権侵害を可能としたりすることを目的とする場合を意味する。また，憲法に適合しない目的もこれに当たる。
実際の例として，尊属殺重罰規定違憲判決が挙げられる。平等権の事例であるが，６人の裁判官は，その意見で目的が違憲であると述べた。そのうちの１人である田中二郎裁判官は，刑法 200 条が「一種の身分制道徳の見地」，「旧家族制度的倫理観」に立脚するものであり，「個人の尊厳と人格価値の平等を基本的な立脚点とする民主主義の理念と抵触するとの疑いが極めて濃厚だ」とした。田中二郎裁判官と同様に考えるならば，刑法 200 条の目的は憲法に適合せず不当だということになろう。

ｂ②目的を支える立法事実が存在しない場合とは，ある法令が保護しようとする法益が害される危険発生の蓋然性がない，もしくは，単なる可能性やおそれしかない
ため，憲法上の権利を制約してまでその法益を保護する必要性や緊急性がない場合を意味する。一般的に，法律により憲法上の権利を制約して特定の法益を保護しようとする場合には，その法益が現に侵害されていたり，侵害されることが確実視されたりする状況が必要である。そのような状況がない，もしくは，単なる観念上の想定にすぎないにもかかわらず憲法上の権利を制約することは，保護する必要性や緊急性がない法益保護のために憲法上の権利を制約するものとして許されない。そのよ
うな状況＝事実のことを立法事実という。
正確には，立法事実とは法令の合憲性を支える社会的・経済的事実をいう。薬事法判決を例にとると，薬事法による薬局の開設の距離制限規定については，国側から次のような立法事実が主張された。すなわち，制限しなければ過当競争が生じ，その結7

２０２３年度

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果一部薬局の経営不安定をきたし，不良医薬品の供給につながるというものである。
立法事実については，その確証度は多様である。確実な社会科学データによって根拠づけられたものから，単なる推測にすぎないものまで，様々なレベルのものがある。法令の根拠となる立法事実について，どれほど確証されたものであることを求めるかは，審査基準の厳格度に関係する。審査基準が厳格であれば，立法事実は確実なものであることが要求される。審査基準が緩やかであれば，立法事実は相応の根拠に基づいて推測されるものでよいということになる。
ⅽ③規制により得られる法益と失われる利益が均衡していないとは，軽微な法益を保護するために重要な憲法上の権利を制限している場合を意味する。そのような場
合，規制により得られる法益に比べて失われる利益を方が大きいため，軽微な法益を保護するという目的が正当化されないのである。
ただし，③は往々にして主観論になりやすく，ともすれば水掛け論にもなりかねない。憲法上の権利に比べて保護しようとしている法益が明らかに軽微だと明確な根拠をもって主張できる場合にのみ，③を指摘すべきである。
Ｅ

ここで，アメリカ型の審査基準と，ドイツ型の審査基準について言及しておきたい。
ａ

アメリカ型の場合は，審査基準の厳格度に応じて目的審査の厳格度も変化させる。
前述のように，真にやむを得ないものか，重要か，正当かといった具合に，厳格度を変化させるのである。
一方，ドイツ型の場合は，審査基準の厳格度に応じて目的審査の厳格度を変化させることはしない。目的審査では，目的が正当かどうかだけを問う。そのため，ドイツ型の場合は，目的審査は①目的が不当・恣意的である場合を排除する役割しかない。
その代わり，後述のとおり，手段審査において，適合性と必要性のほかに，狭義の比
例性（手段は目的と適切な比例関係になければならない，軽微な目的達成のために重要な利益を侵害する手段を用いてはならない。
）も審査する。ここで，②手段を支える立法事実が存在するか，③規制により得られる法益と失われる利益が均衡しているか，を問うことになる。
ｂ

両者の違いは，②立法事実の支えが存在するか，③規制により得られる利益と失われる利益が均衡しているかという２つの考慮要素を，目的と手段のどちらの観点から審査するかという点にある。アメリカ型のように目的審査において目的を厳格に審査するならば，手段審査においてさらにドイツ型のように狭義の比例性を検討する必要はないということになろう。検討する中身は共通しているため，後は目的と手段のどちらの観点から審査するかという形式的な違いがあるだけにすぎない。
8

２０２３年度

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ⅽ

過去問ゼミ

ただし，この違いは，説明の仕方の違いを生じさせる。
前述のとおり，②立法事実の支えが存在するかという点は，法益が侵害される危険発生の蓋然性の有無・程度を問うものであった。目的の観点からすると，法益が侵害される危険発生の蓋然性がない場合には，当該法益を保護するという目的には必要性や緊急性が認められず，目的を支える立法事実がないという説明になる。一方，手段の観点からすると，法益が侵害される危険発生の蓋然性がない場合には，当該法益を保護するために憲法上の権利を強力に制限する手段を用いることは許されず，手段を支える立法事実がないという説明になる。
また，③規制により得られる利益と失われる利益が均衡しているかという点は，保護の対象となる法益と制限の対象となる憲法上の権利の優劣を比較するものであった。目的の観点からすると，保護の対象となる法益が制限の対象となる憲法上の権利と比較して著しく軽微なものである場合には，規制により得られる法益と失われる利益が均衡していないため，当該法益を保護するという目的に正当性がないという説明になる。一方，手段の観点からすると，保護の対象となる法益が制限の対象となる憲法上の権利と比較して著しく軽微なものである場合には，規制により得られる法益と失われる利益が均衡していないため，当該法益を保護するために憲法上重要な権利を強力に制限する手段を用いることは許されないという説明になる。
◆私の経験談立法事実の支えの有無につき目的と手段の双方から審査したが，評価はＡだった。適切な説明があれば，目的と手段の一方で説明しようがその双方で説明しようがどちらでも構わないのかもしれない。
ドイツには，「ＡであればあるほどＢでなければならない。」という公式がある。これは，「憲法上の権利に対する制限が重大であればあるほど，その制限を正当化する公益に対する危険が差し迫ってなければならない。
」，「憲法上の権利に対する制限が重大であればあるほど，その制限を正当化する公益は重要でなければならない。」というものである。前者は②立法事実の支えが存在するか，後者は③規制により得られる利益と失われる利益が均衡しているかに対応するものである。
ⅱ

