投稿論文

中国における商標的使用等の一考察
Consideration about ”the use of the trademark”,etc in China
岡本特許事務所 所長・弁理士
一級知的財産管理技能士（特許・コンテンツ・ブランド専門業務）

岡本 智之

１．はじめにグッドウィルを保護すると共に、流通秩序を維【１】商標的使用とは持し、需要者をして、商品の出所の同一性を識

我が国商標法には、商標の出所表示機能に焦別し、購買にあたって選択を誤ることなく、自点をあてた「商標としての使用」、すなわち「商己の欲する一定の品質の商品の入手を可能なら標的使用」という考え方（法理）がある。これ

しめ需要者の利益を保護しようとするものであは、商標権者以外の第三者が形式的には商標権る。商標保護の直接の対象は、商標の機能であ侵害に該当する行為をなしたとしても、指定商

り、これを保護することによって窮極的には商品・役務を識別する機能を全く発揮していない

標権者の利益のみならず、公共の利益をあわせことが明らかであれば、これを商標権の侵害とて保護しようとするもので、商標保護の精神にする必要はなく、物理的には、類似商品・役務

照らし、商標の機能に対する侵害の有無を重視に類似商標が付されていても、それがおよそ出して合理的に決定しなければならない」 *3 （傍所識別機能を果たしていないことが明らかであ

線筆者・一部要約）に基づくものである。

る場合には商標として使用されていないという

なお、この法理が、審理・判断された判例とことを理由に商標権侵害が否定される *1 、といしては「マグアンプ K 事件」 *4「フレッドペリ

う法理である。

ー事件」 *5「インクボトル事件」 *6 、等がある。

【２】商標機能論とは【３】商標的使用と商標機能論の関係

さらに我が国商標法には、商標の諸機能を害「商標的使用」と「商標機能論」は、商標権しているか否かに焦点をあてた「商標機能論」

侵害を構成するか否かの審理・判断プロセスにという考え方（法理）がある。これは、商標権おいて別異な性質を有するものである。
．．．
「商標的使用」とは、形式的 には商標法 2 条者以外の第三者が商標権侵害に該当する「商標を害していなければ実質的違法性を欠く *2 、と3 項各号のいずれかに該当する「使用」であっ．．．
たとしても、商標の諸機能を発揮する実質的 使いう法理である。

用か否かを判断するものであり、商標権侵害を的使用」行為をなしたとしても、商標の諸機能

この法理は、「商標法は、商標の出所識別及び構成するための一要件なのである。

品質保証の各機能を保護することを通じて、当

一方、「商標機能論」とは、同一又は類似の商

該商標の使用により築き上げられた商標権者の品・役務に同一又は類似の商標を「商標的な使44 |IP マネジメントレビュー 24 号

投稿論文用」をしており商標権侵害を構成するための要

第二次中国商標法 8 条には、商標の定義とし件を満たしていたとしても、商標の諸機能を害て「自然人、法人又はその他の組織の商品又はしていなければ実質的違法性を欠くというもの

サービスを他の者の商品又はサービスと区別す．
ることができる如何なる視覚標識も 、商標としであることから、違法性阻却のための一抗弁なのである。
すなわち、商標権侵害訴訟において、商標的て登録出願することができ」（傍線・傍点筆者）．．．．．
とされている。ここから、少なくとも 自他商品

使用か否かは原告（商標権者）に立証責任があ等識別機能を有するものは商標であると規定しり、商標の諸機能を害しているか否か（商標機ている。一方で併せて、それ以外も商標となり能論）は被告に立証責任があるのである。

得ると規定していると解すべきである。

なお、日本においては「商標的使用」である

また、同 52 条(1)には、商標権侵害となる行か否かの立証責任が原告側にある（原告説）の為として「商標登録人の許諾を受けずに、同一か被告側にある（被告説）のか、には説の対立

商品又は類似商品にその登録商標と同一又は類があることを付言しておく。すなわち、商標権

似の商標を使用する場合」（傍線筆者）とされ、侵害の構成の一要件であるという観点からすれ誤認混同は侵害構成の要件となっていない。なば、立証責任は原告側にあると考えることに整お、同条(5)には、「他の者が有する登録商標使

合性があり、裁判所も概ね原告説をとっている用の排他権にその他の損害を与えている場合」*7 。他方、学説上は被告説も存在しており *8 、まと規定されている。この点、2002 年 8 月 3 日

た、平成 26 年商標法改正（2015 年 4 月 1 日施公布の中国商標法実施条例（以下、「 旧実施条例」

行）により、26 条 1 項 6 号が新たに制定され、という。）50 条(1)には、第二次中国商標法 52「商標的使用」が抗弁事由として規定されてい条(5)に規定の侵害行為の具体例として「同一又る。ただし、法改正後の裁判例では、管見の限は類似の商品に、他人の登録商標と同一又は類り、「商標的使用」の法理で処理する裁判例と似の標章を商品名又は外観装飾として使用し、26 条 1 項 6 号で処理する裁判例に分かれており、公衆の誤認を生じさせる場合」（傍線筆者）とさ

