1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）

1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか～法科大学院における刑法学習のヒント～
上松 健太郎1
第１ はじめに.............................................................................................................................................................................97
１．問題....................................................................................................................................................................................97
２．本稿の目的.........................................................................................................................................................................97
第２ 事案の紹介.........................................................................................................................................................................98
１．被疑者国選段階.................................................................................................................................................................98（１）法テラスからの FAX ................................................................................................................................................98（２）接見での A の説明 ....................................................................................................................................................98（３）「窃盗」なのか？という違和感.................................................................................................................................98（４）示談，多数の余罪，起訴..........................................................................................................................................99
２．被告人国選段階.................................................................................................................................................................99（１）起訴............................................................................................................................................................................99（２）公判............................................................................................................................................................................99（３）判決............................................................................................................................................................................99
第３ 事例問題の検討................................................................................................................................................................100
１．問題点..............................................................................................................................................................................100
２．結論の概要.......................................................................................................................................................................100
３．検討..................................................................................................................................................................................100（１）詐欺罪の検討...........................................................................................................................................................100（２）窃盗罪は成立するか................................................................................................................................................104
４．まとめ..............................................................................................................................................................................107
第４ 法科大学院で刑法を学ぶときに，大切にしてほしいこと.............................................................................................107
１．問責対象事実を特定すること.........................................................................................................................................107
２．被害の実態を考えること................................................................................................................................................108
３．罪名が変わる境界線を意識すること..............................................................................................................................108
第５ 最後に ～応用問題～.....................................................................................................................................................109
１．応用問題の出題...............................................................................................................................................................109
２．考えるヒント...................................................................................................................................................................109（１）検討順序..................................................................................................................................................................109（２）「違い」に着目し，説明する................................................................................................................................... 110

1 弁護士

名古屋大学法科大学院修了生（2007 年 3 月未修コース修了）

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第１ はじめに
１．問題
突然ですが，以下の事例を考えてみてください。
A は，コンビニエンスストア C のレジに 98 円のジュース 1 本を持っていき，店員 B に対して，代金として 1 万円札を差し出し，レジ上に置いた。その直後，A は，店員 B の後方を指差して，Bに対して，「その緑の何ですか。」と言った。B が後方を振り返った隙に，A は，レジの上に置いてあったその 1 万円札を素早く手に取って，ポケットの中に隠した。店員 B が A の方を振り返ったとき，A は，素知らぬ顔をしていた。店員 B は，A が 1 万円札を隠したことに気付かず，既に A
から 1 万円札を受け取ったものと勘違いして，A に対して，98 円のジュースと，9902 円の釣銭と，レシートを渡した。A は，何食わぬ顔でコンビニエンスストア C を出た。
A は，普段からこのような方法でお金を獲得することを繰り返しており，この日も，釣銭を得ることを目的として，コンビニエンスストア C に入店し，レジに 98 円のジュースを持っていった。
A の罪責を論じなさい。
２．本稿の目的
この事例は，私が国選弁護人として弁護活動を行った事案を基にしたものです。
A の行為が，何らかの犯罪となるだろうということは，感覚的にもわかると思います。まず問題となるのは，①「レジの上に置いてあったその 1 万円札を素早く手に取って，ポケットの中に隠した。」の点でしょうか。また，②「98 円のジュースと，9902 円の釣銭」を受け取った点も，問題となりそうです。
結論を先に述べれば，A には，上記②に関して詐欺罪を成立させるのが妥当であり，上記①に関して窃盗罪を成立させることは妥当ではありません。
では，なぜこのような結論となるのでしょうか。A の行為はなぜ詐欺罪であり，また，なぜ窃盗罪ではないのでしょうか。
本稿の目的は，上記の問題を検討し，なぜ詐欺罪が成立するのか，なぜ窃盗罪を成立させるのはだめなのか，を考えることです。また，この検討を通じて，法科大学院で刑法を学ぶときに大切なことを考えてみたいと思います。
以下，「第２ 事案の紹介」において，実際の事案を紹介し，「第３ 事例問題の検討」において，上記設問を検討してみます。これを踏まえて，「第４ 法科大学院で刑法を学ぶときに，大切にしてほしいこと」において，法科大学院における刑法学習のヒントを記載します。最後に，締めくくりとして，「第５ 最後に ～応用問題～」で，応用問題を出題して，本稿を終わります。

