過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

過払金充当合意における過払利息の発生時期

馬場
目

陽*

次

一

序

論

二

最高裁平成 21 年 1 月判決とその意義

三

過払利息をめぐる 2 裁判例とその問題点

四過払利息の法的性質と過払利息の発生時期

五

過払金充当合意の解釈

六

結

語

一

序

論

1 過払金の充当に関する最高裁判例の動向
過払金返還請求をめぐっては，近時，重要な最高裁判決が相次いで登場し，制限超過利息に関する最高裁の考え方の全貌が明らかになりつつある。中でも，借入金債務への過払金の充当については，興味深い判例の展開がみられ，すでに最高裁によって次の法理が形成されている。すなわち，（a）過払金が発生した時点で同一の基本契約に基づく他の借入金債務が存在する場合，借主は「特段の事情のない限り，弁済当時存在する他の借入金債
務に対する弁済を指定したもの」と推認される（最二小判平成 15 年 7 月 18 日民集 57 巻 7号 895 頁）。これに対し，（b）過払金発生時点で他の借入金債務が存在しない場合，「特段の事情のない限り」充当指定意思は推認されない（最三小判平成 19 年 2 月 13 日民集 61
巻 1 号 182 頁）。しかし，この場合でも，（c）「当事者間に上記過払金を新たな借入金債務に充当する旨の合意が存在するときは，その合意に従った充当がされる」（最一小判平成
19 年 6 月 7 日民集 61 巻 4 号 1537 頁）。最高裁は，基本契約が締結されている場合，上記（c）の合意（以下「過払金充当合意」という。
）を含むと解するようである 1 。

*

弁護士（名古屋大学法科大学院 2006 年度修了生）

1

本文引用の最一小判平成 19 年 6 月 7 日民集 61 巻 4 号 1537 頁。なお，潮見佳男「判批」平成 19 年度重判（ジュリ 1354 号）76 頁（2008 年），吉田克己「判批」平成 20 年度重判（ジュリ 1376 号）79 頁（2009
年）参照。

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名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

2 最高裁平成 21 年 1 月判決の登場
最高裁が上記充当の法理を展開していたころ，裁判実務では，過払金返還請求権の消滅
時効起算点がもう 1 つの争点となっていた。従来，過払金返還請求権の消滅時効起算点については，①過払金発生の都度消滅時効が進行するとの見解（過払金発生時説）と②継続
取引終了まで消滅時効は進行しないとの見解（取引終了時説）が存在した。民法の原則か
らは，①が妥当と考えられてきたが 2 ，過払金充当合意の存在が上記原則にいかなる変容を与えるかという点に関しては，高裁レベルでの判断が分かれ，「最高裁による判例統一が切望された争点」となっていた 3 。
このような中，貸主（上告人）が上記①説から過払金の消滅時効を主張した事案で，最一小判平成 21 年 1 月 22 日（民集 63 巻 1 号 247 頁，以下「最高裁平成 21 年 1 月判決」という。）は，過払金充当合意を含む基本契約がある場合，取引継続中は過払金充当合意が権利行使の「法律上の障害」となるから，継続取引終了まで過払金の消滅時効は進行しないとして，貸主の上告を棄却した 4 。これによって，最高裁が過払金充当合意の下で②説を採ることが明らかとなり，過払元本をめぐる法律上の争いは概ね収束へと向かったのである。

3 過払利息に関する下級審裁判例の展開
その後，実務の関心は，過払金に対する民法 704 条所定の利息（以下「過払利息」という。）の範囲をめぐる問題へと推移している 5 。過払金が発生する場合，貸主は借主に対し，当該過払金に民法 704 条所定の過払利息を付して返還しなければならない。この過払利息の発生時期について，①過払金発生の都度過払利息が生じるとの見解（過払金発生時説）と，②継続的取引の終了まで過払利息は発生しないとの見解（取引終了時説）の対立が存在し，民法の解釈上①説が妥当と考えられてきた 6 。ところが，近時，最高裁平成 21 年 1月判決の判示を踏まえて，過払利息の発生時期に関しても消滅時効起算点と同じく②説が妥当することを明言する下級審裁判例が登場し，裁判実務で注目を集めている。
その代表例が，山口地宇部支判平成 21 年 2 月 25 日（平成 20 年（ワ）第 229 号，判例集

2

近藤昌昭＝景山智彦「過払金返還請求訴訟における一連計算の可否をめぐる問題点について」判タ 1250

号 14 頁（2007 年），とくに 20 頁。
3

コメント・判時 2033 号 12 頁（2009 年）。

4

その後，最三小判平成 21 年 3 月 3 日（最高裁 HP），最二小判平成 21 年 3 月 6 日（最高裁 HP）で同様の判決が言い渡されている。
5

本稿執筆中にも，過払利息をめぐる重要な最高裁判決が登場している。本稿六 2 参照。

6

滝澤孝臣『不当利得法の実務』383 頁（新日本法規出版，2001 年），我妻栄『債権各論下巻一』1104 頁（岩波書店，1972 年）。

21過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

未登載。以下「宇部支部判決」という。）及び札幌高判平成 21 年 4 月 10 日（平成 20 年（ネ）第 379 号，判例集未登載。以下「札幌高裁判決」という。
）である。両判決は，いずれも過払利息の発生時期が争点となった事案で，②説から借主の請求を一部棄却した。同旨の裁判例は過去にも存在していたが，両判決は最高裁判例を引用してこれを論じた点で，特に注目に値する判決であった。
しかし，過払利息の発生を取引終了時と解すると，貸主が貸金債権を有するときは利息制限法の上限まで利息を徴収できるのに対し，貸主が過払金債務を負担するときは，法定利率による過払利息すら支払を免れ，貸主はあたかも借主から過払金の無償消費貸借を受けたのと同じ利益を享受する。果たしてこれが，当事者間で失われた経済的均衡の回復を目的とする過払金充当合意の解釈として，適切なものといえるのだろうか。
筆者の理解によれば，過払金充当合意の存在が消滅時効の進行を妨げるのは，それ自体が債務の承認を伴うからであり，この論理は，直ちに過払利息の発生時期を射程に収めない。過払利息の発生時期を明らかにするためには，過払利息の本質に立ち返った考察が必要である。

4 本稿の目的と構成
過払利息の発生時期は，悪意の受益者の責任の範囲を画する重要な問題でありながら，
これまで十分な議論がなされてこなかった領域である。本稿は，実務に若干の混乱を生じさせているこの問題について，過払利息の法的性質及び過払金充当合意の法的意味にさかのぼった考察を行い，理論面から解決の手がかりを与えるものである。
以下では，二で最高裁平成 21 年 1 月判決を紹介し，その意義と射程を確認する。その後，
三において，宇部支部判決及び札幌高裁判決を紹介し，取引終了時説の問題の所在を明確にする。その上で，四において，過払利息の法的性質論から過払利息発生時期に関する取引終了時説の当否を検証し，結論として過払金発生時説が妥当であることを説明する。そして五で，過払金充当合意のあるべき解釈の方向を考察し，契約解釈の諸ルールからも本稿の結論が維持されるべきことを確認する。

二 最高裁平成 21 年 1 月判決とその意義

1 事案の概要
最高裁平成 21 年 1 月判決の事案の概要は，次のとおりである。借主Ｘは，貸金業者である貸主Ｙとの間で，1 個の基本契約に基づき，昭和 57 年 8 月 10 日から平成 17 年 3 月 2 日
にかけて継続的に借入れと返済を繰り返す金銭消費貸借取引を行なった。上記の借入れは，借入金の残元金の限度額を定めて繰り返し行なわれ，上記の返済は，各回の最低返済額を設定して毎月行なわれた。なお，基本契約は「過払金が発生した場合には，弁済当時他の

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名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

借入金債務が存在しなければ上記過払金をその後に発生する新たな借入金債務に充当する旨の合意（以下「過払金充当合意」という。）を含むもの」と認定されている。
Ｘは，Ｙに対し，上記弁済金のうち，利息制限法 1 条 1 項所定の制限を超えて利息として支払われた部分を元本に充当すると過払金が発生していると主張して，不当利得返還請
求権に基づいてその支払を求めた。Ｙは，上記不当利得返還請求権の一部について過払金発生時から 10 年が経過していると主張して，消滅時効を援用した。原審が，Ｙに対して全期間の過払金の返還を命じたため，Ｙが上告。

2 判旨
上告棄却。
「過払金充当合意においては，新たな借入金債務の発生が見込まれる限り，過払金を同債務に充当することとし，借主が過払金に係る不当利得返還請求権（以下「過払金返還請求権」という。）を行使することは想定されていないものというべきである。」「そうすると，過払金充当合意を含む基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引においては，同取引継続中は過払金充当合意が法律上の障害となるというべきであり，過払金返還請求権の行使を妨げるものと解するのが相当である。」「したがって，過払金充当合意を含む基
本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引においては，同取引により発生した過払金返還請求権の消滅時効は，過払金返還請求権の行使について上記内容と異なる合意が存するな
ど特段の事情がない限り，同取引が終了した時点から進行するものと解するのが相当である。」 7

3 最高裁平成 21 年 1 月判決の評価
最高裁平成 21 年 1 月判決は，過払金充当合意の下における過払金返還請求権の消滅時効起算点について，最高裁として初めて取引終了時説に立つことを明らかにした判決であり，実務上大きな意義を有するものであった。その後，第二小法廷，第三小法廷において同旨の言渡しがあり 8 ，最高裁の判例は確立したといってよい。
もっとも，上記一連の判決に対しては，「契約の合理的意思解釈の限度を超えるものであり，契約当事者が契約締結時に通常予測していたであろう内容と全く異なる内容の合意の7