手段審査◆アメリカ型◆ドイツ型

審査のポイントは，以下の２つ。

審査のポイントは，以下の３つ。

→①適合性

→①適合性

②必要性

②必要性
③狭義の比例性※右の③で検討することは目的審査で検討済み。
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過去問ゼミ

規制目的をクリアした後は，次に目的と手段の関係が審査される。ここで用いられるのが比例原則である。比例原則は，①手段の適合性，②手段の必要性，③狭義の比例性（利益の均衡）という３つの審査を内容とする。
Ａ

各審査項目の内容
ａ

適合性①手段の適合性とは，その手段が規制目的の実現を促進するかを審査するものである。その手段が目的の実現を促進しない場合や，むしろその実現を阻害するような場合には，適合性が否定される。逆に言えば，その手段が少しでも規制目的の実現を促進するならば，適合性は肯定される。
合理性の基準は，この適合性のみを審査するものである。それゆえに，合理性の基
準は緩やかな基準であるといわれる。
ｂ

必要性②手段の必要性とは，規制目的の実現に対して等しく効果的であるが，憲法上の権利に対する制限の程度が低い他の手段が存在するかを審査するものである。すな

わち，より制限的でない他の選びうる手段の有無が審査されることになる。
ここで重要なのは，他の手段が等しく効果的でなければならないということである。規制目的実現のために明らかに効果が低い，もしくは，効果がない手段は，代替手段の候補とならない。
厳格基準や中間基準（厳格な合理性の基準やＬＲＡの基準）では，この必要性について重点的に審査する必要がある。
ⅽ

狭義の比例性（利益の均衡）③狭義の比例性とは，前述のとおり，手段を支える立法事実が存在するか，規制により得られる法益と失われる利益が均衡しているかを審査するものである。
③狭義の比例性について特化した基準として最高裁判例も採用しているのは，明らかな差し迫った危険の基準である。規制により得られる利益と失われる利益の均衡を厳格に審査すれば，（極めて）重要な憲法上の権利に対する強力な制限を正当化するには，この制限により保護される法益が重要でなければならないことに加えて，法益に対する明らかな差し迫った危険が存在しなければならない。仮に保護される法益が（極めて）重要であっても，危険発生の蓋然性が低いのであれば，重要な憲法上の権利に対する強力な制限と釣り合いが取れないからである。
Ｂ

薬の例え
これを薬に例えると，次のように説明できる。風邪を治すという目的（この目的自体
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は正当である。）で，薬を飲むとする。飲む薬の候補として，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの４種の薬がある。Ａは効き目が０で副作用が５，Ｂは効き目が５で副作用が４，Ｃは効き目が５で副作用が２，Ｄは効き目が７だが副作用が１０である（効き目＝目的達成にどれだ
け効果的か，副作用＝憲法上の権利をどれだけ制限するか）。どの薬を飲むか。
副作用のみで風邪を治す効果のない薬は，目的達成に不適合な手段であるため，その副作用を正当化し得ない。したがって，Ａは①適合性がなく排除される。
次に，同程度に風邪を治す効果を有する薬が複数存在する場合には，副作用の少ない薬が選択されなければならない。この点，ＢとＣは等しく風邪を治す効果を有しているが，Ｃの方がより副作用が少ない。したがって，Ｂは②必要性がなく排除される。
最後に，軽微な風邪という病気を治すために重大な副作用のある劇薬を用いてはならない。この点，Ｄは，他のどの薬よりも風邪を治す効果を有しているが，副作用が極めて強い。これでは，風邪を治すどころか逆に死亡してしまうかもしれない。したがって，Ｄは③狭義の比例性の観点から排除される。なお，風邪になっていない，もしくは，風邪になる可能性も少ない場合には，風邪を治すために副作用のある薬を飲むことは許されないということになろう。
Ｃ

審査基準の厳格度（審査密度）や事案に応じた審査
あらゆる場合において以上の３つの項目を等しく審査するのではなく，審査基準の厳格度や事案に応じて重点を置いて審査すべき項目の違いが生じる。大切なのは，メリハリのある審査である。
ａ

厳格基準・中間基準の場合
目的審査において，厳格基準は目的が真にやむを得ないものであることを要求するのに対し，中間基準は目的が重要といえればよい。
一方，手段審査においては，厳格基準も中間基準も，同じく②手段の必要性を重点的に審査する。目的を達成するための手段による権利制約の程度が必要最小限度といえるか，より効果的かつより制限的でない手段や，等しく効果的かつより制限的
でない手段があるのではないかを審査する。
厳格基準や中間基準の場合，法益を保護するために強力な制限を加えていることから，ほとんどの場合において①手段の適合性があることは前提となっている。
したがって，厳格基準や中間基準の場合には，①手段の適合性は当然に認められるものとして，審査しないことが多い。重点を置いて審査すべきは，アメリカ型の場合には②手段の必要性のみ，ドイツ型の場合には②手段の必要性と③狭義の比例性である。
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◆狭義の比例性審査の存在意義
１

