〈日本知財学会誌〉Vol.5 No.3 ― 2009 : 20 ― 30

〈共同企画・アジア特集〉

デジタルコンテンツの流通と知的財産制度の課題
尹宣魍（漢陽大学校法科大学教授）
Digital Content’s Fluidity and Problems of Intellectual Property System
Prof. Yun, Sunhee
School of Law, Hanyang University

IT 技術の発展や産業・サービスの融合化が進み，コンテンツの流通構造が変化しつつある時代になっている．製
作者により製作され流されるのみならず，製作者を通じないで著作者が直接製作から流通に携わることが出来るようになったことはいうまでもない．本稿では，このようなデジタルコンテンツ環境の変化のよる新たな産業類型においての OSP（On-line Service Provider）の法的責任の問題を中心として韓国の現状を紹介する．
■キーワードオンラインサービス提供者，OSP，技術的保護措置，P2P，ウェブハード，UCC

Rever，Pandora TV，アフリカ等が既存の KBS，

1．はじめに

MBC，SBS 等の地上波放送と角逐していることが挙げられる．

技術の発達により人間の生活や文化，そして法律

ここでは，知的財産権の侵害が一番頻繁に発生しが変化しつつあり，特に IT 技術の発展に伴い産業ているデジタルコンテンツの流通過程においてのやサービスの融合化が進み，コンテンツも変わって

OSP（on-line service provider）の法的責任の問題いる．アナログからデジタル化への変化は流通構造を中心として韓国の現状を紹介したい．

の変化へも影響しつつある．
このようなコンテンツは著作者により製作され流

2．デジタルコンテンツの流通通してきたが，最近は，ユーザが自ら製作（UCC :user created content）したコンテンツが流通され2．1．デジタルコンテンツの概念

るようになった．アナログ時代には，著作者により文化産業法にいうコンテンツとは文化産業基本法

創作されたコンテンツが製作者（出版社）により製

第 2 条第 3 号に規定されている．コンテンツとは作され，流通業者を通じて流されていたが，デジタ「符号，文章，音声，音響及び映像等の資料またはル化すると製作者により製作され流されるのみなら情報をいう 1．また，デジタルコンテンツというのず，製作者を通じないで著作者が直接製作から流通

は符号，文字，音声，音響及び映像等の資料またはに携わることが出来る．例えば，ウェブの初期には情報であり，その保存及び利用に効用性を高めるよ

ネットの掲示板とかミニホームページやブログなうデジタル形態に製作または処理したものをいう．

ど，文章や写真等を中心としたコンテンツを製作し類似な概念として，文化コンテンツというのがあて利用してきたのだが，最近になってはデジタル技

り，それは文化的要素が物になったものであるとい術の発達により伝送スピードの向上や編集ツールのえるし，マルチメディアコンテンツとは，符号，文提供などにより，コンテンツが動画に発展してい字，音声，音響，映像等と関連メディアとを有機的る．その例として，新たに登場した YouTube，に複合させ，新しい表現及び保存機能を持つように20

蘓 2009IPAJ

ISSN 1349 ― 421X
All rights reserved.

デジタルコンテンツの流通と知的財産制度の課題

したコンテンツをいう．そして，公共コンテンツと章の 2 として新設された後，2006 年 12 月の改正をいうのは，公共機関の情報公開に関する法律第 2 条

もって特殊類型の OSP に関した条文が追加され，

第 3 号の規定による公共機関及び博物館及び美術館

第 6 章として位置づけられた経緯がある．

振興法第 3 条の規定による国立博物館，公共博物館，公立美術館等にて保有，政策，または管理して

3．1．特殊類型の OSP の概念

文化体育観光部は 2007 年告示 5 で，著作権法第いる文化コンテンツをいう．

104 条にて規定として，他人同士がコンピューター
等を利用して著作物等を伝送することを主な目的と

2．2．デジタルコンテンツの流通

既存のアナログ著作物が現実の世界のオフラインする特殊類型のオンラインサービス提供者の範囲をにて流通されていたとすれば，インターネットを通定めている．即ち，著作権者の利用許諾無しに，個じてはデジタル化された著作物が流通されている．

