２月１８日実施（Ｂゼミ）
論文式試験問題
〔民法〕

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［民法］
次の文章を読んで，後記の設問に答えなさい。
【事実】
１．不動産賃貸業を営むＡは，その亡妻Ｂとの間に長男Ｃをもうけていた。Ｃは，平成３０年３月に中学校を卒業した後，他県の建設会社に作業員として雇用されたことから，Ａの家を出て自分でアパートを借り，その後恋人のＤと同棲を始めた。令和２年８月の時点で，Ｃは満１７歳，Ｄは満２０歳であった。
２．Ｃは，Ｂの所有していた甲土地及び乙土地をＢからの相続により取得していた。甲土地及び乙土地は，更地で，Ｃの登記名義とされていたが，Ｃの親権者であるＡが公租公課の支払を含め両土地の管理を行っていた。
３．令和２年８月１日，Ａは，自らの遊興を原因とする１０００万円を超える借金の返済に窮していたことから，Ｃ所有の甲土地及び乙土地を自らが管理していることを奇貨として，甲土地及び乙土地をＣの承諾を得ずに売却し，その代金を自己の借金の返済に充てようと考えた。
４．令和２年８月１０日，Ａは，Ｃの代理人として，個人で飲食店を営む知人Ｅとの間で，甲土地を４５０万円，乙土地を６００万円で売却する契約を締結した。ところが，Ｅはその時点で６００万円しか現金を有していなかったことから，ＡとＥは，甲土地についてはＥが４５０ 万円の現金を調達できた時点でＣからＥへの所有権移転登記手続をすることとし，さしあたり，乙土地についてのみＣからＥへの所有権移転登記手続をすることで合意した。
５．令和２年８月１５日，Ｅは，Ａに対し乙土地の代金として６００万円を支払い，ＣからＥへの乙土地の所有権移転登記がされた。Ａは，Ｅから受領した代金６００万円を自らの借金の返済に充当した。これらの事実について，ＡはＣに何も知らせなかった。
６．Ｅは，【事実】４の売買契約を締結した時点で，Ａが遊興を原因として多額の借金を抱えており，Ａが乙土地の代金６００万円をＡの借金に充当するつもりであることを知っていた。
７．令和２年９月１日，Ｃは１８歳になりＡの同意を得てＤと婚姻し，新婚旅行に出発したが，同月５日，Ｃは，新婚旅行先で海水浴中の事故により死亡した。Ｃの相続人はＡ及びＤの２人である。
８．令和２年９月１５日，Ｅは，４５０万円の現金を調達できたことから，Ａにその旨連絡し， 代金の支払と引換えに甲土地の所有権移転登記手続をするよう求めた。ところが，Ａは，甲土地の地価が急騰したことから，甲土地を売却するのが惜しくなり，Ｅの請求に応じなかった。
９．令和２年９月２０日，Ｅは，乙土地の地価も急騰したことから，乙土地を売却しようと考え，乙土地の売却の媒介を仲介業者に依頼した。その頃，Ｆは，自宅建物を建設するための敷地を探していたが，購読している新聞の折り込みチラシに乙土地が紹介されていたことから， 仲介業者に問い合わせた。その後，現地を見たＦは，乙土地を気に入り，Ｅと面識はなかったものの，Ｅから乙土地を購入することを決めた。
10．令和２年９月３０日，Ｅは，Ｆとの間で，乙土地の売買契約を締結し，ＦはＥに乙土地の代金として７５０万円を支払い，ＥからＦへの乙土地の所有権移転登記がされた。
11．その後，Ｆは，乙土地上に丙建物を建築し，令和２年１２月１日から丙建物での居住を開始した。
12．令和２年１２月５日，Ｄは，Ａに対し，Ｃの遺産について尋ねたが，ＡはＤの質問を無視した。その後も，ＡはＤからの電話の着信や郵便物の受領を全て無視している。
13．令和２年１２月１５日，Ｄは，Ｃの遺産に関する自らの疑問を解消したいと考え，弁護士に- 2 -調査を依頼した。
14．令和３年１月２５日，Ｄは，【事実】13の調査を依頼した弁護士の報告により，【事実】２ から11までを知った。
15．令和３年２月１日，Ｅは，弁護士を通じて，Ａ及びＤに対し，代金を支払うので甲土地の所有権移転登記手続をするよう求めたが，拒絶された。そこで，Ｅは，甲土地の売買代金全額を供託した。
〔設問〕 【事実】１から15までを前提として，以下の⑴及び⑵に答えなさい。
⑴ Ｅは，Ａ及びＤに対し，甲土地の所有権移転登記手続の請求をすることができるか。Ｅの請求の根拠を説明し，その請求の当否を論じなさい。
⑵ Ｄは，Ｆに対し，乙土地及び丙建物に関しどのような請求をすることができるか。Ｄの請求の根拠及び内容を説明し，その請求の当否を論じなさい。なお，ＤのＦに対する金銭請求については，検討を要しない。

