まえがき

当研究所は、昭和44年に、証券取引法や海外の証券法制を専門的に調査研究するため「証券取引法研究会」を組織し、多くの先生方の御協力を得て広範な研究活動を展開している。
平成14年10月に開始した今期の証券取引法研究会は、当面の証券規制等に関連する具体的な課題を取り上げて現在継続中であるが、内外の証券市場・証券規制の分野における変化が急速であることを考慮すると、研究会の成果を最終的に論文集として刊行される前に、１回ごとの研究報告と討議内容を早目に公表することが関係者の参考となり有意義ではないかと考えられる。
このような問題意識に基づき、各回の研究会の報告者を勤められた委員の御了解のもとに、研究会の速記録（非公表）を整理し，若干の資料を添付したものを「証券取引法研究会の研究記録」として公表することにした。この研究記録は、その第２回分として、平成14年12月13日の研究会で行われた山下友信教授の「システム障害と損失補償問題」に関する報告内容と討議内容を整理したものであり、この問題に関心を持たれる研究者や実務家の方々にお役に立つことを期待している。
また、この研究記録は、当研究所のホームページ上にも公開しており、広く多くの方々に御覧いただければ幸いである。
なお、このような前倒し的な研究成果の公表を認めていただいた神崎克郎

i会長を始めとする委員の皆様、特に御多忙中にもかかわらず研究記録の整理に時間を割いていただいた山下友信教授に心からお礼を申し上げたい。

2004年１月
財団法人 日本証券経済研究所
理事長

ii

関

要

システム障害と損失補償問題（平成14年12月13日開催）

報告者

山

下

友

信

（東京大学教授）

目次

１．はじめに………………………………………………………………………１
２．米国のオンライン・トレードとシステム障害問題………………………２（１）システム障害問題の現状 ………………………………………………２（２）ＧＡＯの問題指摘と勧告 ………………………………………………３（３）ＳＥＣとＮＡＳＤの対応 ………………………………………………５（４）システム障害と損失補償問題 …………………………………………10
３．ドイツのオンライン・トレードとシステム障害問題……………………11（１）オンライン・トレードの規制 …………………………………………11（２）オンライン・サービスに関する約款の規制 …………………………12（３）オンライン・サービス契約の解釈 ……………………………………17
４．わが国のオンライン・トレードと法律問題………………………………19（１）システム障害対策 ………………………………………………………19（２）オンライン取引約款 ……………………………………………………20
討

議………………………………………………………………………………26
損害賠償の範囲…………………………………………………………………26
システム構築と責任のあり方…………………………………………………28
証券会社の義務内容……………………………………………………………31
実務対応…………………………………………………………………………35
情報開示のあり方………………………………………………………………40
約款規制のあり方………………………………………………………………42

資料………………………………………………………………………………47
iii

証券取引法研究会出席者（平成14年12月13日）

会

長

神

崎

克

郎

姫路獨協大学教授（現 関西学院大学教授）

委

員

前

田

重

行

筑波大学教授

〃

山

下

友

信

東京大学教授

〃

近

藤

光

男

神戸大学教授

〃

前

田

雅

弘

京都大学教授

〃

黒

沼

悦

郎

神戸大学教授

〃

園

田

成

晃

日興コーディアルグループ法務部次長

〃

細

川

健

大和證券グループ本社法務監理部次長（現 経営企画部次長）

〃

堀

内

勇

世

大和総研制度調査室次長

〃
（代理）古

瀬

康

彦

野村證券法務部次長

〃

長

友

英

資

東京証券取引所執行役員（現 常務取締役）

〃

石

黒

淳

史

日本証券業協会企画部課長

研究所

関

要

日本証券経済研究所理事長

〃

若

林

良之助

日本証券経済研究所常務理事

〃

小

林

和

子

日本証券経済研究所理事・主任研究員

〃

新

道

仁

信

日本証券経済研究所企画調整室次長

〃

藤

田

哲

史

日本証券経済研究所事務局次長（現 局長）

iv

システム障害と損失補償問題
神崎会長

本日は、東京大学の山下教授に｢システム障害と損失補償問題｣について報告をいただくことになっております。それでは、山下教授、よろしくお願いいたします。

1．はじめに
山下委員

まず資料１として、「システム障害と損失補償問題」というタイ

トルのレジュメを用意いたしております。また、資料２として、佐賀卓雄｢オンライン証券取引をめぐる規制動向｣証券経済研究39号23頁（2002年）を付けております。その他の資料については以下の話の中で紹介させていただ
きます。
いただいたテーマは「システム障害と損失補償問題」というものです。現
在の証券業あるいは証券市場はあらゆる側面がシステムで動いておりますので、例えば証券取引所のシステムに障害が起きたときにどうなるかについて
は、いろいろ難解な問題がありそうです。しかし、内外の文献でシステム障害に関して議論したものを見ていくと、やはりオンライン・トレードに関してシステム障害が発生した場合にどういう問題が生ずるかというような問題について、一般的には議論がなされているようです。オンライン・トレードというのは、それこそ取引のシステムそのものというか、全体がシステムの上に成り立っているわけでありまして、問題が集中的にあらわれるということではないかと思いますので、本日はそのあたりの話を中心にまとめさせていただいております。
それから、オンライン取引に関しては、システム障害の問題に限らずさま
ざまな問題、とりわけ投資勧誘といいますか、情報提供の問題などがもう一
つ大きな問題でありまして、どちらかというとそちらの問題の方が大きいの
1

ではないかと思いますが、本日は、そういうところは対象から外します。ただ、狭い意味でのシステム障害の問題に限らず、若干それに関連する情報開示のようなところは適宜ピックアップしてお話をさせていただきたいと思います。

2．米国のオンライン・トレードとシステム障害問題（１）システム障害問題の現状
まず米国の状況を見ようというわけですが、資料２の佐賀さん（日本証券経済研究所主任研究員）の論文にも出ておりますように、1999年のネット・バブルの頃に、アメリカのネット取引でシステム・ダウンなどの事故が頻発して大きな問題になったようであります。それ以前にもシステム障害対策についてはSECなどでも問題とされていたようで、SECの意見書のようなものはあるわけですが、現在につながる議論としては、この1999年あたりのシス
テム・トラブルを契機とした議論が多いようであります。
そういうシステム障害やトラブルは、その時点以後数としては減っている
ようですが、実際にどのような苦情となってあらわれるのかということについては、アメリカの会計検査院（GAO）からこの問題に関するレポートが２回出ておりますが（GAO, On-line Trading, Better Investor Protection,
Information Needed on Brokers

Websites, May 2000（GAO/GGD-00-43），

GAO, On-line Trading, Investor Protections Have Improved But Continued
Attention Is Needed, July 2001（GAO-01-858））、そこにSECに対してなされた苦情を整理した1999年と2000年の統計が出ています。
一番多いのがFailures/delays in processing orders、注文したいのに注文がコンピュータにつながらずできなかったとか、注文を受けてもらったけれ
ど も、執行されるのが遅延した、こう い う 苦 情 で あ り ま す 。 ２ 番 目 のMargin position selloutsというのは、ネット取引でも信用取引が盛んに行われているようなのですが、投資家というか顧客の方が信用取引の何たるやを
2

知っていない、それから、期限が来て買った株式の処分がされたという意味がわからなくて苦情を申し立てている、こういうものも結構多いということです。３番目はアクセスできないというものです。この１とか３というのがシステム・トラブルというようなものに当たるのだろうと思います。４番目、これは内容がよくわかりませんが、口座の移転にかかわる諸問題であり、５番目がErrors in processing orders、これは操作上のミスの問題もあるということかと思います。６番目が金銭の預託あるいは引き出しに関する問題であり、７番目はわが国ではあまり問題にならないのかと思いますが、最良執行の問題であります。これは後ほど若干話に出てまいります。８番目が記録の誤りというようなタイプの苦情、それから９番目がキャンセル注文にまつわる諸問題、これも若干後ほど出てまいります。10番目が口座開設時の問題であり、このようなものが主要な苦情だということです。
1999年と2000年の数字を見ると、増えているものもあり減っているものもあるということですが、GAOの報告書に書いてあったのは、この１年間で取引量、顧客の数も相当増えているのであって、実質的に見れば苦情は減っているという説明がなされていたかと思います。それにしても、１番目の問題というのは相変わらずトップで大きい比重を持っている、こういう状況のようです。

（２）GAOの問題指摘と勧告
GAOの2000年報告書では、恐らく1999年のこういうシステム・トラブル
問題の頻発ということが背景にあって、SECや関係業界に対して改善を求めるという報告書をつくる、ということになったのだろうと思いますが、この報告書でどんなことをいっているかというと、オンライン・トレードに関してはシステムの遅延、停止問題というのが最も大きい問題である。とりわけ証券会社の用意しているキャパシティーを超えた多くの注文が殺到することによって処理し切れなくなって執行が遅延する、あるいはシステムがダウンして停止してしまう、そういうことが一番大きい問題であり、その原因を探3

っていくと、これはもう多岐に及んでおり、一つの原因だけではなくて、イ
ンターネット・プロバイダーに原因があるもの、投資家の側の機械装置に問題があるもの、マーケット・メーカーが売買できないほどの注文が殺到するものなどが原因ということのようであります。また、「ヴェンダーのシステム」というのがありますが、証券会社が自社のシステムだけを使っているのではないのか、あるいはシステムそのものをヴェンダーに外注して、それをそのまま使っているということなのかもしれませんが、要するにヴェンダーのところにつくったシステムに問題があるというのも多い。それからブロー
カー・ディーラーの証券会社のハード、ソフト両面に問題がある場合もある。
こういう多岐にわたっていろいろなトラブルを生じさせているという指摘であります。
こういうシステム・リスクがあるわけですから、当然、顧客に対しては、そのリスクについて事前に開示が十分なされるべきであるということを強調しております。というのは、ネット取引は非常に便利なものである、いつでも注文ができて、ディスカウント・ブローカーに安く申込みができるというように、ホームページなどで便利な面だけが盛んに書いてあるわけですが、このオンライン・トレーディングに伴う特有のシステム・リスクの開示というものがあまりなされていない。とりわけ業者のウェブサイトの上で開示がなされていないのではないかという問題を指摘しています。
そのほか、マージン取引に関する情報開示の不十分さが指摘され、信用取引もネット取引で可能にしているわけですが、信用取引そのものがよく投資家に理解されていないので、そのあたりに情報開示の不十分さがある。さらに、Best execution problemsというのがありましたが、アメリカには多くの取引所や市場で有利に注文を執行できる、そういう選択肢があるのだろうと思いますが、注文を受けて、どこでどういう方法で執行しているかとか、そういうことに関しての情報開示もあまりなされていないというような問題も指摘しております。
そういうことを踏まえて、GAOの勧告として次の３点を挙げております。
4

第１点が、SECはブローカー・ディーラーが遅延あるいは停止についての記録を作成し、ウェブサイト上で開示するように義務づけることということであります。どのぐらいその会社のシステムが危ないかということをウェブ
サイト上で見られるように義務づけたらどうかということであります。第２が、SECは、このブローカー・ディーラーが作成した記録をモニターして、注文が殺到してもパンクしないようなキャパシティーを確保させるよう義務づけるべきであるということであります。第３が、こういう取引特有のリス
クあるいはマージン取引、プライバシー、注文の執行に関する情報開示をウェブサイト上でさせるよう義務づけるべきである。これは、後ほど申し上げ
る２度目のGAOの報告書でも強調している点でありますが、オンライン・
トレードを利用する顧客は、ホームページを見てそこから取引口座を開設して取引を始めるという実態があるのだろうから、情報開示に関してはウェブ
サイト上でわかり易くさせることが重要であるというのがどうもGAOの一貫した認識のようであります。

（３）SECとNASDの対応
こういう勧告が2000年に出ましたが、それを受けてSECあるいは自主規制機関がその後どういう対応をしてきたかということですが、GAOの2001年
７月報告書に一覧が整理されており、それによると幾つかの対応はなされたというわけであります。
まず、SECやNASDで新しい規則が制定されたものがあります。SECは、2001年に二つの規則を制定しております。
まず、Rule 11Acl-6という規則ですが、これは要するにBest Execution、最良執行問題にかかわる規則のようであります。規則をみていくと、別にオン
ライン・トレードに限っている規則ではないようでありますが、ブローカ
ー・ディーラーが顧客から注文を受けて規則の題名に出ているOrder
Routing、すなわち注文をどこへ流していっているか、そして執行するか、
そういうことについて情報開示を定期的にせよということを義務づけるとい5