人，家族及びこれに順ずる限られた範囲ではない，

このようなデジタルコンテンツははじめからデジタ

公衆が著作物等を共有するようにするウェブサイト

ルの形態に製作されることもあれば，既存のアナロ

またはプログラムを提供する者として，次の各号にグ著作物がデジタル化される場合もある．ところ

該当する場合には著作権法第 104 条の規定による特が，このようなデジタルコンテンツが流通されるた殊類型の OSP と見なす．

めにはこれらが流通できる手段が提供されなければこの告示は，一般 OSP に対しては責任免除規定

ならないが，それを可能にするのは OSP である．

を設けた一方，特殊類型の OSP については技術的

以下では，このような OSP に関して詳しく検討し措置（保護手段）を義務化することにより，著作権たいと思う．

を侵害しない形として運営されるオンラインサービ
スと著作権を侵害する形で運営されるサービスとを区分しでいる 6．

3．特殊類型の OSP 概念と責任
一般的に OSP とは，オンラインサービス提供者

3．2．特殊類型の OSP の分類（on-line service provider）の略語としてオンライ

以下では，先ず，この告示が提示した特殊類型の

ン通信網から各種のサーにスを提供している事業者

OSP に該当するサービスにはどんな種類があるかを総称する．昔は PC 通信事業者がその大部分を示を整理したい 7．

していたが，最近インターネットサービスが急増

3．2．1．利益提供型 OSPし，ネット上でサービスを提供しているインターネ

個人または法人（団体を含む）のコンピュータ等

ット接続サービス事業者（ISP）も含めた概念としに保存された著作物等を公衆が利用できるようにアて解釈されている 2．

ップロードした者には商業的利益あるいは利用上の著作権法においては，OSP の責任について第 2 条

便宜を提供する OSP をいい，その例示としては積第 30 号で規定している．その概念とは，OSP とい立てられたポイントを使ってショッピング，映画及3

うのは他人の情報通信網 を通して，著作物等を複び音楽鑑賞，現金に交換等を提供するか，サイバー製または伝送できるようにするサービスを提供する

マネー，ファイル保存空間の提供等，利用の便宜を者をいう．即ち，他人が著作物や実演・レコード・提供して著作物等を不法的に共有する者が恩恵をこ放送またはデータベースを情報通信網（情報通信網

うむるように誘導するサービスをあげている．

利用促進及び情報保護に関する法律第 2 条第 1 項第3．2．2．課金型 OSP

1 号の情報通信網）を通して複製または伝送できる
4

ようにサービスを提供する者である ．

個人または法人（団体を含む）のコンピュータ等に保存された著作物等を公衆がダウンロードするよ

著作権法上の OSP の責任については第 6 章にて規うに機能を提供し，ダウンロードした者が費用を払定されている．当該規定は 2003 年 2 つの条項で第 5う形の事業を営む OSP で，その例としては著作物
21

〈日本知財学会誌〉Vol.5 No.3 ― 2009

等を利用する時にポイントの差引き，クーポン使用，サイバーマネーの支払い，空間提供等の方法と間の欲求は充足する．
このようなサービスのために必要な 3 つの条件

して費用を払わせるサービスをあげている．

は，著作物をアップロードする甲，費用を支払いな

3．2．3．P2P 型 OSP

がらもダウンロードしようとする乙，これらを中継
8

P2P（peer to peer）技術 に基づいて，個人またすることにより収益を創出しようとする OSP であは法人（団体を含む）のコンピュータ等に保存される丙の存在である．この 3 つの条件を満足すれば，た著作物等をアップロードするかダウンロードする

これらを基本複合型といえるだろう．

ことのできる機能を提供し商業的利益を得る OSP（2）多重複合型（利益提供型＋課金型＋プログラム

をいい，その例として著作物等を共有するウェブサ提供型）

イトあるいはプログラムに広告掲載，他サイト会員

上に掲げた利益提供型と課金型，プログラム提供

加入誘導等の方法で収益を創出するサービスをあげ型 OSP が一緒に共存する形のサービスである．言ている．

い換えれば，甲が A という著作物をアップロード

3．2．4．プログラム提供型 OSP

したら，乙は一定の費用の支払いで獲得したポイン

個人または法人（団体を含む）のコンピュータ等

トを利用して甲が保有している A という著作物をに保存された著作物等を検索し伝送することのでき

ダウンロードするようになる．そこで，甲と乙とをるプログラムの提供を主な目的とする OSP である．

つなげる媒介である丙が提供したプログラムを活用

メガパス等から提供する iDisk のように，加入者

し A という著作物を検索し，当該プログラムのダに基本空間を提供し，その空間をコミュニティで共ウンロード機能を活用して獲得するようになる．す有する形であるため，利用者は自分たちに基本的にると，乙の A 著作物のダウンロードは乙のポイン提供された空間を提供し，合意した空間を作り，そトを減少させ，減少されたポイントの一部は甲に積の空間の中に著作物が存在するようにする．OSP

み立てられる 9．

はこれらの空間にある著作物を検索し，伝送可能な

このような多重複合型により，甲はさらにたくさプログラムを提供し，ユーザーが使用することがでんのポイントの確保という利益を得るし，乙は必要きるようにする．

な著作物のダウンロード，丙は取引場所の提供した

3．2．5．複合型 OSP

ことに対する利益を得ることになる．

右から言及した類型の OSP は単一の形態として多重複合型と基本複合型との最も大きい違いは，存在することもできるが，実際にはこれらの機能を検索して伝送可能なプログラムを提供してくれるの複合構成し，ひとつのサービスとして提供していかの可否である．即ち，単なるダウンロードエージ

る．以下では，利益提供型と課金型とを結合し運営

ェントの運営ではない当該プログラムから他人の著する基本複合型や利益提供型，課金型，プログラム

作物等を検索し伝送機能を提供するとともに，ダウ

提供型をひとつのサービスとして提供する多重複合

ンロードを可能にするというものなら，それは多重型サービスについてみることにする．

複合型であるといえるだろう．

（1）基本複合型（利益提供型＋課金型）

実際，アップロードする行為に恩恵をこうむら

基本的にアップロードするものには利益を，ダウ

せ，ダウンロードしようとする者には必要な著作物

ンロードする者には一定の負担を負わせるのがこのの検索機能を提供し，ダウンロードを可能にする，類型の特徴であるといえる．即ち，アップロードしといった過程の中で双方の利害を適切に調整するビ

た者は自分が合法的あるいは不法的に獲得した著作

ジネス構造は，ウェブハードの様なサービスの提供

物をアップロードし，他人がダウンロードできるよに活用されている．

うにした仕事に対する一定の利益を享受する反面，ダウンロードしようとする者は自分のほしい著作物を獲得するために費用を支払うことにより，両者の22デジタルコンテンツの流通と知的財産制度の課題