最高裁平成 21 年 1 月判決は，次のようにも述べている。
「借主は，基本契約に基づく借入れを継続する義務を負うものではないので，一方的に基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引を終了させ，その時点において存在する過払金の返還を請求することができるが，それをもって過払金発生時からその返還請求権の消滅時効が進行すると解することは，借主に対し，過払金が発生すればその返還請求権の消滅時効
期間経過前に借主との間の継続的取引を終了させることを求めるに等しく，過払金充当合意を含む基本契約の趣旨に反することとなるから，そのように解することはできない」。
8

前掲最三小判平成 21 年 3 月 3 日，最二小判平成 21 年 3 月 6 日。

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過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

存在を認定するものであって，許されないものというべきである」との有力な批判もある
9。しかし，筆者のみるところ，同判決は消滅時効制度の伝統的理解とも整合しており，最高裁判例の正統に属する判決である。また，同判決は，過払金充当合意が権利行使の「法律上の障害」となることを明らかにした点で，これまで必ずしも明瞭でなかった過払金充
当合意の法的意味について解明の糸口を与える重要な判決であったように思われる。

4

消滅時効制度からみる「法律上の障害」の意味
消滅時効は，権利を行使することができる時から進行する（民法 166 条 1 項）。この「権利を行使することができる時」とは，権利の行使につき法律上の障害がなく，権利の性質
上，その権利行使が現実に期待できることをいうと解されている 10 。それでは，なぜ権利の行使につき「法律上の障害」がある場合，消滅時効は進行しないのか。この点は，消滅時効の制度目的論から考察するのが有益である。
時効制度の存在理由に関する学説は，伝統的に 2 つに大別できる。第 1 の見解は，時効制度を，社会の法律関係の安定のために一定の事実状態を保護する制度と理解する 11 。この見解は，時効制度とは事実状態の継続により権利の得喪を生ずる実体法上の制度であると考えることから，実体法説と呼ばれる。第 2 の見解は，時効制度とは，長時間の経過のため自己の権利の存在・義務の不存在を証明できなくなる真の権利者・無義務者をその危険から救済する制度であると理解する 12 。この見解は，立証の困難からの救済という点を強調し，時効制度を訴訟の場面における証明の問題と考えるため，訴訟法説と呼ばれている。
このうち，訴訟法説に対しては，時効制度により真の権利者の犠牲において無権利者が保護され，真の義務者が義務を免れる場合があることを説明できない，との批判がある。
これに対する訴訟法説からの応答は，「真の権利者や無義務者を保護するために生じるやむをえない必要悪」 13 というものであった。しかし，この説明は，上記の必要悪を行なうた
め何ゆえ真の権利者に犠牲を強いることができるのかという問いに答えていない。結局，この犠牲を正当化するためには，訴訟法説においても，真の権利者が自己の権利行使を長期間怠っていたことに求めざるを得ないのである 14 。
そうすると，実体法説・訴訟法説の公約数的な定義として，時効制度とは，権利者（と9

前掲最三小判平成 21 年 3 月 3 日の田原睦男反対意見。

10

最大判昭和 45 年 7 月 15 日民集 24 巻 7 号 771 頁。

11

我妻栄『新訂民法総則』430 頁，444 頁（岩波書店，1965 年）等。

12

石田穣『民法総則』530 頁（悠々社，1992 年）等。

13

石田・前掲注（12）530 頁。

14

石田・前掲注（12）531 頁。

24名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

主張する者）が長期間権利行使を怠っていることを前提に，真の権利者が権利を失うとしてもそれはやむを得ない犠牲として是認することで，社会の法律関係の安定を図る制度である，とひとまずは説明できる 15 。この場合，継続した事実状態の保護が本質か，立証困難からの真の権利者等の救済が本質かは，「社会の法律関係の安定」の内容をどう解するかという次元での対立といえよう。いずれにせよ，時効制度は，真の権利者の保護と社会の権利関係の安定の調整を図る制度であり，民法 166 条 1 項は，この具体的調整点を示すものである 16 。
このような観点からすれば，最高裁平成 21 年 1 月判決が「法律上の障害」に言及しつつ，「不当利得返還請求権（以下「過払金返還請求権」という。）を行使することは通常想定されていない」と述べるのも，貸主による権利行使の期待可能性を考慮するものと理解しなければならない。法は，権利を主張する者が権利を行使できるのにあえてこれを行使しないという前提の下でのみ，社会の権利関係の安定のために権利の消滅を宣言するのであるから，権利者に対して法的に権利行使を期待すべき状態になければ，そもそも消滅時効は進行しない。これが，最高裁平成 21 年 1 月判決にいう「法律上の障害」の内容である。
このような理解は，一見すると「法律上の障害」という語義から離れるかのようである。
しかし，筆者の理解がむしろ最高裁のそれと一致していることは，最高裁平成 21 年 1 月判
決の判示自体からも裏付けられる。すなわち，最高裁は同判決の中で過払金充当合意が権利行使の「法律上の障害」であるといいながら，他方で「借主は，基本契約に基づく借入れを継続する義務を負うものではないので，一方的に基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引を終了させ，その時点において存在する過払金の返還を請求することができる」とも述べている。ここでは，最高裁は，「法律上の障害」があるからといって，必ずしも借主の権利行使が制限されるものとは解していない。最高裁は，法が権利行使を期待できない特段の事情という意味合いで「法律上の障害」の語を用いたものと推察されるのである
17

。

15

例えば，山本敬三『民法総則』457 頁（有斐閣，第 2 版，2005 年）は，「一定の事実状態が長期間継続している場合に，真の権利者が権利行使を怠っていることを前提として，本当は権利者ではないけれども，それを前提として生活している者を保護するとともに，真の権利関係を証明できない権利者を保護するための制度」と定義する。
16

現在では，いずれか一方の立場から統一的に説明するのは困難であるとして，多元的説明をするのが一般的である（多元説）。河上正二『民法総則講義』530 頁（有斐閣，2007 年），佐久間毅『民法の基礎１』
410 頁（有斐閣，第 3 版，2008 年），山本・前掲注（15）457 頁等参照。
17

本文の理由から，筆者は，最大判昭和 45 年 7 月 15 日（前掲注 10）にいう「法律上の障害」についても同様に解するものである。前記最大判以来，裁判例・学説は，消滅時効進行の要件を，①「権利行使につき法律上の障害がなく」，②「権利の性質上，その権利行使が現実に期待できること」として二元的に25

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

5 過払金充当合意と「法律上の障害」
それでは，過払金充当合意の存在が，何ゆえ不当利得返還請求権行使の「法律上の障害」となるのか。これは，過払金充当合意の内容にかかわる問題である。
過払金発生状況において，当事者の明示的意思表示がないにもかかわらず，その後の貸付金と過払金とを充当する黙示的合意が存在すると最高裁が認定したそもそもの根拠は，借主において過払金の発生を知っていたならば，当然，過払金返還請求権を行使して自己の債務の弁済に充てたであろうという，経験則に基づいた意思解釈であったと考えられる。
この理解が正しいとすれば，過払金充当合意とは，そもそもが過払金返還請求権の行使である 18 。最高裁平成 21 年 1 月判決は，充当合意がある場合，不当利得返還請求権を行使することは「通常想定されていない」というが，この意味も，上記の点を踏まえて解釈しなければ正しく理解することはできないのである。
、、、、、、
最高裁が不当利得返還請求権の行使としての充当を認めながら，過払金充当合意が「法、、、、、、、、、
律上の障害」となって不当利得返還請求権の行使が想定されないと述べるのが矛盾でない

整理してきた。これを厳格に分離して，権利行使の期待という点を強調するならば，最高裁平成 21 年 1月判決にいう事情はむしろ後者に属する事情であり，これを「法律上の障害」とした同判決は，従来の最高裁判例と異なる概念として「法律上の障害」の語を用いたことになる（例えば，最高裁平成 21 年 1 月
判決と従来の最高裁判例の論理を異質なものと解するのは，石松勉「過払金返還請求権の消滅時効起算点について」福岡大学法学論叢 54 巻 1 号 125 頁〔2009 年〕等）。仮にこの見解によるとすれば，最高裁平成 21 年 1 月判決が前記最大判を明示的に引用していない点に解釈の根拠を求めるべきであろう。しかし，
そもそも，前記最大判が登場する以前の学説は，「法律上の障碍というのは，権利そのものの性質上権利に内在する障碍をいう」（川島武宜編『注釈民法（5）』281 頁〔森島昭夫執筆〕〔有斐閣，1967 年〕）と解してきた。ここでは，権利の性質に由来する障害は「法律上の障害」として整理されてきたのである。もし，②の存在を権利の「特殊性に基づく例外」（山本・前掲注（15）474 頁）と位置づけることができる
ならば，最高裁平成 21 年 1 月判決の事案における障害は，時効中断事由という債権一般に妥当する障害であるから（本稿二 5），①（法律上の障害）に整理するのが正しいということになる。このように，最高裁平成 21 年 1 月判決は，前記最大判の延長線上にある判例として理解することが十分可能であり，最高裁判例の解釈としてはおそらくこの方向が正解であろうと思われる。
18

