論文

平成28年公取委知的財産ガイドライン一部改正についての一考察
Partial Amendment of “Guidelines for the Use of Intellectual Property
under the Antimonopoly Act” (January 21, 2016)

泉
克 幸＊
Katsuyuki IZUMI
抄録

平成28年１月21日，「知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針」の一部改正が公正取引委員会から公表された。本稿では改正の背景とその内容を紹介し，若干の考察を行うものである。

1．はじめに同決定（知財高決平成 26 年 5 月 16 日判時 2224

2016 年（平成 28 年）1 月 21 日，「知的財産の利

号 89 頁）が特許法上の問題として，一定の判断枠

用に関する独占禁止法上の指針」（平成 19 年 9 月

組を明らかにしているが3，この問題に対しては競28 日。以下，「知財ガイドライン」ともいう）の争法による解決も有力な選択肢の 1 つであり，米一部改正が公正取引委員会（以下，「公取委」とも国や EU など，各国の競争当局に重要で活発な動1いう）から公表された 。今回の知財ガイドライン

きがみられる4。公取委は知財ガイドラインのほか，

一部改正は，必須宣言特許2の保有者による差止請「標準化に伴うパテントプールの形成等に関する求訴訟の提起等が（この行為がもつ問題の所在に独占禁止法上の考え方」（平成 17 年 6 月 29 日。以

ついては後述する），独占禁止法（以下，「独禁法」

下，「パテントプールガイドライン」）を策定してともいう）が禁止する私的独占（独禁 2 条 5 項，3おり，一定の事案においてはこの問題に対してこ条前段）あるいは不公正な取引方法（同 2 条 9 項，

れらのガイドラインが適用される余地はあるもの

19 条。一般指定 2 項（その他の取引拒絶）・14 項の，本問題固有の事情や考慮要因が明示的に記述（競争者に対する取引妨害））に該当する可能性をされているわけではない。

指摘し，その考え方と判断基準について言及する

今回の知財ガイドラインの一部改正（以下，単に「本改正」ともいう）はこのような状況下におものである。
必須宣言特許の権利行使について我が国では，アップル対サムスン事件の知財高裁判決（知財高＊判平成 26 年 5 月 16 日判時 2224 号 146 頁）および

6

特許研究

PATENT STUDIES

京都女子大学法学部 教授
Professor of Law, Kyoto Women’s University

No.61

2016／3

論

文

いて我が国の競争政策を司る公取委が，必須宣言

りすることは，前述した互換性・相互接続性のあ

特許について差止請求訴訟の提起等を行うことのる製品の生産・販売を困難とし，規格の普及とい競争法（独禁法）上の考え方を明らかしたものでう標準化の意義を損ねてしまう行為である。また，

5あり，大いに注目すべきものと理解できる 。そこ

特許権者が FRAND 宣言を拒否した場合には当該で，本稿では本改正を紹介し，若干の分析と考察

特許を除外して規格が策定されることが通常であを試みることとする6。

り，その意味で，必須宣言特許権者の権利行使は，標準化機関や標準化に参加する者の信頼を裏切る

2．本改正の経緯行為でもある。ここに，必須特許権者の権利行使（1）問題の所在を制限することの必要性が生まれる8。

電気や情報通信技術（Information Communication
Technology-ICT）を典型例に互換性や相互接続性（2）海外の動向9が求められる分野において，関連する事業者など

イ）米国10が参加して共通の規格を策定する標準化の例が数

米国ではこの問題に関する判決例が数多く出さ多く存在し，今日，その意義も高まっている。標れているが，代表的なものにモトローラ＝グーグ

準となった製品や方法を実施するのに不可避な技

ル事件とマイクロソフト対モトローラ事件がある。

術に付着する特許のことを標準必須特許と呼ぶ。

前者は，米電気電子学会（Institute of Electrical and標準化あるいは規格の策定は公的機関や事業者団

Electronics Engineers-IEEE）等に FRAND 宣言を行

体（これらは，「標準化機関」と呼ばれる）を通じっていたモトローラを完全子会社化したグーグルて行われるが，規格の策定の過程で，その参加者が，モトローラの FRAND 宣言を保証・遵守するに対して標準必須特許となる可能性のある特許の義務を認めていたにもかかわらず，米国際貿易委

開示を求め7，また，当該特許が標準必須特許とな員会（International Trade Commission-ITC）に特許ったときには，その利用を希望する者に「公正，権侵害の申立を行い，また，差止救済を求めて連合理的かつ非差別（fair, reasonable and non-dis-

邦地裁に訴訟を提起したものである。米連邦取引

criminatory）」との条件（これを「FRAND 条件」

委員会（Federal Trade Commission-FTC）は FTC 法という）でライセンスすることの意思を明らかに

5 条（不公正な競争方法，不公正な行為または慣させる（これを「FRAND 宣言」などという）。自行）違反を主張し，審判が開始されたが，最終的己が保有する特許が標準必須特許になった後は，には同意審決で終了している11。マイクロソフト

特許権者は当該必須特許の利用を回避できないラ対モトローラ事件のモトローラも IEEE および国イセンス希望者に対して，通常よりも高いロイヤ

際電気通信連合（International Telecommunication

ルティあるいは有利な条件でのライセンスを獲得

Union-ITU）に FRAND 宣言をしていたが，マイクするというホールドアップ（holdup）が可能とな

ロソフトに対して高い料率のライセンス提案を行る。

った。そこで，マイクロソフトが IEEE および ITU

必須宣言特許の保有者が，FRAND 宣言を行っとの契約違反を根拠に損害賠償請求訴訟を提起していたにもかかわらずライセンス希望者に対してたところ，モトローラも特許権侵害を理由に差止ライセンスを拒絶したり差止請求訴訟を提起したを求めて提訴した。両訴訟は併合されたが，モト

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

7

論

文

ローラの求める差止請求は却下された12。マイク（preliminary ruling）を欧州司法裁判所（Court of

ロソフトの求めた損害賠償請求訴訟では，その過Justice）に求めたものである19。

程 で FRAND 条 件 で の ロ イ ヤ ル テ ィ が 非 陪 審（bench trial）により判断され13，陪審裁判（jurytrial）で損害賠償金（1,452 万ドル）が算定されている14。

（3）本改正に至る経緯
2015 年 7 月 8 日，公取委は本改正の原案を公表
し，意見募集を行う旨を発表した。また，本改正

競争当局の動きとしては，2013 年 1 月 8 日，司のために実施した調査を報告書としてまとめ，同法省が特許商標庁と共同で，「自主的な FRAND 確

日付けで併せて公表している（「必須特許に関する約の対象である標準必須特許の救済に関する政策問題に係る調査報告書」（公取委，2015 年 7 月 815方針」 を公表している。この方針は，必須宣言
特許権者が差止救済を求める場合には，一定の制限を伴うべき旨を明言している。

日。以下，「調査報告書」という））。
寄せられた意見は 54 件であったが，後述するように，原案は特許権者の権利を厳格に制限する内容と捉えられる可能性のあるものであったことかロ）EUら，批判的に評価する意見も少なくなかった 20。

必須宣言特許権者による権利行使を競争当局がこうしたことが背景にあるかは不明であるが，冒問題にした事例としては，まず，サムスン事件お頭に記したように，意見募集の締切である 2015

よびモトローラ事件を挙げることができる。サム

年 8 月 6 日から 6 か月近く経過した 2016 年 1 月

スン事件では，必須宣言特許権者のサムスンが複

21 日に成案が発表されることとなった21。

数の EU 加盟国においてアップルに対して特許権侵害を主張し差止請求を行ったことが EU 競争法

3．本改正の内容

102 条（市場支配的地位の濫用）違反に反すると（1）概観して欧州員会が審査を開始したが，最終的には確知財ガイドラインは，「知的財産のうち技術に関約（commitment）決定で終了したものである 16。