うものであります。Rule 11Ac1-6では、Quarterly report on order routingというのがありまして、ここで四半期ごとにnon-directed orders、どこで執行してくれということが特定されていない注文についてどこで執行したかというようなデータを開示せよということのようであります。
それに続くRule 11Ac1-5の方ですが、各ブローカー・ディーラーの情報開示ではなくて、証券取引所その他のマーケット・センターの注文執行状況に関する定期的な情報開示というのを義務づけているようであります。
さらに、NASDの二つのルールのうちマージン取引に関するルール（Rule2341. Margin Disclosure Statement）の方は、マージン取引が何たるかが理解されていないということ踏まえて情報開示をさせようというもので、マージン取引特有のリスクに関する情報開示をわかりやすい文言で説明するよう義務づけたというものであります。
もう一つの取引リスクに関する規則としていわゆるデイ・トレーディングに特有なリスクに関する情報開示に関するもの（Rule 2361. Day-Trading
Risk Disclosure Statement）の方は、こういう取引にはわざわざリスクを開示しないでもわかりそうなものですが、やっている人は往々にしてわかっていないということで、改めて非常に大きなリスクがあるということの開示を義務づけております。こういう規則の制定で対応されている部分もあるということです。
それからもう一つ2001年１月にSECの Office of Compliance Inspections
and Examinationsが、実際にブローカー・ディーラーを調査した結果に基づいて若干の勧告をしている報告書があります（ Examinations of BrokerDealers Offering Online Trading: Summary of Findings andRecommendations ）。勧告ですから、規則をすぐつくるとか、ブローカ
ー・ディーラーに何かをするように命ずるものではありませんが、勧告の形で幾つかの対応はなされているというわけであります。
勧告の対象となっている事項は次に掲げたようなことです。まず第１に、オンライン・トレードにおける注文の執行のあり方やマージン取引、システ
6ムの遅延に関する情報開示が充実されるべきであるということをいっており、best sites、すなわちSECのスタッフがいろいろホームページを調べてみてベストであると考えたサイトには次のような項目が開示されていることを指摘しています。第１は、the dif ferences between the various types oforders that may be placed、つまり注文の仕方についての説明。２番目は、
notice that a market order may be executed at a price higher or lower than thequote displayed on the web site at the time of order entry ということで、要す
るに、画面に出ている相場と執行される相場は、少しでも時間のずれがあると違うわけであります。例えば、E★Tradeというネット取引の会社のホームページを見ていると、そこの一番最初に「９秒以内の執行保証」というような広告が出ていますので、そういう時間に伴うリスクの告知がきちんとなされているかという話です。３番目が、執行の方法であり、４番目が、お客の注文が受けてもらえないかもしれないという事情、５番目が、注文できる種類の制限、６番目が、システムの遅延とか停止のリスクです。遅延や停止が生じた場合の注文に対する影響、停止したような場合に、ほかにどういうような方法で注文をすることができるか、例えばそういう場合は電話で注文をしたりできる、そういうことの説明があります。それから最後がマーケットのボラティリティーが注文にどういう影響を及ぼすかという説明が列記されています。こういうことが書いてあればいいということのようでありますが、実際に見てみると、こういうことは、さっきのE★Tradeのホームページを見てもあまりそれらしいことは書いてないように思います。こういうことに関する情報が部分的には開示されていることがあるわけですけれども、多くは証券会社の免責に関しての情報開示にとどまっています。後ほど申し上げる
ように、何があっても責任を負わないというような関係での開示になっていることが多いというようなことであります。
また、Cancellations、キャンセルの問題が出ています。ここの意味がもう一つわからないのですが、要するにキャンセルの通知が迅速になされない。
お客の方が二重に注文を出して、取引が二重に成立してしまう、そういう例
7

があるのだということであります。このキャンセルの通知というのは、お客がメールでキャンセルの通知を送ったけれども、それが受け取られて注文が本当にキャンセルされるのが遅れるという問題なのか、証券会社側からの通知が遅れて結局二重の取引がなされたということなのかちょっとここだけを読んでもよくわからないところがあります。
さらに、これは先ほどから繰り返し申しておりますように、マージン取引の仕組みを知らない投資家が苦情を申し立てている例が増えているというよ
うな話もされております。
また、Online Public Offering Process、すなわちIPOがネット上で行われる場合にその株がどうやって買い戻されるのか等についての情報開示が十分でない、そのようなことなどが問題点というか、現状として説明されております。
２番目の勧告事項として、広告は客観的でなくてはいけないということ、
要するにネット取引のいい面だけ誇大広告をしている例があるという話です。
第３が、Best Executionという問題で、ブローカー・ディーラーに一般的に課されているはずの最良執行義務がこのネット取引では遵守されていないケースが多いという問題指摘です。注文を回して執行された市場からブロー
カー・ディーラーが金銭を受領している例があるようですが、こういうのは利益相反の観点から直ちに違反するというわけではないけれども、問題があるというような説明がなされております。
第４がシステム障害に直接的に関係する部分でありまして、十分な注文処
理のキャパシティーの確保というものが必要だというような話でありまして、これはシステムそのものを立派にするということだけではなくて、万一トラブルが生じた場合の代替策等、そういうものも含んでおりますが、その具体的な内容、取るべき措置としてはサーバーは二つ用意しておくとか、経由するプロバイダーはマルチプルなものにしておくとか、そんなようなことが羅列されております。
8

さらに、こういうキャパシティーというか、システムの保全に関して十分に定期的なアクセスをしていない業者が約４分の１あるというような驚くべ
きことが書いてあります。
では、確保すべきキャパシティーは、どうやって決めるのか。経験上最大の注文が殺到したときを基準に考えるべきなのか、ある程度平均値をとってそれに対応できるようにしておけばいいのか、そのあたりに関してはいろい
ろな考え方があるとされております。
いずれにしても、各業者は多くの場合バックアップ・システムを備えているので、ニュアンスとしては、これ以上厳しく対応すべき問題があるということでもないようであります。恐らく1999年あたりの一連の現象というのが、ややネット取引が証券会社側でも十分対応できないままブームが起きて問題が生じたということで、それ以後それなりのシステムの改善があったということなのではないかなと思います。
それにしても問題が皆無ではないということでありまして、そういうことも踏まえて、GAOの最初の報告書は、ON-LINE TRADING : Better Investor
Protection, Information Needed on Broker s Websitesというタイトルなのですが、2001年７月の二度目の報告書は ON-LINE TRADING : Investor
Protections Have Improved but Continued Attention Is Neededというタイトルで、改善されたが、なお問題が残っているというようなことをいっております。残っている問題ということで、１回目の報告書を繰り返しているようなことでありますが、SECは業界とともにシステムの遅延ないし停止問題に対する適切な措置を今後ともとるべきである。最初の報告書で勧告したようにブローカー・ディーラーに対してシステム障害の記録作成を義務づけてこれを開示させるべきである。マージン取引のリスクやシステム障害のリスク等について今度は特にプレーン・イングリッシュ、すなわちわかりやすい文
句で、しかもブローカー・ディーラーのウェブサイト上で開示するように義務づけるべきだということを相変わらず主張しております。それから、2001
年１月のSECの報告書の勧告がどの程度実施されているかというのをSECは9

モニターすべきであるというようなことをいっております。
この２番目の報告書の終わりの方に報告書の内容に対するSECとNASDのコメントが付いております。SECは、システム障害の記録の義務づけという点については、それは望ましいには違いないけれども、各社によりシステムに大きな違いがあるし、障害といっても顧客には影響のない障害もあったりするので、規則のようなもので画一的に基準、すなわちどういうトラブルがあったらどういう開示をしなくてはいけないかというようなことを画一的に決めるのはなかなか難しいと指摘しております。
それから、リスク情報に関するウェブサイト上の開示の要請に対しては、先ほど挙げたNASDのルールで若干の事項については開示がなされている、その実施にどのぐらいの効果があるかというような状況を見たり、１月の報告書の勧告の実施状況を見て必要なら規則制定に向けて動き出す、そういうコメントが出されております。
NASDのレギュレーションをつくる機関（NASDAR）のコメントといたしましては、GAOはウェブサイト上の開示ということを非常に強調している
けれども、そういうものはどうせ大して気にとめられないので、それよりはお客になったときに電子的なメールによる通知とか書面で通知するということの方がリスク情報の開示としては適切であるということをコメントしております。
このあたりが2001年末位までの一連の経緯でありまして、2002年になってからはあまりこれに関する動きがあるという資料がみつかりませんでした。

（４）システム障害と損失補償問題
それから、米国では専ら証券取引法的な規制の側面で物事が考えられておりますので、本日の私のタイトルの後半に出てくる損失補償問題についてはほとんど出てまいりません。ただ、佐賀さんの論文にも出ておりますように、
1999年のシステム・トラブルの後にはやはりこういう損失補償をめぐる紛争があったようであります。その他関係の論文を見ても、システム・ダウンで10注文できなくなったというようなことを原因とするクラス・アクションが提起された例などはあるようであります。ただ、クラス・アクションにしても、証券取引法の方を根拠にすることがなかなかできないようであります。欺瞞
的広告を原因としてクラス・アクションを提起した例があるというようなことを書いた論文がありましたが、判決は出ていないようで、恐らくこれも和解で片づいたのではないかと思います。
米国の場合、こういう損失補償に関して、約款などでどういうことが書いてあるかというと、約款について私のつたない検索技術で唯一出てきたのは、Ameritradeという会社の約款でありますが、そこでは非常に強烈な免責約款が書いてありまして、accessibility of, transmission quality, outages to, or
malfunction of any telephone circuits, computer system or softwareについては一切責任を負わない。要するに完全にシステムのトラブルについては責任を負わないというようなことが堂々と書いてあります。それからこのブローカ
ー・ディーラーはいつでも予告なくサービスを停止できるというようなことも書いてあります。
次に紹介するドイツではこの種の免責約款に対して非常に厳しい規制がなされるわけですが、一般に米国では約款に対して厳しく規制をするという発想があまりないので、ドイツ的に見れば非常に問題のある約款というのが野放しになっているようでありますが、SECもこういう約款の問題などについては関心がないということのようであります。

3．ドイツのオンライン・トレードとシステム障害問題（１）オンライン・トレードの規制
次に、ドイツでも若干オンライン・トレードに関する資料や論文がありましたので、少し紹介させていただきます。まずオンライン・トレードに関して何か規制があるかというと、有価証券取引法（Wertpapierhandelsgesetz）という法律がありますが、これは比較的新しい法律で、インサイダー取引と11

か大量保有開示規制などを内容としており、また証券取引監督庁という監督機関をドイツにつくる、その根拠となった法律でありますが、その33条というところにOrganisationspflicht、組織義務というような規定がありまして、
有価証券に関するサービスを提供する企業は有価証券取引サービスの適正な実施のために必要な手段及び手続を構築し投入しなければならないという一般的な規定がおからています。これに基づいて、証券取引監督庁がガイドラ
インを1995年に出しております。現在では、証券取引監督庁は、銀行監督、保険監督の機関とあわせてイギリスと同様に金融サービス監督機構という監督機関に統合されましたが、そのガイドラインとしてそのまま承継されております。
その2.2が直接これに関するところでありまして、システム障害の場合における注文の執行または転送の遅延を最小限に止めることというごく一般的なことが書いてあるにとどまります。それ以上の具体的な話は見当たりませんでした。ドイツでも、やはり1999年のネット・バブルのころはシステム障害事例が多数あったというようなことは書いたものがありますが、具体的な内容はもう一つよくわかりません。

（２）オンライン・サービスに関する約款の規制
ドイツ特有の事情として約款規制という観点からおもしろい判例が2000年に出ております。BGHという日本でいえば最高裁にあたる裁判所の2000年
12月12日の判決です（ZIP 2001, p.152）。これは証券ではなくて、銀行の振込に係るオンライン・サービスに関する約款が直接対象となっているケースであります。ただ、証券にもそのまま応用できる話なので、証券取引に関する論文でもこれがよく紹介されております。これは、具体的な紛争があったというよりは、ドイツの約款規制法では消費者団体が不当な約款の使用差止めを求めて民事訴訟を提起することが可能となっており、ドイツではそういう差止請求訴訟というのが極めて多数見られるわけですが、その一つになります。
12