厳密にいえば，不当利得債権の行使ではあっても不当利得返還請求権の行使ではないから，本文の表現は精確を欠く。ただ，「一般に債権と請求権とは同義であるといわれるとき」があること（奥田昌道『請求権概念の生成と展開』225 頁〔創文社，1979 年〕），過払金債権を意味する用語として「不当利得返還請求権」ないし「過払金返還請求権」という用語がかなり広く定着していることなどから，本稿ではことわりのない限り債権の意味でも「請求権」等の語を使用し，とくに本来の意味での請求権を意味するときは「狭義の不当利得返還請求権」等と表記して区別する。

26

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）とすれば，考えられる理由は 2 つある。1 つは，過払金充当合意及び充当権の行使によっ、てすでに（債権としての）不当利得返還請求権が具体的に行使されているから，別途，狭、、義の不当利得返還請求権としてこれを行使することは実体法上債権の二重行使となり，法は損失者にこれを期待できない，という理解である。しかし，この場合，借主による充当権の行使は単なる支払の催告に過ぎないから，取引終了まで消滅時効が進行しない根拠としてはなお不十分といえよう（民法 153 条参照）。
そこで，過払金充当合意のもう 1 つの側面，すなわち他方当事者である貸主側での性格を観察する必要がある。過払金充当合意は，将来の過払金の発生を前提とする合意であり，
この合意に基づく個々の充当は，当事者間の過払金債権及び貸付金債権の存在を前提として行なわれる。そうすると，これらの充当を合意のもとに是認する貸主の態度は，まさに時効中断事由としての債務の承認（民法 147 条 3 号）そのものである。
民法上，債務の承認が時効の進行を妨げるのは，承認がある場合には，「権利者が直ちに権利を行使しなくとも，あえて権利の行使を怠るものといいえない」からであり，裁判上の請求によって権利行使の意思が明確である場合と同様，法が更なる権利行使を期待できない場合の１つといえるからである 19 。
要するに，裁判上の請求（民法 147 条 1 号），差押え，仮差押え又は仮処分（2 号）及び承認（3 号）が，いずれも時効中断事由となるのは，法がこれらを，権利者に更なる権利行使を期待し得ない場合の類型と考えたからである。最高裁が，過払金充当合意によって更なる不当利得返還請求権の行使が「通常想定されない」ことに言及し，これを消滅時効の進行を妨げる事情として挙げたのは，消滅時効の起算と時効中断の本質をともに権利行使の期待可能性から理解する民法の伝統的解釈と整合するものであったし，債務承認の一面を債権者の権利行使という角度から観察したという意味で，結果としてかなり正鵠を射た表現であったということができる。
以上のとおり，過払金充当合意は，借主の権利行使であり，同時に貸主の承認を伴うから，法が権利行使を期待できない事情，すなわち「法律上の障害」があり，消滅時効は進行しない 20 21 。

19

我妻・前掲注（11）470 頁。異説は 2 つある。第 1 説は，訴訟法説から，債務の承認が高度の蓋然性をもって権利義務の存在を推認させるから，あえて立証困難の救済のため時効制度を用いる必要がない，と説明する（石田・前掲注（12）582 頁等）。第 2 説は，時効の利益を受ける者の意思を尊重して時効の効果を生じさせない，と説く（河上・前掲注（16）547 頁等）。しかし，本文で述べたとおり，いずれの見解によるとしても，権利者と称する者が権利行使を怠っている客観的状況がなければ消滅時効は進行しないのであるから，本文の説明が直ちに背理とはならない。なお，起草者は統一的な中断の根拠として本文の見解と同様に考えていたようである（大村敦志『民法読解総則偏』494 頁〔有斐閣，2009 年〕参照）。
20

類似の指摘は，滝澤孝臣「過払金返還請求権の消滅時効の起算点」判タ 1285 号 5 頁（2009 年），とく

27

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

6 最高裁平成 21 年 1 月判決の射程
このように，過払金充当合意が権利行使の「法律上の障害」として消滅時効の進行を妨げるのは，それが時効中断事由としての債務の承認を含むからである。したがって，「法律上の障害」に関する最高裁平成 21 年 1 月判決の論理は，消滅時効制度との関連でのみ妥当に 11 頁にもみられる。滝澤説では，「過払金返還請求を困難にする特段の事情」は充当合意の「存在面」，
承認は充当合意の「効果面」として二元的に整理される。おそらく滝澤説からは，最高裁平成 21 年 1 月
判決の「法律上の障害」は，前者の「過払金返還請求を困難にする特段の事情」（存在面）と位置づけられるのであろう。これに対し，筆者は時効中断の本質を法が権利者に対し権利行使を期待できない特段の事情そのものであると考えるから，「法律上の障害」は充当合意が承認であることの当然の帰結として一元的に把握される（本稿二 4 参照）。
ところで，前掲最大判昭和 45 年 7 月 15 日は「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」（民法 166 条 1 項）について，権利者の主観的事情（事実上の障害）を考慮しないものと解されている。かかる「事実上の障害」
は，時効の進行を止めるのではなく，一定の場合に時効の完成を停止するものに過ぎないからである（大村・前掲注（19）511 頁，我妻・前掲注（11）484 頁）。これに対し，｢法律上の障害｣は時効の進行を止める。ここでも，時効の進行と時効の中断は，基本的には同一平面上の問題であることがわかる。なお，民法 166 条 1 項の規定は，旧民法では時効停止の問題と考えられていたが，進行と停止は問題の次元が異なるとして現在の位置に規定されたようである（大村・前掲注（19）529 頁参照）。
21

承認という構成による場合，新たに生じ得る問題は，過払金発生状況における最後の取引が借主の返済であった場合，「充当」を生じないが，これも貸主の承認といえるのかという点である（思考過程は異なるものの，問題意識を同じくする検討として，滝澤・前掲注（20）11 頁）。
本文の理解によれば，それが過払金充当合意の下で行なわれる取引である限り，借主は，「この弁済によって過払金が発生したならば次の借入金債務の充当に供する」との意思で返済しているのだから，返済は同時に権利の主張である。この場合，増加後の過払元本全体に対し新たな支払の催告をしたものとして，各々の弁済に催告の効果（民法 153 条）が認められる。これに対して，貸主による悪意の受領が承認といえるかは若干問題である。ほとんどの場合，貸主は，貸付け・弁済の都度，貸付日，貸付金額，利率，弁済日，弁済金額等を記録して取引履歴を作成する。この記録から過払金の発生は高度の客観性をもって明らかであるが，これに承認の効果を認めるべきか。古い判例は否定する（大判大正 5 年 10 月 13 日民録
22 輯 1886 頁）。近時は肯定説も有力であるが（石田・前掲注（12）585 頁，四宮和夫＝能見善久『民法総則（第 7 版）』366 頁〔弘文堂，2005 年〕，我妻・前掲注（11）・472 頁等），中断の根拠を本稿のように理解する限り，債権者への到達は時効中断の不可欠の要件となろう（なお，大村・前掲注（19）508 頁参照。
これに対し，訴訟法説を貫徹すれば債権者の知・不知を問わず承認の効果を認めるべきであるから，石田・
前掲注（12）の立場は一貫している。）。筆者としては，弁済の都度貸主が発行する領収書が上記取引履歴の記載を反映したものである点を捉えて，承認に準ずる表示行為があると考えたい。

28

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

するものであって，過払利息の発生時期の問題を当然には射程に収めない。過払利息の発生時期に関しては別の観点からの考察が必要であるが，その観点として，筆者は過払利息の法的性質論にさかのぼった検討が有益であると考える。
これらのことを確認するため，次項では，実際に最高裁平成 21 年 1 月判決の論理を引用
して過払利息の発生時期に関する取引終了時説を採用した 2 件の裁判例を取り上げ，その問題の所在を明らかにしていく。

過払利息をめぐる 2 裁判例とその問題点

三1 宇部支部判決の紹介（1）事案の概要
宇部支部判決の事実関係は，以下のとおりである。平成 2 年 10 月 20 日，Ｘは貸金業者
Ａとの間で借入限度を定めて金銭消費貸借の基本契約を締結して，同日から借入れと弁済を繰り返した。平成 5 年 4 月 1 日，Ａが上記基本契約上の債権債務関係を貸金業者Ｙに譲渡した後も，ＸはＹとの間で引き続き平成 14 年 6 月 5 日まで借入れと返済を繰り返した。
ＸはＹに対し，過払金の返還を請求するとともに，年 5 分の割合による過払利息の返還を求めた。Ｘが，「過払金返還請求権が発生する都度過払利息を算出し，これを借入金の返済に充当する方法」により計算した過払金及び過払利息の支払を請求したのに対し，Ｙは，
過払利息は継続取引終了日である平成 14 年 6 月 5 日を経過するまで発生しないと主張して，その金額を争った。
（2）判旨
山口地裁宇部支部は，最高裁平成 21 年 1 月判決の原審と同じく過払金充当合意の存在を認定した上で，借主の過払利息支払請求の一部を棄却するにあたり，最高裁平成 21 年 1
月判決を引用して次のとおり判示した。
「過払金充当合意においては，新たな借入金債務の発生が見込まれる限り，過払金を同債務に充当することとし，借主が過払金に係る不当利得返還請求権（過払金返還請求権）を行使することは想定されていないから」，「基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引が終了するまでは，過払金返還請求権も具体化しておらず，これに対する悪意の受益者としての利息の支払義務も発生していないというべきである」。

