博士（法学）水野吉章
学 位 論 文 題 名

詐害行為取消権の存在意義
一法政策学の視点から一

学位論文内容の要旨
1章――問題の 設定
問題 意識 は、 民法 424条に 規 定さ れる詐害行為取消権の存 在意義とは何か、という点 にある。伝統的 な学 説は 、それ自体、暖味な 「責任財産の保全」を根拠に 、具体的な解釈を導いてい る。ここに、そ の存 在意 義に 基礎 付け られ てい ない 解釈 的帰 結は 、不 安 定に なっ ていると評価できる。
他方 、日 本においては、債務 者企業体によって、リスク・ リターンを伴う投資決定や 、その応用とし てMBOを はじ めと する スト ラ クチ ャード・ファイナンス（ 以下、「現代取引」と記す ）と呼ばれる複雑な取引が日 常的に行なわれるようにな っている。また、倒産処理においては、「ー体的処理」が求め られ る等 、信用のあり方にも 変化が見られる。ここにおい て、先の理論的な問題は、 現代的な問題として現われる ことになる。
そこ で、 いち早く、現代取引 に直面し、政策論から「立法 を思考的に再現する」こと によって、その 存在 意義 を議 論し、この問題を克服 しようとしたアメリカの学説を参照することにする。
2章― ―詐 害 取引 法の 展開
ア メリ カにおいては、20世紀 初頭に、債権者保護の観点か ら「新しい取引を規正する 」ための制度と し ての 詐害取引法が確立した 。しかし、債権者保護の内容 を決する「存在意義」は議 論されることは な く、 新しい取引の出現のた びに、現状追認によって乗り 切ることになる。この状況 は、現在の日
本 に お け る 状 況 と 、 そ の 要 件 の 面 、 理 論 の 面 に お い て 、 類 似 し て い る 。
3章――アメリカ詐害取引法の 存在意義
こ の現 状追認方式は、1980年 代に現代取引の登場に伴って 破綻することになる。そこ に至り、アメリ カ にお いては、現代取引を規 正するために、詐害取引法の 存在意義が、次のように、 議論されること になった。
債権者保護法制としての詐 害取引法は、「債権者一債務 者間の契約と債務者の所有権（使用・収益・処 分権）」という「債権者」「債務者」「取引相手」間の社会的分業を為さしめる法技術によって生じる費 用(agency cost)を、「取引 相手（第三者）」の協カのもとに安価にすることによって、社会効率（信用 ） を促 進するための制度であ る。典型的には、債権者達の 契約によっては規律し得な い債務超過債務 者の「意思の歪み」が規制 の対象となる。以上の機能を 全うする範囲においてのみ、「債権者」に取消 権が与えられ、それによっ て、「債権者」と「取引相手 」との問に、債務超過の債務者の監視が合理的 に分担され、債権者達の望 むような債務者の行動の規正 （ガバナンス）、したがって、信用の促進が安 価に実現されることになる 。
―187ーこ の議 論を理論的な根 拠として、更に、以下の帰結 が導かれる。「取引相手」 が、債務者について十 分 な監 視能カを有する 場合にしか取消しは認められ ない。進めて、債務者の取 引に複数の者が参加し て いる 場合においては 、その中において、先の監視 を最も安価になし得る者を 、詐害法理の「取引相 手 」と して選択し、そ の者に対して取消権の行使が 認められれぱ良い。同様に 、取消しの判断におい ては、「対債務者監視」に影響を与える「裁判所の能力」や「企業価値評価の基準の開発状況」等が、影 響してくることになる。
ま た、 詐害取引法は、 同じく、分業によって生じる 債務者の問題行動を是正し 信用秩序の維持を行う 「 法 人 格否 認」 「忠 実 義務 の拡 張」 「倒 産 法に よる 再分 配 」の 法理 等と 協働 す るこ とに なる 。
4章―一現代取引 への適用
以上 の理 論か らす れ ぱ、 MBOにお いて は、 MBOファ イナ ンスを与 える者を詐害法理の「取引相 手」として選択する ことになる。この者は、「債 権者としての性質」を帯ぴ「取引全体を支配」するので、債務者の行動を 、最安価に監視できるといえ るからである。
