論文式試験問題集
［刑法Ⅱ］

- 1 -

［刑法Ⅱ］
以下の事例に基づき，甲，乙及び丙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。
）。なお，警察法については，資料に挙げた規定以外を考慮する必要はない。
１ 甲は，公正証書原本不実記載等の事件（以下「告発事件」という。
）について，警視庁Ａ警察署長に対し告発状を提出していたところ，捜査が一向に進まないことに不満を持っていた。そこで，甲は，告発事件について，告発状の検討・助言，捜査情報の提供等の有利な取り計らいを受けるべく，警視庁Ｂ警察署地域課（交番）勤務の警察官である乙に，金員を供与することを思いついた。なお，甲が告発した公正証書原本不実記載等の事件については，警視庁Ａ警察署刑事課に係属しており，乙は告発事件の捜査には関与していなかった。
２ そのような折，甲は，東京都内で建設業を営む丙から，公共工事の受注を増やす方法について相談を受けたので，この機会に丙の金を自己のために乙に渡すことを思いつき，乙に対し，「近いうちに使いの者に２０万円を届けさせます。告発事件について，告発状の検討・助言や捜査情報の提供をお願いします。
」と伝えたところ，乙は，甲が，告発事件について有利な取り計らいを受けるべく金員を供与するという趣旨を理解しながら，これを了承した。一方，甲は，丙に対し，「乙は公共工事にも関わっているから，乙に金を渡せば，便宜を図ってくれるはずだ。乙に２０万円を届けなさい。
」と言ったところ，これを信じた丙は，乙に現金２０万円を届けた。乙は，これが甲から話の合った金だと思い，その金を受領した。

【資料】
〇警察法
第２条 警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧及び捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当ることをもつてその責務とする。
２ （略）第３６条 都道府県に，都道府県警察を置く。
２ 都道府県警察は，当該都道府県の区域につき，第二条の責務に任ずる。
第６０条 都道府県公安委員会は，警察庁又は他の都道府県警察に対して援助の要求をすることができる。
２ 前項の規定により都道府県公安委員会が他の都道府県警察に対して援助の要求をしようとするときは，あらかじめ（やむを得ない場合においては，事後に）必要な事項を警察庁に連絡しなければならない。
３ 第一項の規定による援助の要求により派遣された警察庁又は都道府県警察の警察官は，援助の要求をした都道府県公安委員会の管理する都道府県警察の管轄区域内において，当該都道府県公安委員会の管理の下に，職権を行うことができる。
第６０条の２ 管轄区域が隣接し，又は近接する都道府県警察は，相互に協議して定めたところにより，社会的経済的一体性の程度，地理的状況等から判断して相互に権限を及ぼす必要があると認められる境界の周辺の区域（境界から政令で定める距離までの区域に限る。
）における事案を処理するため，当該関係都道府県警察の管轄区域に権限を及ぼすことができる。
第６０条の３ 都道府県警察は，広域組織犯罪等を処理するため，必要な限度において，その管轄区域外に権限を及ぼすことができる。
第６４条 都道府県警察の警察官は，この法律に特別の定がある場合を除く外，当該都道府県警察の管轄区域内において職権を行うものとする。

- 2 -2022 年 3 月 13 日
担当：弁護士 星野拓哉

- 3 -

参考答案
〔刑法Ⅱ〕

－ 1 －

第１１

乙の罪責についてすることをいう。甲は丙に対して，告発事件について，告発状の検丙から，現金２０万円を受領した行為に，受託収賄罪（１９７条

討・助言，捜査情報の提供を行うように依頼しており，「請託」に１項後段）が成立しないか。
⑴

当たる。

乙は，警視庁Ｂ警察署地域課勤務の警察官であり「公務員」（７⑷ 「賄賂」とは，公務員がその職務に関して受ける不正な報酬とし条１項）に当たる。
⑵ての利益をいい，本件の２０万円は「賄賂」に当たる。

