Sehr geehrte/r (Name des Schulleiters/der Schulleiterin),
Hiermit erkläre ich, dass ich eine Testung von Schülerinnen und Schülern auf dem Schulgelände
weder vornehmen noch beaufsichtigen werde. Sie haben nicht das Recht, mich zur Vornahme oder
Beaufsichtigung einer solchen Testung zu zwingen. Denn
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erstens fehlt es an einer validen Testindikation;
zweitens ist der PoC-Antigen-Schnelltest in erheblicher Weise fehleranfällig, insbesondere
bei symptomlosen Probanden; Gleiches gilt für die in jüngerer Zeit eingesetzten oder inZukunft noch einzusetzenden Gurgel-, Spuck- und Lolli-Tests;
drittens handelt es sich jedenfalls bei PoC-Antigen-Schnelltests um invasive Tests, die gegenden Willen des Getesteten rechtlich überhaupt nicht zulässig sind;viertens haben Sie keinerlei Vorsorge gegen die Gefahren getroffen, die von den Testungenausgehen, insbesondere von jenen, die einen Abstrich aus dem Nasenraum erfordern;fünftens verletzt das gesamte Test-Unwesen im Schulbetrieb auf breiter Fläche die
Vorschriften des Datenschutzrechts.

An meiner Berechtigung, die Mitwirkung an solchen Testungen zu verweigern, vermag nicht einmal
eine mittels Rechtsverordnung angeordnete Testpflicht etwas zu ändern. Denn aus den sogleich
darzustellenden Gründen sind derartige Vorschriften wegen Verletzung höherrangigen Rechts
nichtig.
I.

Keine Testindikation

Bei den Tests zum Zwecke der Feststellung einer SARS-CoV-2-Infektion handelt es sich um
diagnostische Eingriffe, die, sofern ein Nasen-Abstrich entnommen wird, auch noch invasiven
Charakter tragen. Ein solcher Eingriff ist lediglich dann veranlasst, wenn er medizinisch indiziert ist.
Eine solche Indikation liegt indes nicht vor.
Welche Testindikation gegeben sein muss, damit man überhaupt über Zwangsmaßnahmen
nachdenken kann, ist in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgehalten: Es müssen Kranke,
Krankheitsverdächtige, Ausscheider oder Ansteckungsverdächtige festgestellt worden sein. Die
Testungen, von denen der Zutritt zum Schulgelände abhängig gemacht werden soll, finden in einer
Situation statt, in denen noch niemand weiß, ob überhaupt irgendjemand unter den anwesenden
Personen das Virus in sich trägt. Denn Schülerinnen und Schüler mit Erkältungssymptomen werden –gerade in der gegenwärtigen Situation – den Weg zur Schule gar nicht erst antreten. Die Testungensollen mithin an symptomlosen Kindern vorgenommen werden.
Nun hat sich zwar in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte die Rechtsfigur des sog.
generalisierenden Ansteckungsverdachts etabliert. Wie zurückhaltend damit umgegangen werdenmuss, zeigt sich aber an einer jüngeren Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs.
Dieser hat es nicht einmal in Bezug alle im Gesundheitswesen tätigen Personen für zulässig erachtet,
von einem generellen Ansteckungsverdacht auszugehen, und aus diesem Grund die Testpflicht fürdiese Personen außer Vollzug gesetzt (Beschluss vom 2.3.2021 – 20 NE 21.353, hier insbesondere Rn.
16 ff.). Im Schulwesen besteht noch weniger Anlass für einen generellen Ansteckungsverdacht als im
Gesundheitswesen. Zwar hat das OVG Bautzen mit Beschluss vom 19.3.2021 – 3 B 81/21 das Verbot,
ohne negativen Corona-Test das Schulgelände zu betreten, für rechtmäßig erklärt. Es hat hier abernicht den geringsten Ansatz eines Versuchs unternommen, speziell für das Schulwesen die
Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festzustellen.
II.