どういう約款が不当であると噛みつかれたかというと、二つの規定があります。一つが７という規定で、「当行は、当行オンライン・サービスへのア
クセスを重大な事由に基づき何時でも停止することができる。これは、とりわけ、当行オンライン・サービスの不正利用の疑いがあるときに問題となる。」というものです。これは、お客の側において不正に利用している疑いがあるときをいっているのだろうと思います。また、同規定では併せて、「そのような停止及び顧客の指示に基づく停止につき顧客は当行オンライ
ン・サービスを通じて解消することはできない」とも規定されていて、これは、銀行に申し出てトラブルの原因をなくしてから再び接続できるようにする必要がある、そういう趣旨のようであります。
９という規定の方は、「技術上および営業上の理由に基づき当行オンライ
ン・サービスへのアクセスの一時的な制限および中断が可能である。一時的な制限および中断は、公の権限行使、技術的な装置の変更および改善または欠点のないもしくは最適な当行オンライン・サービスのために必要な整備もしくは修理その他の措置または電気通信ネットの過剰負担その他の出来事に基づいて行うことができる。」という規定であります。
原審の高裁レベルの判決では、７について無効だとされたわけで、どういうことであるかというと、７については、顧客が口座に残高を持っているな
ど所定の要件を満たせば、このオンライン取引の契約がありますと、銀行は顧客の側の振込の指図に応ずる義務があるのであって、７のように銀行の側のリスクないし影響力行使可能な領域に原因がある場合を含めて、事由を問わず、かつ事前の予告なくアクセスを停止することができるとすることは顧客に不当に不利益を与えるものであって、約款規制法９条、これは信義則に反して不当な約款は無効とするという一般条項でありますが、その条文に照らして無効だといっているわけであります。
実は、この７は、事由を問わずというようなことをいっていますが、あるいは実際にそこまで考えているのではなくて、ある顧客のアクセスの停止がその顧客側の不正利用の疑いその他の顧客側のリスクないし責任領域にある
13

という場合にのみ可能であるという趣旨に読めなくはないけれども、７ではそのことが明確に規定されておらず、透明性原則──透明性原則というのは、わかりやすく書いていない約款というのはそれ自体で無効になるという比較的新しいドイツの判例の採用している考え方──に違反しているということであります。７は、合理的に制限解釈すれば顧客の側に問題があった場合のアクセスの停止はできるというように解せますが、そうだとすれば問題はな
いのかもしれないけれども、そのことがはっきりしていなくて、文言上は非常に広い銀行の裁量で勝手にとめられるというように読める、そんな約款をつくるというのはそれ自体不明確だから無効だといっているわけであります。
これに対して、高裁は、９の方については有効だといっております。これはどういう場合にシステムを中断できるかということを規定しているわけですが、９の条文に書いてあるような理由による中断などであれば、これは顧客の利益を不当に害するものではなくて、一般条項である約款規制法９条に反しないで有効である。９は条文上必ずしもはっきりあらわれているわけではないと思いますが、銀行の責めに帰すべき場合については規定していない。
銀行に何かシステム障害について過失があった、そういうような場合についてまで規定しているわけではないのだという解釈のもとに、９は一切責任を負わないというようなことになっているわけですが、これは重過失による責任についての免責を禁止している約款規制法11条７号にも反しないで有効だ
といったわけであります。
ところが、原告側がBGHに上告いたしまして、９も無効だということになったわけであります。９は正面から責任を負わないとか、そんなことは書いてあるわけではなくて、これこれこういう場合には中断ができるというタ
イプの条文なわけでありますけれども、この最高裁がいっているところによりますと、まずこの９は、別のところでこのオンライン・サービスは24時間アクセス可能と宣伝されていたようでありまして、そういう24時間アクセス可能とされているというような情報を提供して契約したのだから、これはそ
14

れが契約内容になっている、要するに銀行の主たる義務の内容が24時間アクセスできるようになっているということであるから、それを９で時間的に制限するという条項であるから、これは一種銀行の債務を制限する条項であるから約款規制に反するというわけです。
これは、例えば24時間アクセスできるようにしていないと不当か、あるいはこれが12時間だったら不当かとか、そういうことは契約の自由で、そんな何時間アクセスできるかについてまで約款規制法で介入するのはおかしいということでありますけれども、いったん契約で24時間アクセスできるという合意があったのにそれを約款で実質的に制限するということであれば、その制限の側面については約款規制法による規制が可能であるということで、９は実質的には免責条項に該当するというわけであります。免責条項に該当するとするとしますと、９は銀行の故意過失というような過責の有無及び程度にかかわらずすべての一時的な制限及び中断について銀行の免責を認めているものであるので、これは重過失免責条項を無効とする約款規制法11条７号に反して無効であるというわけです。
では、銀行の過失はどんな場合に認められるかということについて次のよ
うなことをいっております。すなわち、「銀行はオンライン・サービス契約に基づき、自己の計算システムの稼働能力および安全性につき適切な注意を尽くす義務を負う。銀行は、自己の過責、たとえば、コンピュータ装置の不十分な安全確保といった組織上の過責、プログラム作成、操作あるいは整備に従事する従業員や委託整備員という他人の過責につき帰責される場合については、利用停止についての責任を全面的に免れることはできない」。プロ
グラム作成からシステムの運営まで外注している、こういうような場合でも、外注先は一種の履行補助者なのであるから、債務不履行責任の一般原則によると、履行補助者を使った場合については、その履行補助者に過失があった
場合も、本人である銀行は当然責任を負わなくてはいけないというわけであります。
９は、一切責任を負わないというような書き方がしてありますので、これ15

は重過失がある場合も責任を負わないというような意味になるので、そうであればこれは無効だということで、仮に銀行に過失があっても、故意または重過失である場合に限り責任を負う、そういう書き方がしてあれば、これは直ちには無効とならないわけだったのですが、この９は、過失の程度を問わず一切責任を負わないというような条文になっていますので、したがってこの重過失免責の禁止に反して無効であるとしたものです。
それから無効の範囲ということが問題となりまして、以上のように９が無効であるとしても、９という規定の全部が無効なのではなくて、故意または重過失がある場合には責任を負うというように制限的に解釈する、すなわち軽過失免責を定めている限りでは有効であるというように解釈できれば問題がないのですが、そういう一部無効の考え方をとると、どうせダメもとで、非常に事業者に有利な免責条項をどんどん置いて、だめでも軽過失免責ぐらいは認めてもらえるだろう、そういうことで不当な約款があふれるというような考え方から、少しでも無効な要素がある約款については全部無効であるというのが結論であります。したがって、９というのはないことになったので、あとは民法に従って、銀行に過失のあるシステム・トラブルについては
債務不履行の一般原則によって、単なる軽過失にとどまる場合にも責任を負わなくてはいけないというようなことになるというわけであります。
ドイツでは、この訴訟で問題となった７とか９のような約款が一般的であったのかどうかはよくわかりませんが、現在のドイツのD銀行の証券に関するオンライン取引の約款を見ますと、７に相当する条項につきましては重大事由によりアクセスを停止できるというような、そういう一般的な書き方の部分は削除してありまして、顧客の不正利用が疑われるというような、正当な停止の場合に限って規定されております。
また、９に相当するような条項はありませんで、こういうように銀行側に責任のあるシステム・トラブルについて免責条項を置くということは、実際は現在では難しくなっているということなのではないかと思います。

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（３）オンライン・サービス契約の解釈
それから、こういう判例などを契機にして、こういう銀行取引とか証券取引についてのオンライン・サービスの契約がある場合に、この契約によって銀行、証券会社はどういう義務を負うのかというようなことが若干議論になっております。要するに、アクセス可能な状態を維持することは銀行とかディスカウント・ブローカーの義務であるかという問題が設定されており、当然のことながら銀行、ブローカー側は否定説に立っている。換言すればネットで注文を受けて契約が成立したことによって初めて契約上の義務が発生するという主張をしているわけでありますが、学説の方はむしろそうではなくて、アクセスできるような状態を維持すること自体が銀行、ブローカー側の義務なのであるというようなことをいっているわけであります。銀行の義務
内容がいつでも発注可能等の文句を含む宣伝情報を考慮して確定されるべきであって、アクセス可能な状態を維持することは銀行と顧客との間の委任契約における銀行の付随義務である。ドイツでは、銀行と顧客との間は、単に預金、金銭の寄託の契約というよりは、継続的に預金を基礎として振込とかその他いろいろな取引が行われる、そういうことを包括した一種の委任契約関係があるという考え方が一般的でありますが、ネット取引の局面でもそういう銀行とお客の間の一般的な委任、継続的取引にかかわる委任契約というのが全体であって、その付随義務としてアクセス可能な状態を維持する義務があるのだということをいっているのであります。したがって、銀行が故意過失でこれに違反してアクセスできないようなシステム障害を生じてしまい
ますと、これは一種積極的債権侵害というタイプの債務不履行になって責任を負うことになるというわけであります。
では非常に短時間のアクセス不能な状態まで一律に義務違反とすべきかというと、それは恐らく行き過ぎであろうというわけで、一つの論文に書いてあるのは、タイムリーな取引という性質上、１時間ぐらいのアクセス不能な状態を超えると先ほど述べたような義務違反になるのではないかという議論をしております。
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ただ、銀行に責任が生ずるには、当然のことながら銀行自身またはその履行補助者の過失が必要なわけであります。銀行の支配領域にない通信ネット、
一般の電気通信事業者の側のネットの障害や顧客側の障害が原因となっているものまで責任を負うわけではないというのは当然である。ただし、注文が多少殺到してもそれを十分受けられるようなシステムを構築するとか、万一自分の責任にはならないシステム障害であっても、そのときに別の方法で対応する、そういう体制というのをとっておくべきなので、それが不十分であったということは、またその面から過失として評価されることになるだろうというようなことをいっております。
このようにして、債務不履行で損害賠償責任を負うということになりますと、ある論文では、アクセス可能であったとすればできたはずの取引を基準に損害が賠償されるべきであるといっています。仮にトラブルがなくてネッ
トで通じていれば自分はこの注文を出したはずであって、買えていればその後の相場の値上がりでこれだけもうかったはずである、それは損害賠償額になるのだというようなことをどうも認めているような説明があるのですが、これはどうもなかなかそのままでは理解しがたい話になるのではないかと思います。
こういう議論をしていくと、例のみずほ銀行のシステム障害のときに、あのときにきちんと無事に動いていれば振込などが全部できたので、自分はこれだけの利益を得たのだとか、その手の損害賠償は幾らでもできそうなのですが、あの場合は恐らく、東電などの、何月何日に電気料金の振替が全部行
われる、そういうタイプのものについてはトラブルによる遅延損害が恐らく賠償されたのだろうと思うのですが、一般の預金者まで、無事に障害がなけ
れば、おれはこの時点でこれだけお金を引き出せてこれだけ別の使い道をしてもうかっていただろうと、そういうことは恐らくなかなかいえないのだろうと思いますね。このあたりがやや抽象的な議論なのでもう一つよくわからないところであります。しかし、こういうことがいえないというと、システ
ム障害に伴う損失補償といっても一般的に何を補償するのかというのが、今
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度は逆によくわからなくなるというような話であります。
それから、同じ論文で書いてあるのは、先ほどの2000年の判例は、重過失免責が含まれているから無効だといっているのですが、軽過失免責も無効ではないかという議論が当然あり得るわけであります。過失があるのに、責任を負わないというのは、こういう顧客の側からすればオンライン取引をしている目的、基本的な目的を達成できなくなることになるのであって、そうい
う面からこういう免責は問題だという議論がありますが、判例はとりあえず
軽過失免責についてまでは無効としていないというのが現状だということであります。

