論文式試験問題集
［商法］

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次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
１．株式会社甲（以下「甲社」という。
）は、平成１７年に、Ａが９００万円、Ｄが１００万円を出資して設立された、スマートフォン用のゲームアプリの開発業を営む株式会社であり、取締役会設置会社である。
甲社の発行済み株式は全部で２００株であり、設立以来Ａが１８０株、Ａの友人であるＤが２０株をそれぞれ保有している。また、甲社の発行済株式の全部に対して、当該株式の取得について取締役会の承認を要する旨の定款の定めがある。なお、甲社は株券発行会社ではない。
２．甲社の取締役は代表取締役であるＡのほか、Ｂ及びＣの三名である。監査役はＥであるが、Ｃ及びＥは非常勤かつ無報酬である。また、甲社の定款には、監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定めがある。
３．前記のとおり、甲社の株主はＡ及びＤの２名であったが、Ｄは甲社の経営にはほとんど関与しておらず、またこれまで株主総会にも出席したことがなかったため、平成２５年以降、Ａの独断により、甲社の株主名簿にはＡが甲社の発行済み株式２００株の全てを保有している旨の記載がされていた。平成２２年に甲社の取締役に就任したＢはそのことを知っていたが、平成２９年に甲社の役員に就任したＣ及びＥはそのことを知らなかった。
４．今般、Ａはその保有株式の全てを売却（以下「本件株式譲渡」という。
）することとした。ソフトウェ
アの開発業を営む乙社は本件株式譲渡に応じることとし、Ａより甲社の株主名簿を含む甲社に関する資料一式の開示を受けたうえで、令和元年６月１５日、甲社保有株式の全てである２００株をＡから２億円で買い受ける旨の株式譲渡契約（以下「本件株式譲渡契約」という。
）をＡとの間で締結した。
５．本件株式譲渡契約上、本件株式譲渡の譲渡実行日は令和元年６月３０日と取り決められた。令和元年６月２０日、甲社では取締役会が適法に招集され、Ａ、Ｂ及びＣが出席した。前記の通り、Ｂは本件株式譲渡の対象とされた株式の一部をＤが保有していることを知っていたが、本件株式譲渡の実行と同時に退任する甲社の全役員（Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤ）のうち、Ａ及びＢには高額な退職慰労金が支払われることとなっていたため、Ｂはそのことを取締役会で報告しなかった。そして、利害関係人であるＡを除くＢ及びＣの賛成により本件株式譲渡が承認された。
６．本件株式譲渡は予定通り６月３０日に実行され、Ａはその保有株式の全てを甲社に譲渡し、２億円の譲渡代金の支払を受けた。同日、甲社は株主名簿上の記載を乙社が２００株保有している旨の名義書換を行った後、新たに株主となった乙社の同意を得て、招集手続を省略して甲社の株主総会を招集し、乙社一人による賛成の議決権行使を以て甲社の取締役会及び監査役を廃止する旨の定款変更を行い、新たな取締役として乙社従業員であるＥのみを取締役に就任させる旨の株主総会決議（以下「本件株主総会決議」という。
）を行った。
７．その後、別件で甲社の履歴事項全部証明書を取り寄せたＤは、身に覚えのない取締役会及び監査役の廃止登記、並びに役員変更登記が行われていることを知ったことから、本件株式譲渡が行われたことがＤに発覚した。
８．現在は令和元年７月３０日である。

- 2 -〔設問１〕
Ｄが本件株主総会決議を否定するために取り得る会社法上の法的手段、並びに当該法的手段においてＤがすると考えられる主張及びその当否について論じなさい。

９．Ｄはその後甲社に対して、自身が甲社株式を２０株保有している株主であることの確認を求める旨の株主権確認訴訟を提起し、裁判所はＤの請求を認容した。乙社はやむを得ず、Ｄから甲社株式２０株を３０００万円で買い受け、改めて甲社保有株式の全てを取得するに至った。
10．本件株式譲渡により２億円の譲渡代金を得たＡは、その後現在に至るまで行方不明である。