審査の観点の違い②手段の必要性を重点的に審査する基準（ex 厳格な合理性の基準，ＬＲＡの基準）と，③狭義の比例性を重点的に審査する基準（ex 明らかな差し迫った危険の基準）を比較すると，どちらも手段の合憲性を厳格に（実質的に）審査するという点で共通している。両者の違いは，審査の観点にある。
前者は，他の手段との比較という観点から，立法者の採用した手段が必要最小限といえるかを審査するものである。すなわち，採り得る手段が複数あることを前提とする審査である。
後者は，法益が侵害される危険発生の蓋然性の有無・程度という観点から，ある特定の手段を正当化するために生命・身体等の極めて重要な法益に対する明らかな差し迫った危険が認められるかを審査するものである。すなわち，採り得る手段が１つしかないことを前提とする審査である。
２

最後の砦としての役割②手段の必要性審査と③狭義の比例性審査のどちらを行うべきかは，次のように考えられる。
大きく分けると，㋐②と③が表裏の関係にあり，どちらで審査しても実質的には差異がない場

合と，㋑手段の必要性審査が空転し，最後の砦として特定手段の正当化審査が行われる場合がある。㋐の場合には，単に説明の仕方の違いに過ぎないといえる。理解しておくべきは，㋑の場合である。
例えば，テロ対策のために通信傍受ができる法令があるとする。テロから国民の生命，身体又は財産等を守るという目的は，真にやむを得ないものである。次に，通信傍受という手段は，目的達成のために①適合的な手段であり，かつ，他に同じだけ実効性のある手段は存在しないから②手段の必要性も認められる。しかし，テロの危険が切迫しているのであればともかく，単に「おそれがある」という段階では，強力すぎる手段の投入は狭義の比例性を欠き，違憲となる。
狭義の比例性は，憲法上の権利に対する制限の強度，発生し得る損害の重大性，危険発生の蓋
然性という３つの要素の均衡を求めるものであり，仮に発生し得る損害が重大でも，具体的な危険がない段階では，重要な憲法上の権利に対する強力な制限は均衡を欠くことになる。
ｂ

緩やかな基準の場合
緩やかな基準の場合は，①手段の適合性のみ審査する。立法府に広範な裁量が認められることから，②手段の必要性や③狭義の比例性は審査しない。

◆関連性の意味
緩やかな基準の類型の１つとして合理性の基準がある。これは，目的と手段の間に合理的関連性があるかを問うものである。
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一方，中間基準の類型の１つとして厳格な合理性の基準がある。これは目的と手段の間に実質的関連性があるかを問うものである。
①手段の適合性が認められる場合，目的と手段の間に合理的関連性があるという。一方，①手段の適合性に加えて②手段の必要性も認められる場合，目的と手段の間に実質的関連性があるという。
Ⅱ

適用違憲の場合
ⅰ

適用違憲の意義
適用違憲とは，法令が当該事件に適用される限りにおいて違憲と評価する違憲判決の手法である。
法令違憲において，目的手段審査の際に考慮される事実は立法事実である。これに対し，適用違憲において，解釈・運用の適否の審査の際に考慮される事実は司法事実である。
司法事実とは，当該事案において，誰が，誰に対して，何を，いつ，どこで，どうしたか（５Ｗ１Ｈ）に関する事実である。すなわち，法的三段論法において小前提に該当する事
実であり，法適用の際に考慮される具体的な事実である。
なお，法令違憲の際に司法事実を検討したり，適用違憲の際に立法事実を検討したりしてはならない。これを誤ると，審査の枠組みを正確に理解していないとみなされる。
ⅱ

適用違憲の類型
適用違憲には，次の４つの類型があるとされる。

◆適用違憲の４類型①

法令そのものの合憲性に問題はないが，その解釈・適用の仕方が憲法に抵触する場合②

法令そのものの合憲性に問題はないが，その法令を実施する手続が問題となる場合③

合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず，限定解釈をせずに法令を適用したことに対して，その適用行為を違憲とする場合④

合憲限定解釈が不可能な場合に，「その法令を本件に適用した限りにおいて違憲である」とする
場合
もっとも，理解しておくべきは，①と③である。①は，法令違憲があまり問題とならな
い法律による具体化が必要な権利等の審査方法として用いられる。③は，法令違憲も問題となり得る消極的自由権や包括的基本権の審査方法として用いられる。
②は，行政法における手続上の違法と同様に考えればよいと思われる。ある法令を適用する際に手続を適切に履践しなかったので，手続上違憲であるということになるだろう。
④は，判例上見受けられる表現（全農林警職法事件判決中の田中二郎ら５裁判官意見参照。）ではあるが，具体的にどういった場合が④に該当するのか明らかでない。司法試験のレベルでは，④を理解しておく必要はないと思われる。
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ⅲ

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合憲限定解釈＝憲法適合的解釈
Ａ

意義
合憲限定解釈とは，ある法令の規定に複数の解釈の可能性がある場合，そのうちで憲法に最もよく適合する解釈を選択すべしという解釈手法である。消極的自由権の場
合，憲法に最も適合的な法令の解釈は権利・自由の制限の範囲が最も狭い解釈であるため，合憲「限定」解釈と呼ばれる。ドイツでは，憲法適合的解釈と呼ばれる。以下では，憲法適合的解釈という。

Ｂ

手法
ａ

対象
憲法適合的解釈の対象は，どのような場合に憲法上の権利を制限し得るかを定めた法令の文言である。法令の条項は，①どのような場合に（要件），②どのような制限をするか（効果）という２つの要素から成り立っているが，主に対象となるのは①である。
ここから分かるように，憲法適合的解釈とは，憲法上の権利を制限する法令が適用される場合を限定するものである。限定した場合に該当するならば，当該法令を適用することは正当化されるので，合憲である。一方，限定した場合に該当しないならば，当該法令を適用することは正当化されないので，違憲である。
ｂ

基準
憲法適合的解釈の基準，すなわち，当該法令の文言をどこまで限定的に解釈するか
は，法令違憲の違憲審査基準定立の場面と同様に，憲法上の権利の重要性（及びそれに対する制限の態様・程度）に応じて判断すべきである。重要な憲法上の権利に対する強力な制限が問題となっている場合には，特に適用できる場合を限定するように解釈すべきである。
ⅽ

