〔翻訳〕「フランスの比較法研究」

田村耀郎
フランス比較立法協会は1869年に設立され，1969年に100周年を祝った。そして，記念論文集が刊行され，現代フランスの代表的な法学者が各々の分野での比較法研究について論文を寄せている。その中で，ルネ・ダヴィッド「教育及び研究に於けるフランス比較法の現状1と，ジャン・カルポニエ「法社会学への比較法の寄与一を訳出した。我国の比較法研究にとって直接的に役立つものとは思われないが，ひとつの有益な示唆を与えるものであろう。記念論文集のタイトルは次のようなものである。Unコへsiθcle

Livγe

de

dit

centenαiγedelαsociEtE

de

droit

legislatio，tノ
coinParizenFrance，coηゆαγεe，1969．

教育及び研究に於けるフランス比較
法の現状

（Ren6

David）

本稿の目的はふたつある。ひとつは，教育及び研究に関して比較法についてなされてきたことの評価を定めることであり，ふたつには，この評価によりなされた所与からはなれて，いくつかの欠陥を指摘し，このように認識された状況を改良するという観点から，なんらかの忠告をすることで
ある。

1．教

育
一

1−−

405

II．研
III．

究

分｛汀的評価及び忠告

1．教育

大革命後直ちに再組織された法学部に於いては，外国法又は比較法の教育に代るものはなにもなされてなかったが，これは驚くにはあたらないぐ大革命前
は，法科大学（Universit6sleDroit）で国家の資格はなしに教育された。
1）

・

・

（そこでは）その教育はローマ法及び教会法にかこつけて，条理法（droitderaison）を対象にしていたが，如何なる実定法も完全にはその教会法と一致していなかった。しかし，その教育は学生の法学的養成を保証するためには最も良いと判断されていた。

パリでは，フランス法は1679年から教育されていたにすぎない。その上，そこでは学士の3年目に与えられる単なる付属的な教育が問題になっていたにすぎず，その教育はやっと1700年から試験で試されるようになった。
1793年に廃．止された法学部が，1806年に再開された時，教育のプログラムは修正された。法（1eDroit）はフランス法になり，法律家の願いはナポレオンの法典編茎により満足させられることになった。フランス法以外に，外のヨー
ロッパの国の実定法を構成している未開の，古風で，複雑て，体系的てなく，不確かな慣習を教育することは無駄で，当を得ていないように思われたcバリの法学部にはその上，学上及び博士の4年間に対して4人の教授しか居なかった。外国法の教育をプログラムから削除するために全ゆるものか活胃された。
「比較法」という表現は未だ発明されていなかったのである。

比較法の最初の教育は法学部で行われたのでなく，コレージュ・ド・フランスで行われた。一比較立法の一一般哲学史一の講レ｛≦は，そこで（1829年に．法の歴史の一般的序論1を公にして有名になっていた）Eug6ne

Lerminierのために1831年に設立された。Leminierがその講座の表題に従っ二比較法を考察したのは哲学及び歴史の角度からであった。学生に対するかなりのhS（功と共
406

2

−一

フランスの比較法研究．（田付）に，彼は法の学位論文を提出したが，それは中断tることなく，Mo16が参事官（conseillerdEtat）に任命されて，自己の確信がゆらぐ時まで，デモク

ラシーのすぐれた形式に向って進化！、た。騒がしくなった聴衆は（］839年に）それが代りの者にとって代られることを強制するものである。そして，彼の講座は1848年に聴衆から取り上げられた。その講座は，後継者として1849年から1882年にEdouard

Laboulayeをもった。彼は比較立法協会の最初の会長である。1848年の革命の雰囲気の中で，Laboulayeは，彼の先駆者により簡単に見棄てられた伝統を再びとる必要があるようである。彼の最初の講義は合衆
国憲法をほめたたえることだった。しかし，1851年12月2日のクーデターが突発する：Laboulayeへの讃辞に人々は書いた。「力は賢慮を拒否しない一と。彼はその後，大革命前のフランス法の歴史及びローマ法の歴史の研究に身をささげた。彼の講義は，政府に大きな不安を惹き起こすものてあってはならなかった。一 私は気高い孤独のうちに，犠牲になった友人の小グループのために話した一／と，彼は自ら語っている。悲しいことに，彼らに対しては比較法についてほとんど何も語っていない。これと同じことが，1910年から1918年に新

しくi比較立法史一の講座を，コレージュ・ド・フランスで教授したJacques
Flachについてもいえる。彼の就任講義は，人類の組織の歴史に於ける詩想と象徴主義についてである。それは，正当にもRevue

bleue（ブルー・レビュ）により出版されたのであって，比較立法協会のBulletin（会報）によったのではなかった。

パリの法学部の掲示板には，比較立法の教育は1869年に比較立法協会を創立させ，1876年に司法省の外国．1．

L法局を創立させるもくろみとの関係で、19世紀の中頃に現れた。外の国々は，フランスの例にならって法典を与えられるか，与えられる用意をしていた。法は普遍的な性格をもった科学であるという思想が再び確認されてくる。これらの法典をフランス法と比較することが要求されるようになる。そしでこれらの経験がフランス法の改良のために有利に使えないかどうかということが，とくに問題にされることになった。
−3

−

407

かくして1846年から，刑法及び比較立法の教育が行われるようになり，その最初の正教授はOrtolanである。1892年には海法，比較商事立法，1895年には比較憲法の講座が設立される。そして，ついに1901年には徹底的，比較民事立法の講座が設立され，それは少くとも私法に関する限りで比較法研究の中心になった．このような専門化は，概していえば偶然によるものである。他の講座が，外国法にはほとんど関心を示さず，しかもフランス法に於ける或る問題を探く追求することに気をもむだけの相次ぐ一群の教授連によって占有されていたのに対し，比較民法の講座は，幸運にも（ひとつの伝統を作った）2人のすぐれた教授を有していた。まず，RaymondSaleillesがドイツ法研究に献身して1901年から1912年の間を勤め，Henry

L6vy−Ullmannがふたつの戦争の間にイギリス法研究をフランスに普及した。私（Ren6David）がこれら先達に続いて1945年からその役を勤める光栄を得ているのはこの講座なのであるc

1939年の戦争までの状態はこのようなものであった。そして，パリにはたくさんの講座が存在し，博士の時に比較法を教育するものとされ，それらの講座の中のひとつだけで規則正しく比較法が教育される。いくらかの地方大学の法学部，と：）わけEdouard

Lambertにより有名になったリョン大学の法学部に於いても同じような状態である。しかし，ほとんどの地方大学の法学部に於
いては，外国法も比較法もその教育はなされていない。リョンで1920年，及びパリで1931年に創設された比較法協会は教育の中心ではなく，パリの学生に与えられるイギリス及びドイツの法律用語のいくつかの講義がなされる予備校でしかなかった。

このような状況は1945年以後急速に変った。このことを理解するためには，

パリ大学法学部，及びパリ大学比較法協会で実際に行われている教育の一覧表を注視するだけで十分である。それらが比較法の中心的なセンターになってい（3

ることは明らかである。

408

4

「フランスの比較法研究一（田村）A．パリの法学部
比較法教育は，もはや補足物とはみなされてはいない。それは博士の段階（cycle）にその地位を占めている。今日では法的修養のひとつの要素のように思われ，できるだけ多くの学生に分配されねばならず，学士の段階でさえも教えられなければならない。パリと同様，地方の全ての法学部において，比較法についての6ヵ月間の手ほどきの講義が学士の4年目に学生になされる。学生はそこで比較法の何たるかを学び，比較法的方法の利益について要求される注
意を理解する。一般的な初歩的観点が現代の主要な法制度（ローマ・ゲルマン学派，イギリス法，アメリカ法，社会主義国法）に等しく与えられる。これらの法制度はその歴史的形成，その起源及び構造について示される。そして，現実の世界に提起されているような，法の国際的統一の問題についての概観も学
トの生に対してなされる。

このような低い段階の講義の外に，他の多数のもっと専門的な講義も同様に学士の4年目に学生になされる。これらはパリではイギリス法，アメリカ法，
回教法の講義である。他方では，アフリカとマダガスカルの公法，私法制度の講義ふたつと法人種学の講義がある。前のふたつは，アフリカ，マダガスカルの現代法研究に当てられており，3番目のは伝統的な慣習法を取り扱ってい（5）る。

学士4年目の後半年間の教育はヨーロッパの法に関係する。つまり，ヨーロッパの（社会，政治）組織についての講義やヨーロッパの行政法についての講義，及びヨーロッパ共同体に於ける商法，競合法，税法，財産法，社会法についての講義がそれである。これらの講義を比較法の講義として挙げるのにはある鵠蕗が感じられる。事実，これらの講義においてはヨーロッパ共同体（E．C．）に属する各々の国の法よりも，ヨーロッパ共同体それ自身の法にアクセントは置かれているからである。しかしながら，それらの講義の多くの要素は共同体のメンバーの国々の法を参照してのみ明らかになりうるにすぎないということははっきりしている。

−5−

409

毎年掲示板に載るこれらのいろいろな講義に，フランス人又は外人の一連合
教授一J

tこよる異なった他の講義が加わるが，それらはパリの法学部に（教授が）いる期間の間である。これらの講義の数と対象は，パリにいる教授に応じて毎年異なる。1967年から1968年に於いては，外国法及び比較法に関係する以下の講義が行われた。中東法についての講義（1．イラン法の永久的独創性：M．H．
Afchar，II．イスラエル法概論：M．

の講義（M．B．
義（M．U．

S．

Ginossar），A．

A．諸国の機構について

Boutros−Ghali），人民民主主義法に於ける債務法についでの講

Cadere），ソ連邦の憲法及び政治組織についての講義（M．

M．

Krou−

togolOV）・博士の段階では、今日では，数多くの講義が学生達に同様の仕方で教えられている。彼らは学士と博士に共通の前述の講義（英米法，連合教授の講義）のいくつかを選ぶことができる．ひとつのテーマを深く探求する特別な講義が博士の学生に対して同様に存在tる。それらは，同教法，アフリカ・マダガス「6、カル法（公法，私法制度，組織），及びヨーロッパ法（行政法，税法，財産法，社会法，商法，競合法）である。近東の比較法に関する博士の講義はその上，1967年から1968年に連合教授（M．C．

