Dr. Karl-Friedrich Lenz
http:k.lenz.name
著作権と Creative Commons 実施権

Ｉ．はじめに

私は 2003 年 1 月 1 日からインターネットの最先端利用法の一つとして急激に注目を浴びているブログ（Blog）方式1で世界規模の議論に参加している。英語、2ドイツ語、3日本語4の三ヶ国語で同時に情報を発信しているが、現在は英語ブログが中心である。特に特許法、著作権法関連の問題を扱っているが、その議論の対象の一つは Creative Commons 実施権5であり、Creative Commons 側からも注目および私の発言に対する反応を受けている。
本稿では、Creative Commons の発想および現状について説明する。その後、最近の議論で浮上した重大な問題点について検討する。最後は、今後の課題と展望について意見を述べる。

II. Creative Commons の発想および現状

Creative Commons6は著作権における極端主義に対する対策として設計された実施権である。
著作権、特許権などの知的財産権の保護は、拡大される傾向にある。日本では、その拡大傾向が 2002 年 7 月 3 日の「知的財産戦略大綱」7で積極的に評価され、2002 年 12 月にLawson, Jerry, Web Logs for Lawyers: Lessons from Ernie the Attorney,www.llrx.com/features/lawyerweblogs.htm 参照.
2 Lenz, Karl-Friedrich, Lenz Blog, k.lenz.name/LB.
3 Lenz, Karl-Friedrich, Lenz Blog Deutsch, k.lenz.name/LB/d.
4 Lenz, Karl-Friedrich, Lenz Blog 日本語, k.lenz.name/weblog.
5 白田 秀彰「創作物の「自由」な流通をつくる新しい政府の出現か、
internet.impress.co.jp/im/pdf/cc.pdf; 先田 千映「クリエティブコモンズが生まれた背景にあるもの」internet.impress.co.jp/im/pdf/cc.pdf 参照.
6 Creative Commons, Creative Commons, www.creativecommons.org.
7 知的財産戦略会議(２００２年７月３日) 、知的財産戦略大綱、
www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki/kettei/020703taikou.html.
11

は「知的財産基本法」8が制定され、今後、更に知的財産の創造、保護および活用のための環境整備を行うことが重大な課題として認識されている。「大綱」は、「知的財産立国」を主張し、知的財産に関する政策を日本の競争力のための重大な鍵と理解している。
しかし、逆に知的財産権の行き過ぎた保護による問題点を指摘する議論もある。私は特許法については、無限の拡大政策は批判している。9また、Lessig 教授も、特許法・著作権法の極端拡大に反対する。10
知的財産権を全面的に否定する必要がない。しかし、知的財産権の保護が良い政策であると考えても、より充実した、拡大された保護がより良い政策であるとは限らない。特許法に関する議論の場合でも、著作権に関する議論の場合でも、制度自体を継続的に維持するためにも、極端主義（extremism）は避けるべきである。
全ての知的財産権は独占権として設計されている。11それらの独占権は権利者にある技術の利用、ある著作物の複製、ある商標の使用を独占的に認めているため、他の全ての市場関係者の自由を制限する効果12がある。知的財産権の保護範囲を増やすことは、必然的に他の関係者の自由を制限することになる。そのため、保護の正当性が疑問である知的財産権を一方的に極端に認める政策を採用する場合、その自由の制限を受ける側からの反動により、知的財産権全体の妥当性に大きな批判が生じる可能性がある。13特にインターネット関連では、知的財産権のあるべき姿について既に多くの議論がある。14また、学術情報に関す知的財産基本法（平成 14 年法律第 122 号）
www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/hourei/kihon.html; 矢野 剛史「知的財産基本法の制定」、ジュリスト 1242（2003 年）、40 および岡本 薫、「「知的財産戦略大綱」を受けた新しい動きについて」、コピライト５０３（2003 年）、2 も参照; 英訳：Lenz, Karl-Friedrich, Japanese
IP Basic Law, k.lenz.name/LB/archives/000143.html#000143.
9 Lenz, Karl-Friedrich, ヨーロッパ法におけるインターネット特許、櫻井 雅夫（編）、Ｅ
Ｕ法・ヨーロッパ法の諸問題、石川明教授古希記念論文集、東京、信山社２００２、347-383；
Grenzen des Patentwesens. Konkrete Maßnahmen gegen die Patentinflation (特許制度の限界。特許インフレに対する具体的対策), Norderstedt, BoD 2002, 258 Seiten, ISBN
3-8311-4547-4（この本は、k.lenz.name/d/v/index.html でＰＤＦ形式でも公開している）.
10 Lessig, Lawrence, The Future of Ideas, Random House, New York, 2001.
11 中山 信弘
「２１世紀の知的財産制度－本特集の意義」、ジュリスト 1227（2002 年７月）、
6, 8.
12 Lange, David, Reimaging the Public Domain,www.law.duke.edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Probs.+463+(WinterSpring+200
3).
13 Axel H. Horns, Some Observations on the Controversy on "Software Patents",
www.ipjur.com/episwpat.php3: "The big threat to come".
14 Weiser, Philip J., The Internet, Innovation, and Intellectual Property Policy,
Columbia Law Review 103 (April 2003), 534; Benkler, Yochai, Through the Looking
Glass: Alice and the Constitutional Foundations of the Public Domain,www.law.duke.edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Probs.+173+(WinterSpring+2003); Negativland, Two Relationships to a Cultural Public Domain,82