また、詐害取 引法の適用の際には、問題と なる債務者の行動を法の目的―一債権者違（信用秩序）が望 むよ うな 行動 か− − から 評価 しな けれ ば なら ない 。MBOは 、経 営者 の 経営 判断 によって行わ れると ころ の基 本的 には 経 済合 理的 な取引 である。しかし、であればこ そ、資金状態が悪化した際 のMBOは、債務者の「 意思の歪み」によっている虞 があるので詐害の審査が必要となる。（ただし、「裁判所の判 断能 力」 の観 点か ら、 実際 の適 用に つい ては ヨリ慎 重に ならざるを得ない。）
5章一―新しい取 引の規正と客観性の後退・理 論・実務・市場との協働
2章から4章まで を俯瞰すると、維持され続け てきた同法の「新しい取引 を規正することによって、それ を社会に受容 する」という役割を導出でき る。この役割を全うするた めに、一定程度、客観性を後退させることが 必要となる。この客観性の 後退は、「理論の提供」や「実務の競争」によって正当化され ることになる 。社会的分業によって生じる 「詐害」の費用を、法理論 ・法実務・市場による分業によ って解消する というわけである。この現象 は、現代的には、現代取引 を規正するための「取引相手の選択」や「詐 害性の判断」において現わ れる。
6章一一日本法へ の示唆
結 論 から 先に 言えば、詐害 行為取消権の個別的解釈に おいて、説得的に主張されて いる諸説も、以上の 視 点よ り俯 瞰すると、存 在意義についての議論が不 十分であるが故に、その解釈 的帰結を制度の構造 に よっ て基 礎付けること ができていないと評価でき る。ただし、詐害行為が対象 とする問題は、基本 的 には 、日 本・アメリカ において、同一であること も認められる。したがって、 日本の学説をアメリカの理論によ って補うことができるので はないか。
検討の結果、「 要件」「効果」「取消しの後始末」「総債権者のため」「その他」について示唆が得られる。以下の通り である。
くD「要件」に ついて、総合考量説における 相関関係を明らかにできる 。また、「詐害」を解明する
この理論によって 、「弁済」の扱いについて 要件論において混迷が見られることがわかる。これについて、 改 正破 産法 以後の学説は 、同法の示した「詐害」と 「偏頗」の峻別に従い、正当 に、民法上の詐害行為取消権の射 程を前者の場面に限ってはいる。しかし、「弁済」を「偏頗」としてしか見ていない。
その結果、民法に よって「弁済」を取り消す ことを否定することになるが、これは、「弁済」が債務者の意 思 決定 （経 営判断）によ って行われ「詐害」となり 得る側面を有することを見落 としているものと評価できよう。
ー188−◎「 効果」 につい て、責 任説・ 訴権説 への展開 （詐害 行為対 象資産を受益者の帰属としたまま、受益者 に対し て執行 を行う ）は、な すべき 作業の 一部に 過ぎな いと評価できる。現代的には、債務者資産に ついて の「有 機的な 一体性の 維持」 という 観点か ら、総 債権者（債務者資産の価値）に資する範囲 に おい て 、 詐害 行為対 象資産 の「取 消し・ 取戻し」 （帰属 の変動 ）が検 討され るべき であろ う。
◎「 取消し の後始 末」に ついて 、詐害 行為取消 権の目 指すと ころに従い債務者の行動を信用秩序に資す るよう に導く ために、取消権行使者の優先弁済受領説を基礎付けることができる。これによって、取引 相手は 適度に 威圧さ れ、詐害 の発生 は抑止 される ことに なる。この「場面」においては、債務者行動 の規正 に貢献 した「 合理的」 な取消 権行使 者とそ の他の 一般債権者は、大きく異なる存在であるとい えるの である 。したがって、この「場面」において、これらの者を同じに扱うのは公平に反する。
伝 統 的 な 学 説 は 、 こ の 点 につ い て 、 解釈 の 帰 結 を、 存 在 意 義に よ っ て 基礎 付 け ら れて い な い 。
＠以 上の帰 結を採 ること によっ て問題 となると ころの 「総債 権者のため」の文言は、判決効の拡張を意 味する ものと 解せば 十分であ る。
◎「 その他 」とし て、現 代的に は、債 務者の行 為とし ての投 資決定が行われ、「取引相手」が金融債権 者であ り、取 引に参 加する者 が複数 存在す る場合 が重要 となることがわかる。また、信託等の新し い 分 業 形 態 を 規 正 し 信 用 社 会 に 受 容 す る た め に 、 詐害 法 理 の適 用 が 期待 で き よう 。