具体例
憲法適合的解釈が行われた具体例としては，泉佐野市民会館事件判決が挙げられる。解釈の対象となったのは，「公の秩序をみだすおそれがある場合」という条例の文言である。また，解釈の基準となるのは，集会の自由（及びそれに対する制限（市民会館で適法に集会ができない））である。
最高裁は，「集会の自由に対する制約は，基本的人権のうち精神的自由を誓約するものであるから，経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下に衡量されなければならない」とし，「公の秩序」については「人の生命，身体又は財産が侵害」されること，「おそれ」については「明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見さ
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２０２３年度

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過去問ゼミ

れる」ことという限定を加えた。これにより，利用申込みが競合した場合を除き，市民会館の使用を拒否できる場合はかなり限定的になった。その結果，このような限定的な場合に該当するならば，条例を適用して市民会館の利用を拒否することは正当化され，合憲である。一方，このような限定的な場合に該当しないのならば，条例を適用して市民会館の利用を拒否することは正当化されず，違憲である。
Ｃ限界
憲法適合的解釈は，法令の「解釈」であって，立法行為ではない。したがって，法律の文言及び立法目的を超えた解釈にまで至ると司法による法律の改変となり，法令の予見可能性も失わせることになるため許されない。
憲法適合的解釈の限界について，税関検査事件判決は，次の２基準を提示している。

◆憲法適合的解釈（合憲限定解釈）の限界に関する基準①

その解釈により，規制の対象となるものとそうでないものとが明確に区別され，かつ，合憲的に規制し得るもののみが規制の対象となることが明らかにされる場合であること。

②

一般国民の理解において，具体的場合に当該表現物が規制の対象となるかどうかの判断を可能ならしめるような基準をその規定から読み取ることができるものであること。
税関検査事件判決では，関税定率法２１条１項３号の「風俗を害すべき書籍，図画」という文言の憲法適合的解釈が問題となった。多数意見は，当該文言をわいせつな書
籍，図画の意味に限定的に解釈した。一方，反対意見は，そのような限定解釈は，通常の判断能力を有する一般人に可能であるとは考えられないと，多数意見を批判した。
㋑

どれだけ厳格に審査するのかⅠ

最高裁判例が採用している定式
最高裁判例は，重要な権利に対する強力な制限であれば，特段の事情がない限り，厳格に審査するという定式を採用している。

Ⅱ

審査基準が緩和される場合
この定式から外れるものは，審査基準が緩和される。
ⅰ

権利の観点から緩和される場合権利としての重要性が劣る場合，権利そのものでなく「尊重に値するもの」にすぎない
場合，当該憲法規定の直接の規律対象外の事項が問題となる場合については，審査基準が緩和される。

ⅱ

制限の観点から緩和される場合
憲法上の権利に対する制限が軽微な場合，制限が間接的・付随的なものにすぎない場
合については，審査基準が緩和される。
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ⅲ

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立法裁量を尊重すべき事情があることから緩和される場合
重要な憲法上の権利に対する強力な制限であるが，立法裁量を尊重すべき例外的な事情が認められる場合，審査基準が緩和される。例えば，積極目的の規制の場合や税法の領域が問題となる場合がある。

ⅳ

その他の理由で緩和される場合
例えば，主体が特別な場合（未成年，外国人，公務員，在監者など）や一定の制度を前提とした憲法上の権利が問題となる場合などには，審査基準が緩和される。

第３判例に基づく主張の重要性

１

試験委員が求めていること⑴

試験委員が求めているのは，主張反論型の問題では，「原告の立場と被告の立場の主張を対立させて争点整理を行い，それによって形成された争点について自説を示す」ということだと思われる。また，リーガル・オピニオン型の問題では，「原告の立場と被告の立場から想定される争点を考えて，その想定される争点について自説を示す」ことだと思われる。どのような形式であっても，要求されるのは争点を意識した論述である。
なぜこのような思考方法が求められているのか。それは，現実の訴訟も，各当事者の主張を対立させて争点整理を行い，それによって形成された争点について裁判所が判断を下しているからだと思われる。この点は，民事事件でも，刑事事件でも同様である。

⑵

民事訴訟を例にとって説明する。民事訴訟では，各当事者が主張した事実について，他方当事者による認否が行われて，争点が形成されていくことになる。
例えば，貸金返還請求訴訟において，原告が，請求原因として，「原告は，被告に対し，２００万円を貸し付けた。」と主張したのに対し，被告が，「確かに２００万円は被告から受け取ったが，それは贈与の趣旨で受け取ったものである。」と反論したとする。
一般に，消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の要件事実は，㋐金銭の交付と㋑返還の合意であると考えられているところ，この被告の主張によって，被告は，㋐は認めるが，㋑は否認するという認否をしたということが明らかになる。
㋐については自白が成立しているから，当事者間に争いがない事実として，裁判所はそのまま判決の基礎とすることになる。一方，㋑については双方の主張が対立している争いのある事実である
ため，裁判所は証拠によって認定しなければならない。したがって，この訴訟における争点は，㋑ということになる。
これは，裁判所は，㋑については判断を示す必要があるが，㋐については全く判断を示す必要はないということを意味する。
16

２０２３年度
⑶

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過去問ゼミ

憲法の答案も，これと同じだと思われる。
「争点を意識した意見」を述べるというのは，争点整理によって当事者間に争いがあるところを見つけ出して，その争いのあるところだけについて判断を示せばよいということを意味している。
試験委員は，争いのあるところだけをメリハリをつけて論じることを求めているので，全ての要

素｛保護範囲，制限，正当化（審査基準，目的，手段）｝について，争いのないところも含めて均一に論じると，非常に悪い印象を与えてしまう。
◆試験委員が求めていること
１

