論文

営業秘密侵害と損害賠償
Damages for Trade Secret Infringement＊

山 根 崇 邦YAMANE Takakuni〔抄録〕
本稿は，わが国における営業秘密侵害に係る損害賠償制度について検討を行うものである。わが国の営業秘密訴訟では，差止よりも損害賠償が請求される事件のほうが多く，認容率も差止請求よりも損害賠償請求のほうが高い状況にある。このようにわが国では損害賠償が主たる救済として機能しているが，営業秘密侵害に係る損害賠償の実態についてはこれまで検討が手薄であった。そこで本稿では，こうした従来の研究の間隙を埋めるべく，営業秘密侵害に係る損害賠償請求を認容した裁判例を詳細に調査し，わが国の制度の運用実態とその特徴を明らかにすることを目的とする。
具体的には，まず，裁判例における営業秘密侵害に係る損害賠償の類型について，①売上減少による逸失利益に基づく賠償，②侵害者利益額に基づく賠償，③使用料相当額に基づく賠償，④無形損害，積極的損害の賠償の 4 つに整理した上で，各類型において損害額の推定規定等がどのように解釈・適用されているのか，また，これらの特則の適用がない事例では損害額がどのように算定されているのかを検討する。次に，営業秘密侵害に係る損害賠償請求を認容した現行法下の裁判例（1991～2019 年）の実証分析を行い，営業/技術情報事案の比率，不正利用の種類，損害賠償額の平均値，損害の種類等について明らかにする。最後に，以上の検討から浮き彫りとなるわが国の営業秘密侵害に係る損害賠償制度の特徴をまとめて，本稿の結びとする。
なお，米国における営業秘密侵害に係る損害賠償制度について，別稿（「米国における営業秘密侵害に係る損害賠償制度」同志社大学知的財産法研究会編『知的財産法の挑戦Ⅱ』（弘文堂，2020 年）326頁）で詳しく論じているので，併せてご参照いただければ幸いである。

1．序なのに対し，差止の請求率は 55％（52/94）にとど（1）日本の営業秘密訴訟の特徴まっている（仮処分の活用率も管見の限り約 5％2006 年から 2015 年までの 10 年間に公刊されたにすぎない2））。また，認容率に関しても，損害

営業秘密の民事事件（94 件の訴訟，118 件の判決・賠償請求の認容率は 17％（14/82）なのに対し，差決定）を調査した研究によれば，わが国では，差止請求の認容率は 13％（7/52）にとどまっている。

止よりも損害賠償が請求される事件のほうが多く，

こうしてみると，わが国の営業秘密訴訟では損害認容率も差止請求よりも損害賠償請求のほうが高賠償が主たる救済として機能しているということい1）。具体的には，損害賠償の請求率は 87％（82/94）ができる3）。

＊

同志社大学法学部 教授
Professor, Faculty of Law, Doshisha University

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文

（2）営業秘密侵害に係る損害賠償に関する研究の不足

2．営業秘密侵害に係る損害賠償の類型（1）概観

しかしこれまで，こうした営業秘密侵害に係る営業秘密の不正利用行為によってその営業上の損害賠償が議論されることは稀であった。損害賠

利益を侵害された者（以下，被侵害者）は，故意償に関する従来の研究は，特許権や著作権など知または過失により当該侵害を行った者に対し，自4）的財産権の分野に集中しており ，営業秘密侵害

己の受けた損害の賠償を請求することができると損害賠償をテーマとするものはほとんどみられ（不正競争防止法 4 条。以下，同法の条文に関しない5）。また，不正競争防止法に関する体系書やては「○条」と略記する）。

コンメンタール等においても，営業秘密侵害に係この場合，被侵害者は，①2 条 1 項 4 号ないしる損害賠償についてはあまり立ち入った検討がな

10 号の不正利用行為が行われたこと，②当該行為されてこなかったように思われる6）。

者に故意または過失があること，③自己に損害が発生したことおよびその額，④当該損害と不正利（3）本稿の検討課題

用行為との因果関係を主張立証する必要があるが，そこで，本稿では，こうした従来の研究の間隙を埋めるべく，営業秘密侵害に係る損害賠償請求

とりわけ③④の不正利用行為と因果関係のある損害額の証明には困難が伴う。

を認容した裁判例を詳細に調査し，わが国の制度

そこで，不正競争防止法は，かかる立証責任のの運用実態とその特徴を明らかにすること試みる。

負担の軽減を目的として，逸失利益の推定（5 条 1

具体的にはまず，裁判例における営業秘密侵害項〔ただし，技術上の秘密に限定〕），侵害者利に係る損害賠償の類型について，①売上減少によ

益額の推定（5 条 2 項），使用料相当額の賠償（5る逸失利益に基づく賠償，②侵害者利益額に基づ

条 3 項 3 号），相当な損害額の認定（9 条）等のく賠償，③使用料相当額に基づく賠償，④無形損特則を設けている7）。以下，順にみていこう。

害，積極的損害（信用毀損，弁護士費用等）の賠
償の 4 つに整理した上で，各類型において損害額（2）売上減少による逸失利益に基づく賠償の推定規定等がどのように解釈・適用されている（ⅰ）序 ― 5 条 1 項とその適用範囲のか，これらの特則の適用がない事例では損害額

第 1 に，売上減少による逸失利益に基づく賠償がどのように算定されているのかを検討する。

についてである。被侵害者は，不正利用行為によ

次に，営業秘密侵害に係る損害賠償請求を認容

り自己が失った得べかりし利益（逸失利益）が明した現行法下の裁判例（1991～2019 年）の実証分

らかな場合には，4 条に基づいてその賠償を請求

析を行い，営業/技術情報事案の比率，不正利用のすることができる。

種類，損害賠償額の平均値，損害の種類等につい4 条は民法 709 条の特別法であり，原状回復の理念を基礎としているから8），不正利用行為がなて明らかにする。
最後に，以上をまとめて本稿の結びとしたい。

かったならば被侵害者が得られたであろう利益が証明された場合に，その賠償が認められることに異論はない9）。もっとも，不正利用行為と因果関係のある損害額の証明は必ずしも容易ではない。

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そこで，被侵害者の立証責任の負担を軽減する

項の適用がなく，原則どおり被侵害者が侵害行為ために 2003 年改正で導入されたのが，技術上のと因果関係のある逸失利益の損害額の立証責任を秘密が不正利用された場合の逸失利益の推定規定負うことになる。
このように 5 条 1 項の適用範囲が限定されてい（5 条 1 項）である。
5 条 1 項は，技術上の秘密を不正利用した者がるのは，経験則上，侵害行為と損害との間に直接その不正利用行為により生じた物（侵害の行為を的な因果関係が成立しているとは言い難い不正競組成した物）を譲渡したときは，当該譲渡された争行為についてまで，推定規定の適用を及ぼすこ侵害品の数量に，被侵害者がその侵害行為がなけとは適当ではないと判断されたためである11）。

れば販売することができた製品の単位数量当たり

確かに，技術上の秘密を不正使用することによの利益額を乗じた額を，被侵害者の販売能力等をり侵害品が製造され販売された場合には，当該侵超えない限度において，被侵害者が受けた損害額

害品に技術上の秘密の価値が化体しており，それと推定している。ただし，侵害品の譲渡数量の全ゆえに侵害品と被侵害者の商品とが市場において部または一部を被侵害者が販売することができな

競合するという定型的な関係を想定しうるので，いとする事情があることを侵害者が立証したとき侵害品の譲渡数量の分だけ被侵害者が販売機会をは，その限度で推定が覆滅され，当該事情の数量喪失したという因果関係が成り立ちうる12）。

に応じた額が控除される（5 条 1 項但書き）。

これに対し，営業上の秘密の場合には，必ずし5 条 1 項の趣旨は，侵害行為と因果関係のあるも営業上の秘密を化体した商品が市場に出回るわ

販売減少数量の立証責任の転換を図ることにより，けではない。顧客名簿のような顧客情報が化体し従前オールオアナッシング的な認定にならざるをた物を考えたとしても，顧客名簿が通常取引の対得なかった販売数量減少について，より柔軟な認

象として譲渡されるものではない以上，侵害者が定を行うことを可能とする点にあるとされる（知不正取得した顧客情報に係る顧客名簿を譲渡した

財高判平成 30.3.26 平成 29（ネ）10007「PC ソフト」）。

数量分だけ被侵害者がその販売機会を喪失したと

もっとも，5 条 1 項の適用範囲は必ずしも広い想定することもできない。ゆえに，営業上の秘密

ものではない。条文上，対象が「技術上の秘密」

については 5 条 1 項の適用対象外とされているもに限定されているからである（5 条 1 項括弧書き。

のと解される13）。

なお，行為態様も侵害者が侵害組成物を譲渡したときに限定されているように読めるが，損害額の（ⅱ）5 条 1 項により売上減少による逸失利益を算定した裁判例

立証の容易化という趣旨に照らせば，譲渡は代表的な例示にすぎず，貸渡し等の譲渡以外の場合を

現在のところ，営業秘密の侵害事例で，5 条 1 項

除外する趣旨ではないと解すべきであろう）。

により損害額を算定した裁判例は 2 件しかない。

したがって，5 条 1 項の適用を受けうるのは，

ア）1 件目が，前掲知財高判「PC ソフト」であ技術上の秘密に係る 2 条 1 項 4 号～9 号の侵害行る。事案は，X が専用の PC ソフトを搭載した内為の組成物や，技術上の秘密を不正使用する行為