Invasive Testung

Zwangstestungen an den Schulen stehen im Widerspruch zu höherrangigem Recht, nämlich zu § 25
Abs. 3 Satz 2 IfSG. Darin ist festgehalten, dass der Betroffene invasive Eingriffe, die über die in § 25
Abs. 3 Satz 1 IfSG genannten hinausgehen, nicht zu dulden braucht. In § 25 Abs. 3 Satz 1 sindausschließlich nicht-invasive Eingriffe genannt. Soweit dort auch die Duldung von Abstrichen derSchleimhäute genannt sind, sind damit jene gemeint, die – wie etwa bei der Wangenschleimhaut –ohne invasiven Eingriff auskommen. Demgegenüber besteht beim Nasenabstrich eine erhebliche
Gefahr, dass der obere Nasenraum oder sogar der unmittelbar angrenzende Frontallappen desGehirns verletzt wird (dazu noch näher unter IV.1.).
Beim Rachenabstrich muss derjenige, der ihn entnimmt, den Würgereiz des Probanden überwinden,
was diese Art des Abstrichs ebenfalls zum invasiven Eingriff stempelt.
Und selbst wenn derartige Abstriche von den Schülerinnen und Schülern zu dulden wären, dannjedenfalls nicht, wenn diese Abstriche von Lehrkräften oder sonstigen Beauftragten der Schulleitungoder des Schulträgers, sondern lediglich dann, wenn sie von Beauftragten des Gesundheitsamts
vorgenommen werden. So sieht es der Wortlaut des § 25 Abs. 3 Satz 1 IfSG ausdrücklich vor. Ich als
Lehrer/in habe daher schon nach dem Gesetz überhaupt kein Recht, diagnostische Eingriffe
vorzunehmen, für die ich gar nicht ausgebildet bin! Gerade weil mir jede fachliche Qualifikation fehlt,
ist es mir ferner nicht zuzumuten, die Selbst-Testung durch die Schülerinnen und Schüler zu
beaufsichtigen. Denn auch dies kann ich nicht lege artis gewährleisten. Wenn schon ein Abstrich zum
Zwecke der Gefahrerforschung geduldet werden muss, dann nur von Seiten jener Behörde, die bei
Feststellung einer Gefahr befugt wäre, die in §§ 28 ff. IfSG vorgesehenen Maßnahmen zu treffen. Zu
derartigen Maßnahmen ist die Schule eindeutig nicht ermächtigt. Schulen sind keine
Infektionsschutzbehörden!
Gegen die hier vorgetragenen Überlegungen wende man nicht ein, es würden die Schulkinder dochnicht zum Test gezwungen, sondern es werde ihnen nur ohne Test der Zutritt zum Schulgelände
verwehrt. Die Zutrittsverweigerung ist nämlich für die Schülerinnen und Schüler mit empfindlichen
Nachteilen verbunden: Ihnen wird das Bildungsangebot vorenthalten, welches wahrzunehmen sie
nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet sind. Wird ihr Fernbleiben vom Unterricht mangels
Testung erzwungen, hat dies unentschuldigte Fehltage zur Folge mit der Konsequenz, dasswomöglich für das kommende Schuljahr die Versetzung in die nächsthöhere Klasse gefährdet ist. undsie können ihren Prüfungsanspruch nicht wahrnehmen, falls am Tag der Zutrittsverweigerung
mündliche oder schriftliche Prüfungen anfallen. Die Zutrittsverweigerung kommt damit faktischeinem Testzwang gleich.
III.

Fehleranfälligkeit des Schnelltests

Die von der Schule eingeforderte Testung stellt zudem kein geeignetes Mittel dar, um eine Infektion(§ 2 Nr. 2 IfSG) oder auch nur einen Ansteckungsverdacht (§ 2 Nr. 7 IfSG) festzustellen. Das gilt
namentlich für PoC-Antigen-Schnelltests, aber auch für Gurgel-, Spuck- und Lolli-Tests.
Belastbare Angaben können hier namentlich für PoC-Antigen-Schnelltests gemacht werden. Blicken
wir hierzu zunächst auf den Beipackzettel des wohl bekanntesten marktgängigen Produkts, nämlich