争点整理によって当事者間に争いがあるところ（＝争点）を見つけ出す。

２

争点について，自説の結論と理由を述べる。

２

争点整理の方法⑴

では，憲法答案における争点整理はどのように行うべきか。
先ほどと同様に，民事訴訟の例で説明する。民事訴訟では，要件事実論をベースに，当事者の主張が組み立てられ，これに対する認否を経て，争点が整理されていく。要件事実論は，基本的に，民法等の実体法の最高裁判例の考え方に基づいている。最高裁判例の考え方を考慮せずに，有力ではない学説や独自説をもとに要件事実を組み立てても，民事訴訟では，主張自体失当として排斥されてしまう。
そうだとすれば，憲法答案における争点整理も，憲法の基本的な判例の考え方に基づいて，その考え方を軸として，当事者の主張を組み立てて争点を整理すべきである。司法試験は，「実務家登用試験」なのだから，判例実務の考え方を参考に議論を展開した方が，確実に高得点が狙える。
⑵

この点は，平成２８年司法試験の採点実感では，次のように言及されている。

◆平成２８年の採点実感「参考となる判例の射程を正確に理解し，本問事例との相違を指摘しつつ議論の展開を可能な限り判例に基づいたものにしようとする答案は，論述も説得的なものとなり，評価が高かった。」
また，憲法ガールにおいても，次のように指摘されている。
◆憲法ガールの指摘
１「最高裁の判例を用いて主張したほうが実務家らしいし，本問でも説得力が出る。」

２「判例を起点にすることで，地に足のついた議論が可能になる。
」⑶

以下では，平成２３年の司法試験をもとに，具体的に検討する。
原告は，博多駅事件を参考に，インターネット上で地図検索システムを提供する権利は，報道の自由と同じく，事実を伝達する自由として，憲法２１条１項によって保障されると主張すると考えられる。
17

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これに対し，被告としては，報道の自由という事実を伝達する自由は，あくまでも国政に関する情報を国民に提供するマスメディアだけに保障されたものであって，それ以外の企業や国民には保障されないと反論すると考えられる。
そして，自説においては，現代社会においてインターネットが発達したことから，誰でも情報提供の主体になり得るという事実を踏まえた上で，原告と被告のどちらの主張が認められるかを論じていくことになると考えられる。

３

事案の事実関係をもとにした主張⑴

以上の平成２３年の司法試験の例を見ればわかるように，各当事者の主張は，憲法のキーワー

ドだけを並べた抽象的なものではなく，事案の事実関係をもとにした具体的なものでなければならない。
「自己実現」，「自己統治」，「人格的生存に不可欠」，「民主制の過程に不可欠」といったような抽象的なキーワードを使用してもよいが，その場合には，なぜ「自己実現」に資するのかといった，より具体的な事実関係に基づく論述が要求される。
⑵

これも，司法試験が「実務家登用試験」であることが関係している。
弁護士は，実際の裁判において，抽象論だけを主張していても裁判官を説得できない。具体的な事実に基づいた主張の方が，わかりやすく，説得的である。裁判官は，事実と証拠に基づかない主張を本当に嫌がる。そのような主張では，事実関係が明らかになっていないため，判断のしようがないからである。

⑶

ここでも，先ほどの民事訴訟の例で説明する。実際の民事訴訟においては，要件事実を具体的に主張することが要求される。司法研修所では，事案に即して要件事実を具体的に記載しろと指導される。それにもかかわらず，㋐金銭の交付，㋑返還の合意といったように抽象的に要件事実を記載すると，全く評価されないし，教官にもそのように記載するなと厳しく指導される。そうではな
く，「原告は，被告との間で，○年○月○日，３００万円を貸すという合意をし，同日，被告名義の○○銀行の普通預金口座に３００万円を振り込んだ。」といったように，その事案に応じた要件
事実を，具体的に記載しなければならない。
憲法の答案でも同じである。原告の主張も，被告の反論も，自説も，必ずその事案の事実関係に基づいたものでなければ，全く評価されない。憲法の答案で点を取りたいのであれば，抽象的な主張をやめて，その事案の事実関係に基づく具体的な主張を展開するしかない。

◆事実関係をもとにした主張
１

抽象的なキーワードだけを書いて終わりにしない。

２

事案の具体的な事実関係に基づいて，原告の主張も，被告の反論も，自説も論じる。

→要件事実論の発想
18

２０２３年度
４

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過去問ゼミ

判例を勉強する際に注意すべきこと
以上から分かるように，争点を整理したり，事実に基づく説得力のある主張を展開したりするた
めには，判例に基づいて考えることが極めて重要である。
判例に基づいて考えることができるようになるためには，普段から，判例を勉強する際に，判旨だ
けでなく事実関係も含めて整理して理解しておく必要がある。いつ，どこで，誰が，誰の権利・自由を，どのような方法・態様で制限しているか，というように，５Ｗ１Ｈに基づいて事実関係を整理しておくべきである。

５

学説について念のため注意しておくと，いくら判例が重要だからといって，学説の勉強をおろそかにしてはならない。判例がない分野については，学説の考え方に基づいて主張を組み立てる必要に迫られる場合もあるからである。
以【参考文献】
・小山剛「『憲法上の権利』の作法」
・安西文雄ほか「憲法学読本第３版」
・大島義則「憲法ガール」
・渡辺康行ほか「憲法Ⅰ基本権」

