プレ講義解説（⾏政法）
令和３年度司法試験合格者(令和 2 年度予備試験合格) 藤瀬淳
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法律答案の書き⽅・作法

・⽂字は読みやすく、略字は⽤いない
・設問変わる場合でも、⾴を変えたり、⾏を空けたり絶対にしない
1 ⾏⽬から最後の⾏の「以上」まで⾏を空けることはない・ナンバリングした場合には、ナンバリングに合わせて字を下げ、左端に空⽩のスペース（インデント）をとる
具体例
１

本件勧告について(１)

Ⅹは、本件勧告に処分性が認められることについて、どのような主張をすべきか。

(２) 「処分」(⾏政事件訴訟法(以下、⾏訴法)3 条 2 項)とは、公権⼒の主体たる国または公共団体の⾏う⾏為のうち、それにより直接国⺠の権利義務を形成し、⼜はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
２

⾏政法について(１) なぜ今回⾏政法を出題したか・受験⽣が後回しにしがち→そのためか、受験⽣全体のレベルが低い(おそらく主要 7 科⽬で⼀番低い)・しかし、覚えることはそこまで多くない(おそらく憲法に次いで少ない)
・出題パターンがだいたい決まっている→早いうちから取り組んでものにしておけば、安定して⾼得点狙える(２) ⾏政法の出題パターン
・設問は 2 つ
⽚⽅で訴訟要件該当性を、もう⼀⽅で本案で主張する違法性について問うパターン
が多い…最近はこのパターンとは異なるマニアックな論点も混ぜてくる傾向
・訴訟要件該当性として問われるのは、処分性か原告適格の可能性が⾼い(数年前までは交互に出題)・違法性の主張については、裁量の逸脱濫⽤の可能性がかなり⾼い
⼿続上の違法もそれなりの頻度で出題される→めちゃくちゃ複雑な法律論を考えさせられることはあまりないので、⾏政法全般の基本的な理解ができているか、初めて⾒る法令の仕組み解釈ができるか、判例をきちんと理解しているか、こういった事項が問われる

３

本問(平成 30 年予備試験)の解説(１) 設問１
ア

総論

・問われているのは、本件勧告及び本件公表が「⾏政庁の処分その他公権⼒の⾏使にあたる⾏為」にあたるか、すなわち本件勧告と本件公表それぞれの処分性についてⅩの主張を、想定されるＹ県の反論を踏まえて検討する必要あり
・処分性の検討⼿順「処分」についての昭和 39 年判例の解釈を⽰す「処分」とは、公権⼒の主体たる国または公共団体の⾏う⾏為のうち、それにより直接国⺠の権利義務を形成し⼜はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう↓
考慮要素を⽰す①公権⼒性②直接具体的法効果性③実効的権利救済の観点(諸説あり)↓①公権⼒性のあてはめ
公権⼒性：優越的地位に基づく⼀⽅的な⾏為であれば認められる↓②直接具体的法効果性のあてはめ(考え⽅次第で複数に分かれる可能性あり)
直接具体的法効果性：法・条例の仕組みや効果、問題⽂中の具体的事情に着⽬し、判例を参考にあてはめ↓③実効的権利救済の観点からの検討(必要不可⽋ではないが加点事由)
法・条例の仕組みや効果、具体的事情に着⽬し、現段階で争うことができるようにしなければ原告に不利益で酷とならないか、検討→結論・主張反論の書き⽅について
あくまでも求められているのは原告(Ⅹ)側の主張→ベースはⅩ側に⽴った検討→反論は争点を明確化するために核⼼的な部分について端的に書けば⼗分、具体的にＹ県の主張を書く必要はなし

イ

本件勧告について・想定される反論
条例 48 条の⽂⾔から本件勧告は⾏政指導であり、事実⾏為にすぎない→主に法効果性が争点となる・Ⅹの主張内容
条例 49 条が意⾒陳述の機会を保障しているという構造→あえて⾏政⼿続法(以下、⾏⼿法)13 条柱書と同じ⼿続きを備えており、勧告を不利益処分と捉えているという評価ができる条例 50 条の⽂⾔「勧告に従わないときは、その旨を公表するものとする」→勧告に従った⾏動をとらなければ、相当程度の確実性をもって、後述の通りの制裁的公表を受ける
ウという評価ができる

本件公表について・想定される反論
本件公表は事実を周知する事実⾏為にすぎない→法効果性が争点となる
・Ⅹの主張
勧告に従わない場合に本件公表がなされるという条例の仕組み→条例 50 条の⽬的は、本件勧告に従わない場合に制裁を与えることにあるので、本件公表は制裁的機能を有すると評価できる