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参考答案
［民法総則］

1

第１１

小問１

（１）次に、本件売買が利益相反行為にあたらないとしても、親権ＥはＡ及びＤに対し、甲土地の売買契約に基づく所有権移転登者たるＡの動機・意図を実質的に捉えて、Ｃに対する本件売買記請求権又は甲土地の所有権に基づく所有権移転登記請求権を根の効果帰属を否定する余地はないか。

拠として、所有権移転登記手続を請求することが考えられる。
２（２）この点、利益相反行為にあたらない場合でも未成年者の財産利益相反行為（民法（以下略）８２６条）該当性保護の要請はあり得る。しかし、親権者が子を代理してする法（１）まず、ＡがＥに対してＣの所有する甲土地を代金４５０万円

律行為は、利益相反行為にあたらない限り、表示のとおり子にで売った行為（以下「本件売買」という。）は利益相反行為にあ法律効果を帰属させる意思に欠ける点はなく、９３条１項ただたり、特別代理人を選任せずに行った以上無権代理行為になるし書を直接適用することはできない。もっとも、当該法律行為として、Ｃに対する本件売買の効果帰属を否定できるか。

について子に経済的効果を帰属させる意思が親権者に欠けると（２）そもそも、特別代理人の選任を経ない利益相反行為は子の利きは、その点に同条の類推の基礎を見出せる。

益保護のために無権代理行為とされ、その効果は原則として子

ただし、親権者は利益相反行為にあたらない限り、子を代理に帰属しないところ、利益相反行為該当性が親権者の主観によしてする法律行為について広範な裁量を有するため、①子の利り左右されるとすると、相手方は自己の認識し得ない事情によ益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としり子への効果帰属を否定されることになり、取引の安全を害すてされるなど、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨る。そうすると、ある行為の利益相反行為該当性は、親権者がに著しく反すると認められる特段の事情がある場合に限り、②子を代理してした行為自体を外形的・客観的に考慮して、親権代理権濫用の事実に対して悪意又は有過失の相手方との関係で者と子の利益が相反するか否かで判定すべきであって、親権者は、９３条１項ただし書を類推適用し、親権者の行為の効果はの動機・意図をもって判定すべきではない。

本人たる子に及ばないものと解すべきである。

（３）本件では、本件売買自体は親権者の利益になる行為ではない（３）本件では、①本件売買はその売却代金をＣに全く帰属させなため、外形的・客観的にみて子の利益と相反するとはいえない。