その運用はまだ安定していないと言えよう。

れている。さらに、旧実施条例 3 条には、使用の定義として「商標法及び本条例にいう商標の２．第二次中国商標法等の概要
以下、第二次中国商標法 *9 および、これに対応する中国商標実施条例 *10 を概観する。
中国では、2001 年 12 月 11 日に世界貿易機

使用とは、商標を商品、商品の包装又は容器、及び商品取引書に用い、若しくは広告宣伝、展
示及びその他の商業活動に商標を用いることをいう」と規定されている。

構（World Trade Organization）加盟の効力がこの点、第二次中国商標法 52 条(1)と旧実施発効することにともない、知的所有権の貿易関条例 50 条(1)を比較検証すると、第二次中国商連の側面に関する協定（TRIPS 協定）への手当てとして、知的財産関係の法整備及び改正を大標法 52 条(1)に該当せず、同条(5)に該当する行．．．．
為は「外観装飾 として使用し、公衆の誤認を生幅に行った。中国商標法は、2001 年 10 月 27

じさせる場合」であると考えられる。なぜなら、日に改正され 2001 年 12 月 1 日に施行された

第二次中国商標法 52 条(1)は端的には「同一又．．
は類似の商品に同一又は類似の商標 を使用する（以下、「第二次中国商標法」という。）。

IP マネジメントレビュー 24 号| 45

場合」であり、旧実施条例 50 条(1)は端的には．．
「同一又は類似の商品に同一又は類似の標章 を

３．第二次中国商標法下での諸問題

商品名又は外観装飾として使用し、誤認させる

これまで、中国における商標権侵害の争いは、場合」である。ここで「標章を商品名として使条文を文言通りに解釈し判断される傾向が強か用」することは必然的に第二次中国商標法 8 条ったのであり、この点から問題の整理を試みたい。

以上、第二次中国商標法の概要を述べたが、に規定の商標に該当するであろうから、旧実施
条例 50 条(1)の意義は「同一類似の商品に同一．
類似の標章を他の者の商品・役務と区別するた．．．．
めでなく とも外観装飾として使用し、その結果、

Equipment Manufacturer）製品の定義・要件

公衆の誤認を生じさせること」、にあると解する(a)～(e)を以下に整理しておく。

【１】OEM 製品の問題
ま ず 、 本 稿 に お け る OEM （ Original

ことができるのである。
すなわち、第二次中国商標法を文言通り解釈すれば、我が国商標法における「商標的使用」
や「商標機能論」という法理・概念はなく、商標的使用か否か、商標の諸機能を害しているか否かに関わらず、他人の登録商標と同一又は類．．
似の標章 の使用により公衆の誤認を生じさせる
行為は、侵害を構成するのである。
もっとも、付言したい点とし、我が国不正競争防止法（以下、「不競法」という。）2 条 1 項
1 号と似た規定ではない。なぜなら、我が国不(a) 企業 A は自社ブランド Z にかかる中国商標権を有しない。
(b) 企業 A は商標 Z を付した製品 Y の販売をX 国（中国以外）で行っている。
(c) 企業 A は商標 Z を付した製品 Y の販売を
中国では行っていない。
(d) 企業 B は企業 A から委託され、製品 Y の製造を中国で行っている。
(e) 企業 B は製品 Y を全て X 国に輸出（企業
A に納品）している。

競法 2 条 1 項 1 号は商品等との関係（同一又は類似）は要件となっておらず、他人の周知の商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用し

以下、特段の説明なく「OEM 製品」と言えば、(a)～(e)を満たすものをいう。

て混同を生じさせる行為を不正競争行為と規定

OEM 製品の問題とは、中国において商標 Zしており、一方、第二次中国商標法では、あくと同一又は類似の商標にかかる商標権の侵害をまでも同一又は類似の商品・役務での使用が要構成するのかという問題である。この問題の所件となっているからである。

在は「中国国内では販売されない輸出専用品例を挙げるならば、「 他人の登録商標と同一の（OEM 製品）は、中国において公衆の誤認を

文字を企業の商号として、同一サービスに目立生じさせることはなく、商標権者に経済的不利って使用し関連する公衆に誤認を生じさせやす

益を生じさせることもないにも関わらず、侵害い行為をなした場合には、その行為は商標権侵を構成するのか」、という点にある。我が国の法害となる」とした上海市高級人民法院の判決が理で言えば、商標的使用をしていない（商標の諸ある *11。