る議論も、従来の著作権に関する認識を再検討している。15そのため、現在の日本の政策のように基本的には知的財産権の拡充・充実の方向で検討しても、行き過ぎた極端主義は避ける必要がある16と思われる。
Lessig 教授は著作権分野における行き過ぎた保護に対する運動に相当な力を入れた。特に、アメリカでの著作権保護機関を著者死後 50 年から死後 70 年に延長する立法に対する憲法訴訟17で原告の代理人として活動したが、2003 年 1 月のアメリカ最高裁判決18により、敗訴した。19
この訴訟における著作権拡大立法に対する抵抗と平行に、Lessig は 120 万ドルの寄付金を確保し、20勤務している Stanford 大学その他多くの関係者の協力を得て、非営利法人として 2001 年に Creative Commons21を設立し、Creative Commons を商標として登録した。
その基本理念は、創造活動（Creative）における利用自由領域（Commons）を保護し、充実なものにすることにある。22その目的のために様々な活動を行っているが、そのなかに特に重要なものは、2002 年 12 月に正式に発表した「Creative Commons 実施権」である。23
この実施権は Stallman 氏24が開発した General Public License (GPL)25を参照26に設計

www.law.duke.edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Probs.+239+(WinterSpring+2003); Samuels, Edward, Can Our Current Conception of Copyright Law Survive theInternet Age?, New York Law School Law Review 46 (2002), 221 参照.
15 Reichman, J.H. and Uhlir, Paul F., A Contractually Reconstructed Research
Commons for Scientific Data in a Highly Protectionist Intellectual Property
Environment,www.law.duke.edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Probs.+315+(WinterSpring+200
3).
16 中山 信弘
「２１世紀の知的財産制度－本特集の意義」、ジュリスト 1227（2002 年７月）、
6, 8.
17 The Eric Eldred Act, www.eldred.cc.
18 Supreme Court of the United States, Eldred vs. Ashcroft,www.supremecourtus.gov/opinions/02pdf/01-618.pdf; Hilty, Reto M., GRUR Int 2003,
201 も参照.
19 Lessig, Lawrence, Lessig Blog Archives for January 2003,
cyberlaw.stanford.edu/lessig/blog/archives/2003_01.shtml.
20 Lenz, Karl-Friedrich, Gillmor Column, k.lenz.name/LB/archives/000282.html.
21 Creative Commons, about us, creativecommons.org/learn/aboutus/.
22 Creative Commons, faq "What is Creative Commons?",
creativecommons.org/faq#faq_entry_3311.
23 Creative Commons, Choose License Options, creativecommons.org/license/.
24 Stallman, Richard, The Future of Jiyuna Software （RIETI における 2003 年 4 月基調講演）, www.rieti.go.jp/jp/events/03042101/speech.html 参照.
25 Free Software Foundation, GNU General Public License,
www.gnu.org/copyleft/gpl.html、日本語翻訳は www.opensource.jp/gpl/gpl.ja.html.
26 Creative Commons, about us, creativecommons.org/learn/aboutus/.
3

された。GPL は、Google27のような実力のある最先端企業が採用している28Linux29など、編集および複製が自由であるコンピュータソフトの著作権法上の根拠である。GPL は著作権法を前提としているが、その採用の結果として、誰でも GPL 対象のコンピュータソフト
を自由に扱うことができる。Linux その他多くの GPL に基づいて開発されたソフトが「利用自由領域」にいる。
GPL の基本的な発想は、ソフト開発者による「利用自由領域」指定である。開発者は自分の貢献について独占権を主張しないことを約束する。その反面、他人の貢献についても、自由に編集・複製できる。
この基本的な発想に基づく開発方法は、英語で Open Source と呼ばれている30が、日本語でも「オーペンソース」と表記する場合がある。この手抜き翻訳では、「ソース」を Sauceと読み違いするおそれがある。また、意味が予め知らない読者には伝わらない。
「編集・複製自由」と訳したほうがより良いが、しかし、現在はこのような適切な訳語がまだ定着していない。
「編集・複製自由」方法により開発されるソフトが大きく成長した。31Linux は、人類の歴史上、最大の共同開発プロジェクトといわれている。32「編集・複製自由」に基づく開発
方法は有意義である。数多くの開発者が自由に参加できる結果、従来のソフト開発方法と比べて安定した品質の良いものが高い速度でできる。33
Creative Commons 実施権も、基本的に GPL と同様な考え方に基づく。しかし、GPLがコンピュータソフト開発を念頭に制定されたに対し、Creative Commons 実施権はその他の著作物を配慮して開発されたものである。抽象的に説明するよりは、私が以前に使った Creative Commons 実施権を例に、その内容と考え方を具体的に説明する。
その実施権34の場合、基本的には次のような利用条件になる。私がホームページに公開している著書35のＰＤＦ版を取り寄せた利用者は、その文書を自由に複製し、他人に配ること
Google, Google, www.google.com.
Delio, Michelle (茂木 健／湯田 賢司訳)、「大企業に押し寄せるリナックスの津波」
www.hotwired.co.jp/news/news/business/story/20020819102.html.
29 Japan Linux Association, 「日本の Linux 情報」、www.linux.or.jp/.
30 Open Source Initiative, Welcome, www.opensource.org/.
31 Benkler, Yochai, Coase’s Penguin, or, Linux and the Nature of the Firm, Yale Law
Journal 112 (December 2002), 369.
32 Torvalds/Diamond, Just For Fun, HarperCollins New York 2001, 225.
33 Open Source Initiative, Frequently Asked Questions,www.opensource.org/advocacy/faq.php.
34 Creative Commons, Legal Code,creativecommons.org/licenses/by-nd-nc/1.0/legalcode.
35 Lenz, Karl-Friedrich, Buchveröffentlichungen von Karl-Friedrich Lenz,
k.lenz.name/d/v/index.html.
27
28