〔設問２〕
乙社が甲社の取締役であったＢ及びＣに対して会社法上の責任を追及することができるか、論じなさい。

2021 年 1 月 17 日
担当：弁護士 氏森政利

- 3 -

- 1 -［商法］

参考答案

Ｄが取り得る法的手段としては，①株主総会決議取消しの訴え，及設問１についての意向によって議決権行使の方法を変更するとは考え難いことに鑑みれば，上記法令違反は重大でなく，かつ決議に影響を及ぼさないものと認められる。

株式を20株保有する株主であるにもかかわらず招集通知を受領しておらず，かつ招集手続の省略にも同意していないことから，Ｄとしては，本件株主総会の招集手続が299条1項に違反していると主張し，831条ものであり，Ｄが出席しても決議の成否を左右するとは考え難く，招集通知漏れが著しい場合にあたらない。

保有する株式が失われるものではないため，Ｄは甲社の株式を20株保有する株主である。

- 2 -よって，この点に関するＤの主張もまた失当である。

おり，招集通知漏れは甲社の株式を10％保有するに過ぎないＤに係る対抗要件に過ぎず（130条1項），株主名簿の記載によって真の株主がＤが甲社の株主である以上，甲社が招集手続を省略して株主総会を体が存在しないものと評価される場合はあり得る。しかし，前記のと対して譲渡等したものではないし，株主名簿の名義書換は株式譲渡の考えられる。

Ｄは甲社の株主といえるかがまず問題となる。

確かに，株主総会招集通知漏れが著しい場合には，株主総会決議自が著しいと主張し，株主総会決議不存在確認の訴えを提起することも発行済み株式である200株の全てを保有している旨の記載があるため，思うに，Ｄは設立以来甲社の株式を20株保有する株主であり，Ａにまた，Ｄは，自身に対する招集通知漏れについては法令違反の程度

株主総会決議不存在確認の訴えればならないが（831条1項柱書），甲社の株主名簿上は乙社が甲社の株主総会決議取消しの訴え等を提起するためには，Ｄが株主でなけ ３

よって，この点に係るＤの主張は失当である。

を保有する株主にすぎず，Ｄの他は乙社しか株主はおらず，乙社がＤ員の同意がある場合には当該手続を省略できる（300条）。Ｄは甲社の1項1号に基づき本件株主総会決議の取消しを請求すると考えられる。

が必要な事項ではあるが（309条2項11号），Ｄは甲社の議決権の10％ら1週間前までに招集通知を発する必要があるが（299条1項），株主全

本件株主総会決議は，①取締役会及び監査役の廃止の定款変更，及び②新たな取締役の選任の2つである。確かに，①の決議は特別決議決議取消しの訴え条2項に基づく裁量棄却の適用有無が問題となる。

では，当該法令違反は本件株主総会決議の効力に影響するか。831につき招集手続に299条1項に違反する法令違反がある。

招集するにはＤの承諾が必要であり，承諾なく招集手続を省略した点

非公開会社が株主総会を招集するには，原則として株主総会の日か２的手段において考えられるＤの主張及びその当否を論ずる。

び②株主総会決議不存在の訴え，の2つが考えられる。以下，当該法１第１の虚偽記載を看破することなく漫然と本件株式譲渡を承認したＣには任務懈怠が認められる。

う旨規定する。しかるにＢは，甲社の株主はＡとＤの2名であるにもかかわらず，平成25年以降甲社の株主名簿にＡのみが株主である旨のり，またＤは甲社の経営にほとんど関与しておらず，株主総会にも出席したことがないというのであるから，無報酬かつ非常勤の取締役に過ぎないＣが，Ｄが甲社の株主であることを知らなかったとしても無理からぬ事情があるものと解する。

ろんであるが，取締役会は取締役の職務の執行の監督をすべき法的義務があることに鑑みれば（362条2項），取締役会の構成員たる個々の取締役は，他の取締役が法令・定款に違反する行為を行うことのないよう監視する義務があるものと解する。