4．わが国のオンライン・トレードと法律問題（１）システム障害対策
以上がドイツの状況ですが、わが国のオンライン・トレードでどんな状況になっているかというと、法令には直接の規定はないようです。証券会社の検査マニュアルには、「電子証券取引に関する法令等遵守体制の確認検査用
チェックリスト」｢電子証券取引に関する管理体制の確認検査用チェックリ
スト｣があります。それぞれごく一般的にかつ簡単に書いてあります。
より具体的なものは、証券業協会のガイドラインでありまして（日本証券業協会「インターネット取引において留意すべき事項について（ガイドライン）」（2001年４月）Ⅲ−2−8にシステム障害等への対応策として取るべきこと、またⅢ−２−９に記録、報告としてなすべきことが書かれております。
Ⅲ−3−5には、顧客に対してのシステム構成についての開示として、何を開示するかということが書いてあります。Ⅲ−3−9には、システム障害時の代替手段等についての開示ということが挙げられております。Ⅲ−3−17では、注文ができたかできないか、執行されたかどうか、そういうことについての情報をどういうように提供すべきか、顧客に通知をどういうようにすべきかというようなことが書かれております。さらに、各社の障害あるいは遅延に
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対する対策としては、予備のサーバーを用意しておくとか回線も二重にしておくとか、当然合理的なものが求められているようであります。
以上が一応日本の規制の現状かと思いますが、アメリカとの対比でいえば、アメリカで非常に問題とされていたようなネット取引特有のシステム関連リ
スクの開示ということは、表面的には取り上げられていないようであります。
システム構成の開示とかシステム障害時の代替策の開示とかは確かに行われているのですが、遅延とか停止があるというようなリスクについての開示という面は、まだわかりやすい形ではなされていないように思います。これが規制の方の問題です。

（２）オンライン取引約款
それから約款に関しましては、ガイドラインⅢ−1−5というところで、免責事項を置くには消費者契約法等を踏まえて合理的なものを置くこと、具体的には免責事項として以下の事例が考えられるとして、いくつかの具体的事
由が挙がっております。
こういうものを踏まえられているのが本邦A証券会社の次のような免責約
款であります。
第18条

免責事項

１．当社は次に掲げる事項により生じたお客様の損害については、その責を負わないものとします。但し、当社の故意又は重大なる過失により生じた損害についてはこの限りではありません。
（１）本サービスのご利用に関し、以下の確認をして行なった取引。
オンライントレードをご利用の場合、お客様の暗証番号をお客様ご自身が入力したか否かにかかわらず、オンライントレードによる暗証番号の一致を確認した取引。
コールセンターをご利用の場合、お客様の暗証番号等をお客様ご自身が利用したか否かにかかわらず、コールセンターによる暗証番号等の一致を確認した取引。
（２）通信回線、通信機器、インターネット若しくはコンピュータシステム （ソフト・ハード）等の障害若しくは瑕疵又は第三者による妨害、侵入、若しくは情報改変等によって生じた本サービスの伝達遅延、不能、誤動作又はその他一切の不具合。
（３）本規定第13条により注文を執行したにもかかわらず、当該執行中における市場価格20等の変動により生じた損害又は逸失利益。
（４）本規定第13条第２項による注文の不執行。
（５）天変地異、政変、外貨事情の急変、又は外国為替市場の閉鎖等不可抗力と認められる事由による、取引注文の執行、金銭の授受又は有価証券の預託の手続き等の遅延、又は不能。
（６）本情報サービスの誤謬、欠缺、又はその他一切の不完全性。
（７）本情報サービス情報伝達の遅延又は不能。
（８）お客様が本サービスにより取引注文の取消等を申込んだにもかかわらず、当該取消等の対象となる元の注文が証券取引所等にて執行され取引が成立したため、取引注文の取消等が行えなかった場合。
（９）その他当社の責に帰すことができない事由。
２．本サービスの利用に関し、第２条第１項３号にて定める通信機器若しくはその他のシステム機器又は通信回線・ネットワーク回線若しくはその他の通信手段に、当社の故意又は重大なる過失によらない障害又は瑕疵が発生した場合、お客様が自らの責任と費用負担によりそれを解決するものとし、当社はその原因を調査する義務又は解決する義務を負わないものとします。
３．当社及び本情報サービスに関する情報の提供元は、お客様が本情報サービスをご利用になったことにより生じた、又は、ご利用にならなかったことにより生じた、直接的、
間接的、付随的又はその他の損害のいずれについても一切の責任を負いません。

この約款について検討する前に、消費者契約法ではどういう条項が無効になるかというのを見ておきますと、債務不履行責任を全部免責する、すなわ
ち一切責任を負わない、こういうタイプの免責は、軽過失による責任の免責も含めて無効とされています（８条１項１号）。しかし、一切の責任を負わないというのではなくて、これこれの範囲でのみ責任を負いますという責任制限条項に関しては、故意重過失による責任を制限する場合のみが無効になります（８条１項２号）。軽過失による責任を制限するということ自体は基本的に有効だというわけです。ただ、この全部免責、あるいは責任の制限という具体的な無効条項の例に該当しなければ完全に有効なのかというと、そこは日本でも一般条項（10条）によって不合理なものは無効にされる、そういう可能性があるということが消費者契約法第８条等の定めるところであり21ます。
これに基づいて約款を見てまいりますと、ドイツで議論されていたように、義務内容として、証券会社はオンライン取引の契約で何を義務として負っているのかということを考えてみますと、証券会社によって注文が受けられた後、それをどうやって執行するか、という面に関する義務と、アクセス可能な状態を維持するという側面に関する義務とでは、当然話が異なるわけでこれは区別して考える必要があります。
前者の方についてはこの約款では別の規定で、「お客様が本サービスを利用して行った取引注文は、執行日において、お客様による取引の注文内容を当社で確認した後可及的速やかに執行します」というようなことが書いてあります。要するに、合理的にスピーディーに注文を執行すればよいという義務になっているのだろうと思いますが、米国のように時間に対し非常にうるさいことをいうのと比べると、割とおおらかな内容になっているのかなと思います。どの程度であれば速やかなのか、そのあたりの判断はなかなか難し
いことではありますが、一応これで義務内容がルールとしては決まっているということであります。
もう一つのアクセス可能な状態を維持する義務の方はもう一つよくわかりません。これに関係しては、「本サービスの停止」という条文がありまして、
その１項で、「当社は、本サービスの緊急点検の必要性又はその他の合理的理由に基づき、お客様に予め通知することなく、本サービスにおける全部又は一部のサービスを停止することがあります」とあり、２項では、「当社は、前項にて定める本サービスにおけるサービスの停止により生じたお客様の損害については、当社に故意又は重大なる過失のない限りその責を負わないものとします」というような規定になっております。
この２項があるので、場合によっては、アクセスできない、要するにサービスを停止したこと自体で責任を負う可能性を自ら認めているような解釈ができるわけなのであります。
この点は、対比的に銀行の方の約款ではどんな書き方がしているかという22

と、B外国銀行のオンライン取引の約款では、「取扱時間」としてallwaysに
24時間、週７日取り扱われるとなっております。もちろん、停止できるというようなことが書いてあるのですが、免責条項では、「当行は、端末を通じて当行が受信した利用者の依頼についてのみ、責任を負うものとします」と規定しております。先に説明したドイツの話との対比でいえば、業者側の考え方として振込とか預金の払戻しとか、そういう具体的な取引が成立した場
合のみ責任を負うということをこの免責条項で書いてあるというように読めるわけです。そうであるならば、これは、常時端末につながっていてサービスを利用できることまでは義務として引き受けていないというようなこともいえそうであります。
それに対して先ほどの証券会社の約款例は、読みようによってはサービスを維持すること自体が義務になっているようにも読めるわけです。
そのあたりをよくわからなくしているのは１項の方なのです。「緊急点検の必要性又はその他の合理的理由に基づき」という、この「合理的理由」というのは、常識的にはよくわかるわけでありますけれども、それが本当に証
券会社の責任によらない定期的な点検とか改良とかそういうものであれば、それをもうすこしはっきり書いて、代わりに２項の故意重過失がない限り責任を負わないというようなことを書かない方がかえってすっきりするのではないか。２項の方の免責条項を置いた結果、１項がやはり非常に広いものを含み得ることになっているのであって、一方でアクセス可能な状態を維持する義務があるけれども、それをいつでも停止できるというような体裁になっている。しかもそれに免責条項がついているというのは、どうもどこまで責任を負われるのかというのがよくわからなくなっているのではないかと思います。
それから責任がある場合の内容について、これは先ほどのドイツの話と同じで、責任があるにしても、停止したことによってどういう責任を負うのかというのがもう一つよくわかりません。停止がなければおれはもうかっていたであろう式の損害賠償はなかなか難しいのではないかと思いますが、では
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何も責任を負わないのかという問題であります。
それからもう一つの方の免責条項そのものについては、上記のように一般化した規定が置いてあります。そこで１項の柱書きで「当社は次に掲げる事項により生じたお客様の損害については、その責を負わないものとします。
但し、当社の故意又は重大なる過失により生じた損害についてはこの限りではありません」とされています。これは、先ほど消費者契約法の話をしまし
たように、要するに故意または重過失があれば責任を負うけれども、逆に軽過失であれば責任を負わない、そういう規定になっているわけですが、こういうようなタイプの免責条項は、軽過失の場合を免責にしていれば無効になるわけで、故意または重過失に限って免責とされていない、そこの趣旨が消費者契約法と合致しているのかどうか、卒然と見ると非常に疑問に思います。
それから１号でありますが、「オンライン・トレードをご利用の場合、お客様の暗証番号をお客様ご自身が利用したか否かにかかわらず、オンライ
ン・トレードによる暗証番号の一致を確認した取引」というようなものが挙がっております。これは、銀行でいえばキャッシュ・カードを他人が無権限で使ったとか、オンライン・トレードでいえば暗証番号、パスワードを他人が無権限で使って取引をしたというタイプの問題でありまして、これは債務不履行の問題ではなくて、一種の危険負担の問題で、民法でいえば478条のような、危険というか損失をどっちが負担するかという問題であって、債務不履行の問題ではないわけで、こういうことについては、銀行で無権限者が預金を引き出したというような場合でも、要するに銀行は過失があったかど
うか、そういう基準で判断されているわけでありまして、これは重過失の場
合にのみ責任を負うというのは、やはりこれは問題が大きいのではないかというように思います。どうせこれはパスワードと暗証番号を確認しているか
ら取引が行われているわけで、証券会社側に過失があったということは基本的にはあり得ないので、こういう規定を置かなくても証券会社は普通は免責になるはずなので、ちょっとこの免責条項の中にこれを置くのは適切ではな
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いのではないかという印象を持ちます。
それから１項２号が一般的な免責条項になりますが、「通信回線、通信機
器、インターネット若しくはコンピューターシステム（ソフト・ハード）等の障害若しくは瑕疵又は第三者による妨害」云々「によって生じた本サービスの伝達遅延、不能、誤操作又はその他一切の不具合」ということで、例えば通信回線の方が通信事業者の方の責任で不通になって利用ができなかったとか、そういう障害が生じた場合には、そこまでは責任を負わないということで、これは一般的に認められているところであると思います。コンピュー
タ・システムの障害などについては証券会社サイドに本当に過失があって生じた障害であるということになれば、これは一般原則からいえば債務不履行責任が生ずるはずなのであって、それを故意または重過失のある場合しか責任を負わないとする免責条項は、消費者契約法上は無効となるはずだというように思います。
ただ、仮に証券会社サイドに過失があって責任を負うとしても、その場合どういう損害賠償責任になるかということになると極めて難しい問題があります。こういうのは一般原則で、前に説明した取引が成立したかもしれない
のでそのもうけを賠償せよというようなことをいい出すとこれはもうお話にならないので、こういうシステム・トラブルをどこまで責任を負うのかとい
うのは、何かもうちょっと賠償範囲についてもあらかじめ合理的な特約をするとか、そういうような対処が必要であって、一般原則ですべて処理しようというところにしょせん無理があるのだろうと思います。
そういう面で一つの参考になるのは、電気通信事業者の方の免責約款でありますが、要するに接続すること自体で料金を取っているものについては、
接続不能の状態が生じている期間はその期間分の料金を比例的に返す、そういうタイプの賠償額の合意ができるわけであります。だから、仮にオンライ
ン・トレードで口座を持つこと自体について何か手数料を取っていればそこから幾らか割り引いてやるというようなことでうまく処理できるのですが、恐らく口座を持つこと自体では料金を取っていないのではないかと思うので
25

す。そうだとすると、何か合理的な迷惑料的なお金を払って解決するというのは難しいのかもしれませんが、そういうことでもしないでおいて一般原則で処理しようということではしょせん無理があるのかな、そんなことを感じた次第です。
長くなって恐縮ですが、以上でございます。
神崎会長