い点で子の利益を無視している。また、売却代金の充当先は遊したがって、本件売買は利益相反行為にあたらない。

興を原因とする１０００万円を超えるＡ自身の借金であって、親権者の代理権濫用（９３条１項ただし書類推適用）

自己の遊興により生じた債務を減少させ、自己の利益を図るこ

３2

４とのみが目的としてなされているといえる。②またＥは本件売第２買時点で上記①の事実を知っており、悪意である。したがって、

１

本件売買はＡが代理権を濫用してなされたものといえ、９３条

消登記請求権を根拠として、所有権移転登記の抹消登記手続を請

１項ただし書の類推適用により、その効果はＣに及ばない。

求することが考えられる。

追認

２

小問２
ＤはＦに対し、乙土地の共有持分権に基づく所有権移転登記抹まず、ＡＥ間における乙土地の売買の効果も、前記第１の３及（１）もっとも、Ｃは令和２年９月５日に死亡し、その父であるＡび同４と同様にＣには及ばず、乙土地はＡ及びＤの共有であった。

及び妻であるＤがＣを相続した（８８２条、８８９条１項１号、

しかし、Ｆは仲介業者に問い合わせ、Ｅと面識のないままに乙土地

８９０条）。そこで、無権代理人が本人を相続した場合と同様に、の登記を具備したＥから乙土地を購入したのであって、Ｆは当該本件売買も有効とならないか。本件では共同相続人であるＤも登記が真の権利関係と異なることにつき善意であったといえると存在するため、本件売買の効力がどうなるか問題となる。

ころ、Ｆは保護されないか。

（２）そもそも、追認権はその性質上相続人全員に不可分に帰属す

３

そもそも登記に公信力はないため、真の権利関係と異なる登記るため（４３０条）、共同相続人のうち１人が追認を拒絶したとを信頼したとの一事をもって、当該登記にかかる権利を取得でき

きは、代理権濫用行為は濫用者との関係でも有効にはならず、るものではない。もっとも、９３条２項は、真意でないことを知り相続人全員に効果が帰属しなくなると解すべきである。

ながら真意と異なる意思表示を行った表意者に帰責性があること

なお、代理権濫用行為はあくまで有権代理行為であるものの、を捉えて、心裡留保につき善意の第三者を保護するところ、代理権本人が当該法律効果の自身への帰属を欲するときは、その帰属濫用により虚偽の登記が作出・放置された場合でも、これにつき真を認めても不都合はないため、この場合にも本人の追認権（１の権利者に帰責性があれば、同条を類推適用して善意の第三者を１６条）を認めるべきである。

保護すべきである。

（３）本件では、Ｄは本件売買の追認を拒絶している。したがって、

４

本件では、Ｅが乙土地の登記を具備した経緯はＡの代理権濫用

本件売買の効果はＡ及びＤのいずれにも及ばず、Ｅは甲土地の行為たる本件売買によるのであって、その作出・放置についてＣ及所有権を取得できない。よって、ＥのＡ及びＤに対する所有権びＤに帰責性はない。よって、ＤはＦに対し、所有権移転登記抹消移転登記手続請求は認められない。