機能を発揮していない）から、公衆の誤認を生じさせることはないのであり、商標の諸機能を害していない（商標機能論）から、商標権者に経済的

46 |IP マネジメントレビュー 24 号

投稿論文

不利益を生じさせることもないのである。

て、国内生産企業に OEM 生産を委託し輸出用

なお、OEM 製品の問題は主として、中国か商品を製造させるもの」*14（一部要約）である。

ら諸外国への輸出時の税関差押えの場面で顕在

この場合、①については、商標権侵害を構成す化するのである。ただし、中国において輸出はることに争いがないが、②③については、争い「商標の使用」には当たらない（旧実施条例 3がある。

条）が、製品に商標を付する行為は「商標の使用」となる（同条）のである。

上述のとおり、OEM 製品の問題は主として輸出時の税関差押えの場面で顕在化する。この点、この問題は、中国の行政・司法において長ら

中国では知的財産権侵害の紛争処理手段として、

く意見が分かれていた。例えば、黄、馮 *12 では、行政ルートと司法ルートがあるが、税関は行政「中国では、OEM 生産における商標問題は、法に基づいた執行部門であることから、法律を多く議論されているが、意見が纏まっていない

厳格に解釈して運用してきたと考えられる。

のが現状である。中国の司法及び行政当局は、他方、司法（裁判所）は行政（税関）に比べ過去の十年間で多数の司法解釈及び意見を発表て、法律を柔軟に適用してきたようである。以すると共に、訴訟や行政摘発等において法律を下、これまでの中国の OEM 製品に対する司法適用してきた。しかし、2008 年に上海市第一中

判断を概観したい。

級及び上海市高級人民法院が判決を下した

2004 年 2 月 18 日公布の「北京市高級人民法

JOLIDA 事件を分水嶺として、中国司法及び行院による商標民事紛争事件の審理に関する若干

政当局は一律に侵害を認める従来の傾向から、の問題に対する回答」（京高法発［2004］48 号）

非侵害、又は個別具体的な事情によって判断すの第 13 条では「OEM 生産は、商標を使用する

る傾向に変わってきた。OEM 生産の商標権侵権利を持っている者による明確な委託に基づい害については「商標使用行為」の解釈の問題と、たもので、かつ OEM 製品は中国で販売されず、「商標権侵害成否と混同惹起理論の関係」の問

関係民衆の混同誤認を招かないものであれば商題がある」 *13（傍線筆者・一部要約）としてい標権侵害と認定されるべきではない」*15（傍線る。また、OEM 生産の問題として三つのモデ

筆者）と規定されている。この規定は、輸出先ルを挙げている。すなわち、①「国内生産企業

において商標権侵害を構成しないことが要件とが OEM 契約書に規定された数量、範囲を超えなっていると解釈することが妥当であろう。

て、国外企業登録商標つきの商品を無断で生産

また 2006 年 2 月 13 日公布の「北京市高級人するもの」②「国外企業は自国のみにおいて合民法院による商標民事紛争事件の審理に関する

法的な登録商標専用権を所有し（中国で当該商若干の問題に対する回答」（京高法発［2006］

標を登録していない）、国内生産企業に OEM 生

68 号）の第 21 条では「請負加工が他人の登録産を委託するものであり、国内企業或いは個人商標を付す商品に及ぶときは、請負者は依頼者が中国において同一又は類似する登録商標の専が登録商標専用権を享有しているかどうかにつ用権を所有し輸出用商品にその商標を使用する

いて審査を行わなければならない。注意義務をもの」③「国外企業はその他の法域において合怠って登録商標の専用権を侵害する商品を加工

法的登録商標専用権を所有しないが他者もそのしたときは、請負者は依頼者とともに共同の権法域において商標登録をしていない状況におい利侵害を構成し、依頼者と共同で損害賠償等のIP マネジメントレビュー 24 号| 47

責任を負担させなければならない」*16（傍線筆以上の通り、2004 年には、OEM 製品は原則者）と規定されている。本規定は、OEM 製品

商標権侵害を構成しないと示し、その僅か 2 年

に関するものであることは確かであるが、本稿後の 2006 年には、OEM 製品は原則商標権侵害で定義した OEM 製品には限られない。すなわを構成すると示しており、中国司法当局の意見

ち、中国での販売も含まれており、依頼者が、が纏まっていなかったことが分かるのである。

中国で商標権を有していることが要件と解釈すでは、実際の判例はどうであったのだろうか。

ることが妥当であろう。

以下、時系列に概観する。

さらに、同 26 条では「正当な商標の標識の中国における OEM 製品に関する商標民事紛使用を構成する行為は以下の要件を具備しなけ

争事件としてまず挙げられるのは、2002 年のればならない。(1)善意による使用であること、「NIKE 事件」
（深圳市中級人民法院判決）である。

(2)自 己 の た めの 商品 の商 標 の使 用 では な い こ

この判決では上述した通り、第二次中国商標と、(3)自己の商品を説明または詳述するためだ

法 52 条(1)では「誤認混同」は侵害構成の要件けの使用であること」と規定され、同 27 条でとなっていないことから、条文の文言通り侵害は「第 26 条に規定する要件を満足させる以下を肯定している。