- 3 -らず，令和２年６月３０日に開かれた本件株式譲渡に係る承認のため記載という法令違反行為を行っていることを知っていたにもかかわＣに対する損害賠償請求は認められない。
以上以上より，Ｃには重過失は認められず，乙による429条1項に基づく

ら，株主名簿の虚偽記載が行われたのはＣが取締役に就任する前であ（976条7号）。虚偽記載を自ら行ったＡに任務懈怠があることはもちこれを本件について見るに，前記のとおりＢはＡが株主名簿の虚偽ればＤが株主であったことを確認することは可能である。しかしながより甲社の取締役であったものであるから，甲社の原始定款を確認す

思うに，株主名簿の虚偽記載は過料の罰則を伴う違法行為である

任務懈怠に該当するかが問題となる。

では，Ｃに悪意又は重過失は認められるか。確かに，Ｄは設立当時の職務執行を監督する責任を負うことに鑑みれば，Ａによる株主名簿があるときは，当該役員等は第三者に生じた損害を賠償する義務を負虚偽の記載があることを知りながらこれを放置しているため，これがそして，Ｂ同様，Ｃは取締役会の構成員として代表取締役であるＡ

会社法第429条第1項は，役員等の任務懈怠について悪意又は重過失は重過失がある場合には，乙社に対して損害賠償義務を負う。

Ｃも甲社の取締役であった以上，在任中の任務懈怠について悪意又り，当該対価相当額の損害を被ったことについて，会社法第429条第1項に基づき損害賠償請求を行うと考えられる。

Ｃに対する請求覚し，さらに3000万円を支払いＤから甲社株式を買い受けたことによ ２る任務懈怠が認められる。

乙社はＢに対し，Ａが甲社の唯一の株主と信じて本件株式譲渡に係よって，Ｂに対する乙社の請求は認められる。

改めるよう忠告等もしなかったというのであるから，Ｂには悪意によの取締役会においてそのことを報告せず，またＡに対して虚偽記載をＢに対する請求

設問２についてる対価2億円を支払ったのに，その後Ｄが甲社の株主であることが発１

第２- 4 -担当：弁護士氏森政利

2021 年 1 月 17 日

予備試験答案練習会（商法）採点基準表

受講者番号

小計
〔設問１〕

配点

得点

(22)

Ｄが取り得る法的手段について
株主総会決議取消しの訴え

2

株主総会決議不存在確認の訴え

2

株主総会決議取消しの訴えについて
Ｄが甲社の株主であること

2

Ｄに対する招集通知漏れが問題となること
条文の適示（299、300）

3

論述

3

裁量棄却
条文の適示

3

あてはめ

3

株主総会決議不存在の訴えについて招集通知漏れが著しい場合には決議不存在となること

2

あてはめ

2
〔設問２〕

(18)

乙社のＢ及びＣに対する請求の内容についてＢに対する責任追及
４２９条が問題となること

3

４２９条の要件（任務懈怠、悪意・重過失）

2

取締役の監視義務について

3

任務懈怠についてのあてはめ

3

悪意・重過失の有無についてのあてはめ

2Ｃに対する責任追及
任務懈怠の有無のあてはめ（規範はＢと同じのため省略可）

2

悪意・重過失の有無についてのあてはめ

3

2021年1月17日

裁量点

(10)

10

合 計

(50)