するものを対象とし，技術の利用に係る制限行為

他方，モトローラ事件では，アップルがライセンに対する独占禁止法の適用に関する考え方を包括スを締結しドイツの裁判所が設定したロイヤルテ

的に明らかにするものである」（知財ガイドライン

ィ料率に従うことに合意しているにもかかわらず

第 1-2）。ここでいう「技術の利用に係る制限行為」

必須宣言特許権者であるモトローラが差止を求めを知財ガイドラインは，ある技術に権利を有するて執行することは濫用行為に該当するとの決定を，者が，①他の者に当該技術を利用させないように

17

欧州員会は行っている 。また，ファーウェイ事する行為，②他の者に当該技術を利用できる範囲

件18は，必須宣言特許権者ファーウェイがドイツを限定して許諾する行為，③他の者に当該技術ののデュッセルドルフ地方裁判所に起こした特許権

利用を許諾する際に相手方が行う活動に制限を課侵害訴訟との関係で，同地裁が，市場支配的地位

す行為，に区別した上で，私的独占および不当なにある者が標準必須特許権に基づき差止請求を行取引制限の観点からの考え方（同第 3）と不公正

うことが EU 競争法 102 条にいう濫用行為に該当な取引方法の観点からの考え方（同第 4）についするための要件を明確にするよう，先行判決て記述している。本改正では，必須宣言特許の保

8

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論

文有者によるライセンス拒絶22および差止請求訴訟＋〔B〕を充足した場合であって，〔C´〕「規格をの提起を前記①の「ある技術に権利を有する者が，採用した製品の研究開発，生産又は販売を困難と他の者に当該技術を利用させないようにする行

することにより」，〔E〕「当該規格を採用した製品為」と捉えた上で，知財ガイドラインにおいて従の研究開発，生産又は販売を行う者の取引機会を来記述していた私的独占および不公正な取引方法排除し，又はその機能を低下させる場合」と記述に該当し得る具体例の 1 つに，必須宣言特許の保する。不公正な取引方法の成立要件は，主として有者によるライセンス拒絶と差止請求訴訟の提起

独禁法 2 条 9 項 1 号～5 号および一般指定 1 項～を追加するという形式をとっている（私的独占に

15 項に規定された一定の行為の外形に関する行

つき，知財ガイドライン第 3-1（1）オ，不公正な為要件と，競争秩序に与える影響に関する公正競取引方法につき，同第 4-2（4））。

争阻害性の要件であるが，前記〔A〕＋〔B〕が行

本改正の趣旨の大要を，私的独占および不公正為要件に関する記述であり，本改正は一般指定 2

な取引方法の要件との関係で説明すると次のよう

項の「その他の取引拒絶」または同 14 項の「競争になる。まず，〔A〕「FRAND 宣言をした標準規格者に対する取引妨害」に該当する可能性を指摘し必須特許を有する者が」，〔B〕「①FRAND 条件でている。〔C´〕は〔C〕と同一の文言ではあるが，ライセンスを受ける意思を有する者に対し，ライ〔C〕が私的独占の「排除」という行為要件とのセンスを拒絶し，又は差止請求訴訟を提起するこ関係で記述されているのに対し，〔C´〕は〔E〕とと」あるいは「②FRAND 宣言を撤回して，FRAND

共に，公正競争阻害性との関係での記述であると条件でライセンスを受ける意思を有する者に対し，理解できる26, 27。

ライセンスを拒絶し，又は差止請求訴訟を提起すること」23との文言は，上に示した私的独占の観（2）「標準規格必須特許」，「FRAND 条件」等

点からの検討個所と不公正な取引方法の観点から（知財ガイドライン第 3-1（1）オ第 1の検討個所の双方に共通して用いられている。そ

段落28）

して，第一に，私的独占との関係では，〔A〕＋〔B〕

本改正では，必須宣言特許の保有者による差止を充足した場合であって，〔C〕「規格を採用した請求訴訟の提起等の行為について独禁法上の評価

製品の研究開発，生産又は販売を困難とすることを明示するに当たり，最初に重要語句の定義とそ

により」，
〔D〕
「他の事業者の事業活動を排除するの意義を明らかにしている。

行為に該当する場合がある」と記述する。私的独ガイドラインは規格を策定する公的機関や事業占は「他の事業者の事業活動の排除または支配」

者団体を「標準化機関」と，標準化機関が規格のが行為要件，「競争の実質的制限」が競争に与える実施に当たり必須となる特許等のことを「標準規影響に関する要件（市場効果要件）であり，ガイ

格必須特許」と呼んでいる。標準規格必須特許にドラインもこのことを前提に記述されているが，は，「必須となる特許等」（下線筆者）とあるとこ

24

その構造上あるいは文脈 から，本改正で追加さろから，特許以外の知的財産（具体的には，実用れた第 3-1（1）オは「排除または支配」の一例と新案権の対象となる考案やプログラム等の著作物理解できる25。

など）が含まれると解されている29。
「標準規格必第二に，不公正な取引方法との関係では，〔A〕

特許研究

須特許」は，原案では「必須特許」と呼ばれてい

PATENT STUDIES

No.61

2016／39論文たものが，成案の段階で修正されたものである。

案では以下のように変更されている；「IPR ポリシ

これは，必須特許の範囲が漠然としており，標準

ーでは，通常，規格の策定に参加する者に対し，

30化作業とは無関係に成立した必須特許 も本改正

標準規格必須特許の保有の有無及び標準規格必須の対象と誤解される可能性がある等の指摘を受け，特許を他の者に公正，妥当かつ無差別な条件（こ明確化の観点から見直したものである（意見の概のような条件は，一般に『FRAND（fair, reasonable

要 No. 1～3）31。

and non-discriminatory）条件』と呼ばれている。ま

原案では「IPR ポリシー」を，「規格で規定された，標準規格必須特許を有する者が FRAND 条件る機能及び効用の実現に必須な特許等（以下「必でライセンスをする用意がある意思を標準化機関

須特許」という。）の権利行使が規格を採用した製に対し文書で明らかにすることは，一般に品の研究開発，生産又は販売の妨げとなることを『FRAND 宣言』と呼ばれている。）でライセンス

防ぎ，規格を広く普及させるために，必須特許のをする用意がある意思を明らかにさせるとともに，ライセンスに関する取扱い等を定めた文書」と説

FRAND 宣言がされない場合には当該標準規格必明していた。この説明について，標準化機関また

須特許の対象となる技術が規格に含まれないよう

はそのメンバーによるカルテルや共同ボイコットに規格の変更を検討する旨が定められている」。

を容認しているかの誤解を招くとの意見が寄せら

まず，IPR ポリシーが対象とする標準必須特許れていた。これに対して公取委は，本改正が事業の範囲として原案では出願中のものも含まれてい者の単独行為についての独禁法上の考え方を示したが，成案では除外されている。これは，多くのたものであって，標準化機関等によるカルテルや標準化機関の開示要件は「登録された特許」ある

共同ボイコットを容認したものではないと述べて

いは「公開された特許出願」のみ適用されるもの

いる（意見の概要 No. 16）。

であり，また，あまりに早い段階での機密情報のまた，「FRAND 条件」，「FRAND 宣言」に関し開示を要求すれば，企業が標準化活動に参加しなて，原案では次のように記述されていた；「……

くなったり，特許での保護を求めなくなるなどの（IPR ポリシー）において，当該規格の策定に参可能性を指摘されたことを受け，公取委が加する者に対し，必須特許（出願中のものを含む。）「FRAND 宣言の対象となる特許の範囲は，各標の保有の有無及び当該必須特許を他の者に公正，準化団体の IPR ポリシーによります」との考えを妥当かつ無差別な条件（このような条件は，一般示した上で修正したものである（意見の概要 No. 8，に『FRAND（fair, reasonable and non-discriminatory）