Chehate）により教授されている。

これらの（地方平面に特定された，又は与えられた外国法制度に関係する）

講義の外に，他方で比較私法，国際比較刑法，比較行政法，外国憲法，海外公法の講義がある。すでに述べたように，過去の一時期比較法は比較私法の講義を除いて，これらの講義に於いてはしばしば無視されてきた。今口ではそのような状態はまったく変り，比較的法律学（研究）の利益とff用性は，広く承認されるようになっている。これらの教育をなすものとされているものは，百効かつ実際に諸外国法制度をそこで提示しており，そこで比較法を行っている。

B．パリ大学比較法協会
法学部で行われる教育に，パリに存在する種々の比較法協会で行われる教育
410

6

一

．フランスの比較法研究一（田村）が加わる．そして，とりわけパリ大学比較法協会のそれが加わる。それは，外国法の専門用語（ドイッ語，英語，アラビァ語，スペイン語，イタリァ語，ロシア語）の糞義と，他方では外国法，比較法の種々の講義を組織している。現に行われている講義は次のようなものである。比較法研究概論及び英米法，ドイツ，スイス法，ソヴィエト法、ラテン法，東洋法，比較経済法，比較国際私（7法，比較刑法の一殺的概論である。

比較法協会がそこでの教育の終わりに与える卒業証書は近頃価値を有している。つま：），それを取得した学生は，1966年以来事実上法学士（4年目の）試

験の第2部門を法学部で通ることを免除されるのである。学生達はこのように，この証書を取得しようとすることを奨励され，外国法の知識を深めることを励まされているcC．他の教育センター
フランスで1」われている比較法，外国法教育の一覧表は，もしも法学部又は比較法協会以外の種々の機関でなされている講義を記載しないとすれば完全ではない。

ここで完全なリストをつくることはできない。ただ，パリ大学政治学協会で行われている現代法の大体系についての講義，公行政協会で教えられているア
フリカ・マダガスカル法の講義，上級商事学校での比較商法の講義を挙げておこう。

高級教育特殊学校のことを特に記しておかなければならない。そこでは，まったく独創的な教育がLii，又は現に，中国法（M．

R．Lingat），法人種学（M．

H．

J．

Escarra），インド法（M．

L6vy−Bruh1）等について行われている。ス

トラスブルグにその本拠があったにも拘らず，比較法教育のための国際学部のことは我々の研究範囲に人っていない。しかし，ここで，その活動を顕著にしておくことを忘れることはできない。

同様に，協会又は種々の機構により組織される外国法又は比較法の多くの問
一

7−

411

題についてフランスで学ぶことができる，講演や討論会の数は顕著に増えている。ここでそれらを全て見ていくことはできない。その上，それらの活動は教育よりむしろ研究（recherche）に関係している。

II．研

究

フランスに於いて行われている外国法又は比較法の教育に関して，その状態が実際どうであるかを叙述することは容易である。しかし，その研究が我々にもたらしたもの，及び現在のその方向の評価を確立することはより難しい。現
ゆざ
在アメリカで公刊されているCh． Szladitsの仕事に類似した，外国法又は比較法についてフランスで公刊されたものをみることのできる刊行物はなんら存
ヒユの在しない。又，イギリスに存在するものに類似した刊行物もなんらこの領域に於いて進行中の研究について我々に情報を与えてくれない。そのような書誌による手段，とりわけ前述のアメリカのそれのような手段がないことは残念である。そのために非専門的な雑誌やカタログ，又，雑誌に現れた書評欄の中から，今日までに為されてぎたことについての見解を構成するために，困難で射倖的な研究をすることを余儀なくされている。私はこの論説の中でそのような仕事を企てる構想はもっていない。単にここで大略，フランスに於いて比較立法又は比較法が語られて以後，比較法律学的研究の対象になってきたと思われるものを述べてみようとするだけである。

1869年の比較立法協会の創設以前の時期は簡潔に取り扱うことができる。法
律学が新しい条文の解釈によって独占されていたこの時期に，V．
「現代国家の民商法集11巻」（1833年〜1864年），AnthoinedeFoucherはSaint−Jeseph

は「外国民法典とナポレオン法典の一致」（1840年）を公刊し，商法典に関する類似の著作（1844年），及び「抵当法」（1847年）を続刊し，Hucはイタリァ民法典を翻訳し註釈している。ReVMeεtγαngeγeet∫rα3i9αisedeiegislαtion（外国及びフランス立法雑誌）第3巻のFoelixによる創設を特筆しておくのがよいだろう。これはRevue
412

dedroitひ frangais−

8一

etノ etranger（フランス法

フランスの比較法研究（田村）及び外国法雑誌）10巻に変化するが，その変身の中で外国法の部分は少しずつ衰えていった。その雑誌は1850年になくなった。Laferriさreは1860牢に弔辞を述べて次のように叫んだ。一何とまちがった専門家達だろう！私はあなたがたを，予約購読のための最も重要な部分を創り出したが故に尊敬するが，非常に絶対的な支配の故にあなたがたを不満に思う。この雑誌を殺したのは，ある

いは少くとも放棄と無関心により死ぬままにしておいたのはあなたがたである。それは，疑いもなく学問的な雑誌であった。同時にそれは，科学及び立法に於いてヨーロッパの異なった国民の問の絆であったが故に実用的でもあったのだ。．一比較法の研究は，1869年から1914年の問の時期に非常に発展をした。

その関心は主にヨーロッパ人陸の国々の法，及び制定されてフランス法と比較することが問題となる新法典を対象にしている。我協会は／1日で100tp三目になるがイミだに1吏っている比較・創設された外国∫

ノ：法協会という名を使う。ff］法大臣の下に1876年に：法局は外国法典シリーズの翻釈を公刊する。1872年創設の

二外国立法年鑑二は諸外P司で生じた立法の発展経過を法学者に刻々知らせた。

しかしながら，立法秩序の先取はこの時代には比較法の普及に協りしたもののひとつにしかすぎない。比較立法協会それ自体が，その名称が協会に与えたようにみえた枠から直ちに逃亡しているのである，そのBulletin（／ざ1，J；一；

k

t〈）の最

初の巻（1869年〜1872年）は1872年に現れた。それは比較法学者の］斤左主義の起源を示している。1855年に創設されたiフランス法及び外国法の歴11瑠〔誌

は

歴史家達も又，国家法の厳しい人工的な枠をこわす必要を感じている二とを1こしている。『フランス及び外国に於ける法，立法，判例の一般雑誌』（1877年以下）は非常に多くの，メ非常に遠い外国の法に興昧を示している。実際に法の国際的統一を求めてその初期の段階を特徴づけようとしているのは，比較立法協会の他に種々の協会や機構（園際法協会，国際法律協会，Il4際字義協会，世界郵便同盟等）が創設されるこの時期に現れる、科学の普遍主義を見い出そうとしている真の願望なのである。科学的見取図については非常に多くの法が注目される。Ernest

Lehrはスペイン，イギリス，ドイツ，ロシア，スカンジ
ー・9−

413

ナビァの法の基本的原理を書き，チューリィヒの一県の民法典とポルトガル商法典を注釈した。RaouldelaGrasserieはスイスのグリゾン州，チリ，ヴェネズエラ，メキシコ，ペルーの各民法典，ハンガリー商法典，スウェーデ
ン法を紹介した。Rodolphe

etPierreDaresteは回教法，ロシァのSvod

Zakonovについて書いた。又，彼らはハンガリー刑法典，ドイツ訴訟法
典，及び現代憲法集を公刊した。Recueil
ReCZteil

Penantの創設（1891年以後）の後Dareste（1898年以降）が設立され，植民地法研究の基礎がかくして確立された。

他方ではその他の多くの学者が，この時期には歴史的見取図の上に位置している。

ErnestGlassonとFranquevilleは，第一に記念碑的な「初期から今日までのフランス法及び制度と比較したドイツの法及び政治，民事，裁判制度の歴史』（6巻，1881年〜1883年），第二に二大ブルターニュの裁判制度」（2巻，ユ893年）についての著作を公刊した。R．

Daresteはペルシャの古法及びNia1のサガ（北欧伝説）について書いた。

BeauchetはWestrogothie

L．

とUplandの古法及びスウェーデンに於ける土地所有権の歴史を公刊した。
ArboisdeJubainvilleは特殊な島でケルト族の古法を研究する。

M．

Kova−

Iewskyはoss6tienの慣習法を叙述して，法人類学に我々を案内している。
これらの名前の全てとこれらの仕事の全ては，19世紀の最後の％世紀になし遂げられた注目すべき労作を示している。1900年にパリに置かれた比較法の最初の国際会議を用意したのはこれらの開拓者達である。フランス人の比較法学者の2人の名前がこの会議から出てくる。フランス法とドイツ法の比較研究に貢献するRaymondSaleillesの名前と，1903年に「比較法の機能」についての百科全書的な著作を公刊するEdouard

時期を検討するとき，Ernest

Lambertの名前がそれである。このRoguin

彼はローザンヌでLehrの後を継いで，大作「比較民法講義』で引き続き婚姻（3巻，1904年〜1912年），結婚

制度（1905年），相続（5巻，1908年〜1912年）を研究している一の名前を抜かすことはできない。

414

−10一

フランスの比較法研究！（［H村）

川教法やユダヤ法，イギリス法やローマ法にも手をつけているLambertの
歴史口，人種的秩序に基づいた種々の仕事及び非常に折衷主義的な書物を除外すれば．この時期を通しての比較法学者の関心はローマの伝統に結びついた法に．もっと特殊的にはヨーロッパ大陸の法に集中している。

1914年の第…次大戦後，状況は変化し始める。1914年にL6vy−UllmannはSaleilessに交代してリーダーになった。確かに大陸法が相変らず関心を持たれている，弱えば，H．