50
担当：弁護士氏森政利

商法 解説レジュメ
第１．出題趣旨
本問は、虚偽の内容の株主名簿を前提として株式譲渡がなされた場合の真の株主（Ｄ）と株式譲受人（乙社）の間の株式の帰属の問題を前提として、真の株主に対する招集通知が行われなかった場合における株主総会の効力及びこれを争う手段（第１問）、及び株式の一部が取得できなかった株式譲受人が取締役に対して責任追及をすることの可否及びその方法（第２問）を問うものである。
株主名簿に虚偽記載があるという事案が予備試験で出題されたことはまだないと思われるが（もしあったら教えてください。
）、株式の性質や株主とはどういう者を指すのか、といった基本的事項の理解があれば、本件における 20 株の株主がＤなのか乙社なのかについては迷いなく書くことができると思われるし、真の株主がＤであることが導ければ、設問１についてはそれほど難しくなく回答が導けるであろう。設問２については、甲社の株主となった乙社が取締役の行為によって直接損害を被ったという事案であり、会社法（以下会社法については法律名は省略する。
）第 429 条 1 項の適用が問題となる。また、Ｂと異なり、Ｃは無報酬かつ非常勤（いわゆる名目的取締役）であることから、このことが任務懈怠責任の有無について違いをもたらすかどうかについても言及すべきである。
いずれも典型的な論点ではあるが、株主名簿の虚偽記載という普段見慣れないと思われる論点であるため、これに惑わされることなく、基本を押さえた論述ができるかがポイントとなる。

第２．設問１(1) 設問の検討問われているのは、「Ｄが本件株主総会決議を否定するために取り得る会社法上の法的手段」と「当該法的手段においてＤがすると考えられる主張及びその当否」である。そこで書き出しは「Ｄとしては●（及び●）という法的手段を取ることが考えられる。以下当該法的手段においてＤすると考えられる主張及びその当否を論ずる。
」とするとよい。答案構成を設問に合わせることで、採点者からは「この受験生は問いに答えているな。
」との印象が得られるうえ、その先どんなことを受験生が書くつもりなのかが予測できるため、採点者にとって非常に読みやすくなる。
なお、後述のとおり、●の部分には「株主総会決議取消しの訴え」と「株主総会決議不存在確認の訴え」が来ることとなるが、それらの根拠条文は必ず適示すること。
(2) 株主総会決議の効力を争う方法
決議の瑕疵の類型
一般に、株主総会決議の瑕疵を争う方法としては、「決議不存在の確認の訴え」、「決議の無効の訴え」、「決議の取消しの訴え」の 3 つの方法が考えられる。そして、会社法においては、その各類型ごとに、特別の訴えの規定をおいている（「不存在」につき第 830 条第 1 項、「無効」につき第 830 条第 2 項、「取消」につき第 831 条）。
(3) 無効と取消し
決議の瑕疵を争う 3 つの方法のうち、「無効」については、「決議の内容が法令に違反することを理由として」訴えをもって請求するものである（第 830 条第 2 項）
。本件株主総会において成立した決議は定款変更（第 466 条）、及び取締役の選任（329 条 1 項）を内容とするものであり、- 1 -いずれも会社法上株主総会において決議できる事項であるうえ、決議内容について特段の法令違反等の事情も見当たらないため、本問において「無効」については問題とならない。
本件で問題となり得る決議の瑕疵は、本件株主総会に係る招集手続が省略されている点である。