2 札幌高裁判決の紹介（1）事案の概要
被控訴人（借主）が，控訴人（貸主）との間で金銭消費貸借契約を締結し，借入れ及び返済を繰り返した事案である。被控訴人は，利息制限法所定の制限を超過する利息を支払
い，過払金が発生しているとしてその返還を求めるとともに，民法 704 条の利息を請求し

29

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）た。このとき，被控訴人は，過払金発生の都度民法 704 条の利息が発生したものとして，これを後の借入金に対する弁済としてその都度充当する方法で計算していた。原審が被控訴人の請求を全部認容したのに対して，控訴人はこれを不服として控訴したが，その控訴理由の 1 つとして民法 704 条の利息の発生時期が争われた。
（2）判旨
札幌高裁は，以下のように述べて被控訴人の過払利息支払請求の一部を棄却した。
「民法 704 条の『利息』は，悪意の受益者が受けた利益に付して返還すべきものであるか
ら，利息の起算点となるのは，不当利得返還債務の弁済期からであると解される。」「過払金充当合意を含む基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引において，その取引の終了
前は，悪意の受益者が受けた利益，すなわち過払金が発生しても，その行使に法律上の障害があるから，過払金の弁済期は取引終了の日の翌日であると解される。」「したがって，
上記取引の継続中は，たとえ過払金が発生しても，これに利息を付した上で，その後の借入金の元本に充当することはできない。」

3 取引終了時説の論拠とその問題点（1）宇部支部判決と最高裁判例の齟齬―過払金返還請求権の具体性―
最高裁平成 21 年 1 月判決の登場前，大阪高判平成 20 年 4 月 18 日（平成 19 年（ネ）第3343 号，判例集未登載）が，「過払金の不当利得返還請求権の金額や内容は，後の貸付への充当が行なわれないこととなる取引終了日以降に確定するのであり，当該時点までは金額や内容が不確定，浮動的であって，後の貸付への充当の有無，充当額等により変動することが予想されるから，利得の金額や内容も不確定，浮動的であり，これにつき利息を付して返還させることは，当該利息の金額や内容自体不確定，浮動的である上，不当利得制度を支える公平の原理をも考慮すると，不相当である。」として，取引終了時説に立つことを明言していた 22 。
宇部支部判決は，上記大阪高判の流れを汲むものであり，これを最高裁判決の引用という手法で正当化しようとした点で注目すべき判決である。しかし，本稿二でみたとおり，
最高裁平成 21 年 1 月判決は，過払金充当合意による充当権の行使が過払金返還請求権の具体的行使であることを当然の前提とするものである。そうすると，宇部支部判決が，過払金充当合意の存在を根拠として「基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借契約が終了するまでは，過払金返還請求権も具体化して」いないと述べたのは，当事者の意思解釈を誤っ

22

これに対し，過払金発生時説に立つ代表的な裁判例として，東京高判平成 19 年 10 月 18 日（平成 19年（ネ）第 2269 号・判例集未登載），名古屋高判平成 20 年 2 月 7 日（平成 19 年（ネ）第 942 号・判例集未登載）等が存在していた。

30

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

たものといえるし 23 ，その理由として最高裁平成 21 年 1 月判決を引用したのは，最高裁判例の射程を見誤ったものであった。
（2）札幌高裁判決の矛盾
これに対し，札幌高裁判決は，最高裁平成 21 年 1 月判決が示した「法律上の障害」を履
行期限の特約と解し，履行期限まで過払利息は生じないと説く。ここでは，過払金返還請
求権は具体的権利として発生しているから，この限りで，最高裁判例との矛盾は見られない。しかし，その理由を展開する中で，「民法 704 条の『利息』は，悪意の受益者が受けた利益に付して返還すべきものであるから，利息の起算点となるのは，不当利得返還債務の弁済期からであると解される。」と説くのは理解し難い。おそらく，同判決は，過払利息の法的性質について異なる 2 つの考え方を混在させているのではないか。筆者の理解によれば，過払利息を「受益者が受けた利益に付して返還すべき」とする上記判示の前段部分は，
これを一種の法定利息と解する見解を暗黙のうちに前提としている。しかし，過払利息の発生を弁済期に関連付ける後段部分は，これを遅延損害金と解する見解に立脚していると思われ，同判決は理論的に破綻している。
（3）法的性質論の不存在
上記 2 裁判例を含め，これまで多くの裁判例が，過払利息の法的性質について突き込んだ検討をしないまま過払利息の範囲を決定してきた。しかし，筆者は，法律論として過払
利息の範囲を決定するためには，過払利息の法的性質に関する考察は避けられないものと考えている。特に，筆者のみるところ，過払金充当合意が過払利息の発生時期にいかなる変容を与えるのかという点について，過払利息の法的性質論は無視できない重要な役割を果たしている。次項では，この問題意識を踏まえて，本稿のテーマである過払利息の発生時期を考察する。

過払利息の法的性質と過払利息の発生時期

四

1 緒 論
前記のとおり，過払利息の発生時期及び過払金充当合意によってこれがいかなる変容を受けるかを検討するためには，過払金充当合意の解釈のほか，過払利息の法的性質論にさかのぼった考察が必要である。民法 704 条の責任の法的性質については，現在，
（ⅰ）不法

23

契約解釈が法律問題か事実問題かは争いがある。法律問題とすればこれが上告理由となる（民訴法 312

条 3 項）。我妻・前掲注（11）258 頁がこれを法律問題と解するのは，法律行為の解釈を表示行為の客観的意味を確定する作業と定義するからであろう（同書・249 頁）。もっとも，本稿五で述べるとおり，過払金充当合意の解釈はいわゆる規範的解釈であるから，契約解釈を事実問題と解する見解からも，法律問題と解する余地はある（四宮＝能見・前掲注（21）169 頁）。

31過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

行為責任説，（ⅱ）不当利得責任説，（ⅲ）債務不履行責任説の 3 説が存在するが，判例の立場は明らかではない 24 。筆者のみるところ，（ⅰ）説ないし（ⅲ）説のいずれによるとしても過払利息の発生時期に関する取引終了時説を維持することはできない。もっとも，それぞれの説を前提として取引終了時説を成り立たせる法律構成が一応想定されるので，以下ではこれも取り上げて検討する。結論からいえば，取引終了時説を採る見解はいずれもその前提に無視できない問題を孕んでおり，結局，過払利息発生時期に関する限り，取引終了時説は維持できない。以下，最高裁平成 21 年 1 月判決との関係を踏まえつつ，各説についてこのことを確認していく。

2 不法行為責任説（1）不法行為責任説の概要
従来の学説は，悪意の受益者は同時に不法行為者であり，民法 704 条の利息は損害賠償である，と考えてきた 25 。この場合，不当利得者の受益の陰で損失者が元本から付加利益を得られないことが損害である。民法 704 条のうち，利息支払義務を規定する前段は，この観念上の逸失利益について最小限の損害賠償責任を定めたものである。この損害は，損失者が元本を利用できないでいる限り，すなわち不当利得の元本が返還されるまで，不断に発生する。

24

本稿は請求権競合等の議論に立ち入るものではないが，実務上は原告の処分権に委ねられるであろう（民訴法 246 条）。筆者としては，各説はいずれも成り立つものと考える。参照，最判昭和 38 年 12 月 24
日民集 17 巻 12 号 1720 頁（民法 703 条の現存利益とする），奥田昌道『債権総論』52 頁（悠々社，1992年），末川博「不当利得返還義務の性質及びその範囲」同・債権（末川博法律論文集Ⅲ）497 頁（有斐閣，
1970 年），谷口知平＝甲斐道太郎（編）『新版注釈民法（18）』655 頁〔福地俊雄執筆〕（有斐閣，1991 年）
等。
なお，我妻・前掲注（6）1108 頁は，民法 704 条後段の損害賠償責任は「不当利得を返還するという制度の枠の外に出る責任である」が「なお不当利得返還請求権の性質を有するもの」という。
「不当利得を返還するという制度の枠の外に出る責任」の意味は明瞭でないが，不当利得債権の消滅時効について，あえて「不法行為の賠償請求権の規定（七二四条）に従わず―他の利得返還請求権（一六七条一項）と同様に一般の規定に従うと解すべきだろう。」と解説するのは，不法行為責任と不当利得責任の連続性を意識するからであろう。
25

梅謙次郎『民法要義巻之三』870 頁（有斐閣，復刻版，1984 年），松坂佐一『事務管理・不当利得』253頁（有斐閣，新版，1973 年）等。これを「通説」とする整理もある。しかし，松坂・同頁の記述は，利息附与の問題と損害賠償の問題を区別しているとも読める曖昧な表現となっており，筆者としては，むしろ不当利得責任説に近い印象を受ける。松坂説に限らず，表現上の誤解から不法行為責任説と分類されているものが多々あるのではないか。