L6vy−UllmannとB．

Mirkine−Guetzevitch｛こ主宰

された「国民の法生活一集は，一般的な方法で書かれた六つの仕事

その主要な部門はベルギー，チェコスロバキア，フランス，ルーマニア，スペイン，
スイスの各法である，一一を含んでいる。

しかしながら，他の法の研究はより勝るとはいえないまでも，同様の重要性を認められている。L6vy−Ullmann（彼はイギリス法研究のため｝こ基礎的な仕11）

事を公1：IJしている）の後押しで，一一連の博士論文がコモン・ロー研究に捧げられ（12）ていく，それはM．Ancelの論文から始まっているが，その他にその同じシリーズの川に呪れたP．Lepaulleの「国内法，税法，及び国際法に於けるト
ラストについての理論と実際二（1932年）を注意しておくのがよい。その後，比較法は外国法の中にifliしく，しかも明らかに利益のある論文の種々の主題を見つけ出寸字生を惹きつけている。

E．Lambertはリョンで，とりわけアメリカ法，近東法，さらに日本法にも捧げられた一一連の諭文を主宰する。彼の息子のJacques

Lambertは『アメリカ合衆国憲法史』（3巻，1934年〜1937年）を書く。
アルジニてはLouis

Morandが回教法に関する状況を附腋する，
f13）

J．

Escar−

raは他方て白己の英法，イタリア法への関心の他に，同時に上海のAurore
大学の援助のもとに，フランス語で種々の公刊物や雑誌の対象になっていた中国法を我々に教える。M．

G．

Camerlynckの後押しで，仏領インドシナ法についてのその他の業績がハノイで完成される。

第二次大戦後，比較法は新しく飛躍的発展を遂げる。外国法及び比較法の教
一．−

11

・

415

育の増加はそのことを立証している。1914年以前に初めて現れた方法論の問題
は，第二義的計画へ追いやられ，その後比較法の利益を云々寸ること人ふたつの大戦間には，しばしば，まだそうすることに甘んじていたが）も同様に不要と判断されるようになる。

何よりもまず，それによって外国法を研究し又以前よりももっと厳格かつ科学的に比較的法学研究をすることを可能ならしめる道具

一それはしばしば欠

けていたのだが・一を創り出そうとする。全ての法部門の概説書が
（14）

現代1」1

（15）

制度1シリーズに於いて，あるいはこのシリーズ以外で公刊されるご外国法の知識を普及しようという願望は，同様に，アメリカ法，イギリス法，ソヴィエト
法，回教法に関する著作が『QZtesais−je？』の百科全書的，通俗的なコレクシ

ョンに於いて公Frjされることによって現れている。もうひとつのコレクシ三ンである『人民は如何に統御されるか』（M．G．

Burdeauによ1）主宰された）は

C16）

異なった国々に対してその主要な憲法，行政法制度を書きあらわした。
外国の法律家との接触が深められ組織された。というのは生きている法こ≠研

究は単に書物の中だけではなされ得ないということが理解されたからてある。
かくして，とりわけ比．較立法協会の保護下に，フランスーラテンーアメllカ，

フランスーイタリア，フランスーソヴィエト，フランスーイギリス，スランス
ー ユーゴスラビア，フランスー一ポーランド，フランスーハンガリーの ∫1； fTf の戊会合が組織され，その報告は『比較法国際雑誌』の他に新たな特別コレクシ
三ンの創設を必要としたのである。その他の会合がフランス法文化のt：めのHenriCapitant協会及びピレネ法学部，ヨーロッパ法律家協会，又は｝享門家

集団その他の庇護のもとにフランスと外国の法律家の間に行われた．外国法と比較法の多様な論文が法学部の論文審査でしばしば賞をとって，時には非常に高い水準のものが現れてくる。比較法の一連の業績は全て実際に31をを数える『パリ大学比較法協会研究論文集」のコレクシ。ンで公刊されでいる．又、つイユわ
い最近『アフリカ及びマダガスカル叢書（法及び政治社会学）』が創設された，その他の重要な比較法の業績は各地方の比較法協会又は個人の研究者によって
4ユ6

−・−

12

一

一フランスの比較法研究一（田村）
公刊きれている。M．

Y．

Linant

1965年）及びM．F．

JoUon

des

de

Bellefondsの『比較回教法講義』（2巻，Longraisのほとんど知られていないが注目すべき研究である『東と西（法社会学の六つのエッセイ）』（1958年）を注意しでおこ㍉後者では，フランス法，イギリス法，口本法が比較されている。
III．分析的評価及び忠告
前川のページでは，比較法の領域での教育及び研究に関してのフランスに於ける実際の状態の簡略な概観を与えることができたにすぎない。そこでなされたのはどうでもよいことではなかった。むしろ，外国でなされたことに比べれば，我々は正当にそれを誇ることができる。その実際の様相がどうであろうと，
かくt−tて情iかれた一覧表は陰の部分と現在の欠陥の状態を含んでいる。我々がノト日たとえ100年を祝おうと，我々がこれから行うべきこと又は再び行うべぎ

ことをみることの方が，過去をほめたたえることよりも重要である。未来へ向
ltて，現代の1［［：界及び法律学の必要に答える方向づけと課題を明確にすること
が必

星てある。

まず第一・に，教育に於ける比較法の位置を考慮しよう。決定的な進歩は1955
年に比較法及び現代法の大体系の手ほどき的な講義が学士の4年目に置かれ，この講義制度が全ての法学部に義務づけられるようになったときに実現された。かkして生まれた状態は我国に固有のもので，将来の比較法研究の顕著な発展を約衷している。かくして実現された進歩はしかしながらまだ不充分であるcこの講義は全ての学生に義務づけられるようにならなければならない。
法律家にとって，フランス法だけの考慮に基づいた一般的な研究というもの
は存五．ない。フランス法自身も現代法の他の制度と比較することによってのみ［E．・く理解され，rE式に評価されうる。どのようなものが存在し，又それらはフランス法とどのように違うかを知ることは，今日の世界に於いて多くの場
r↑に実際的に必要であるし，明日の世界に於いてもそれは尚のこと必要である。

法律学の革新とその現実世界の諸条件への適応のためには比較法をいくらか
一一

13

−

417

の専門家にのみ保留された領域のものとみなすことをやめることが要求される。学生が今日学士のときから受けている比較法の手ほどきをみれば，今日まだ普及しているこのような風潮は将来なくなるだろうと考えることができる。

比較法は実際の方向づけを矯すのに役立たなければならないが，そこでは法律（規）の注釈が，過去100年間，法律条文の解釈がそうであったように，過度に強調されている。学生の数は非常に多く，彼らがたすさわる職業は法学部を専門家の学校と理解しうるためにはあまりにも多種にわたっている。その・ヒ，彼らの天職はそこにはない。学生に，法の異なった分野の範囲で推論の方法を教え，法律技術の道具の取扱いを彼らに習熟させることは確かにft用である。

伝統に従い法律家に提示されている問題に彼らを対時させ，法に於ける困難で，かつ常に（人々を統治し，社会関係を統御することが）問題になる技術を理解させることがまさしくそれである。歴史学や経済学と並んて，比較法はこの教育の仕事に於いて果たすべき本質的な役割を有している。

学上のときから，比較法のいくらかの要約はなされうる。そして（我々の見解に従えば）フランス法の基本的ないくつかのカテゴリーを提供することが問題となるときには，それが必要不可欠である。主観的法の観念は人類の大部分に於いては知られていないということや，法典編纂はコモン・ローの国々により放棄された形式であるということや，行政法上，商法上の裁判管轄は世界中の全ての国に於いて存在するわけではないことや，契約の観念は集産化された経済に於いては極度に変質されているし，さらに刑事訴訟構造や企業組合の役割及び私的所有権，又は行政上の地方分権に隣接して，ここかしこに異なった概念が保たれているということを学生達が知らないままにしておく二とができるだろうか。学士の講義に於いては，ある法分野で認められている諸規定，あるいはある法制度に関係する諸規定をあれこれ説明するのは適当ではない。その代りに比較法的考察によって，多くの場合に学生の関心は掻き㌦てられ彼らの批判的精神は刺激されうるが，その比較法的考察は現在では，それが本来もつべき重要性を一般的には認められているようには思われない。あるテーマに
418

−

14

「フランスの比較法研究」（田村）ついて与えられた例（M．J．

Dupeyrouxの注目すべき概説書がある憲法や社会保障）は，その他のテーマに広がることによって価値を増すだろうが，そこでは19世紀の精神がまだ過度に優越している。
学士の間の比較法に対しては適度の位置が要求されるにすぎないとしても，博士の段階ではその状態は全く異なって現れる。そうでないとしても，博士の講義は少くともそれらの大多数は，比較法の考慮により豊かにされることを要求する。それらの講義が含む研究の方向の中で，とりわけある外国で，ある設定された問題をどのように考慮し，又それがどのように解決されているかを探究することは非常にしばしば実りの多いものである。しかし，我々には実際の機構（組織）はこの主題について不完全なように思われる。比較立法協会や，比較法の教授や協力（関係）する教授の利用のされ方はまずい。それら（の人や機構）がイニィシャチブをとりうる自分自身の研究とは独立して，適当な場
合やその講義の範囲内で，ある外国法に固有な流れの様子を明確にする講演をなしうるために，パリと同様に地方のあちこちで教えられている博士の講義の主題がそれらに知られることは望ましいことである。民法や刑法，行政法や労働法の教授は，自分が扱おうとしている主題が種々の外国法に於いてもちうる
興味のある全てのことを知ることはできない。その代りにもしも彼が予め適当な機関か人に，自分の講義のテーマを知らせるならば，彼はしばしばある大学の協力を受けたり，単にこのテーマに関する興味ある外国法の情報を受け取るようになりうる。我々の見解によれば，そこにこそ比較立法協会によっで有効に果たされうる役割がある。比較立法協会は今からこの道にかかわっている。

共同作業又は方法論の実際の人気（流行）にもかかわらず，お互いに徹底的な個人主義で仕事を続けている教授の間では，ひとつのテーマを研究するためにひとつの共同研究が確立することはまれなままである。私はある講義の削除を代価にして，いくつかの流動教授を設けたい。彼の役割は毎年種々の大学の博士の教育に協力することである。同じ種類の任務はある限度で我国の比較法の異なったセンターに結びつけられた研究者達に与えられうる。
−