すなわち、株主総会を招集するには、原則として株主総会の日から 2 週間前（非公開会社の場合には 1 週間前）までに招集通知を発する必要があるが（299 条 1 項）、株主全員の同意がある場合には当該手続を省略できる（300 条）。もし、本件株式譲渡契約がその約定通りに効力を生じ、乙社が甲社の発行済み株式 200 株の全てを取得したのであれば、乙社が同意さえすれば招集手続を省略して株主総会を開くことができる。しかしながら、Ａは甲社株式を 180 株しか保有しておらず、残りの 20 株はもともとＤが保有していたものである。そうである以上、招集手続を省略するためには乙社の他にＤの同意も必要であり、かかる同意がない以上は原則通りＤに対して招集通知を送付する必要があるのではないか、との点が問題となるのである。
この点について論ずる前提として、まずＤがもともと保有していた 20 株の甲社株式が本件株式譲渡によっても乙社に移転していないことに触れておきたい。すなわち、甲社の株主名簿は、Ａが恣に改ざんした結果、Ａのみが甲社の株主である旨の記載がされている。しかしながら、株主名簿は株式譲渡における対抗要件に過ぎず、それを信頼して取引したものを保護する効力（公信力）はない 1。従って、ＡがＤの株式も含めた 200 株について本件株式譲渡を行ったとしても、Ｄの株主権が乙社に移転することはない。
そうすると、Ｄは本件株式譲渡にかかわらず、依然として甲社の株主であるということになる。
従って、Ｄの同意なくして本件株主総会の招集手続を省略することはできず、原則どおり甲社はＤ（及び乙社）に対して招集通知を送付しなければならず、かかる招集手続をせずになされた本件株主総会決議について、その招集手続が第 299 条第 1 項に違反し、かかる違反は株主総会決議取消しの訴えの要件である「招集の手続…が法令…に違反」する場合に該当することとなる。
(4) 裁量棄却
前記のとおり、招集手続が違法であったとしても、必ずしも株主総会決議について取消しが認められるわけではない。すなわち、株主総会の招集の手続が法令に違反するときであっても、裁判所は、その違反する事実が重大でなく、かつ、決議に影響を及ぼさないものであると認めるときは、同項の規定による請求を棄却することができる（第 831 条第 2 項 いわゆる裁量棄却）。
そこで、本問においては、さらに裁量棄却が認められるか否かについても論ずる必要がある。
すなわち、本件においては特にＤに対して招集通知が送付されていない点に違法の瑕疵があることとなるが、Ｄの持株比率は 10％に過ぎず、Ｄが決議に反対したとしても、他の株主が賛成すれば決議の成立を阻止することはできない。もちろん、Ｄが出席したうえで決議に反対することで、他の株主もこれに同調するような動きが出るようであれば、必ずしもＤの持株比率のみを以て決議に影響を与えないということはできないのであるが、本件においてはＤの他には乙社しか株主はおらず、本件株主総会決議は乙社の意向を受けたものと解されることに鑑みれば、Ｄの株主総会出席によって決議の成否に影響が出るとは考え難いと思われる。
(5) 決議不存在の訴え
招集通知もれが著しい場合には株主総会決議の不存在事由となり得るとする最高裁判例（最判昭和 33 年 10 月 3 日（民集 12-14-3053）は、総議決権の 42 パーセントの株主に対する招集通知を欠く場合に株主総会決議が不存在である旨判示している。
）に照らせば、Ｄに対する当該招集1