4

はできる。但し、その際、以下の条件を満たさなければならない。①私の著者としての名前を外すことはできない、②営利目的で複製する、販売することはできない、③編集はできない、という条件である。
一言では、従来の”All Rights Reserved”（全ての権利を留保）に対し、Creative Commonsの実施権は”Some Rights Reserved”（一部の権利を留保）と考えている。私の本を画面で読むなら、無料で幅広く可能とする。また、他人に複製を届けることも許可する。しかし、私自身は印刷物として同じ本を販売し、それにより印税を得ることもできる。他人にインターネット上の電子版を無料に配る権利を与えながら、従来の印刷物を売る権利を留保した。
Creative Commons は GPL を参照にして、著作権法が整備している全ての権利を主張する立場と、それらの権利の全てを放棄する、あるいは否定する立場の中間的な考え方を提供してくれる。その手段は、実施権契約である。
その契約が発効するためには、著作権者と利用者の意思表示が必要である。著作権者の意思表示はインターネット上で不特定多数の者に対して行われるが、利用者の意思表示は当該著作物の複製により黙示的に行われることになる。著作権者にはその意思表示が届かない。そのため、著作権者は具体的に誰との関係で実施権に関する本件契約が成立したか、あるいはその契約締結者の人数などが分からないことになる。
通常の実施権契約の場合、当事者同士がその条件について交渉する結果として一定の文書に合意し、または場合によっては実施料の金額についても合意する。Creative Commons
実施権の場合では、実施権の条件が予め契約当事者でない Creative Commons 側が制定している。そのため、当事者の交渉によって成立するものではなく、普通契約約款に近い本質を有する。また、利用者が実施料を支払う必要も特に予定されていない。著作権者は、「利
用自由領域」に自分の権利の一部を寄付することを目的とする無償契約である。
Creative Commons は契約であるが、コンピュータにもその契約条件を見分けることができるように設計されていることを特徴にしている。36そのことにより、一定の条件の実施権がついている著作物だけをインターネット上で検索できるという重大な利点がある。37
Creative Commons が作成した実施権条件文書自体については著作権保護の可能性がある。しかし、Creative Commons は、それらの実施権文書については、著作権を主張しな

36

神崎 正英「機会でも理解できるライセンス情報」、internet.impress.co.jp/im/pdf/cc.pdf
参照.
37 Creative Commons, faq "How can I use Creative Commons metadata in myprogram?", creativecommons.org/faq#faq_entry_3330.
5

い、と公言している。38その反面、この実施権の一部が不当であると考える場合、あるいは自分の目的・考え方には完全には合致しない、と考えている場合、著作権が主張されないので編集は自由であるが、編集した後の実施権については、”Creative Commons License”
として表現すべきでない、と要求している。39
Creative Commons の責任者 Lessig 教授の最近のインタビュー40によると、既に４０万件のホームページに Creative Commons 実施権がついている。2002 年 12 月に発表された
実施権が急激に普及したことを証明している数字である。インターネット上の著作権に多大な影響を及ぼすものとして、注目に値する。
他にも様々な著作権に関する新しい発想・提案がある。41本稿では扱う余裕がないが、例
えば「Copymart」発想、42または文化庁が発表している「自由利用マーク」43なども有力である。これらの提案と並んで、Creative Commons も著作権の将来を考える際に参考になる。

III. 問題浮上

Creative Commons の目標は重要である。GPL の成功と同様に、コンピュータソフト開発以外の分野でも、自由に利用できる領域の拡大・充実・保護が大切な課題である。特に一方的に知的財産権の無制限拡大の傾向が世界規模に認められることを背景に、均等を保つために、任意的な部分的権利放棄、「利用自由領域」への寄付の簡易化が支持すべき政策である。
インターネットの普及により、著作権規制の前提となる状況が大幅に変わった。特に本について考える場合、従来の技術では本の印刷・流通に相当な予算が必要であった。著作権は本の複製を原則として著作権者の独占権とし、本の読者に対して禁止しているが、元々、従来の技術を前提に、本を書き写す読者がほとんどいない。私には、漢字を練習する目的

Creative Commons, policies, creativecommons.org/policies: “We do not assert a
copyright in the text of our licenses”.
39 Creative Commons, policies, creativecommons.org/policies: “Modified versions of ourlicenses, however, should not be labeled as 'Creative Commons.'”
40 Always On, Scrapping Copyright Law As We Know It,
www.alwayson-network.com/comments.php?id=P477_0_3_0.
41 林 紘一郎「柔らかな著作権制度を目指して」、
www.rieti.go.jp/jp/events/03042101/pdf/hayashi.pdf 参照.
42 Copymart, Copymart Homepage, www.copymart.gr.jp.
43 文化庁、「自由利用マーク」、www.bunka.go.jp/jiyuriyo/index.html.
386

