名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

法律も「諸行無常の響き」あり
山下

輝年 *

この論考は名古屋法科大学院の派遣検事であった私（赤根智子）が，山下輝年検事にお願いして書いていただいたものです。山下検事をご紹介します。
山下検事は，司法修習期では２期後輩ですが，ある意味では，私の先輩でもあり，同輩でもある人で，もう１０年以上もお付き合いしていただいており，私が尊敬する検事の一人です。
１

先輩としての山下検事とは，法務総合研究所の国際関係の部である，国際連合研修協力部（国連アジア極東犯罪防止研修所，あるいは「アジ研」）および国際協力部のいずれの部においても，私よりも先に教官をした経験があるからです。その経験に基づくいろいろな知識を私は座したままで教えていただくことができました。国際協力の分野において山下検事は正真正銘の大先輩だと思っております。
２

同輩としての山下検事とは，アジ研でも，東京高等検察庁公判部でも，一時期ご一緒したことがあるからです。一緒に仕事をしたことによって，大変近しい関係になるものです。また，山下検事と私とは年齢も同じであり，その意味でも同輩と言えましょう。
私が山下検事を尊敬する理由はいくつもありますが，まず，この論考にも表れているとおり，彼は法律家の陥りがちな，いわゆる「常識」から自由な人です。長年当然と思われていたような陳腐な物事であっても，現象なり実務なりを自分自身で観察し，古い文献を調べ直して，自分自身で新しい見方を発見する能力に長けています。また，それを簡潔に，かつ人を「うーん」とうならせるような絶妙さで，諧謔に富んだ文章に仕立て上げる能力を備えています。いつどこでそのような能力を獲得されたかはよくわかりませんが，私は彼の書いたものを読んで何度も「目からうろこ」の体験をしました。
そんなこともあって，私は名古屋法科大学院に派遣されていた当時も山下検事にお願いして講演をしていただいたこともあります。学生の皆さんにも，ちょっと角度を変えたものの見方をすることで，法律の世界が違って見えてくるというような体験をしてもらいたかったからです。山下検事は物を書くこと，学生等に教えることをいといません。名古屋大学にも気軽に来てくださって楽しい講演をしていただきました。その延長線上として，この論考を書いていただけるようにお願いしたのです。山下検事は，今は検察の中規模庁で重要な職務について多忙な方ですが，快諾してくださったのです。
今回は，法律を学ぶ学生さんたちに知っておいてもらいたいこと，一度は考えてもらいたいことを具体的な例を引きつつ書いていただきました。どうぞ，読んでみてください。目の前にある法律の本も，違ったものに見えるようになるかもしれません。
元名古屋大学法科大学院派遣検察官*

検事（３６期）

59

赤根智子

法律も「諸行無常の響き」あり（山下輝年）

刑事訴訟法３５０条の１３「裁判所は，第三百五十条の八の決定があつた事件については，できる限り，即日判決の言渡しをしなければならない。」（刑訴法３５０条の１３）
言わずと知れた即決裁判手続の条文です。この条文を見て，法律家あるいは法律家の卵である皆さんは，何をどのように感じるでしょうか。即決裁判手続制度に批判的な人だと，最初から実刑にならないことが確約されており，しかも即日に判決を言い渡すのなら裁判の感銘力がない，という見方をするかもしれません。逆に，この制度に意義を認める人は，簡易かつ明白な事件については裁判が迅速になるから好ましいと考えるかもしれない。斜に構えた人は，「できる限り」とあるから，即日判決が出来ない場合もあるとして「逃げ場」を用意している，と思うかもしれません。はたまた，何も感じない人もいることでしょう。
私は，禍福は糾える縄の如しならぬ，法律と実務は糾える縄の如しという印象を受けます。これぞ日本の刑事訴訟法に本来存在した原則と，戦後６０年かけて行われてきた「刑事裁判実務」の間にまず乖離が生じ，その乖離した実務を前提として発想し，新たに追加された条文だと思うのです。そして，この条文が出来たお陰で，ますます後者すなわち刑事裁判実務が刑訴法上も認知されたことになると考えます。だからこそ法律といえども変化しないものはないという意味で，タイトルに「諸行無常の響き」という表現を使った次第です。
「何を言っているか分からない！」と思うでしょうが，わざと思わせ振りに書いているので無理もありません。これから説明していきますので，回りくどいのですが，お付き合いください。