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1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）

第２ 事案の紹介
まず，実際の事案をご紹介します2。
１．被疑者国選段階（１）法テラスからの FAX
平成 22 年某月某日は，私の被疑者国選弁護の待機日でした。私が事務所で待機していると，法テラスから「（被疑者）国選弁護事件・ご担当のお願い」という FAX が届きました。同時に，国選弁護人候補者指名通知依頼書，勾留状写しなどが送付されました。
国選弁護人候補者指名通知依頼書には，被疑者名，勾留場所，勾留日のほか，事件名として「窃盗」との記載がありました。
また，勾留状に記載されている「被疑事実の要旨」は，概要，以下のとおりでした。
被疑者は，平成 22 年●月●日午後●時●分ころ，●●所在のコンビニエンスストア C において，同店従業員 B の注意をそらして，レジ上に置いてあった C 店店長 D 管理の現金 1 万円を窃取したものである。
（２）接見での A の説明
私は，「レジ上の現金を窃取したのか。どんな状況だったのだろうか。」と思いながら，早速警察に連絡をして接見の予約を取り，接見に行きました。被疑者Aは，自分の行為について，以下のとおり，私に説明してくれました。
1 万円札を盗ったのは間違いない。
私が盗った 1 万円札は，その直前に私が出した 1 万円札である。
コンビニのレジに，100 円くらいのジュースを持っていって，代金として 1 万円札をレジの上に置く。その後で，店員の注意をそらした隙に，ぱっとその 1 万円札を盗って，自分のズボンのポケットの中に隠してしまう。隠した後は，素知らぬ顔をしている。店員が，1 万円を受け取ったと勘違いしてくれれば，店員は私に，ジュースと釣銭の 9900 円くらいをくれる。そうすれば，釣銭の9900 円が丸儲けになる。
この方法は，2，3 年前に自分で考えた。以後，お金が少なくなると，いろいろなコンビニでやっている。この方法でお金を増やすために，お金が少なくなっても，最低 1 万円札 1 枚は手元に残しておくようにしている。
（３）「窃盗」なのか？という違和感
A の説明からその手口を理解した私は，A の行為に対して問題とされる罪名が「窃盗」であることに，違和感を覚えました。
勾留状の被疑事実の記載は，1 万円札を盗ったことが「窃盗罪」に当たるとされているようです。