で、電車に乗る時間を活用して本を書き写す経験があるが、極めて例外的な読者行動だと思われる。44したがって、従来の状況では著作権が読者よりは他の著者、他の出版社の複製行為を制限した。この状況はインターネット普及により大幅に変わった。ＰＤＦファイル
として本をインターネットに載せる場合、複製は操作一つで可能であり、または他人に届けることも印刷物より簡単である。そのため、Stallman が指摘45している通り、以前の状況のために設計された著作権制度を考え直す必要があると思われる。立法論を別にして、
Creative Commons の活動により、任意的な寄付行為によって「利用自由領域」の拡充がなお重要な課題である。技術的な複製障壁が大幅に減少している状況では、法的な障壁である著作権による複製制限の役割が重要となっていると同時に、その例外である権利放棄も重要となる。
Creative Commons の理念、目標は支持すべきである。そのため、Creative Commons
実施権に極めて重大な問題が浮上したことが残念であり、その問題に関する議論と明白な対策が急務となった。
この問題を最初に指摘した46のは、パソコンの歴史に残る Visicalc というコンピュータソ
フトの開発者としても有名である Bricklin 氏47である。彼は、2003 年 4 月 29 日に、次のようにこの問題点について警告した。48
出発点は Creative Commons 実施権49の第 5 条である。その第 5 条では、著作権者が実施権者に対し、著作物が第三者の権利を侵害しないことを保障している。著作物が盗作で、第三者の著作権を侵害している場合、著作物が第三者の企業秘密を漏洩している場合、著作物が第三者の一般人格権を侵害している場合、その他の第三者権利侵害の場合がありう
るが、それらの場合については、著作権者が第 6 条で、実施権者に対し損害賠償義務を引き受ける。
例えば、著者Ａが Creative Commons 実施権を使い、自分のホームページにある著作物を掲載した。実施権者Ｂがその著作物を実施権に基づいて自分のホームページに転載した。
第三者Ｃが、その著作物が自分の権利を侵害していることを主張し、Ｂに対し損害賠償を請求した場合、ＢはＣに対しその請求を認め、実施権に基づいて当該損害をＡに対し再請

Lenz, Karl-Friedrich, Practicing Kanji, k.lenz.name/LB/archives/000267.html．
Stallman, Richard, Reevaluating Copyright: The Public Must Prevail,www.gnu.org/philosophy/reevaluating-copyright.html.
46 Bricklin, Dan, An issue people may not be aware of with the Creative Commonslicenses, www.satn.org/archive/2003_04_27_archive.html#200212947.
47 Bricklin, Dan, Dan Bricklin’s Web Site, www.bricklin.com/default.htm.
48 Bricklin, Dan, An issue people may not be aware of with the Creative Commonslicenses, www.satn.org/archive/2003_04_27_archive.html#200212947.
49 Creative Commons, Legal Code,creativecommons.org/licenses/by-nd-nc/1.0/legalcode.
44
45

7

求することができる。
今までの多くの寄付型実施権は、このような保障を逆に否定している。特に、Creative
Commons の開発に影響を及ぼした GPL50はこの点について、保障を明示的に断っている。
著作物を無料で提供しているため、一切の責任を拒否する内容である。
Creative Commons の実施権はなぜ著作権者により厳しい責任を負わせているのか。
Bricklin の説明51では, その狙いと目的は次のような発想である。第三者の権利を侵害しているか否かの検討がどこかで必要である。この負担を著作権者に負わせることは一番合理的である。著作権者が著作物を作成する段階で、当然、既に第三者の権利について検討していると思われる。その検討の上に、本件保障を引き受けることにより、他の利用者は当該著作物を安心して利用できる。各段階で改めて第三者の権利について検討を必要とする
ことは、効率的でない。Creative Commons 側もこのように、この保障制度の存在を説明している。52
Bricklin は更に、この保障は自分の立場から考えて好ましくない、と説明した上に、自分の著作物については、Creative Commons 実施権を利用するに当たって、当該保障を明示的に拒否している、と報告した。53
私は、この問題提起を受けて、現在の実施権における保障約款を激しく批判した。54GPL
ではこの点について理解している通り、Creative Commons 実施権の場合、著作権者は著作物に関する実施権を無料で提供している。「利用自由領域」への寄付行為である。無料で著作物を寄付する者が、金額的制限なく無数の実施権者に対する厳しい責任を負うことは、
適切な契約内容ではない。
この問題には金銭的な側面があるが、同時に著作物の評価にも響く。単に金銭的に考えた場合、「保障」が実際に働く場面は、著作物が第三者の権利を侵害していることを前提としている。すなわち、著者の立場から考えた場合、そのような場面で既に第三者に対するFree Software Foundation, GNU General Public License,
www.gnu.org/copyleft/gpl.html: “11. BECAUSE THE PROGRAM IS LICENSED FREE
OF CHARGE, THERE IS NO WARRANTY FOR THE PROGRAM, TO THE EXTENTPERMITTED BY APPLICABLE LAW. EXCEPT WHEN OTHERWISE STATED IN
WRITING THE COPYRIGHT HOLDERS AND/OR OTHER PARTIES PROVIDE THE
PROGRAM "AS IS" WITHOUT WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSEDOR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE IMPLIED WARRANTIESOF MERCHANTABILITY AND FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE.”
51 Bricklin, Dan, An issue people may not be aware of with the Creative Commonslicenses, www.satn.org/archive/2003_04_27_archive.html#200212947.
52 Brown, Glenn Otis, On Warranties, creativecommons.org/weblog/entry/3681.
53 Bricklin, Dan, An issue people may not be aware of with the Creative Commonslicenses, www.satn.org/archive/2003_04_27_archive.html#200212947.
54 Lenz, Karl-Friedrich, CC License Problem, k.lenz.name/LB/archives/000292.html.
508責任が成立している。「保障」によっては、単に損害賠償の金額が高くなる危険がある。その可能性は保険数学的に評価し、一定の金額の負担となるように計算できる。そのこと自体は、無料で著作物を寄付する著者に対する冷遇であり、適切ではない。Creative Commonsの更なる支持を決定的に阻止する可能性がある重大な問題である。
しかし、同時に、このような扱いが著作物に対する消極的な経済的評価を下している。
著者に対し「貴方の作品は、保障となる金銭的負担を引き受けない限り、実施権を受ける
価値がない」、と批判しているような側面がある。私個人は著者として、ほとんどの場合には理論的な問題だけである金銭的な負担よりは、著作物に対するこの失礼な感覚が問題であると感じている。
そのため、以前は私のいくつかの著書について Creative Commons 実施権を使用したが、この問題に関する Creative Commons 側の動く気配がないと判断した上に、その使用を停止した。55このような実施権は、著作権者がそれを採用する気がないなら、当然、妥当する余地がない。著者を冷遇して著作物の価値を軽視しているような感覚が直らない限り、Creative Commons の実施権提案には大きな将来がない。