乙は，警視庁Ｂ警察署地域課勤務であり，警視庁Ａ警察署刑事課⑸

乙は，２０万円を受領して，「収受」している。

で捜査中の告発事件の捜査に関与していないが，「その職務に関し」⑹

よって，乙の上記行為には受託収賄罪が成立し，乙はかかる罪責２０万円を受け取ったといえるか。

を負う。

本罪の保護法益は，職務の公正及び職務の公正に対する社会の信第２頼であるから，賄賂と対価関係にある行為が，その公務員の実際に１甲の罪責について丙を利用して，現金２０万円を乙に届けさせた行為に贈賄罪担当する職務でなくても，法令に定められた一般的職務権限に属す（１９８条）が成立しないか。甲の行為に贈賄罪の実行行為性が認るものであれば「職務」に含まれる。また「職務に関し」とは「職められるか問題となる。

務に関連して」の意味に解すべきであり，賄賂と対価関係にある行⑴

この点について，実行行為とは法益侵害惹起の現実的危険性のあ為が，職務と密接な関係にある行為であれば，その公務員は「職務る行為をいうところ，他人を利用する場合であっても，①他人の行に関し」賄賂を収受したと認められる。

為を道具のごとく一方的に利用・支配し，②利用者が正犯意思を有

これを本件についてみると，警察法６４条等の関係法令によれば，している場合には，かかる危険性があるといえるから，実行行為性

警視庁警察官の犯罪捜査に関する職務権限は，同庁の管轄区域である東京都の全域に及ぶと解されるから，乙が警視庁Ａ警察署刑事課が認められる。
⑵

本件では，丙は，後述のとおり錯誤に陥っており，甲の贈賄行為で捜査中の告発事件について，告発状の検討・助言や捜査情報の提の実現について規範的障害がないから，甲は丙を道具のごとく一方供をすることについても，一般的職務権限に属するものであり，「職的に利用・支配しているといえる（①）。また，甲は，自らの利益務」に含まれ，乙は「職務に関し」２０万円を受け取ったといえる。のために丙を利用しており，正犯意思がある（②）。

⑶ 「請託」とは，公務員に対して一定の職務行為を行うことを依頼

⑶

－ 2 －

よって，甲の上記行為には，贈賄罪が成立する。

２

次に，丙に対して，乙に２０万円を届けるよう述べた行為に，詐欺罪（２４６条１項）が成立しないか。

⑴

務に関し」（１９７条１項）て賄賂を供与したとはいえず，丙の行為には贈賄罪は成立しない。

甲は，本心では丙の金を利用し，自分が乙から便宜を受けようと以上星野拓哉

しているにもかかわらず，丙の望みである公共工事の受注に繋がるかのように述べており，財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽り，「欺い」たといえる。
⑵

かかる甲の行為により，丙は錯誤に陥り，賄賂を供与する側と収受する側という甲と特別な関係にある乙に，２０万円という「財物」を届けて「交付」している。

⑶

もっとも，丙が乙に交付した２０万円は賄賂であり，不法原因給付（民法７０８条）に当たり，丙は返還を求めることができないか
ら，財産的損害がなく詐欺罪は成立しないのではないか。
この点，交付する財物自体には交付するまでは不法性はなく，むしろ欺罔行為によって被害者の適法な財産状態を侵害するものである。
したがって，財産的損害は認められる。

⑷

よって，甲の上記行為には詐欺罪が成立する。

３以上より，甲の行為には，贈賄罪と詐欺罪が成立し，これらは併合罪（４５条前段）となり，甲はかかる罪責を負う。

第３丙の罪責について

丙は，公共工事の受注を目的として乙に２０万円を交付しているところ，乙は公共工事の受注についてなんら権限を持っておらず，「職－ 3 －2022 年 3 月 13 日
担当：弁護士予備試験答案練習会（刑法Ⅱ）採点基準表

受講者番号

小計

乙の罪責

配点

得点

(16)

乙が２０万円を受け取った行為につき、受託収賄罪の検討
・「公務員」の検討

1・「職務に関し」の検討

10

・「請託」の検討

2・「賄賂」の検討

2・「収受」の検討

1
甲の罪責

(20)