登記手続を請求できる。
3以上

B ゼミ第５回（⺠法）解説レジュメ
２０２１．２．１８
弁護士

大和田準

題材：平成２８年司法試験⺠事系第１問（⺠法）設問１
第１１

小問１について
事案の概要

Ｒ２.８

A は C の父、C は満１７歳、C は甲土地を所有

Ｒ２.８.１０

A→E

C の代理人として甲土地の売買契約締結、E は A の動機（自身の遊興を原因とする借金返済への充当）につき悪意

２

Ｒ２.９.１C が１８歳になりＡの同意を得て D と婚姻

Ｒ２.９.５

C 死亡

Ｒ３.１.２５

D が上記事実を確知

Ｒ３.１.３０

E→A・D

甲土地の所有権移転登記手続請求、代金供託

E の請求の根拠（問題文は「請求の根拠を説明し、その請求の当否を論じなさい」とする）（１） 訴訟物
1

売買契約に基づく所有権移転登記請求権（債権的請求）

2

所有権に基づく所有権移転登記請求権（物権的請求）1

（２） 請求原因
ア

A に対する請求

1

甲土地は、C がもと所有していた。

2

A は C の父である（法定代理権の存在）。

3A は、令和２年８月１０日、E に対し、Ｃの代理人として甲土地を代金４５０万円で売った（代理行為）。

4C は、令和２年９月５日、死亡した。

5

Ｃには、子はいない（Ａの相続人該当性）。

イD に対する請求
上記①〜④に加えて（⑤は不要）

6

３

D は、C の妻である。

利益相反行為（⺠法８２６条）（１） 親権者の財産管理権・代表権（８２４条本文・大前提）
C の親権者である A は、C の財産を管理する権限・C の財産に関する法律行為について C を代表する権限を有する＝A は C が所有する甲土地の売買契約締結権限を有する（法定代理権）。
→A が C の所有する甲土地を売却した行為は、当該行為が利益相反行為に当たらない限り、有権代理行為となる←ただし代理権濫用が認められれば無権代理になる
2

×無権代理、表見代理（表見代理は無権代理を前提に本人の帰責性を捉えて本人を犠牲にして相手方保護を図る法理）（２） 「親権を行う父⼜は⺟とその子との利益が相反する行為」（１項）の意義
親権者が子を代理してした行為自体を外形的・客観的に考慮して判定すべきであって、親権者の動機・意図をもって判定すべきでない（外形理論・最判昭和４２年４月１８日）。
→本件では、親権者が子を代理してした行為とは、A が E に対して C の所有する甲土地を代金４５０万円で売った行為を指す。
＝親権者が子の所有する土地を売る行為は、それ自体が親権者の利益になる行為ではないため、外形的・客観的に考慮する限り、子との利益が相反する行為とはいえない。
∴A の行為は「親権を行う父⼜は⺟とその子との利益が相反する行為」にあたらない。
（３） 利益相反行為の効果
利益相反行為は、無権代理行為となる（大判昭和１１年８月７日，１０８条２項）→子が成年に達した後に追認しなければ、４親権者の代理権濫用（１０７条）（１） 趣旨3

・利益相反行為にあたらない場合の未成年者の財産保護の要請
・他方で、親権者は利益相反行為にあたらない限り子を代理してする法律行為について広範な裁量を有することとの調整（・未成年者に法律効果を帰属させる意思に欠ける点はなく９３条１項ただし書を直接適用することはできないが、未成年者に経済的効果を帰属させる意思に欠ける点に類推の基礎がある）←そのままは使えないが、９３条２項類推適用の根拠にはなる（２） 要件
1

子の利益を無視して自己⼜は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情（最判平成４年１２月１０日）←「代理人が自己⼜は第三者の利益を図る目的で代理権の範囲内の行為をした場合」（１０７条）

2

代理権濫用の事実に対する相手方の悪意⼜は有過失（３） 代理権濫用の効果
代理権濫用にあたる法律行為の効果は、無権代理（１０７条）（４） あてはめ
1

A は、甲土地の売却代金を自らの遊興を原因とする１０００万円を超える借金の返済に充てようと考えた

2

E は売買契約締結時点で上記事実を知っていた
4

５

相続と追認権の帰属（１） 無権代理人による本人の単独相続（前提）
無権代理行為は有効になる（最判昭和４０年６月１８日・資格融合説）※相続という偶然の事情により無権代理行為が有効になることを不当と解して追認拒絶権の存在は認めた上で、無権代理人による追認拒絶は信義則上許されない、とする見解（資格併存説）を採用することも可（２） 無権代理人による本人の共同相続
共同相続人全員が共同して追認権を行使しない限り、無権代理行為は有効にならない（最判平成５年１月２１日）∵無権代理行為を追認する権利（１１６条）は、その性質上相続人全員に不可分的に帰属する（４３０条）→追認権は共同相続人に準共有され（２６４条）、追認は未確定的無効を有効化するという処分的効果を生じさせるものであるから、共同相続人全員の同意が必要となる（２５１条）＝一部追認（無権代理人の部分のみの追認）は認められない（調査官解説）。
※学説には、信義則を援用し相続分の限度で追認拒絶を許さず当然有効とする説などもあるが、一部追認や一部履行を可能とする根拠を論じる必要がある。
（３） あてはめ
5A と D が C を共同相続、A と D に追認権が不可分的に帰属、D は追認拒
絶→E は甲土地の所有権を取得できない