― 189ー

学位論文 審査の要旨
主査
副査
副査

教授 吉田邦彦
教授 高見 進准教授 得津 晶

学 位 論 文 題 名

詐害 行為取 消権の存在意義
一法政策学の視点から―

1．本論文は、米法の詐害取弓i法（わが国の詐害行為取消権法）を、近時の研究（「法と経済学」研究）に示唆を得つつ、同制度の「存在意義」の抜本的検討がなされてこなかったという問題意識から、比較法理論的に再検討して新たな解釈論を提示しようとするものである。
構成としては、（1）まず、その法理の歴史的考察として、母法であるイギリスのエリザベ ス 法 、 そ し て そ れ が 、 ア メ リ カ に 継 受 さ れ て 、 1918年 及 び 1984年 の 統 一 詐害 取
引法 、そ して 連 邦倒 産法548条に結実していること、その過程 で、＠本来の詐害の意図は、「詐害の徴表」という形で、拡大され客観化してきたこと、また、◎相手方の悪意については、立証責任が転換されてきたこと、◎担保権の実行など公的競売などでは法定詐害は絞られることなどが整理される。しかしなおその理論的解明は不充分であることが示される 。（ 2）そ して その 上で 、1980
年 代半 ば のBai
rd＆Jackson論文 以降 のア ヌリカ詐害取引法の法経済学的考察の紹介・検討を通じて、「債務超過」状態となった「債務者」（企業ないしその株主）のプリンシバル・エイジェント問題（債務者の経済合理的でない過剰なりスクテイキング）の抑制法理として、詐害取引法を位置づける。そして、「債権者」と「取引相手方」とのいずれがヨリ安価な損失回避者か（監視能カの大小）で、取消権の成否が決まるとする（さらに、裁判所がこれを事後的に判断することによる不確実性（後付(second‑guess)問題）にも言及する）。論者による取消に関するスタンスの相違を位置づけ、この考察から、(a)債務者企業が、健全時か、債務超過かという基準、の）取引相手方が、通常人か、専門的融資家かという視角を理論的に析出する（前者よりも後者の方が取消範囲は広くなる（原則的に悪意だとする））。（3）またさらに、昨今議論の多い「資金てこ入れ的企業買収(leveragedbuy‑out[LBO])」と詐害取引法との関連も考察される。＠まず、LBOの説明として、MM理論の前提たる完 全情報が現実にはないために、負債比率を上げようと−―余剰資金(free cash flow)の吐き出し的にーー融資を受け、それによるプレミアムっきの株式買収がなされる（それにより企業支配権も確立する）というメカニズムが分析―190ーされる。◎しかしそうした現象 は詐害取引法と緊張関係にあり(LBO融資者は、担保設定を受けて融資する「取引相手（受益者）」である）、債務超過の場合には、エイジェンシー問題が出て、株主による過剰なりスクテイクがなされるとする。◎そして、LBO融資者は、専門的融資家であり詐害取引の監視能カもあるから（「後付」による不確実性も安価に除去できる）、広く取消権を認めて よいとする（アメリカの判例も肯定例にシフトする）。
次に、日本の詐害行為取消権 の捉え方の変遷（取消権説、請求権説、責任説、訴権説など）を詳細に辿り、基本的に近 時のアメリカ法学で見られる制度的な存在意義に即した考察は、欠落しているとする。そ して、とくに川島博士以来の訴権的構成に注目するが、その方面の近時の注目作である佐 藤論文は、安易に執行法上の原理である平等主義と結合していて、これでは機会主義的な りスクテイクを抑制するインセンテイブにはならないと批判する（確かにポアソナードは、平等主義的なフランスの少数説（絶対的効果説）（コルメ・ド・サンテール）を採用するが 、フランス法学でも相対的効果説による克服がなされたこと に 留 意 す べ き で 、 沿革 ゆえ に解 釈論 的優 位さ が示 さ れる わけ では ない とす る） 。
かくして、解釈論的提案としては、（1）効果論として、取消債権者の優先弁済受領権を上記「存在意義」の見地から、 積極的に正当化する。また、逸出財産を債務者に戻すルー
トも、倒産法学との総合的考察 （資産の一体性確保の要請）から、多元的に考案してもよいなどとする。（2）詐害行為を認定する要件論としては、かつての「弁済」に関する消極的見解（鳩山、我妻説。近時で も倒産法上の偏頗行為に吸収する見解）を緩める総合考量説（竹屋説以降）を上記存在意義に即した再評価を試みる（過剰なりスクテイクに走る「弁済行為」「相当価格による売却」ならば、取消の余地を認める）。また、実態としては出つっあるけれども、未だ詐害行為 取消法の俎上にのっていないL
BO，MB
O事例についても「担保設定融資」類型として、積極 的な運用も予定する。さらに、生計、教育費、不法行為の被害者保護事例などは、「社会政策的考慮」として、理論的に分けて考察すべきことも提案する。
2． （1）本論文は、質量ともに 充実した優れた論文であり、この領域の議論のレベルを引上げ る べく 学界 に裨 益す ると ころ も大 きい もの と考 える 。す な わち 第1に、 1
98
0年代以降の詐害取消法に関するアメリカ法学の動きに着目し、「債務者」のエイジェンシー問題を、「債権者」「取引相手」とでどのようにモ二夕リング（監視）していくかという制度論ないし存在意義の問題から捉え なおすものであり、わが国では従来全く説かれていなかったオリジナルな考察視点の提供 である（既にアメリカ法学を論ずる先行文献（佐藤教授）がこれを扱わなかったのは、不思議なくらいである）。第2に、要件論として、これまで理論的に整序されていなかった「 総合考量説」をこの見地から、再検討を試みるところも注目され、効果論（従来この部分 の議論が肥大化していた）についても、近時注目されている訴権説（佐藤論文）は、実は 従来の見解状況との連続面の方が多いことを指摘し、執行法原理との混乱が見られると批 判する（この点で、取消債権者の優先弁済受領権を積極的に正当化する平井教授は、佐藤説と離反していて注目されるが、「合理的な債権者の行動に応える」とされるだけで、その 先の正当化が不充分であり、水野論文は、まさにその点を制度論的に詰めた。取消債権者 の優先権は、直截に言えば、モ二夕リング制度設計上のエ― 191―