担当：弁護士

伊奈達也

19

上

２０２３年度

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過去問ゼミ

◆第１問
２０２１年８月頃、性犯罪者の再犯防止を目的として、性犯罪者継続監視法（以下「監視法」という。）が制定された。同法では、刑法１７６条から第１８１条まで（強制わいせつ、強制性交等罪、準強制わいせつ及び準強制性交等罪、監護者わいせつ及び監護者性交等罪、未遂罪、強制わいせつ等致傷罪）の罪により確定判決（その刑の執行猶予の言渡しをするものを除く。）を受けた者が、再び性犯罪を行うおそれが大きいと認められる場合には、検察官の申立てに基づく裁判所の決定により、２０年以内の期間を定めて、当該確定判決を受けた者が刑期満了、仮釈放等により刑事施設（刑務所）から釈放された日から、その者の継続監視を行うこととされた。
継続監視とは、監視対象者の体内に埋設された位置情報発信装置（ＧＰＳ）から送信される位置情報を警察において継続的に取得して監視対象者の現在地を把握することをいう。これを実施するため、警察署には、管轄地域の地図を表示する大型モニターが導入され、同モニターには、監視対象者の現在地が表示されるとともに、同人の前科等の参考情報が表示され、同人が性犯罪やその準備行為を行っている疑いがある場合には警察官が現場に急行できる態勢が整えられた。
監視法が施行された後、Ｂ検察官は、Ａ裁判所に対し、複数の強制わいせつの前科のある甲について同法に基づき継続監視を行う旨の決定をすることを求める申立てを行った。甲は、同決定がされるのを防ぐため、Ｃ弁護士に相談した。
検討の結果、監視法自体が違憲であると主張することになった。
１⑴

設問１
監視法自体が違憲であると主張するに当たり、Ｃ弁護士は、監視法によってどのような甲の憲法上の権利ないし自由が制約されていると主張すべきか。

⑵

Ｃ弁護士は、監視法により⑴の甲の憲法上の権利ないし自由が「強く」制約されていると主張したい。どのような理由により「強く」制約されていると主張すべきか。

1

２０２３年度

２

明大法曹会

過去問ゼミ

設問２
設問１における検討を前提とした場合、どのような基準（違憲審査基準）
によって設問１⑴の甲の憲法上の権利ないし自由に対する制約の違憲性を審査すべきか。

３

設問３⑴

Ｂ検察官は、監視法の目的は真にやむを得ない（もしくは重要な）ものと主張したい。どのような理由により真にやむを得ない（もしくは重要な）ものと主張すべきか。

⑵

Ｃ弁護士が調査したところ、性犯罪の再犯率は他の犯罪類型に比べて特に高いものではないことが判明した。かかる事実に基づき、Ｃ弁護士は、性犯罪に限って継続監視を行うことは正当化されないと考えた。
このような事実及びＣ弁護士の考えを前提とした場合、どのような理由により監視法の目的が真にやむを得ない（重要な）ものとはいえないと主張すべきか。

４

設問４
Ｃ弁護士は、監視法による設問１⑴の甲の憲法上の権利ないし自由に対する制約は、目的を達成するための手段として必要最小限のものといえないと主張したい。どのような理由に基づいて必要最小限のものとはいえないと主張すべきか。
５

設問５
監視法による設問１⑴の甲の憲法上の権利ないし自由に対する制約が必
要最小限のものとＡ裁判所に認められてしまった場合に備え、Ｃ弁護士は、継続監視という手段により得られる利益と失われる利益が均衡していないと主張することにした。どのような理由に基づいて均衡していないと主張すべきか。

担当：弁護士伊奈達也
2

２０２３年度

第１

設問１

１

小問⑴
⑴

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過去問ゼミ

Ｃ弁護士は、監視法によって、Ａの国家による継続監視によ権利の内容は自り位置情報を収集されない自由としてのプライバシー権（憲法分で特定する。

１３条後段、以下「本件自由」という。）が制約されていると主張すべきである。
⑵

憲法１３条後段は、社会の変化により保護の必要性が生じた

１３条後段の保新たな権利のうち、人格的生存（人が自分らしく生きること）

障範囲を論じる。

に不可欠な権利を包括的に保障している。

包括的基本権の国家により国民の情報が大量に収集・管理されるようになった現代では、もはや些細な情報はなく、大量の情報の分析によ

保障範囲は、憲法上保障されているか否かが明文り個人の内面に迫ることも可能である。このような個人の内面上明らかでないに関わる情報が、国家により不当な目的で使用されたり漏えいため、厚く論じる

されたりする危険もある。その結果、国家による情報収集をお必要がある。

それて、国民の自由な意思決定や行動が不当に制限され、人格的生存が著しく困難になる可能性がある。したがって、国家により国民の情報が収集されない自由としてのプライバシー権（以下「本件権利」という。）は、人格的生存に不可欠な権利の一つとして憲法１３条後段により保障されると考える。
判例も、警察官による公道上での写真撮影が問題となった事案において、「容ぼう等・姿態を撮影されない自由」が憲法１３条後段により保障されることを認めた。容ぼう等は個人を特定するための情報であるから、判例は、本件権利が憲法１３条
後段により保障されていることを認めたものといえる。
現在どこにいるかという位置情報も、容ぼう等と同様に国民の情報である。したがって、本件自由も、容ぼう等・姿態を撮影されない自由と同様に、本件の一種として憲法１３条後段により保障されているといえる。
体内に埋設されたＧＰＳにより監視対象者の位置情報が継続的に取得されるとすれば、監視対象者は、自己の位置情報が警察に把握されることをおそれて、自由に行動できなくなり、自分らしく生きることができなくなる。
したがって、Ａの本件自由は、本件権利の一種として憲法１1判例に言及する。

２０２３年度

明大法曹会

過去問ゼミ

３条後段により保障されており、監視法によって本件自由が制約されるといえる。
２小問⑵Ｃ弁護士は、次の理由によりＡの本件自由が「強く」制約されていると主張すべきである。