蔵パソコンによって各種設定・信号切換動作を行により生産された物が譲渡等された場合に限られう X 製品 1・2 と，専用の PC ソフトを搭載した外

10）

よう

。その結果，営業情報の事案では，5 条 1

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付けパソコンに接続して各種設定・操作を行う X

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製品 3・4 を製造販売していたところ，X の従業員の販売に係る X の逸失利益の損害額を算定したが，D が X の営業秘密である本件 PC ソースコードをその際問題になったのは，Y の不正使用の対象がY に不正開示し，Y がこれを使用して被告 PC ソ

X 各製品のうちの本件 PC ソースコードにとどま

フトを作成し，当該被告 PC ソフトを搭載したパる点である。知財高裁は，「〔X 各製品の〕販売

ソコン内蔵型の Y 製品 1・2 と，外付けパソコン

価格から費用を控除した額の全額が Y の受ける利に被告 PC ソフトを搭載した外部接続型の Y 製品

益に相当する」という X の主張を否定し，X 各製

3・4 を製造販売したというものである。

品における本件 PC ソースコードに相当する部分

知財高裁はまず，5 条 1 項に基づき逸失利益をの利益額を算定した。

算定するにあたり，各要件について次のような一

具体的には，X 製品 1・2 に関しては，製品自体般論を示している。「不競法 5 条 1 項の文言及びに組み込まれた PC ソフトが製品の動作を制御す……趣旨に照らせば，被侵害者が『侵害の行為がる重要な機能を果たしている点を重視して，本件なければ販売することができた物』とは，侵害行

PC ソースコードに相当する部分の利益額を X 製為によってその販売数量に影響を受ける被侵害者

品 1・2 の限界利益額の 50％と判断した。一方，の製品，すなわち，侵害品と市場において競合関X 製品 3・4 に関しては，外付けパソコンに搭載さ係に立つ被侵害者の製品であれば足りると解すべれた PC ソフト自体は各種設定の入力や製品の遠きであ……る。また，『単位数量当たりの利益額』

隔操作を行う機能しか与えられておらず，製品をは，被侵害者の製品の販売価格から製造原価及び制御する機能を果たしていない点を重視して，本製品の販売数量に応じて増加する変動経費を控除

件 PC ソースコードに相当する部分の利益額を Xした額（限界利益の額）であり，その主張立証責

製品 3・4 の限界利益額の 10％と判断した。

任は，被侵害者の販売能力を含め被侵害者側にあ

知財高裁は寄与率という言葉を用いていないが，事実上，X 各製品における営業秘密の寄与率を考るものと解すべきである。」
一方，「5 条 1 項ただし書の規定する譲渡数量

慮するものといえよう。このように営業秘密の寄の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が『販与率を考慮して減額することは妥当と解されるが，売することができないとする事情』については，

こうした事情を「〔被侵害者製品の〕単位数量当侵害者が立証責任を負い，かかる事情の存在が立たりの利益の額」の問題と捉えて，その立証責任証されたときに，当該事情に相当する数量に応じを被侵害者に負担させることについては異論もあた額を控除するものであるが，『販売することがり得よう。確かに，X 各製品に関する事情であるできないとする事情』は，侵害行為と被侵害者のので X 側に立証責任を課しても酷とはいえないの製品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情かもしれないが，X 各製品の限界利益額の全額をを対象とし，
例えば，
市場における競合品の存在，

X の損害とは観念し得ないことが減額の理由であ侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），侵るとすれば，むしろ但書きの推定の覆滅の問題と害品の性能（機能，デザイン等），市場の非同一捉えて，侵害者側に立証責任を負担させるほうが性（価格，販売形態）などの事情がこれに該当す

5 条 1 項の立法趣旨に合致するように思われる（たるというべきである。」

だし，特許法 102 条 1 項につき知財高特判令和

知財高裁は，以上の一般論をもとに，Y 各製品

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2.2.28 平成 31（ネ）10003「美容器」）。

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論イ）こうした点を意識してか，不正使用された文

るように思われる。

営業秘密が侵害品においてどの程度寄与している

ウ）以上が 5 条 1 項により販売数量減少の逸失のかという事情を 5 条 1 項但書きの推定覆滅事由

利益を算定した裁判例である14）。2003 年改正におとして捉える裁判例がみられる。それが，東京地

ける 5 条 1 項の導入から 15 年余りが経つが，適判平成 30.11.29 平成 27（ワ）16423「字幕制作ソ

用範囲が技術情報の事案に限定されていることもフトウェア」である。

あって，同項を適用した裁判例の数は 2 件にとど具体的には，東京地裁は，Y ソフトウェアにおまっている。むしろ裁判例の多数を占めているの

いて Y が X の営業秘密である本件ソースコード

は，4 条のみに基づいて売上減少による逸失利益を不正に使用したと認められるのは類似箇所 1 なを算定するケースである。そこで次に，こうしたいし 3 であると認定した上で，（a）類似箇所 1 な事例について概観することによう。

いし 3 はいずれも変数定義部分等であり，ソフト
ウェアの動作に不可欠な有用な部分ではあるが，（ⅲ）4 条のみによって売上減少による逸失利益を算定した裁判例

ソフトウェアの画面表示，インターフェイスや動作といったソフトウェアの利用者に関係する機能①技術情報に関する事例

等の制御に直接関係する部分ではないこと，（b）

ア）技術上の秘密が不正使用されて侵害品が製

これらの類似箇所は Y ソフトウェアに対して他の造販売された事例のうち，2003 年改正前の事件にソフトウェアでは一般的とはいえない特別の動作

ついては，4 条のみに基づいて逸失利益が算定さをもたらすものではないことを考慮して，Y ソフ

れている15）。

トウェアの売上げは，基本的には，不正競争以外

その 1 つが，大阪地判平成 10.12.22 知的裁集 30の行為により作成された機能に基づく商品価値や巻 4 号 1000 頁「フッ素樹脂シート」である。事案

Y の営業努力等によって実現されていたとするのは，X が取引先の訴外 A 社から X タンクの製造のが相当であると判断した。そして，こうした事情

発注を受けていたところ，X の専務取締役の Y1 がを，5 条 1 項但書きの推定の覆滅事由として考慮

その製造を途中で中止させて翌日退職し，Ｙ会社

し，Y ソフトウェアの譲渡数量のうちの相当程度を設立した上で，2 ヶ月後に Y 社が A 社に対し，の数量の X ソフトウェアについて X が販売する

X の営業秘密である本件ノウハウを使用して製造ことができなかった事情があると認められるとしした Y タンクを納入したというものである。
大阪地裁は，Y 社が本件ノウハウを使用して Yて，95％の限度で推定の覆滅を認めた。
本件の控訴審では，Y ソフトウェアにおける本タンクを製造し A 社に販売しなければ，X は X タ

件ソースコードの使用が否定されたため，X の損

ンクを製造して A 社に納入することによって利益

害賠償請求が棄却されたが（知財高判令和元.8.21を得ることができたとして，X タンクの販売価格

金商 1580 号 24 頁
「字幕制作ソフトウェア 2 審」），にその粗利益率 30％を乗じた額を Y の不正競争侵害品における営業秘密の寄与度を 5 条 1 項但書

行為と因果関係のある X の逸失利益として認めた。

きの「被侵害者が販売することができないとする

イ）同じく 2003 年改正前の事件で，技術上の秘事情」の問題として位置づけ，推定覆滅事情とし密を不正使用した侵害品が製造販売された事例とて考慮した 1 審判決の手法は，実務的に参考にな

して，福岡地判平成 14.12.24 判タ 1156 号 225 頁

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②営業情報に関する事例「半導体全自動封止機械装置」がある。
X の半導体設備事業部の最高責任者兼常務取締

次に，4 条のみに基づいて売上減少の逸失利益役であった Y が平成 9 年 7 月に X を退職し，そを算定した営業情報の事案の裁判例をみてみよう。

の 2 日後に Y 会社を設立し，①Y 会社において Xア）例えば，知財高判平成 24.7.4 平成 23（ネ）の従来からの発注先を不正に奪い，②X の従業員

10084 等「投資用マンション顧客情報」では，投資を不正に引き抜き，③X の営業秘密である半導体用マンションの販売業を営む X1 の従業員の Y1 ら

全自動封止機械装置・コンバージョン・封止用金

が，その販売する投資用マンションの賃貸管理委

型の生産方法に関する設計・製造技術情報を不正

託契約の締結（X1 の完全子会社である X2 の業務）に取得・使用して Y 装置等を製造販売したというにも従事していたところ，X1 退職後に X2 と競合事案である。

する Y 会社を設立し，その設立直後（一部直前）

福岡地裁は，X の事業について，（a）平成 7 年の時期に X2 の営業秘密である本件顧客情報を集から 9 年まで少なくとも毎年 14％以上の市場占有中的に使用し，X2 の顧客をいわば狙い撃ちして営率を獲得していたこと，（b）平成 10 年，国内の業活動を行い，X2 の顧客を奪取した行為が問題と金型生産能力を増強する新工場を完成させ，台湾・なった。

バンコクに直営サービス拠点を設立したこと，（c）

知財高裁は，（a）Y らの図利加害目的による本

平成 12 年，国内工場の面積を約 2 倍に拡張する

件顧客情報の使用により，X2 が 27 名の顧客から工事を行ったこと，（d）平成 10 年から 12 年まで

賃貸管理委託契約を解約され，当該顧客から得てX の市場占有率は 8～9％とほぼ一定していること

いた管理委託料を失ったこと，（b）Y らが図利加を認定し，Y の前記①～③の行為がなければ，X

害目的による本件顧客情報の使用をしなければ，は，平成 10 年から 12 年まで，モールディング装X2 はこれらの顧客から相当期間賃貸管理を受託

置市場において少なくとも 14%の市場占有率を獲して管理委託料を得ることができたものと認めら得できたものと推認できるから，Y は，X のモーれることを認定し，2 年分の逸失委託料に限界利