の行為は、正当な商標の標識の使用行為に該当

また、2006 年の「HENKEL 事件」（広東省する」として、高級人民法院判決）も同様の理由（条文文言通「(1) 登録商標の使用に当該商品の一般名称、り）で、侵害を肯定している。

図形、型番が含まれている場合」、

さらに、2010 年の「SCALEXTRIC 事件」（北「(2) 登録商標の使用に直接的に商品の性質、

京市高級人民法院判決）では、OEM 製品の製用途、品質、主要な原材料、種類及びその他の造が第二次 中国商 標法 44 条(4)に該当 するか特徴を表示する標識であるとき」、（不使用取消されるか） 否かが争われ、OEM「(3) 商品の販売時に、出所の説明、用途の支製品に商標を付する行為が使用に該当すると判持等の必要な範囲で他人の登録商標の標識を使断された。

用すること」、

他方、侵害を否定している判決として、まず「(4) 他人の登録商標と同一又は類似する自己挙げられるのは、2009 年の「JOLIDA 事件」（上の企業名称及びその商号を規範的に使用するこ海市高級人民法院判決）である。

と」、

この判決では、「 本件商標は中国国外のみにお「(5) 他人の登録商標と同一又は類似する自己

いて商品出所を識別する役割を果たしているたの所在地の地名を使用するとき」、

め、国内関係者を混同誤認させるはずがなく、「(6) その他正当に商標の標識を使用する行為

被告が国内における商標権者に損害を与えるこに該当するとき」、とがない」 *18 として、侵害を否定している。

と規定 *17 されている。同 26 条を本稿で定義しまた、2011 年の「Crocodile 事件」（上海市中た OEM 製品に当てはめてみると、少なくとも級人民法院判決）も同様の理由（商標権者に損害(3)を満たさない（すなわち、侵害を構成する）。

を与えることがない）で、侵害を否定している。

なお、同 27 条は我が国商標法 26 条に近しい規

さらに、2012 年の「無印良品事件」（最高人

定と言えよう。

48 |IP マネジメントレビュー 24 号

民法院判決）は異議申立棄却を不服とする行政

投稿論文訴訟であるが、商標の根本的な機能は識別機能

ば、その違いは興味深いものであるが、この判であり、商標は商品の流通過程においてのみ、

決によれば、「類似の権利侵害」の場合には混同

その機能を発揮する事ができるとし、OEM 製誤認が要件となり得ると言えよう。

品で使用した商標は商標法 31 条（第二次中国

もうひとつは、「PRETUL 事件」判決から僅

商標法）に定められた「他人が既に使用していか 3 週間後の「DONG FENG 事件」（江蘇高級る一定の影響力のある商標」にあたらない、と

人民法院判決）である。この判決では、下級審判示している。また、2015 年の「PRETUL 事（常熟中級人民法院）の「OEM 製品は商標権

件」（最高人民法院判決）でも OEM 製品に使用侵害を構成しない」という判断を覆している。

される商標は、商品の出所として機能せず、消その理由は、「『DONG FENG+中国語』商標は費者が出所を混同する可能性がない、と判示し中国において馳名商標であった。Ａ社（インドている。

ネシア企業）は同一商標をインドネシアで登録上記した侵害を否定している判決は、我が国した上で、インドネシアへの輸出用製品（OEMの「商標的使用」「商標機能論」の法理と親和性

製品）の製造を被告Ｂ社（中国企業）に委託しがあると言えよう。

た。この点、被告Ｂ社はＡ社の商標に係る中国

以上、侵害を肯定する判決は、第二次中国商での権利を確認する適切なデューデリジェンス

標法 52 条(1)や旧実施条例 3 条の文言に基づきを怠った。すなわち、Ｂ社は当該商標が中国で厳格に判断しており、侵害を否定する判決は、登録された馳名商標であり、Ａ社が悪意で行為

法令をその趣旨に基づき柔軟に判断しているとを行ったことを知っているはずであった」とい言える。

うことである。この判決によれば、OEM 製品

さらに、筆者が注目したい判決を 2 つ紹介したい。

の中国国内での製造委託を受けた者は、当該OEM 製品に付された商標が中国国内で著名でひとつは、2005 年の「RBI 事件」（浙江省高あるか否か、著名である場合には、委託元が中級人民法院判決）である。この判決では、「商標

国国内で権利を有しているかを確認しておく義

権侵害を構成するかを判定するには、混同又は務があると言えよう。ただし、どの程度高度な誤認を招いたかではなく、同一又は類似の商品確認（注意）義務が求められるのかは明確に示において、登録商標と同様又は類似する商標をされていない。