判決言渡し方式の違い
そもそも判決はどのように言い渡すのか。ここに着目しなければ，この点に関する刑訴法の本来原則がどうであったのかが分かりません。
御存知のように，判決言渡し時に，民事裁判（判決）は判決原本の存在が必要ですが，刑事裁判（判決）では判決原本は不要とされています。これは法律家なら常識レベルの知識です。そして，その理由と根拠は，刑訴法と民事訴訟法の条文に求められています。
民訴法２５２条（言渡しの方式）「判決の言渡しは，判決書の原本に基づいてする。」
刑訴法３４２条「判決は，公判廷において，宣告によりこれを告知する。」
この条文により，刑事訴訟手続では，いくら判決を事前に書面で作成していても，実際に宣告した内容が判決になると解釈されるわけです。用意した書面は，あくまでも判決の草稿・案・メモという位置づけになります。
「そんなことは分かっているわい！」

60

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）と皆さんは思うかもしれません。
では次に，刑事訴訟規則を見てみましょう。
刑訴規則３５条２項には「判決の宣告をするには，主文及び理由を朗読し，又は主文の朗読と同時に理由の要旨を告げなければならない。」とあります。
この「又は」が曲者です。「又は」を挟む前後の表記からして「主文」は必ず朗読しなければならない。「朗読」と言うからには，その前提として何か書いたものがなければならないと誰もが発想するようです（ただ逆は真ならずで，起訴状朗読の場合，起訴状の定型文言と人定事項は読まないことを皆が当然視している）。しかし，それは走り書きのメモでもよい。そういう意味の判例があるのですが，判例があるからには争いになった事件があるということであり，ある意味で驚きです。このように解釈しておきながら，メモに書いた主文を言い間違えたとしても，その言い間違いのほうが宣告となり，判決になります。ならば刑訴規則の「朗読」に一体どんな意味があるのかと疑問に思ってしまいます。
それはともかく，「又は」以下の規定があるために，「要旨」は，これを告げるだけでよい。したがって，実務では理由を朗読せずに，要旨を告げています。仮に手許の書面を朗読して（いるように見えて）いたとしても，それは要旨を告げているという扱いです。

疑問を持とうここで再び疑問を持ってしまうのです。
どんな疑問かと言うと，刑訴法では何ゆえに判決原本に基づかなくてよいことになっているのか，という疑問です。逆に言えば，民訴法では何ゆえに判決原本に基づいて判決を宣告するようになったのかという疑問です。実は，現行のいわゆる新民訴はその直前の旧民訴と同一性を保っていると思っていますが，その旧民訴つまり大正１５年（１９２６年）大改正の民訴法で初めて，判決原本に基づいて言い渡すようになりました。ということは，それ以前は，判決原本に基づく必要はなかった。その証拠に，明治２３年（１８９０年）
民事訴訟法（今や旧々民訴法）の条文を見てみましょう。
明治２３年民訴２３３条「判決ハ口頭弁論ノ終結スル期日又ハ直チニ指定スル期日ニ於テ之ヲ言渡ス但其期日ハ七日ヲ過クルコトヲ得ス」
明治２３年民訴２３４条１項「判決ノ言渡ハ判決主文ノ朗読ニ因リ之ヲ為ス闕席判決ノ言渡ハ其主文ヲ作ラサル前ト雖モ之ヲ為スコトヲ得」
同条２項「裁判ノ理由ヲ言渡スコトヲ至当ト認ムルトキハ判決ノ言渡ト同時ニ其理由ヲ朗読
シ又ハ口頭ニテ其要領ヲ告ク可シ」
これで分かったと思いますが，この明治２３年民訴法の規定は，現行の刑訴法・刑訴規61法律も「諸行無常の響き」あり（山下輝年）則とほぼ同じです。つまり，大正１５年（１９２６年）までは民訴法も刑訴法とほぼ同じであったことになります。ところが，民訴法の注釈書や注解を見ても，判決原本に基づく言渡しになった理由については，「判決は言渡しにより有効に成立し，かつ自己拘束力を生じるのであるから，判決原本をあらかじめ作成し判決内容を確定してから言い渡すことが望ましい（妥当である）ので，改めた」（要旨）という説明があるだけです。この説明に納得する人もいるでしょうが，私自身は，民訴法学者の大家の説明であるにもかかわらず，不遜にも首を傾げたままです。何故ならば，それは刑訴法でも同じなのに，同じになっていないからです。「民訴法よりも刑訴法が遅れているのさ」と言うのは簡単ですが，ここはどうも，同じ制度であった時代に遡って考える必要がありそうです。
このように，いわば天の邪鬼とも言えるほどに考えるようになったのは，２０００年から４年間，法務総合研究所の国際協力部というところで「法整備支援」に携わり，東南アジアの開発途上国と交流した経験があるからです。そこでは，物事を根本から見つめ直さなければ相手に伝えることはできないのです。