ルディング装置市場における市場占有率の低下分益率を乗じた額を Y らの行為と相当因果関係のあに係る損害を賠償する責任があると判示した。

る損害額と判断した。ただし，27 名の顧客が X2 とその上で，X の低下した市場占有率 6%のうちの賃貸管理委託契約を解約した背景には，ＸらのY が奪った市場占有率は Y が現に得ている市場占サービスに対する一定程度の不満や Y のサービス

有率 3％を下回らないとしつつ，これは前記①～の仲介手数料の安さもある程度影響していたこと③の行為が競合して生じた損害であるから，本件が認められるとして，前記損害額から 10%を控除

営業秘密の不正取得・不正使用を原因とする損害した額を最終的な逸失委託料としての損害額としは，このうちの 3 分の 1 すなわち X の低下した市て認めた。

場占有率の 1％であると判断した。そして，かか

この判決の特徴は，本件顧客情報が通常のマンる X の市場占有率低下分相当額から経費として直ション購入者ではなく投資用マンションの購入者

接費，間接費，販売費および一部の管理費を控除に関する情報であった点を重視し，X2 が失った賃した純利益額を X の損害額として認めた。

貸管理委託料額の 90％について，
2 年分の限度で，本件顧客情報の不正使用と因果関係のある損害と

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認めた点にある。確かに，投資用マンションの賃利益の全額を Y らの不正使用行為と因果関係のあ

貸管理業においては，そうした賃貸管理の委託をる X の損害とは観念し得ないことを示す事情であ必要とする顧客（投資用マンション購入者）を探るから，端的にそのような観点から減額を行えばし出すことに最も時間・労力・費用がかかるとい足りたように思われる。

える。それゆえ，Y らが本件顧客情報を使用しな

ウ）大阪地判平成 28.6.23 平成 25（ワ）12149「臨ければ，新たな顧客の獲得に 2 年程度は要したと

床検査顧客情報」では，臨床検査会社 X の従業員考えられるということなのだろう。

であった Y1 らが，競合する Y 会社に転職し，X のイ）同様に，東京高判平成 12.4.27 平成 11（ネ）営業秘密である本件顧客情報（顧客別の売上情報

5064 等「オフィスコーヒー顧客名簿」では，オフ

および平均販売価率情報）を不正に開示・使用しィスコーヒーサービス事業を営む X の従業員であて臨床検査の受託先となる医療機関に対して営業った Y1 らが，X 退職直後に競合する Y 会社を設活動を行い，X の顧客を奪取した行為が問題とな

立し，Y 会社の販路獲得のために X の営業秘密でった。裁判所の認定事実によれば，Y1 らの営業にある本件顧客情報を集中的に使用して X の顧客をよって新たに Y 会社に臨床検査を委託するように奪取した行為が問題となった。

なった医療機関のうち，約 9 割は X の顧客であっ東京高裁は，Y らが本件顧客情報を集中的に使用してそれらの事務所に赴き，営業活動を行わなた医療機関であり，それ以外の臨床検査会社に委託していた医療機関は数件程度であった。

ければ，Y 会社の設立直後の短期間に X の顧客が大阪地裁は，こうした Y らの不正競争に係る X

Y 会社の顧客へと大量に切り替わる（コーヒーサの逸失利益の損害について次のように判示した。

16））ことはなかったとして，前年「確かに，Y1 ら転職者においてした本件情報を使実績額に基づいて算出された切替後の 1 年分の推用した営業活動は不正競争であるし，また X 主張

定売上減少額に限界利益率を乗じた額を Y らの行に係る……売上減少は，Y らの営業活動がなけれ為と因果関係のある損害として認めた。

ば生じなかったはずのものといえる。」「しかし，ーバー316 台分

しかし他方で，東京高裁は，（a）Y らが X を退臨床検査会社間の競争によって医療機関が委託臨

職し Y 会社において本件顧客情報を使用するに至床検査会社を変更することは，日常的に一定割合

った背景には X および X の親会社にも相当程度で起きているのであるから，……本件情報の使用の落ち度があること，（b）本件顧客情報は時間を如何にかかわらず，X は Y 会社との競業により売かければ自ずと入手できる情報であり，時間の経上減少は避けられなかったといえるはずである。
」

過とともに権利性が希薄となるものであること，「そうすると，そのような競業の中で本件情報（c）本件顧客情報は顧客となる事業所を効率的にを使用できることにより Y 会社が効率のよい営業捜すことができる情報であるにとどまり，その不をすることで X に損害を与えたとするのなら，そ

正使用に加えて，営業活動による顧客の切替えがれは，競業の結果，いずれ X から Y 会社に委託先あって初めて損害が発生すること等の事情を考慮を変更する顧客に対し，Y 会社が速やかに営業活して，5 割の過失相殺を認めた17）。

動を開始することで，その変更が本来起き得る時（b）（c）の事情は，X の過失を示す事情という期よりも早く実現し，もって，その時期的な差のよりも，X の主張する推定売上減少額に係る限界

期間分，X の売上げが減少させたことで現れる限特許研究

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度というべきである。そして，そのように営業開「中国野菜仕入先・顧客情報」である。

始着手時期を優先すべき有利な顧客に対する営業

この事件では，中国野菜の輸入販売会社 X の従は順次実行されていったはずであるから，本件情業員であった Y が，平成 14 年 9 月の退職時に X報の価値は，経時的に減少していくことも考慮すの営業秘密である仕入先関連情報や顧客関連情報る必要があるといえる。」

が記載された資料を不正取得し，競合する Y 会社

「以上のような事情を総合考慮すると，Y らが不正競争を理由として X に負うべき損害賠償責任

においてこれを使用して営業活動を行った行為が問題となった。

は，本件情報の価値が経時的に減少していくこと

東京地判は，「X の売上高は，全体としては，を踏まえて不正競争開始後１年の期間に限って認

平成 14 年以降も増加しているものの，各顧客毎定するのが相当であり，……Y らが負うべき損害の売上高に着目すると，平成 14 年ころから売上賠償の額は，委託関係を喪失した医療機関との関高の減少した顧客も見られ，これに Y 会社が X の係では，前年実績額から算定される損害額を基礎顧客を中心として中国野菜の販売活動を繰り返しに Y 会社の競業開始当初の 4 か月間についてそのていたことを併せると，Y らによる不正競争行為

3 割，次の 4 か月に 2 割，さらに次の 4 か月に 1 割

により，X が得られていたであろう利益を失ったの限度で算出したもののうち，X の利益率 0.28……

と認められる」とした上で，「X の売上高合計額を乗じて認定するのが相当である。」の推移等，本件に現れた諸事情を総合考慮すれば，この判決の特徴は，第 1 に，臨床検査会社間のY の不正競争行為により X が被った損害額は，少競争が激しく，医療機関による委託先の変更が日なくとも金 1000 万円を下らないと認められる」

常的に一定割合で起きていることを考慮して，Yとした。次に述べる 9 条に基づき逸失利益を認定らが負うべき損害賠償責任の範囲を，本件顧客情した裁判例の手法に近いものといえよう。

報を使用することでそうした委託先の変更を本来よりも早く実現できた期間―不正競争開始後③小括の 1 年―に限定した点，第 2 に，本件顧客情報

以上のとおり，4 条のみに基づいて売上減少にの利用価値が次第に減少していくことを考慮して，よる逸失利益を算定する裁判例においては，逸失

委託先が Y 会社に変更されたことで X が失った利益の推定規定の恩恵を受けることができない分，

毎月の委託料のうち Y らの不正競争との因果関係

営業秘密の侵害と損害との因果関係を厳密に検証が認められる割合を，不正競争開始後 4 ヶ月ごとするものが多くみられた。とりわけ顧客情報などに 3 割，2 割，1 割と低減させた点にある。営業秘の事案では，当該情報を不正に使用したとしても密の侵害と損害との因果関係を具体的に検証して効率的な営業活動が可能となるにとどまり，必ず逸失利益を算定するものといえよう。

しも直ちに顧客の確保や売上増に結びつくわけでエ）一方，必ずしも具体的な因果関係が認めらはないことを考慮して，売上減少の損害に対するれない場合でも，一部の顧客に対する X の売上高

当該情報の不正使用の寄与の程度を慎重に見極めの減少の推移等を総合的に考慮して，営業秘密のようとする傾向が強いように思われる18）。

侵害に係る逸失利益を概括的に算定する裁判例もみられる。東京地判平成 17.6.27 平成 16（ワ）24950

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特許研究

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論（ⅳ）9 条により売上減少による逸失利益を認

文

顧客情報」がある。
Y らが本件顧客情報を不正に使用して，X の顧定した裁判例ア）このように営業秘密の不正利用と因果関係

客に対し契約締結の勧誘およびこれに基づく放射のある売上減少の逸失利益の立証が容易ではない

線量測定契約の受注を行ったところ，Ｘが，再契こともあって，裁判例では，営業情報の事案を中約の拒否または単価の値引きにより，従前の契約

心に，9 条に基づいて逸失利益に係る相当な損害内容で契約更新された場合と比べて合計 380 万額を認定するケースも散見される。

8923 円の減収となったとして，この減収額を 4 条

9 条は，不正競争による営業上の利益の侵害ににいう損害として主張したという事案である。

係る訴訟において，「損害が生じたことが認めら

東京地裁は，Y らの不正競争により X が営業上れる場合において，損害額を立証するために必要の利益を侵害されたことは明らかであるとしつつな事実を立証することが当該事実の性質上極めても，X の顧客が再契約を拒否したり，値引きを要困難であるとき」は，裁判所は，「口頭弁論の全求した理由は必ずしも明らかでなく，例えば放射趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額