2 事実関係は，実際の事案をベースにしてありますが，説明の分かりやすさのためと，守秘義務等の観点から，所々改変しています。

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しかし，「1 万円札は，A にとって「他人の財物」なのか？」「A が 1 万円札を隠したとき，レジ上にあったその 1 万円札の占有は，誰にあるのか？」という理屈上の疑問がありました。また，それより強かった違和感は，A がしたことを「A は 1 万円を盗んだ」と表現することは，この事案を正しく表現していないのではないか，ということでした。
（４）示談，多数の余罪，起訴
A は，同種前科を持っており，接見時で，刑の終了から 4 年半しか経過していませんでしたので，今回の行為は再犯でした。そのため，起訴されれば A に対して実刑が言い渡されることはほぼ確実でした3。そこで，何とか今回は不起訴処分としてもらうことを目指し，まずは被害者と示談をしました。しかし，A には同種の余罪が多数ありましたので，起訴されてしまいました。
２．被告人国選段階（１）起訴
平成 22 年某月某日，検察官は，A を起訴しました。
起訴状記載の公訴事実は，以下の通りでした4。
被告人は，商品購入を装って釣銭名目で現金及び商品を詐取することを企て，平成 22 年●月●日●時●分ころ，コンビニエンスストア C において，同店店員 B に対し，ジュース 1 本（販売価格 98 円）の購入を装い，1 万円札 1 枚を差し出した後，同人の後方を指差し，「その緑の何ですか。」などと言い，同人が後方を振り返った隙をついて，同人がレジ机上に置いていた上記 1 万円
札を手に取って隠し，同人に，上記ジュースの購入代金として現金 1 万円札を受領していて既に代金支払を受けたものと誤信させ，よって，そのころ，同所において，同人から釣銭として現金 9，902 円及び上記ジュース 1 本の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させたものである。
罪名及び罰条は，「詐欺 刑法第 246 条」でした。
（２）公判
A は，自分のやった行為をすべて認めていました。また，私としても，上記の公訴事実で詐欺罪が成立するのであれば，違和感はありませんでしたので，特に争いませんでした。
（３）判決
平成 23 年某月某日，A に対する判決が言い渡されました。認定罪名は公訴事実と同一，懲役 1
年 2 ヶ月の実刑判決でした。

3 刑法 56 条 1 項。

再犯であっても，刑法 25 条 1 項2 号によって執行猶予が可能となるケースがあります。本件の時系列では，再犯ではあるけれど，執行猶予をつけることが法律上は可能である，というパターンになる可能性がありました。
4 実際には，別件があり，併合罪となっていました。ここに記載したのは，そのうちの一つの公訴事実です。また，追起訴もありました。

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1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）

第３ 事例問題の検討
１．問題点「第２ 事案の紹介」で紹介した事案を踏まえて，「第１ はじめに」に記載した事例を考えてみましょう。
設問は，「A の罪責を論じなさい。」です。これまでの記載からも明らかですが，結論は，「Aには詐欺罪が成立する。」です。次に，検討するべき問題点は，①1 万円札を盗ったのに，なぜ窃盗罪とならないのか，という点と，②なぜ詐欺罪が成立するのか，ということです。
２．結論の概要（１）A の罪責は，詐欺罪です。刑法 246 条 1 項の 1 項詐欺罪です。
詐欺行為（欺罔行為）は「A がジュース 1 本（販売価格 98 円）の購入を装い，1 万円札 1 枚を差し出した後，同人の後方を指差し，「その緑の何ですか。」などと言い，同人が後方を振り返った隙をついて，同人がレジ机上に置いていた上記 1 万円札を手に取って隠し」たことであり，A が交付させた財物は「現金 9，902 円及び上記ジュース 1 本」です。このように考えることが，本件の実態を正確に捉えています。
（２）これに対して，1 万円を窃取したから窃盗罪が成立する，という考え方は，純粋に理屈で考えても難がありますし，何よりも，本件の実態を正確に捉えたものとはいえないため，妥当ではありません。
３．検討（１）詐欺罪の検討
A は，1 万円を払わずに，釣銭とジュースを獲得しました。なぜ A がこのようなことをすることができたかと言えば，A の行動によって，店員B が，A から1 万円を受け取ったと勘違いしたからです。
A の行為を素直に眺めれば，A は，店員B を騙して釣銭とジュースを獲得した，と言うべきです。ですから，まずは詐欺罪の成立を検討しましょう。
検討すべき問責対象事実は，A がいろいろなことをして（後に検討します【ア （イ）
「詐欺行
為」
】
），B を騙して，B から釣銭とジュースの交付を受けたこと，です。
ア 構成要件（客観面）
本件で問題となるのは，１項詐欺です。刑法 246 条 1 項は，以下のとおり定めています。
（詐欺罪）
第 246 条 人を欺いて財物を交付させた者は，10 年以下の懲役に処する。
条文の文言から導くことのできる要件は，「人を」「欺いて」「財物を交付させた」の 3 点です。