討

ありがとうございました。（休憩）

議

神崎会長

それでは、研究会を再開したいと思います。山下委員の詳細な報告に関連いたしまして、質問、意見等がございましたら、是非ご発言いただ
きたいと思います。

損害賠償の範囲
近藤委員

電気通信事業者の損害賠償に関するC社の約款の考え方は、シス

テム取引の場合に使えるかどうかが疑問になります。使えないという理由は、
要するに口座管理料のようなものが設定できないから、つまり一律にシステ
ム障害のときの損害賠償額はこれこれだということを決めることは無理である、その基準がないということなのでしょうか。
山下委員

そうですね。どういう取引をするか、それは顧客によって千差万別でしょうから、実際にネットが通じていればできたはずの取引による損害を平均化するというのはなかなか難しいと思います。プロバイダーのように、通じているならば、それを使って何するかということとは一切関係なく、通じること自体が債務になっていて、それについての料金が取られている、そういう場合には日割計算、時間計算で賠償額を定型的に決めるというのが割とやりやすい。
近藤委員

しかし、逆にいうと、電気通信事業の方は、インターネットをいろんなものに利用できるということなのですけれども、証券取引なら証券取26引ということで内容は決まるわけですから、賠償額を何らかの基準で決めるというのも不可能ではないような気がするのですね。
山下委員

その基準がどうなのでしょうね。

近藤委員

例えば電話などだと、電話でどういうことをするかというのは対象が広く決まってないのだけれども、これに対して、証券取引なら証券取引ということで、限定はされているわけですね。
山下委員

対象・種類は限定されますけども、具体的な内容というのはわからないという話ですから、平均的な損害あるいは典型的な損害を出すのは難しいし、例えばその人が過去１カ月とか２カ月にしていた取引の内容に応じて何か算出するというようなことを考えられなくはないですけれども、それもどうなのでしょうか、過去あったことが将来そのままあるというのは、そ
う簡単には仮定できない話なので、一般にはそういう定型化というのはあまり考えられてないのではないかと思いますね。
前田（雅）委員 アクセス可能であればできたはずの取引を基準にするのは難しいと先生はおっしゃいましたけれども、それは立証が現実には不可能であるというご趣旨でしょうか。
山下委員

そういうことかと思います。実際には、本当に通じていれば、自分はこの株を買って、これだけ儲かったのだということはいえると思います
けれども、そもそも、それは立証しようがないと思いますね。
前田（雅）委員 場合によっては、発注したことがサーバーに残っているというような場合があり得なくはないと思うのですけれども、そういう場合はどうでしょうか。
山下委員

それは一般論で出てくるかもしれませんね。また、ネット自体は通じなくなっている、これはやむを得ないことだけれども、電話でうまくカバーできるような体制もバックアップも敷いていなかったというようなことになると、何かお客の方が記録に残せるようなものがあれば、そこらあたり
でバックアップしなかったことに過失があって、儲けそこなったという場合も理論的にはあり得る話ですが、それでも立証は難しいと思うのですね。
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神崎会長

儲けそこなったこともあるかもしれないけれども、損をせずにいられたということもありますね。
山下委員

それは当然ありますね。（笑）

前田（重）委員 銀行のエレクトリック・バンキングも同じ問題ですが、結局あの時点で引落しができてたら、それで儲けることができたとか、振込みができていたら取引が成立したとかいうことがあるわけですね。あるいは逆に国際的な取引で送金ができず予約金を払い込めなかったので莫大な損害をこうむったという例もありますね。どこまで賠償させるかという問題でもありますが、それはどこかで免責あるいは責任限度を設けないと、具合が悪いで
すね。
山下委員

間接損害のようなものになると、国連商取引委員会（UNCI-

TRAL）の国際振込モデル法などでも制限をしている。今の日本の銀行実務では、そこの制限がないので、この時間までに振り込まないと契約がキャンセルされて違約金が取られるとか、それを銀行に言っておくと、後で賠償の対象となるとかいう判例がありましたが、ちょっとおかしいと思うのですね。
前田（重）委員 それができないと、結局は金銭債務の不履行ですね。金銭債
務の不履行による単純な利息相当額の賠償で終わってしまう。だから、金銭債務の不履行だけではないような問題が、銀行側にもまだあることはあるのですね。

システム構築と責任のあり方
長友委員

取引所というのは今や、世界で最大のECNともいわれています。

この問題は、純粋法学的に考えれば山下先生が今おっしゃったとおりだと思うのですが、もう一面、経済合理性と云う側面があります。どんな場合でもコンピュータについては、バグを起こさないシステムは今世界の中に存在をしていない、それから他からの侵入を全く100％許さないシステムも存在をしていないということです。
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最初に、コンピュータのシステムを作成する段階で、コンピュータ会社が契約を結ぶときにバグを起こさないようなシステムをつくれ、それができな
ければ損害賠償を求めるぞということを前提にすることになると、巨大な資金が必要になってしまうので、かえって、コンピュータの利用を阻害することになって、経済自身の発展を損なう。そうなると国民経済的にみて相当な影響がある。だから、ある程度合理的な価格で今でもシステムというのはつくられているものなのですね。
したがって、当然、故意・重過失等に基づくもの以外の障害については、
別途裁判等で争うということになりますが、念のため記載をしてあるだけであって、ある程度の廉価な費用、合理的な費用でコンピュータ・システムをつくるのが当然であり、そのシステムを提供して、金融取引・証券取引、あらゆる取引について、インターメディアリーもしくはプロバイダーも含めて、ある程度廉価な費用で国民に使用してもらわない限り、これも国民経済の全体的な発展を逆にいうと阻害してしまうことになる。
しかし、わざと損をさせるために、悪意・重過失みたいな感じでシステムを提供して、故意に損をさせたとかいうことになると、消費者契約法でもそうなのですけれども、その場合は賠償責任が生じ、場合によっては軽過失であっても、裁判に負ける可能性もあります。ただ、やっぱり契約上、約款上は書いておかないと、逃れられないという点もあります。したがって今でもオンライン業者もしくはオンライン専門業者だけではなくて、大手の証券会社もしくは銀行が提供している利用料金というのはかなり低廉なもので提供
して、国民経済の利便性に資しているというところがあると思うのですね。
逸失利益自体は、今おっしゃったように、特定がなかなか難しい。
もう一つ、逸失利益の場合に、我々自身が一番マーケットの注文を集める
立場からいくと、ここの証券会社さんはダウンをしていたけれども、ここの証券会社さんはつながっている場合、ある一部の人たちだけがつながっていて、売買ができる状態にあったときに、一体どういう状態であればマーケッ
トをオープンして、ある一部の人たちにその機会をオファーをするべきかど
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うか、このようなコンティンジェンシー・プランがあるわけですけれども、10％や20％だけつながっているような状況でもつなぐというのはいかがなものかと云う考え方です。
時間、タイム・ロスということも非常に問題があるわけで、適当なパーセンテージは一体幾らなのかというのは、そのマーケットを構成する証券会社
等が、ある適切なパーセンテージを決めて、それを事前に公に周知をしておくことが重要です。あとはアクセスをしたらだめだった、逸失利益がどのくらいかというのは、ほかのところでアクセスできていたら買えたであろう、売れたであろう、だけどここでアクセスしたらできなかった、と云う反論もあるでしょうがそれは逸失利益かというかと、それはそうではないですよね。
そういう約束事でやりましょうということで責を免れ得るというのが、東京弁護士会の考え方になっていると聞いています。また、これに関する判例というのは余りないのです。
東証の定款、業務規定の中にも、同じように、悪意・重過失であればだめでだという趣旨が織り込まれています。従前は一切損害賠償の責めに任じないということをいっていたのですけれども。ただし、軽過失って何があるのだろう、スイッチをバンと入れて立ち上がったかといったら、電力のインパ
クトかなにかでバチンといってしまった。事前に十分に落ちるのがわかっていたであろうというけど、そんなこと、普通あり得ないですからね。そうな
ると、コンピュータ自身を運用するというのは、それだけかなりナーバスであるというところからいくと、余り法理論でこうこうガチガチやってみても仕方がないと思います。また、経済合理性の問題もある。これは世界じゅうで起きている問題のようだというのが、私の、この問題にかかわって業務規定や定款等に記載をする段階で結論づけたといいますか、納得せざるを得な
いというか、そう云う種の問題だと思います。
前田（重）委員 二つほどあります。一つは、こういうシステム障害に対して免責約款で対応することに関しては、今お話がありましたように、コンピュータに問題が起きているような場合について、免責をどの範囲で認めるかと30

いうことの前提として、システムについてのセキュリティー対策がどこまで行われているかという問題が一つ重要だと思います。その場合に、金融機関
等で例えばキャッシュレス・カードと暗証番号だけが、一致したことを確認すれば免責にするという判断をする前提としては、コンピュータが正常に作動していたということが必要な条件だと思います。その点に関しては、さらにシステムのセキュリティーがきちんと行われ、システムが正常に動いていたというような点が、ある意味ではサービス提供側の立証の問題としてそこにあるのではないのかということです。
もう一つは、顧客と業者との個別的な取引関係の問題なのですけれども、顧客と業者との対応関係、個々の取引の関係でシステム障害の問題が介在する場合ですが、その場合に、悪意・重過失というだけではなくて過失という問題も結構重要であり、過失の場合はすべて免責されるというのは、さっきお話があったように、私も具合が悪いのではないかと思います。しかし、その場合に、過失の判断のための注意義務がどの程度あるのかという問題を考えなければならないわけです。その点との関係において、かなり過失の範囲というのは狭まる可能性があると思いますけれども、過失はすべて免責という一般論は、個別的な取引関係を考えるとやや問題があるという気がします。
山下委員

確かにシステムの構築・管理について、どのように具体的に判断していくか、そこの判断基準というのが必ずしもはっきりしない点がある。
長友さんがおっしゃるように、一般的な基準をそのまま機械的に当てはめていいかどうかという問題があるのはもちろんだと思いますね。しかし、普通だったら、みんな万全を期してやっているわけですが、時々、某大銀行のようなこともあるわけですね。

証券会社の義務内容
山下委員

免責約款の規定の仕方もむずかしいところで、電気通信事業者では、故意または重過失がないと責任を負わないというようなことなのですが、31こちらの免責約款では利用不能期間について料金を減額してあげます、返しますという責任制限なので、この場合は軽過失免責が許されるのですね。
銀行のオンライン取引の約款では、利用できる状態を維持することまでは義務になってないのだから、利用不能ということだけでは責任を負わない。
そもそもそういう義務しか負わないのだと書いてあれば、それは責任を負わないというのが当然になるわけです。しかし、ドイツでは、そもそも具体的な取引についてしか義務にならないということが問題ではないか、オンライ
ン・サービスの宣伝の仕方が、非常に便利で24時間使えますということをいっている限りは、単に約款で常時接続まで、利用可能な状態までは保証しな
いと書いてあるとしても、それは一種の免責条項であるという発想になるのですね。
これらが日本でもなかなか難しいところでして、消費者契約法の議論のときも、電気通信会社は故意または重過失があっても、不通期間分の料金を返すこと位しかしないという約款になっているのですが、それは消費者契約法からいえば無効になるのではないかという議論があったのですが、結局、24時間常時接続までは保証していない契約であるということで、なんとか折り合いをつけたらしいのです。
電話でさえそうなので、オンライン取引も、各会社で、株なら何時から何時までとか全部一応決めてありますね。そういう取引契約の仕方をしている
わけだから、かつそこで合理的な理由で使えない時間帯は当然にあるということをはっきり契約で書いておき、あまり誇大広告をしないというように運営しておけば、そこの特約は当然有効性を認めていいと思います。そうであれば、システム・ダウンの損失補償については、免責条項に頼る必要はないのかなという気もするのです。もっとも、このあたりは、民法学者が考える場合には大分発想が違いますから、単に特約すれば自由かといわれると、あるいはいろんな批判的な意見もあるのではないかなと思いますね。
前田（重）委員 アクセスができる範囲を全部きちっと具体的に限定してしまえば、その範囲はアクセスを保証しているのだから、軽過失でもアクセスが32

できなかった場合は免責できないというような議論につながりやすいですね。
近藤委員

このB銀行の２条は、サービス取扱時間は週７日、１日24時間としています、これはドイツの裁判所の考え方でいくと、やはり免責はできな
いということになるのですよね。
山下委員