線部門を廃止したために契約が不要になったとか，を認定することができる」旨規定している（下線

Y 会社のダイレクトメールが送付される前から X筆者）。この 9 条は，2003 年改正で不正競争防止に対し単価の値引きを求める方針であった顧客も19）

法に導入された。

含まれている可能性があるから，前記減収分の全

この点，民事訴訟法 248 条には，「損害が生じ額を Y らの不正競争と因果関係のある損害と評価たことが認められる場合において，損害の性質上するのは相当でないとした。そして，民事訴訟法

その額を立証することが極めて困難であるとき」248 条に基づき，X の損害としては 250 万円と認は，裁判所は，「相当の損害額」を認定することめるのが相当であると判示した21）。

ができる旨の規定があり（下線筆者），2003 年改

X の売上減少に対する本件顧客情報の不正使用

正前においても，この民事訴訟法の規定を通じての寄与度の立証が困難な場合に，民事訴訟法 248

原告の立証負担の軽減が図られていた。もっとも，

条を活用した事例といえよう。

例えば被侵害者の営業秘密の寄与度がどの程度のウ）一方，2003 年改正後の事件で，9 条によりものであるかについて立証が困難な場合に，「損逸失利益に係る相当な損害額を認定した裁判例と害の性質上」その額の立証が極めて困難とまではして，大阪地判平成 20.6.12 平成 18（ワ）5172「出一義的にいえない場合等が想定される。そこで，

会い系サイト顧客情報Ⅱ」がある。

営業秘密をはじめ不正競争防止法に係る訴訟におY らサイトが開設される 2 ヶ月前から X らサイ

いても，損害額の立証が困難な場合における証明

トの売上げが急激に減少しはじめ，Y らが Y らサ度の軽減が図られるよう，民事訴訟法とは別に 9イトを開設して本件顧客データを不正使用した後条の規定を設けることにしたとされる20）。

もそうした急減傾向に変わりはなかったという事

イ）裁判例に目を向けると，2003 年改正前の事案である。

件で，民事訴訟法 248 条を活用して逸失利益に係

大阪地裁は，X らサイトの売上減少額が Y らサる相当な損害額を認定した判決として，東京地判

イトの売上げを大きく上回っており，Y らサイト

平成 12.10.31 判時 1768 号 107 頁「放射線測定器の開設が X らサイトの売上げの減少に大きな影響

特許研究

PATENT STUDIES

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59

論

文

を与えたとは考え難いが，Y らサイトにおいて本あることを前提として，被侵害者と侵害者の商品件顧客データが不正使用されたことが認められるないし営業が市場において競合する限り，侵害行

以上，その使用が X らサイトの売上げに全く影響為がなければ被侵害者も侵害者が侵害行為によっを与えなかったと考えることも不自然であるとすて得た利益と同程度の利益を得られたはずであるる。そこで，9 条を活用し，本件に現れた一切のから，この利益の額を被侵害者の逸失利益の額と事情を考慮して，Y らサイトで本件顧客データが推定するものと解されている25）。それゆえ，営業使用されたことによって X らサイトに生じた損害

秘密の保有者（被侵害者）が営業販売活動を停止

は，Y らサイトの売上げの 10％（各 X につき 5％

している場合には，侵害者が本件顧客情報を不正ずつ）と認めるのが相当であると判示した。

に使用して営業販売活動を行わなければ保有者は

本件は，不正競争開始前から X の売上げが急減

自己の営業販売活動により利益を得られたはずでしていたため，Y らの不正競争と因果関係のある

あるとはいえないから，5 条 2 項の適用の前提を

売上減少額の範囲を立証することが極めて困難な欠くとされる（知財高判平成 27.2.19 平成 25（ネ）事案であり，まさに 9 条の活用が期待される事例

10095「東和レジスター顧客情報」）。
5 条 2 項は，あくまで推定規定であるので，上であったといえる。

記のような経験則が妥当しない場合には，推定に（3）侵害者利益額に基づく賠償

よって不利益を受ける者（侵害者）が当該事実を（ⅰ）序反証して推定を覆滅することができる。この点，第 2 に，侵害者利益額に基づく賠償についてでとりわけ顧客情報などの営業情報の場合には，当ある。営業秘密の不正利用行為者が当該不正利用

該情報を不正利用したとしても必ずしも直ちに顧行為により利益を得ているときは，被侵害者は，客の確保や売上増に結びつくわけではないため，

5 条 2 項に基づいて，その利益の額を自己の受け推定が覆滅される場合が多いのではないかと指摘

22）

た損害の額として請求することができる。

されている26）。

5 条 2 項は，不正競争行為者がその不正競争行為により得た利益を被侵害者の損害の額と推定し（ⅱ）5 条 2 項により侵害者利益額に基づく損害額を算定した裁判例ている。この推定規定の趣旨について，裁判例では，「侵害者が侵害行為により利益を受けている①技術情報に関する事例

ときは，被侵害者も同額の利益を得られたはずでア）2003 年改正前（5 条 1 項導入前）の技術情あるという一応の経験則に基づき，逸失利益を推報の事例で，5 条 2 項により損害額を算定したも23）定するものである」，「被害者と競争関係にある不正競争行為者が，不正競争行為によって現実のとして，大阪地判平成 15.2.27 平成 13（ワ）10308
等「セラミックコンデンサー設計図」がある。

に，ある侵害品を製造販売した場合，被害者にもX の従業員であった Y が，X 退職時に X の営業

同製造販売実績を上げうる蓋然性があることを前秘密である本件設計図の電子データを不正に取得

提としている」24）と説かれている。

し，Y 会社にこれを開示し，Y 会社がこれを使用

このように裁判例では，
5 条 2 項の推定規定は，して Y セラミックコンデンサー積層機 4 台および被侵害者に売上減少による逸失利益という損害が印刷機 2 台（以下，Y 積層機等）を設計・製造・

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論
販売したという事案である。

文とした。その上で，Y が前記①～③の行為によっ大阪地裁は，Y 積層機等の売上が 1 億 4800 万て得た限界利益に対する本件技術内容 2 の寄与率円であり，その利益率が 25％であることを Y がの判断に移り，（a）本件技術内容 2-1 の大半（（5）

自認して争わなかったことを受けて，5 条 2 項に後半部分以外）の技術の使用を伴うコピーガード

基づき，両者を乗じて算定される Y 会社の利益額サービスでは 10 分の 9，同様の専用ディスクではを X が受けた損害の額と推定した。

7 分の 6，本件技術内容 2-2 の全体を具現化したソイ）一方，2003 年改正後の技術情報の事例で，フトウェアのライセンスでは 4 分の 4（100％）の

5 条 2 項を適用したものとして，名古屋地判平成寄与があると認められ，（b）本件技術内容 2-2 の20.3.13 判時 2030 号 107 頁「産業用ロボット設計

前半の技術の使用のみを伴うコピーガードサービ図」がある。

スでは 10 分の 2，同様の技術を具現化したソフト

X の従業員の Y1 らが，X の営業秘密である本件

ウェアのライセンスでは 3 分の 2 の寄与があると設計図の一部および本件 CAD データを持ち出し，認められるとした。そして，5 条 2 項に基づき，Y 会社にこれを開示し，Y 会社がこれを不正に使Y の受けた限界利益額にこれらの寄与率を乗じた

用してバリ取りロボット（Y システム）2 台を設

額を X の損害額と推定した。

計・製造・販売したという事案である。

営業秘密の事例で，侵害者の売上げから変動費

名古屋地裁は，Y が不正競争により少なくとものみの控除を認める裁判例はほかにもみられるが，650 万円の利益を得たという X の主張を退け，Y

本判決のように一般論として 5 条 2 項の侵害者利が主張した Y システム 2 台の販売に係る粗利益の益とは限界利益をいうと明言したものはみあたら

額 325 万 4809 円の限度でこれを認め，5 条 2 項にず，注目される（特許法 102 条 2 項につき同様のより同額を X の損害額と推定した27）。

一般論として，知財高特判令和元.6.7 判時 2430 号

ウ）同様に，2003 年改正後の技術情報の事例で，34 頁「二酸化炭素含有粘性組成物」）28），29）。

5 条 2 項を適用したものに，東京地判平成 25.2.13
平成 21（ワ）32104「DVD コピーガード」がある。
DVD のコピーガード技術を開発した X から同技術の実施に関する仮覚書に基づいて X の営業秘

②営業情報に関する事例
次に，5 条 2 項に基づいて損害額を算定した営業情報の事案の裁判例をみてみよう。

密である本件技術内容 2 の開示を受けた Y 会社

ア）例えば，東京地判平成 26.4.17 平成 24（ワ）が，本件仮覚書の解除後も本件技術内容 2 を不正35742「登録モデル情報」では，モデル事務所 X の使用して，①コピーガード搭載複製サービスを継従業員であった Y が，X 退職後に X の営業秘密で続し，②コピーガード専用ディスクを製造販売し，ある本件登録モデル情報を新設の Y 会社に開示し，③コピーガード専用ソフトのライセンスを行った

Y 会社がこれを不正に使用して X の登録モデルをという事案である。

勧誘し，Y 会社の専属または登録モデルとして契東京地裁はまず，「不正競争防止法 5 条 2 項の約を締結した行為が問題となった。

侵害者が受けた利益とは，限界利益をいい，侵害

東京地裁は，X が顧客から TVCM 出演者募集の者の売上から変動費を控除した額であると解され，申入れを受けて受注等していた 6 件の案件に関し，原則として設備投資や一般管理費は控除されない」

Y 会社がその専属または登録モデルを出演させた

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論

文

ことを認定し，「Y らの不正競争がなければ，X

際，Y 会社が設立直後の特殊な事情の下で出費しは，自己の登録モデルを出演させ，これにより利た販管費等の経費をすべて控除するのは適当でな益を得ることができたと認められる」として，5 条