IV．保障約款に対する反論

この問題は深刻であり、Creative Commons の充実した検討が必要である。場合によっては、Creative Commons 実施権の利用者から大きな批判を受ける可能性がある。
さて、私はその保障約款に反対している様々な理由を説明してみる。

１．無料寄付

Creative Commons 実施権を使う著者は、自分の著作物を「利用自由領域」（Commons）に、無料で寄付している。
その場合に保障義務を要求することは、著者に対する失礼な冷遇と思われる。保障してほしいなら、その保障の経済的な価値を対価として支払うべきである。この冷遇は同時に、対象となる著作物に対する酷評を含めている側面もある。
Lenz, Karl-Friedrich, Dumping all CC Licenses,
k.lenz.name/LB/archives/000297.html.
55

9

２．他の実施権

Creative Commons の保障に関する考え方が今までの寄付型実施権と異なっている。既に指摘した通り、GPL は作者の無料寄付を評価し、すべての責任を全面的に排除し、一切の保障をしないことを強調している。この GPL の保障排除約款自体にはドイツの普通解約約款法から「行き過ぎた保障排除」との批判がありうる56が、保障の明白な排除が今までのこの点に関する考え方である。その他の寄付を目的とする実施権もこのような考え方に基づく。57したがって、Creative Commons の考え方は異例なものである。そのため、Creative
Commons の利用者のほとんどが、この保障義務を引き受けたこと自体を認識していないと思われる。

３．Creative Commons 自身の保障拒否2003 年 5 月 19 日には、私は次のような矛盾を指摘した。
Creative Commons は人に「保障」を押し付けるが、自分の責任になるとき、すべての損害賠償義務を拒否している。ホームページに「Creative Commons makes no warranties
regarding the information provided on this website, and disclaims liability for damages
resulting from its use.」と述べていた。
この文書を通常に理解するならば、Creative Commons は一切の責任を断るような意味にみえる。しかし、同時にそのホームページに Creative Commons 実施権を使っている関係で、実施権に含まれている保障責任が成立している。責任を引き受けているのか、それとも、一切の責任を拒否しているのか、混乱が生じる状況であった。
次の日、Creative Commons は上記の文書を編集した。58今は、「Creative Commons
makes no warranties regarding the general legal information provided on this website,

56 Plaß, Gunda, Open Contents im deutschen Urheberrecht, GRUR 2002, S. 670, 678 ffö
Metzger, Axel und Jaeger, Till, Open Source Software und deutsches Urheberrecht,
GRUR Int. 1999, S. 839, 846 ff.
57 Lenz, Karl-Friedrich, Other Licenses, k.lenz.name/LB/archives/000302.html;
Bricklin, Dan, An issue people may not be aware of with the Creative Commons licenses,
www.satn.org/archive/2003_04_27_archive.html#200212947.
58 Brown, Glenn Otis, On Warranties III, creativecommons.org/weblog/entry/3697.

10

and disclaims liability for damages resulting from its use.」という文言になった。すなわ
ち、責任を断る範囲はホームページ内容の一部についてだけである。「General legal
information」については、一切の責任を拒否し、その他の情報については、他の Creative
Commons 実施権利用者と同様に、全面的に保障義務を引き受けている、と説明している。
しかし、この編集により、矛盾がなくなった訳ではない。ホームページ上の情報の一部については、依然として矛盾が残っている。

４．MIT の実施権編集

ア メ リ カ の 一 流 大 学 Massachusetts Institute of Technology (MIT) 59 は 、 OpenCourseware Project60のために 10 億円以上の予算を確保し、MIT の教員の各種講義プリン
トをインターネットで公開する活動に力をいれている。その際、著作権については、Creative
Commons の実施権を使っている。
但し、MIT は Creative Commons の文書を編集し、本稿で検討する保障問題については、一切の責任を拒否する、GPL と同じ考え方を採用している。61
MIT のような一流組織が発表が最近であった Creative Commons 実施権を利用すること
は、Creative Commons の知名度に大きく貢献している。しかし、同時に、本稿で問題となる点について、Creative Commons の本来の提案を否定すべき私の批判の裏づけにもなる。