15．

419

博Lの講義を考慮するにつれて，我々は避けがたい混乱によって教育の領域
から研1ヒの領域に移ってきた。ここで我々に開かれている領域は無限である。
いろいろな忠告が，それでもなお呈示されうる。

ここ数年比較法研究の道具に関tる非常に大きな進歩が，とりわけ法律学の国際協会がとったイニィシャチブのせいでなされた。しかしながら，その状態は完全というには程遠い。すなわち，既に述べたように，フランス語で書かれた外国法及び比較法を取り扱う研究論文や著作，論説が欠けている。又，外国法及び比較法に関する，我々がフランスの公共図薄館で発見しうる資料∩録がユぷ欠けているどフランスの文献の中には，1939年の人戦以前にドイツに現れた百科全1
19）

！

：のタ
〔20

イブのような百科全書，又は英語で近く公刊が予告されているようなタイプの百科全l！｝iまひとつも存在しない。前世紀に企てられた外国法典翻訳の仕事は法務省によ1〕放棄された。現代の刑法典及び海法典のみがフランス比較法センタ
ー のふたつのコレクションの中で体系的な翻訳の対象になっただけである。その他の法典は必要な場合は翻訳されえた。かくして古代ギリシャの民法典やソヴィエトー一般原理，ハンガリー及びポーランドの民法典やチェコスロバキア法

典の翻訳が存在するが，しかしそれらは外国のイニィシャチブに基づいているのである．とりわけイタリア民法典スはラテンアメリカの法典のようなその他の法典は、まだ翻訳されていない。
フランス比較法センターによ1）公1：IJされた『フランス皮び外国法の立法年報
（．L

A｝rt

｝ntairedelegislαtion∫yαn9αise

etEtra｝ng2｝γe）』はこの役割を引き受けることはできない。それが果たされなければならない義務の大きさの前には，そのこと自身の他にそのノ∫法が時代遅れでないかどうかを自問してみることが許される。どのような範囲でこのことが考慮されたかを知るためには調査が有用であろう。国際的な計画に基づいて，所与の国家の法又はある国家の法（21）だけにそれらの各々があてられる立法及び判例の年報の作成を準備することは好ましいことではないだろうか。そのような年報又はフランス語や英語で書か
420

−

16

−一

フランスの比較法研究（田村）

れた外国の雑誌が仔在するときに，必然的に簡略な報出に縮められたご外国立法年報・．は余計である。毎年フランス法の発展を外国に知らせるフランス法の年報がある方がよいと我々は思う。
我々が図書館に最も重要な外国の著、｛｝：，又は定期刊行物を買うことを保証寸るための国際的な計画に基づいた望ましい協力は確立されていない。第一に軍要な外国法に関するものも，まだ図源館には全く欠けたままである。図書館の開館時間及び大学の体暇の間その閉館が許されうることは我々が驚くところの醜聞てある。他の醜聞は図書館の設備により構成される。そこでは教授や学生の訪館者にその研究に最も重要な関係書・誌や著作を知らせるための何物もな
されていない。A．1．

S．

J．の保護の下に公刊されている雑誌のような基本的な！ピ釦作業）の道具である『法学刊行物索引』及び了
1．

P．

P．」E．

eq

fW−i学刊行物索引』やC．が比較法の教授にさえもしばしば知られていないのである。

このような条件下で，多くの学理的研究がある外国法の研究又は比較法の角度から＝るある問題に捧げられたものとされうるのである。比較法にあてられた害作や博士論文や論説は事実増えており，その多数は優れている。しかしながら，いくつかの基本的な著1乍は欠けたままである。人々は欧州共同体加盟国の法にあ二られた著作の稀なのを認めて恐縮している。我々はそれに関して
は、1・元年非常に狭い報告しかもっていない。フランス語で」｝：かれたドィッやイ

タリァ．オランダやイギリス及び北欧諸国の契約法，及び商法を全体として我
我に三1［・llする箸作がひとつもないことがどうしてありうるのかを自問するのであるrアメリカ合衆国の法はいうに及ばない。アメリカの一統一商法典：が疑のゐいもなくわが民法学者や商法学者の大部分に知られていないのである。
これろの欠陥のいくつかを補うことは困難ではない。そして，もしも進んでやろEという熱意が利用され，かつ適当な注釈を揃えて立派な外国の著作をフランス語に翻訳することが博士論文として認められうるテーマを構成しうるということが認められるなら，首尾一貫した計画が相当な期間に履行されうる。

法律ヒの翻訳の経験のある者は，そのような仕事は誰にもできることではない

17一

421

ことを知っている。考察された外国法をフランス法と比較した注釈を添えることは，それ以上に（さらにその上）伝統に従って博士論文の著者に要求される
独創的な仕事を構成するに十分である。

比較法に関する我々の知識の実際の状態は100年前よりも，あるいは20年前よりも比較にならない程優れている。しかしながら比較法は，それが望ましい
限りに於いて用いられうるということほど良いことはない。立法や判σllや理論が考察されたとしても，完全に一1分だと公言することはできないのてある，

フランスの立法f乍業は経験主義と即興（improvisation）に支配されたままである。それらを改良し，又フランスが．一番結びつきが深い国々の法によるフランス法の発展を整理することを可能ならしめる比較法的調査が行われた法は非常に少い。フランス民法典の改正作業は比較法へのあいさつでしかないような報告に基づいて企てられた。公刊されたそれらの作業の全著作を読んてみても，外国の経験が真面目に考慮されたことがあるということは現れていない。

著しい発展は疑いもなくそれ以来実現された。とりわけ婚姻制度の改呈や海法及び商事会社法の改革に関して行われた。しかしながら司法省外国立法局の最近の廃止は好ましい方向（正しい方向）に向っているようには見えない。
判例と実務は立法者とは異なった状態にf1「櫃している。そして我々は彼らが外国法を研究するまで彼らを待つことはできないのである。公証人や代訴人や弁護士の会議が外国法への関心を示しているのをみたり，（いく人かの）司法官が立派な比較法学者の列に加わっているのをみることぱますます注ヨ丁べきことである。しかしながら，外国法の内容を知ることの難しさは，常に法の衝突制度として知られている国際私法の原則の道理にかなった発展にζ∵．て人きな障害を構成し続けている。

フランスの学説は，まだあらゆる点で比較法学者を失望させたままてある，

フランスの学説はしばしば法律条文の解釈から判決の解釈に移ってぎた。民法，商法，行政法，労働法，民・刑事訴訟法の概論は何物にも増してだ務家を対象にしているようにみえる。それらが法の中に置かれた問題を学1；：に熟慮反
422

．

18

フランスの比較広研完〆ヨ村）

省させるときに，それらが国家の枠を越えることは稀である。法学部は，それを果たすことは不可能としても法律の実務学校になる役目を大層容易に引き受けてしまった。法典の思想はそれ自身の法的文化そのものと共に，自身の正義と法の観念に反して学生を単なる法の技術屋にするように努める思想によって脅かされている。我々を脅かすこのような傾向に反対して，Iheringと共に我々の確信を宣言することを踏躇しないようにしよう。比較法は現在，法律学が我我の伝統に従って有益で正義にかなった技術であることを望まれるならば，法律学を革新し，活気づけなければならない方法なのである。

原注（1）・部では，ローマ教皇Honorius

III世の有名な教書Super

speculam（1219）以

来廃されていたローマ法の教育は教会法の教育の前提又は補助として1679年まで免除されていたにすぎない。その当時，・｛リの法学部は単なるご勅令の学部（Facult6deD6cret）1にすぎなかった，

世と民法研究」，『Martin

St．

Kuttnerの面白い論説一教皇Honorius

Wolff祝賀記念論文集」（1952），

III

P．79−P．101参1！，：｛（2）この時代にはフランス法についての学位論文（th6se）が，学i：が弁護士の㍑誓を認められる前に，同様に必要とされていた。M．

A．

Lemasne−Desjobert．．』17｜UJ

紀及び18世紀の・・i〕の法学部二（1956）参照．

③

地方の法学部で行われる教育については、フ＝Jンス比較己セン？一の1｝二入できれ販売これた，一比較法に関するフ＝rンスの機構会

幽V．．（n°13：196768

このように，引用された講義は歴史的なlill川のために一比較民法

わしい名称を公式にはもっている

それISk

・

ぢ1｝・：｛tとい∴まぎら

iJでは掲示のヒで，㌃」代二の▽イ：系．

と命名しなおされた
151これらσ）教育は学⊥の4年口に同様に行われる法⑥と題するよ：）

海穴法及び嚇川coop6ration）

一般的な講義を補足する

これらの講義は法ノ＼類学及びアブ・］カ・『・Jグガスカル民法のゼ1−r−．で補已これる
17

フ＝7ンスニこ法夜びつ＝ンス私法の講義は外lfgノ、学川のためにはそこ以ぷ・の二ころ

でなきれている（8j学ヒ試験の第2部1門（4年日）も又外；1ミの大学でf代えられうるsa，れているい1つかの教frで現在ではイい陸なことに，この規定は死文化している

ンスの政府の問にだけ，ひとつの文化i

i・ノfJ（協定）が〃rまでこのために起こって㎡・

19

三つニ
こ．

423

つまt．ドイツで行われる教育と等価値をもつものが従わきれる条件は．イ吋｝なことに．その利益を得る学
vJ）Szladits，

10．・1；1・川公教授協会
れ：

こ1

11．H．

12

tlのことを考える見透しは何にもないようなものである

外［．蔑上皮び比較01に関する、ll：誌」，3巻，及び1960年以）妄の乍次補1遺参xiとの協ノ」でロンドン大学（高等法学研究所）によって公刊三；の法学（iJF究論題1〕スト，（1969年2月，17巻）