1 丙を利用して、甲に２０万円を支払った行為につき、贈賄罪の検討

8・間接正犯の要件検討
２ 丙に対して、乙に２０万円を渡すよう述べた行為につき、詐欺罪の検討
・「欺い」たの検討

2・「財物」の検討

1・「交付」の検討

4・不法原因給付と詐欺の検討

4３ 罪数処理

1丙の罪責

(4)
4

乙に２０万円を渡した行為につき、贈賄罪の成否

2022年3月13日

裁量点(10)10

合 計(50)50
担当：弁護士星野拓哉

刑法Ⅱ 解説レジュメ
第１総論

本問のメインテーマは，収賄罪及び贈賄罪である。贈収賄罪については，重要な犯罪類型であり，予備試験での出題実績もあるところであるが，受験生の学習が手薄になっており，点差が開きがちな分野である。もっとも，贈収賄罪については，特段難しい論点があるわけではないから，短答式試験の勉強を活用して，条文を確認しつつ，判例を押えていけば足りる。
本問は旧司法試験平成１７年第２問を参考にしたものであり，贈賄罪について，間接正犯の成否という捻りが加えられている。間接正犯については，２０２１年度答案練習会で３度目の出題であるから，きちんと処理できたかを確認してほしい。処理が覚束なかったという場合は，答練の復習の仕方に問題があると言わざるを得ないから，猛省を促したい。

第２乙の行為について受託収賄罪の成否

１

「公務員」
「公務員」については，７条１項に定義規定があるで，条文を引けると良い。

２「職務に関して」⑴

総論「職務」とは，「公務員がその地位に伴い公務として取り扱うべき一切の執務」をいう。当該公務員が現に担当している職務（具体的職務権限に属する行為）が「職務」に当たることは当然であるが，判例は，一般的職務権限の理論及び職務密接関連行為の理論により，職務関連性を広く認める傾向にある。

⑵

一般的職務権限の理論
判例（最判昭和３７年５月２９日）は，「当該公務員の一般的な職務権限に属するものであれば足り，本人が現に具体的に担当している事務であることを要しないものと解するを相当」とする。
本罪の保護法益が，公務員の職務の公正とそれに対する社会一般の信頼であるところ，賄賂と対価性のある行為が，当該公務員の一般的職務権限に属する場合には，社会からはその公務員がその職務を左右し得るように見えるため，公務員の職務の公正に対する社会一般の信頼が害されることが根拠となる。
社会からどのように見えるかということが重要であるから，公務員の行為が一般的職務権限に属するか否かは，法令でどのように定められているかという観点から－ 1 －判断すべきであり，当該公務員が実際に担当する可能性があるかは問題とならない。
⑶

職務密接関連行為の理論
さらに判例（最判昭和３１年７月１２日）は，形式的には一般的職務権限に属するとはいえない場合でも，「公務員が法令上管掌するその職務のみならず，その職務に密接な関係を有するいわば準職務行為叉は事実上所管する職務行為に関して賄賂を収受すれば刑法一九七条の罪は成立する」とする。
公務員の行為は，法令に明確に定められているもの以外にも様々な行為があるところ，職務に密接に関連する行為に対して賄賂が収受された場合にも，職務の公正とそれに対する社会一般の信頼が害されることになるからである。
もっとも，職務密接関連行為に当たるかどうかについて明確な判断基準があるわ
けではなく，個別的な判断にならざるを得ない。試験との関係では，判例を押えておけば足りるため，短答式試験を利用して，総ざらいしてほしい。
判断基準としては，最判昭和５９年５月３０日谷口補足意見が「判例のいう「職務に密接な行為」という概念は，論旨も指摘するように必ずしも明確なものではない。判例の集積によりその内容は固められることになるわけであるが，「職務に密接な行為」というためには，本来の職務行為として法律上の効力は認められないとしても，職務行為と関連性があり社会通念上職務行為として認められ行われているものをいうのであつて，そのような行為として認定するためには，当該公務員の職務権限と実質的な結びつきがあるかどうか，公務を左右する性格をもつ行為かどうか，公務の公正を疑わせるかどうかの視点が基準となる」と述べており，一つの参考になるだろう。