５．保障の存在理由

保障約款の必要性を訴える側は、第三者権利については最初の著者が検討することが一番合理的で効率が良い、と主張している。62

Massachusetts Institute of Technology, Massachusetts Institute of Technology,
www.mit.edu．
60 Massachusetts Institute of Technology , MIT OpenCourseWare,ocw.mit.edu/index.html.
61 Lenz, Karl-Friedrich, MIT License, k.lenz.name/LB/archives/000348.html.
62 Brown, Glenn Otis, On Warranties, creativecommons.org/weblog/entry/3681; Cabell,
Diane, Comment, creativecommons.org/weblog/entry/3681.
5911確かに、著者は著作物を作成する際に、第三者の様々な権利を意識しているはずである。
権利侵害がある場合、その責任が著者にある考え方が自然である。著者のことを信頼した
結果、その著作物を Creative Commons 実施権で利用している実施権者が、著者の権利侵害のために責任を負うことには問題がある観点もある。
しかし、著者と実施権者の契約内容に関係なく、著者はどの場合でも第三者に対し責任を負うことになる。第三者が著者に対し訴えを提起する場合、実施権者がいるか否か、その実施権者との関係はどのように設計されているか、知ることもできないが、検討する必要もない。実施権契約の内容によって、著者の第三者に対する責任が排除されることはありえない。第三者はこの契約の当事者ではないため、著者に対する権利が制限される効果が生じる余地がない。
したがって、「第三者の権利を侵害したのは著者であるから、著者の責任を認める」との考え方には説得力があるが、保障義務を必要とする理由にはならない。
また、実施権者が「著者により第三者の権利侵害がないことを信頼したから、著者の責任を認めるべき」との観点にも説得力がありうる。しかし、実施権における保障義務が特に「著者に対する信頼関係」を前提としているものではない。Creative Commons 実施権が今、特にインターネット上で利用されている場合が多い。その場合、当事者の間に綿密な信頼関係がないことが普通である。著者が、誰かが実施権に関する著者の申し込みを承諾して契約を成立させた事実さえ知らない場合がほとんどであり、相手に関して何らかの情報を入手することはない。また、多くの場面では、著者が第三者の権利について特に綿密に検討しないままに、当該著作物を作成している。実施権者が「著者による検討を信頼した」と言える裏づけが何もないことになる。
したがって、上記の保障義務の存在理由に関する主張には説得力がない。

６．言論の自由に対する制限効果

Bricklin 氏がこの問題に関する警告を与えたときに、既に、著作物の利用形態が利用者ごとに異なっている点について指摘した。例えば、どこかの学者のブログで著者がある著作権を侵害している場合と、映画作成で同様の権利侵害をした場合には、著作権者から請求できる損害賠償の金額が大幅に異なる。場合によっては、極めて簡単な引用についても、映画作成の場合にはいきなり 2 万 5 千ドルを請求されてしまうようなことがある。63