使用したか否かを構成要件とするのであり、混同誤認を招いたかは商標が類似するかを判断す＜小括＞る際の要件であり、商標権侵害を判定する直接

以上の通り、OEM 製品の問題は、少なくと的要件ではない」 *19（傍線筆者・一部要約）とも近年（2009 年頃以降）においては、我が国のいう見解を示している。そして、類似の権利侵法理「商標的使用」「商標機能論」に近い議論が害ではなく同一の権利侵害であった本件につい展開されているのである。もっとも、中国におては、混同誤認を招いたか否かによらず、侵害

いては、たとえ最高人民法院の判決であってもを肯定している。この点、例えば、我が国不競

先例拘束性はなく、信頼性のある判断は「法改法 2 条 1 項 1 号は、類似と混同はそれぞれ独立正」または「最高人民法院の司法解釈」を待つした要件である *20 とされていることからすれ必要がある。

IP マネジメントレビュー 24 号| 49なお、本稿では、十分な分析は今後の課題とも機能名称（技術名称）であるが、需要者（消したいが、上述した各裁判例を良くみれば、侵費者）は「エコナビの冷蔵庫が欲しい」とか「プ

害認否の判断は中国の地域性とも関係している

ラズマクラスターのエアコンが欲しい」等のよと考えるのである。すなわち、司法の地方保護

うに、「エコナビ」や「プラズマクラスター」に主義の問題である。

よって、他社製品と識別しているのである。すつまり、北京や上海等の経済的発展が著しく、

なわち、商標としての機能を発揮しているので生産活動よりも消費活動の方が勢い勝る地域にある。そうであるならば、商標権の保護対象とおいては、諸外国との経済的結びつきの強さかしなければ、誤認混同のおそれがあり、需要者のら、OEM 製品の侵害を否定することの方が望利益保護（商標法 1 条）の趣旨に悖るのである。

ましいであろう。一方、内陸部等経済的発展の第二次中国商標法 8 条（商標の定義）では、途上にあり、消費活動よりも生産活動の方が勢

自他商品等識別機能は必須要件ではないと解さい勝る地域においては、侵害品の国外への流出、れる。もっとも、旧実施条例 50 条(1)の意義を

国内での流通を防止 *21 するためにも、OEM 製

考えれば、識別力がないとしても、商品名・サ品の侵害を肯定することの方が望ましいであろービス名であることが要件と解される。

う。すなわち、中国の国内事情（地域特性）を考慮することも重要である。

そうであるならば、広告宣伝・品質表示は少なくとも第二次中国商標法 52 条(1)（侵害となる行為）には原則として該当しない。では、同【２】広告宣伝・品質・機能表示の問題

52 条(5)、旧実施条例 50 条(1)には該当するので次に、広告宣伝・品質・機能表示の問題を考あろうか。上述した通り、旧実施条例 50 条(1)

察したい。この問題の所在は、製品やカタログ、の意義は、「同一又は類似の商品に、同一又は類或いは POP（Point of purchase advertising）

似の標章を、他の者の商品等と区別するためで等に、広告宣伝用語（いわゆるキャッチコピー）

なくとも、外観装飾として使用し、公衆の誤認や品質・機能を表示することが、商標の使用にを生じさせること」にあると解される。また、なるのか、という点にある。我が国の法理で言2006 年 2 月 13 日公布の北京市高級人民法院にえば、「商標的使用」ではない（商標の諸機能をよる商標民事紛争事件の審理に関する若干の問発揮していない）のだから、侵害を構成しない

題に対する回答の 26 条（正当な商標の使用）*22（非侵害）ということになる。もっとも、我が(1) (2) (3)の要件は全て満たすであろう。さらに、国の取引実情においても、商品名とは別に「売同 27 条(2)に該当する可能性もあるであろう。

り」となる機能名の表示を併記することは珍し

すなわち、侵害を構成しない可能性が高いと考いことではない。この場合、需要者が機能名をえられるのである。

もって商品を識別しているか否かが問題になる。

この点、例を挙げるならば、2008 年の「Bioすなわち、需要者が機能名をもって商品を識別

Fresh 事件」
（ 上海市中級人民法院判決）がある。

している取引実情があれば、当該機能名の表示

これは「Bio Fresh」という文字が付されたシーは、商標の使用に該当するであろう。例を挙げメンス（SIEMENS）の冷蔵庫の中国におけるるならば、パナソニック社の「エコナビ」、シャ製造業者および販売業者が、「BIOFRESH」のープ社の「プラズマクラスター」等は、いずれ商標権者に商標権侵害訴訟を提起されたもので50 |IP マネジメントレビュー 24 号

投稿論文ある。この判決では「シーメンスの冷蔵庫には

次改正の中でもっとも注目されたのが、同 48

商標「SIEMENS」がより一層目立つように記条（商標の使用の定義）である。

された上で、隣に「Bio Fresh」の文字があり、第三次中国商標法 48 条（商標の使用の定義）

更に「生物保鮮」の漢字 4 文字が対応して使用では、「この法律で商標の使用とは、商品、商品されていることから見れば、「Bio Fresh」の文の包装若しくは容器及び商品取引書類上に商標