ンフオースメントの効果なのである）。さらに第3に、LBOと詐害行為との関係にっき新たな知見を提供していて、今後の展開が注目されるといえよう。
思うに、 担保法 学の領域 では、 ファイナ ンス理 論(MM理 論）を応 用した法経済学研究の理論研 究が進 み、UCC9編で の伝統 的な優先効の承認に対して批判的動きが出ており、担保制度がもたらすコストにも留意して、一般債権者も総合的に視野に入れた「存在意義の再検討」が進んでいる（レモンの市場矯正のシグナリング効果、エイジェンシー問題に対するりスク行動のモニタリングなどの議論である）（この方面では、沖野教授の研究が注目される）。債権者代位権制度に関する包括的担保権（フランス古法）という見地からの再検討（平井説）からも分かるように、詐害行為取消権制度は、（倒産法学はもとより）担保法学の隣接制度であり、水野論文は、「出るべくして出た」理論研究であり、その意味でも注目される。
（2） もっと も、◎当該「債務者」と「取引相手」との取引（例えば、弁済、売買、担保設定融資など）が、過剰なりスク行動か否かの実践的基準の詰めは、尚残されるし（裁判所の判断の不確実性を巡ルアメリカ法学では対処に意見が分かれる）、◎「法と経済学」研
究の方法論的問題として、事前的なインセンテイブ創出のための制度設計的な解釈論であるために、事後的な評価としての正義感覚との齟齬の問題（例えぱ、債権回収に熱心な債権者から出される「遅いもの勝ち」への異論、うえからの効率的制度設計のために関係当事者の自己利益が犠牲にされるのかという不満）をどのように解決するかという問題も残る。そして、◎その解決のための帰結として、一層の実証的な研究が求められるのであろう。とは言うものの、上記に記した本論文による理論的進展は大きく、本領域のわが国での理論水準を引上げる優れた論文として、審査員全員一致で、課程博士号を付与することに決した。

― 192ー