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また，結果の発生と因果関係が必要となります。
詐欺罪は，人を欺く行為（これを「詐欺行為」といいます）によって人を「錯誤」に陥らせ，
よって「財物を交付させた」ことによって成立します。法益侵害結果も必要ですし，詐欺行為・錯誤・交付という因果関係が必要です。以下，「人を」「欺いて（詐欺行為）
」
「錯誤」
「財物を交
付させた」
「法益侵害結果」「因果関係」の順に検討します。
（ア）「人を」A が欺いたのは，店員 B です。店員 B は人ですので，この要件は問題ありません。
（イ）「詐欺行為」
次に，「欺いて」の「詐欺行為」です。「詐欺行為」とは，基本的には「人を錯誤に陥らせる行為」と考えればよいのですが，財産的処分行為をするに至らせるような性質のものでなけ
ればいけないと言われています。この「詐欺行為」は，詐欺罪の実行行為（問責対象行為）ですので，A のどの行為を「詐欺行為」とするかは，具体的に特定しなければいけません。
そこで，A がコンビニエンスストアCに入店してからの事実関係を振り返ってみましょう。
①A は，コンビニエンスストア C のレジに 98 円のジュースを持っていきました。
②A は，レジにいた店員B に対して，ジュースを渡して，代金として1 万円札を差し出し，レジの上に置きました。
③A は，店員 B の後方を指差して，B に対して，「その緑の何ですか。」と言いました。
④A は，B が後方を振り返った隙に，レジの上に置いてあったその 1 万円札を素早く手に取って，ポケットの中に隠しました。
⑤A は，B に対して，素知らぬ顔をしました。
⑥B は，A に対して，98 円のジュースと 9902 円の釣銭とレシートを渡しました。
⑦A は，何食わぬ顔でコンビニエンスストア C を出ました。
このうち，⑥は，B が A に対して 98 円のジュースと 9902 円の釣銭を渡した，という詐欺罪の交付行為です。そのため，詐欺行為は，これよりも前の時点でなければいけません。
⑥の直前行為としては，⑤A がBに対して素知らぬ顔をしていた，という行為があります。
ここを詐欺行為とすることもあり得なくはないですが，この行為は不作為ですし，この行為だ
けを捉えて詐欺罪を成立させることは，あまりにも技巧的です。
そこでさらに遡ると，④1 万円札を素早く盗ったこと，③B を振り向かせるために B に対して「その緑の何ですか。」と言ったこと，②B にジュースを渡して，1 万円札をレジに置いたこと，などが考えられるでしょう。
しかし，これら（③④）は，単体で詐欺行為となるようなものではないですので，結局のところ，②から⑤をひっくるめて，A の詐欺行為と考えるのが素直ではないかと思います。
次に，この行為が，
財産的処分行為をするに至らせるような性質のものかを確認しましょう。