く，売上に伴って変動する経費のみ控除を認める

2 項により Y 会社が得た出演料に係る利益の額をのが相当であるとして，石碑工事代金売上高からX の損害額と推定した。

製造原価のほかに売上の 10％を経費として控除

イ）大阪地判平成 8.4.16 知的裁集 28 巻 2 号 300
頁「男性用かつら顧客名簿」では，男性用かつらの販売業を営む X の従業員の Y が，X の営業秘密した額を X の損害額として推定した。
侵害者利益の意味について，いわゆる限界利益の立場を採用するものといえよう。

である本件顧客名簿を不正に取得し，退職後にこエ）大阪地判平成 25.4.11 判時 2210 号 94 頁「中れを使用して X の顧客を勧誘し，かつらの受注や古車顧客情報」では，国内中古車オークションで理髪を行った行為が問題となった。

購入した中古車を海外顧客に輸出する事業を営む

大阪地裁は，X の店舗でかつらを取り付けた 75

X の従業員であった Y が，X の営業秘密である本名の者は定期的な調髪のために，特段の事情のな件顧客情報を不正に取得し，Y 会社に開示し，Y

い限り，X の店舗に来店するのが通常であると考会社がこれを使用して営業活動を行った行為が問えられるという X の供述を是認し，当該 75 名の題となった。Y らは Y 会社の粗利益率が低く者が X の店舗に来店しなくなったのは，Y が本件（4.6％），不正競争行為の期間における Y 会社の顧客名簿を使用して勧誘およびこれに基づく営業

純利益は赤字であると主張した。

行為をしたことによるものであると推認され，2

大阪地裁は，（a）Y 会社の売上げが急増する一回程度カットをしに Y の店舗に来店したものと推方，本件顧客情報に含まれる顧客らに対する X の認されるとして，当該カット代金を Y が得た収入

売上げは激減しており，（b）本件顧客情報を使用として認めた。その上で，Y の利益率を 50％と見しない限り，Y 会社が本件の規模で販売を行うこ

積もり，Y が不正競争行為により得た収入の 50％とは極めて困難であったと推認される以上，Y 会に相当する額を X の損害額と推定した。

社の利益が僅少であることを理由に，5 条 2 項の一般に男性用かつらの販売業では理容業等の業適用にあたって僅少な損害額しか算定できないこ種に比べて顧客の獲得が困難であること，多額のとは不合理であるとした。そして，「Y 会社の販

宣伝広告費用を支出して獲得した顧客については

売数量に相当する X の車両販売減少数に基づく損

将来にわたって定期的な調髪等の需要が見込まれ害額について，相当程度の割合で，Y らの不正競ることを重視した判決といえよう。

争との間に相当因果関係を認めるべきである（そウ）東京地判平成 12.11.13 判時 1736 号 118 頁

うでなければ，……9 条の適用が考慮されるべき「墓石顧客情報」では，X の従業員 Y が退職時にである。）」として，Y 会社の不正競争に係る売X の営業秘密である本件顧客情報を不正に取得し，上高に X の限界利益率 13％を乗じた利益額を算新設した Y 会社においてこれを使用して，X の顧定し，これに本件顧客情報の寄与度 3 割を乗じた

客 5 名と契約を成立させた行為が問題となった。

額を Y 会社の利益額と認め，同額を X の損害額と東京地裁は，5 条 2 項により Y 会社がこれらの者と契約したことにより得た利益の額を算定する

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特許研究

推定した。
事実上，営業情報の事案につき 5 条 1 項の推定

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論文

規定を類推適用するものといえようか。9 条の活のほか販管費についても売上の 7％の範囲で控除用可能性を示唆している点も示唆に富む。

を認めた点，②Y 会社が X と同一の派遣先から得オ）東京地判平成 15.11.13 平成 12（ワ）22457

た派遣料収入に係る利益額のうち，X の損害と推「ハンドハンズ」では，労働者派遣業を営む X の定すべき割合を，Y が専ら本件営業秘密に依拠し従業員の Y が，X を辞めて新設の Y 会社に移る前ていた期間については 100％，Y が独自の営業活後の時期に，X の登録派遣スタッフおよび派遣先動を開始した後 6 ヶ月は 50％，次の 6 ヶ月は 30％

事業所に関する情報（本件営業秘密）を Y 会社にと段階的に低減させた点にある。判決は，後者②

開示し，Y 会社がこれを使用して X の登録派遣スの点に関する証明責任の所在を明らかにしていな

タッフに移籍の勧誘等を行った行為が問題となった。

いが，推定の覆滅を認めたものと捉えることがで

東京地裁はまず，5 条 2 項により X の損害と推きよう。

定されるべき Y 会社の利益について，Y 会社が本カ）大阪高判平成 20.7.18 平成 20（ネ）245「バ件営業秘密に基づいて X と同一の派遣先との間でック販売情報」では，X の従業員であった Y が，派遣契約を締結して得た利益が対象となると解す

X の営業秘密である X 商品の販売先業者およびそるのが相当であるとした。次に，Y 会社の利益をこへの販売価格情報を Y 会社に開示し，Y 会社が算定する上で控除すべき費用の範囲については，

これを使用して X の販売先の訴外 A 社に Y 商品

労働者派遣業では人件費のほか事務管理費用等をを X 商品よりも 10 円だけ安い価格で販売した行要するものであるから，派遣料収入から派遣スタ為が問題となった。

ッフに関して直接生ずる費用（スタッフ給与，法大阪高裁は，不正競争行為の期間（平成 18 年 4定福利費，通勤手当）のほか，販管費を控除すべ

月～平成 19 年 3 月）に Y 会社が A 社への Y 商品

きであるとした。その上で，5 条 2 項の推定対象の販売によって得た利益額を 5 条 2 項により推定とすべき期間および割合について検討を行い，一しつつ（540 万 9710 円），他方で，不正競争行為

般に派遣契約の期間は 1 ヶ月ないし数ヶ月が多く，の期間とその前年度の期間に X が A 社への X 商

1 年を超える契約期間が定められることは基本的品の販売によって得た利益額についても算定し，になく，期間満了後に他の派遣会社に契約が変更

前年度との差額（543 万 308 円〔前年度〕－150 万されることも少なくないこと等を考慮して，（a）Y62260 円＝392 万 4048 円）が Y らの不正競争行為

会社が自ら積極的に営業活動を始めるまでの，専によって X が受けた現実の損害（逸失利益）であ

ら本件営業秘密に基づいて派遣スタッフや派遣先るとして，当該現実の損害を超える部分について企業の獲得を行っていた期間については，Y 会社

5 条 2 項の推定の覆滅を認めた。

の派遣料収入に係る利益全額（前記費用を控除し5 条 2 項はあくまでＸの現実の損害（逸失利益）た額）を X の損害額と推定し，（b）次の 6 ヶ月を推定する規定であり，現実の損害を超える侵害については 50％の限度で，（c）その次の 6 ヶ月

者利益の吐き出しを認める規定ではないというこについては 30％の限度で推定するのが相当であとなのだろう。
キ）
カ）と同様のアプローチをとるものとして，ると判示した。
労働者派遣業の特性に鑑み，この判決の特徴は，①侵害者利益の算定において，売上高から人件費

特許研究

大阪地判平成 30.3.15 平成 27（ワ）11753「採尿器具顧客情報」がある。

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論

文

採尿器具の販売を営む X の代表取締役であった

り受けたものである。」「このような事情に照らY が，退任後，競合する Y 会社において X の営業せば，本件顧客情報は，それを営業秘密として独秘密である本件顧客情報を不正に使用して X の得占して利用するならば，少なくとも X の購入価格

意先（X 商品の販売先）に営業活動を行い，Y 商

である 815 万円の価値を有するものと認められる品の受注を取りつけたという事案である。

ところ，……Y らは，不正競争行為により本件顧

大阪地裁は，Y 会社が X の得意先への Y 商品の客情報を取得し，利用しているものであり Y らの販売によって得た利益額を 5 条 2 項により推定し得た利益は少なくとも 815 万円を下回ることはな

つつ（Y 商品 1 本当たりの販売利益 15 円×販売数

い」と判示した。

量 α 本），他方で，Y らの不正競争行為がなけれ

X が本件顧客情報の購入に支出した費用の全額

ば，X は当該得意先に Y 会社が販売した数量と同を Y らが本件顧客情報の不正利用によって得た利

じだけの X 商品を販売することができたと推認さ益の額と認めた背景には，破産宣告時に A 社の代れ，その販売能力もあると認められるとして，X

表取締役であった Y の破産財団の価値を毀損するが当該得意先に X 商品を同じ数量販売した場合の行為に対する非難の意味合いがあるのだろう。

X の利益額についても算定し（X 商品 1 本当たりの販売利益 A 円×α 本），当該 X の利益額を超え③小括る形で X に損害が生じるはずがないとの Y の主以上が 5 条 2 項により損害額を算定した裁判例

張を認め，当該 X の利益額を超える部分についてである。5 条 2 項の推定規定の恩恵を受けること

5 条 2 項の推定の覆滅を認めた。

ができる場合でも，営業秘密の侵害と損害との因ク）このほか，やや毛色の異なる判決として，

果関係を分析し，営業秘密の寄与度や推定の覆滅

東京地判平成 16.5.14 平成 15（ワ）5711「作務衣割合などを慎重に見極めようとする傾向が強いよ

顧客情報」がある。

うに思われる。

破産宣告を受けた訴外 A 社の代表取締役であった Y が，破産宣告直前に A 社から持ち出した本件（ⅲ）9 条により侵害者利益額に基づく損害額を認定した裁判例

顧客情報のデータを別の記録媒体にコピーし，Y
会社に持ち込んで，Y 会社においてこれを使用しこのほか，9 条により侵害者利益額に基づく損て同データ上の顧客に作務衣の通信販売を行った