63

Lessig, Lawrence, Free Culture, Keynote from OSCON 2002,
12

著者が自分のことだけを心配するのではなく、他人の利用による損害賠償まで心配する必要がある場合、様々な発言に関して非常に慎重になる結果が生じる。そのため、保障義
務が言論の自由を制限することになる。
具体的な例で説明してみる。
Mark Twain はアメリカの最も有名な作家の一人である。1910 年に死亡した。64そのため、上記 Eldred 判例によりアメリカ最高裁判所が合憲と認めた死後 70 年間の新しい著作権保護期間を基準としても、1981 年に Twain のすべての著作が「利用自由領域」に入ると思われる。
しかし、Twain が 1906 年に作成した作品「Comments on the Killing of 600 Moros」は、現在でも著作権で保護されている、と言われている。65
このことはいくら何でも著作権の保護が暴走している、と感じる人がいると思われる。
上記の著作権に関する疑問を敢えて無視し、ある日本人が日本で当該作品を自分のホームページに載せる、との場合を想定する。その際、問題の「保障」を含む Creative Commons
実施権を使う。
著作権がまだ消滅していないとの警告があるだけに、その行為には一定のリスクが伴う。
場合によっては、著作権侵害を指摘される覚悟が必要である。
「保障」などを引き受けない場合、この著作権の限界事例で言論の自由を積極的に主張した人に対する著作権者の手段を考えてみる。日本人が日本で行動しているため、著作権者が日本で日本著作権法に基づく訴えを提起することしかない。その際、日本では著作権の保護期間が死後 50 年である状況は被告側に有利に働く。
反面、「保障」を引き受けた場合、掲載者の立場が大幅に不利となる。著作権者がアメリカで実施権者を探し、その人に対しアメリカでより長い著作権保護機関を認めているアメリカ法に基づいて訴えることができる。そこで敗訴した実施権者が、今度は実施権に基づいて日本で訴えを掲載者に対して提起できる。その際、日本のより短い著作権保護期間が被告に有利に働く効果がなくなる。
この事例で明らかになるように、著作権その他の第三者の権利侵害を主張する際、被告の状況によって訴訟戦略が大幅に異なる。自分の状況をよく配慮した上に、敢えて著作権の限界事例で覚悟を決めて、言論の自由および「利用自由領域」の利益のために戦う判断
www.oreillynet.com/pub/a/policy/2002/08/15/lessig.html?page=3
Paine, Albert Bigelow, Mark Twain: A Biographical Summary,www.boondocksnet.com/twaintexts/letter_bio_d.html.
65 Zwick, Jim, Responses to the Moro Massacre,www.boondocksnet.com/ai/ail/moro.html.
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をする場合、自分の状況ではその判断が適切であっても、別な人の別な状況では、その判断が適切でなくなる可能性がある。
また、上記の例で、仮に著作権者の威力が極めて強いことを想定してみる。著作権者は、訴訟のための予算をいくらでも確保できる、または、絶対に Twain の当該作品をインターネットから削除する極めて硬い意思で行動している場合、掲載者は自分の経済的利益が特にないこの戦いについて、早期の段階で諦める可能性がある。その場合、「保障」義務などがない場合、掲載者が単に自分のホームページからこの作品を削除し、和解による解決を目指すことができる。しかし、数ある実施権者の分まで責任を負う場合、この対応は不可能となる。自分が要求に応じて作品をホームページから削除しても、他の掲載者が同様に諦めることを確保することはできない。「Notice and take down」66手続きは無理となる。
また、逆に掲載者が日本にいることを戦略的な利点として評価し、一切の要求に断じて応じない、と覚悟を決めても、実施権者の誰かが諦めて、削除の請求・損害賠償の請求を認めることも阻止できない。
これらの不利を配慮する必要がある場合、第三者の権利に関する検討の際、著者が極めて慎重になることが必要となる。「保障」義務が、先の例のように限界事例で覚悟を決めて言論の自由のために戦う選択肢を困難としている。そのため、その「保障」約款事態がイ
ンターネット上の言論の自由を制限することになる。
Creative Commons の目標とは矛盾する結果だと思われる。この組織の目的は、基本的には自由を増やすところにある。また、Creative Commons の今後の発展のために必要である多くの人々の説得にも貢献しない。
Swartz 氏も同様なことを指摘している。67「This is how it should be: asking everyone to
make sure what they said broke no laws ahead of time would be a burdensome form ofprior restraint and sometimes prevent valuable speech.」即ち、この保障を要求すること
は、言論の自由に対する重大な制限である、との指摘である。
Kaye 氏は私と似たような場合を想定している。68ある著者が写真を Creative Commons
実施権でホームページに載せた。その写真には Coca-Cola の瓶が写っているので、商標権の侵害が問題となる。更に、ある実施権者がその写真を絵画に使い、その絵画が有名になり、10 万ドルで販売される。Coca-Cola は、実施権者に対し商標侵害で訴えて、勝訴した
場合、実施権者が著者に対し 10 万ドルの損害賠償を請求できる、という場合を想定してい66

吉田 大輔、「著作権制度に関わる今後の課題等」、半田 正夫・紋谷 暢男編「著作権のノウハウ」（第 6 版）、有斐閣 2002 年、367、380 参照。
67 Swartz, Aaron, Comment, creativecommons.org/weblog/entry/3687.
68 Kaye, Robert Andrew, Creative Commons License Issue,
mayhem-chaos.net/blog/archives/000107.html.
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る。
この想定が現実的であるか否かの判断は難しいが、Creative Commons の実施権を利用している者が既に数万人がいる、と Creative Commons の理事長 Brown 氏が指摘69している。それらの著者の状況は夫々異なると同様に、更に数が多い実施権者の状況もまた、夫々異なる。Creative Commons が半年にして極めて大きく成長したため、いつか、この保障に基づく著者に対する損害賠償請求訴訟が現実なものとなる確率も増加している。単なる理論的な問題ではないと思われる。

Ｖ．今後の課題

Creative Commons は、この問題を今後、更に理事会で討論する、と発表した。70その際、以下の問題が課題になっていると思われる。

１．

著作権者に対する説明

通常の契約の場合、契約当事者がその内容について責任を負う。両方の当事者が当該内容を承認したため、契約の自由の原則に従って、当該契約の内容が法規として妥当する。
しかし、ここで問題となる実施権契約は、両方の当事者と関係のない中立な第三者の立場にいる Creative Commons が作成した。そのため、当事者が当該内容を承知・承諾したことは自明でない。
「保障」義務は著作権者側に不利であるため、特に著作権者の承知・承諾が重大な課題となる。著作権者が敢えて無料な著作権提供の契約でも保障義務を引き受ける場合が当然ありうる。71しかし、従来の GPL の考え方が Creative Commons 実施権でも採用されているように勘違いする著作権者もいる可能性がある。「保障」義務に基づく訴訟が提起されて初めてその約款の存在に気づく場合、その約款の妥当性になおさら疑問が生じる。
そのため、著作権者にこの保障義務について説明する必要がある。
Brown, Glenn Otis, Academic Digital Rights: A Walk on the Creative Commons,www.syllabus.com/article.asp?id=7475.
70 Brown, Glenn Otis, On Warranties II, creativecommons.org/weblog/entry/3687.
71 Ito, Joichi, Defending Creative Commons,
joi.ito.com/archives/2003/05/14/defending_creative_commons.html.
6915しかし、Creative Commons は現在のところ、その点について充分な説明を提供していない。著作権者として、Creative Commons 実施権を採用するか否かを検討するときに多くの人が参考にする文書は、ホームページ上の FAQ（基本説明）である。72
その文書には、今のところ、73この問題に関する説明が一切ない。
逆に、著作権者の誤解を積極的に招く以下の箇所74がある：「Does it cost me anything touse your licenses? Nope. They’re free」と説明している。
しかし、実際は、「保障義務」に基づいて、多額な損害賠償責任が著作権者の負担となる可能性がある。この可能性に経済的な価値がある場合、その価値が Creative Commons 実
施権を利用する費用となる。従って、FAQ で「費用がかからない」との説明が誤解を招く。
実際に、この点を誤解している、との具体的報告もある。75「保障」義務などは即時、すべての実施権から削除すべきである、と考えているが、なお必要だと考えた場合、この極めて危険な実施権を利用する著作権者に予めに充分に警告を提供することが最低限の急務と思う。更に、今までのほとんどの寄付型実施権と異なり、無料で著作権を「利用自由領域」に寄付する著者を「保障」義務で叩く必要はどこにあるか、との説明も期待される。