Levy−Ullmann，一法学研究入門．イギリス法制度．

t．1∵じ統的制度．、（1928）

M．Ancel．一イギ1）スのコモン・コー．（1928）．

］3トStephenのJ一イギ1｝ス法コtンター・し．1巻の翻訳．皮こx

C．

Vivanteの一商法概論．．の翻訳
1・；］で千llス法（1948），（1Y54

・・ンガi｝一法（1953），回教法（1953），アz［1う合衆国法

工955）．ソガ1ニト1去（1954（］96U．チ：Lニジア法（1960）．

．1956），

ユーゴス＝・1．・ラ・川法（1965．一．ユ967），
（196㌃

15i

．

E．

1＆

べ

ビア法（1961），

カンボジア法（ユ965）．

レバノン法（1963），

日本法（1966）．

でンド己

1：成，．・般的特徴，その将来．（1951），

Bousquet，一特にmal6kite）之びア∫Lジニリアの［nl教法概要て1950，第3版），

一＝ーンド法フ、門．．吉一ニンドF：1学アカヂミー（1967）．
∵・

・

／1・

う合衆国（1965，第2版）、ソヴでエト連」：1；（1966．第2版）．スイス（1960），

L．プス（1960），イタリァ（1961），チュニジア（1962），独）Z黒ノ＼アフリヵ（1962），ボー＝Tンド（1963），モロ・・コ（1963），
テ

ブーナ（1965），チ＝コスロバキ

1965），スヵンジナビア渚国（1965）．セネガ1レ（1965）．南アブ1）カ（／966）．

ニー＝ス：
17：

フ；ンス法

（1969）．

Badiou．一ローマ・才ラング法，その

G．H．
−t

［†1［日；去ジニルシー島；去（1956），

P．F，

ビア（1967）．
Gonidecによるアブ）〕力法，生成と起源．，

1注、

181よr8U、、｝によ1）1二｜j！∫された一現代定期刊行物常備日録（IPPEC）．．は文献に受：ナア＼

れら石た学説表硫↓1を宍！1らせているにすぎない

苫作や法律集又は判例集のr掛りはそこには巳られない
19

F．schlegelberger主

20．K．

・it：の．一民商Fl［比較法」・辞典，．．7巻，1927．1939

Zweigert敦授（・・ンプ）レ

れ．少（ともその内3巻が1970年にグ）！l宰の1i七較法国際百Fこ｝全〔i｝：．，16巻が計ii｝iiきノC成する筈である，そσ）百Fこ［全1｛｝：は全民商法アごけを披うものである
2］−L1

づ法年次概観，イギリスVG和国法年次概観，南アフリカ法年次概観，チェ＝っ、；1バキア法，及びユーゴスラビア新法の報告、1｝：等，

22，完買に関する部1｝ナの統一商法典．の翻訳はフ＝て企てられた，424

20

ンス比較法センターの賛劫を得フランスのLヒ較法研究

・f「i1

i；

tf

法社会学への比較法の寄与（Jean

Carbonnier）

ここで問題になってくるのは寄与．である。現在までは概して一：異係．にく1ノついて話されてきた。つまり，ふたつの学問の間の限界についてであった：），
又場合によっては限界そのものの論争についてであった。

比較法と法社会学の間には明らかな接近がある。両者は遅くなってから法脇部の掲示に現れた（法社会学が比較法よりももっと遅れて一．殆んご一世紀近く一そこに出現したということは電要ではない。法学提要＝lnstitutes文は註釈学派＝Gloseの程度の高い時代のことを注視寸ればそのことは・「1，1題にならない）。それらは音学，又は学上のプログラムへの概論的訓練のように，実定法教育にそれが要求寸る精神を補うために欄外で法学部に出現しこのて烹t／る。

しかしながら，法社会学を比較法と近づけたのは単にこの芸能の三：ミニの評〔il

だけではなく，この同じようなド女的で補助的な起こり（源）てあろ一法社会学と比較法の聞に真の科学的な一貫性はk・：在しないだろうか，比較、二は．一般には，法に適用された比較的方法と定義される。ところで，この「：法はDurk−
heim以来とりわけ社会学∬り方法であるとみなされている。かくして、

vy−Bruhlが比較法を，彼の日からみれば，法社会学がその主

H．

L6−

左な建築物にならなければならない全体の．法学（juristique）．の翼を構成するにでぎない法史学としで再生せしめたことが説明されるのである。法への比較約引ムの適㌧
は法社会学の本質である。それは，比較が時代について行われるときには法史ツ
学の型式をとり，空間に於いて行われるときには比較法の型式をとるtしかしながら，この最後の点は正確さを要求する。比較法に正確な次元を与えるのは国際的な空間である。原始性の観念を社会学の中に提起する細心綿密
一

21−

425

〈3）

さが増大しているにもかかわらず，法人種学という異なった学問の領域に委ねるために．今もなおいわゆる原始民族が通常社会学から取り除かれているのである。二たがって，比較法と混合されえない，厳格に理解された法社会学が存在するとすれば，それが国家＝民族＝的な空間に制限され，かつ国内の階級のみの中て外国を参照することなく，時代の階級や性別，生態学的，社会職業的
コのカテゴ元一等の中以外には比較的方法を用いないような，その区分符を見つけ出さなければならないことははっきりしている。それがどのように皮相な外観を有していようとも，当面の研究の必要のためにはこの国家的符口に満足することができるc何故ならば，比較法と法社会学を独立した本質のものとして経験だけに基づいて現川させることが問題であるにすぎないからであり，そのことはこのふたつの学問の間の交換を想像しうるための，否もっと引確に言えば（それは仮説であるが）比較法の法社会学への寄与を想像しうるための，本質的な条件なのである。

この寄与が行われるとtれば，事実が予め認められうる。先駆者の時代以
お種の個人的な結合がまだ比較法ではないものと法社会学になるべく運命

づ1坊れていたものとの間で存在を知られていた。Montesquieuはその最も輝かしい（てないとしても，最も確かな）典型である。彼は外国法の中から，又ヨーロノパ以外の外国法（同様に過去の法）の中から，ひとつの比較を育てるためにたくさんのものを取り出している。その比較からは科学的法（則）一・一

今口の言葉でいえば，社会学の法則たることの熱望であるもの一一・が続いて出てくる．彼がダッタン人の末子相続の慣習を，イギリスのいくつかの地域やロー アン公国，又三つの田園社会の中で考察するとき，彼は直ちにそこへ対比や放牧経済と末子への慣習的な好みとの間の因果関係といったものさえも導入す5）る。かくして容易に，又無意識のうちに比較法は法社会学につかえるようにな（61った。ところで，この個人的な結びつきはある役割を果たし続けている。20
世紀の法律家は歴史学によって社会学に達することはなかったのに（Eugene
Ehrlichのように），非常にしばしば比較法によってそこに達している（Ros−
426

−

22一

フランスの比較法研究

coe

（田村）

Poundのように）。社会学的に法をみるために何よりも必要なことは，実定法から離れて他のものについて始めていくことである。比較主義が自らそこに導いていく。

比較法との交流の中で，法社会学が十分に勝者となっているとみなしても大きな危険はない。そのことは為すべぎ検証にしかすぎない（1）。しかしながら，現在の財産口録を凌駕し将来のためにその他の可能性を考えてみようとすることはできる。いくらかの変容と引き換えに，比較法は法社会学により一層の利益をもたらさないだろうか（II）。
1

比較法の利益ははっきりしている。しかし，これはいくらかの損失（不利）を差し引いた正味の利益である。比較法の一万法」が法社会学にふえる（拡大する）としても（B），その」究極性！はそれ（法社会学）を混乱させる（A）。

A．比較法は科学的な，純粋に思弁（理論）的な目的に制限されうる。つまり外国法を分析し，それを諸体系に1瀕し，そこから組織法則を帰納する。しかし．それがプラグマティックな法律家によって操作され，初めから実用的な目的の故に使われるがままになっていることは事実である。それ（比較法）は，これらの目的に一番よくかなっている。Edouard

Lambertの表現によれば，

それは技術（art）として生まれた。この血統のために比較法への接近は法社会学にとって有益でなかったということはありうる。法社会学が実用的な目的をもつことを禁じられるというわけではない。しかしながら，法社会学は通常の社会学のようにまず純粋科学であることを望み，応用科学はずっと後になって十二分に発展しなければならないものにすぎない。ところで初期に於いては，

法社会学は比較法の誘惑に無頓着なままではなかった。法社会学は経済を長く探究して，その（法社会学の）適用に突進した。Holmes，RoscoePound

Cardozo，後にはの「法社会学」がその証拠である。改革の熱望にすぎなかったものが科学的社会学の錯覚を与えたのである。
23

．・

427

これは単に，比較法が非常に直接的にfゴ用である故に法社会学をIJ−1：ば丁ことができないからではない。比較法が具体的に与えられている有用性自体は社会学の中心にある性向の逆をいくものである。比較法の有用性は飽き飽きする程知られている。国家の立法を改良すること

これが伝統的な日的であったが・一，最近はもっと野心的に国家聞の法を統．一・することというのが付け加えられている。社会学者は比較法学者と同じようにはそのことを信じないのも当然である。

法社会学は，実を言えば，立法の改良に無関j［）Nではない。後の応用の段階でそれを助けることを引き受けている。法社会学（者）に疑われているものは比較法により示された道である。つまり，たとえ国家の立法者に，各々の外国法の中でよりよいものがある法を借用tるために研究することが任されているにしろ，あるいは彼に，・一致があるときには（又は1900年の有名な形式をまた用いるなら，立法共通法一があるときは）その外国法の・致した川に耳を傾lt
ることが義務づけられているにしろ，それは外国法の模倣！なのである，そトわのような基準（選抜競技）は社会学ll勺には偽りである。その外国法がよiJ優れていることをどのようにして保障するのか．しばしばそれがより最近のものてあるが故により優れているとみなされるにすぎない。しかしながら，Yl（の真の現代性や社会学的な現代性は製作年けと1よ係わりがない。それは，とりわけ種々の要素の巾でそれを造り出した社会が到達した発展の程度にかかっでいるのである。一 立法共通法・についてはどう言えばよいだろうか。
性が深遠さを示しているときには社1？・

その法の共遥i：的なf【［E値があるが，それが立法委員会の問の前のまったくの模倣に由来するときには価値はない。これは稀なことてはない。立法方法をノ∫能の慣習とみなしてはならない。

伯白：に言えば，（こまごまとした妨害以上に）とりわけ社会学者を悩ませる

ものは法の移植という思想自体である．法は，それが生まれた社会的土壌との微妙な平衡の中で仔在し存続するにすぎない。それを移動させるならば，その結果は受けとる側の制度にとってと同様にそれ自身にとっても〕フ見できないも
428