それを適用するには無理があった．

4．著作権法上 OSP の責任及び制限

4．1．1．責任肯定論

インターネット上の著作権侵害を救済するため，他人の権利を侵害した者はその侵害に対して責任直接侵害者である数十，数百人を相手取って訴訟をを負うのが理屈である．ところが，ネット環境にな起こすには，彼らに対する情報を収集しなければな

ると，著作権侵害は多数のユーザーにより同時多発らないため，一々訴訟を提起すること自体が不可能

的に，広範囲にわたってかけて起こるという特徴がである．そこで，著作権を侵害したユーザーではなある．しかも，このような著作権侵害者らは無資力

いサービス提供者に権利侵害の責任を負わせたら，の場合が多く，侵害に対する適切な補償が不可能で当然多数ではない相手を対象として訴訟するわけにある場合が多い．このような権利保護の困難惑を解なるので，当該サービス提供者を探すのが実際侵害決するため，OSP の責任が問題となり，OSP の責者を探すよりは遥かに容易である．それ故，OSP

任問題が初めて議論されたのは 2000 年 7 月情報通信を対象として著作権侵害に対する訴訟を起こすこと

網利用促進等に関する法律を改正するための公聴会ができれば，たやすく著作権者の権利を救済するこにて情報通信部が初めて公開した公聴会案であっとができるという，訴訟経済的側面でのメリットがた．案の第 53 条情報通信サービス提供者の責任にある．

おいては，情報通信サービス提供者は基本的に自分また，著作権侵害に対し，その侵害者をすべて探が提供した情報について責任を負い，他人の情報のし出したとして著作権者の権利救済ができるとはい場合は当該情報の内容を知っていて，当該情報の提えない．その侵害者が，万が一就学前の児童である

供または流通を防止することが技術的に可能であか，小中高校の学生であれば，侵害に対する弁済能り，それが期待された場合に限って責任を負わせる

力がなく著作権者への権利救済は不可能である．そことを内容としている．また，単なる接続提供サー

うなると，侵害者を相手相手取って提訴するためにビスだけの場合には責任を負わないこととした．し投資した時間や費用は無駄になってしまうのだ．そかし，当該規定は立法予告後削除された．その後，のため，弁済能力が十分なサービス提供者に責任を

文化観光部 2001 年 4 月著作権法改正案においては負わせようとしているのである．

OSP 責任免除に関する条項が加えられ，当該改正

4．1．2．責任否定論

案は 2003 年 5 月 27 日，「他人が著作物またはプログ

OSP に責任を負わせるのを否定する見解を探っ

ラムを情報通信網を通じて複製または伝送できるよてみると，その根拠として，①不法な的行為だけでうにするサービスを提供する者」という規定となっなく，OSP が媒介する適法な行為も責任の対象にた．

なってしまう，② P2P のような技術が情報交換からもたらすメリットを失なわせる，③供給者に監視を要求する結果になってしまい，あまりいい方法では4．1．OSP の責任論

OSP の責任は，米国の判例を通じて認められる

ない，④供給者は責任を免除するため侵害行為を阻10止することにかかった費用をユーザーへ無差別に転においては，OSP に直接責任を認めたが，その後嫁していまう，⑤究極的に革新的技術の導入を遅延に至った．Playboy Enterprise, Inc. v. Frena 事件
11

Netcom 事件 をきっかけに寄与責任を認めるようさせる，⑥ OSP は伝送される情報が侵害に当たるになった．そして，後を継いだ Napster 事件等では

かということを裁判所が判断を下すまではわかりに

直接侵害者以外の第 3 者が著作権侵害の責任を負う

くい，という理由が上げられている 13．

ことに関し寄与責任と代位責任という間接責任論理を適用し，ユーザーの行為に対しての OSP の著作
12

4．2．OSP の義務と責任制限権侵害が問われた ．しかし，韓国においては著作著作権法は一定の場合，OSP の責任を制限する

権法上 OSP に責任を負わせるための規定がなく，との規定を設けている．即ち，OSP が著作物等の23

〈日本知財学会誌〉Vol.5 No.3 ― 2009

複製・伝送に関したサービスを提供することに関連

この場合，通報を受けた複製・伝送者が自分自身し，他人による著作物等の複製・伝送によりその著の複製・伝送が正当な権利に基づいたものであると

作権その他この法律により保護される権利が侵害さいうことを疎明し，その複製・伝送の再開を要求すれるという事実を知り，当該複製・伝送を防止またる場合，OSP は再開要求事実及び再開予定日を権は中断させた場合には他人による著作権その他この利主張者へ遅滞なく通報し，その予定日に複製・伝法律により保護される権利の侵害に関する OSP の送を再開しなければならない 20．

責任を減軽または免除することができる 14．

また，OSP は右のような複製・伝送の中断及び

ここで，「他人による著作権等の侵害事実を知り」その再開の要求を受ける者（以下，受領人）を指定といっているが，知るようになったきっかけまたはし，自分の設備またはサービスを利用する者が容易原因については法文上言及されていない．沿革を見く知ることができるように公知しなければならない

ると，2002 年改正案に「不法複製または伝送を認し 21，著作権法第 103 条第 4 項の規定による公知を識してきた過程を聞かず，自ら認識した場合であっし同条第 2 項及び第 3 項の規定によりその著作物等ても，権利者等の権利侵害の事実の告示等によりその複製・伝送を中断したり再開した場合には，他人の事実を認識し即時中断したのなら，その責任が減による著作権その他この法律により保護される権利