9）。また，原案では，IPR ポリシーの内容が一律条件』と呼ばれている。また，必須特許（出願中あるいは一定のものであるかの前提で記述されてのものを含む。）を有する者が FRAND 条件でライいたが，実際の IPR ポリシーは各標準化機関によセンスをする意思を標準化機関に対し文書で明らって異なり多様なものが存在するため（たとえば，

かにすることは，『FRAND 宣言』と呼ばれてい

FRAND 宣言がされない場合には当該特許の対象

る。）でライセンスをする意思を明らかにさせるととなる技術が含まれないように規格を変更するとともに，当該宣言がされない場合には当該必須特いった内容や，規格策定に参加しない者に対して許の対象となる技術が規格に含まれないように規も FRAND 宣言を認めるといった内容など），成案

格の変更を検討する旨を定めている」。これが，成では，「IPR ポリシーでは，通常，規格の策定に参

10

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論

加する者に対し……」（下線筆者）に改められた（意文（3）必須宣言特許の保有者による差止請求訴訟の提起等が私的独占に該当し得る

見の概要 No. 13～15）。

こと（同第 2 段落）

FRAND 宣言の意義あるいは効果として，原案
では上記の引用部分に続けて，「これにより，規格

本改正では，「このような FRAND 宣言をした標を採用した製品の研究開発，生産又は販売を行う

準規格必須特許を有する者が，FRAND 条件でラ者は，FRAND 条件で全ての必須特許を利用できイセンスを受ける意思を有する者に対し，ライセると考えられることから，積極的に当該規格を採ンスを拒絶し，又は差止請求訴訟を提起すること用した製品の研究開発，生産又は販売に必要な投や，FRAND 宣言を撤回して，FRAND 条件でライ資を行うことができる」と述べられていた。このセンスを受ける意思を有する者に対し，ライセン

記述部分のみに向けられたものでは必ずしもない

スを拒絶し，又は差止請求訴訟を提起することは，が，FRAND 宣言をした必須特許の権利者に対し規格を採用した製品の研究開発，生産又は販売をては適正な代償を与えるべきという趣旨が本来の困難とすることにより，他の事業者の事業活動を「FRAND」概念には含まれているが，原案ではこ排除する行為に該当する場合がある」と規定する。

の趣旨が明らかでないとか，ライセンサーとライ

この部分が，必須宣言特許の保有者による差止請センシーのいずれの立場にも偏らないフェアな競求訴訟の提起等が私的独占に該当し得ることを明争関係の整備が産業界の利益に資するが，改正の示しており，特に，私的独占の行為要件である「排趣旨が「特許権者の権利行使を制限すること」に除」との関係で記述していることについては，既

偏った印象を受けるといった意見が寄せられた。

に前記（1）で述べた。

そこで，公取委は，「FRAND 宣言をした標準規格

ところで，〔C〕の「規格を採用した製品の研究

必須特許の権利者が，公正，妥当かつ差別的でな開発，生産又は販売することにより」の部分もそい条件でライセンス許諾を行うに当たり，その対のように理解されるべきであるが，原案では「一価を得ることは当該権利者に認められる正当な権

般に，広く普及している規格を採用した製品の研利である」旨，あるいは，「知的財産の保護及び活究開発，生産又は販売を困難とするものであり，用バランスを図ることは，知的財産制度の目的で他の事業者の事業活動を排除する行為に該当すある」旨を明確にするため，以下の記載を追加しる」（下線筆者）と表記されており，必須宣言特許ている（意見の概要 No. 5，6）；
「FRAND 宣言は，を有する者が差止請求訴訟の提起等をすることの標準規格必須特許の利用に対して相応の対価を得効果として，広く普及している規格を採用した製ることを可能とすることによって，また，規格を品については，「研究開発，生産又は販売」は必然採用した製品の研究開発，生産または販売を行う

的に「排除」に該当することを明示しているよう

者には，標準規格必須特許を FRAND 条件で利用にみえる。それゆえ，原案に対しては，「広く普及することを可能とすることによって，規格に係るしている規格」の意味が曖昧であり，また，一定技術に関する研究開発投資を促進するとともに，の行為のすべてにつき他の事業者の事業活動の排規格を採用した製品の研究開発，生産又は販売に除に「該当する」と断定しているなどの批判的な

必要な投資を促進するものである」。

意見が寄せられた（意見の概要 No. 19）。公取委は，標準規格必須特許に基づく差止請求等への法適用

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／311

論

文に際しては，「個別事案ごとに競争への影響の評価

トプール特有の事情』につきましては，ライセンを明確にするため」，成案のとおり修正したと述べス交渉における両当事者の対応状況一つとして，ている

32, 33

FRAND 条件でライセンスを受ける意思を有する。

標準化活動を通じて規格を策定する場合，パテン者の事業活動を排除する行為等に該当するか否をトプールが利用されることもある。このことについ評価するための考慮要素となり得るもの考えられてパテントプールガイドラインは，「規格の採用にます」。

伴う複雑な権利関係の処理を効率化し，ライセンス

本改正は，「上記については，自ら FRAND 宣言

料を調整して高額化を回避することを容易にし得をした者の行為であるか，FRAND 宣言がされたるなど，規格を採用した製品の開発・普及を促進す

標準規格必須特許を譲り受けた者の行為であるか，るための有効な手段として，競争促進的に機能し得又は FRAND 宣言がされた標準規格必須特許の管34る」との評価を行っている（第 3-1（1）） 。パテ理を委託された者の行為であるかを問わない」とントプールが有するこのような競争促進的な性格述べる。このことと関連して，必須宣言特許の譲に着目し，FRAND 条件でのライセンス付与を早受人が，当該特許が規格に採用された技術に関す

35期に実現する，ロイヤルティスタッキング の問るものであることを知らない，あるいは，当該特題を解消する，あるいは規格に採用された技術を許が FRAND 宣言のなされたものであることを知速やかに普及させるといったパテントプールの意

らないといった事情があり得ることを考慮すべき義を説いた上で，パテントプールの行為についてといった旨の意見が，原案に対する意見募集の段は，今回の改正の対象外とするよう求める意見が階で出されていたが，公取委は，譲受人は当該特寄せられた。しかしながら，公取委は以下のよう許につき，前保有者が FRAND 宣言をしていたこに述べ，パテントプールが有する特有の事情はと認識しているものと通常は推認できること，ま個々に考慮することはあっても，一律あるいは機た，譲受人が FRAND 宣言を撤回したとしても，

械的に本改正の対象から除外することはしないと権利行使が規格の策定段階でなされた FRAND 宣の考えを示している（意見の概要 No. 30～32）；「本言に反することや市場への影響は変わらない旨を

改正は，FRAND 宣言をした標準規格必須特許に述べて，成案のように記述したとの考えを示して基づく差止請求訴訟の提起等が規格を採用した製いる（意見の概要 No. 33～35）。

品市場における競争に及ぼす影響の観点から，独占禁止法上の考え方を明確にするものです。パテ（4）「FRAND 条件でライセンスを受ける意思を有する者」（同第 3，4 段落）

ントプールは，規格を広く普及させるために形成されるものと考えられますが，個別の事案への独標準規格必須特許の保有者が権利行使を制限さ

占禁止法上の考え方の適用に関しては，標準規格れるのは，「FRAND 条件でライセンスを受ける意

必須特許を有する者がパテントプールであるか，思を有する者」に対して行う場合である。この，それ以外の事業者であるかという行為主体の違い「FRAND 条件でライセンスを受ける意思を有すのみによって適用の有無が変わるもではなく，行る者」について本改正では，「FRAND 条件でライ為の競争に及ぼす影響の観点から個別に判断されセンスを受ける意思を有するものであるか否かは，ます。なお……ライセンス実態に関する『パテンライセンス交渉における両当事者の対応状況（例