６「無権代理と相続」の論点と代理権濫用の関係（応用）←明文化により解決

第２１

小問２について
事案の概要

Ｒ２.８

A は C の父、C は満１７歳、C は甲土地を所有

Ｒ２.８.１０

A→E

C の代理人として乙土地の売買契約締結、E は A の動機（自身の遊興を原因とする借金返済への充当）につき悪意Ｒ２.８.１５

E→A

代金６００万円支払、C→A

所有権移転登記Ｒ２.９.１C が１８歳になりＡの同意を得て D と婚姻

Ｒ２.９.５

C 死亡

Ｒ２.９.３０E→F

乙土地の売買契約締結、所有権移転登記

F→E

代金７５０万円支払

Ｒ２.１２.１

F が乙土地上に丙建物建築、居住開始

Ｒ３.１.２５

D が上記事実を確知
6

２

D の請求の根拠（問題文は「請求の根拠及び内容を説明し、その請求の当否を論じなさい」とする）（１） 訴訟物
1

共有持分権に基づく所有権移転登記抹消登記請求権

2

保存行為に基づく所有権移転登記抹消登記請求権（２５２条ただし書）（２） 請求原因３

1

甲土地は、C がもと所有していた。

2

C は、令和２年９月５日、死亡した。

3

D は、C の妻である。

4

F は、乙土地の所有権移転登記を具備している。

利益相反行為・親権者の代理権濫用の論点
小問１と同旨４

無権利者と取引した第三者保護法理の検討（D の請求に対する F の抗弁）

（１） 事案の整理①E は乙土地について無権利者である∵小問１の解説４〜５参照②しかし E は乙土地について登記を具備していた③F は乙土地について登記を具備している E から乙土地を購入した
7

※登記に公信力はないため F が E の登記を信頼したことをもって直ちに Fが乙土地の所有権を取得できるわけではないことに注意⇔引渡しの公信力（１７８、１９２条）（２） ９３条２項類推適用
・９３条２項の趣旨
真意ではないことを知りながら真意と異なる意思表示を行った表意者に帰責性があることを捉えて、善意の第三者を保護する。
※改正前⺠法では９４条２項類推適用とされていたが、⺠法改正により⼼裡留保の場合を念頭に置いた９３条２項が新設されたため、同条によることが適当と思われる。
→類推適用にあたっても、虚偽の外観作出・放置について真の権利者の帰責性が求められるべき。単に真の権利者が善意であるというだけでは保護されない（それだけで真の権利者を保護すれば登記に公信力を認めることと同じになってしまう）
・あてはめ
虚偽の外観＝E が乙土地について無権利者であるにもかかわらず登記を具備していたこと真の権利者＝C を相続した D←E の登記具備（虚偽の外観）の作出・放置について帰責性を問えるか？というと、難しいと思われる。ただし、C が親権者である A の包括的代
8理権によって私的自治の拡張による利益を受けていたことに着目して、Cは包括的代理権の濫用による危険も負担すべき（使用者責任における報償責任・危険責任的な考え方か）との理由付けをして帰責性を認めることもあり得るとされる（出題趣旨）。
∴F は善意ではあるものの保護されず、D の F に対する抹消登記請求が認められる
信義則説←代理権濫用の効果が無権代理と明文化された以上採用できないか。代理権濫用について、９３条１項ただし書類推適用説ではなく信義則説（悪意⼜は(重)過失である相手方が代理の効果を主張することが信義則違反・権利濫用にあたるとする説）を採用することを前提に、F は悪意・有過失でない以上、代理の効果を主張することは信義則に反しない、と考える。
＝A が C を代理して締結した E との間の売買契約の効力について、F は有効であると主張できると解する∴F は保護され、D の F に対する抹消登記請求は認められない
以9上