規制態様を論じる。

監視法は、監視対象者の体内にＧＰＳを埋め込むことでその位置情報を把握することを可能とする。体内に埋設されたＧＰＳは、監視対象者が自分で体外に排出することは極めて困難と考えられる。このような自分で取り外しが出来ない機器により自分の位置情報を収集されるとすれば、毎日継続的に自分の位置情報を収集され続けることになるから、本件自由に対する制約は極めて強いといえる。
第２設問２
本件自由のような重要な自由に対するこのような強力な制約

厳格審査にしたの違憲性は、厳格な基準によって審査すべきである。具体的には、が、理由が説得的

目的が真にやむを得ないものか、手段が目的達成のために必要最であれば、中間審

小限といえるかという２つの観点から審査すべきである。

査でも構わない。

第３

設問３

１

小問⑴
Ｂ検察官は、以下の理由により、監視法の目的は真にやむを得ないものと主張すべきである。

を得ない理由に監視法の目的は、性犯罪者による性犯罪の再発を防止して、被害者の性的自由及び身体・生命の安全を保護することにある。この点、自分に被害が生じる薬物犯や、被害が金銭で回復できる財産犯などと異なり、性犯罪は、被害者に一生消えないトラウマを残し、結婚や異性との交際はおろか通常の社会生活さえまともにできない状況に追い込む犯罪類型であり、その被害から立ち直ることは極めて困難である。
このような性犯罪の特殊性を考慮すると、監視法の目的は真にやむを得ないものといえる。
２

目的が真にやむ小問⑵
Ｃ弁護士は、以下の理由により、監視法の目的は真にやむを得ないものとはいえないと主張すべきである。
2

ついて厚く論じる。

２０２３年度

明大法曹会

過去問ゼミ

性犯罪の再犯率は、他の犯罪類型に比べて特に高いものではな

保護法益が害さい。そうすると、性犯罪者が再び性犯罪を犯すことが確実視されれる危険の蓋然るというような状況にないのであるから、現段階で法を制定して性について論じまで被害者の性的自由及び身体・生命の安全を保護する切迫したる。

必要性や緊急性がない。
したがって、目的を支える立法事実が存在せず、目的は真にやむを得ないものとはいえない。
第４

立法事実については、憲法学読本

設問４【第３版】p339

Ｃ弁護士は、以下の理由により、監視法による制約が目的を達参照。

成するための手段として必要最小限のものといえないと主張すべきである。
監視法の目的は、監視対象者に複数の保護司を付けて２４時間体制で監視対象者の行動を監視させたり、専門機関が実施する再犯防止プログラムの受講を義務付けるという、より制限的でない
方法によっても同程度に達成できる。

手段の合理性があることを前提に、手段の必要性について論じる。

また、監視法は、最大で２０年間もの長期にわたり継続監視す①同程度に目的ることを可能とする。これでは、あまりにも継続監視が許容されを達成することる期間が長すぎて、目的達成のために不必要な継続監視が行われができ、②より制る危険がある。

限的な手段があしたがって、手段が目的達成のために必要最小限とはいえない。
第５

るか否か。

設問５
Ｃ弁護士は、以下の理由により、継続監視という手段により得られる利益と失われる利益が均衡していないと主張すべきである。
規制により得られる利益と失われる利益の均衡を厳格に審査すれば、重要な憲法上の権利に対する強力な制約を正当化するには、この制約により保護される法益が重要でなければならないことに加えて、法益に対する明らかな差し迫った危険が存在しなけ
ればならない。仮に保護される法益が重要であっても、危険発生の蓋然性が低いのであれば、重要な憲法上の権利に対する強力な制限と釣り合いが取れないからである。
監視法は、継続監視ができる場合について、「再び性犯罪を行
うおそれが大きいと認めるとき」としているだけで、そのおそれ3

狭義の比例性について論じる。

２０２３年度

明大法曹会

過去問ゼミ

が差し迫ったものであることを要求していない。前述のとおり監保護法益が害さ視対象者に対する制約が極めて強いことからすると、性犯罪によれる危険の蓋然り被害者の性的自由及び身体・生命が害される危険が差し迫って性について論じいる場合でなければ、継続監視を行うことは正当化されないと考る。

えるべきである。
したがって、継続監視という手段により得られる利益と失われる利益が均衡していない。
以

担当：弁護士伊奈達也
4上過去問ABCゼミ「憲法」

優秀答案
回答者：M.Y.

過去問ABCゼミ「憲法」

設問

.
13
ー

ー

優秀答案

回答者：T.M.

は、 性犯罪者が自性犯罪者継続監視法（戚下「法」

3条1

己の居場所を国家に把：／れない自由（／麗法（以下略す）

ーー項後段） を制約する ものとしュこ違二際二で あるとの主張を行う
9/の権利」 を保障して
る国民
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項後段は、
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同条は、 憲法の他の条項により保障さ れ＼ている人権を包括する 自由

れを人権として保障す

か否か

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に対して社全←的一承肴窓があるといえるかに基づき判断する。

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己の居場所を国家に把握されないこ とは、自己に関する情報を国家に把握されない自由として、 プ ラ イバシ
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権に含ま れる。

v -)権は、自分の生活環境を自分の意，ロン戸�

国家から の監視を排除するために必要であ（IV I'/\,

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こととに対して社会的承認がある＂凶 る利例ぃ 名及‘の権は、 個人の私生活上の 自由として、

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権は私生活上の 自由

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に碁づいて形成する行為が委縮するれを人権いえる（イ）。

したがって、自己の居場所を国家に把握されない事由は、個人の人格的自律に不可欠な自由として、13条1項後段により保障されている。
継続監視は、監視対象者の／体／内に埋設され＼た G