12

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論

文

えば，具体的な標準規格必須特許の侵害の事実及れておらず，権利者と実施希望者のバランスを欠び態様の提示の有無，ライセンス条件及びその合いている，といったものである。また，日本にお理的根拠の提示の有無，当該提示に対する合理的いてはライセンス交渉で訴訟に至るケースは少なな対案の速やかな提示等の応答状況，商慣習に照く（日本法上ライセンス条件を決定するという実らして誠実に対応しているか否か）等に照らして，定法上の請求権もない），仲裁手続を採用するケー

個別事案に即して判断される」と定めている。

スは更に少なく（仲裁は両当事者が善と衡平によFRAND 条件でライセンスを受ける意思を有するる旨合意しない限り法律に従って行われるため者は一般に「willing licensee」と呼ばれ，必須宣言（仲裁法 36 条 3 項），ライセンス条件を決定せよ

特許についての権利行使が制限されるか否かを決との申立ての趣旨は立たない），こうした状況を踏定するメルクマールとなるものであり，極めて重まえれば「裁判所又は仲裁手続においてライセン

36

要な意味を持つ 。原案では，次のように規定しス条件を決定する意思」を判断基準とするのは，ており，特許権者にとって不利（逆いえば，利用

日本法上は適切ではない，との意見もあった。公者にとって有利）と解される記述であった；

取委はこれらの意見を受け，上記に示したように「FRAND 宣言に反する必須特許の権利行使が広記述を修正している。
「意見の概要」には修正の理く普及している規格を採用した製品の研究開発，

由・意図について直接明らかにする記述はなく，生産又は販売を困難とするものであることに照ら「『FRAND 条件でライセンスを受ける意思を有せば，FRAND 条件でライセンスを受ける意思をする者』であるか否かの判断における考慮要素と有する者ではないとの認定は個別事案に即して厳その例を明確にすることとした」（意見の概要 No.

格になされるべきである。したがって，例えば，

37 など）と述べるにとどまっているが，その直前

ライセンス交渉の相手方が，一定の交渉期間を経の「原案において，『FRAND 条件でライセンスをてもライセンス条件の合意に至らなかった場合に，受ける意思を有する者ではないとの認定は個別事

裁判所又は仲裁手続においてライセンス条件を決案に即して厳格になされるべき』とは，規格が広定する意思を示している場合は，FRAND 条件でく普及しておりその結果として代替技術への切替

ライセンスを受ける意思を有する者とみられる」。

えが困難であり，規格を採用しないと製品市場に

原案の上記部分に対しては，意見募集においておける事業活動が困難となり競争に悪影響を及ぼ最も多くの批判あるいは修正を求める意見が寄せす状況を想定したものです」との記述，および，られた（意見の概要 No. 37～54）。具体的には，原前記（3）で指摘したように，標準規格必須特許に案の内容だとホールドアウトの問題やリバースホ

基づく差止請求等に対する独禁法の適用は，競争

37

ールドアップの弊害が生じかねない ，ライセンへの影響の評価を個別事案ごとに行うとするのがス受ける意思の表示が形式的なものであっても満本改正における公取委の基本姿勢であることに鑑たされる懸念がある，当事者間において行われる

みるなら，特定の状況を前もって固定的に設定す交渉について「一定の期間行われること」との条

るのではなく，様々なケースに対応できるように，件が示されているが，具体的にどのような交渉が判断する際の考慮要因とその例を挙げるという表行われるべきかが不明確である，原案の提示内容

現を用いたものと思われる。具体的な事例がそれでは実施希望者の交渉態様を加味した判断がなさ

ほど多くない現況に照らせば（特に，我が国にお特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／313論文いては），ケースバイケースの判断が可能となる本求訴訟の提起等をすることが私的独占や不公正な改正の規定振りは適切なものと評価できよう。

取引方法に該当する可能性を明確にした点にある。

本改正は，「ライセンスを受けようとする者が，したがって，「FRAND 条件での意思を有する者」

標準規格必須特許の有効性，必須性又は侵害の有か否かを判断する際，「ライセンス条件及びその合無を争うことそれ自体は，商慣習に照らして誠実

理的根拠の提示の有無，当該提示に対する合理的にライセンス交渉を行っている限り，FRAND 条

な対案の速やかな提示等」といった両当事者の対件でライセンスを受ける意思を有することを否定

応状況が考慮されることが本改正において明記さする根拠とはならない」と規定する。標準化機関

れているものの，当該標準必須特許の具体的なロに対して明らかにされた標準規格必須特許についイヤルティの額（ライセンス料）についての算定て，標準化機関はその有効性や必須性を確認しな方法や適正水準を公取委が示すべきものではなく，

いこと，また，明らかにされた時点では第三者に

それは当事者間の交渉によって決定されるべきとよる評価もなされていないことに鑑みれば 38，適の考え方を，公取委は示している（意見の概要 No.

切な規定内容であると思われる39。

49，52）。
もっとも，排除措置命令の内容を工夫することに（5）その他

より，FRAND 条件に則ったライセンスの締結を，事本改正の趣旨は，標準規格必須特許の保有者が，実上実現させることは可能であると思われる40。

FRAND 条件での意思を有する者に対して差止請

別表：知財ガイドラインの一部改正新旧対照表（下線部分は改正前との変更部分，網掛けは改正案からの修正部分）
改正前
第 3

改正案（原案）

私的独占及び不当な取第 3

私的独占及び不当な取引制限の観点からの考

引制限の観点からの考

え方

え方

え方
（略）

（略）

私的独占の観点からの検討

1

私的独占の観点からの検討

1

私的独占の観点からの検討

（略）

（略）

（略）

（1）技術を利用させないよ（1）技術を利用させないよ（1）技術を利用させないよ
うにする行為うにする行為うにする行為

（略）

（略）

（略）

14

第 3

引制限の観点からの考（略）

1

私的独占及び不当な取改正後（成案）

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／3論

ア～エ（略）（新設）

特許研究

ア～エ（略）

ア～エ（略）オオ

一般に，規格を策定する

文

一般に，規格を策定する

公的な機関や事業者団

公的な機関や事業者団

体（以下「標準化機関」

体（以下「標準化機関」という。）は，規格で規という。）は，規格の実定される機能及び効用施に当たり必須となるの実現に必須な特許等

特許等（以下「標準規格（以下「必須特許」とい必須特許」という。）のう。）の権利行使が規格

権利行使が規格を採用を採用した製品の研究した製品の研究開発，生開発，生産又は販売の妨産又は販売の妨げとなげとなることを防ぎ，規ることを防ぎ，規格を広格を広く普及させるた

く普及させるために，標めに，必須特許のライセ

準規格必須特許のラインスに関する取扱い等

センスに関する取扱いを定めた文書（IPR ポリ

等（以下「IPR ポリシー」

シー）において，当該規とい。）を定めている。

格の策定に参加する者

IPR ポリシーでは，通に対し，必須特許（出願

常，規格の策定に参加す中のものを含む。）の保る者に対し，標準規格必有の有無及び当該必須

須特許の保有の有無及特許を他の者に公正，妥び標準規格必須特許を当かつ無差別な条件（こ他の者に公正，妥当かつのような条件は，一般に無差別な条件（このよう「 FRAND （ fair, reasona-

な条件は，一般に

ble and non-discriminato-「FRAND（fair, reasona-ry）条件」と呼ばれていble and non-discriminato-

る。また，必須特許（出ry）条件」と呼ばれてい願中のものを含む。）をる。また，標準規格必須有する者が FRAND 条

特許を有する者が件でライセンスをする

FRAND 条件でライセン

意思を標準化機関に対スをする用意がある意

し文書で明らかにする思を標準化機関に対しことは，「FRAND 宣言」

文書で明らかにするこ

PATENT STUDIES

No.61

2016／315

論文と呼ばれている。）でラとは，一般に「FRAND

イセンスをする意思を宣言」と呼ばれている。）

明らかにさせるとともでライセンスをする用に，当該宣言がされない意がある意思を明らか場合には当該必須特許にさせるとともに，の対象となる技術が規FRAND 宣言がされない格に含まれないように場合には当該標準規格