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1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）②から⑤の行為があれば，店員は，高い確率で，「既に A からジュースの購入代金として現金 1万円札を受領した」と勘違いしてしまいます。このような勘違いをすれば，店員は，ジュース
1 本と釣銭 9902 円を A に交付するという財産的処分行為をするに至ります。よって，この詐欺行為は，財産的処分行為をするに至らせるような性質のものであるといえるので，詐欺罪の詐欺行為に当たると言えます5。
以上から，A の詐欺行為は，「レジにいた店員 B に，ジュースを渡し，代金として 1 万円札を差し出してレジの上に置き，店員 B の後方を指差して，B に対して「その緑の何ですか。」と言い，B が後方を振り返った隙に，レジの上に置いてあったその 1 万円札を素早く手に取って，ポケットの中に隠し，B に対して素知らぬ顔をした」という一連の行為です。
1 万円札を手に取ってポケットの中に隠したことは，詐欺行為の一部です。
（ウ）「錯誤」「錯誤」とは，観念と事実が一致していない状態であり，要するに，勘違いです。詐欺罪における「錯誤」は，財産的処分行為をするように動機づけられるものであれば足りると考えられています。つまり，動機の錯誤でもかまいません。
B は，A の詐欺行為によって，「既に A からジュースの購入代金として現金 1 万円札を受領した」と勘違いしました。この勘違いによって，B は，ジュース 1 本と釣銭 9902 円を A に交付するという財産的処分行為をしたわけなので，B の勘違いは，「錯誤」にあたります。
（エ）「財物を交付させた」
B は，A に対して，ジュース 1 本と釣銭 9902 円を交付しました。
B は，錯誤に基づいて，自らの財産的処分行為として，A に対して，ジュース 1 本と釣銭
9902 円を交付したので，「財物を交付させた」といえます。
詐欺罪の成立との関係では，交付された財物（被害品）は，ジュース 1 本と釣銭 9902 円です。
（オ）法益侵害結果の発生
コンビニエンスストア C は，A から何も受け取らずに，ジュース 1 本と釣銭 9902 円を渡してしまいました。コンビニエンスストア C には，ジュース 1 本と釣銭 9902 円の損害が生じています。
（カ）因果関係
A の詐欺行為によって，B に錯誤が生じており，この錯誤によってBはA に対してジュース
1 本と釣銭 9902 円を移転する処分行為をしています。詐欺行為，錯誤，財産処分行為が因果の系列で繋がっていますので，因果関係も認められます。

5 なお，③の事実（A が「その緑の何ですか。」と言って店員 B の注意をそらせた行為）があっただけでは，店員 B がジ

ュース 1 本と釣銭 9902 円を A に交付するようにはなりません。したがって，③の事実単体では，財産的処分行為をするに至らせるような性質のものとは言えないため，詐欺行為にはなりません。この点からも，②から⑤を一体として，詐欺行為として捉えることが必要です。

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名古屋ロー・レビュー 第 3 号（2011 年 9 月）

イ 構成要件（主観面）
詐欺罪は故意犯なので，故意が必要です。また，領得罪なので，不法領得の意思も必要です。
そこで，主観面の構成要件は，故意と不法領得の意思です。
（ア）故意
A は，レジにジュースと 1 万円札を置いた時点から，B を欺く意図を持っていました。
A は，B に，ジュースの購入代金として 1 万円札を受領済みであると誤信させるために，1万円札をレジ上に置き，B に対して「その緑の何ですか。」と言って B の注意をそらせ，B の隙をついて 1 万円札を手に取って自分のポケットに隠し，素知らぬ顔をしていました。A は，自分が行っている行為の意味を認識していました。
また，A は，B が A に対してジュース 1 本と釣銭 9902 円を渡したときに，B が勘違いをしていることを知っていました。
したがって，A には詐欺罪の故意が認められます。
（イ）不法領得の意思
不法領得の意思は，特に問題はないでしょう。A には，ジュース 1 本と釣銭 9902 円について，権利者排除意思も，利用・処分意思も認められます。
ウ 違法性阻却事由，責任違法性阻却事由は，問題になりません。責任の点も，問題ありません。また，その他の法律問題も，特に考える必要はないでしょう。
エ 結論
以上から，レジにいた店員B に，ジュースを渡し，代金として1 万円札を差し出してレジの上に置き，店員 B の後方を指差して，B に対して「その緑の何ですか。」といい，B が後方を振り返った隙に，レジの上に置いてあったその 1 万円札を素早く手に取って，ポケットの中に隠し，B に対して素知らぬ顔をし，A から既に代金支払を受けたと誤信したB から，ジュース1 本と釣銭 9902 円の交付を受けた，という A の一連の行為について，1 項詐欺罪が成立します。
実行の着手は，詐欺行為に取りかかった時点なので，A がレジにいる B にジュースを渡して 1万円をレジに置いた時点です。
既遂時期は，財物の占有がA に完全に移転した時点なので，Aがジュースと釣銭を受け取って，
コンビニエンスストア C を出た時点でよいでしょう。
A の行為を 1 項詐欺罪とすることは，A が行った行為の実態を正確に把握しており，問題あり
ません。