32

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）（2）最高裁平成 21 年 1 月判決との関係
ここでは，過払元本の返還請求が不法行為を構成する侵害の排除請求であり，過払利息の支払請求が上記侵害による損害の賠償請求となる関係にある。ここで，侵害が存在する
ことは明らかであるのに，何らかの原因で侵害排除請求が法的に期待できない場合があるとしよう。現在する侵害の排除請求が期待できないからといって，それは継続発生する損
害の賠償を請求できないことを意味しない 26 。ここでは，侵害の排除請求ができる時（過払元本に対する消滅時効が進行する時）と，賠償すべき損害を生じる期間（過払利息が発生する期間）は，別次元の問題である。したがって，損失者の権利行使に対する「法律上の障害」の存在は，不法行為による損害賠償請求権の発生を妨げる理由とはならない。ここには，最高裁平成 21 年 1 月判決の射程は及んでいないのである。
（3）違法性阻却事由等による構成
もっとも，不法行為責任説によるとしても，侵害排除請求権の行使が可能となる時点と損害賠償請求権の発生時点を統一させる解釈がないではない。それは，過払金充当合意が不法行為の違法性を阻却する，あるいは超過利息の支払いは過払金充当合意という合意を根拠とした一時的合法的な利益の移転であり権利侵害ではない，との解釈である。この場
合，排除の対象とすべき違法な侵害がそもそも存在しないから，借主は侵害排除請求権を行使できないし，不法行為自体が成立しないから，損害賠償請求権も発生しない。
しかし，結論からいえば，過払金充当合意の存在をもって違法性が阻却され，又は権利侵害がないとの理解を維持することはできない。本稿二でみたとおり，過払金充当合意は不当利得返還請求権の行使の一態様である。ここでは，過払金充当合意は侵害排除請求権の行使でもあるところ，侵害排除請求権の行使によって不法行為が正当化されるとは考え難いからである。
このことは，一般の不法行為において示談契約が締結された場合を想定すれば容易に理解できる。示談契約は，賠償方法の合意であり，通常，損害賠償債務の弁済期に関する附款として機能する。しかし，それは既発生の不法行為債務の履行に関する債務不履行責任を阻却しているに過ぎず，新たな不法行為債権の成立を何ら阻害していないのである。示談契約成立後においても，不法行為状態が継続しているならば，その間の損害に対して別途賠償の責任を生ずるのは当然である。不法行為責任説による限り，上記の理は賠償方法の合意としての過払金充当合意にもそのまま妥当する。

3 不当利得責任説（法定利息説）（1）不当利得責任説の概要
不当利得の受益者は，他人の財産又は労務によって利益を受けた者である（民法 703 条）。

26

差止請求を棄却しつつ損害賠償請求を認容した事例（最判平成 7 年 7 月 7 日民集 49 巻 7 号 2599 頁）。

33

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

そこには，観念上，元本からの受益，元本の利用がある。しかし，これは本来損失者に帰属すべき利益であるから，受益者は元本にその付加価値としての利息を付して，併せて不当利得として返還しなければならない。これが民法 704 条前段の責任であり，民法 704 条の文言も，前段を利息，後段を損害賠償として，同一条文の中で明確に区別している。
学説でも，民法 704 条の解釈において，損害賠償責任を定めた部分と「そうでない部分」
を意識的に分析して論じるものがある 27 。後者について，損害賠償と区別された元本の付加利益すなわち法定利息分の不当利得，あるいは不当利得に対する法定利息として，その返還義務を負わせる規定と解するものと推測される 28 。
（2）最高裁平成 21 年 1 月判決との関係
この場合，受益者は，元本を占有しているから，観念上元本の利用があるといえる。受益者は，受益の日から元本利用の利益を享受しているのだから，受益の日を基準として利息を支払わなければならない 29 。損失者が不当利得返還請求権を行使しないこと，あるいは行使できないことは，受益者による元本の利用を一切妨げないから，権利行使の「法律上の障害」は，利息の発生を妨げる根拠とならない。
このことは，消費貸借契約における利息一般の問題として考えれば，当然の理である。
不当利得責任説によれば，過払利息は，元本に利用の利益を付して返還するものであるから，その法的性質は，消費貸借契約における約定利息と同一である。この理解を前提とす
れば，「不当利得返還請求権の行使が通常想定されていないから」「継続的な金銭消費貸借取引が終了するまでは，過払金返還義務も具体化しておらず，これに対する悪意の受益者としての利息の支払義務も発生していない」（宇部支部判決），「利息の起算点となるのは，

27

我妻・前掲注（6）1108 頁，加藤雅信『財産法の体系と不当利得法の構造』388 頁，390 頁（有斐閣，1986 年），藤原正則『不当利得法』153 頁（信山社，2002）。
28

この説の重要な根拠の１つが，過失責任の原則である。そこには，帰責事由のない単なる悪意者について，故意又は過失を前提とする損害賠償責任を課すのは解釈上困難である，との判断がある（加藤・前掲
注（27）387 頁参照）。加藤・前掲注（27）によれば，「民法起草者の意識においては，悪意の受益者は同時に不法行為者と意識されていた」。そのため，学説上「一括して悪意の不当利得として論じられた」が，「実務においては，利息附与の問題は受益者の帰責を前提とするような責任加重の問題であるとは意識されていなかった」（387 頁）。
加藤説は，上記の問題意識から悪意の要件を帰責性に置き換えて損害賠償責任構成を維持するものであり，不法行為責任説に分類されることも多い。しかし，本文のとおり，加藤説は単純悪意の場合の利息支払義務を否定するわけではないのだから，法定利息の不当利得を認める見解として整理するのが正しいと思う。
29

その結果，受益の当日から利息を生じるのもこの説の特徴である（遅延利息であれば，受益の翌日からしか発生しない）。

34

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

不当利得返還債務の弁済期からであると解される。」（札幌高裁判決）という発想は，利息の経済的機能を無視した受け容れ難いものといえよう。
なぜなら，金銭消費貸借契約においては，通常，約定の支払期限まで貸主は貸金返還請求権を行使しないことが約束されている。ことに，継続的取引においては，次の貸付が予定される限り残債務の元本は確定しないし，さらに過払金充当合意があれば，貸付金と過払金とを互いに充当し合う間，約定の支払期限が経過しても一括返還請求権の行使が想定されない場合もある 30 。しかし，これらを理由として，貸主は約定の支払期限までの利息を請求できない，とは考えないし，実際に一括請求するまで支払期限経過後も約定利息は一切発生しない，とも考えない（最判昭和 33 年 6 月 6 日民集 12 巻 9 号 1373 頁）。したがって，仮に札幌高裁判決が言及する権利行使の制限あるいは期限の特約があるとしても，それは元本利用利益としての利息が発生しないことの根拠とはならないのである。
消滅時効起算点に関する最高裁平成 21 年 1 月判決の論理は，不当利得責任説を前提としても，当然には過払利息の発生時期に及ばないのである。
（3）法律上の原因の獲得という構成
もっとも，不当利得責任説による場合でも，次のような問題提起があり得ることは意識しなければならない。すなわち，充当合意の存在によって利得の移転は法律上の原因を獲得するから，少なくとも取引終了時まで受益は不当利得でなく，したがって，この間の受益に対しては民法 704 条適用の要件を欠くのではないか，というのである。
しかし，過払金充当合意は受益が不当利得であることを前提としてなされる当事者の意思表示なのであって，これを根拠として利得の不当性が失われるというのは本末転倒の感を免れない。仮に，過払金充当合意という法律上の原因によって一時的に財貨が移転しているとしても，それは，この見解（不当利得責任説）からすれば，実際には意味のないことである。
なぜなら，民法 704 条前段の利息が元本利用の対価であると解する以上，元本の利得が不当利得であるか否かという議論は，こと利息支払義務に関する限り，究極的には次のことを導くための思考過程に過ぎないからである。それは，その利息が本来誰に帰属すべき30

平成 21 年 4 月，最高裁は，①弁済を損害金に充当した旨明記した書面が交付された等の事情の下では，「特段の事情」がない限り期限の利益の再度付与したとはいえない，②貸主が一括返還請求をしていないとの一事をもって上記「特段の事情」があるとはいえない，との判断を示したが（最三小判平成 21 年 4
月 14 日・最高裁 HP），㋐履行遅滞後さらに貸付けが行なわれた場合，㋑領収書兼支払明細書に遅延損害金の記載がない場合，㋒期限の利益喪失の主張自体が一般条項により否定される場合（大阪高判平成 19
年 10 月 25 日〔平成 19 年（ツ）第 14 号，判例集未登載〕，高松高判平成 19 年 11 月 29 日〔平成 19 年（ネ）第 114 号，193 号，判例集未登載〕）等は，上記「特段の事情」が認められ，借主は期限の利益を喪失しない（一括返還請求を受けない）と思われる。

35

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

利益であったのか，という問題である。元本の受益が法律上の原因のない不当な利得であることは，利息が元本の帰属者に帰属することを前提として，受益者（貸主）はこの元本の本来的な帰属主体ではなく，損失者（借主）こそが元本の本来的帰属主体であり，したがって利息を享受すべき主体もまた受益者でなく損失者である，ということを意味するに過ぎないのである。
そうすると，過払金充当合意とは，そもそもの成り立ちからして，その元本の本来の帰属者が損失者であることを前提とし，合意によってその本来の帰属の回復を図ろうというものなのであるから，この合意によって利益の帰属主体が損失者から受益者に移転するよ
うなことは，合意の性質上あってはならないのである。