本件公表がなされると、Ⅹの信⽤が失墜し、⾦融機関Ａからの融資が停⽌される→実際に制裁的な効果が実現される、差⽌め訴訟提起できないと権利救済は図れないと評価できる(２) 設問２
ア総論
・問われているのは、Ⅹが本件勧告の取消訴訟において主張すべき違法の内容
設問１同様に、反論は争点について端的に書けばよい

・では違法事由として何を主張すべきか判断の際に着⽬するポイント
・設問での指定・明⽰・問題⽂中で当事者が不満を持っている部分
・問題⽂で⽂章量が多く割かれている事実
そのうえで、⾏政法で求められる違法の内容としては、6・7 割が裁量の逸脱濫⽤
→まずは裁量の逸脱濫⽤を疑って構わない⇒本問では条例の⽂⾔該当性に関する事実・⽂章の量が多く、勧告を選択した判断にⅩは不満を持ってそうなので、裁量の逸脱濫⽤は問題になりそう
具体的には条例 25 条 4 号の要件該当性、48 条の「消費者の利益が害されるおそれ」の該当性、Ｙが「指導」ではなく「勧告」を選択した点について、裁量の逸脱濫⽤を検討することになる→その後他の違法事由(⼿続上の違法等)がないか考える⇒本問では勧告の内容や理由提⽰が抽象的なので、⼿続上の違法が問題になりそう…ただ、Ｙ県で⾏政⼿続法と同内容の条例が定められている旨の記載はない⇒⾏⼿法 3 条 3 項かっこ書により⾏⼿法は適⽤除外となるので、本問では検討の対象とならない
・裁量の逸脱濫⽤の検討⼿順
裁量の有無・広狭の検討…法令の⽂⾔や処分の性質、処分により⽣じる不利益の程度等に着⽬して判断↓
規範定⽴…昭和 53 年判例や平成 18 年判例が参考になる「○○(考慮不尽や事実誤認、⽬的違反など裁量の逸脱濫⽤にあたる事由)があり、」「その結果」「重要な事実の基礎を書く場合」or「社会通念に照らし著しく妥当性を⽋く場合」
or「合理性を⽋く場合」※裁量の広さに応じて規範を使い分ける→「裁量の逸脱濫⽤が認められる」
↓あてはめ

イ

要件裁量について・想定される反論
25 条 4 号該当性の判断及び 48 条の「消費者の利益が害されるおそれ」の判断にはＹ県に裁量が認められ、その範囲内で⾏使されている
・Ⅹの主張
本問におけるⅩの従業員の⾏為は 25 条 4 号には該当しない「消費者の利益が害されるおそれ」も認められない→Ｙは要件裁量を逸脱濫⽤している

ウ

効果裁量について・想定される反論
勧告を選択したことは裁量の範囲内である・Ⅹの主張
条例違反があるとしても、従業員の⼀部による違反である、また従業員の指導教
育はすでに⾏われている処分によるⅩの不利益は⼤きい→Ｙは効果裁量を逸脱濫⽤している

第１
１

設問１
本件勧告について(１)

Ⅹは、本件勧告に処分性が認められることについて、どのような主張をすべきか。

(２) 「処分」(⾏政事件訴訟法(以下、⾏訴法)3 条 2 項)とは、公権⼒の主体たる国または公共団体の⾏う⾏為のうち、それにより直接国⺠の権利義務を形成し、⼜はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
具体的には、①公権⼒性②直接具体的法効果性を基準とし、③実効的権利救済の観点も加味して判断する。
(３)ア

本件勧告は、条例(以下、法令名省略)48 条に基づきＹ県がⅩに対して⾏った、優越的地位からの⼀⽅的な⾏為といえるので、公権⼒性が認められる(①)。

イ

ここで、本件勧告は⾏政指導であり、事実⾏為にすぎない旨のＹ県からの反論が想定される。
しかし、49 条は意⾒陳述の機会を保障している。これは、あえて⾏政⼿続法(以下、⾏⼿法)13 条柱書と同じ⼿続きを置いたもので、勧告を不利益処分と捉えていることを意味する。また、50 条は「勧告に従わないときは、その旨を公表するものとする」と規定しているため、勧告に従わなければ、Ⅹは相当程度の確実性をもって、後述の通りの制裁的公表を受ける⽴場に⽴たされるといえる。
したがって、本件勧告にはⅩに対する⼀定の法効果が認められ(②)、後述の通り、本件公表がなされるとⅩの経営に深刻な影響が及ぶので、勧告の段階で処分性を認めることが実効的権利救済に資するといえる(③)(４)
２