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1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）（２）窃盗罪は成立するか
これに対して，実際の事例で，勾留状に記載されていた被疑事実は，窃盗でした。実際，A は，レジ上に置いてあった 1 万円札を手に取ってポケットに隠しました。この部分の事実を切り取って，A は，レジ上に置いてあった 1 万円札を盗んだのだ，と言われれば，なるほど，そうかもしれません。
そこで，A がレジ上の 1 万円札を盗ったことを問責対象事実として，窃盗罪の成立を検討してみましょう。
ア 構成要件（客観面）
刑法 235 条は，以下のように定めています。
（窃盗罪）
刑法 235 条 他人の財物を窃取した者は，窃盗の罪とし，10 年以下の懲役又は 50 万円以下の罰金に処する。
ここから，窃盗罪の構成要件の客観面は，「他人」「財物」「窃取」と整理できます。本事例で窃盗罪を検討するのであれば，被害品は現金 1 万円ですから，「財物」であることは間違いありません。しかし，「他人」と「窃取」には，難しい問題があります。
（ア）「他人の」財物
A がレジ上から盗った 1 万円は，「他人の」財物といえるでしょうか。「他人の」を検討す
るには，刑法242条を検討する必要がありますが，まずは刑法を離れて，素朴に考えてみましょう。
この 1 万円札は，元々は，A が持っていたものです。A は，ジュースを購入するために，1万円札をレジに置きました。
A は，C の店内に，価格を示して売り物として陳列してあったジュース 1 本をレジに持っていきました。A が，ジュース 1 本をレジに持っていき，購入の意思を示すことによって，ジュース 1 本の売買契約が成立しそうです。
売買契約が成立すると，ジュース 1 本の所有権は C から A に移転し，反対に C から A に対して代金 98 円の売買代金支払請求権が発生します。
このとき，A がレジに置いた 1 万円札の権利はどうなるでしょうか。A が 1 万円札をレジに置いた行為は，98 円の売買代金支払債務を履行するための行為だと思われますが，これだけで，1 万円札の権利が C に移転した，とするのは，無理があるように思います。1 万円札の権利が C に移転するのは，C（B）が釣銭とジュースを A に渡してからでしょう。したがって，
民事上の法律関係からすれば，レジ上の1 万円札は，いまだAに権利が帰属していると考える方が妥当だと思われます。
すると，「他人の」財物かを考えるためには，刑法 242 条を検討する必要があり，結局，そ104名古屋ロー・レビュー 第 3 号（2011 年 9 月）のレジ上の 1 万円札は「他人が占有し」ていたか，が問題となります。
これは，次の「窃取」と重なるため，「窃取」の中で検討します。
（イ）「窃取」「窃取」とは，財物の占有者の意思に反して，その占有を侵害し，自己又は第三者の占有に移すことです。
A は，レジ上に置いてあった 1 万円札を，B の隙をついて，手に取り，ポケットに隠しました。この行為が「窃取」に当たるためには，「レジ上に置いてあった 1 万円札」の占有が，A以外の者，具体的には，コンビニエンスストアCになければいけません。そこで，A がレジに
1 万円札を置くことによって，1 万円札の占有が，A から C に移転したと言える必要があります。
占有とは，「人が物を実力的に支配する関係」であり，一般的には，支配意思と支配の事実から判断されると考えられています。
まず，支配の事実とは，占有の客観的要素ですが，単純に物理的に判断されるものではありません。コンビニエンスストアのレジ上に置かれている物の占有は，一般的には，店側にあると考えるべきでしょうが，レジ上と言っても幅がある上，単に置かれていたのか，マネークリップに挟まれていたのかなど，具体的な事実によっても変わってきそうです。
次に，支配意思とは，物を事実上支配・管理しようという意欲又は意思のことです。本件の場合，A は，レジ上に置かれていた 1 万円札をすぐに回収しようと注視しており，事実上支配・管理しようという意欲又は意思があると言えます。他方，C（B）は，客が支払った代金である程度の認識はあるかもしれませんが，特段その 1 万円札に注意していたとは認められない
上，A から「その緑の何ですか。」と言われれば振り向いてしまう程度の意識であったと考えられます。したがって，支配意思の観点からは，1 万円札の占有は，A の方が強そうです。
これらを総合的に考えると，占有はまだAに残っており，C には移転していない，と考えることも可能だと思われます。
（ウ）構成要件（客観面）について
以上から，構成要件（客観面）については，占有の所在がはっきりしないため，否定される可能性も相当程度残るのではないかと思います。
イ 構成要件（主観面）
窃盗罪は故意犯なので，故意が必要です。また，不法領得の意思も必要です。
本件では，故意については，（構成要件の客観面が問題ないとするのであれば）要件を充足すると思われるのですが，違和感が残ります。また，不法領得の意思についても，同じように，おそらく問題はないのでしょうが，違和感が残ります。
（ア）故意
1 万円札を手に取ってポケットに隠した時点の A の主観面を検討すると，A は，1 万円札を105