des von ROCHE hergestellten SARS CoV-2 Rapid Antigen Test. Unter „Anwendungsbereich“ finden wir
den folgenden bemerkenswerten Satz: „Dieser Test dient zum Nachweis von Antigenen des SARSCoV-2-Virus bei Personen mit Verdacht auf COVID-19“. Noch deutlicher wird es auf dem Beipackzettel
des Xiamen Boson Biotech SARS CoV-2 Antigen Schnelltests formuliert:„Der SARS-CoV-2 Antigen Schnelltest ist ein auf Immunchromatographie basierender,
einstufiger In-vitro-Test. Er ist für die schnelle qualitative Bestimmung von SARS-CoV-2-VirusAntigen in anterioren Nasenabstrichen (Nase vorne) von Personen mit Verdacht auf COVID-19
innerhalb der ersten sieben Tage nach Auftreten der Symptome konzipiert. Der SARS-CoV-2Antigen-Schnelltest soll nicht als einzige Grundlage für die Diagnose oder den Ausschluss einer
SARS-CoV-2-Infektion verwendet werden.“
Um die Verwendung dieses Testsystems überhaupt zu rechtfertigen, muss also bereits ein konkreter
Verdacht einer Ansteckung mit SARS CoV-2 vorliegen. Ein solcher Verdacht lässt sich nur anhand voneinschlägigen Symptomen begründen.
Werden Schnelltests ungezielt, d.h. ohne Rücksicht auf das Vorhandensein von Symptomen
eingesetzt, erzeugt dies einen hohen Anteil an falsch positiven Ergebnissen, wie insbesondere die
Graphik auf Seite 3 des RKI-Papiers „Corona-Schnelltest-Ergebnisse verstehen“ deutlich wird. Bei
niedriger Prävalenz des Erregers wird außerdem ein vernichtend hoher Prozentsatz falsch positiver
Testergebnisse errechnet (ebenda Seite 2).
Im Epidemiologischen Bulletin des RKI Nr. 8/2021 finden sich auf Seite 4 zwei weitere
Rechenbeispiele, die im einen Fall auf einen positiven Vorhersagewert von 4,17% (= 95,83% falschpositive Ergebnisse), um anderen Fall von 11,5% (= 88,5% falsch positive Ergebnisse) kommen.
Bereits aus den Informationen, die beim RKI abgerufen werden können, ergibt sich somit, dass derflächendeckende und undifferenzierte Einsatz von Corona-Schnelltests epidemiologisch völliger
Unsinn ist.
Auch das Deutsche Netzwerk Evidenzbasierte Medizin rät vom anlasslosen Testen symptomloser
Menschen ab (Dagmar Lühmann, Anlassloses Testen auf SARS Cov-2, im Auftrag des Deutschen
Netzwerks für evidenzbasierte Medizin). Und ein aktualisierter Cochrane-Report stellt dem
massenhaften Einsatz von PoC-Antigen-Schnelltests bei symptomlosen Menschen ein vernichtendes
Zeugnis aus (siehe den Bericht von Peter F. Mayer – mit Verlinkung der Originalquelle – vom
25.3.2021,
https://tkp.at/2021/03/25/cochrane-review-schnelltests-ungeeignet-fuersymptomlose/?fbclid=IwAR0PH7pWZyPn_7Ed75OT4Bkotr5jztStj6JnJn20h_ZRhjqwZFPtg7C78xQ).
Die Schulleitung wird sehr gute Gründe vortragen müssen, warum sie sich einen Effekt vom
anlasslosen Einsatz von PoC-Antigen-Schnelltests verspricht, obwohl ein solcher Einsatz im klaren
Widerspruch sowohl zu den Empfehlungen des Herstellers als auch zu den Informationen steht,
welche beim RKI verfügbar sind, und obwohl für die Notwendigkeit solcher Massentestungen keinebelastbare wissenschaftliche Grundlage besteht.
IV.

Keine Vorsorge gegen Gesundheitsgefahren durch Nasen-Rachen-Abstrich

Der Schulbetrieb unterliegt dem Regime der gesetzlichen Unfallversicherung. Daraus ergibt sich fürden Fall, dass die Schulleitung auf einer Testung auf dem Schulgelände besteht, die Notwendigkeit
von Maßnahmen zur Gefahrprävention (§ 21 SGB VII). Notwendig ist zunächst eine