株券発行会社の場合には、株券の交付が株式譲渡の効力要件となるうえ、株券の交付を受けた者は、悪意又は重過失がない限り、株主権を取得することとなる（第 131 条第 2 項）
。その意味で、株券に対しては公信力が認められているといえるであろう。

- 2 -通知もれは決議取消事由であるのみならず、決議不存在事由ともなり得るものと考えられる。ただし、決議取消しの訴えについて裁量棄却を認める立場を取った場合には、決議不存在の訴えが認められるという立場は取り得ないものと考えられる。
なお、本問では株主総会決議取消の訴えの出訴期間内であるところ、決議取消と決議不存在で論ずべき点は重複する部分も多いため、両者を同じボリュームで論ずる必要はなく、決議取消の訴えを中心的に論じた上で、不存在については軽く触れる程度でもよいと考えられる。

第３．設問２(1) 設問の検討問われているのは、乙社がＢ及びＣに対して追及し得る会社法上の責任である。株主名簿の虚偽記載及び本件株式譲渡を自ら行ったＡに対する会社法上の責任を問うものではなく、これを監視すべき立場である他の取締役の責任を問うものである点に留意が必要である。
(2) 423 条（株主代表訴訟）か、429 条か乙社は甲社の株主という立場にあることから、まず株主代表訴訟（847 条）を思い浮かべる受験生もいるかもしれない。しかし、ここで注意しなければならないのは、本件において損害を被ったのは、Ａから甲社の発行済み株式 200 株の全てを 2 億円で買ったはずだったのに、結局さらにＤから 20 株を 3000 万円で買わなければならなくなった乙社であって、甲社そのものは一連の経緯の中で全く損害を被っていないということである。それ故、本件において株主代表訴訟は問題とならず、会社法第 429 条に基づく取締役の対第三者責任のみが問題となる。
(3) Ｂ及Ｃの会社法上の責任
取締役は、法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し、株式会社のため忠実にその職務を行わなければならない（忠実義務 355 条）。また、取締役と会社の関係は、委任に関する規定に従うこととされ、委任に関する 644 条は、「受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務を負う。
」と定めている（善管注意義務）。
この点、株主名簿に虚偽の記載を行った取締役は 100 万円いかの過料が処せられることとなるため（976 条 7 号）
、株主名簿の虚偽記載が違法行為であることは明らかである。自ら株主名簿の虚偽記載を行ったＡに忠実義務ないし善管注意義務違反があることは明白であるが、当該行為に全く関与していないＢやＣにはどのような義務が課されており、何故かかる義務に違反することになるのであろうか。
取締役会には、取締役の職務執行の監督という重要な役割が与えられている（362 条 2 項 2 号）。
代表取締役は、3 か月に 1 回以上、自己の職務の執行の状況を取締役会に報告しなければならず（363 条 2 項）
、かかる会社法上の定めに鑑み、株式会社は少なくとも 3 か月に 1 回は取締役会を招集しなければならないものと解されている。取締役会が定期的に開催され、その監督を受けるからこそ、取締役の職務執行の適法性が確保され得るのであって、取締役会が開催されず、業務執行を代表取締役に「丸投げ」するような状況では、取締役として監視義務を果たしたとはいえず、原則として取締役会の構成員たる個々の取締役は善管注意義務ないし忠実義務の違反の責任を負うべきであると考えられる。
特にＢについては、Ａが株主名簿の改ざんをしている事実を知っていたものであるから、当該事実を本件株式譲渡の承認に関する取締役会において明らかにし、Ａに是正を促す等して、違法状態を解消させる必要があったものと考えられる。それにもかかわらず、高額の退職慰労金欲し- 3 -さに違法行為にあえて口をつぐんだ結果、Ａのみが甲社の株主と誤信した乙社が損害を被ったものである以上、Ｂには任務懈怠があり、当該任務懈怠について悪意も認められる。
(4) Ｃの責任（名目的取締役）
会社実務、特に中小企業においては、本問におけるＣのように、非常勤かつ無報酬という取締役（いわゆる名目的取締役）は現実に相当数存在する。これは現行会社法の施行前（当時は株式会社において取締役会の設置が義務付けられており、取締役は最低でも 3 名が必要であった。
）に設立された株式会社において特に多く見られる。こうした名目的取締役については善管注意義務の軽減を図るべきであるという見解が有力に主張されている。裁判例上も、会社設立の際の員数合わせのために取締役に就任し、無報酬かつ経営や業務執行への関与のない者について取締役の責任を否定したものがいくつか存在する 2。
本問においては、上記名目的取締役の議論に加え、Ａによる株主名簿の改ざんが行われたのはＣの甲社取締役就任前であったこと、Ｄが甲社の経営にほとんど関与しておらず、また株主総会に出席していなかったことといったＤの責任を否定する事情や、逆にＤは設立時からの株主であるから、原始定款（甲社設立時の定款）や平成 25 年の改ざん前の会社の資料を確認すればＤが株主であることが容易に判明したはずである、といったＤの責任を肯定する事情を斟酌したうえで、Ｄの任務懈怠についての重過失の有無を判断することとなる。