4 債務不履行責任説（遅延利息説）（1）債務不履行責任説の内容
民法 704 条の利息を，不当利得返還請求権の遅延利息とする見解である 31 。不当利得返還債務は本来期限の定めなき債務であるから，原則として債権者の履行請求によって遅滞の責任を負う（民法 412 条 3 項）。しかし，民法は，悪意の受益者に対しては直ちにこれを返還することを期待して，受益の時から履行遅滞による債務不履行責任を負わせたものと理解するのである。
（2）最高裁平成 21 年 1 月判決との関係履行期限が到来しなければ，債権者は債権を行使できない。そして，履行期限が経過しなければ，債務者は遅滞の責任を負わない。この場合，最高裁平成 21 年 1 月判決が言及する権利行使の「法律上の障害」の議論を，過払利息発生時期の問題にかからせることには，一応の合理性があるようにも思われる。
しかし，消滅時効起算点は，権利行使の場面に着目して，権利者に権利行使を期待できるかどうかをみるものである。これに対し，遅延利息は，義務履行の場面であり，義務者に対して義務の履行を期待できるかの問題である。ここでも，両者はしばしばその時点を異にする。例えば，①不確定期限ある債務の消滅時効は期限到来のときから進行するが，遅滞の責任は債務者がその到来を知ったときに発生する。②期限の定めのない債権の消滅
時効は債権成立のときから進行するが，遅滞の責任は請求の時に発生する 32 。あるいは，③不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効は「損害及び加害者を知った時」から進行するが（民法 724 条），これに対する遅延損害金は不法行為の時から発生する（最判昭和37 年 9 月 4 日民集 16 巻 9 号 1834 頁）。ここでも，消滅時効起算点と過払利息の発生時期
を同一の次元で議論することは適切でない。

31

篠塚昭次＝前田達明（編）『新・判例コンメンタール民法 8』292 頁〔松岡久和執筆〕（1992 年，三省堂）。

32

我妻・前掲注（11）485 頁。

36

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）（3）過払金充当合意による修正の余地
債務不履行責任説によれば，民法が 415 条，412 条 3 項とは別に，悪意の受益者について特に 704 条の利息支払義務を課すのは，悪意の受益者については，受益の時を弁済期と考えたからである。そうすると，取引終了時説を支持する見解からは，充当合意とは不当利得返還債務の履行を取引終了時まで猶予するとの合意であり，これは履行期限を変更する特約であるから，取引終了時まで遅延利息の発生を障害する事由となる，との理論構成が考えられる（以下，本稿において便宜上「履行期限説」という。） 33 34 。
このように，札幌高裁判決が採用する履行期限説は，債務不履行責任説を前提とすることで，はじめて過払利息発生時期に関する取引終了時説を成立させることができる。履行期限説については検討すべき事項が多いので，項を改めて解説する。

5 履行期限説の当否（1）履行期限説の内容
履行期限説の当否を検討するにあたっては，まず，この説が過払金充当合意によっていかなる履行期限の合意を認定するものかを確認する必要がある。
ア

不確定期限説
第 1 の見解は，過払金充当合意における履行期限の内容について，素直な解釈は，取引終了日を支払期限とする不確定期限の合意と解するものである（便宜上，「不確定期限説」という。）。この場合，消滅時効は取引終了の時点（不確定期限の到来）から進行し，受益者がこれを知ったときから遅延利息が発生する（民法 412 条 2 項）。
しかし，過払金充当合意の存在が，貸主に期限の利益を保障し，借主からの（狭義の）不当利得返還請求権行使に対する阻止事由になるとすれば，観念上次の借り入れが想定される限り，借主は（狭義の）不当利得返還請求ができないことになってしまう。これでは，不当な利得の返還を目的として編み出された（不当利得返還請求権の行使としての）充当
合意という解釈手法が，かえって不当な利得の保持に助力する結果となってしまい，妥当でない。最高裁平成 21 年 1 月判決も，「借主は，基本契約に基づく借入を継続する義務を負うものではないので，一方的に基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引を終了させ，

33

期限の合意は元本返還請求との関係では権利行使の阻止事由であるが（司法研修所『増補民事訴訟における要件事実第一巻』119 頁〔法曹会，1986 年〕），遅延利息との関係では発生障害事由になると考えられる。
34

期限の合意という構成は①不法行為責任説及び②不当利得責任説でも想定される。しかし，本文で説明したとおり，①説において期限の合意があるということは既発生の損害に対する賠償の支払を一時猶予す
るにとどまり，不法行為状態の継続（とこれによる新たな損害の発生）を解消することはできないし，②説において，そもそも期限の利益は元本使用期間の利息の発生を妨げない。

37

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

その時点において存在する過払金の返還を請求することができる」という。
そこで次に，借主による狭義の不当利得返還請求権行使によって取引終了が確定し，この時点で不確定期限が到来するとの理解が考えられる。しかし，不確定期限説においては，貸主は本来ならば不確定期限到来まで弁済を強制されない利益を有するから，履行期限が到来していなければ借主の充当は許されない。そうすると，不確定期限説を前提とする限り，過払金充当合意には貸主が期限の利益を放棄するとの合意を読み込まざるを得ない。
しかし，基本契約締結の当初から予め期限の利益を放棄して，いわば履行期到来の効果を付与しておきながら，借主の請求まで遅滞の責任は生じない（履行期は経過しない）と考えるのであれば，それはむしろ，期限の定めのない債権と考えるべきであろう。
イ

期限の定めのない債権説
第 2 の見解は，過払金充当合意によって過払金債権は期限の定めのない債権となる（次の催告のときまで遅滞の責任を生じないとする約定がある），という構成である（便宜上「期限の定めのない債権説」という。）。
この場合，履行期は債権成立と同時に到来しているから 35 ，過払金の充当は随時可能である。そして，遅延利息は不当利得返還請求の時から発生する（民法 412 条 3 項）。これはこれで，理論として一貫する。しかし，期限の定めのない債権の消滅時効は債権成立の時から進行するから 36 ，これでは，消滅時効の起算点を取引終了の時とする最高裁判例とは相容れない。
そこで，過払金充当合意は過払金債権を期限の定めのない債権とする合意であるが，充当合意及び充当自体が債権の行使であり，債務の承認であるために，消滅時効はその都度中断し，最終取引日まで進行しないのである，と説明することになる。このように理解して，はじめて消滅時効に関する取引終了時説は，過払利息に関する取引終了時説と接合可能である。
（2）履行期限説の問題点
しかし，この見解は，次の理由で支持できない。
ア 最高裁判例との不整合
第１点は，最高裁判例の理解を前提とする限り，過払金充当合意の下で催告のときに履行期限が経過するとは考えられていないと思われることである。
もし，履行期限を次の催告のときと解するならば，事実上の最終取引終了後であっても次の貸付が観念上想定される限り，催告（不当利得返還請求）があるまで履行期限は経過しないはずである。
ところが，最高裁判例は，どうやら事実上の最終取引日をもって消滅時効起算点と考え

35

奥田・前掲注（24）132 頁，山本・前掲注（15）475 頁。

36

我妻・前掲注（11）485 頁，山本・前掲注（15）475 頁。

38

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）ているようである。最高裁平成 21 年 1 月判決も，判決理由中で「継続的な金銭消費貸借取引がされていた」期間として最終取引日である平成 17 年 3 月 2 日までの借入・返済の事実を取り上げている。そうすると，借主の催告をもって履行期限が経過するとの理解を内容とする履行期限説は，最高裁判例の採用するところではない。
イ

履行期限の遡及的経過の理論
そこで，最終取引日を取引終了時とする最高裁判例の見解に履行期限説を接合させるとすれば，借主からの催告によって，事実上の最終取引日に遡及して履行期限が経過するとの理論に拠らざるを得ない。現に，札幌高裁判決も，履行期限説を採りつつ事実上の最終取引終了日を基準として過払利息を計算しており，このような理解を前提とするものと思われる。
しかし，第 2 点として，この見解によると，遅延利息の発生という債務者（貸主）にとって不利益な事情が，債権者（借主）の権利行使という後発的事情によって，最大で約 10
年もさかのぼって認められることになる。例えば，貸主は過払金の発生を認識していても，過払金充当合意の下で次の貸付けが想定される限り，履行期限は経過せず，遅滞の責任を負わない。ところが，借主が 8 年間これを放置して，8 年後に突然過払金返還請求権を行使した場合，その瞬間から貸主は 8 年前にさかのぼって遅滞の責任を負うことになるが，これは自らの責任の範囲について貸主の予測を奪い，その地位を著しく不安定なものとする。遅延損害金の範囲を債権者の随意で決定させる理論には疑問がある 37 。
そして，借主の催告によって履行期限が遡及的に経過するとの理論は，過払金が発生している借主にとっても酷な結論を与える。例えば，借主は，事実上の最終取引から 8 年が経過した事案において，次の借入れを行なわなければ 8 年分の遅延利息を請求できる。それなのに，過払金発生の事実を知らないで借入れを行なってしまったばかりに過払元本のみの金額で充当が行なわれ，8 年分の遅延利息相当額の経済的利益を喪失する。このような判断を，過払金の発生すら知らない借主のリスクで行なわせるのが適切であろうか。過払金充当合意は，そもそも借主が過払金の存在を知らないことによる不利益を補うための理論である。それなのに，ここでは借主に，過払金の発生，金額，過払期間等の知識を前提とした判断が迫られるのである。合意の狙いから離れるところが余りに大きいのではな
いか 38 。

37

もちろん，この問題は消滅時効起算点についても生じ得る。判例の立場からは，借主の催告をもって時効起算点を最終取引日に遡及させることになろう。しかし，時効とは，そもそもが最後の権利行使の時にさかのぼって期間を計算し，最後の権利行使の時にさかのぼって効力を生じるという制度なのであるから（民法 144 条参照），遡及的起算はむしろ当然の帰結であろう。ここからも，消滅時効と遅延利息は異なる規律に服する制度であり，一方の議論を直ちに他方に援用できないことが確認されるのである。
38