Gefährdungsbeurteilung nach arbeitsschutzrechtlichem Standard (§ 5 Abs. 1 ArbSchG). Es wäre
Aufgabe der Schulleitung gewesen, sowohl die mechanischen (§ 21 SGB VII in Verbindung mit § 5
Abs. 3 Nr. 2 ArbSchG) also auch die psychischen (§ 21 SGB VII in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Nr. 6
ArbSchG) Einwirkungen auf die Schulkinder, die sich als Folge der Zwangstestungen ergeben können,
zu ermitteln und gemäß § 21 SGB VII in Verbindung mit § 6 ArbSchG zu dokumentieren. Das hat die
Schulleitung zur Gänze versäumt. Dabei liegen die Gefahren eines Nasen-Rachen-Abstrichs auf derHand:
1. Verletzungen des oberen Nasenraumes
Durch den Nasen-Rachen-Abstrich kann es erstens zu Schmerzen während der Probenentnahme,
zweitens zu Blutungen im oberen Nasenraum und drittens zur Schädigung des Frontallappens im
menschlichen Gehirn kommen. Der Frontallappen wird vom Nasenraum durch einen stellenweise nur
papierdünnen Knochen getrennt. Es existieren bereits erste Berichte über Perforationen der
Schädelbasis nach der Entnahme von Nasenabstrichen (siehe abermals den Bericht von Peter F.
Mayer vom 25.3.2021, https://tkp.at/2021/03/25/cochrane-review-schnelltests-ungeeignet-fuersymptomlose/?fbclid=IwAR0PH7pWZyPn_7Ed75OT4Bkotr5jztStj6JnJn20h_ZRhjqwZFPtg7C78xQ), diedann zum Austritt von Flüssigkeit aus dem Hirnwasser führen können (dazu der Bericht von Nina
Shapiro vom 9.4.2021, https://www.forbes.com/sites/ninashapiro/2020/10/05/covid-19-nasal-swabtest-led-to-spinal-fluid-leak/?sh=2aa7719935e9). Man benötigt nicht viel Phantasie, um sichauszumalen, was passieren kann, wenn Keime aus dem Nasenraum in die Schädelhöhle eindringen:
Hirnhautentzündungen sind vorprogrammiert.
Außerdem besteht die Gefahr, dass die Teststäbchen ihrerseits giftige Chemikalien enthalten, diedurch die Nasenschleimhaut und, soweit es zu Blutungen kommt, auch durch das Blut in den
menschlichen Körper gelangen können. Betrachten wir erneut den Beipackzettel des ROCHE SARS
CoV-2 Rapid Antigen Test: In dem Test-Kit sind Octyl-/Nonylphenolethoxylate enthalten. Blicken wir
auf die Homepage des Umweltbundesamts, so finden wir zu solchen Substanzen die folgenden
Hinweise (https://www.umweltbundesamt.de/nonylphenol-seine-ethoxylate):„4-Nonylphenole gehören wie 4-tert-Octylphenol zu den Alkylphenolen und stören wie dieses
nachweislich das Hormonsystem von Fischen. Sie sind endokrine Disruptoren. Verantwortlichfür die endokrine Wirkung ist die Bindung an einen wichtigen Rezeptor des hormonellen
Systems von Wirbeltieren, den Östrogenrezeptor. Dieser wird z.B. auch durch 17ß-Estradiol
aktiviert, ein wichtiger Wirkstoff zur Empfängnisverhütung. Wahrscheinlich wirken auchweitere Alkylphenole wegen ihrer ähnlichen Molekülstruktur östrogenartig. Bei Fischen führt
eine ⁠Exposition⁠ gegenüber östrogenartigen Substanzen zu Missbildungen in denGeschlechtsorganen, sie beeinflusst die Fortpflanzung und kann bei höheren Konzentrationen
dazu führen, dass keine männlichen Fische mehr heranwachsen.
Deshalb hat die EU die 4- Nonylphenole (4-nonylphenol, branched and linear) im Dezember
2012 wegen ihrer hormonellen Wirkung auf Fische auf Vorschlag des Umweltbundesamtes in
die REACH-Kandidatenliste aufgenommen.
4-Nonylphenol und seine Ethoxylate sind in der EU in zahlreichen Verwendungen, wie z.B. dem
Einsatz in Wasch- und Reinigungsmitteln verboten.4-nonlyphenol ist ein prioritär gefährlicher
Stoff nach der EU-Wasserrahmenrichtlinie (WRRL). Für prioritär gefährliche Stoffe fordert die
WRRL, Einträge in die Umwelt kontinuierlich zu minimieren.