字は製品の特徴及び機能に対する説明及び記述を用いること、又は広告宣伝、展示及びその他

であり、異なるブランドの冷蔵庫又は冷蔵庫のの商業活動中に商標を用いることにより、商品製造業者について消費者に混同誤認させることの出所を識別するための行為をいう」（ 傍線筆者）はなく、原告の商標に対する合理的な使用に属と規定された。すなわち、出所表示機能を発揮する」と侵害を否定している。

することが要件であることが明確に規定されたのである。これは、旧実施条例 3 条の文言上に＜小括＞はない要件である。

以上の通り、広告宣伝・品質・機能表示の問

参考までに、第三次中国商標法（商標の使用

題は、我が国の「商標的使用」の法理と同じよの定義）の草案では、「本法にいう商標の使用とうに処理することができると解する。もっとも、は、商品の出所を識別するために、商標を商品、需要者が見て明らかに「これが商品名（サービ

商品の包装又は容器及び商品の取引書類に使用ス名）」と認識・識別できる記載があることが前し、或いは商標を広告宣伝、展示及びその他の提であり、広告宣伝・品質・機能表示はあくま．．．
でも付記的 に使用することが重要である。

ビジネス活動に使用する行為のことを指す」となっていた。
草案と比較して、商標の使用に当たるために

４．第三次中国商標法等の概要

は「出所表示機能」を発揮していることが要件

2013 年 8 月 30 日に改正され 2014 年 5 月 1となっていることについての明確性が強化され日に施行された中国商標法（以下、「第三次中国ている。このことは、法の解釈の余地を遮断す

商標法」という。） *23 の概要について、第二次べく修正したと推察できるのではないだろうか。

中国商標法と比較しながら、概観したい。

すなわち、第三次中国商標法 48 条により、中第三次中国商標法では、商標の定義（8 条）

国においても、我が国の「商標的使用」の法理として「自然人、法人又はその他の組織の商品と同様の運用がなされることになるであろう。

を他人の商品と区別することができる文字、図そうであるならば、OEM 製品は、中国の関連

形、（以下、略）」（傍線筆者）とされ、第二次中する公衆が OEM 製品の商標に触れることはな

国商標法 8 条「自然人、法人又はその他の組織いのであるから、すなわち、中国の関連する公の商品又はサービスを他の者の商品又はサービ．
スと区別することができる如何なる視覚標識も 、衆に向けて、商品の出所を識別するための行為

商標として登録出願することができ、（ 以下、略）」には該当しないのである。従って、第三次中国（傍点筆者）と比較して「自他商品等識別機能」

商標法制度下においては、OEM 製品の商標権を有することが必須要件になったことが明確に侵害問題は解決したと言えるのである。また、示されたと解することができる。そして、第三広告宣伝・品質・機能表示の問題は第二次中国をしていないのであるから、同 48 条の「使用」

IP マネジメントレビュー 24 号| 51

商標と比して、より明確に侵害か否かの予見可法と異なる点として、禁止権の範囲では「容易能性は高まったと言えるのである。

に混同を生じさせること」が要件となっている。

なお、管見の限りでは、第三次中国商標法施

この点、我が国商標法においても、侵害の場面

行以降の OEM 製品や広告宣伝・品質・機能表では、禁止権の範囲（類似する範囲）は、「対比

示に関する裁判例は未だ見当たらない。

される両商標が同一又は類似の商品に使用されさらに、第三次中国商標法では、商標権侵害た場合に、その外観、観念、称呼等によって取行為（57 条）として、引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全「(1) 商標登録者の許諾を得ずに、同一の商品体的に考察した結果、商品の出所につき誤認混にその登録商標と同様の商標を使用すること」、

同を生ずるおそれがあると認められる関係にあ「(2) 商標登録者の許諾を得ずに、同一の商品るか否かによって判断する」とした判例 *24、
「商にその登録商標と類似の商標を使用し、又は類品の類似について、商品自体が取引上誤認混同

似の商品にその登録商標と同一若しくは類似の．．．．．．．．．．．．．
商標を使用し、容易に混同を生じさせること 」、のおそれがあるかどうかにより判定すべきでは「(3) 登録商標専用権を侵害する商品を販売す売されている等の事情により、それらの商品にること」、

同一又は類似の商標を使用するときは、同一営「(4) 他人の登録商標の標章を偽造若しくは無業主の製造又は販売にかかる商品と誤認される

断で製造し、又は偽造若しくは無断で製造した

おそれがあると認められる関係にあるか否かに登録商標の標章を販売すること」、

よって判断する」とした判例 *25 があることに鑑「(5) 商標登録者の許諾を得ずに、その登録商

みれば、第三次中国商標法では法上、明文化し標を変更し変更した商標を使用する商品を市場たことに意義があると言える。また、上述したに投入すること」、「RBI 事件」判決の通り、同一の権利侵害では「(6) 他人の登録商標専用権を侵害する行為に混同は不問であるが類似の権利侵害では混同を対して、故意に便宜を提供し、他人による登録要件にしたとも考えられる。