−

24

「フランスの比較法研究」（田村）のてある。予見できないどころか，通常は損害を与えるものである。「法（的）文

化移人」と呼ばれるこの現象は，法社会学的には病理学上の問題に属する。確かに疑いもなく成功した移植の場合もある。我々は関税や小切手又はS．A．R．L．

（有限責任会社）を，その名前が示唆する他種属の先祖に留意することさえせずに口いている。しかし，（それらと）比較して，どれ程多くの拒否又は歪曲，
r8）

混乱又は緊張があることだろう。悪意のある人々は法（的）文化移入に対する失望を高言するための風刺画を捜すときに，議会制度のことを忘れずに思い起こさせる。つまり，（ヨーロッパ）大陸に輸入されたときに，その試みが真似のできないウエストミンスター（イギリスの制度のこと）を真似るだけでは社
会学的にどんなに不十分だったかをそれは示していなかっただろうか。

それと同じ理由で，社会学者はその意図がどのように良いものであろうと法の統一の試みの前で冥想的なままである。すべての世界主義はそれ自身が現実を否定するが故に反社会学的である。つまり，総括的社会社会学旧概念

土台についてのはどんな地理的空間とも取り違えられないということである。それは全人類に共に広がるものではない。同時にそれは条約の技術が結びつける一群の国家の大きさを容易に広げるままにはしない。本質からして法の「自然発生的」な多様さが正当に限定するべく貢献するのは「制限された社会一（9）である。比較法は一元的と認められていると人は思うが，それは多元主義であしユのる法社会学の傾向の中にいる。法社会学は国家という明白な一本石の記念建築の内部に社会規範を生む各種の根源が共存しうるということを命題として提出
ほユtる。つま1），このような統治規範は一定の法規性をなんらかの不規則さはあるが共同して授けられ，そしてその結果，．・個人でさえもその反対の束縛をその巾に感じうるということを提示する。そして法的多元論の諸現象（労働慣習，民間伝承規則，団体規約，宗教戒律その他）を調査，探求する。かくして，法社会学者は国境の狭さの前で比較法学者のいらだち（agacement）を共有するどころか，まったく反対に国境が非常に広いままでありうると考える気になった。フランスと同様に中央集権化されている現代国家さえも，少しも社
一25

429

会学的ではない法の技術的統一に到着したにすぎない。絶対的な（はっきりした）法が統一されたとしても国家や各省庁，破殿院の法一実際上の相違や効力又は違反の変りやすい率によって多様性が再び導入される。離婚の慣行
又は父の捜索の慣行は，アルザスからブルターニュまで決して同じではない。
夫婦財産制の大きな壁は，ブルジョワジーに留保されたぜいたくにすぎない。

老人と女性は，犯罪を犯すことを無視して刑法の側に身を置いている。あたか
もこれは，各々の地方，各々の社会階級，各々の性がフランスの法制度に包まれて一種の自治制度下に設立，組織されているかのようである。もう少しで各f固人もそうであると言えようか。次のように言うことは殆んど逆説均ではない。

社会学は今日，心理学の力でかつての唯一の「巨大な海獣（L6viathan）」
を溶かして孤独を並置させ，個人主義を再発見した（これらの孤独の間のコミュニケーションの困難さはまさしく法と呼ばれているものではないだろうか）。

まったくの破壊と壁の中にあるこの悲観的な幻影を正当にもつものに対して
は，比較法がその担い手である普遍主義者の憧れは，素直な感激（それは法社
会学の発展を速めるよりは，むしろ遅らせることに適しているが）の重要な役割を果たすだろう。

B．比較法は法社会学の目に，その手段を見せびらかすときにその復01をする。法社会学に比較法がした約束は莫大である。何故なら，理論的にはそれはその比較的方法が広がりうる観察領域を100ごとに一一一国際連合の数字によれば126ごとに増やすことができるからである。しかしながらその約束の実

現までには距離がある。

まず，実際上の理由のためIC

一一一原則よりはむしろ経済上の理由のために比較法はその提出するコレクションに於いて，法社会学が知りたいと願う
法律現象の一部しか通常は保持していない。偶然の現象とは対照的に制度現象があったりする。たとえば，比較法は「離婚制度」（英国，独国の離婚）をその法律条文，判決（法令）やさらには慣習が描き出すものがどのようであろうと我々にみせてくれる。しかし，夫婦や家族や国民の意見によって具体的に体
430

−26一

フランスの比較法研究（E村）

験されたような一種々の離婚」，イギリスやドイツの離婚は我々にみせてくれない。それから又，比較法が叙述するのはある瞬間の実定法の状態であり，動かない状態であって，動き（やこれらの法が動かされる傾向）からなされた抽象である。法的には同じ一夫一婦制の規則が，例外的な重婚を禁じることをめ
ざすにすぎないヨーロッパの国々と，家族の新しい概念を促進することをめざしている発展途上にあるアフリカの国々では同じ社会学的な意義を有していな
い。結局，比較法は法社会学に対して，自然史の博物館が生物学に対するようなものである。それは狭くし，凝固させる。しかしながら，それは非常に有用である。

その有用さは，受動的な調査を満たすことに限られない。比較は一一一人はこ

手術的な，つまり有益な類似と相違からひとつの活動を引き出す。

類似によって観察者は共通のもの，つまりそれ故に本質的なものに達するこ
ユかとができる。どのような本質的な意味において，それは真実であろうか。最も社会学的な意味は，人類の本元的な基礎を構成している規則や禁治産者のことを考えさせる。しかしながらこのような一種の法人類学（自然法流のルネッサンス）を築き上げるためには，疑いもなく比較法よりも人種学の方をあてにする必要がある（M．L6vi−Straussの仕事が近親相姦の禁止を人類のどのような深さにまで掘り下げたかが知られている）。比較法によって探索されでいな
い類似はまったく普遍的でなく，古代の次元もないので，非常に表面的なままでなけれぱならないように思える。それらが社会学的にどうでもよいとしてもその危険性はある。例えば国境を越えた解釈者が宿屋の主人の責任を私立病院（13，に広げなかったり，あるいは最近の外国法が自動車操縦者を免除tる効力を歩〔1」、

行者の過失に存続させているということを証明するとき比較法がまき上げさせるのは，社会学者の獲物ではなく法律家の獲物である。しかしながら，立法共通法はつまりは技術の程度に帰するどころではない。全く反対に少くともヨー
ロッパの国々に於いては法を，とりわけ私法を分かれさせているのは，社会学
一27

431

／

う言うことを望むのだが

よりももっとしばしば技術であるということを注目することもできる。何が不思議だろうか。大西洋からウラルにまで国民の慣習が接近し，同時に（dumさmecoup）それらの慣習を覆いかくtこの法の部門も接近している。然るに歴史や，固有言語，思想，学校といったものが技術家（専門家）の考え方の分離を深めてきた。その結果は多くの制度がその社会学的な厚さの中から取り出されて，立法ないし解釈の総縁飾りについては種々にししゅうされたにもかかわらず，類似しているということである。民事成年は社会主義のヨーロッパ
から資本主義のヨーロッパに移るとき，18歳から21歳に変1ヒする。しかし，本質的なものである共通なものは，ヨーロッパ全土において18歳までの若者は法的に劣った状態にあることを余儀なくされるということである。謀殺はここでは死刑をもって罰せられるが，あちらでは終身又は一時的な禁鋸重労働で罰せられる。しかし本質的なものである共通なものは，それがどこでも犯罪の最も恐しいものとして取り扱われているということである。かくして比較法は一致というその独自の慣例に従って，法社会学に社会学的に本質的な法（望まれるならば自然法であっても）を知らせることができる。比較法が専ら技術的な法（法にすぎない法）に一致する特殊なものと，道徳，精神生活を包む（覆う）法に一致する共通なものとの間にはっきりさせる対照によって，恐らくそれは社会学者が法現象及び慣習の現象の中の法的に，かつ法的でなく社会的に非常にとらえどころのない区別をつかむためのひとつの基準を自らに与えるのを最も巧妙に助けることができる。

ふたつの実定法について観察されたまさしく社会学的な，全体としての類似は，ある定まった点においてこれらふたつの法が相異しているということを排
ごユうラ

除するものではない。それはある人々がフランス・グループと名づけ，又ある（16）

人はラテン・グループと名づけるものの中で非常に顕著な場合である。そこでは表面上の大きな一致が宗教上の問題の巨大な裂目を隠している。フランスとベルギーは宗規にかなった婚姻を認めることを拒否することによって，そこで（17｝
イタリア，スペイン，ポルトガルと互いに対立している。相異の処理法の適用
432

−28一

「フランスの比較法研究：（田付）ぽかによって社会学的な因果関係の道程の上に観察者を置く有意義な相異。しかし，この因果関係は，このことについてはもはや魔法使いをもっていない。つまりカソリックの諸国では婚姻制度は（その必然的帰結としての離婚と共に）宗教と無宗教との間の力関係に従って作られるのである。
相異の処理法は最も体系的な使用（使い道）の対象になりうる。（1815年の段

階のフランスとベルギーに於けるナポレオン民法典のような）その起こり（出発点）では同一のふたつの法を考察するとき，150年もたってから，それらがどれだけ変えられたか，そしてどれだけ違った方法で変えられたかが再発見される。今ひとつの相異を作っているこれらの変化の各々は，論理的にはフランスではなくベルギーで（あるいはその逆で）生じたひとつの現象のせいにされえなければならない。そして，そこから，ひとつの制度ないし法規が法の外のある事実に因果関係的に従属しているの影響下にあるあるいは少くともより文字通りにそということを結論することができるだろう。1851年以来，ベルギー民法から訴訟上の抵当権が削られてしまったので，取引には都合の悪い雰囲気であると考えられるかもしれない。あるいは又，ベルギー法は1965年に国王の権限の行使に於いて，君主制の代りに両頭武治を置いたから，北欧の国民が民主制への純粋な意向を家族集団に於いてまでももっているというロマ
ンチックな推測がし直されるだろう。我々はフランス，ベルギーの私法社会学の成就を祈る。しかし，例えば東欧は同様によい探究の場を提供するだろう。