軽または免除される」とされた．したがって，方法の侵害に対する OSP の責任及び複製・伝送者に生15

いかんは問わずとしたのである ．ここの「即時」

じる損害に対する OSP の責任を減軽または免除す

は現在の著作権法 103 条第 2 項に，従来法の「遅滞ることができる．ただ，この規定は OSP が他人に無く」を，2006 年改正をもって修正したのであり，よる著作物等の複製・伝送によって，その著作権そ概念的に時間的即時性がさらに強調されたものであの他この法律により保護される権利が侵害されると

16

ろう ．

いう事実を知った時から中断を要求する前まで発生

そして，OSP が著作物等の複製・伝送に関連さした責任には適用しない 22．

れたサービスを提供するのと他人による著作物等の一方，正当な権利な無しに著作権法第 103 条第 1

複製・伝送によりその著作権その他この法律に従っ項の規定によるその著作物等の複製・伝送の中断かてこの法律により保護される権利が侵害されるとい再開を要求する者は，それにより生じる損害を賠償

う事実を知り，当該複製・伝送を防止または中断さしなければならないし，第 1 項ないし第 4 項の規定

せようとしたが，技術的に不可能な場合には他人にによる疎明，中断，通報，複製・伝送の再開，受領よる著作権その他この法律により保護される権利の人の指定及び公知等に関して必要な事項は大統領令

17

侵害に関する OSP の責任は免除される ．
OSP はインターネット通信網を通して正当な権として定める．この場合文化観光部長官は関係中央
行政機関の長と前もって協議しなければならない 23．

限のない他人の著作物の伝送を可能にする場を提供
しているため，OSP に対して複製，伝送の中断や18

公知について義務付けられている ．

4．3．OSP の責任減軽または免除

OSP が著作物等の複製・伝送と関連したサービ

OSP のサービスを利用した著作物等の複製・伝スを提供することに関して，他人による著作物等の送により著作権その他この法律により保護される自複製・伝送によりその著作権その他著作権法により分の権利が侵害されていることを主張する者（以保護される権利が侵害される事実を知り，当該複下，権利主張者）はその事実を疎明し，OSP にそ

製・伝送を防止または中断する場合には，他人によの著作物等の複製・伝送を中断するよう要求するこる著作権その他著作権法により保護される権利の侵とができるが，その時 OSP は即時その著作物等の害に関する OSP の責任を減軽または免除すること

複製伝送を中断し，当該著作物等を当該複製・伝送ができる 24．この場合，権利が侵害された事実を知する者（以下，複製・伝送者）及び権利主張者にそった場合は，OSP が自ら知るようになった場合以19の事実を通報しなければならない ．
24

外にも，権利者による要求があった場合として考えデジタルコンテンツの流通と知的財産制度の課題

られる 25．

るサービスをしていたのなら，OSP は複製権及びまた，OSP が著作物等の複製・伝送に関するサ

伝送権侵害の責任を負わなければならない．それービスを提供することに関して，他人による著作物

は，既存の法解釈で十分説明することはできただろ

等の複製・伝送によりその著作権その他著作権法にう．

より保護される権利が侵害されるとの事実を知り当

ところが，ウェブ基盤の著作物サービスを行う

該複製・伝送を防止または中断しようとしたが，技OSP の中で，ストリミングという技術を使う場合

術的に不可能な場合にはその他人による著作権そのには，法適用の問題が生じてしまう．ストリミング

他この法律により保護される権利の侵害に関する技術は既存の複製とはまた違う概念の技術であるた26めである．この技術は著作物を利用する者のコンピOSP の責任は免除される ．

ューターの中に一部保存された状態で再生され，再4．4．OSP 関連規定の特徴

生が終わった部分は消滅することにより，ユーザー

OSP 関連規定は，第一に，この規定に適用されのコンピューターに残らないというのである．これる OSP の範囲を，営利を目的とする者だけで開く，は，特にアメリカにおいての複製の概念からみる

非営利目的の公用及び個人的利用を行う者も含むとと，固定に該当する部分がないため，解釈上の問題いう特徴がある．第二に，権利者の要請がない場合があった．

であっても要件さえ満足すれば責任が減免されるこ

韓国においても，ストリミングサービスは複製とととした．第三に，被害者救済のための権利疎明及いうよりは放送に近いため，このような概念の中にび異議申立手続き等を比較的詳細に規定していると包摂すべきかについての議論もあった．しかし，いう特徴がある．

2000 年著作権法改正の時，伝送と放送の区別の基

OSP が権利侵害の事実を知り得た場合，即ち過失の場合には何の言及もなく，任意的減免事由によ準として同時性という概念が追加され，区別が明確になった．

り，まだ責任の限界が明確ではない点，OSP の具

しかし，2000 年の改正著作権法に追加された伝体的な類型の考慮なしに，コンテンツ提供者（CP :送権は著作権者の権利であり，著作隣接権者の権利

content provider），ホスティング提供者（HP :ではなかった．そのため，インターネットにおいて

hosting provider），接続提供者（AP : accessの著作隣接権者の保護は空白が生じてしまう．このprovider）の責任要件と効果を一律的に規定していような理由から著作隣接権者の権利を保護するためる点，最初侵害主張の通知やこれに対応した再開要には，また伝送権ではない複製権，放送権あるいは求だけを規定し，再開要求事実を通報された侵害主

配布権等による判決を待つ他なかった．伝送の概念

張者が再開を防ぐ法的手続きを規定していない等のが法律の中に存在するため，伝送以前の行為から発問題を持っていた 27．このような問題についての認生した複製権等の侵害を理由に侵害を構成するしか識にもとづいて，発達している OSP 類形に対応すなかった．その後，このような問題を解決するたることができるように特殊類型 OSP に関する規定