規格の変更を検討する

必須特許の対象となる旨を定めている。これに技術が規格に含まれなより，規格を採用した製

いように規格の変更を品の研究開発，生産又は検討する旨が定められ販売を行う者は，ている。FRAND 宣言は，FRAND 条 件 で 全 て の標準規格必須特許の利必須特許を利用できる用に対して相応の対価と考えられることから，を得ることを可能とす

積極的に当該規格を採ることによって，また，用した製品の研究開発，規格を採用した製品の生産又は販売に必要な研究開発，生産または販投資を行うことができ売を行う者には，標準規る。

格 必 須 特 許 を FRAND
条件で利用することを可能とすることによって，規格に係る技術に関する研究開発投資を促進するとともに，規格を採用した製品の研究開
発，生産又は販売に必要な投資を促進するものである。

また，必須特許は，規格で規定される機能及び効用の実現に必須なものであり，広く普及している規格を採用した製品の

16

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論

文市場においてその利用は不可欠である。
このような状況においこのような FRAND 宣て，FRAND 宣言をした必

言をした標準規格必須特須特許を有する者が，許を有する者が，FRAND

FRAND 条件でライセン

条件でライセンスを受けスを受ける意思を有する

る意思を有する者に対者に対し，ライセンスをし，ライセンスを拒絶し，拒絶し，又は差止請求訴又は差止請求訴訟を提起

訟を提起することや，当することや，FRAND 宣言

該必須特許の対象となるを撤回して，FRAND 条件

技術を含む規格が策定さでライセンスを受ける意れた後に，FRAND 宣言を思を有する者に対し，ラ

撤回し，FRAND 条件でライセンスを拒絶し，又はイセンスを受ける意思を差止請求訴訟を提起する有する者に対し，ライセ

ことは，規格を採用したンスを拒絶し，又は差止製品の研究開発，生産又請求訴訟を提起することは販売を困難とすることは，一般に，広く普及しにより，他の事業者の事ている規格を採用した製業活動を排除する行為に品の研究開発，生産又は該当する場合がある。上

販売を困難とするもので記については，自らあり，他の事業者の事業

FRAND 宣言をした者の活動を排除する行為に該行為であるか，FRAND 宣当する。

言がされた標準規格必須

上記については，規格特許を譲り受けた者の行の策定時に必須特許を有為であるか，又は FRANDする者の行為であるか，宣言がされた標準規格必規格の策定後に必須特許

須特許の管理を委託されを譲り受けた者の行為でた者の行為であるかを問あるか，又は必須特許のわない（後記第 4－2（4）

管理を委託された者の行の場合も同様である。）。

為であるかを問わない。
なお，FRAND 宣言に反特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／317論

文する必須特許の権利行使が広く普及している規格を採用した製品の研究開
発，生産又は販売を困難

FRAND 条 件 で ラ イ セとするものであることにンスを受ける意思を有す

照らせば，FRAND 条件でる者であるか否かは，ラライセンスを受ける意思

イセンス交渉における両を有する者ではないとの当事者の対応状況（例え認定は個別事案に即してば，具体的な標準規格必

厳格になされるべきであ

須特許の侵害の事実及びる。

態様の提示の有無，ライ
センス条件及びその合理的根拠の提示の有無，当該提示に対する合理的な対案の速やかな提示等の応答状況，商慣習に照らして誠実に対応しているか否か）等に照らして，個別事案に即して判断される。

したがって，例えば，ライセンス交渉の相手方が，一定の交渉期間を経てもライセンス条件の合意に至らなかった場合に，裁判所又は仲裁手続においてライセンス条件を決定する意思を示している場合は，FRAND 条件
でライセンスを受ける意

18

特許研究

思を有する者とみられ

なお，ライセンスを受る。また，ライセンスをけようとする者が，標準受けようとする者が必須

規格必須特許の有効性，特許の有効性，必須性又必須性又は侵害の有無を

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論

文は侵害の有無を争うこと

争うことそれ自体は，商それ自体は，FRAND 条件

慣習に照らして誠実にラでライセンスを受ける意

イセンス交渉を行ってい思を否定する根拠とはなる限り，FRAND 条件でラらない。

イセンスを受ける意思を有することを否定する根
拠とはならない。

（2）・（3）2（略）（2）・（3）

2

（略）

第 4

不公正な取引方法の観（2）・（3）

2

（略）

第 4

点からの考え方（略）

不公正な取引方法の観

（略）

（略）

第 4

点からの考え方

不公正な取引方法の観点からの考え方

1

（略）

1

（略）

1

（略）

2

技術を利用させないように

2技術を利用させないように

2技術を利用させないように

する行為

する行為

する行為

（略）

（略）

（略）

（1）～（3）（略）（1）～（3）

（新設）

特許研究

（略）

（1）～（3）（略）（4）前記第 3 の 1（1）オに（4）前記第 3 の 1（1）オにおいて述べた，FRAND

おいて述べた，FRAND宣言をした必須特許を宣言をした標準規格必有する者が，FRAND 条

須特許を有する者が，件でライセンスを受けFRAND 条件でライセンる意思を有する者に対スを受ける意思を有す

し，ライセンスを拒絶る者に対し，ライセンス

し，又は差止請求訴訟をを拒絶し，又は差止請求提起することや，当該必訴訟を提起することや，須特許の対象となる技

FRAND 宣 言 を 撤 回 し術を含む規格が策定さて，FRAND 条件でライれた後に，FRAND 宣言

センスを受ける意思をを撤回し，FRAND 条件有する者に対し，ライセ

でライセンスを受ける

ンスを拒絶し，又は差止

PATENT STUDIES

No.61

2016／319

論

文

意思を有する者に対し，請求訴訟を提起するこライセンスを拒絶し，又とは，規格を採用した製は差止請求訴訟を提起

品の研究開発，生産又はすることは，一般に，広販売を困難とすること

く普及している規格をにより，当該規格を採用採用した製品の研究開した製品の研究開発，生発，生産又は販売を困難

産又は販売を行う者のとするものであり，当該取引機会を排除し，又は規格を採用した製品のその競争機能を低下さ研究開発，生産又は販売せる場合がある。

を行う者の取引機会を排除し，又はその競争機能を低下させることにより，当該規格を採用した製品の市場における競争に悪影響を及ぼし，公正競争阻害性を有することとなる。
したがって，当該行当該行為は，当該製

為は，当該製品の市場品の市場における競争

における競争を実質的を実質的に制限するまに制限するまでには至でには至らず私的独占

らず私的独占に該当しに該当しない場合であない場合であっても，っても公正競争阻害性

不公正な取引方法に該を有するときには，不当する（一般指定第 2

公正な取引方法に該当項，第 14 項）。

する（一般指定第 2 項，
第 14 項）。
なお，FRAND 条件でライセンスを受ける意
思を有する者であるか否かの判断についての考え方は，前記第 3－1（1）オにおいて述べた

20

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論

文

とおりである。

3～5

3～5

（略）

3～5

（略）

（略）

（出典）公取委資料に基づき作成

5．最後に
形式的には，特許法は特許技術の独占を容認す3

るもの，他方，独禁法は特許技術の解放を迫るものではあるが，両者を本質的に矛盾・対立するものと捉えることは適切ではない。
「保護と利用のバ
ランシング」という特許法の最も根本的な原理あるいは役割は，事業者としての特許権者と利用者（希望者も含む）間の公正かつ自由な競争という構図と同じであり，その意味で，特許法と独禁法
は産業の発達，イノヴェーションの促進のためのクルマの両輪と称することができる。