P S から送信され／る位置情報を詈察において継続的に取得して監視対象者の現在地を把握するものである。

こ れによりの居場所は、警察に継続的・網羅的に把閥される こ とになる

ろ、自己の居場所を国家に把握されない自由は嘩上塾L立ーれづ子でてイこなる。

囃皇1必り旦こ乞し

こ反し違憲てある。

後
よって、継続監視は、 1 3条／

ぁ曇紅？

］ 危険区域に立ち入る自由瞥告・監視命令は、性犯／罪者が特(22条1項） を制約するものとして違憲であるとの主張を行う。
2 2条1項は、「移転の自由」ノをづ后障、している。移転とは、あるもの）であり、明確な線引きは困難である こ とから、短期間の移動の自由も同条により保障
れていると考える。性犯罪者が特定危険区域に（立ち入る自由も、豆期間の移動の自由に当たるから「移転の自由」------

として保障されている。
―

法による醤告及び禁止命令は、特定/ 芯炉に 一 定期間立ち入ってはならない旨の内容に基づく、。

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監視対象者は、当該

こ れらを受／特定危険区域に当該 一 定期間立ち入ること自体は妨げられないもの

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に罰則を受けることになる（法31条）号・法2 4条1項）。当該
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規制は、性犯罪者が当該特定危険地域に立ち入ることへの制約に当喝直 1脊バ文知と和 1び濯ズ

たる。

よって、醤告・監視命令は、 2 2条1項に反し違憲である。
設問2

‘
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コ応
下こ
紅度
が自己の居場所を国家に把握されない自由についてる制約が必要かつ合理的な制約といえるか否かは、人権の重要性及び制約態様の強度に基づき判断される。
1

検察官からは、次のような反論が想定される。性犯罪者は同種の性犯罪を繰り返すおそれが大きく、再犯を防止するためには、出所後の行動監視が必要との専門家の所見が出されている。継続監視は、性犯罪者の居場所を把握すること自体を目的とするものではな//--\

く、性犯罪者の再犯という

夏Jるもた
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われるものである。これによって生じ／国家に把握されない
入、制約の態様は強度ではなしてで
2

以下、私見を述べる。
性犯罪者が自己の居場所を国家に把握されない自由は、付添人の主張するとおり、重要な人権と言える。
継続監視の内容は、付添人の主張するとおりである。これを実施するため、笞察署には、管轄地域の地図を表示する大型モニターが3導入され、同モニターには、監視対象者の現在地が表示されると共に、同人の前加藤の参考情報が表示され、同人が性犯罪やその準備行為を行っている疑いがある場合には警察官が現場に急行できる態
勢が整えられることが想定されている。当該体制による継続監視が実施されれば、監視対象者の居場所は、実施期間中は常に継続的・網羅的に警察に把握されることになる。これにより、性犯罪とは関係のない生活パターン／苓了全w三活上の秘密までも笞察に把握される ことになる。これる。
--’‘

以上より、継続監視は、重要な人権に対する強度の制約と言える
ところ、その合憲性は、厳格審査基準に基づき判断されるべきである。
継続監視の目的は、 こ れ「を行乞ニ一文により、性犯罪の再発の防、／止を図」
るとおり、性犯罪の再発を未然に防止�J
きないことにより生じる被害は深刻であるところ、当該目的は ／必要不可欠なものと言える。
メ
継続監視の手段は、 GP S から送信される位置情報を笞察において継続的に取得して監視対象者の現在地を把握するこ
続監視の期間は「20年以内（法1である。継］4条）」である。和'·続監視の決人の平均寿命に照らし、また、性犯罪者の再犯のお／そ れは、矯正プ

4|ログラム等の実施により数年で変わり得るへとに照らしても、余りlに長すぎる。性犯罪の再発を未然に防止するためには、性犯罪者に対する矯正プログラムの策定及び実施という／、より制限的でない手

不翠，—— ---/I段がある。 こ れらに照しせば、継続監視の手段は必要最小限の手段とは言えない。
よって‘視は、 I／3 条 1 項後段に反し違憲である。

性犯罪者が特定地域に立ち入る自由について
も絶対無制限ではなく、「公共の福祉。ある制約が必要かつ合理的制約と言えるか否かは、人権の重要 性及び制約態様の強度に基づき判断される。

1

検察官からは、次のような反論が想定される。警告、禁止命令という事後的・

段階的制約であると こ ろ、制約の態様は強度とは言えない。
2

以下、私見を述べる。
性犯罪者が特定地域に立ち入る自由は、重要である。特に、一般

一施設又は学校（法 3 条 1 号）」
的危険区域であ る 「幼児を保育す一る＾＾＾ ＾ ＾ ＾直「公園（法3条 2号）」は、性犯罪者
身の子供が預けら（る。それと同時に、監護目的等のために こ れらの場所に性犯罪者が立ち入ることも十分にあり得るといえる。 こ の点でも、本件自由は重要と言える。
また、警告

・

禁止命令を受ける こ とを懸念し、 こ れらの場所に性犯

夕

罪とは無関係に立ち入ることを差し控えるなど、性犯罪者の行動に委縮効果をもたらすことにかんがみれば、警告・禁止命令による制約の態様は強度と言える。したがって、警告・禁止命令の合憲性は、厳格審査基準によって判断すべきである。
目的は、特定危険区域への立入りを禁止することにより性犯罪の再発の防止を図ることにあるところ、必要不可欠と言える。
手段は、醤告・禁止命令による竺；と羨生である。性犯罪者が自身の子供の監護目的で 一 般的危／飯］域に立科入った場合、「監視対象者が 一 般的危険区域に立秒入った際の行動 lその他の事情により、当ーず、特定危険区域の指定及び 警告はなされない。確かに、委縮効果は認められるものの、制約は、必要最小限度に止まっているといえる。
よって、笞告・禁止命令は、22条1項に反せず違憲である。

よく急九られ心

レイ｀し、

以上

11

か怠利｛外に庄ょ＾て検じ た知＼ \ゎ府付い和1、

心．
虹告文 」 幻厄しぐ千
虹且しご和い’間題九尋情 l文、,0