なく、それらの商品が通常同一営業主により販

商標専用権侵害行為の実施を幇助すること」、

第三次中国商標法 57 条 3 号は、同 48 条（商「(7) 他人の登録商標専用権にその他の損害を標の使用の定義）が「商品等に商標を付する行

与えること」、

為等」（我が国商標法 2 条 3 項 1 号に相当）に（傍線・傍点筆者）と規定され、第二次中国商限定解釈されることを想定した手当て（我が国標法 52 条と比較して、侵害行為の明確化がな

商標法 2 条 3 項 2 号に相当）と言える。

された。

第三次中国商標法 57 条 4 号は、第二次中国

以下、我が国商標法と比較する。

商標法 52 条(3)、我が国商標法 37 条 7 号に相第三次中国商標法 57 条 1 号は専用権の侵害当する。

規定であり、我が国商標法 25 条（商標権の効力）に相当する。

第三次中国商標法 57 条 5 号は、第二次中国
商標法 52 条(4)に相当し、我が国商標法にはな

第三次中国商標法 57 条 2 号は禁止権の侵害い規定である。もっとも、登録商標の変更の一規定であり、我が国商標法 37 条 1 号（侵害と態様として商標の剥奪抹消が含まれると解する

みなす行為）に相当する。ただし、我が国商標が、この点、「商標機能論」の法理から、我が国

52 |IP マネジメントレビュー 24 号

投稿論文においても侵害を構成する *26。

＜小括＞

第三次中国商標法 57 条 6 号は、第二次中国

以上の通り、第三次中国商標法は、「商標の使商標法から追加された規定であり、旧実施条例

用」の定義の明確化、「商標権侵害行為」の明確

50 条(2)、我が国商標法 37 条 4 号、6 号、7 号

化、「商標権の効力が及ばない行為」の明確化がを包括し、かつ上位概念化した規定と言える。

なされており、我が国商標法にかなり近づいた

なお、「便宜の提供」の具体例は、2014 年 5 月と評価できる。我が国の商標実務を担当する者

1 日施行の中国商標法実施条例（以下、「新実施

にとって、今後、中国での商標権侵害に対する条例」という。）*27 75 条に規定されている。我予見可能性が高まったと言えよう。ただし、が国においても導入の検討に値する規定と評価

OEM 製品が商標の使用に該当しないことが明できる。

確になったとはいえ、第三次中国商標法制度下

第三次中国商標法 57 条 7 号は、第二次中国での税関・裁判の対応はまだまだ不透明である

商標法 52 条(5)に相当する。また、旧実施条例

ことも確かである。そのため、今後、OEM 製

50 条(1)に相当する規定は、新実施条例 76 条で品について中国での商標登録は不要と判断するあり「同一又は類似の商品に、他人の登録商標

ことは時期尚早と考える。中国市場の特性を考と同一又は類似の標章を商品名又は装飾としてえた場合、商標権者からの警告や提訴等を受け使用し、公衆の誤解を生じさせることは、商標るリスクは残存しており、このような警告や提法第 57 条 2 号に規定される商標権に関する侵訴への対応の手間（時間・費用）を考えた場合、害行為に該当する」としている。この点、上述

また、当初は OEM 製品であったものの、事業した旧実施条例 50 条(1)の意義と同様に「同一．．．．．．
類似の商品に同一類似の標章を、商品の出所を．．．．．．．．．
識別するためでなく とも、装飾として使用し、戦略の変更により、中国でも販売することにな

その結果、公衆の誤解を生じさせること」、にあ

そして、この場合、OEM 製品が商標の使用にると解釈できる。

該当しないことが明確になったということは、ったような場合、などを考えると、中国でも商標登録を行っておくことが望ましいのである。

最後に、上述した 2006 年 2 月 13 日公布の「北そのことは、中国において「不使用」であると

京市高級人民法院による商標民事紛争事件の審いうことを意味する。すなわち、不使用取消審

理に関する若干の問題に対する回答」第 27 条判（第三次中国商標法 49 条後文）対策が必要に相当する規定として、第三次中国商標法 59となる。例えば、OEM 製品について、中国国内条が新設されたことは評価できるであろう。

からもアクセス可能なオンライン購入サイトを第三次中国商標法 59 条では「登録商標に、一時的・断続的に立ち上げ、継続して 3 年の不この商品の通用名称、図形、規格、若しくは商使用とならないように手当しておくことも一考

品の品質、主要原材料、機能、用途、重量、数に値するのではないだろうか。そしてこの際、量及びその他の特徴を直接に表すものを含むと「インターネット上の商標及びその他の標識にき、又は地名を含むときは、登録商標専用権者

係る工業所有権の保護に関する共同勧告」 *28 をは、他人の正当な使用を禁止する権利を有しな考慮した使用、たとえば、「中国語の表記」や「人い」と規定されており、我が国商標法 26 条に