よって、本件勧告には処分性が認められる。

本件公表について(１)

Ⅹは、本件公表に処分性が認められることについて、どのような主張をすべきか。

(２)

勧告と同様の基準で処分性を判断する。

(３)ア

本件公表は、50 条に基づきＹ県がⅩの勧告不服従を周知するもので、優越的地位に基づく⼀⽅的な⾏為といえるので、公権⼒性が認められる(①)。

イ ここで、本件公表は事実を周知するもので、事実⾏為にすぎない旨のＹ県からの反論が想定される。
もっとも、勧告に従わない場合に本件公表がなされるという条例(50 条)の仕組みからすると、本件公表は本件勧告に従わない場合になされる制裁的公表といえる。また、本件公表がなされることで、Ⅹの信⽤は失墜し、⾦融機関Ａからの融資が停⽌され、Ⅹの経営に深刻な影響が及ぶため、Ⅹに重⼤な不利益となる効果の発⽣が認められる。
したがって、実際に制裁的な効果が実現されるので直接具体的法効果性が認められ(②)、公表前に差⽌め訴訟を提起できないと権利救済は図れない(③)。
(４) よって、本件公表には処分性が認められる。

第２１

設問２
Ⅹは、本件勧告が違法であることについてどのような主張をすべきか。
本件勧告の根拠となる 48 条の適⽤において裁量の逸脱濫⽤(⾏訴法 30 条)が認められることを主張することが考えられる。
２

要件裁量の逸脱濫⽤(１)

48 条の定める要件は 25 条の違反及び「消費者の利益が害されるおそれ」があることである。問題となる 25 条 4 号の「困惑」や「迷惑」という⽂⾔や「消費者の利益が害されるおそれ」は抽象的である。そして、適正な取引⾏為に関する判断は専⾨性が要求される。⼀⽅で、上述の通り、本件勧告によるⅩの不利益は重⼤である。そのため、要件該当性については、Ｙ県知事に⼀定程度の広さの裁量が認められる。
そこで、判断過程に事実誤認や考慮不尽等があり、その結果、社会通念に照らし著しく妥当性を書く場合には、裁量の逸脱濫⽤が認められるとすべきである。

(２) ここで、Ⅹの従業員による(ア)(イ)の発⾔は 25 条 4 号に該当し、Ⅹが勧告に従わない以上、再発のおそれがあるので、「消費者の利益が害されるおそれ」も認められる旨のＹ県からの反論が想定される。
もっとも、(ア)の発⾔は事実を述べているだけであり、(イ)の発⾔も⼀般的なセールストークの範囲内のものであるので、「威迫」「困惑」「迷惑」等にはあたらない。
また、Ⅹは従業員に対する指導教育をすでに⾏っているため、再発のおそれは低いといえ、「消費者の利益が害されるおそれ」も認められない。
したがって、Ｙ県知事の認定は社会通念に照らし著しく妥当性を⽋くといえ、要件裁量の逸脱濫⽤が認められる。
３

効果裁量の逸脱濫⽤
(１) 条例 48 条は「指導」「⼜は勧告」「できる」と選択の余地を残しており、上述の通りその判断には専⾨性が必要となる。もっとも、上述の通り、勧告を受ける不利益は重⼤なので、この選択についても、Ｙ県知事には⼀定程度の裁量が認められる。
そこで、判断過程に事実誤認や考慮不尽等があり、その結果、社会通念に照らし著しく妥当性を書く場合には、裁量の逸脱濫⽤が認められるとすべきである。
(２) ここで、勧告を選んだことは裁量の範囲内である旨のＹ県からの反論が想定される。
もっとも、仮に 25 条 4 号の要件該当性が認められるとしても、違反したのはⅩの従業員の⼀部であるので会社としての悪質性は低く、従業員の指導教育はすでに⾏われているので、再発のおそれも低い。このような事情を⼀切考慮せず、Ⅹに重⼤な不利益をもたらす勧告という処分を⾏うことは、考慮不尽及び⽐例原則違反といえ、社会通念に照らし著しく妥当性を⽋く。
したがって、効果裁量の逸脱濫⽤が認められる。

４以上から、裁量の逸脱濫⽤が認められ、本件勧告は違法である。
以上