Trotz aller getroffenen Maßnahmen ist der Stoff weiterhin in den Gewässern nachzuweisen. Als
Ursache dafür sehen verschiedene Studien das Waschen von importierten Textilien. Auf
Vorschlag von Schweden soll deshalb das Inverkehrbringen von Textilbekleidung,
Stoffaccessoires und Heimtextilien verboten werden, die Nonylphenol-Ethoxylate enthalten. Die
Kommission hat diesen Vorschlag bereits angenommen. Sollte das EU Parlament nicht dagegenstimmen, würde die Entscheidung zum 18.10.2015 rechtskräftig. Die Entscheidung derKommission hierzu steht noch aus. Link zum Beschränkungsvorschlag und den Bewertungen derzuständigen
ECHA-Ausschüsse:http://www.echa.europa.eu/web/guest/previousconsultations-on-restriction-proposals/-/substance-rev/1898/term.
Zu den bisher nicht verbotenen Anwendungen gehört z.B. der Einsatz in Farben und Lacken.
Weiterhin wird der Stoff in der Industrie als Ausgangschemikalie für die Herstellung vonPolymeren und Klebstoffen genutzt.
Durch die Aufnahme in die Kandidatenliste ergeben sich weitreichende Informationspflichten in
der Lieferkette. Außerdem haben Verbraucher die Möglichkeit sich zu informieren ob Produkte
den Stoff enthalten (weitere Informationen siehe >Kandidatenliste)
Die 4-nonylphenol Ethoxylate wurden außerdem durch die ECHA für Aufnahme in den Anhang
XIV der REACH –Verordnung vorgeschlagen. Damit würden sie zulassungspflichtig werden unddürften nach einer Übergangsfrist nur noch verwendet werden, wenn ein entsprechender
Zulassungsantrag genehmig wurde (weitere Informationen siehe >Zulassung)“Überhaupt nicht auszudenken ist, was passiert, wenn die Kinder die Teststäbchen aus Neugier in den
Mund nehmen. Die Chemikalien, mit denen die Kinder hier hantieren sollen – und zwar laut
Beipackzettel unter Beachtung der üblichen Vorsichtsmaßnahmen beim Umgang mit
Laborreagenzien –, können (ebenfalls laut Beipackzettel) allergische Hautreaktionen und schwere
Augenreizungen auslösen. Wer schützt die Kinder bei den Testungen auf dem Schulgelände vor allen
diesen Gefahren, und mit welchen Mitteln?
2. Gefahr der Auswertung einer blutkontaminierten Abstrich-Probe
Sobald die Abstrich-Probe Blut enthält, ist sie außerdem kategorisch unverwertbar, weil ihre
Auswertung spätestens dann kein aussagekräftiges Ergebnis mehr hervorbringen kann. Die
Schulleitung hätte auch dies in die Gefährdungsbeurteilung aufnehmen müssen. Sie hätte
insbesondere in der gemäß § 21 SGB VII in Verbindung mit § 6 ArbSchG vorgeschriebenen
Dokumentation niederlegen müssen, wie sie die fachliche Qualifikation des Personals sicherstellt, dasauf dem Schulgelände oder an einem anderen Ort für die Probenentnahme zuständig ist. Wie bereitsausgeführt, bin ich als Lehrer/in nicht in der Lage, einen sachgerechten Gebrauch der Test-Kits zu
gewährleisten.
3. Gurgel-, Spuck- und Lolli-Tests: Keine belastbaren Angaben
Das OVG Bautzen hatte in seinem bereits zitierten Beschluss vom 19.3.2021 – 3 B 81/21 die
Gefahren, die von den Testungen für die Schulkinder ausgehen, mit dem Bemerken zu relativieren
versucht, die eingesetzten Testsysteme erforderten nur ein Eindringen in den vorderen Nasenraumoder beschränkten sich auf ein Speichelentnahme (Gurgel- oder Spucktests). Benutzungsanleitungenzu solchen Testsystemen sind zwar im Internet auffindbar, enthalten aber keine Hinweise auf die
eingesetzten Testreagenzien. Ohne Chemie wird es auch bei ihnen nicht abgehen. Also wäre dieSchulleitung verpflichtet gewesen, die potentiellen Gefahren durch solche Testsysteme zu ermitteln
und zu dokumentieren.
V.

Datenschutz

1. Die Bedeutung des Datenschutzes für die Testungen im Schulwesen
Bei der Durchführung von Tests (gleich welcher Art) zur Feststellung einer Infektion mit SARS CoV-2
handelt es sich um eine Verarbeitung (Erhebung) von Gesundheitsdaten und damit eine Verarbeitung
besonderer Kategorien personenbezogener Daten gemäß Art. 4 Nrn. 1 und 2, 9 Abs. 1 derVerordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum
Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien
Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (im Folgenden: DSGVO).
Die Verarbeitung besteht zum einen in der Erhebung von Daten, die eine Infektion mit dem SARSCoV-2 Virus nachweisen sollen, folglich um Daten, die einen Rückschluss auf den Gesundheitszustandeiner natürlichen Person ermöglichen sollen (Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO),
sowie um deren Weiterverarbeitung. Verweigern ein Schulkind bzw. dessen Eltern die Erhebung bzw.
Verarbeitung dieser Daten, wird er vom Präsenzunterricht ausgeschlossen und damit in seinem Recht
auf Schulbesuch verletzt.
Das Recht auf Teilnahme an dem Präsenzunterricht über den Zutritt zum Schulgebäude ist daher
nach dem Willen des Verordnungsgebers davon abhängig, dass dieser eine Erhebung vonGesundheitsdaten durch die Schule duldet. Will eine Schülerin oder ein Schüler also am
Präsenzunterricht teilnehmen, ist er bzw. sie gezwungen, gegenüber der Schule Gesundheitsdaten
offenzulegen. Insofern wird auf ihn oder sie mittelbaren Zwang zur Preisgabe von besonderen
Kategorien personenbezogener Daten ausgeübt, will er oder sie keine Nachteile erleiden.
2. Keine Einwilligung in die Testung
Damit eine solche Rechtsfolge überhaupt eintreten kann, müsste jedoch zunächst einmal eine
datenschutzkonforme Erhebung der genannten Gesundheitsdaten durch die Schulen selbst erfolgen
können, also eine Rechtsgrundlage seitens der Schulen vorhanden sein, um die qualifizierten
Selbstauskünfte und/oder Testergebnisse verarbeiten zu dürfen. Andernfalls kann an das Fehlen
einer solchen Datenverarbeitung auch keine für eine Schülerin oder einen Schüler nachteilige
Rechtsfolge geknüpft werden.
Jegliche Verarbeitung personenbezogener Daten erfordert gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO das
Vorhandensein einer tragfähigen Rechtsgrundlage (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Die Verarbeitung
besonderer Kategorien personenbezogener Daten – und insbesondere von Gesundheitsdaten – kanndabei nur auf Art. 9 Abs. 2 DSGVO gestützt werden.
Zunächst käme hier die Einwilligung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO in Betracht. Eine Einwilligung in
die Verarbeitung seiner Gesundheitsdaten (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) im Zusammenhang mit derDurchführung von Tests auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus liegt jedoch nicht vor, und zwar
selbst dann nicht, wenn das betreffende Schulkind oder dessen Eltern eingewilligt haben. Denn einesolche Einwilligung gegenüber der Schule ist unwirksam, da diese nicht freiwillig erfolgen würde, wiedies Art. 4 Nr. 11 DSGVO verlangt. Eine Einwilligung, die unter dem Druck abgegeben wird, dem
Präsenzunterricht ohne Abgabe der Einwilligung nicht beiwohnen zu dürfen, wird nämlich bei