ドイツ流の解釈だとそうですね。もっともお客の側には、私などもそうですがトラブルがあって使えない時間帯が生じることはあっても当然と思っているお客と、非常に要求度の高いお客もいるので、誰を基準に考えるのか、そこも問題になるだろうと思います。
長友委員

もう少しケースがたくさん出てきて、現行法では手当てできないとなると、法改正なりで対応すればいいのだと思うのですけれども、やはり先ほど申し上げた大きな二つのポイントの前の方の経済合理性がどこで担保できるかというところで、立法上は大変なことになるだろうなという感じはありますね。
一番問題なのは、何をもって反証するかというところで、前田（重）先生がおっしゃったセキュリティー対策といいますか、内部管理体制、特にテロ対策も含めたものを各社ごとにどれだけやって、お客の法益を守るための手当てを可能な限りしていたということを疎明できるかにかかっていくのではないかと思います。それもコーポレート・ガバナンスの一つのポイントでもありますので、我々自身もそれを最重要課題にしているところなのです。利
用される方がすべての投資家の方々にとって、そこが一番重要かなと思っています。それが不十分なまま反証しても、ひょっとしたら負けてしまうかもしれないという感じが相当あります。
しかし、二重、三重のバックアップ・システムとかをつくるためには、また数十億、下手すれば100億が必要になってしまうのですね。また逆にいうと、各社さんがそれぞれに同じバックアップ体制をつくることによる経済的非合理性、今ただでさえ疲弊している日本経済ですね、そのために二重、三重の投資をしてやっていく必要があるのかどうかという逆の問題もありま33す。その二つの兼ね合いをうまくとりながら、100は無理でも99.99くらいまで近づけていくという努力を続け、あとの0.01％が万一悪意・重過失であれ
ばこれはもう責めに任ずる以外にない。また、過失でも、その部分で何か抜けていたことがあったならばある程度ということ以外には、今のところ考えられないというところが現状だと思います。
近藤委員

アメリカなど、損害賠償請求がたくさんありそうな気がしたのですけれども、全くないというのは、免責約款で決まっているからなのですか。
山下委員

それはそのまま有効視されているのかどうか、わからないですけ

れども、判決になっているのは見つからなかった。もうちょっと調べてみま
すけれども、恐らく和解しているのだろうと思いますね。
前田（重）委員 少し問題がずれるのですけれども、通信業者の責任について
ネットワーク責任ということがいわれるのですが、ネットワーク責任とは何かとかということについていろいろ議論がなされたのですが、その後、このような責任に関して格別の動きはないのですか。結局、あのような議論をやりつつも、通信事業者は、おっしゃるように、約款により、使用できなかった間の費用を弁済するだけで終わりということになるわけですね。
山下委員

だと思います。それこそ、長友さんのおっしゃるような社会のイ

ンフラにどこまでそんな責任を負わせるのがいいのかということで。
前田（重）委員 エレクトロニック・バンキングが始まるというのでその問題点を検討したときの議論では、通信事業C社やなんかも含めて議論がなされたのですね。
山下委員

全部履行補助者になるのだとかいう議論ですね。

前田（重）委員

そうそう、履行補助者になるとか、ネットワーク責任とか、活発に議論されましたけれども、その後経済が冷えると同時に、全体の議論も冷えてしまったようです。
山下委員

そこは各国みんな同じなので、通信業者のところまでは責任は持てないということでしょう。唯一例外は、UNCITRALのモデル法４のマネ
34

ー・バック・ギャランティーで、原因が何であれ、お客に元本は返させるというものですが、これは通常の法原則からいえばきわめて異例なものになるのではないかと思います。

実 務 対 応山下委員

日本のオンライン取引で、一般的に注文の遅延とかそういう問題

はあるわけですか。
古瀬代理委員どうしてもシステムですから、先ほど長友さんがおっしゃったように、まれにダウンすることがあるわけなのです。そういった場合には、弊社のサーバーに入った注文につきましては、例えばそれが弊社のシステムが原因でどうしても遅れてしまったような場合、例えば９時10分にお客さん
からいただいたんだけど、実際１時間遅れで10時になってしまった。その場
合には、９時10分の時点で注文を執行していたら幾らであっただろうということがわかりますので、それにつきましてはその値段で、お客様と相談しながら処理するケースはあるのですけれども、そもそもつながらなかったような場合には、今は、画面で発注ができないので、電話で発注して下さいという注意画面を出しますので、そういったことで応対をお願いしているというのが弊社の状況です。
山下委員

受けた場合に、それが何らかのミスが理由だった場合ですね。

古瀬代理委員そうですね、「受注しました」という画面がお客様の方で出ますね。それにつきましては、執行すべき義務がありますので、それはもう弊社側の事情で遅れたのであれば、通常の電話でも同じなのですけれども、いただいたときにすべからく発注すべき義務があるわけですから、遅れた場
合には、その場合につきましてはやむを得ないということで対応させていた
だいております。
細川委員

恐らく基本的にオンライン専業会社ではないところがやっているパターンが多くなっていますので、そういう意味では、私どもも、３つのサービス・パッケージということで、ネット取引、コール取引、それから対面
35

取引という形で、三層立てになっております。一番上のネットのところで何らかの障害が起こった場合も、相応の対応はできる形になっておりまして、
そういう意味では機会利益の損失とか、そういった問題というのは限りなく少ないという理解でいるのですけれども。
山下委員

これで非常にまたブームが起きて、注文がワーッと殺到したときを考えると、そこでキャパシティーなどいろいろな問題がまた生じるのだろうなという気はするのですが。
長友委員

注文件数だけから見たら、オンラインを経由してくるものは大きいですよ。半分を超しているのではないでしょうか。
古瀬代理委員
長友委員

個人の半分を超えていますね。

件数でいきますと、１万株注文出すのと、1000株出すのでも同じ１件と考えた場合に、50％はオンラインで多分超えているのではないかというのがあります｡統計上は多分、直近で超えていましたよね。
古瀬代理委員
長友委員

もう超えています。

多分この傾向は変わらないだろうなという気がいたします。韓国は一時、80％か90％くらいまでいったという話も聞いています。やはりオンライン取引というのは個人のお客さんがやられるのがメインだと思いますので、大手の方がダイレクトにアクセスするということはないので、そういう意味では、売買高全体からするとそんなに大きくはないかもしれないけれど
も、注文件数からいくと、多分50％は超えているのではないかということで
すね。
山下委員

今よりもさらに件数がふえたりしても、一応対応できるシステムにはなっているということですね。
長友委員

キャパシティー上は大丈夫です。ただ、今朝も若干あったというように聞きましたけど、立ち会いの前などで、回線が詰まってしまったようで、詰まるってどういう意味か、僕はよくわからないのですけど、回線が詰まった結果一部接続不能という状態は、これは結構あるみたいです。
山下委員

それはプロバイダーのことですか。
36

長友委員

そうだと思います。市場がオープンする前に起きていますので、大体事なきを得ているのが普通ですけれども、そうでなくて、オープンした
後でということになると、その際contingency plan 、つまり危機管理をどうやってやるか、売買停止するか、売買を続けるのか、マーケットの提供側として我々いつでも考えて、業者さんと話ししながら、対応しなければならないのです。
もう一つは、どこがバグを起こしているかがわからないという場合が結構あるのだそうです。なぜ立ち上がらないのか、なぜつながらないのかといった場合、一部はつながっている、こちらはつながってない、ここの回線かなと絞って対応してみたら違うとようなことも結構ありまして、コンピュータ
は未知の世界ではないかという気はいたします。
そういう意味では、約款に業者、銀行ももちろんですけれども、特に証券会社の場合いろいろ書いていらっしゃるのですけれども、今でも何が起きるかわからないというところはあるので、約款上も念のため書いて、あらかじ
め承知していただいているというところだと思いますが、今ネット利用している方は、それを理解をしている方がほとんどではないかと思いますね。
関理事長

先ほどの証券会社の約款例の中で、一番最初に、第１条に「本サービス」という言葉が定義されていますね。本サービスの定義というのが非常に広くなっていて、もちろんこれはオンライン・トレードとコールセンタ
ー両方含まれるということも一つありますが、いろいろ注文に付随する業務とか情報サービス等とか、そういうのが全部入っているわけです。
その同じページの２条の２項というところで、「本サービスの内容は、お客様が選択したサービス・パッケージ等により異なる場合があります」ということで、いろいろバラエティがあるようになっているわけですが、例えば議論になっている免責の問題を判定するときには、それぞれのサービスの内容によって違ってくるということは、これが前提になるのだと思います。
山下委員

それはそうだと思いますね。

関理事長

そうすると、例えばコールセンターなんかの場合は、私も実態は37よくわかりませんが、電話かけて、先生がおっしゃったように、非常に忙しくなって、応答するのに時間がかかったとか、情報がとれなかったから売り
注文の機会を逸したとか、そういう話になる可能性もあり得るということになるのでしょうか。それはやはり一つ一つケースごとの判断ということになるのでしょうか。
山下委員

そうだと思いますね。だから、予想される電話の量というのが予測できるのにもかかわらず、不十分な回線というかセンターしか用意してないということになると、いかがなものかという、そういう議論はアメリカでもドイツでもあるようですね。
関理事長

もう一つ別な問題ですが、こういうことをつくっておいても、この範囲で証券会社は顧客に対して免責が請求できない、つまり逆にいうと損害賠償しなければならないというケースが発生するわけですが、さっき長友さんがいわれていましたけれども、要するにコンピュータのハードとかソフトの業者に過大な義務をかけてしまうと、そのコストが高くなってしまうということなのです。これは、むしろ市場運営者や証券会社がそういうシステ
ムを発注した場合には、こういう顧客とのその後のトラブルで、どうしても損害賠償をしなければならないような事態が発生したときには、その分はシステム業者に求償しますとか、そういうような契約というのは実際上どうなっているのでしょうか。そういう事態が発生して、例えば重過失とかそういう問題が認定された場合、それはコンピュータをつくった方には請求できる
ような状態になっているのですか。それとも、そういうことは一切やってないのでしょうか。
古瀬代理委員求償という話までは、今までは余りないですね。

関理事長

取引所と会員業者の間でもその問題はあり得ますね。

長友委員

そうではないです。例えばコンピュータD社だとかE社だとか、我々も売買システムをなんか発注しています。実際にそれでトラブルが現実に起きたならば、求償すればいいではないかという考えもあるのですが、そのかわり我々サイドにもインパクトが生じます。それは損害の程度というこ
38

とをSEがどうやって考えるかもあるのですけれども、求償して実際に先方が支払った場合、コンピュータ・システムというのは何年ももたないし、それこそ３年、４年たつと陳腐化しているというのが現実であることは確かですから、我々自身でも年々次のリプレースをどうするか、いつも考えているわけです。そのために幾らの経営資源を使って幾らお金をつぎ込もうかと思っているときに、求償してあと１年か２年後にもう一回別のものをつくって欲しいという場合に、50億で済むものが、150億か200億くらい必要、もしくは、ほかの業者に頼みましょうということになったら、同じことが起きるというのは誰でも考えるわけです。
したがって、冒頭申し上げた第１の要素つまり経済合理性が頭の中に入ってきますから、めちゃくちゃやっているということなら別ですけれども、そうでない限りにおいては、求償的なことはやらない、もしくは契約にも書いてないというのが普通ですね。
関理事長

そういうことは、どっちかというと非常識な要求ということになり、商慣習的に余りあり得ない話ということでしょうか。
長友委員

関理事長がおっしゃったのは現実に発生した事例ですので、その場合にそういう問題がもちろんありましたが、もしくはまたいろいろなところで発生している問題であるというように事実思いますが、第１の要素の方が強いのではないかという気がいたしますね。
山下委員

システムをつくる、ハードでもソフトでも発注をするのでしょう

けれども、そこは恐らく一方的にメーカーがつくっているわけではなくて、どういうものにするかというのは、どうせ注文側も共同でやっているような側面があるということなのでしょうね。
長友委員