全ての人民共和国の民法が背景布として同じ経済学上の制度をもっていることを熟慮反省してみると，これらの法律の間の最も小さな辞句の相異は相異の処理法によって社会学的に意味あるものになりうるだろう。

しかしながら，比較法に適用されたこの相異の処理法から，実験と同程度に決定的な結果を期待することは図々しいことであろう。ここでもなお，比較のもつある不動性が比較学者を錯乱させうる。現実にあるひとつの国で認められたある改革は，続いていこうとする一般的な動きの序論でありうるにすぎない。

対応するフランス，ベルギーに戻るために，1945年に田舎の社会主義という全
一29−

433

くフランス風の前後関係の中で小作人の先買権を認めさせるようにする原因が捜されていたならば，恐らく間違っていたであろう。何故ならベルギーは1963
年に同じ制度を与えられねばならなかったからである。同じ法規が結びつけられうる多種の妄素を付け加えよう。とりわけこれが決定の規則であるならば。

というのは．法律は意思の証明（書）であるからである。そして，人間の意思は外部の動機で決定されるとはいえ，．一一法現象の中で非常に特徴的なものである恣意や惇断と呼ばれるものを除外するのがもっとふさわしいが一一個人又は集団である立法者の上に及ぼされる決定の多くは，大層漠然として複雑であるから実際には社会学的な探求をまぬがれる。

前もってきちんと粉末にされてしまった事実の間では，とらえどころのない
この因果関係への狩猟が現代ではもはやデュルケームの時代と同じ強制的なものと｜、て社会学者に感じられないということは明らかである。社会学的な（ここでは法社会学的な）現実に近づくU法は変った。つまり，それら諸要素の散乱を強調するよりも，むしろそれらの中で、ひとつの緊密な結びつきや意味関係を暴露するように努められている。
っている。しか統一乃理論体系一の思想が主要にな、，正確には比較法は殆んど初めから，この構造主義者の言葉を話すことが大いにできるのである。そして，統一一11鯉論体系の思想はこの構（ユ9）造主義者の言葉に慣れ親しんでいる。その思想がある時は唯ひとつの法，又ある時は一欝の法（イギリスの法制度やコモン・ローの法制度がある）を示すた
めに構造主義者の言葉を使って言葉の周辺で弓送しようと構わない。その思想の基礎は常に同じである。つまり，法を規則や制度の偶然の集積所と理解する
必要はなく．その言葉が相互に自制しあうひとつの作られたまとまりと理解す
ればよいということである。比較法はかくして社会学者の隠喩を使うために法制度の中で制度の真のご星座」の存在を明るみに出した。例えば，精神錯乱の理由のための離婚や，意外な結合に於ける先見の明がなかったための国家の厚い保護や契約の訂正等が置かれることができた。ずっと昔一．その上，もっと大ぎな一般性をもった高みからマルクスは妻の家庭への従属関係が所有権

434

−30一

一フランスの比較法研究一（田村）者の経済的支配と関節でつながっているという直観をもたなかっただろうか。

そのような連帯性は慣習制度に於けるよりも法制度に於けるほうがより不安定である

その上，その連帯性はより技術的な小事を引き受けたがるだけに益益不安走である・ということは経験から証明されているし，すでにその理由も知られている。つまり法はその専門的なことにも応じて一人間の意思に対して慣習以上に柔軟だということである。法に固有なこの種の組織的な必然性についての注意を惹き起こしつつ，比較法は法社会学にひとつの新しい道を開いているということになる。つまり，外国法の分析から出発して，比較法
はそれぞれの制度に対して，動く現実が次に帰する一連の厳格なモデルを作り上げるようにさせられなければならない。例えば非常に大ざっぱに整えられているにすぎないひとつの図式について議論するために，内縁関係の場合がある。そのモデルを作り上げるために，特徴的な表現法として（結婚）破棄要素（しかし，これは反駁の余地のないものではない）や，婚姻の厳粛さを無視させた原因が保有されうる。一連のモデルを与えるものとして次のようなものがある。法律ヒの身分のないことによる内縁関係（南アメリカ型），隔世遺伝によるもの（ハイチ型），イデオロギーによるもの（初期ソヴィエト型），条件の不平等によるもの（オーストリア，バルカン型）等々。この格子が一度作り出されるや否や，研究者がその調査に於いて収集した諸事実がそこで承認されるよう試みることは研究者のすることである。これらの比較に基づくモデルは，研究者が自らの権限でその分類と説明を証明する範囲に於いてひとつの科学的な価値を認めてもらうのである。
II

それでは法社会学を幸福にするためには，比較法に何が欠けているのだろうか。疑いもなくより社会学的であること，すなわち逆から言えばより法学的でなく，より教義法学に仕えないことである（社会学者の言うように。但し，その価値を下げる意思はない。何故ならば，第一の有用さをもっているのは法教

一31−

435

義学であるのだから）。実を言えば，比較法以上に法社会学は「法の比較社会学」を自らのそばに必要としているのである。それは生じさせるべき変身である。何らかの形態に向って十分明らかにそれを予見しよう（A）。しかし，その実行はより難しいであろう（B）。

A．今日の比較学者は自らの学問が非常に絶対的で，非常に抽象的に法律一点ばりの人をもっていることを知っている。そして，彼らは社会学的水浴が体（20、によく，法の現実に潜ることもよいことを容易に承認している。しかし．法の現実は変りやすい概念であり，社会学者がそうしようと願うより前に法学者（実際は比較学者自身がそうであるが）がその革新を押しすすめる恐れがある。

調査すべき外国の諸原典のリストをのばすだけが問題ならば，その革新はごく僅かである。確かに比較法が法典の技術を通り越して比較したり，ある国の実定法は単に法律の条文だけでなく裁判外の慣習の行為であり，さらには裁判所の判決でもあると断言するのは間違っていなかった。しかしながら，そんなことは用心するのがよい法解釈上の擬リァリズムである。国内法にあっては，

法解釈学（判例）に対する熱狂は今世紀の初めから真の法社会学の出現を助けるよりはむしろ抑制した。不思議なことに，法律はその抽象作用にもかかわらず，あるいはそのせいか，社会学を与えられた場合には判例よりもずっと豊かでありうる。何故ならそれはしばしば上流の民衆の経験の要約であるし，通常
下流の将来の水路の一般性を予め表示しているからである。従ってそれは全体の現実を取り入れているのである。しかるに裁判判決は例外的な現実や病理学的なねじ曲げられた専門的な現実を反映しているにすぎない。

比較法は規範の「照合」以上に進むことを承認しなければならない。多くの（21）
法現象は法規範との関係で特色づけられるが，それと混同されることはない。
それは適用又は不適用の現象である。それらのひとつである犯罪行為（刑法の侵害）については，比較研究は非常に有用である。さらに，何故に逸脱（d6−

viance）の他の諸現象をその同じ超国家的なやり方で研究せずに，今度は民法の逸脱の諸現象，つまり離婚や差押えや無効等々を研究するのであろうか。よ
436

−32一

フランスの比較法研究一（田村）り一般的には，どのような制度も，それがまず各々の国に於けるその頻度によって均衡を保たせられていなかった場合には比較の対象になるべきではない。

単に全ての立法において急速に広がっている死んだ言葉を除去するためだけではなく，廃止された法律やうわべだけの法律を除去するためである。相対的な重要さは殆んど意味がない。無遺言相続と遣言がフランスとドイツで同じように共に存在するということを証明することは，もしもこれら譲渡のふたつの方
式の各々の百1テ率がフランスとドイツでどうなのかが分からなければ意昧がない。同様に，血統（家系）の区別なしに婚姻の自由の原則を宣言する全ての国々を，そこでどのような割台で利害関係者は現実にこの自由を行使しているのかをはっきりさせることができないのに列挙することは，あまりに非現実的である。これらの最近の例は比較社会学が（そのために比較心理学にならねばならなかったが）その任務に於いて，法規範の客観的な活動と同時にそれに対応する主観的な反作用を探求しなければならないことを考えさせる。法律上の資格を与えられうるのはこの意識の状態である。何故ならば，それらは法によって条件づけられ，あるいは逆にそれを条件づけるからである（遣言への傾向や種属の混合の容認又は拒否というのがそのひとつである）。

その原因と結果を一時的に区別する必要はないのに，法制度の多様性が法行動の相異と関係を結んでいるということが志望されるだろう。かくして，フランスとイギリスはその法の反対命題に市民の不規則な訴訟好き（processivi−t6）を付け加える。議院のロビーや窓口の役所の役人の気質は中央ヨーロッパから西ヨーロッパまで不定の様相を帯びる（役人気質というものは訴訟好きからそれ程遠いものではない。それは攻撃的な法の同じ病気のふたつの側面でありふたつの時期である）。

比較（その上，法律上のものであろうとなかろうと）心理学が長い間実行してきた直観的な方法は，その意見に迷惑を及ぼさないことはなかった。国家を多少根拠のない肩書に対する趣味によって非常に法的に区別したのは，Her−
bert

Spencerである。一方では軍事国家や贈物に熱中して渦を巻く最も軽薄
一33−

437

な国家（フランスを筆頭に），他方で貿易と有価証券に向けられた産業国家や最も堅固な国家（その原型はイギリス）に区別したのである。Mme
・一

de

Sta61

恐Lい比較学者．一一．が離婚に於いては上機嫌，約束に於いては詐欺を免れた誠実さといった具合にドイツ人を美化することが気に入っているこれらの法的性質についてはどういえぱよいか。結局，彼女の判断は，ベルサイユ条約がぼろぼろになったとぎに，生成期のドイツ哲学が自らの中に約※の絶え間ない訂正という悪魔を含んでいるのであるから，それを人々は予期せねばならないと表明しにきたポァンカレ主義者の演説家の判断にまさに相当する。しかし，

このエッセイの弱点に基づいて国民の法心理学の本体自体を禁止することは残念なことであろう。そのような探求が可能であることは多くの重要な仕事がtしゑハでに証明している。その有用性は著しく，これは法的で独創的な対抗させうる抵抗を強調することにより，普遍主義の向う見ずな言動への予防物に役立ちさ
え寸ればよい。