第４．参考文献・参考判例
脚注及び本文記載のもの

以 上

2021 年 1 月 17 日
担当：弁護士 氏森政利

2仙台高等裁判所昭和 63 年 5 月 26 日判決（判時 1286-143）、東京地方裁判所平成 3 年 2 月 27 日判決（判時 1398-119）など。

- 4 -2021 年 1 月 17 日開催

商法

最優秀答案
回答者
第1RK

38 点

設問 1

１．Ｄは，会社法（以下略）831 条１項１号に基づき，「招集の手続」の「法令」「違反」を主張して，本件株主総会決議取消しの訴えを提起する。この訴えは認められるか。
２．まず，訴訟要件を満たすか。
（１）Ｄは「株主」といえるか。本件株式譲渡契約が有効か問題となる。
この点，承諾のない限り，株主に無断での株式売却は無効と解する。株式譲受人は比較的容易に譲渡人に損害賠償請求をすることができる一方で，本来の株主は自己の知らぬうちに無断売却され，そのリスクを負担することとなるのは妥当ではないからである。
本件でＤは乙ないしＡに対して自己の株式 20 株について売却の承諾をしていない。そのため，乙は 20 株については取得できない。
また，本件株式譲渡契約が全体として無効となるか問題となるも，株式は可分であり一部無効としても弊害はないと考えられる。そのため，乙Ａ間の本件株式譲渡契約はＤ所有の 20 株分についてのみ無効となる。
したがって，Ｄは「株主」である。
（２）被告は甲会社である（834 条 17 号）。また，決議は令和元年６月 30 日であり，現在は令和元年７月 30 日であるから，「三箇月以内」である。
（３）したがって，訴訟要件は満たす。
３．では，「招集の手続」の「法令」「違反」はあるか。
この点，Ｄという「株主」に対して招集通知が株主総会の「一週間前」までに発せられる必要があるところ（299 条１項），Ｄには発せられていない。
そのため，「法令」「違反」がある。
４．ここで，裁量棄却がなされないか（801 条２項）。瑕疵の重大性と決議への影響から判断する。
（１）瑕疵は重大なものといえるか。
この点Ａは，Ｄが本来の株主であることを知りながら，株主名簿をＤに無- 1 -断で書き換え発行済株式 200 株全てをＡ名義としていた。そしてそれを利用して乙社との間で本件株式譲渡契約を締結している。これらの行為はＡが代表取締役としての地位を濫用して行ったものであるといえる。
また，ＢはＤが本来の株主であり，Ａの上記行為について知っていながら高額な退職慰労金目当てに取締役会でこれらの事実を報告していない。この行為は自己の利益のみ追求したもので取締役としての株主に対する背信行為といえる。
これらの事実を踏まえると，Ｄに株主総会招集通知を発しないという瑕疵は重大なものといえる。
（２）決議への影響についてはＤが参加したとしても乙社は 180 株保有しており，乙のみの賛成により，本件株主総会決議は可決できる状況にあったため，小さいものといえるが，瑕疵が重大である以上，裁量棄却はない。
５．よって，Ｄの訴えは認められる。
第2設問 2