２．

実施権文書の著作権法上の扱い、商標上の扱いの明瞭化

MIT は現在 Creative Commons の実施権を使っているが、既に説明したとおり、「保障」
義務を明示的に拒否する形に元の文書を編集した。76
また、今回の問題を指摘した Bricklin 氏も、Creative Commons 実施権の文書を編集はしていないが、「保障」義務を引き受けないと明白に意思を表示する別な文書を付けた形でCreative Commons 実施権を利用している。77
Creative Commons の考え方に賛成できない場合、このような利用方法が可能であるな

Creative Commons, frequently asked questions, creativecommons.org/faq.
2003 年 5 月 28 日現在。
74 Creative Commons, frequently asked questions “Does it cost my anything to use yourlicenses?”, creativecommons.org/faq#faq_entry_3315.
75 Randolph, Sal, Comment, creativecommons.org/weblog/entry/3681.
76 Lenz, Karl-Friedrich, MIT License, k.lenz.name/LB/archives/000348.html.
77 Bricklin, Dan, An issue people may not be aware of with the Creative Commonslicenses, www.satn.org/archive/2003_04_27_archive.html#200212947.
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らば、Creative Commons の対応を待つまでもなく、各利用者が自分で問題を解決できる。
その際、二つの問題が生じる。
第一は、Creative Commons 実施権の文書自体に関する著作権である。この文書を編集することは、著作権侵害となることがありうる。
Creative Commons は実施権文書自体について、その Creative Commons 実施権を提供していない。
しかし、現在の政策として、次のように述べている78：「We do not assert a copyright inthe text of our licenses」。すなわち、文書自体の著作権を最初から主張しない。そのため、ＭＩＴのように、この文書を編集することは、著作権侵害にならない、との考え方が自然である。
但し、著作権を完全に放棄するために、Creative Commons はホームページの上にある手続きを提供している。79 特に、この正式な手続きに従って実施権文書が完全に「利用自由領域」（public domain）に寄付された説明が現在の時点では見当たらない。
従って、著作権問題については多少の疑問が残っている。著作権を「主張しない」という現在の政策は、「著作権を完全に放棄した」と異なる。場合によっては、明日からその政策を変更する可能性がある。特に法的拘束力を有する寄付行為によって著作権を放棄した
ことはないから、現在の状況には、多少の不安定がある。
しかし、更に大きな疑問が商標について生じている。Creative Commons のホームペー
ジ上の説明では、実施権を編集した場合には、Creative Commons の名前を使うべきではない、と要請している80：「“Modified versions of our licenses, however, should not belabeled as 'Creative Commons.'”」。ＭＩＴは、実施権を編集したが、依然として商標として登録されている”Creative Commons”の名称を使っている。Bricklin 氏も、文書自体を編集していないが、結果として同様に「保障」義務を拒否しているため、実施権内容を変更した形で使っている。
このように、Creative Commons の実施権を編集した形で利用するすべての組織・個人は、厳密に考えた場合に、商標法を侵害している。Creative Commons ではない実施権を「Creative Commons」と呼ぶことが許されないはずである。

Creative Commons, policies, creativecommons.org/policies.
Creative Commons, Confirm Choice,creativecommons.org/license/publicdomain-direct.
80 Creative Commons, policies, creativecommons.org/policies.
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しかし、Creative Commons がＭＩＴの利用について知っている。81従って、ホームペー
ジの要請と実際の運用の間に矛盾がある。そのため、他の利用者は、編集について自由であるのか、それとも編集が商標法侵害となるか、その判断が確実にはできない。解明が望
まれる。

３．

不当な約款の削除

但し、上記の問題は、「保障」義務約款を削除する場合には、自然に消える。無料で自分の著作物を「利用自由領域」に寄付する著者に対し、このような「保障」義務を要求する
こと自体は、極めて不当である。Creative Commons がこの点を理解できないならば、その将来は暗いと思われる。自分の著作物を無料で提供しながら、なお金銭的制限のない「保障」義務を匿名で信頼関係が全くない実施権者に敢えて提供したい人はあまりいないはずである。現在、Creative Commons の実施権を利用する者が既に数万人がいることは、この問題がまだ利用者に意識されていないことが原因だと思われる。
利用者に問題意識が生じる前に、徹底的に対応することが急務である。

Brown, Glenn Otis, Academic Digital Rights: A Walk on the Creative Commons,www.syllabus.com/article.asp?id=7475.
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