4

知財ガイドラインの本改正は，こうした両者の役割を体現するものといえよう41。本改正が新たな技術開発を促し，生み出された技術の市場および当該技術に関連する様々な市場の活性化，ひいては我が国の産業の発達と経済発展に繋がることを期待したい。
5

注）
1

2

筆者は本誌において2度，知財ガイドラインを取り上げたことがある。第一のものは，現行の知財ガイドラ
インが新たに策定されたことに伴い，その内容を紹介
し，検討を行ったものである（泉克幸「知的財産権のライセンスと独占禁止法――公取委ガイドラインの改定とその検討」特許研究45号40頁（2008年））。第二のものは，知的財産に関連する公取委の相談事例を知財ガイドラインとの関係で分析・検討したものである（同「知的財産と競争政策――ライセンス契約に関す
る最近の公取委相談事例を中心に」特許研究56号51頁（2013年））。
必須宣言特許とは，特許権者がFRAND宣言をした標

特許研究

準必須特許（Standard-Essential Patent-SEP）のことをいう。
FRAND宣言をしている標準必須特許権者による差止請求権の行使は，相手方（＝ライセンス希望者）がFRAND条件によるライセンスを受ける意思を有する者であることの主張立証に成功した場合には，権利の濫用（民法1条3項）に当たり許されない（知財高裁決定）。他方，FRAND宣言をしている標準必須特許権者による損害賠償請求権の行使は，①FRAND条件によるライセンス料を超える損害賠償請求については，相手方がFRAND条件によるライセンスを受ける意思を有しない等の特段の事情のない限り，権利濫用として許されない，②FRAND条件によるライセンス料相当額の損害賠償請求については，当該損害賠償請求を許すことが著しく不公正であると認められるなど特段の事情がない限り権利濫用にはならず，許される（知財高裁判決）。
筆者は，泉・前掲注（1）「知的財産と競争政策」53頁
において，アップル対サムスン事件知財高裁判決の原審（東京地判平成25年2月28日判時2186号154頁）について，「①サムスンはFRAND宣言を行っていた，②サムスンはアップルからのライセンス契約の申込みに対して不誠実な対応をとっている，③本件特許は本件製品の製造・販売にとって必須である，といった事実をパテント・ガイドラインやIPガイドラインに照らせば，サムスンの行為は私的独占あるいは不公正な取引方法に該当するとの評価も十分あり得ると思われる」との指摘を行っている。
後述するように，公取委は本改正に先立ち，その原案を公表し，一般からの意見を募集した。その発表文（「『知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針』の一部改正（案）に対する意見募集について」（公取委，2015年7月8日））では，本改正の目的あるいは背景と経緯を次のように述べている；「情報通信分野など技術革新が著しい分野においては，新製品の市場の迅速な立上げや拡大を図るため，異なる機種間の情報伝達方式や接続方法などについて，関連する者が共同で規格を策定しています。この場合において，規格で規定される機能及び効用の実現に必須な特許等（以下『必須特許』といいます。）を有する者が，当該必須特許を利用する者に対して差止請求訴訟を提起する等の事例が国内外で生じています。
公正取引委員会は，これまで，知的財産の利用に関する独占禁止法上の考え方を明らかにするため，『知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針』（平成19PATENT STUDIES

No.61

2016／321

論

文年9月28日公表）（以下『知的財産ガイドライン』といいます。）及び『標準化に伴うパテントプールの形成等に関する独占禁止法上の考え方』（平成17年6月29日
公表）を策定しており，必須特許に関する問題に係る独占禁止法上の考え方についても基本的には前記の指針等に沿って判断されます。しかしながら，前記の指針等において，必須特許を有する者による差止請求訴
訟の提起等といった，外形上，権利の行使とみられる行為に関する記載は限られています。
そのため，公正取引委員会は，必須特許を有する者による差止請求訴訟の提起等の問題について，調査を実施しました。当該調査結果に基づいて，別紙のとおり，知的財産ガイドラインを一部改正し，FRAND宣言（注）をした必須特許に関する事例を追加することとしました。つきましては，当該改正箇所について，
後記のとおり，関係各方面から広く意見を募集することとします。
（注）必須特許を有する者がFRAND（公正，妥当かつ無差別な〔fair, reasonable and non-discriminatory〕）
条件でライセンスをする意思を標準化機関（規格を策定する公的な機関や事業者団体をいいます。）に対し文書で明らかにすることは，
FRAND宣言と呼ばれています。」
6
本改正について，案の段階で検討するものとして，池田毅「知的財産ガイドラインの一部改正――標準必須
特許の行使に対する独禁法の適用」ジュリスト1486号
29頁（2015年）。
7
標準化の段階で虚偽的な開示行為は競争法上の問題となり得る。米国の例としてデル事件（In the Matter ofDell Computer Corp., 121 FTC 616 (1996)），ラムバス事
件（In the Matter of Rambus, Inc., Dkt. No. 9302 (FTC
August 2, 2006), rev’d., Rambus Inc. v. FTC F.3d 456 (D.C.
Cir., 2008)）など，欧州の事例としてラムバス事件（CaseCOMP/38.636 – Rambus, Commission Decision of
9.12.2009）など。知財ガイドライン第3-1（1）エにおいても，標準化の過程で，自己が保有する技術が規格に採用された際のライセンス条件を偽ること等が私的独占に該当する可能性が指摘されている。
8
この問題に関する総合的な研究書として，和久井理子「技術標準をめぐる法システム――企業間協力と競争，独禁法と特許法の交錯」（商事法務，2010年）。また，最近の事例も対象とする調査報告書として，平成26年
度産業財産権制度問題調査研究「知的財産制度と競争政策の関係の在り方に関する調査研究報告書」（三菱総合研究所，2015年3月）。泉克幸「競争政策と知的財
産政策の協働の一側面――標準必須特許に基づく侵害訴訟とその制限」同志社大学知的財産法研究会編『知的財産法の挑戦』（弘文堂，2013年）70頁も参考。
9
紙幅の関係から以下では米国とEUのみ取り上げるが，中国では国家工商行政管理総局「知的財産権を濫用し，競争を排除又は制限することを禁止する規定」（2015
年8月1日施行）の13条において，また，韓国では公正取引委員会「知的財産権の不当な権利行使に関する審査指針」（2014年12月17日一部改正）において，必須宣言特許の権利行使が，競争法違反に該当する可能性を指摘している。