B．新しい任務や新しい道具，同時に道具一．一式の心遣いへ進もう。しかし，

その心造いを区分する必要がある。その国を去らないよう決心した全ての法社
会学の心遣いがそれである。その他には法社会学が国境を解放し，比較主義の橋のヒで五圧を負うことを望むときに，そこに加わるものがある。

自ノァが教義主義者であることのみを望む法律家は非常に専門化された双書
一つまり立法目録，判例集，学説の本に満足する。彼が社会学へ移るな

らば，他の棚，すなわち統計学や調査・．．まさに社会学的な資料

あえて言うならば無意識の源であるものさえをも与えられなければならない。さらに定期刊行物や内容；｝N

frの材料である種々の事実や文学f乍品，小説（それらは法律
t23♪

の注釈書以上にしばしば生き生きと法的現実を現している）もそうである。しかしながら，たいした努力もしないで社会学者にはなれない。とりわけ，法社
会学者に必要なことは本から得た知識（読書好き）から離れて，「決闘し一情報に挑戦することであってそれを受動的に待つことではない。社会学は法律の諸原因を知ることを望むだろうか。社会学は理出沓に留まらず，「ロビー」の策
438

−34一

フラノスの比較法研究1（田村）謀を見破ろうとするだろう。それは，その作甲を知ろうとし，破殿院の解釈だ
けに留まろうとせず，国家の原基に基づく見解に調査を加えるであろう。設立
すべき参考資料のセンターや集めるための探求チームやその問の訓練等の物質的な問題の上で，法内部の社会学は現在でもなお（かつフランスにおいてだけでなく）つまずいている。

「比較」社会学は単に同じ種々様々の問題とかかわり合うだけではない。それを使って新機軸を惹き起こした。また，たとえ社会学的比較学者にとっても
教義社会学にとってと同様に，比較されることを要求された外国法の言葉と概念に精通することで十分であるとしてもt彼（杜会学的比較学者）にとっては専門的な種々の要求が残るであろう。つまり，彼にはなお，その社会学的な道
具

一統計調査

を調和させる必要がちるのである。これらふたつの例から囚難ではあるが何らかの見解を取り出そう。

（11統計は，比較可能な限りで比較されうるにすぎない。同家の記章はとりわけ同等の信頼を受けることができないのみならず，それが表示された掲示板も必ずしも常にそれと同じ填礎に根拠を置いていない。それ故，しきたりが一致していることに基づいて，比較学者は異なった事実を比較する危険を冒すのである。法θ）統一￡1，ヒに社会学は法的現象の調査方法の統一．・に関心をもっている。刑事統。1

に関することについては，すでにその問題が討議で取り上げられコトコ

た。しかL，K事に関しては，言語の中味を国際的に確定するための何事も着手されていないようにみえる，離婚（divortialit6）｝よ請求された離婚によっで，あるいは㍑告された離婚によって測られなければならないか。訴訟（pro−cessivit6）は調淳への召喚から始まるのか，訴訟が控訴院に届けられたときは重複するのか。これは全く分類法の資する所のない予備行為にすぎない。

②

アフリカ部族の中で調査tるための最も効果的な方法について，土俗学に於いてひとつの論争が起こった年がある。あるものにとっては，土俗学者は土着家族において，この真の慣習のひとつによってそこで日常的な養子縁組を予め認めてもらうならば，幸運以上のものを㌦えられるものである。しかし，
一・−

35

−

439

Griauleのような他の者は，計略によって約束されていなかった秘密を隠すことを望んでいると容易に疑われるこの自称養子を，黒人は一層用心しているにすぎないと反対した。産業社会学においても，Simone

Wei1の足跡に基づき（ああ！）自分自身を労働者にすれぱ，労働者の条件をよりよく観察できると考えた者になされた反対がある。しかしながら，この「共にする」調査「共感1削とさえも持ち上げられるが一

一一がデュルケーム的客観性の原則から全く離れて，現代の社会学者に受けているようにみえる。法的なことがらや法及び立法の問題に適用されるとすれば，このタイプの調査は調査者と被調査者の間の最少限度の公民協力，つまり最少限度の同郷人化と共に理解できるにすぎない。その上，厳しく実用的な観点からは，どのようにしてひとつのインタ
ビュー一．一とりわけ自由なインタビュー一．・．が，もしも調査者が周囲の深い理解を自由にしないならば，その大衆約な芸や輪郭が言外に含まれた意味や
relances（ge

一カーの賭け金をさらに加えること）と共に行われうるのがよく理解されない。深く，親密な一

家庭的で子供じみたことさえも，いやしくも家族法について調査を考えるならば必要である。そうすれば，それだけ外国籍を排除するための条件になる。どのようにしてそれらをこの他の定言的命令と一 致させるか。比較の多様さの故に，調査の心理的な雰囲気の中で，ある国から他の国へ一定の等質性を維持する必要がある。その解決は疑いもなくふたつの国の探究者（結台された法学者と社会学者）を，その作業の中で国際的な性格をその規律関係に重ね合わせて，協力させることから成立つだろう。これはフランス・イタリアのバイオリンとイタリア・フランスの金管楽器を同じオーケストラで演奏させる以上に難しいわけではない。法社会学に於いては，疑いもなく音はあるが音楽はなく，すべての人が見い出す歌曲がある（結局，自然法がある）ということは明らがである。

原注（1）E．Drobing，一法H二較学と法社会学一，Rabels

440

36

−

−一

Zeitscl2Ti∫t，18（1953），

p．295以「フランスの比較法研究・，（田村）下、A．

Schnitzer，

i−J比較法律学1，1961

t．1，第1版II、（2）H．L6vy−Bruhl，「法又はjuristiqueの科学．∴法社会学の諸相」・1955

P・23

以下。
t3J

Duvignaud，1④

勿論，時代間においても，以上のことから，法史学に対して法社会学の範囲を定

3±会学入門一，1966，

p，135参照、

めるという他の問題が生じる．V．

K．

概念」，Acta

scientiarztM

juridica

AcadeMiae

Kulcs呑r，「20世紀に於ける法律科学の歴史的
httngaricae，5，fasc

1−2（1963），

p．11以下。
｛5）Jn法の精神2，18，｛61sociologiec．21．

juridiqueとsociologie

dudroitのふたつの表現は同義であると慣例によって考えられるだろう。
〈7）しかし，多くの法社会学者がほめたたえるその立法に関するやり方は，比較法のそれと恨本的に異なっていると反対論を唱えることができるだろうか、彼らが熱望する立法に関する規範的な社会学は，実際の諸事実を法規に，事実を法に変えるのである，比較学者にとっても，モデルとして提起された外国法はその民族の国家に於けるひとつの事実にすぎないということが問題になるのはそのためである（J．
Zajtay，「民事訴訟に於ける外国法の取扱い．，

ce∬ztale，1968，

Rivista

p．233以一ド．特にp．237参照）

didirittoPγivatoePro−

しかしながらその違いは大きい

それは事実から法，並びに事実から自然の道理への変遷の過程に基因する，比較学

者は外国の「動かない1事実を「模倣する一ことを要求する，社会学者は既にその中にある規範的な潜在的性質をもっている事実を生きたままにして＝わき，それが法規になる生え変り（その支点は慣習法の形成である）を終えることを望んでいるc
・18

Duvignaud，

op．

cit．，

P．141参照．

｛9］E．Ulmer，『ヨーロッベの法統一への道一，

Munich，1959参照・

qo，

del

Le

grandi10gia，1965

ipotesi

（14），

della

p．275

sociologia

teoricadiritto，

Qttadernidisocio−

参｝照，↓111Gurvitch、ド法律ヒの経験及び法多元C論主義者の哲学，：，1935
qa

Rozmaryn，三国際比較法雑誌：，，1958，

113

David，注一S．1950，2，102参照。

p．70以．ド（14）Tunc，1季刊民法雑誌』，1964，318参照，｛151Arminjon，

Nolde

et

Wolff，7比較法概論．．

｛1S

R．

llT

Durkheim，「社会学的方法の通則」p．158，

David，『現代法大体系，l

t．1，

n°20

n°52，

118）Langrod，「法律科学に於ける比較についての方法論に関するいくつかの反省一1，
37−．

441

二国際比較法雑誌．，1957，p．368参照，
119｝

R．David，

op．

，20〕例えば，R．

cit．，

David，

Rotondi，：

n。11．

oP．

cit．，

n°49，野田，㌔Li本法入門，．，1966，

d211

Mario

勿

非常に異なった種類と時代の中で，次のようなものが挙げられるては，Wilhelm

Wundt，

国際比較法雑誌一．1．1968，

rn民族（．ノ＼種）心理学二t．9，主律（Das

二民族心理学叢書（1900−1903L，さらに，その応用については，
ニケヴェック地方に於ける民法の一般的諸相，1967．

の法心理学

コモン・ロー及び混合きれた民法典（23｝同様にDickensのPic々tvicks

p．15を巳よP．12以下参照，

体系化についRecht）一．1918，

Louis

Baudouin．

そこにはケヴニックのふたつが絶えず現れる，Pψθrsの中で訴訟の物語（それが，19世紀の

イギ11スの訴訟手続の歴史研究家にとって有益であるならば）は社会学者を法心理学のより永続的な調子で充実させうる（例えば，法や証拠や裁判の不確実性に対する民衆の信念，損害賠債請求を折半する判事の性向）、Galina

Nikolaievaの「Ba−khirev技師≡のようなソウィエトの小説の中で，どのような法律概論も打明けない観察が拾い出されるだろう．集団的所有の不尊重や離婚後の子供達の管理によって引き起こされた心理学的ドラマのしつこさ，そしてそこの宿泊は割当配治きれており，ホテルは監視きれているが故に社会主義社会が姦通罪に対して行わなかった
このような熟慮二，2・1）かくして1955年の国際犯罪学会の会期や1964年にヨーロッパ会議によ1：

設立された刑事統計の謂和のための研究者委員会の最近の努力を挙げるにすぎない＝

li較

［可能性二のモデルとして国際刑事警察機構によって集められて公｝：Uされた．

国際刑｝［続計」が挙げられる，これら一連の問題については，A，Kalogeropoulos，＝国際犯罪学記録・1964−2．i，

442

一 38一

p．554以下＝DavidovitchとD．