objektiver Erwartungshaltung nicht freiwillig abgegeben, sondern unter Ausübung mittelbaren
Zwangs. Sie kann mithin keine gültige Rechtsgrundlage für die Erhebung von Gesundheitsdaten
gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. a, 4 Nr. 11 DSGVO sein. Ganz abgesehen davon ist die Einwilligung nicht
einmal dann wirksam, wenn dem Schüler oder der Schülerin die Teilnahme am Präsenzunterricht
gestattet wäre. Denn angesichts der durch mediale Angsterzeugung aufgeheizten Stimmung in derBevölkerung ist der soziale Druck, die Einwilligung „freiwillig“ zu erteilen, immens. Wer nicht
mitmacht, wird sofort als Seuchenbringer abgestempelt werden.
Sämtliche erhobenen Einwilligungen in die Durchführung von Tests seitens der Schüler wären bzw.
sind damit bei objektiver Betrachtung von Vorneherein unwirksam. Sie stellen damit keine
ausreichende Rechtsgrundlage nach Art. 5 Abs. 1 a, 9 Abs. 2 DSGVO dar.
Die vorstehenden Ausführungen gelten namentlich für Testungen auf dem Schulgelände, ebensoaber für alle Durchführungsvarianten, die zuhause zur Anwendung gelangen, aber die Pflicht vonEltern und Kindern auslösen, sich gegenüber der Schule über das Testergebnis zu erklären.
3. Rechtfertigung ohne Rücksicht auf eine erteilte Einwilligung
Damit stellt sich die Frage, ob für die Erhebung von Testergebnissen und/oder qualifizierten
Auskünften durch die Schulen und unabhängig vom Vorliegen einer Einwilligung eine andere
tragfähige Rechtsgrundlage gegeben ist.
Mangels einer erteilten Einwilligung der betroffenen Person (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) und aufgrund
der grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen eine Freiwilligkeit bei der Abgabe solcher
Einwilligungserklärungen kommen für die Erhebung der Gesundheitsdaten von Schülerinnen undSchülern durch die Schule als Rechtsgrundlagen nur die folgenden Rechtfertigungsgründe der DSGVO
in Betracht: Art. 9 Abs. 2 lit. g (erhebliches öffentliches Interesse), Art. 9 Abs. 2 lit. h (Versorgung im Gesundheitsbereich), Art. 9 Abs. 2 lit. i (Verarbeitung aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich deröffentlichen Gesundheit) und Art. 9 Abs. 2 lit. j (Verarbeitung ist auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines
Mitgliedstaats für statistische Zwecke).
Da die Testpflicht im Schulwesen nicht der individuellen Gesundheitsvorsorge dient, sondernöffentliche Gesundheitsinteressen verfolgt, kommt vorliegend ausschließlich Art. 9 Abs. 1 lit. i DSGVO
als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung von Gesundheitsdaten von Schülerinnen und Schülern in
Betracht. Daran ist jegliche Vorschrift zu messen, welche den Zutritt zum Schulgelände vom
Nachweis eines negativen Tests abhängig macht.
Art. 9 Abs. 1 lit. i DSGVO stellt an die Datenschutzkonformität einer Rechtsvorschrift folgende
Anforderungen:„(…) die Verarbeitung ist aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen
Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren (…),
auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene undspezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person, (…),
vorsieht, erforderlich (…)“