⑷

本問について本問では，警視庁 A 警察署刑事課が捜査している告発事件についての告発状の検討・助言と捜査情報の提供について，賄賂が授受されているが，かかる行為が B 警察署地域課に勤務する乙の「職務に関連し」ているか検討することになる。
警察法は，２条，３６条，６４条等で，都道府県警の警察官は都道府県警の管轄区域内で職権を行使できる旨を定めており，６０条，６０条の２，６０条の３等で，例外的に管轄区域外で職権を行使できる場合を定めているが，管轄区域内で職権を行使できない場合についての規定はない。このような規定に照らすと，都道府県警察の警察官の犯罪捜査についての権限は，当該都道府県の区域内の全域に及ぶものと解される。
そうだとすると，乙が実際には告発事件を担当していないとしても，告発状の検－ 1 －討・助言や捜査情報の提供といった行為は，一般的職務権限に属する行為であり，「職務」であるということができるだろう（捜査情報の提供については，捜査情報を外部に提供してはいけないという職務に密接に関連する行為と考えることもできる。）。

第３甲の行為について贈賄罪の成否
甲は，丙の行為を利用し，乙に対して２０万円を届けていることから，贈賄罪の間接正犯の成否が問題となる。間接正犯の成立要件については，詳しくは第９回，第１０回の解説に譲るが，①他人の行為を道具のごとく一方的に利用・支配しているか，②正犯意思の有無が必要となる。
そのうち①については，規範的障害という観点から判断する。
本問では，丙が錯誤に陥っており，規範的障害がなく，一方的な利用・支配関係が認められるだろう。正犯意思については，問題なく認定できる。

第４１

甲の行為について詐欺罪の成否
総論
甲は，自分のために丙の金を利用するべく，乙に金を渡せば公共工事の受注について便宜を図ってくれるなどと虚偽を述べており，甲が「欺い」ていることは問題がない。
本問については，甲自身ではなく第三者である乙に２０万円を支払わせている点及び不法原因給付と詐欺の点が問題となる。
２

交付の相手方が第三者である点について
本問では，欺罔者である甲ではなく，第三者である乙に対して，２０万円を交付しているが，詐欺罪の成否に影響はないかが問題となる。
この点について，大阪高判平成１２年８月２４日は「欺罔行為者と財物の交付を受ける者とが異なる場合に，詐欺罪が成立するというためには，欺罔行為者において第三者に利得させる目的があるとかもともと第三者か共犯者であるとか，あるいはそれが情を知らない犯人の道具で交付を受けた財物が当然に被告人に渡る関係にあるなど，欺罔行為者と第三者との間に特別な事情の存することが必要であると解される」と判示している。
本問では，甲と乙は賄賂を供与する者と授受する者の関係であり，特別な事情があるということができるから，丙が乙に２０万円を交付しているとしても問題がないだ
ろう。

－ 1 －

３

不法原因給付と詐欺について
丙が乙に交付した２０万円は賄賂で，不法原因給付であり，丙は返還請求ができないから，財産的損害がなく，詐欺罪が成立しないのではないかという点が問題となる。
この点については，通説・判例は一貫して詐欺罪の成立を肯定している。交付する財物自体には交付するまでは不法性はなく，むしろ欺罔行為によって被害者の適法な財産状態を侵害するものであるといった理由付けがされる。
この論点については，論述はワンパターンであるが，落としやすい論点であるため，気を付けてほしい。

第５丙の行為につき，贈賄罪の成否
贈賄罪は，収賄罪に対応する犯罪であるから，「職務に関し」て賄賂を供与する必要がある。本問で，乙は公共工事の受注についてなんらの権限を有していないし，職務に密接に関連するものともいえないから，「職務に関し」２０万円を交付したわけではないため，贈賄罪は成立しない。