害 額 を 認 定し た 裁 判 例と し て ， 東京 地 判 平 成という事案である。A 社が破産宣告を受けた後，23.4.26 平成 20（ワ）28364「ポリカーボネート樹

本件顧客情報を含むデータベースは破産管財人を

脂製造装置Ⅱ」がある。

通じて X に移転され，X が本件顧客情報をもとに出光石油化学（後に X が吸収合併）がポリカー
ボネート（PC）樹脂の製造技術のライセンス事業

作務衣等の販売活動を行っていた。
東京地裁は，「X は，A 社の破産財団のうち本を営んでいたところ，Y 会社が X の営業秘密であ件顧客情報を含むデータベースに価値があるもの

る PC プラント設計図書（本件基本設計図書）にと考え，およそ換価することが困難であった売掛係る情報を中国企業に不正に開示・提供し，技術金債権，在庫商品と一括での任意売却の形で，A供与契約の対価 3 億 5618 万 4508 円を受け取った社破産管財人から同データベースを 815 万円で譲という事案である。X は，当該対価額から人件費

64

特許研究

PATENT STUDIES

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論のみを控除した額を 5 条 2 項により出光石油化学の損害額と推定すべきであると主張した。

文

裁判例によれば，5 条 3 項 3 号の損害額は，「営業秘密の使用に対して受けるべき対価の額に相当

東京地裁は，Y 会社が技術供与に際し中国企業する額」であって，「営業秘密の価値に相当するの建設計画に合わせて本件基本設計図書の修正作

額」ではなく，「営業秘密の重要性，不正競争行業を行い，更に中国に滞在して詳細設計の作業を為の態様，侵害者が不正競争行為によって得た利行ったことを認定し，前記対価額にはこのような益，被侵害者と侵害者との営業関係や被侵害者の修正作業及び詳細設計等に伴う費用が含まれてい営業政策等を総合考慮して，算定されるべきであるというべきであるとした。しかし他方で，このる」とされる（前掲知財高判「東和レジスター顧ような事情は X の与り知るところではなく，X に客情報」。特許法 102 条 3 項につき，前掲知財高おいて前記対価額から Y 会社の修正作業および詳

特判「二酸化炭素含有粘性組成物」参照）。

細設計等に伴う費用を差し引いて本件情報の開示

なお，5 条 3 項 3 号は，営業秘密の「使用」がの対価の額を立証することはその事実の性質上極なされた場合に対象を限定しているかのようにもめて困難であるとした。そこで，9 条により，Y ら

読めるが，一般に開示と使用がセットでライセンが不正競争行為を行うことによって受けた利益

スされることに鑑み，「使用」と規定しているに（本件営業秘密の開示の対価）は，前記対価額のすぎず，特に「取得」や「開示」を除外する趣旨

うち 2 億 7200 万円と認めるのが相当であるとし，ではないと解すべきであろう31）。

5 条 2 項により，同額を X の損害額と推定した。
本判決は，本件技術供与契約の対価から修正作（ⅱ）5 条 3 項 3 号により使用料相当額に基づく損害額を算定した裁判例

業や詳細設計等の費用を控除して本件営業秘密の開示の対価を算定するにあたり，控除すべき費用の立証責任を X に課した上で 9 条を活用したが，損害額の立証の容易化という 5 条 2 項の推定規定①技術情報に関する事例
5 条 3 項 3 号により損害額を算定した技術情報の事例には，以下のものがある。

の趣旨に鑑みれば，Y が本件技術供与契約によりア）例えば，大阪地判平成 20.6.12 平成 18（ワ）

受けた対価を X の損害額と推定した上で，修正作

5172「出会い系サイト技術情報Ⅱ」は，X が X の業等の費用の控除については推定の覆滅の問題と営業秘密である本件プログラムについて 4 社とのして侵害者側に立証責任を課すことも考えられた

間で使用許諾契約を締結し，その使用料を，2 社

ように思われる30）。

については売上高の 10％，1 社については 10～
15％，1 社については 20％と定めていたことを認（4）使用料相当額に基づく賠償

定した上で，使用許諾先によって使用料率のバラ（ⅰ）序ツキが出やすい出会い系サイトの特殊性を考慮し第 3 に，使用料相当額に基づく賠償についてである。被侵害者は，不正利用行為者に対し，5 条 3
項 3 号に基づいて，当該侵害に係る営業秘密の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を，自己が受けた損害の額として請求することができる。

特許研究て，本件における使用料相当額につき，売上高の15％とするのが相当であるとした。
実際の約定例をもとに使用料相当額を算定するものといえよう。
イ）知財高判平成 23.9.27 平成 22（ネ）10039「ポPATENT STUDIES

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65

論

文

リカーボネート樹脂製造装置Ⅰ」は，不正競争行を，5 条 3 項 3 号に基づく X の損害額と認めた。

為の対象となった年産 1 万トンの PC プラントに

前述のとおり，本件では，X が営業販売活動を係る営業秘密のライセンス料相当額について，出停止していたことを理由に 5 条 2 項の適用が否定

光石化が過去に台湾企業に提供した年産 15 万トされたが，そのような事案における 5 条 3 項 3 号

ン（5 万トン×3）の PC プラントのライセンス料に基づく損害額の算定手法として示唆に富む。

を認定した上で，当該ライセンス料の約 15 分の 1の金額をもって 5 条 3 項 3 号の損害額と認めた。
プラントの年間生産量やその他諸条件に差異があるとしても，世界的に稀少な PC 樹脂の製造技（5）無形損害，積極的損害の賠償
第 4 に，無形損害，積極的損害の賠償についてである32）。

術が開示されるという点に変わりはないから，本ア）裁判例では，Y から X の営業秘密である顧件営業秘密に係るライセンス料相当額は，過去の客名簿を入手した他社がこれを用いて電話やダイ

実際のライセンス料を基準に生産量に比例して算レクトメールによる営業活動をしたことにより，定するのが合理的ということなのだろう。

X が外部に顧客情報を横流ししたのではないかとウ）このほか，鉄鋼・非鉄金属業界のライセンの疑いをかけられ，苦情を受けたことを理由に，ス料率の平均値は，イニシャル・ペイメントがあ

信用毀損による 90 万円の無形損害を認めたもの

る場合が 3.5％，イニシャル・ペイメントがない場がある（東京地判平成 11.7.23 判時 1694 号 138 頁

合が 3.3％，件数としてはライセンス料率を 3％と「美術工芸品」）。

するものが最も多いことを斟酌しつつ，本件技術イ）弁護士費用の賠償に関しては，営業秘密侵

情報のライセンス料率をこれよりも若干低めに害に係る損害賠償請求が認容された事例のうち，2％と見積もって 5 条 3 項 3 号の損害額を算定し約 7 割弱のケースで認められている（後掲 3.（3）た判決もある（東京地判平成 31.4.24 平成 29（ワ）（ⅳ）参照）。しかも多くの場合，一般の不法行

29604「新日鐵住金電磁鋼板」，知財高判令和 2.1.31

為と同じく，他の認容額の 1 割程度の額が形式的

令和元（ネ）10044「同 2 審」も原審支持）。

に弁護士費用として認められている33）。それゆえ，弁護士費用の賠償は，事実上賠償額の 1 割増額機能を果たしている面があるように思われる34）。

②営業情報に関する事例
一方，営業情報の事例としては，前掲知財高判ウ）その他，営業秘密の侵害に係る調査費用や「東和レジスター顧客情報」がある。X の営業秘

顧客対応費用の賠償が認められることがある。例

密である本件顧客情報が Y の営業販売活動に不正

えば，大阪地判平成 20.6.12 平成 18（ワ）5172「出に使用されたという事案である。

会い系サイト顧客・技術情報Ⅱ」は，侵害調査費

知財高裁は，X 自身が営業販売活動を行ってい用として 30 万円の賠償を認めた。また，東京地判ないとしても，Y の営業販売活動に本件顧客情報

平成 30.3.28 平成 28（ワ）40092「プロバイダー顧が使用されることにより，X は本件顧客情報の使客情報」は，Y が X の顧客情報等の営業秘密を開用料相当額の損害を被ったものと認められるとし，示したことにより，X は顧客対応のための支出をY が不正競争行為の期間において本件顧客情報に余儀なくされたとして，5471 万 3160 円を損害と基づく営業販売活動により獲得した売上高の 3％して認めた。

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特許研究

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論文

3．営業秘密侵害に係る損害賠償に関する実証分析

用または不正開示のいずれかの介在が認定されて（1）データセット（4/31）であった。

いる。不正開示のみが認定されたケースは 13%

1991～2019 年に現行法に基づき営業秘密侵害に係る損害賠償請求がなされた裁判例のうち，営（ⅲ）損害賠償額の平均値・情報種別・トップ 5

業秘密の不正利用が認定された 36 件の事例を調

営業秘密侵害に基づく損害賠償額の全体平均値査した。裁判例の抽出には，青山紘一『企業秘密は 7742 万 9597 円であった（中央値 709 万 233 円）。

事件 判決の総括』（経済産業調査会，2016 年）のこれを情報の種類ごとに整理すれば，営業情報のほか，Westlaw Japan と LEX/DB の 2 つの DB を使事案（18 件）における損害賠償額の平均値は 1876

用した。第一審と控訴審が出ている場合は控訴審

万 3022 円（中央値 607 万 5689 円），技術情報のの判断を採用し，1 件とカウントした。第一審で事案（14 件）における損害賠償額の平均値は 1 億