め，2004 年に著作隣接権者にも伝送権を付与するを導入したと考えられる．

に至った．
結論的に，このような法的解決が可能なのは，

4．5．OSP 直接侵害とユーザー侵害による OSP の責
任4．5．1．OSP の直接侵害による責任

OSP が著作物を自らサービスする場合か，あるいは著作物の流通に大きく関与する場合であろう．
しかし，ソリバダ 1 以降，他のバージョンである

OSP がサービスを提供することにより著作権侵か，ウェブを基盤としていない新技術を利用した場

害になると，OSP はその侵害について責任を負う

合においては，OSP が著作権の侵害に関与する程べきであろう．即ち，他人の著作物を利用許諾なし

度が微弱で，利用者の直接責任を前提としないで，に自分のサーバー上に複製した後ユーザーへ提供すOSP に責任を負わせるのが果たして妥当であるか25

〈日本知財学会誌〉Vol.5 No.3 ― 2009という疑問は残る．

に至った．

4．5．2．利用者の著作権侵害に対する OSP の責任仮処分決定以降，ソリバダ側は技術開発に取り組

OSP を媒介として著作物が容易く複製され公衆

んで，次第にバージョンをアップグレードしながらの送信が可能になり，OSP は直接著作権侵害行為

いまだにサービスを継続している．ソリバダを以上をしてはいないけれど，個別利用者に対する損害賠の基準に従い説明すると，ソリバダ 1 32 はナップス

償は充分ではなくそれを媒介した者にもある程度責ターのようにサーバーを通してユーザーの情報を活任があるため，ユーザーの著作権侵害に対する用するサーバー型であるといえるし，ソリバダ 2 か28

OSP の責任が問題となる ．このような OSP の責任らは，スパーピアーといい，第 3 番目の形を取ってに対する議論は特に P2P サービスを中心に争いが多いる．それに基づいて発展されたのが，ソリバダ 3

かったが，判例が蓄積されている．

以降，ソリバダ 5 33 を辿り着いて現在のソリバダ 6

P2P 方式のデータ伝送による著作物の流通は既存に至っった．しかし，Grokster ケース 34 において著作権法の保護範囲を検討させた．即ち，このようは，中央サーバー自体が存在しないか，ユーザー間な技術による著作物の流通に OSP が関与する余地のファイル交換行為にサーバーが全く関与しないこをほぼなくしたため，著作権侵害責任から離れるかとにより，ユーザーの間でのファイル交換行為を統のように思われた．P2P にかかわる技術が発達すれ制できなくなるのに比べ，ソリバダ 335 の場合には，

ばするほど，そのような現象は著しく現れた．

中央サーバーから検索する等ソリバダが主管する一このような P2P 方式は連結方法によっては，中央定の過程を経てダウンロードが可能で，音楽ポイン

サーバーが介入する形と，中央サーバーを持たない

ト制度の運用，整列機能，ファイル共有情報を交換

形とに分けられる．後者はまた，ユーザーのコンピするチャット機能等，ファイルダウンロードを促進ュータからネットワーク上のすべてのコンピュータ

する多様な機能を提供しているという点にその違いへ検索要請を発送したら，各コンピュータの内部かがある 36．

らファイルを検索し，最初検索を要請した使用者へ

このような違いから，ソリバダ 3 事件においてその結果を伝送する方法と，ネット上に処理速度等

は，幇助責任を認めるためサービスに対する分析にの技術的側面で優越な性能を持った一部使用者らの重点をおいた反面，Grokster 判決では中央サーバ

コンピュータがスーパーノド（一種のサーバー）に

ー統制がなかったので従来の寄与責任か代位責任のなり，ユーザーが一番アクセスしやすいスーパーノ法理を適用する際，ソニー判決 37 の免責を認めるし

ドにてファイルを検索しその結果を提供する方法でかないという立場であった 38．しかし，連邦最高裁

ある．

判所では，いわゆる誘引理論を適用し，中央サーバ

第一のサーバー型に該当するのがナップスター

ーの統制が不可能な場合であっても，ソフトウェア

で，第二のサーバー型はアメリカのストリムキャス

ーの配布者が著作権侵害の意図があり，それを誘引ト（Streamcast）社が採択した Gnutella 方式で，最する行為があれば，ソニーの免責を適用できないと後のサーバー型がオランダの KaZaa が採択したフ判旨した 39．著作権侵害を助長する目的をもってあァストトラック（Fasttrack）方式である．

る装置を配布した者はその装置の利用結果発生した

アメリかのナップスターは，裁判所により著作権
29

第 3 者による著作権侵害行為について責任があると侵害に基づいたサイトの運営中断命令 を下されたいう趣旨を説明しているのは，P2P 方式自体に対す

反面，2002 年 3 月オランダの裁判所は自国のファイ

る不法性よりは，当該プログラムの開発者の目的でル交換システムである KaZaa サービスについて著あるという新たな判断対象に焦点を置いたことと考作権侵害の責任はないとの判決を下した 30 ．しかえられる．その理由は，新たな技術について既存のし，日本ではファイルログを提供してはならない旨

寄与責任と代位責任を適用し，それだけで権利救済

31の命令をうけていたし ，その後，韓国でもソリバ
ダ事件の仮処分命令が下され，サービスを中断する
26

することが容易ではなかったためである 40．
ネット上で著作権侵害についての OSP の責任はデジタルコンテンツの流通と知的財産制度の課題

益々強化していくと思う．しかし，著作権侵害に直P2P サービス業者を念頭に入れておいたものである

接関与していない OSP に過度なる責任を負わせるといっており 43，当初の案の中には複製及び伝送とことも適切ではないように思う．それ故，一定の条したのを複製が含まれると，電子メールまでを包含