Das Zutrittsverbot ohne negativen Test soll dem öffentlichen Interesse im Bereich der öffentlichen
Gesundheit Rechnung tragen und kommt daher als „Recht eines Mitgliedstaats, das angemessene
und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person
vorsieht“ grundsätzlich in Betracht. Es müsste sich bei der Vorschrift, welche ein solches
Zutrittsverbot statuiert, um das Rechts eines Mitgliedstaats handeln, das angemessene undspezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person vorsieht(vgl. § 9 Abs. 1 lit. i DSGVO). Andernfalls wäre eine Erhebung der beabsichtigten Gesundheitsdaten
durch die Schulen auf der Grundlage von Corona-Schutzverordnungen datenschutzwidrig und es
könnte eine Untersagung der Teilnahme am Präsenzunterricht nicht von dem Fehlen einer solchen
datenschutzwidrigen Datenerhebung abhängig gemacht werden.
Gemäß Erwägungsgrund 75 der DSGVO sind die Rechte und Freiheiten betroffener Personen unter
anderem verletzt im Falle von Diskriminierung (Kinder mit positivem Testergebnis oder Kinder, die eine Einwilligung in die
Durchführung von Tests verweigern werden z.B. ausgegrenzt und stigmatisiert)
 Identitätsdiebstahl oder -betrug (z.B. missbräuchliche Verwendung etwaiger unzulässig
erhobener genetischer Sequenzierungen) finanziellem Verlust (z.B. Verdienstausfälle bei positiv Getesteten und Kontaktpersonen vonpositiv Getesteten aufgrund der Anordnung von Quarantäne) Rufschädigung (z.B. Verleumdung als sog. „Corona-Leugner“ bei Verweigerung einer
Einwilligung in die Durchführung von Tests oder als „Seuchenbringer“, falls auf jemand auf
dem Schulgelände in einer für andere Schulangehörige sichtbaren Weise positiv getestet
wird) Verlust der Vertraulichkeit (z.B. Bekanntwerden von Gesundheitsdaten über den Kreis vonzur Verarbeitung Berechtigten hinaus),
 Verlust der Kontrollmöglichkeit von Gesundheitsdaten (z.B. unzulässige Weiterverarbeitungvon positiven Testergebnissen durch Unbefugte)
 anderen wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Nachteilen (z.B. Untersagung der Teilnahme
an Präsenzunterricht bei unzutreffenden Testergebnissen,
die sich aus Datenschutzverletzungen ergeben können.
Um solchen Rechts- und Freiheitsverletzungen infolge von Datenschutzverletzungen vorzubeugen,müsste die einschlägige Corona-Schutzverordnung gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. i DSGVO also angemessene
und spezifische Maßnahmen für den Datenschutz vorsehen.
Die Verordnung müsste also spezifisch regeln, wie bei der Erhebung von Gesundheitsdaten den
datenschutzrechtlichen Grundsätzen nach Art. 5 Abs. 1 DSGVO entsprochen wird, um
Datenschutzverletzungen und infolge dessen Verletzungen von Rechten und Freiheiten der
Betroffenen auszuschließen. Dabei handelt es sich um die Grundsätze
 der Rechtmäßigkeit (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO,
 von Treu und Glauben gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO,
 der Transparenz gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO,
 der Zweckbindung gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO,
 der Datenminimierung gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO,
 der Richtigkeit gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO,
 der Speicherbegrenzung gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO,
 der Integrität und Vertraulichkeit gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f DSGVO.