この問題は，最高裁平成 21 年 1 月判決自体にも内在する。しかし，この問題は過払利息発生時期につ39

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

6 小括
過払利息の法的性質を不法行為責任，不当利得責任，債務不履行責任のいずれに解するとしても，過払利息の発生時期は，過払金発生時が原則である。ここでの問題は，過払金充当合意が上記原則にいかなる変容を与えるかという点にある。過払利息の法的性質論を踏まえてこれを考察した結果，いずれの見解によるとしても，消滅時効起算点に関する最高裁平成 21 年 1 月判決の射程は過払利息発生時期に及ばないことが確認された。
このうち，債務不履行責任説による場合，過払金充当合意を履行期限の特約と解することで，過払利息発生時期に関する取引終了時説は採り得ないではない。しかし，前記 5 のとおり，過払金充当合意を履行期限の特約と解すること自体，解決困難な不都合を生じるから，この解釈は採り得ない。もちろん，継続的取引終了まで借主の過払金返還請求権の行使を一切禁止する明確な合意がある等の場合，履行期限の特約を認めることは可能であろうが，このような合意が当事者の意思として認定できるのかは大いに疑問であるし，公序良俗の観点から合意の効力を認められない場合もあろう。結局，過払利息発生時期に関して取引終了時説が成立する余地は，ほとんどないものと思われる。

五

過払金充当合意の解釈

1 失われた利益回復手段としての過払金充当合意
それでは，過払金充当合意が履行期限の合意ではあり得ないとして，その法的意味をいかに解すべきか。本稿の検討を踏まえてその解釈を試みれば，おそらく次のようになるのではないだろうか。
（1）経済的利益の移転（移転すべき経済的利益の内実）
第 1 に，過払金充当合意は簡便な債権回収方法を定める合意であり，貸主の下にある過払金の利益を終局的に借主に移転させることを目的とする。したがって，ここでは，移転すべき経済的利益の内実を観察する必要がある。
まず，最高裁が過払金充当合意を擬制する根拠の 1 つは，借主は過払金の存在を知っていたならば，「直ちに」不当利得返還請求権を行使していたであろうとの経験則であると思われる。だからこそ，最高裁は，貸付金受領の時，別途の意思表示なく「直ちに」過払金を借入金に充当するのである。また，最高裁がかかる合意を擬制する根拠は，実際には借主は過払金の発生を「知らない」という点にもある。借主は，過払金が発生していること

いて過払金発生時説を採ることで回避できる。すなわち，同説では，過払利息は履行期限の遡及・不遡及にかかわらず過払金発生の時から計算すれば足りるからである。ここでも，最高裁平成 21 年 1 月判決と同説の親和性が確認される。

40

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）を知れば，直ちに不当利得返還請求権を行使して，その時点からの利用利益を取得するはずであり，他方において新たな借入れをすることもない。しかし，現実にはこれを知らないから，不当利得の返還を求めることもせず，本来負担するはずのない借入金債務を負担「本来ならば」過払金
し，借入金に対する利息債務まで負担してしまう。そこで最高裁は，発生の時から「直ちに」借主に属すべき経済的利益をもって，借入金債務を消滅させ，約定利息を発生させる便法を編み出したのである。
このように，最高裁は，過払金充当合意によって借主に上記「本来の場合」と同じ経済的利益を得させようとしたものと考えられる。そして，この「本来ならば過払金発生の時から借主に属すべき利益」の内実は，過払金発生時からの過払利息を付した過払金の金額に他ならない。過払金充当合意の趣旨からすれば，過払金発生時から直ちに過払利息を付するのが素直な解釈といえる。
（2）規範的解釈のルール
第 2 に，過払金充当合意も契約であるから，契約解釈の一般的ルールに従って解釈されなければならない。この契約の解釈は，①社会的事実としての当事者の意思を発見する作
業にとどまるものでなく，②法秩序に照らして契約が有すべき意味を与える作業でもある
39。多数の学説は，②について㋐契約に至る事情，㋑当事者の目的，㋒慣習，㋓任意法規

等を考慮して，㋔信義誠実の原則（条理）に適った解釈をしなければならないことを承認しており 40 ，過払金充当合意の解釈においても，これらの諸要素は考慮されなければならない。
過払金充当合意において，㋐契約に至る事情は，主として貸主が公序良俗違反・強行法
規違反の高利で貸付を行っていることによる。貸主があえて違法貸付けを行なわなければ，
そもそも過払金充当合意には至らない。㋑合意の目的は，この違法状態の解消である。これは，不当利得法の規律を利用して利息制限法が守ろうとする公序を回復することである。
契約の解釈にあたっては，両制度の理念が十分考慮されなければならない。㋓民法の原則（民法 404 条，419 条）によれば，この間，借主には元本に対する年 5 分の割合による金額の損害が発生している。
㋔違法状態が存在し（違法性），この違法状態によって借主が損害を受け（損害），この
違法状態の作出に加工したのが専ら貸主であるという事情のもとにおいては（故意，帰責性），借主がこの不利益を甘受する理由はなく，むしろ，貸主の負担において借主の損失を填補するのが衡平であるし，信義則を支える全法秩序の要請にも適う（民法 709 条参照）。
過払金充当合意は，上記の事情を原因として生じた違法状態を是正するための当事者の39

穂積忠夫「法律行為の『解釈』の構造と機能」法協 77 巻 6 号 603 頁，78 巻 1 号 27 頁（1961 年，1962年），川島武宜『民法総則』188 頁（有斐閣，1965 年）。なお，Bürgerliches Gesetzbuch§157 参照。
40

石田・前掲注（12）267 頁，四宮＝能見・前掲注（21）163 頁，我妻・前掲注（11）249 頁。

41

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

意思の合致である。とすれば，少なくとも上記の損害は，帰責性ある貸主の負担で填補されなければ，違法状態の回復は図れないであろう。契約解釈の一般論によれば，過払金充
当合意が過払利息の発生を妨げることはない。
（3）交換的正義の回復
第 3 に，契約の解釈は条理（上記（2）㋔）に基づいて行なわれなければならないところ，
近時，この条理の内容を「契約当事者間の交換的正義」と再定義する見解が登場している
41。
この見解によれば，交換的正義とは「各当事者の投入したもの（input）と得たもの（outcome マイナス input）の比が両者とも等しい」ことであり，合意の内容をそのまま実現することがこの意味における均衡を失するときは「交換的正義」に反し，規範的解釈による契約内容の修正を必要とする。この観点から充当合意の内容を観察すれば，以下のとおりである。
前記（2）㋐㋑㋓㋔の各事情は，すでに損失者がその意に反して超過利息を弁済し，その間の過払元本の利用利益を失ってきた事実である。これは，過払金充当合意成立の最重要の前提をなしており 42 ，いわば過払金充当合意に向けた借主の「input」を意味する。これによって貸主は一時的に過払金相当金額の資金の運用利益（outcome）を獲得する。これに対応する借主の「outcome」，貸主の「input」は，過払利息を除いて考えられない。
本稿冒頭から述べているとおり，過払利息が取引終了時まで発生しないとすれば，借主は，貸主に対し，あたかも過払金相当額の無償消費貸借をするのと同一の経済的利益を一方的に享受させることになる。しかも，借主は，本来，法によって過払金の一括返還を請求し，これが返還されないとき過払利息を徴収する権利を保障されているのに，あえてこの利益を放棄してまで貸主に対し過払金を無償貸与する合理的理由は見当たらない。果た
して，これらに対する借主の「outcome」，貸主の「input」は何であるか，想像できないのである。過払利息発生時の取引終了時説は，各当事者の「input」と「outcome マイナス input」のバランスを著しく失しており，「交換的正義」に反する。

2 解釈の帰結
以上のとおり，過払金充当合意は，当事者間の失われた交換的正義の回復を目的とする契約である。この契約の目的に従って解釈すれば，借主が失った経済的利益を回復することが合意の内容であり，借主が失った経済的利益とは過払金と過払金の利用利益，すなわ
ち過払金に過払金発生時からの利息を付した金額というのと同じである。そもそも，悪意41

平井宜雄『債権各論Ⅰ上』105 頁（弘文堂，2008 年）。

42

この意味で，過払金充当合意はそもそもの成り立ちからして「交換的正義」の回復に向けられているの

である。

42

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）の不当利得者は，原則として直ちに利得を返還しなければならず，権利者の権利行使を待たず過払利息支払の責任を負う（民法 704 条）のに 43 ，損失者において法の力に訴え又は合意の拘束力によって不当利得の返還を求めた瞬間から，法が受益者に対してこの責任を免除し，返還を強制しなくなる，という解釈は解釈論としてもバランスを失する。法理論
としては，過払金発生時説が優れていると考える 44 。
もちろん，こうした理解に対しては，次のような反論も予想される。つまり，違法状態の是正を目的として，その簡便な債権回収方法を定める合意としては，いわゆる示談契約がある。そこでは，元本の履行を約束する代わりに，将来利息，将来損害や遅延の責任を免除することも多い。違法状態の解消，均衡の回復という契約の目的は，直ちに責任の免除を許さないものではなく，過払金充当合意に限ってこの点を強調するのは適当でないのではないか。
たしかに，通常の示談契約においては，権利者は義務者に対する権利の存在と額を認識しているから，経済的合理性の観点から元本（の大部分）の回収を優先し，元本の一部や将来利息，遅延利息等を放棄することもあり得るだろう。そこでは，債権の額，自己の資産状態，相手方の資力，回収コスト等が秤にかけられている。しかし，過払金充当合意は消費貸借の基本契約に付随する合意であるから，合意成立のとき，当事者は過払金の有無，
金額を知らない。したがって，過払利息の金額も知らないのである。債権の放棄をするにあたっては，放棄すべき債権の認識が決定的に重要であるが，過払金充当合意成立のとき，当事者はこれを知らないのである。このような状況で，債権者（借主）が予め自己の利息43