規定の趣旨が透けて見える
私は訴訟法の研究者ではありません。法制史の専門家でもありません。古い文献に当たって検証したわけでもありません。したがって，ここから書くことは，推測というか憶測，あるいは検証がなされていない仮説に過ぎません。そのため誤解を生まないように「見てきたような嘘」程度に思って読んでください。
明治時代の裁判はどのようになされていたのでしょうか。誰でも知っている（ような気になっている）大津事件を例に取り上げましょう。ロシア皇太子ニコライに対する殺人未遂事件ですが，発生は明治２４年（１８９１年）５月１１日です。当時の制度ではありますが，大審院が初審にして終審裁判所となり，わずか１６日後の５月２７日には無期徒刑に処せられ，その日に確定です。何とも迅速な裁判ではありませんか。
実は，この点に当時の裁判手続が透けて見える気がするのです。そんなに迅速な裁判で判決文を書いている暇があるのかと。この問題提起で分かってくださると思うのですが，もともと裁判は連続開廷で行い，終結すると同時に，あるいはその直後に判決を言い渡すものとして運用されていたのではないかということです。この推測が正しければ，判決の言渡しも，明治２３年民訴法や現行刑訴法のように，判決原本に基づいて言い渡すことは人間業ではとてもできない。当時はタイプもワープロもパソコンもない時代ですから，書けるのはせいぜい判決草稿かメモ程度の走り書きでしょう。さすがに主文を間違ってはいけないので，朗読を義務付けることにし，その程度であれば手書きで書けるであろうということだったと考えたくなります。
このように考えるようになったのは，中国やベトナムなど東南アジアの裁判を傍聴したことにあります。彼らの国々では，結審と同時に判決を言い渡します。数十分後，長くて62名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

も数時間後には判決を言い渡します。彼らの手許には事前に用意した書面がありますが，それは現在の日本と異なり，裁判所はあらかじめ訴訟記録を読んで法廷に臨むからです。
この光景に接すると，日本の戦前もそうだったのだろうな，と思えるのです。何も古色蒼然とした昔の判決原本や記録を読まなくても，目の前に明治時代の裁判が繰り広げられていることになります。生きた教材がそこにあり，まさに時空を超えて学ぶことができるのです。
ところが，日本では，時代が下るに従って結審時とは別に判決期日を設けるようになり，それも結構な期間を空けるようになった。それは裁判（判決）の正確性を保つということにつながるので，誰も疑うことなく実務の慣行として定着したのでしょう。もちろん，証拠関係が明白で，執行猶予事案の場合には，現在でも即日に判決を言い渡すことはありますが，実務としては例外の部類に入ります。

実務慣行がもたらしたもの
実務慣行があまりにも長く定着すると，それが当然のようになります。特に，新人の実務法律家にとっては，その時に行われている実務を見て，先輩がそうしているのだからということで，そうするものだと思ってしまいがちです。刑事裁判実務において，判決は別期日に行うという慣行が長く続いた，いや続き過ぎた。元来の刑訴法では，直ちに判決を言い渡すからこそ判決原本に基づき宣告する必要はないという規定になっていても（私の仮説），その精神は忘れ去られてしまった。それどころか，別期日にすることによって，判決が出るまで被告人は有罪か無罪か，実刑か執行猶予か，不安な期間を過ごすから，そこに判決宣告の感銘力が生じると説明するようになった。これはおそらく後付けの理由でしょう。あるいは別期日にすることによる副次的な効果に過ぎないと思います。
その一方で，判決原本を書く十分な期間があるのに，あくまでも原本ではなく草稿であるという点は，昔のままの論理を貫く。その結果，非法律家が傍目から見ると，明らかに手許の書面を朗読しているのに判決原本がなかなか出ないことを不思議がることになる。
検察官や弁護人が判決に不服があり，控訴するかどうか検討するときにも，実は判決原本はない。裁判所（官）は，判決に間違いがあってはならないということで，宣告後にも推敲して完璧な判決書を書いているのが実情です。
さて，冒頭で触れた即決裁判手続の「できる限り，即日判決の言渡しをしなければならない」という規定は，判決は別期日が当然という実務慣行を全くそのまま受け容れて規定されたことになります。いや，法制審議会には名だたる刑事法学者がいますから，そのような方々が仮に問題点に気付いていたとしても，現実の実務運用は頑として動かない。ならば，ある意味，あきらめの境地で，せめて即決裁判手続は即日に判決するということで妥協したのかもしれない。
しかし，条文解釈には反対解釈があるのは御存知のとおり。刑訴法３５０条の１３とい