件を満足する場合，当該 OSP に責任を免除する立するのではないかとい議論により複製は削除された

法形態が望ましいと思われる．

し，リンクサービスを提供する新種事業の発生によ

今後は OSP に対する免責を論ずる際にも，そのり，それまでを規制しようとしたが，既存のポータ基準を細分化する必要があるのではないかと思う．

ルのリンクを含める内容になり該当部分も削除した

即ち，OSP を一定の類型に細分化した後，当該とされる 44．

OSP に適切な責任の免責要件を明確にし，その規ところが，このような条文自体の存在に対し，①

定により OSP が安心してビジネスができる基盤を

世界的 IT 強国の場合も，特別特殊類形の P2P につ構築すべきだと考える．

いて別途規定を設けていないのにそれを区分して規このような分類基準は，韓・米 FTA や改正著作権法案の区分等を参照することができる．

定する実益はあるのか，② P2P の形を問わず，既存の OSP のカテゴリに含ませて OSP の責任を負わせている状況の中で区別の実益があるのか，③不法伝5．特殊類型 OSP の責任送に対する技術措置義務の違反の場合，過怠料を付加しているが，それが権利保護のために適切な方法

既存の著作物は，一般掲示板か OSP の運営するなのか，という問題を提起する意見もあった 45．

ウェブを通して流通されていたため，一般 OSP に対し義務づけることにより著作権保護を図っていた

5．1．特殊類型 OSP が取るべき技術的保護措置のだが，このような OSP の役割をなしにしても著

5．1．1．権利者の疎明による措置

作物が流通され得る技術の開発と当該サービスの利

著作権法施行令第 45 条は，権利者が当該著作物

用は著作権保護において新たな局面を開いた．この等の不法的伝送を遮断する技術的措置等，必要な措ように新しい OSP に対する適切な法的統制のため置を要請しようとすると，文化観光部令に定める要特殊類型の OSP に対する規定を設けるようになっ

請書（電子文書からなる要請書を含む）に権利者でた．

あることを疎明できる資料として，①自分がその著著作権法は第 104 条に特殊類型の OSP について記

作物等の権利者と表示された著作権等の登録証の写述しているが，それをみると，次のようである．即

しまたはそれに相当する資料，②自分の姓名等か異ち，他人同士相互間にコンピュータ等を利用して著名として広く知られたのが表示されている著作物等

作物等を伝送することを主な目的とする OSP は権の写しまたはそれに相当する資料と遮断を要請する

利者の要請がある場合，当該著作物等の不法的な伝著作物等を認識することのできる著作物の題号，そ送を遮断する技術的措置等必要な措置をとらなけれれに相当する文字か符号もしくは複製物等の資料

41

ばならない ．万一，特殊類型の OSP が技術的措置（電子文書を含む）を添付して特殊な類型の OSP にをしなかった場合には，3,000 万ウォン以下の過怠

提出しなければならない．ただ，権利者が著作権信料に処するとされている 42．

託管理業者であるかここ 1 年以内に反復的な侵害行

以上の内容は，改正案が提出される当時には必要為に対し権利者であることを疎明する資料をすでにな措置を義務化し，サービス提供者が当該サービス提出した事実がある場合には，第 1 号の資料を提出が不法であることを知りながら，接近するように設しないことができると規定している．

備またはサービスを提供する場合には権利を侵害し5．1．2．技術的保護措置の義務たこととみなすという比較的強力な規定であった

著作権法施行令第 46 条は著作権法第 104 条の不法が，国会の審議過程の中で現在のような緩和した形

的な伝送を遮断する技術的措置等を必要な措置を規に変わった．また，右の規定に関する解説に夜と，定している．即ち，OSP は①著作物等の題号等と27

〈日本知財学会誌〉Vol.5 No.3 ― 2009

特徴を比較して著作物等を認識することのできる技
術的な措置，②①により認知した著作物等の不法的な送信を遮断するための検索制限措置及び送信制限

著作権法第 104 条の義務違反者に対する過怠料を賦課する基準（単位：万ウォン）
未遮断率（ダウンロード基準）

賦課金

5％ 以下

行政指導

る場合には，その著作物等の伝送者へ著作権侵害禁

6％〜15％

300

止等を要請する警告文句の発送等の措置をしなけれ

16％〜30％700ばならない ．このような措置は権利者が要請すれ31％〜45％

1,000

ば，直ちに移行しなければならない 47．

46％〜60％1,500

61％〜75％2,000

76％ 以上2,500

措置，③当該著作物等の不法的な伝送者を確認でき

46

このような措置を取り，不法的な著作物を事前に遮断する技術的措置等，必要な措置をすることにより，ユーザーを保護し，善意の被害者が発生しない48ようにするという趣旨をもっている ．

より各々賦課することを原則としており，過怠料賦
課時に違反行為が 2 つ以上の分類に該当する場合はが，このような技術的措置の義務化に従う措置の

重な過怠料を賦課するが，その金額の 2 分の 1 まで

水準や取り方は，OSP がどんな事業モデルを採択

加重することができる（ただ，加重した場合にも，するかと密接に関係している問題だし，技術的措置

過怠料の総額は 3,000 万ウォンを超えることはでき自体が大事なインターネット技術として莫大な投資ない）．また，過怠料賦課処分の時点から 2 カ月以の対象であり，大きい市場を形成する技術であるた降の同一分類内の違反行為に対しては，別件扱いしめ，文化体育観光部が一方的に技術的措置の水準かて過怠料を賦課することができるし，賦課金は違反