22

特許研究

10

以下で紹介する米国およびEUの事件例については，泉克幸「海外における知的財産に関わる競争法違反事件の動向」公正取引784号（2016年）10頁，11-14頁・16-18
頁等参照。
11
In the Matter of Motorola Mobility LLC and Google Inc.,
File No. 121-0120 (July 24, 2013).
12
Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., No. C10–1823JLR, 2012
WL 5993202 (W.D. Wash. November 30, 2012).
13
Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., No. C10–1823JLR., 2013
WL 2111217(April 25, 2013).
14
Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., No. C10–1823JLR, 2013
WL 5398081, (W.D. Wash. September 4, 2013), 795 F3d1024 (9th Cir. 2015).
15
United States Department of Justice and United States
Patent & Trademark Office, Policy Statement on Remedies
for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary
FRAND Commitments (Jan. 8, 2013), available at,
http://www.uspto.gov/about/offices/ogc/Final_DOJ-PTO_P
olicy_Statement_on_FRAND_SEPs_1-8-13.pdf.
16Case AT.39939 - Samsung – Enforcement of UMTS
Standard Essential Patents, Commission Decision of 29
April 2014.
17
Case AT.39985 - Motorola – Enforcement of GPRS
Standard Essential Patents, Commission Decision of 29
April 2014.
18
Huaweii v. ZTE Corp., Case C-170/13, Judgement of the
Court of 16 July 2015.
19
本判決は我が国でも注目を集めており，同判決内容を参考にすべきとの意見が本改正に際し多く寄せられた。
このことにつき，後掲注（38）参照。
20
米国からもFTC委員であるJoshua D, Wrightと連邦控訴裁判所判事のDouglas H. Ginsburg（肩書はいずれも当時）が批判的な意見を寄せており，邦訳が下記のURLより入手できる；https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/693631/150812jftc_comment_japane
se.pdf. また，意見募集に直接対応したものではないが，知的財産戦略本部・知財紛争処理システム検討委員会
第2回（2015年11月18日）において配布された「差止請求権の在り方に関する整理（案）」と題する資料では，差止請求権の制限について，「競争法による対応に関連して，現在，公正取引委員会が検討している『知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針』の一部改正については，個別の事案において様々な事情があることを踏まえ，権利者と利用者のバランス等を考慮し，慎重な検討がなされることが期待される」と記されている。
21
公取委は成案と併せて，「『知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針』の一部改正（案）に対する意見の概要及びそれに対する考え方」（以下，「意見の概要」という）を別紙資料として公表している。
22
ライセンス拒絶には，ライセンスの拒絶と同視できる程度に高額のライセンスを要求する場合も含まれる（知財ガイドライン第3-1（1））。逆に，標準規格必須
特許に関して，FRAND条件でのライセンス提案をすることが認められるのは当然であるが，「規格を採用した製品の研究開発，生産又は販売のための必須な特許等の実施に対するFRAND条件に見合う対価の支払を求めるものと評価される場合には，特許法等による権利の行使と認められ……（調査報告書第4-1（2）参照），

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論
独禁法21条にいう「権利の行使と認められる行為」に該当する旨，公取委は明らかにしている（意見の概要
No. 50，51参照）。
23〔B〕①のみならず同②も記述したのは，「FRAND宣言をした後に，特許権者がFRAND 宣言をした後の事
情変化（例えば開発費に見合う実施料を得られないことが判明した場合等）よってFRAND宣言を撤廃せざる得なくった場合にまで，特許権者の権利行使を排除す
ることは特許権者に酷であるから，特許権者がFRAND宣言をした後の事情変化を考慮する等の留保を付すべき」との意見に対する，公取委の次の見解か
ら窺い知ることができる；「仮に，FRAND宣言をした標準規格必須特許を有する者が事後的に事情の変化を理由としてFRAND宣言を撤回した場合であっても，権利行使が規格の策定段階でなされたFRAND宣言に反することや，市場への影響は変わりません（調査報
告書〔10頁〕）。したがって，本改正の考え方が適用されなくなるものではありません」（意見の概要No.
25）。
24
知財ガイドライン第3-1は「私的独占の観点からの検討」と題し，「技術の利用に係る制限行為が，『他の事業者の事業活動を排除し，又は支配する』（独占禁止法
第2条第5項）ものである場合には，私的独占の規定の適用が問題となる。技術の利用に係る制限行為が『排除』又は『支配』に該当するか否かは，行為の態様に
より一義的に決まるものでなく，それぞれの行為の目的や効果を個別に検討して判断することになる。以下
では，技術を利用させないようにする行為，技術の利用できる範囲を制限する行為及び技術の利用に条件を付す行為に大別して，私的独占に該当するか否かの考え方を述べる」と記している。そして，続く「（1）技術を利用させないようにする行為」の項目において，「ライセンスを行わない……行為や……差止請求訴訟を提起する行為は……通常はそれ自体では問題とならない。しかしながら，これらの行為が，以下のように，知的財産制度の趣旨を逸脱し，又は同制度の目的に反すると認められる場合には，権利の行使とは認められず，一定の取引分野における競争を実質的に制限する
場合には，私的独占に該当することになる」と理解を示した上で，ア～オを列挙している。
25
したがって，〔C〕の部分は「競争の実質的制限」との関係で述べられているようにもみえるが，「排除」との関係で捉えるべきであろう。
26〔E〕に関して知財ガイドライン第4-1（2）では，競争減殺効果の観点から公正競争阻害性を判断する際，ガイドラインにおいて中心的に述べている基準の1つとして，「行為者（行為者と密接な関係を有する事業者を含む）の競争者等の取引機会を排除し，又は当該競争者等の競争機能を直接的に低下させるおそれがあるか否か」を挙げる。そして，このことに関しては，「制限行為の影響を受ける事業者の数，これら事業者と行為者との間の競争の状況等，競争に及ぼす影響について個別に判断する」との考え方が示されており，本改正で対象となった必須宣言特許の保有者による差止請求の提起等についても，この基準が妥当するものと思
われる。

特許研究

文

27

ところで，本改正では「当該行為は，当該製品の市場における競争を実質的に制限するまでには至らず私的独占に該当しない場合であっても公正競争阻害性を有するときには，不公正な取引方法に該当する」ことを明示する（知財ガイドライン第4-2（4）第2段落）。排
除型私的独占に該当するとまでは認められない場合であっても不公正な取引方法として問題になり得ることは一般的な理解であり（たとえば，「排除型私的独占に係る独占禁止法上の指針」（公取委，2009年10月28日）第1では「問題となる事案について排除型私的独占に係る事件として審査した結果，それが排除型私的独占に該当すると認められない場合であっても，独占禁止法第2条第9項に規定する不公正な取引方法その他の独占禁止法の規定に違反する行為として問題になり得ることはいうまでもない」と述べている），このこと自体は問題がない。しかし，本文で指摘したように〔C〕は私的独占の行為要件に関する考慮要因であるが，同一の文言である〔C´〕は公正競争阻害性に関する考慮要因となっており，この点で法の適用に際して混乱が生じないかという懸念が残る。
28
ここでいう「第1段落」等の記述は，別表の成案についてのものである。
29
この点に関しては，著作権等の特許以外の知的財産権が含まれる旨を明示すべきとの意見に対し，公取委は，
知財ガイドライン第1-2に記載があるように，本ガイド
ラインの適用対象には著作権等の特許以外の知的財産も包含されているので，「必須な特許等」には著作権等の特許以外の知的財産も包含されている旨，回答している（意見の概要No. 4）。もっとも，公取委が指摘するガイドラインの該当箇所は，知財ガイドラインが適用対象とする「技術」の定義・範囲について記述しているのであって，「必須な特許等」の説明ではない。
誤解を避けるという意味では，成案で採用された「標準規格必須特許」には特許以外の知的財産権が含まれる旨を明示的に記述した方がよかったかもしれない。
30
具体的には，優秀で効率的なものであるがゆえに必須となった技術や経営戦略の結果必須となった技術，ロックイン現象の結果必須となった技術などがある（これらは人為的に設けられた標準化機関によって策定されたものではなく，「事実上の標準（デファクトスタンダード）」などと呼ばれる）。この点と関連して，そのような事実上の標準やエッセンシャルファシリテ
ィとしての性格を有する標準についての権利行使，あるいはパテントトロールによる権利行使についても制限する必要性を訴える意見が寄せられていたが，公取
委はあくまでも本改正はFRAND宣言がなされた標準規格必須特許についての行為のみを対象とするものであり，本改正が対象としていない行為については，個別の事実関係に照らして独禁法の適用の有無が判断されるとの考え方を示している（意見の概要No. 27）。
31
この修正と併せて，「必須特許」の説明として原案では「規格で規定される機能及び効用の実現に必須な特許等」としていたところ，「標準規格必須特許」を「規格の実施に当たり必須な特許等」と変更している。
32「広く普及している」とは，その結果として代替技術への切替えが困難であり，規格を採用しないと製品市