Diese Schutzvorkehrungen werden durch die Corona-Schutzverordnungen und durch die Schulträger
in ganz erheblichem Umfang nicht bereitgestellt (hier muss die konkrete VO ausgewertet werden; diewahrscheinlichsten Versäumnisse werden nachfolgend aufgelistet). So fehlt es bereits an der
Benennung einer Rechtsgrundlage, auf die die Erhebung der Gesundheitsdaten von Schülerinnen undSchülern nach der DSGVO gestützt werden soll (Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO). Es sind ferner keine
spezifischen Maßnahmen vorgesehen, wie Betroffene ausreichend transparent über die
beabsichtigten Datenverarbeitungen nach den Art. 13, 14 DSGVO informiert werden sollen (Art. 5
Abs. 1 lit. a DSGVO). Soweit solche Informationen im Rahmen der Einholung von
Einwilligungserklärungen erteilt werden, ist dies nicht ausreichend, da entsprechende
Einwilligungserklärungen mangels Freiwilligkeit unwirksam wären/sind. Nicht benannt werden ferner
die konkreten Verarbeitungszwecke der erhobenen Gesundheitsdaten und auch keine Maßnahmen,
wie einer zweckwidrigen Verarbeitung vor Durchführung der Löschung vorgebeugt werden soll (Art.
5 Abs. 1 lit. b DSGVO). Der Grundsatz der Datenminimierung erfordert, dass ausschließlich solche
personenbezogenen Daten verarbeitet werden dürfen, deren Verarbeitung für den angestrebten
Zweck unbedingt erforderlich ist (Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO). Hier müsste in der einschlägigen CoronaSchutzverordnung hinreichend bestimmt geregelt sein, welche konkreten Daten erforderlich sind underhoben werden sollen, um die Datenschutzkonformität bei der Verarbeitung der
personenbezogenen Daten der Betroffenen sicherzustellen. Aufgrund der hohen Fehleranfälligkeit
von Schnelltests müsste in der Verordnung auch geregelt sein, wie gleichwohl eine Richtigkeit dererhobenen Gesundheitsdaten sichergestellt werden soll (Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO).
Vergeblich sucht der Rechtsanwender in der Verordnung nach ausreichend spezifischen
Maßnahmen, wie die Integrität und Vertraulichkeit im Rahmen der Datenverarbeitung sichergestellt
werden soll. Jene Verordnung sieht insofern nicht in dem erforderlichen Umfang spezifische
Maßnahmen vor, um die Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen ausreichend zu schützen.
Eine Prüfung der Angemessenheit solcher Maßnahmen ist daher noch nicht einmal möglich.
Für die Erfassung und Dokumentation von qualifizierten Rechtsauskünften und Testergebnissen
durch die Schulen fehlt es daher bereits an einer den Anforderungen des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO
entsprechenden Rechtsgrundlage.
4. Rechtliche Konsequenzen
Da der Staat das Recht der Schülerinnen und Schülern auf Teilnahme am Präsenzunterricht nicht voneiner datenschutzwidrigen Datenerhebung durch die Schulen über unwirksame Einwilligungen (Art. 9
Abs. 2 lit. a DSGVO) abhängig machen kann und weder mit der einschlägigen CoronaSchutzverordnung noch an anderer Stelle eine Rechtsvorschrift vorhanden ist, die eine Verarbeitung
der genannten Gesundheitsdaten durch die Schulen nach Art. 9 Abs. 2 lit. i DSGVO
datenschutzkonform ermöglicht, kann vom Fehlen einer solchen Datenerhebung auch nicht die
Teilnahme am Präsenzunterricht abhängig gemacht werden. Da die DSGVO in der Normenhierarchieüber den nationalen Rechtsverordnungen steht, welche auf der Grundlage von § 32 IfSG erlassen
werden, ist das hier vorliegende Zutrittsverbot nichtig.
VI.

Abschließende Bemerkung

Ich fordere Sie hiermit auf, bis zum ____ verbindlich zu erklären, dass Sie von jeglicher Weisung,wonach ich an der Testung von Schülerinnen und Schülern auf SARS CoV-2 mitwirken soll, Abstandnehmen. Sollten Sie mir gleichwohl eine solche Weisung erteilen, werde ich den Rechtsweg

beschreiten, und zwar auf zweierlei Art und Weise: Zum einen werde ich die Weisung – die ich dannals eindeutig rechtswidrig erachte – vor den Verwaltungsgerichten angreifen. Zum anderen weise ich
Sie darauf hin, dass wir beide in Fällen, in denen einem Schulkind durch unsachgemäße Ausführungeines Tests oder durch unzulässige Verarbeitung von Gesundheitsdaten ein Schaden entsteht,
haftbar sind – nicht nur ich als ausführende Person, sondern auch Sie als Schulleiter/in. Die
Haftungsfreistellung nach § 104 SGB VII BGB wird uns nicht helfen. Denn wir beide wissen, dassgegen die Schädigung der Schülerinnen und Schüler keine angemessene Vorsorge getroffen wurde.
Wir wissen, dass die Schule keine Gesundheitsdaten erheben darf. Man wird daher sowohl Ihnen als
Weisungsgeber als auch mir als die Weisung ausführende Person vorsätzliche Begehung vorwerfen.
Zwischen Ihnen und mir besteht daher bereits jetzt ein latentes Gesamtschuldverhältnis (§ 840 Abs. 1
BGB), kraft dessen Sie mir gemäß § 426 Abs. 1 BGB dem Grunde nach ausgleichspflichtig ist. Bei
dieser Ausgleichspflicht handelt es sich bereits jetzt um ein gemäß § 256 Abs. 1 ZPO
feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Um es in aller Klarheit auszusprechen: Sollten Sie michanweisen, an der Testung von Schülerinnen und Schüler auf eine Infektion mit SARS CoV-2
mitzuwirken, bzw. sollten Sie an einer bereits erteilten Weisung festhalten, werden Sie dies eines
Tages in Ihrem eigenen Geldbeutel zu spüren bekommen.
Mit freundlichen Grüßen________