民元の表記」に留意されたい。また、公証等によ相当する。

る証拠保持をしておくことが望ましいであろう。

IP マネジメントレビュー 24 号| 53

５．中国における商標的使用等の考察

平 14 年(受)1100 号

以上の通り、第三次中国商標法 48 条により、*6 東京高裁平成 16 年(2004 年)8 月 31 日判決、平成 15

中国においても我が国の「商標的使用」の法理*7 西 田 美 昭 『 民 事 弁 護 と 裁 判 実 務 (8) 』 (ぎ ょ う せ い 、が適用可能となる。なお、商標の諸機能（自他商品等識別機能、出所表示機能、品質保証機能、
広告宣伝機能）の内、出所表示機能を発揮し、他の機能は発揮していない使用態様は想起できないのである。
他方、第三次中国商標法 57 条 2 号、4 号、5号、7 号により、商標の諸機能を害する行為の少なくとも一部が明確になった。今後の司法ルート・行政ルートにおいて「商標機能論」の法理につながる判断を期待し、注視したい。

年(ネ)第 899 号
1998)461 頁、「商標権侵害訴訟の要件事実(田中俊次編)」*8 前掲・注 1)156 頁*9 特許庁ホームページ外国産業財産権制度情報「中国商標法」(日本語訳)、2001 年 10 月 27 日改正、2001 年 12
月 1 日施行*10 独 立 行 政 法 人 日 本 貿 易 振 興 機 構 北 京 セ ン タ ー 知 的財
産権部編「中華人民共和国商標法実施条例」(和訳)、2002
年 8 月 3 日公布*11 黒 瀬雅志「第 4 回 商標をめぐる紛争」NBL868 号(2007)43 頁*12 黄暉、馮超「OEM における商標権侵害問題の解析-商標
使用の視点から-」パテント 66 巻 7 号(2013)113～126 頁*13 前掲・注 12)113 頁*14 前掲・注 12)114 頁

６．日本における商標的使用等との比較
第三次中国商標法 48 条により、「 商標的使用」の法理は、日本と中国とで差は無くなったと判断する。一方、「商標機能論」の法理は、まだ不透明であり、中国において確立された法理と判断できるまでには至っていないと考える。

*15 前掲・注 12)115 頁*16 日本貿易振興機構上海事務所知識産権部「司法上の重要トピックにかかる法令・事例に関する調査報告書-巧妙な模倣行為に関する事例分析調査-(2013 年 3 月)」(2013)31 頁*17 前掲・注 16)55 頁*18 前掲・注 12)116～117 頁*19 前掲・注 12)117 頁*20 最高裁第二小法廷昭和 58 年(1983 年)10 月 7 日判決*21 我が国商標法の平成 18 年改正で、商標の使用に「輸７．まとめ以上より、本稿では以下を結論としたい。
「商標的使用」の法理は、第三次中国商標法の下、確立した、もしくは確立すると考える。

出」が追加された趣旨と同様である。
*22 中国では「正当な商標の使用」を「合理的使用」と呼．
ぶ場合がある。合理的使用とは、我が国で言えば「非 商
標的使用」のことである。
*23 日本貿易振興機構北京事務所「中華人民共和国商標法」(日本語仮訳)、2013 年 8 月 30 日改正、2014 年 5 月 1 日施行「商標機能論」の法理は、第三次中国商標法の*24 最高裁第三小法廷昭和 43 年(1968 年)2 月 27 日判決

下、まだ不透明な部分はあるが、第三次改正によ*25 最高裁第三小法廷昭和 36 年(1961 年)6 月 27 日判決って、法理確立の可能性は高まったと考える。

*26 西沢茂稔「商標の消極的侵害について」特許管理 14
巻(1964)31 頁*27 日本貿易振興機構北京事務所「中華人民共和国商標法【注記（引用文献、参考文献）】

実施条例」(日本語仮訳)、2013 年 8 月 30 日改正、2014*1 田村善之『商標法概説〔第 2 版〕』(弘文堂、2000)141

年 5 月 1 日施行～142 頁*28 2001年9月24日から10月3日までジュネーブにおいて*2 前掲・注 1)163～164 頁

開催された、工業所有権保護のためのパリ同盟総会及び*3 大阪地裁 昭和 45 年(1970 年)2 月 27 日判決、昭和 43

世界知的所有権機関(WIPO)一 般総会において、「イン年(ワ)第 7003 号*4 大阪地裁平成 6 年(1994 年)2 月 24 日判決、平成 6 年(ワ)ターネット上の商標及びその他の標識に係る工業所有権の保護に関する共同勧告」が採択されている。

第 11250 号*5 最高裁第一小法廷平成 15 年(2003 年)2 月 27 日判決、

54 |IP マネジメントレビュー 24 号

（論文受領日：2016 年 10 月 25 日）