参考文献・判例一覧
１

最判昭和３７年５月２９日

２

最判昭和３１年７月１２日

３

最判昭和５９年５月３０日

４大阪高判平成１２年８月２４日

５

西田典之『刑法各論』第７判

６

司法研修所検察教官室『捜査実例中心

７

大塚裕史・十河太朗・塩谷毅・豊田兼彦『基本刑法Ⅱ各論

２０１８年

刑法各論解説』

日本評論社

2022 年 3 月 13 日
担当：弁護士

弘文堂

星野拓哉

－ 1 －

２０２０年
第２版』

東京法令出版
２０１８年

最優 秀 答 案
回答者MN４１点採点講評
（2022 年 3 月 13

第１

刑法Ⅱ）

全体について刑法の答案の型が身についていないと思われるものは，ほぼ見受けられませんでした。４回目の刑法と言うことで，皆さん，しっかりと学習が進んでいるようです。
他方で，賄賂の罪について，理解が曖昧な人が多かった印象です。賄賂の罪については，受験生全体としてもきちんと押さえられている人は多くない分野なので，想定の範囲内でしたが，その様な分野でも，一通りの論述ができるようになれば，相対的に上位に食い込むことができます。どの分野が出ても，基本的なことは書けるようにしておいて下さい。

第２乙の罪責について（受託収賄罪）

乙については単純収賄罪を成立させている人が目立ちました。今回は，分かりやすい請託がありますので，見落とさないようにしてください。賄賂の罪について条文に親しんでおらず，そもそも受託収賄罪を知らないということもあったかもしれません。しっかりと条文を確認しておいて下さい。
職務関連性については，しっかりと保護法益から論述しようとしている答案が多く，その点は良かったです。他方で，規範について正確に書くことができていた答案は，ごく少数でした。収賄罪が出題された場合，職務関連性が問われる可能性が高いですから，しっかりと書けるようにしておいて下さい。
あてはめについては，参照条文をしっかりと使って書こうという姿勢を見せてくれた答案が多く，印象が良かったです。あてはめの中身については，警察法から，都内全域で職務権限があると解釈できていた答案は少なかったです。その場で警察法を解釈するというのは難しかったと思いますが，問題の元ネタは有名判例で，短答でもよく出題されるものですので，あてはめの方向性についても押さえておいてほしかったところです。

第３甲の罪責について（贈賄罪の間接正犯・詐欺罪）

今回，甲について，贈賄罪の共同正犯を成立させている答案が目立ちました。間接正犯と共同正犯で悩ませる意図で出題したものではなかったので，意外な結果でした。解説講義でも話しましたが，共謀について，何となく認定していないでしょうか。共同正犯とは，２人以上の者が犯罪を共同して遂行しようとう意思を形成し，- 1 -その合意に基づいて実行行為が行われるというものです。したがって，共謀があったといえるためには，犯罪の共同遂行についての合意があることが必須です。本問では，丙が甲と共同で犯罪を行おうという意識はないので，共同正犯が成立しないことは明らかです。共同正犯で書いてしまった人は，大いに反省して，次に活かしてください。
詐欺罪については，そもそも検討を忘れてしまっている人も相当数いましたし，検討している人の中でも，すべての論点を拾えている人は少なかったです。特に，甲ではなく乙に２０万円が渡っているという点について触れられている答案はほとんどありませんでしたが，何通かは，特別な関係というキーワードを出しつつ論じられている素晴らしい答案もありました。

第４丙の罪責について（犯罪不成立）

丙について，贈賄罪を成立させている答案が目立ちました。贈賄罪が成立するためには，それに対応する収賄罪が成立する必要がありますが，乙に公共工事についての権限があるのか（職務関連性があるのか）を考えてみてください。
以 上- 2 -司法試験予備試験答案練習会 2022年3⽉13⽇分 得点分布表
刑法Ⅱ
出席者 18名
平均点 22点（⼈数）

6
分布
01〜56〜1011〜15
16〜20
21〜25
26〜30
31〜35
36〜40
41〜45
46〜50

人数
0104
35112104

200

1〜5

6〜10

11〜15

16〜20

21〜25

26〜30

31〜35

36〜40 41〜45

46〜50（得点）