１．乙は，Ｂ・Ｃに対して 429 条１項に基づき損害賠償請求をするが，認められるか。
２．Ｂ・Ｃはすでに退任しているものの，本件株式譲渡契約当時，取締役のため，「役員等」にあたる。
３．Ｂ・Ｃに任務懈怠があったといえるか。
（１）取締役は善管注意義務（330 条，民法 644 条）と忠実義務（355 条）を負う。そしてその内容として法令遵守義務を負う。また，取締役は取締役会の招集権限を有し，取締役会を通じて，代表取締役の選定・解職（362 条
２項３号）を行えることなどから他の取締役に対し監視義務を負っている。
そのため，Ｂ・Ｃはこれらの義務に反していないか。
（２）Ｂについて検討する。
ＢはＤが株主であること，Ａの一連の行為について知っている立場にあった。そのため，監視義務の内容として，それらの事情について取締役会で報告し，Ａの不正行為を事前に止めなければならなかった。しかし，Ｂは高額な退職慰労金という自己の利益の確保のため報告をせず，監視義務を怠った。
そのため，監視義務違反があり，任務懈怠が認められる。
（３）Ｃについて検討する。
Ｃは，平成 29 年以降に甲社の役員に就任し，Ａの行為について知らなか- 2 -った。また，株主が誰であるかは，株主名簿を見て判断するところ，出資者であるＡが全て保有していても不自然ではないこと，Ｄは甲社の経営にほとんど関与せず株主総会に出席したことがないことから，Ｃが甲社の株主にＤがいると把握することはほとんど不可能であった。
これらの事情を踏まえると，Ｃは何ら義務違反は認められず，法令違反もないため，任務懈怠はない。
４．Ｂには，監視義務違反があり，Ｄが株主であることを取締役会に報告することが安易だったことを踏まえると「重大な過失」があるといえる。
５．では，「第三者に生じた損害」があるか。乙は株主のため，「第三者」といえるか。また，いえるとして「損害」の内容が問題となる。
（１）この点，間接損害の場合，株主は 423 条１項に基づく損害の回復が可能であり，429 条１項の損害賠償請求まで認めると二重に回復を認めることとなるから，株主は「第三者」とならない。一方で直接損害の場合は間接損害のような不合理な点はなく株主も「第三者」にあたると解する。
（２）本件で乙はＢによる任務懈怠によりＤに 3000 万円支払って 20 株取得しており，直接損害といえる。そのため乙も「第三者」にあたる。そして「損害」
額は 3000 万円である。
６．Ｂが本件株式譲渡承認の際，報告を行っていれば，乙はＡに対しＤ所有の株式分の対価を払わずに済んだといえ，新たにＤに 3000 万円を支払うことはなかったから，任務懈怠と「損害」の間の因果関係も認められる。
７．よって，乙はＢに対しては 3000 万円の損害賠償請求をすることができるが，Ｃに対してはできない。
以- 3 -

上採点講評
（2021 年 1 月 17 日

商法）

答案の返却が遅れてしまい申し訳ありませんでした。下三法については，特に１，２年生など勉強の進んでいない受講生にとっては難しかったと思います。しかしながら，本答練は，たとえ勉強の進んでいない分野であっても，あきらめずに継続して受講することがとても大切です。答練は残り僅かとなりましたが，しっかりと体調を整え，最後まで答練に継続して出席するようにしてください。
全般的な印象としては，できている人とできていない人の差が大きかったように思います。前述のとおり商法については勉強が追い付いていない受講生が相当数いらっしゃるということだろうと思います。あまり得点について気に病むことなく，解説レジュメをみてしっかり復習してください。
設問１について，本問が招集通知もれの事案であることがわかった人は点が伸びていると思います。他方，株式譲渡を承認する取締役会の手続の違法性を論じている人も見受けられましたが，実際にはこの取締役会を違法と論述するのは難しいと思います。
設問２については，４２９条（取締役の第三者に対する責任）を論ずべき問題でしたが，４２３条の問題として論じている人が多かったです。４２３条は取締役の任務懈怠によって「会社が」（甲社が）損害を被った場合に使う条文ですが，今回損害が出たのは甲社の株主である乙社であり，甲社には損害がありません。４２３条を出してしまうと設問２については点がつきません。商法に限らず，設問において適用すべき条文を正しく選択できることは非常に重要です。
最後に，自分の答案をよく見返して，どのくらい「条文」を引用し，また条文の「文言」を引用しているか確認してください。最優秀答案は，条文やその文言を答案にしっかりと書いていると思います。どの科目でもそうですが，「条文」に食らいつくことが合格答案の条件といっても過言ではありません。
本年度の予備試験も近づいてきました。相変わらずコロナウィルスの感染状況が気になるところですが，体調管理に気を付けて，勉強を続けてください。
以 上- 1 -司法試験予備試験答案練習会 2021年1⽉17⽇分 得点分布表
商法
出席者 25名
平均点 18.6点

（⼈数）

10
分布
0
1〜5
6〜10
11〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
11328522
100864

200

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）