PATENT STUDIES

No.61

2016／323

論

文場における事業活動が困難となり競争に悪影響を及ぼす状況を想定したものであるとの見解を公取委は示したが，要件の重複を避けるため，成案ではこの文言を削除している。ところで，知財ガイドラインは，技術の利用に係る制限行為について独禁法上の評価を行う
際，原則として当該制限行為の影響の及ぶ取引を想定した上で，当該制限行為により当該取引の行われる市場における競争が減殺されるか否かを検討するとの考えを示し，この競争減殺には競争の実質的制限の観点から検討される場合と，不公正な取引方法のうち，自由競争減殺の観点から検討する場合があると述べる（知財ガイドライン第 2-2（1））。そして，競争減殺効
果の分析に関連して，「競争に及ぼす影響が大きい場合の例」の 1 つに「有力な技術」を挙げ，この「有力な技術」とは，一般に，「技術の優劣ではなく，製品市場における当該技術の利用状況，迂回技術の開発又は技術市場への切替えの困難さ，当該技術に権利を有する者が技術市場又は製品市場において占める地位等を，総合的に勘案して判断される」（同第 2-4（2））とする。
調査報告書第 4-3（2）イは，必須宣言特許権者のライセンス拒絶・差止請求訴訟の提起の競争への影響について，「必須特許は，規格で規定される機能及び効用の実現に必須なものであり，広く普及している規格を採用した製品の市場においてその利用は不可欠である。
よって，必須特許に係る技術は，有力であり，必須特
許のライセンス拒絶・差止請求訴訟の提起が規格を採用した製品の市場における競争に及ぼす影響が大きいと認められる」と述べている。原案は調査報告書のこ
うした理解に基づいたものであろう。しかし，調査報告書も認めているように，あらゆる規格が「広く普及している」わけではなく，したがって，標準必須特許のすべてが「有力な技術」に該当するわけではない。
厳密に読めば，原案は標準必須特許のうちの有力な技術に該当するようなものについて記述したことが分かるが，一見するとすべての標準必須特許が一般的に「他の事業者の事業活動を排除する行為に該当する」との誤解を生じ得る表現である。その意味では，成案への修正は適切なものであったと評価できよう。
33
以上の状況は不公正な取引方法に関する記述についても同様であり，成案ではこの点を踏まえて，「……販売を困難とするものであり……競争機能を低下させる
ことにより……公正競争阻害性を有することとなる」との記述を，「……販売を困難とすることにより……
競争機能を低下させる場合がある」および「公正競争阻害性を有するときには，不公正な取引方法に該当する」に修正されている（別表・第4-2（4）参照）。
34
他方でパテントプールガイドラインは，それに続けて，「規格に係る特許の利用について相互に制限を課し，ライセンシーの事業活動に制限を課すなど，広範に競争制限行為が行われるおそれがある」といった競争への悪影響の可能性についても指摘している。
35
ある製品に多数の特許が関与している場合，当該製品の製造・販売を行う事業者（ライセンシー）に対して個々の特許権者（ライセンサー）が通常のロイヤルティを請求すると，ライセンシーが支払うべきロイヤルティが累積され，極めて高額となってしまうという問題。

24

特許研究

36

「FRAND条件でライセンスを受ける意思を有する者」に当たるか否かは，自己の特許権を行使できるかどうかを決定する基準という意味で特許権者にとって重要であるが，特許権者から差止請求訴訟を提起されないことの条件という意味では事実上セーフハーバーとして機能し，当該特許の実施希望者にとっても重要である。
37「ホールドアウト（holdout）」とは，特許の実施希望者がFRAND条件でのライセンスを受けることを拒否
あるいは遅延する戦略をとることであり，「リバースホールドアップ（reverse holdup）」とは，実施希望者
がFRAND条件よりも低いロイヤルティでライセンスを受ける状況を指す。
38
このこと自体は公取委も調査報告書第3-1（2）ア（当該箇所では，「特許行政年次報告書2014年版」に基づき，審判手続によって約3割の特許が無効と判断されている事実を紹介している）を引用し，認めている。
39
ところで，「FRAND条件でライセンスを受ける意思を有する者」の決定基準に関しては，ファーウェイ事
件・前掲注（18）の判決の考え方が参考になるとの意
見が複数寄せられた（意見の概要No. 37，54など）。また，公取委自身も，知財ガイドラインの本改正に当たり，同判決を参考にしたことを明らかにしている（意見の概要No. 37）。本改正の解釈・運用に有益であると思われるので該当部分を紹介する。同判決は，必須宣言特許の保有者（必須特許権者）が特許権侵害訴訟を提起等することがEU競争法102条に違反しない要件に
つ い て 次 の よ う な 考 え 方 を 示 し た （ Huaweii, paras60-69）；①標準必須特許権者は，特許権侵害訴訟の提起等の前に，まず，侵害されている標準必須特許を特定し，その侵害態様を示すことで被疑侵害者に対して警告を行うこと。1つの標準が非常に多くの標準必須特許から構成されていることに鑑みれば，被疑侵害者がそのような標準必須特許の1つを利用している事実を認識していない可能性があるからである。②次に，被疑侵害者がFRAND条件でのライセンス契約締結の意思を示した後は，標準必須特許権者の側が，標準化機関に対して確約したFRAND条件に基づく具体的なライセンスの申出を，特にロイヤルティの額とその算定根拠を示した上で，書面によって行うこと。標準必須特許権者がFRAND条件でのライセンス付与を標準化団体に確約していた場合には，当該特許権者がライセンスの申込をすることが期待されていると解されるべきである。さらに，一般的に標準となるライセンス契約が存在しない場合，また，他の競争者との間で既に締結されているライセンス契約が公開されない場合，提示された申込が非差別的であるかどうかを確認することについては，標準必須特許権者の方が被疑侵害者
よりも適切な立場にいるからである。③他方，被疑侵害者は当該申込に対して当該業界における商慣行に則り，かつ誠実に対応しなければならない。この点は，客観的な要素に基づき判断されなければならず，特に遅延戦術を含んでいないことが重要である。④被疑侵害者が当該申込を受け入れない場合には，当該必須特許権者に対して迅速かつ書面でFRAND条件に適合す
る明確な対案を提示しない限り，差止請求または製品

PATENT STUDIES

No.61

2016／3

論

文の回収を求める訴訟が濫用的性格を有すると主張できない。⑤さらに，ライセンス契約が締結される前に被疑侵害者が標準必須特許を使用している場合，当該対案が拒絶された時点から，当該業界において認知された商慣行に従い，適切な担保（たとえば，銀行保証の提供や必要な金銭の供託）を提供しなければならない。
当該担保の算定には，特に，当該標準必須特許の過去の利用回数を含んでいなければならず，被疑侵害者は当該利用に関する会計書類を開示しなければならない。
⑥さらに，被疑侵害者が対案を示した後もFRAND条
件の詳細について合意に至らなかった場合には，両当事者は合意により，ロイヤルティの額を独立した第三者によって決定するよう，裁判所に速やかに求めることができる。⑦最後に，標準化機関が標準化作業の過程において，規格に採用した特許が有効であることや必須であることを確認しないという事実，および，欧州連合基本権憲章47条が保障する効果的な裁判による保護を受ける権利に鑑みれば，被疑侵害者がライセン
ス許諾に関する交渉と並行して，その者が実際に利用している特許の有効性や必須性を争うこと，あるいは，将来の利用のためにそのような権利を留保することは非難されるべきではない。
40
公取委は本改正に際し，「本改正は，当委員会による独占禁止法の解釈を示すものですが，本改正の検討では，関係省庁と意見交換をしてきました」（意見の概要No. 61）との事実を明らかにしている。
41
たとえば，次のようなものが考えられる：「名宛人（標準規格必須特許の保有者）は当該ライセンス希望者との間で，FRAND条件に基づくライセンス契約の交渉を迅速かつ誠実に進めること。ロイヤルティの額を含む具体的なライセンス条件について両当事者の間で合意に至らない場合は，両当事者が選出した仲裁人の裁定により決定すること。」

特許研究

PATENT STUDIES

No.61

2016／325