方法を具体的に命じたり，干渉してはならないとい行為者の事業規模，違反のきっかけ・程度，社会・う見解

49, 50がある．

5．2．義務違反者に対する過怠料賦課の細則

経済的波及効果等を考慮し加減することができる．

6．終わりに

文化観光部は，著作権法 142 条及び同法施行令第77 条の規定に拠り，過怠料処分対象者に対する過著作権法は権利者に排他的権利を付与し，創作し

怠料賦課手続きと基準を定めるため，著作権法上義た者が権利をもつようにし，それをむやみに侵害し務違反者に対する過怠料賦課細則 51 を設けた．このてはならなくすることにより，創作に対する誘引策

細則の主な内容は，①過怠料を賦課する前，配達証を提供している．しかし，権利の強力な保護だけが明郵便により当該過怠料処分対象者へ意見陳述の機あるとして，文化の向上発展という目的を達成する会を付与し，②意見の陳述は口述，書面または情報ことは難しいだろう．

通信網を通ってすることができるし，過怠料処分対

このような理屈は，技術が発展したとして変わる

象者へ 10 日以上の期間を付与し，③過怠料賦課基

ものではなく，もっと確固に守らなければならない

準は別表基準に従うようにして，違反行為は軽微な原理であると思われる．即ち，侵害が頻繁に起こる

場合や重大な場合等は過怠料金額の 2 分の 1 まで軽インターネット環境にて適切な権利者を保護し，利減または加重することができるとした．そして，④用者は便利で合法的に著作物を活用することのでき

過怠料賦課に不服する者は，処分の告知をもらったる環境が造成されるべきであるという趣旨である．

日から 30 日以内に異議を提起することが可能であ

しかし，現在のインターネット環境は著作権者のるし，文化観光部長官は早速その事実を管轄裁判所

権利保護のため強化された法が適用される反面，ほに通報し，非訟事件手続法により裁判所が裁判する

ぼすべての OSP を通って流通される著作物が不法ようにしたとされる．

に伝達されており，これを利用する利用者まで不法過怠料は上記基準に従い，音楽，映画，放送，語を犯してしますという事態に直面している．こうな

文著作物，ゲーム，その他著作物等，6 つの分類にると，著作権者は自分の権利を適切に保護されにく28

デジタルコンテンツの流通と知的財産制度の課題

いし，利用者は犯罪者になるという笑うことのできない状況に処しているのである．
このような問題の解決策として，OSP に著作権侵害に対して，責任を賦課し，絶えず取締りを強化する等著作権保護のための努力が増えている．しかし，このような規制一辺倒の著作権保護政策を強行する際，OSP へ過度なる責任を賦課することによ

9
10
11
12

52

り，インターネット産業自体の瓦解と低下 をもたらす可能性があるから，このような問題点を最小限にする方策を準備する必要があるだろう．
要するに，現在の OSP は他人の著作物を活用し自分の収益を創出している．侵害がなければ，著作権者が享受できたであろう利益を OSP がもつという形状になってしまったようである．そこで，著作権者は自分の権利を確保するため大きい費用と努力を注いでいるのである．結局，このような問題に対する解決策は，おそらく著作権者の人格的権利を侵害しない限り，OSP と適切に収益配分するのが両者の間での解決の糸口ではないかと考えられる．
言い換えれば，OSP は，著作者の権利がどのく

13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29

らい取引され利用されたのかを正確に計算し，それを金額に換算した後権利者へ適切に配分するシステ

30

ムを設け，それに基づいて権利者と利用許諾の合意をするよう導かねばならないということである．これが容易でなければ，利用許諾等の基礎となる基準

31

は両当事者が適切に調律できるだろうし，国家や団

32体が適切な基準を作り上げ，それに基づいて合意を誘導することも図るべきである．
注
1 しかし，このような概念は各国ごとに違って，同一の国家においても同一の概念とすることはできない．
2 尹宣魍，著作権保護技術現状及び紛争事例，グローバル著作権フォーラ
ム，文化体育観光部，2008，p. 138．
3 情報通信網利用促進及び情報保護等に関する法律第 2 条第 1 項第 1 号の情報通信網は電気通信基本法第 2 条第 2 号の規定による電気通信をするための機械・器具・線路その他電気通信に必要な電気通信設備（電気通信をするための機械・器具・線路その他電気通信に必要な設備）を利用または電気通信設備とコンピュータ及びコンピュータの利用技術を活用して情報を収集・加工・貯蔵・検索・送信もしくは受信する情報通信体系をいう．
4 著作権法第 2 条第 30 号．
5 告示第 2007 ― 24 号として，2007 年 7 月 6 日に告示され，付則により告示と同時に施行された．
6 著作権保護センター，サイバー空間での著作権侵害の規律現況，
2007. 11，p. 4．
7 以下においては，便宜上告示に提示された各類型に対して，利益提供
型，課金型，P2P 型，プログラム提供型，複合型，等の名称をつけることにする．
8 P2P は個人 PC と個人 PC が連結され直接ファイル等をやり取りする