営業秘密の不正利用が認定された（損害賠償も認

5285 万 8050 円（中央値 1014 万 1777 円）となる。

容）が，控訴審で営業秘密該当性や不正使用が否

なお，営業/技術情報の事案における損害賠償額の定された事例35）は，上記の 36 件に含めていない。

トップ 5 は，以下のとおりである。

（2）不正利用認定事例における損害賠償請
求の認容率
これら 36 件のうち損害賠償請求が認容された

1

事例の割合は，86%（31/36）であった。つまり，
1 割強の事例では，不正利用が認定されながらも損害賠償請求が否定されていることになる36）。
2

営業情報

技術情報

1 億 3923 万 5088 円（5条 2 項）

10 億 2300 万円（5 条 3
項 3 号）

大阪地判平成 25・4・11「中古車顧客情報」

知財高判令和 2・1・31「新日鐵住金電磁鋼板」

6269 万円（5 条 2 項）

4 億 925 万 1596 円（4 条）

東京地判平成 15・11・13「ハンドハンズ」

福岡地判平成 14・12・24「半導体全自動封止機
械装置」

5471 万 3160 円（4 条）

3 億 1900 万円（5 条 3 項
3 号）

東京地判平成 30・3・28「プロバイダー顧客情報」

知財高判平成 23・9・27「ポリカーボネート樹脂製
造装置Ⅰ」

1433 万 4860 円（4 条）

2 億 8700 万円（5 条 2 項・
9 条）

東京高判平成 12・4・27「オフィスコーヒー顧客名簿」

東京地判平成 23・4・26「ポリカーボネート樹脂製
造装置Ⅱ」

1000 万円（4 条）

4100 万円（5 条 2 項）

東京地判平成 17・6・27「中国野菜営業情報」

大阪地判平成 15・2・27「セラミックコンデンサー」（3）損害賠償認容事例 31 件の分析
続いて，営業秘密侵害に係る損害賠償請求が認容された事例 31 件についてみていこう。
3（ⅰ）営業／技術情報事案の比率
営業/技術情報の事案の比率に関しては，営業情報の事案が全体の 65%（20/31），技術情報の事案が全体の 42%（13/31）を占めている。営業情報の4

事案のほうが 2 割ほど多い。

（ⅱ）不正利用の種類
営業秘密の不正取得のみが認定されたケースは5存在しない。すべての事例で，営業秘密の不正使

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論

文

（ⅳ）損害の種類

営業秘密侵害に係る損害賠償請求において認められることが多いのは，侵害者利益に基づく賠償

5条1項
6%（2/31）
逸失利益（42%）と売上減少による逸失利益の賠償（39%）

4条
23%（7/31）

39%（12/31）（13%）を大きく上回る。この点は日米で共通し

4 条・9 条10%（3/31）
侵害者
利益
使用料
相当額

ており，営業秘密訴訟の一つの特徴といえる。
このほか，弁護士費用の賠償が 68%（21/31）の

5条2項
39%（12/31）
5 条 2 項・9 条
3%（1/31）5条3項3号13%（4/31）である。両者は使用料相当額の賠償が占める割合

42%（13/31）

ケースで認められている。弁護士費用の賠償は，全体の損害額の多寡にかかわらず形式的に約 1 割の額が認容されており，事実上賠償額の 1 割増額

13%（4/31）

弁護士
費用

68%（21/31）

その他

10%（3/31）

機能を果たしている面がある。この点は，わが国の営業秘密訴訟の一つの特徴と思われる。

以上でわが国の営業秘密侵害に係る損害賠償制度に関する検討を終える。本稿が今後の議論の一つの叩き台となれば望外の幸せである。

注）1） 山根崇邦「アメリカにおける営業秘密の保護（3）―連邦営業秘密防衛法（DTSA）の運用実態と日本の営業秘密訴訟との比較」知的財産法政策学研究 58 号（2021
年 3 月刊行予定）。
2） 仮処分決定が非公開のものについては，本案訴訟の判決文に記載された事実関係から仮処分の申立の有無を判断した。もっとも，非公開の仮処分事件の中には，本案前に和解するケースも少なくないと考えられるため，5％という数値は厳密なものではない。
3） わが国では，侵害発生後の迅速な被害拡大防止措置として差止ではなく刑事罰（特に不正競争防止法 21 条 1
項 3 号ロの営業秘密領得罪）が重要な機能を果たしていることにつき，山根崇邦「従業者によるデータの持出
しと営業秘密領得罪」L&T85 号 3 頁（2019 年）。
4） 例えば，田村善之『知的財産権と損害賠償（新版）』（弘文堂，2004 年），高林龍編『知的財産権侵害と損害賠償』（成文堂，2011 年），シンポジウム「特許権侵害に基づく損害賠償」日本工業所有権法学会年報 41 号
（2018 年）参照。
5） 貴重な例外として，三村量一「不正競争防止法違反による損害賠償」第二東京弁護士会知的財産権法研究会
編『不正競争防止法の新論点』（商事法務，2006 年）
139 頁，薮口康夫「営業秘密侵害訴訟における損害額の算定と証明」東北学院法学 71 号 564 頁（2011 年）。
6） 貴重な例外として，田村善之『不正競争法概説（第 2版）』（有斐閣，2003 年）362-366 頁，小松一雄編『不正競業訴訟の実務』（新日本法規出版，2005 年）351353 頁〔大濵寿美執筆〕，小野昌延編『新・注解不正競

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特許研究

争防止法（第 3 版）下巻』（青林書院，2012 年）10091011・1019・1026-1027・1044-1045・1054-1056・1061 頁〔松村信夫執筆〕。山本庸幸『要説 不正競争防止法（第4 版）』（発明協会，2006 年）267 頁以下も参照。
7） このほかにも，不正競争防止法は，損害賠償請求に関連して，計算書類の提出（7 条），損害計算のための鑑定（8 条），信用回復措置（14 条）に関する特則を定めている。
8） 不法行為法が原状回復の理念を基礎としていることにつき，森田宏樹「損害論からみた特許権侵害に基づく損害賠償」別冊パテント 18 号 39 頁（2017 年）。
9） 田村・前掲注 6）362 頁。福岡地判平成 14.12.24 判タ1156 号 225 頁「半導体全自動封止機械装置」も，「不正競争行為の被害者が，不正競争行為による損害賠償を求めようとする場合，損害の中心となる逸失利益の範囲の認定及び損害額の算定については，不正競争行為者の不正競争行為がなかったならば被害者が得られたであろう利益が損害となる」，「被害者が得られたであろう利益を証明できるならば，これを損害と認めるべきであることはいうまでもない」とする。
10） 経済産業省知的財産政策室編『逐条解説 不正競争防止法（第 2 版）』（商事法務，2019 年）170 頁。なお，
2 条 1 項 10 号との関係では，自ら営業秘密を不正使用して侵害組成物を生産した者が譲渡する場合にとどまらず，他者から営業秘密侵害品を譲り受けてこれを他に譲渡等する行為に関しても，5 条 1 項の適用対象となりうる。同書 101-102 頁参照。
11） 経産省編・前掲注 10）169-170 頁によれば，特許法 102
条 1 項と同様に，侵害品の譲渡数量の分だけ被侵害者

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No.70 2020／9

論が市場において販売機会を喪失したという因果関係が成立しうると考えられる行為類型に適用範囲を限定したとする。
12） 田村・前掲注 6）363 頁。
13） 小野編・前掲注 6）1019 頁〔松村信夫執筆〕。
14） このほか，
5 条 1 項の適用が否定された裁判例として，
東京地判平成 29.2.9 平成 26（ワ）1397 他「プラスチッ
ク木型 1 審」がある。X が，Y 婦人靴が X の営業秘密である本件設計情報を不正に使用して生産された物に該当することを前提に，5 条 1 項に基づき，Y 婦人靴の販売による X 婦人靴の販売機会の喪失に係る損害の賠償を求めたという事案である。東京地裁は，Y 婦人靴は
Y 生産用木型の使用により製造された物であるところ，
Y 生産用木型には X の営業秘密である本件設計情報が残存しているとは認められず，Y 生産用木型の使用は
不正競争行為には該当しないとして，Y 婦人靴の販売に対する 5 条 1 項の適用を否定した（知財高判平成30.1.24 平成 29（ネ）10031「同 2 審」もこれを支持）。
15） なお，2003 年改正後の技術情報の事例の中にも 4 条のみに基づいて逸失利益の算定を行ったものがみられるが（大阪地判平成 28.11.22 平成 25（ワ）11642「交通規制管理システム開発ソフト」），判決文の一部が黒塗りとなっており，損害額の具体的な算定プロセスが判然としないため，本文での紹介は割愛する。
16） X の顧客のうち Y 会社の設立直後に Y 会社の顧客に切り替わったコーヒーサーバーの台数は合計 405 台にのぼるが，その後，Y 会社から X に再切替契約がなされたものが合計 89 台あり，切替分から再切替分を控除すると合計 316 台となる。
17） この 2 審判決は，「争点に対する判断は，次のとおり
付加・訂正するほか，原判決の理由……と同じであるから，これを引用する」というスタイルで書かれているた
め，判決の全体像を把握することが容易ではないが，引用されている箇所について原判決（横浜地判平成11.8.30 平成 7（ワ）2513 等「オフィスコーヒー顧客名
簿 1 審」）の説示を参照しながらまとめると，本文のような判断内容になると解される。
18） 顧客情報の不正使用に伴う顧客の奪取行為について，不法行為と損害との因果関係をどこまで個別に分析して立証することが必要か，という問題をめぐる議論につき，「令和元年度 裁判所と日弁連知的財産センターとの意見交換会」別冊 L&T6 号 22-24 頁（2020 年）を参照。
19） 9 条について詳しくは，小野編・前掲注 6）1098-1102
頁〔平野和宏執筆〕参照。
20） 経産省編・前掲注 10）193-194 頁。
21） 東京高判平成 13.6.20 平成 12（ネ）5926「放射線測定
器顧客情報 2 審」も原審支持。
22） 裁判例では，X が Y に対し営業秘密侵害に係る損害賠償（4 条・5 条 2 項）と競業避止義務違反による損害賠
償の両方を請求した場合に，両請求の関係をどのように解すべきかという問題も議論されている（大阪地判
平成 30.3.5 平成 28（ワ）648「明星薬品顧客情報」）。
事案は，X の従業員 Y が退職後の競業避止義務および違約金を定めた誓約書に署名押印し，X に提出して退職したが，退職時に X の顧客名簿を不正に持ち出し，
退職後にこれを使用して競業活動を行ったというもの
である。