不法行為による損害賠償についても，同じことがいえる。最判昭和 37 年 9 月 4 日（民集 16 巻 9 号 1834

頁）。
44

ところで，東京高判平成 16 年 9 月 28 日（金商 1231 号 34 頁）は，充当合意の根拠が取引関係の複雑化を望まない当事者の意思にあるとしたうえで，当事者は過払利息の累積額の算出という複雑な計算事務を求めていないから，債権債務の関係を簡明にするという合理的意思として，過払元金のみを充当の対象とするものと解釈した。
しかし，本文でみたとおり，当事者の意思として利息の発生を望まないという解釈は，法律の正義にも当事者の意思にも反する不合理な意思解釈であると思われる。そもそも，最高裁によれば，過払金充当合
意は，「複数の権利関係が発生するような事態が生ずることを望まない」当事者の意思解釈として認められる（最判平成 19 年 7 月 19 日民集 61 巻 5 号 2175 頁）。権利関係の錯綜を避けるという意味では，複数の債権債務の関係を 1 個に収斂させることにこそ主眼があると解すべきである。そうすると，過払利息が発生しても，充当合意を前提とする限り，充当後の債権債務関係は 1 個（利息を含めても 2 個）しか残らないのだから，複数の権利関係は発生せず，債権債務の関係が錯雑になることはない。最高裁が問題としているのは，あくまでも債権債務関係の錯綜なのであって，計算事務の煩雑という全然次元の異なる問題を持ち出すのは適切でないように思う。

43

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

債権・損害賠償債権を放棄したと解するのは，不利益の大小が予見不能であり，支持できない 45 。

六 結 語

1 本稿の結論
以上のとおり，過払金充当合意が消滅時効の進行を妨げるのは，それが貸主にとって債務の承認を含むからである。したがって，この理論は，過払利息の発生時期の問題には及ばない。
そこで，本稿では，過払利息の法的性質論から過払利息の発生時期を考察した。その結果，不法行為責任説，不当利得責任説，債務不履行責任説のいずれによるとしても，過払金充当合意の存在は過払利息発生時期に関する取引終了時説を基礎づけないことが確認された。過払金充当合意の法的性格からも，この結論は支持されるべきである。
もちろん，この検討は，当事者間の合意によって過払利息の発生を制限し，あるいは損
害賠償責任を免除することを妨げるものではない。しかし，このような合意が認定される
ためには，当事者間で明確な意思表示があるか，合意が双方当事者にとって合理的内容を含むものでなければならないと考えられるところ，これらの事情が認められる事例はほとんど存在しないものと予測される。また，当事者の意思表示が明確でも，公序良俗の観点から合意の効力が否定される場合もあり得よう。結局，過払利息発生時期に関する限り，取引終了時説が妥当するのは極めて例外的な場面に限定され，ほとんどの場合において過払金発生時説が妥当するものと思われる。

2 過払利息の範囲に関するもう 1 つの問題―最三小判平成 21 年 7 月 10 日について―（1）7 月 10 日判決の登場
本稿のテーマである過払利息の範囲に関し，本年 7 月，最高裁が注目すべき判断を示した。平成 18 年改正（法律第 115 号）前，貸金業法 43 条 1 項は，「債務者が利息として任意に支払った」場合の超過弁済を有効な弁済とみなしていた。しかし，最二小判平成 18 年 1
月 13 日（民集 60 巻 1 号 1 頁，以下「18 年判決」という。）は，期限の利益喪失特約下の45

過払金充当合意とは，そもそもの成り立ちからしていまだ発生していない債権債務の充当合意であり，当事者の予見のないところに当事者の予見を擬制するものである。予見のない充当意思の擬制を認めながら，当事者の予見がないことを理由に解釈を修正するのは背理である，との批判も予想されるが，これは当たっていない。債権の放棄は民法の想定する合理的経済人があえて経済的利益を放棄する例外的場面であり，意思の推定にはより強い合理的理由が必要であるのに対し，過払金充当合意は本来借主に帰属する
財貨を借主に返還する原則的場面であり，その意思は比較的容易に推認できるのである。

44

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

超過弁済は，原則として「利息として任意に支払った」ものとはいえない，と述べて，同項のみなし弁済規定を事実上死文化させる解釈を示した。その後，最二小判平成 19 年 7月 13 日（民集 61 巻 5 号 1980 頁，以下「19 年判決」という。
）は，過払利息の発生に関し，「貸金業者が制限超過部分の利息を債務の弁済として受領したが，その受領につき貸金業
法 43 条 1 項の適用が認められない場合には，当該貸金業者は，同項の適用があるとの認識を有しており，かつ，そのような認識を有するに至ったことについてやむを得ないといえる特段の事情があるときでない限り，法律上の原因がないことを知りながら過払金を取得した者，すなわち民法 704 条の『悪意の受益者』であると推定される」旨判示して，過払利息の発生を肯定した。
これを受けて，裁判実務においては，原則として貸主の悪意を推定する運用が固まりつつあった。ところが，本年 7 月，最高裁は，18 年判決の言渡しまで大多数の下級審裁判例が期限の利益喪失特約下の弁済にも貸金業法 43 条 1 項の適用を認める解釈を示していた事情に言及して，これが「平成 19 年判決の判示する特段の事情」にあたり，「平成 18 年判決の言渡し日以前の期限の利益喪失特約下の支払については，これを受領したことのみを理由として当該貸金業者を悪意の受益者と推定することはできない」との立場を明らかにした（最二小判平成 21 年 7 月 10 日裁判所時報 1487 号登載予定，以下「7 月 10 日判決」という。） 46 。
今後，同判決が想定する事情の下では，過払利息発生時期に関する過払金発生時説を前提としても，18 年判決言渡し前の過払金については過払利息が発生しない場合が生じ得る。
（2）判例法理による判断の枠組み
過払利息の範囲に関する残された課題として，筆者は，すでに判例法理として形成された上記最高裁の判断枠組みを整理しておく必要性を強く感じる。そもそも，18 年判決が期限の利益喪失特約下の弁済についてその任意性を否定した根底には，違法な高利を前提とする期限の利益喪失特約の存在が借主の自由意思を制約するという経験則が存在したはずである。18 年判決は，この経験則の存在を明らかにした点に意味のある判決であり，この経験則自体は 18 年判決によって発見される以前から取引業界を暗黙に支配していた。むしろ，そうでなければ，18 年判決はこの経験則を判例法理として一般化することはできなかったはずである。そうであるとすれば，貸金取引に精通する貸金業者にとっては，裁判所がこれを認識し，宣言するか否かとはかかわりなく，すでにこの取引業界を支配する経験則の存在を知っていなければ不自然である。これは，貸主の「悪意」を推認させる事情であり，貸主の善意について正当事由の評価を障害する事実である。この事情は，7 月 10 日
判決においていかに考慮され，あるいは考慮されなかったのか，判決文からは明らかでない。

46

その後，最三小判平成 21 年 7 月 14 日（最高裁 HP）で同趣旨の言渡しがなされている。

45

過払金充当合意における過払利息の発生時期（馬場陽）

以上の問題意識を踏まえて，筆者は，上記の判例法理を以下のように整理すべきと考える。①18 年判決前の事情が 19 年判決にいう「特段の事情」にあたるとしても，18 年判決の経験則が取引業界に広く浸透しており，貸主が貸金業者であるなどの事情から貸主の悪意が直接推認できる場合には，上記「特段の事情」は法的意味を失う。19 年判決にいう「特段の事情」とは，あくまで貸主が善意であることの正当事由に過ぎないからである。この場合，過払金発生時から過払利息の発生が認められる。②上記①の事情が貸主の悪意を直接推認させない場合でも，これらの事情は上記正当事由（19 年判決にいう「特段の事情」）の評価障害事実として機能する。19 年判決の枠組みに従えば，この場合にも貸主は悪意の受益者として責任を負うから，過払金発生時から過払利息が発生する。7 月 10 日判決は，
上記①②の例外を排除するものではなく，筆者の理解は最高裁判例と矛盾しない 47 。

〔付記〕
本稿脱稿後，新たに過払利息の発生時期に関する最高裁判決 1 件に接した（最二小判平成 21 年 7 月 17 日金法 1875 号 67 頁）。同判決は，過払金充当合意が存する事案で，過払金発生時からの過払利息の請求が認容された事例である。判決文から理由の詳細は明らかでないが，本稿と結論を同じくする最高裁の判決例としてここに紹介する。同判決の枠組み
及び射程の分析については，他日を期したい。

47

以上のとおり，筆者は 7 月 10 日判決の理論的枠組みに反対するものではないが，原判決破棄の結論には若干の疑問を禁じ得ない。原審で顕れた事実関係から貸主が貸金業者であることは明らかであり，さらに「特段の事情」について審理を尽くさせる必要はなかったのではないか。少なくとも，最高裁は，貸金業者であることが直ちに悪意を基礎付けるとは考えていないようである。

46