33
34

35
36
37
38
39

ことのできるネットワークを意味する．これは，伝統的なコンテンツサ
ービスのサーバー・クライアントモデルと対照されるといえる（Kim,
Dong-Gyun，文化の向上発展のための著作権保護技術研究，グローバ
ル著作権保護フォーラム，文化体育観光部，2008，p. 6）．P2P 技術を活用した代表的なサービスとしてはソリバダ，プルナ等がある．
もちろん，乙の減少分より甲の増加分は少ないし，このときの差額は
OSP の収益になる．
839 F Supp. 1552（M. D. Fla. 1993）．
Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication
Service, Inc., 923 F. Supp. 1231（N. D. Cal. 1885）．
Cho，Yong-Sun，文化コンテンツの政策・流通・利用に関する法・制度研究，博士学位論文，漢陽大学校，2008，p. 195．
Park，Jun-Seok，インターネットサービス提供者の責任，博英社，2006，p. 28．
著作権法第 102 条第 1 項．
Huh，Hee-sung，新著作権法逐条概説（下），明文フリカム，2007，
p. 488．
文化観光部，改正著作権法ギラザビ，2006. 12，p. 47．
著作権法第 102 条第 2 項．
尹宣魍，知的財産権法 第 9 訂版，世昌出版社，2007，p. 462．
著作権法第 103 条第 1 項，第 2 項．
著作権法第 103 条第 3 項．
著作権法第 103 第 4 項．
著作権法第 103 条第 5 項．
著作権法第 103 条第 6 項，第 7 項．
著作権法第 102 条第 1 項．
Huh，Hee-Sung，p. 488．
著作権法第 102 条第 2 項．
Kim，San-Hyun，利用者の不法行為に対するオンラインサービス提供者の民事責任，法学研究第 27 輯，2007，pp. 552 ― 553．
尹宣魍，情報通信社会においてのインターネットサービス運営者に対する考察，インターネット法律（通巻 11 号），法務部，2002，p. 65．
A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114F. supp. 2d 896（N. D.
Cal. 200）, A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239F. Supp. 3d1004（9th Cir. 2001）．
Buma & Sterma v. KaZaa, Amsterdam Court of Appeal, 28
Mar 2002., Vereniging Buma, Stichting Stemra v. KaZaA BV,Supreme Court of the Netherlands, The Hague, Case No.
C02/186HR, 19 Dec 2003（2004 E. C. D. R. 16 の英訳を参考）．
東京地方裁判所，平成 14（ヨ）22011 号，平成 14. 4. 9，東京高等裁判所，平成 16（ネ）405 号，平成 17. 3. 31.
ソリバダ 1 は仮処分事件（水原城南地院仮処分決定 2002. 7. 9. 宣告
2002 ・・ 77，水原城南地院仮処分異議 2003. 2. 14. 宣告
2002 ・・ 284，ソウル高等法院仮処分異議 2005. 1. 12. 宣告
2003 ・ 21140，大法院 2007. 1. 25. 宣告 2005 ・ 11626），
損害賠償事件（水原地方法院 2003. 10. 24. 宣告 2003 ・・ 857，
ソウル高等法院 2005. 1. 25. 宣告 2003 ・ 80798），刑事事件（ソウル刑事地方法院 2003. 5. 15. 宣告 2001 ・・ 8336，ソウル中央地方法院 2005. 1. 12. 宣告 2003 ・ 4296，大法院 2007. 12.
14. 宣告 2005 ・ 872）と分かれて，法的攻防が広げられた．
ソウル中央地方法院 2006. 8. 22.・ 2006 ・・ 1535 決定，ソウル
高等法院 2007. 10. 10.・ 2006 ・ 1245 決定．
Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F.
Supp. 2d 1029（25. Apr 2003）, Metro-Goldwyn-Mayer
Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 380 F.3d 1154（9th Cir, 19
Aug 2004）, Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster,Ltd., 125 S. Ct2764（U. S. 27 Jun 2005）．
ソウル中央地方法院仮処分決定 2005. 8. 29. 宣告 2004 ・・ 3491,
2005. 10. 26.・ 2005 ・・ 3179 仮処分異議決定．
Seo，hyun-Je，オンライン環境においての音楽著作物の保護と強制許諾，法学論文集第 30 号第 1 号，中央大学校 2006，p. 330．
Sony Corp. Amer. v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S.
417（1984）．
Lee，Dae-Hee，ソリバダ 3 仮処分決定分析，季刊著作権，2005 冬号，p. 74．
Seo，hyun-Je，pp. 331 ― 332．

40 Lee，Sung-Woo，P2P サービス提供者の不法行為責任に対する判例
29

〈日本知財学会誌〉Vol.5 No.3 ― 2009

41
42
43
44
45
46
47
48

30

分析，慶星大学校，慶星法学第 15 集，2006，p. 17．
著作権法第 104 条第 1 項．
著作権法第 142 条第 1 項．
尹宣魍，知的財産権法 第 9 訂版，世昌出版社，2007，p. 464．
Huh，Hee-Sung，pp. 498 ― 499．
Huh，Hee-Sung，pp. 499 ― 501．
著作権法施行令第 46 条第 1 項．
著作権法施行令第 46 条第 2 項．
文化観光部，改正著作権法，2006. 12, p. 51．

49 Jung，Sang-Jo̲Park，Jun-Seok，OSP の技術的措置に関する義務（ソリバダ事件を中心に），Law&Technology（第 4 巻第 1 号），ソウ
ル大学校技術と法センター，2008，p. 6．
50 Cho, Yong-Sun，p. 309．
51 文化観光部訓令第 191 号．
52 過度な統制はインターネット産業の瓦解をもたらし得るとの意見がある（Baek，Yun-Cheol，ソリバダとオンラインサービス事業者の法的責
任，韓国スポーツエンターテインメント法学会，2006，p. 64）．