特許研究

文

大阪地裁はまず，本件誓約書における違約金の定めについて賠償額の予定と推定した上で（民法 420 条 3項），その違反に対して賠償されるべき損害と不正競争行為に係る損害賠償請求に係る損害とは販売減少による逸失利益である点で重複しているとした。その上で，「本件誓約書による競業避止合意は，X の顧客情報を不正競争防止法よりも強固に保護するための特別合意であると認められるから，同一顧客に対する医薬品の販売行為については本件誓約書による競業避止義務違反が優先的に適用され，不正競争防止法違反による損
害はそれに吸収されると解するのが相当である」と判示した。約定の競業避止義務の違反者との間では，不正競争防止法の規律の適用よりも，契約上のリスク配分の定め方を優先させるということなのであろう。
この点に関連して，田村・前掲注 6）365 頁注 1）は，
秘密保持義務違反による損害賠償と営業秘密侵害に係る損害賠償の関係について，約定の秘密保持義務違反者との間では，契約上のリスク配分の定め方を優先させるために，一般の債務不履行の損害賠償の範囲の問題として処理すべきであろうとする。5 条 2 項の推定規定に，当事者に対して事前の現実の交渉を促す property
rule としての機能を見いだしうることを示唆する文献として，藤田友敬「忠実義務の機能」法学協会雑誌 117
巻 2 号 305 頁，306 頁注 54）（2000 年）。
23） 知財高判平成 27.2.19 平成 25（ネ）10095「東和レジス
ター顧客情報」。
24） 福岡地判平成 14.12.24 判タ 1156 号 225 頁「半導体全自動封止機械装置」。
25） 松村信夫「不正競争防止法 5 条 1 項，2 項について」
牧野利秋ほか編『知的財産法の理論と実務第 3 巻 商標法・不正競争防止法』（新日本法規出版，2007 年）323
頁，小野編・前掲注 6）1026-1027 頁〔松村信夫執筆〕も参照。
26） 例えば，三村・前掲注 5）175-176 頁，小野編・前掲注
6）126 頁〔松村信夫執筆〕参照。
27） 本件では，5 条 1 項に基づいて損害額の立証を行うことも一つの選択肢であったように思われるが，X としては，X システムの単位数量当たりの利益額を明らかにすることに抵抗があったのかもしれない。
28） 一般論を述べるものではないが，限界利益率という言
葉を用いて 5 条 2 項の利益額を算定した裁判例として，
大阪地判平成 25.4.11 判時 2210 号 94 頁「中古車顧客情報」がある。このほか，5 条 2 項の利益額の算定にあたって売上に伴って変動する経費のみの控除を認めた東京地判平成 12.11.13 判時 1736 号 118 頁「墓石顧客情報」も参照。
29） このほか，本件では，X が 5 条 1 項に基づく損害額についても主張していた点が目をひく。もっとも，この点に関して本判決は，「〔X は〕5 条 1 項による損害額の推定を主張するが，その取引の一部を示す証拠……を提出するにとどまり，X の利益（限界利益）を立証しようとしないし，本件全証拠によっても，これを認めるに足りる証拠はないから，当該主張は理由がない」として一蹴している。
30） 田村・前掲注 6）363-364 頁参照。
31） 田村・前掲注 6）364 頁。5 条 3 項 3 号は，2 条 1 項 4号～9 号に掲げる不正競争がなされた場合に，「当該侵害に係る」営業秘密の使用に対し受けるべき金銭の額

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論

文

に相当する額を損害額として請求できると規定しており，使用料相当額の請求根拠となる侵害態様を「使用」に限定しているわけではない。また，不正競争行為を定義する 2 条 1 項各号の「使用」という概念と，不正競争行為に対する損害賠償に関する規定である 5 条 3 項
各号の「使用」という概念には厳密な対応関係がないことにつき，同 365 頁注 2）。
32） 詳しくは，田村・前掲注 6）365 頁。
33） 例えば，①前掲東京地判「新日鐵住金電磁鋼板」：使用料相当額 9 億 3000 万円，弁護士費用 9300 万円，②
前掲福岡地判「半導体全自動封止機械装置」：逸失利益額 3 億 7225 万 1596 円，弁護士費用 3700 万円，③前掲
大阪地判「中古車顧客情報」：侵害者利益額 1 億 2823
万 5088 円，弁護士費用 1100 万円など。
34） このほか，損害賠償請求としては弁護士費用だけが請求された事案で，500 万円の弁護士費用を認めた判決もある（大阪地判平成 29・10・19 平 27（ワ）4169「アルミナ繊維 1 審」。大阪高判平成 30・5・11 平 29（ネ）2772「同 2 審」も原審支持）。
35） 光通風雨戸図面事件（東京地判平成 23・2・3 平成 20（ワ）34931〔侵害肯定〕，知財高判平成 23・7・21 平
成 23（ネ）10023〔侵害否定〕），字幕制作ソフトウェ
ア事件（東京地判平成 30・11・29 平成 27（ワ）16423〔侵害肯定〕，知財高判令和元・8・21 金商 1580 号 24
頁〔侵害否定〕）。
36） 例えば，東京地判平成 22・3・4 平成 20（ワ）15238「派遣エンジニア情報」は，不正開示行為と X が主張する損害（X 所属の派遣エンジニアの退職）との因果関係を否定した。
同様に，知財高判平成 30・1・24 平成 29（ネ）10031「プラスチック木型」は，本件設計情報の不正使用・開示行為と X が主張する損害（本件設計情報が残存していない Y 婦人靴の販売による X 婦人靴の販売機会の喪失）との因果関係を否定した。
東京地判平成 22・4・28 判タ 1396 号 331 頁「コエンザイム Q10」は，まず，次のように述べて，不正利用に基づく逸失利益損害（不競法 5 条 2 項の侵害者利益含む）の発生を否定した。「本件において，被告会社による不正競争行為として認めることができるのは，被告 Cが原告に無断で原告社内から本件生産菌 A を無断で持ち出したことを知りながら，被告 C から提供を受けてこれを取得したこと（不正競争防止法 2 条 1 項 5 号）に限られるものといえる。」「しかるに，原告が主張する被告会社の不正競争行為によって受けた原告の損害は，被告会社が本件生産菌 A と同一の生産菌を用いた被告製品を製造，販売し，又は新昌製薬に本件生産菌 Aを提供して開示したことによって生じた営業上の逸失利益を指すものと解されるところ，このような損害は，

70

特許研究

被告会社が行った上記不正競争行為によって発生する損害とはいえない。」「また，被告会社が新昌製薬に本件生産菌 A を提供して開示した事実及び被告製品に本
件生産菌 A が使用されている事実がいずれも認められない」。「このように原告主張の損害の発生自体が認められない以上，不正競争行為による損害の発生を前提として，その損害額を推定する規定である不正競争防止法 5 条 2 項が適用される余地もない。」
また，不法行為に基づくライセンス料相当額の損害（民法 709・719 条）の発生についても，次のように述べてこれを否定した。
「被告らが行った不法行為として認めることができるのは，……被告 C において，自己の利益を図るために利用する目的を持って，原告社内から本件生産菌 A，B を原告に無断で持ち出してこれを被告会社に提供し，被告会社において，本件生産菌 A，B を，被告 C が原告に無断で原告社内から持ち出したものであることを知りながら，被告 C から提供を受けてこれを取得したことに限られるものといえる。」「しかるに，原告が主張する被告らの共同不法行為によって受けた原告の損害は，被告会社が新昌製薬に本件生産菌 A を提供してこれと同一の生産菌を用いた被告製品を製造させ，その製品である被告製品を輸入し，販売したことによって得た売上高に対する本件生産菌 A 及び本件情報 A のライセンス料相当額の損害であるところ，被告会社が新昌製薬に本件生産菌 A を提供して開示した事実及び被告製品に本件生産菌 A が使用されている事実がいずれも認められない……から，原告主張の上記損害は，被告らが行った上記不法行為によって発生する損害とはいえない。」
東京地判平成 28・4・27 平成 25（ワ）30447「オートフォーカス顕微鏡組立図」は，営業秘密の不正取得を理由とする退職金の返還請求（不当利得返還請求）について否定した。
このほか，知財高判平成 28・4・27 判時 2321 号 85 頁
「接触角計算（液滴法）プログラム 2 審」は，プログラ
ムの複製・翻案行為につき著作権侵害による損害額を304 万 9890 円と認定した上で，営業秘密侵害（ソース
コードの不正使用）に基づく損害額がこれを上回るとは認められないとして，後者については判断しなかった。

※本稿執筆に際し，東京大学の田村善之先生から未公刊の『不正競争法概説（第3版）』（未定稿）をお見せいただ
く機会を得た。記して感謝申し上げる。なお，本研究は
JSPS科研費JP20K01435，JP18H05216，公益財団法人全国銀行学術研究振興財団の助成を受けたものである。

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