おっしゃるとおりです。例えばさきほども出ました、F社だとかの回線プロバイダーや通信C社というのと違って、特に銀行も業者も弊社も、かなり無理難題をコンピュータ上で管理をするシステム、しかも、なおかつ、規制がかなり強化されておりますので、そういう意味であらゆるものについて手当てをするようにコンピュータに組み込んでくれという要請をしており39ます。
したがって、これは世界じゅうどこでもそうなのですけれども、現行のシステムでも最先端の最高度のシステムというのを構築していることは事実です。だから、あとはテストを十分行ったかどうかですね。どこかの銀行や業者が、本当に大丈夫なのかといいながら、間に合わないから無理矢理にシス
テムを稼動させて後で叱られたということが絶対にないような形でどれだけ手当てできるかという理由から、さっきの内部管理体制だとか、セキュリテ
ィー対策というところに力を注ぐことになります。。
また、いつもバグを起こしているようなシステム会社は多分誰も発注しなくなってしまいますから、そういう意味ではそういい加減なことはシステム業者だってしてないで、必死になってやっているというのがもう一つあって、第１の要素が効いているということだと思います。
山下委員

法律的には瑕疵担保責任の問題だろうと思うのですけど、そもそも何が瑕疵かというのがはっきりしないですね。バグがゼロのものでないとすべて瑕疵かというと、恐らくそうではないという、そのあたりが実際の運用と結びついているのです。
長友委員

国内だけではなくて、ボーダーレスになってきているのも事実です。欧州では、きょうもファイナンシャル・タイムズにこれについて出ていましたが、OM取引所とロンドン取引所の連掲、それ自体はデンマークもし
くはスウェーデンとイギリス本土を直結して、なおかつアクセスするメンバーというのはヨーロッパ全土に及ぶシステムです。そうなると、何回線あって、端末がどれだけあってというのはちょっとわからないので、システム全体をコントロールするとしたらどうなるのかなというところはあるでしょうね。求償権の問題など考えてないというぐらいに覚悟しないと、多分国際的連携はできないだろうなというのが現状だと思います。

情報開示のあり方
山下委員

事故が起きるリスクがありますよなどという情報を開示すること
40

はどうでしょうか。今のところは必要ないのかもしれませんが、画面を見て、もうちょっとあっていいのかなという気はしたのですが。
古瀬代理委員

ただ、画面に加えまして、一応分厚いマニュアルを差し上げていまして、その中にはいろいろと、そういったことがあり得るということは書かせていただいていますので、そういったものと合わせてお読みいただ
ければと思います。
山下委員

一応、申込みをオンラインですると、送ってくるわけですね。

古瀬代理委員そうです。それがないと、なかなか使えませんので。

前田（重）委員

マニュアルっていうのは、なかなか読まないのですけどね。

契約すると厚いマニュアルが来ますが、パラパラっと見て置いてしまうこと
になる。
山下委員

外銀でオンライン口座をつくるのでも、後でゴッソリ読んでくれという資料を渡されます。
長友委員

それらはユーザー側のリスクということであり、米国と同じで、

リスク・ファクターは全部開示してあれば逃れられるというので、読まない
あなたが悪いのですよという話にしない限りは、この世界は無理なのではな
いかなという感じがします。
山下委員

GAOがいっているのは、もっと画面で出せということです。画

面もいろいろ出すこと多いから、そう簡単ではないとは思うのですけどね。
前田（重）委員 そうなのですね。どこまで出したらいいかそれが難しいですね。
長友委員ですから、佐賀先生も書いていただいていますけれども、悪い意

味ではないのですが、弊社のサーベイランス部門では、我々のホームページにアクセスしていただくと、オンライン取引をやられる場合の留意点をちゃんと掲載してありまして、約款もちゃんと読んでください等の説明がしてあるので、それを見ないで、認識をしないで売買することだけはやめてくださいという警告になっています。ディスクロージャーというか、説明義務というか、そうした観点をやらなければ、無知な人をそのままだましたのではな
41

いかみたいな感じになるとまずいというのはありますので。各社ともそれはかなり真剣に取り組んでいらっしゃることだけは確かですね。

約款規制のあり方前田（重）委員

一つ質問といっても確認なのですけれども、ドイツのBGHの2000年12月12日判決、これは先ほど話がありましたように、約款の使用差止めについての団体訴訟なのですね。つまり提訴した団体は消費者団体ですから、争いの中身は証券取引というだけではなくて、銀行のいわゆるコマー
シャル・バンキングなどの資金移動なども含めて問題とされているのですかね。ドイツ的な意味での銀行取引全体を問題にしているということでしょうか。それとも、証券取引のみを対象にしているのですか。
山下委員

先生もよくご存知のような、銀行取引全般をカバーする基本約款があるわけで、オンライン・サービスについては、それにもう一つ、それ専用の約款をつけ加えるという構成になっている。それがオンライン証券取引にも別にあるということで、特にこの2000年の判例で問題となっているのは、
オンラインで振込のサービスが24時間できる、そういうタイプの特別の契約ということだったようですね。基本約款の方は、今、約款規制法の解釈が厳しくなりましたから、免責約款はほとんどなくなってしまっているでしょう。
前田（重）委員 なくなってしまったですね。あと、個別約款にある程度残っていますね。
山下委員

そうです。個別のところでチラチラということのようですね。

前田（重）委員 特にドイツでは、約款規制法で銀行取引約款につき、かなり
無効判決が出て免責約款が大幅に制約されたですね。
山下委員

最初はやはり先ほどの証券会社の約款例のと同じで、重過失以上でないと責任を負わないというのが昔からあったのですね。それはとうとうなくなってしまいました。置いても置かなくても、要するに過失があるとされれば、責任があるということになってしまったので。
42

前田
（重）
委員 山下さんのさっきの報告にありましたように、ドイツの場合、多くの約款規定の効力が問題とされ、軒並みにチェックされたわけですね。
山下委員

物すごい数ですね。

黒沼委員

今の点なのですけれども、消費者契約法は消費者契約にしか適用がありませんから、業者が使う場合と個人、消費者が使う場合と同じ約款でやった場合に、消費者との関係では無効だけれども、業者との関係では有効ということはあり得るでしょうか。
山下委員

それは当然そうですね。

黒沼委員

さっきのものも、消費者との関係では無効だけど、業者との関係ではなお有効だから、それ用の規定を置いていくということがあり得るということになるのですか。
山下委員

実際、消費者との関係で無効とされれば、あとは約款を２本立てにするか、全部消費者契約法の基準に合致したものをつくるしか、実際の方法はないと思うのですが。理論上は同じ約款を使って同じサービスでも、片や有効、片や無効という差別扱いは生じる話になりますが、ドイツの場合は、消費者かどうかで分けていませんから、一律に無効になるのですね。
前田（重）委員 ただ、ドイツでは、消費者ということではなくて、個人か法人等の団体か、あるいは非商人か商人かという形で分けながら、取引の相手方がいわゆる商人、または法人、企業の場合であれば一定の義務を課すけれ
ども、個人の場合は課さないとか、あるいは効力についての判断が異なるという扱いがなされる場合がありますね。
これから日本でも証券取引についてのシステム取引をやる場合においては、やはり消費者保護、あるいは投資家保護、という形で約款内容をある程度検討することが、必要になるのではないでしょうか。
山下委員

証券取引では約款という問題は、実務的にはいろいろ解決されていると思いますけども、正面からあまり問題になったことはないのではない
ですかね、銀行ほどは。
前田（重）委員

銀行では、民法478条でどこまで保護されるかといった議論
43

をさんざんやっていますね。
山下委員

一時、システム障害に関する民事責任とか契約約款のあり方で議論が非常に盛んだったようです。最近、またとんと見なくなりましたね。
前田（重）委員 聞かないですね。一時、いろんな研究会で取り上げてやっていた。ただ、大体が銀行取引でしょう。その他のサービス提供などもありま
したね。
山下委員

あと、通信・情報事業者ですね。これも一応現状のようなところ

かなということではないかと思うのですが。
前田（重）委員 当時議論していたころの、予想と現在の状態がある程度違ってしまった面もあったのですね。つまり、ホームバンキングについての見当を昔、やっていたころは、どこの家庭でもホームバンキング用の端末が置かれて、種々の取引の決済はホームバンキングでやる。だから、消費者である
個人はどこにも出かけないで買物や銀行取引を自宅で行うことになるという話を仮定して議論をやっていたのですね。ところが、その後何年たってもそ
ういうことには必ずしもならない。やはり銀行というのは商店街とか駅前にあるから、皆さん、散歩がてら銀行に行ってやってくるだけの話で、さほど個人にはホームバンキングは普及しなかった。私どもが昔議論したころは、
近未来図を描くわけですね。そうすると、端末を使って種々の取引をし、その決済をやはり端末を使ってホームバンキングでやる。その場合に、ミスによる誤振替等が生じた場合の責任はどうなるか。誰が責任を負うのかといった話をさんざんやっていたわけです。しかしその後、国有のシステムによるホームバンキングは普及しなかったわけです。
山下委員

あのころは、しかもインターネット経由はまだ考えてなかったのでしょう。
前田（重）委員 考えられなかった。全然考えてなかったですね。
長友委員

そっちの方が発達しましたし、さらに今度はもうインターネット

ではなくて、新しいユビキタスという言葉が出始めてしまって。だから、ホームバンキングではなくて、何ていうのですか、ハンドバンキング、携帯の44

何とかバンキングではないのですか。
前田（重）委員 様相がまた変わってしまったわけですね。
長友委員

商法479条の外国会社の部分でも、インターネットが活用されている時代に、一体何ゆえに外国会社に対する登記登録を必要とするか云々という問題がありますね。通常が479条にいくのだったら、日本に居所を置いて、代理人を置いて、債権保全をして云々ということですか、考えてみたら
もうインターネットがそれを飛び越していて、479条ははたして必要なのか、
もっと簡素化しなければ、グローバリゼーションに日本がついていけないという話になる。次は、外証法２条をどうするのだという問題が起きている。
したがって、どちらかといえばシステム障害とかなんかではなくて、こういったインターネットというか、電子的媒体を使って取引が盛んになればなるほど、不正行為なりなんなりが行われるのをどうやって未然に防止し、実際に起きた場合に排除するかということ、どうやって投資家保護を図っていくかというところの方がだんだん重要になってきて、それに対する対応だとか保全などというのは、今後の話になってくるだろうなという気はいたします。
神崎会長

ほかにご意見、ご質問、ございませんか。ないようでございましたら、一応この段階で実質的な討議は終えることにしたいと思います。

（＊）この研究記録は、平成14年12月13日開催の証券取引法研究会での報告と討議を整理するにとどめたものであり、当日以後の国内外の新たな動きに関する情報は反映されていない。

45

資料１
2002年12月13日

システム障害と損失補償問題
東京大学

１
２

山下

友信

はじめに
米国のオンライン・トレードとシステム障害問題

1999年のシステム障害問題 →佐賀論文参照オンライン・トレードに関する苦情（GAO2001年報告書）
1999

2000

１ Failures/delays in processing order

525

575

２ Margin position sellouts

122

366

３ Difficulty accessing acount

548

276

４ Transfer of account problems

147

259

５ Erros in processing orders

299

246

６ Problems with depositing/withdrawing funds

NA

229

７ Best execution problems

209

218

８ Erros/omissions in account records/documents

150

218

９ Problems with executing cancellation orders

138

190

10 Problems with opening accounts

100

164

GAO2000年報告書
システムの遅延・停止問題 とりわけキャパシティーの超過
原因

インターネット・プロバイダ、投資家の装置、マーケットメーカー
ヴェンダーのシステム、ブローカー・ディーラーのハード・ソフト

顧客に対するシステム・リスクの開示の不十分さ、とりわけウェブサイト上の開示
その他

マージン取引に関する情報開示の不十分さ、注文執行の質に関する情報開示

の不十分さ
勧告
SECは、ブローカー・ディーラーが遅延・停止についての記録を作成しウェブサ
イト上で開示するように義務づけること。
SECは、記録をモニターし、キャパシティーを確保させること。
SECは、リスク、マージン取引、プライバシー、注文執行に関する情報開示をウェブサイト上でさせるよう義務づけるべきこと。
SEC、SROの対応
規則の制定
注文執行