63法律も「諸行無常の響き」あり（山下輝年）

う規定の反対解釈をすると，即決裁判以外の通常の刑事裁判手続では「判決は即日に言い渡さなくてよい」と解釈される余地が出てくる。単なる実務慣行であったものが，反対解釈を通して刑訴法から認知されたことになるのです。私の仮説は，判決言渡し時における判決原本の不存在が即日に判決を言い渡すための知恵の側面があるというものです。その仮説を前提にすると，即決裁判手続の判決宣告に関する規定などなくても，本来は即日に言い渡すべきはずなのです。むしろ，この規定が出来たお陰で，その精神が失われることになったという意味で，善し悪しは別にして感慨深いものがあります（勝手に長嘆息しているだけですが）。

裁判員裁判の判決に当たって２００９年５月２１日から裁判員制度が始まります。連日的開廷です。連日開廷して評議を終えたら直ちに判決を言い渡さなければなりません。なんと，この裁判員制度の判決言渡しの場面こそ，明治の頃に実務法律家の先人が直面したものだと言えるのです。
「すぐに言い渡さなければならないのに，判決原本など作っている暇はない！」
そういう裁判官の声が聞こえてきそうです。そうです，だから判決原本に基づいて言い渡す必要はないという本来の解釈の効果が出てくると言いたいのです。しかし，裁判所の方針は，これまでのような詳細な判決（草稿）を書く時間の余裕はないから要点を捉えた簡潔な判決にしようという方向に動いています。裁判員にも文字で書かれた内容を見てもらって納得してもらうという配慮からくる発想だと思います。それはそれで日本の裁判官の実直さを示すもので，重要なことです。しかし，日本では，裁判官が評議と異なる内容を宣告したり，異なる内容の判決書を書くと疑ったりはしないと思うのですが，どうでしょうか。ここは原則に立ち返ってもよいのではないかと思う次第です。つまり，簡潔な判決は原稿として扱い，言渡し後に詳細な判決原本を作ってもよいと思うのです。そうは言っても，公正さと厳格さを命とする裁判所ですから，そうはならないでしょうけど。よく法や法律は社会と文化に根ざすと言いますが，この判決宣告の方式一つをとってみても，時代々々，その時々の社会条件，そして実務慣行に強く影響されていることが分かります。
さて，即決裁判手続では「できる限り，即日判決」となり，裁判員裁判では少し形を変えて，評議終了後にはできるだけ早く判決を言い渡すということになるわけです。刑事司
法制度改革で導入された二つの新しい制度は，判決の場面では両者は近似値になります。
そして残された他の手続，つまり圧倒的多数になる通常裁判の判決が，別期日に十分な余裕をもって言い渡されるわけです。
結構，おもしろい現象だと思っているのは，もしかしたら私だけでしょうか。
最後に，知人の裁判官が次のようなことを懸念していました。
裁判員裁判の「簡潔な判決」が定着していくと，これから任官する判事補は，５年間は純粋に合議体の一員として鍛えられていくから，判決とはそういうものだろうと思うに違64

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

いない。他に裁判員裁判対象外の合議事件があるとはいえ，徐々に裁判員裁判の判決に影響され，長い年月を経れば，いずれ全部が簡潔な判決になっていくかもしれない。将来，彼らが現在の詳細な判決を記録として読んだときに，「昔の人は，こんなに長たらしく書いていたんだ。」と驚くであろう。そして，そういう詳細な判決は書けなくなっている，あるいは書く必要がなくなっているかもしれない。
この懸念は，実務がどのように変わっていくかについて，根本的には私の発想と似ています。そして，更に言えば，通常の裁判官による裁判の判決が簡潔になったとき，即日に判決できそうでもあるのに，おそらくこの別期日に宣告という慣行はなくならずに生き残るのではないかと思います。それは先に述べた条文の反対解釈により正統性を与えられるからです。しかし，ひょんなことから，刑訴も民訴も「判決の言渡しは，判決書の原本に基づいてする。」となる日がくるかもしれない。まさに，法律も「諸行無常の響き」あり，なのです。
以上

65