SEC rule 11Ac1-6（2001.7） →47

別紙

各ブローカー・ディーラーの執行先に関する情報開示
SEC rule 11Ac1-5（2001.5）→

別紙

マーケットセンターによる注文執行状況に関する情報開示
マージン取引NASD

rule 2341（2001.6）

マージン取引のリスクに関する情報開示
取引リスク

NASD

rule 2361（2001.10）

デイトレーディングのリスクに関する情報開示
SEC2001年１月報告書
勧告事項
・注文執行、マージン取引、システム遅延に関する情報開示
ベストなサイトの例（３頁）
多くは免責に関する情報に限られる（４頁）
キャンセル通知が迅速でないことにより顧客が執行不出来を回避するため二重注文をしている例がある（４頁）
マージン取引の仕組みを不知の投資家が苦情を申し立てる例が増えている（５頁）
IPO取引に関する情報が十分でない（６頁）etc．
・広告の客観性・最良執行の確保
最良執行義務を遵守していないブローカー・ディーラーがある（８頁）
注文の執行先から金銭を受領している例がある
・十分な注文処理のキャパシティーの確保 etc．
ブローカー・ディーラのとるべき措置（９頁）
キャパシティーの調査をしないか不十分な業者が４分の１ある（９〜10頁）
確保すべきキャパシティーについての決定は業者により異なる（10頁）
多くの業者は自社およびISPのシステム障害に備えてバックアップシステ
ムを確保している（10頁）
GAO2001年７月報告書
SECは業界とともに遅延・停止問題に対する適切な措置をとるべきこと、ブロー
カー・ディーラーに対してシステム障害の記録作成を義務づけ開示させるべきこと
マージン取引のリスク、システム障害のリスク等についてプレイン・イングリッシュ
によりブローカー・ディーラーのウェブサイト上で開示させるべきこと。
2001年１月報告書の勧告の実施をモニターすべきこと。
SECのコメントシステム障害のの義務づけ

各社によりシステムが違うこと、顧客には影響のない

48

障害もあることから、スタンダードを設定することが困難。
リスク情報のウェブサイト上の開示

NASDruleの実施状況、１月報告書の勧告の実施状況を見て必要なら規則制定。
NASDRのコメント
ウェブサイト上の開示よりも電子的通知または書面での通知が適切
損失補償問題システムダウンに関するトラブルはある模様→

佐賀論文。その他、欺瞞的広告を理由とするクラスアクション
免責約款例 accessibility of, transmission quality, outages to, or malfunction of any
telephone circuits, computer system or software について責任を負わない。何時でも予告なくサービスを停止できる。

３

ドイツのオンライン・トレードとシステム障害問題オンライン・トレードの規制
有価証券取引法（Wertpapierhandels gesetz）33条（Organisationspflicht）1号
有価証券サービス企業は、有価証券サービスの適正な実施のために必要な手段および手続を構築し投入しなければならない。
証券取引監督庁（現金融サービス監督機構）ガイドライン（1995年10月25日）
2.2 有価証券サービス企業のとるべき手段および手続システム障害の場合における注文の執行または転送の遅延を最小限にとどめること
顧客の利益に合致するために必要な技術、注意をもって業務当たる従業員を投入すること苦情処理をすること1999年にシステム障害事例による苦情が多数あった模様。
約款規制
BGH2000年12月12日判決
銀行のオンライン・サービス（当座口座預金者はオンラインで振込ができる）に関する約款中の免責条項の使用差止請求。
7

当行は、当行オンライン・サービスへのアクセスを重大な事由に基づき何時でも停止することができる。これは、とりわけ、当行オンライン・サービスの不正利用の疑いがあるときに問題となる。そのような停止および顧客の指示に基づく停止につき顧客は当行オンライン・サービスを通じて解消することはできない。
９

技術上および営業上の理由に基づき当行オンライン・サービスへのアクセスの一時的な制限および中断が可能である。一時的な制限および中断は、公の権限行49

使、技術的な装置の変更および改善または欠点のないもしくは最適な当行オンラ
イン・サービスのために必要な整備もしくは修理その他の措置または電気通信ネットの過剰負担その他の出来事に基づいて行うことができる。
原審判決：
７について

口座残高があるなど所定の要件をみたせば銀行は振込指図に応ずる義務があるのであり、７のように銀行の側のリスクないし影響力行使可能な領域に原因がある場合を含めて事由を問わず、かつ事前の予告なくアクセスを停止することができるとすることは顧客に不当に不利益を与えるものであって約款規制法９条に反して無効。アクセスの停止が顧客の側のリスクないし責任領域にある場合にのみ可能であるという趣旨であるとしても、７ではそのことが明確に規定されておらず透明性原則に反してやはり無効。
９について9所定の理由による中断等であれば顧客の利益を不当に害するものではなく、約款規制法９条に違反せず有効。９は銀行の責めに帰すべき場合について規定するものではないので、11条７号の重過失免責禁止にも違反しない。
BGH判決：９について
・９は、24時間アクセス可能とされている銀行の主たる給付内容を時間的に制限する条項であり、内容規制に服する。
・９は、実質的には免責条項に該当する。
・９は、銀行の過責の有無および程度にかかわらずすべての一時的な制限および中断について銀行の免責を認めるもので、重過失免責条項を無効とする約款規制法11条７号に反して無効である。
・銀行はオンライン・サービス契約に基づき、自己の計算システムの稼働能力および安全性につき適切な注意を尽くす義務を負う。銀行は、自己の過責、たとえば、コンピュータ装置の不十分な安全確保の形をとる組織上の過責、プログラム作成、操作あるいは整備に従事する従業員や委託整備員という他人の過責につき帰責される
場合については、利用停止についての責任を全面的に免れることはできない。
・９は全部無効である。
現在のドイチェ・バンクオンライン取引約款
7に相当する条項は、重大事由という一般事由がなく、顧客の不正利用の類型に限定9に相当する条項なし
オンライン・サービス契約の解釈
アクセス可能な状態を維持することは銀行・ディスカウントブローカーの義務か？
否定説

発注を受けたことによりはじめて義務が発生する

50

肯定説（一例）
銀行の義務内容は何時でも発注可能等の文句を含む宣伝情報を考慮して確定されるべきで、アクセス可能な状態を維持することは銀行と顧客との間の委任契約における銀行の付随義務。銀行がこれに違反すると積極的債権侵害による債務不履行責任。ただし、短時間のアクセス不能まで一律に義務違反とすべきでないが、タイムリーな取引という性質上１時間の不能は義務違反。
銀行の責任には銀行または履行補助者の過失が必要。銀行の支配領域にない通信
ネット顧客の障害にまでは責任を負わない。注文を受けられるシステム構築、シ
ステム障害時の対応体制が不十分なことは過失となりうる。
アクセス可能であったとすればできたはずの取引を基準に損害賠償。
重過失免責以上に契約目的達成の危殆化という理由により軽過失免責が問題となりうる。

４

わが国のオンライン・トレードと法律問題

証券取引法
検査マニュアル「電子証券取引に関する法令等遵守体制の確認検査用チェックリスト」システム障
害等に対する対応「電子証券取引に関するリスク管理体制の確認検査用チェックリスト」
システム障害時等におけるコンティンジェンシー・プランの作成
顧客に対する情報開示
証券業協会「インターネット取引において留意すべき事項について（ガイドライン）」（平13.4改訂）
Ⅲ−２−８

システム障害等への対応

Ⅲ−２−９

システム障害の記録・報告

Ⅲ−３−５

システム構成のディスクローズ

Ⅲ−３−９

システム障害時の代替手段等

Ⅲ−３−17

不出来の場合の取扱い

障害対策・遅延対策
情報開示のあり方
ネット取引特有のシステム関連リスクの開示
約款
上記ガイドラインⅢ−１−５51約款の実例
A証券オンライントレード・コールセンター取扱規定
比較事例

オンライン・バンキング、プロバイダ

消費者契約法の不当条項規制
債務不履行責任の全部免責

軽過失による責任の免責も含めて無効

債務不履行責任の制限

故意・重過失による責任の制限は無効

一般条項による無効
証券会社の義務と責任
義務内容
発注後の執行に関する義務
A証券規定13条１項「速やかに」の意味

アクセス可能状態を維持する義務
A証 券 規 定 22条

義 務 が あ る こ と を 前 提 と す る も の か （ ＊ Bバ ン ク ８ 条 １

項との対比）
いかなる場合に責任が生ずるか。

１項の合理的理由とは何か。２項で軽過失免責を規定することの意味は何か 。証券会社の責任範囲については上記ドイツの議論参照。
責任がある場合の内容
免責条項
18条・22条全体

軽過失免責も消費者契約法上は無効のはず。
問題は証券会社の責任がいかなる場合に発生するか。

18条１項１号

無権限取引にかかる免責で、債務不履行責任とは別問題。消費者契約法の重過失免責禁止とは無関係。一般には重過失免責は無効とされているのではないか。
18条１項２号

証券会社の責任範囲内のシステム障害も免責対象としてよいか。証券会社が責任を負う範囲はどこまでか。
18条１項３号
18条２項
22条

13条の義務内容との関係。

１項２号と同様の問題。

上述。

52

資料２

［出所］証券経済研究、No.39.

53

54

55

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62

63

64

65

証券取引法研究会メンバー（平成15年12月現在）

会

長

神

崎

委

員

龍

田

〃

前

田

〃

森

本

〃

浜

田

〃

関

〃

森

田

〃

山

下

〃

神

〃

郎

関西学院大学教授

節

同志社大学教授

行

筑波大学教授滋

京都大学教授道代名古屋大学教授

俊彦

東北大学教授章

同志社大学教授

友信

東京大学教授田秀

樹

東京大学教授近藤光男

神戸大学教授

〃

前

田

雅

弘

京都大学教授

〃

吉

原

和

志

東北大学教授

〃

黒

沼

悦

郎

神戸大学教授

〃

神

作

裕

之

学習院大学教授

〃

永

井

智

亮

野村證券法務部長

〃

園

田

成

晃

日興コーディアルグループ法務部次長

〃

細

川

健

大和證券グループ本社経営企画部次長

〃

堀

内

勇

世

大和総研制度調査室次長

〃

長

友

英

資

東京証券取引所常務取締役

〃

石

黒

淳

史

日本証券業協会企画部課長

オブザーバー

大島眞

証券保管振替機構業務部次長

研

関

要

日本証券経済研究所理事長

究

所

克

重

〃

若

林

良之助

日本証券経済研究所常務理事

〃

小

林

和

子

日本証券経済研究所理事・主任研究員

〃

新

道

仁

信

日本証券経済研究所企画調整室次長

〃

藤

田

哲

史

日本証券経済研究所事務局長
66

当研究所刊行の法律関係出版物（金額は消費税込みです）

市場改革の進展と証券規制の課題
A5判

219頁

3,045円

証券取引法研究会編

送料310円（2002年８月）

金融システム改革と証券取引制度
A5判

279頁

3,360円

証券取引法研究会編

送料340円（2000年６月）

欧米における証券取引制度の改革
A5判

253頁

3,360円

証券取引法研究会国際部会編

送料340円（1998年９月）

証券取引における自己責任原則と投資者保護
A5判

236頁

3,262円

証券取引法研究会国際部会編

送料310円（1996年６月）

コーポレート･ガバナンス

証券取引法研究会国際部会訳編―アメリカ法律協会｢コーポレート・ガバナンスの原理：分析と勧告｣の研究―
A5判

291頁

4,077円

送料340円（1994年12月）

外国証券関係法令集 当研究所訳編
アメリカ Ⅰ 1933年証券法、1934年証券取引所法
A5判

179頁

アメリカ Ⅱ
A5判241頁

アメリカ Ⅳ
A5判

213頁

イギリス
A5判

送料310円（1990年10月）

1933年証券法規則
3,567円

送料310円（1996年４月）

1939年信託証書法、1940年投資会社法、1940年投資顧問法他
3,364円

送料310円（1992年７月）

2000年金融サービス市場法

385頁

ドイツ
A5判

2,548円

4,515円

送料310円（2001年３月）

証券取引法、取引所法、投資会社法、販売目論見書法、寄託法他
232頁

3,465円

送料310円（2002年１月）

証券取引法研究会研究記録 証券取引法研究会編
第１号 裁判外紛争処理制度の構築と問題点
B5判

56頁

525円

送料210円（2003年11月）

購入を希望される方は、一般書店または当研究所までお申し込み下さい。
なお、当研究所の出版物案内は研究所のホームページ http://www.jsri.or.jp/
にてご覧いただけます。）

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証券取引法研究会研究記録

第２号

システム障害と損失補償問題
平成 16 年１月 31 日
定価 525 円（本体 500 円＋税 5％）
編 者
発行者

証 券 取 引 法 研 究 会
財団法人 日本証券経済研究所
東京都中央区日本橋茅場町 1-5-8
東京証券会館内〒 103-0025

電話 03（3669）0737 代表
URL：http://www.jsri.or.jp/68