1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）

手に取ってポケットに隠そうという意図を持って，その通りの行動をしました。A は，1 万円
札がジュース 1 本の代金としてレジ上に置かれたことを認識していたはずですし，1 万円札の客観的状況についても認識していたと思われます。したがって，A が 1 万円札を手に取ってポケットに隠した瞬間のAには，他人の財物を窃取する意図と認識があったと言えるため，故意の要件は充足します。
しかし，A の目的を素朴に眺めれば，A に 1 万円札の窃盗についての故意があったとすることには，若干の違和感が残ります。A の目的は，ジュースと釣銭を騙し取ることでした。1 万円札はこの目的を達成するための道具であり，1 万円札を手に取ってポケットに隠したことはジュースと釣銭を騙し取るための一手段でした。1 万円札を手にとってポケットに隠した瞬間の意図と認識だけを切り取って，A に窃盗の故意があったとするのは，不自然です。
（イ）不法領得の意思
不法領得の意思とは，権利者を排除して，他人の物を自己の所有物として，その経済的用法
に従い，利用し処分する意思であるとされています。
A が 1 万円札を手に取ってポケットに隠した行為は，その 1 万円札を受領するべき権利を有する C を排除する行為であり，使用窃盗とは言えませんので，権利者排除意思は認められます。
また，A は 1 万円札の経済的利益である金銭の価値を欲して 1 万円札を手にとってポケットに隠す行為に及んだわけなので，利用・処分意思も認められます。
したがって，不法領得の意思は認められます。
しかし，ここでも，故意と同じような違和感が残ります。A にとって，1 万円札を手に取ってポケットに隠したことは，ジュースと釣銭を騙し取るという目的を達成するための手段でした。A の意図からすれば，1 万円札は，いわば一時的な見せ金に過ぎませんでした。このような意図に基づく A の行為について不法領得の意思を認めることは，不自然な気がします。
ウ 違法性阻却事由，責任違法性阻却事由及び責任については，特段問題はないでしょう。
エ 本件の実態について（ア）以上の検討において，A が盗ったのは「他人の」1 万円札なのか，A は「他人が占有する」1
万円札を窃取したのか，という点や，A の主観が窃盗罪の故意や不法領得の意思を含むものなのか，という点につき，微妙な問題があることがわかりました。
それにしても，A が何らかの犯罪行為を行ったのは明らかであるのにも関わらず，このような問題が生じてしまうのは，そもそもどうしてなのでしょうか。
元凶は，A の行為を「窃盗罪」として構成したことにあります。A の行為を「窃盗罪」として構成することは，A の行為の実態に合致していないため，要件の検討においても，無理が出ま106名古屋ロー・レビュー 第 3 号（2011 年 9 月）す。
（イ）A の行為によって B，C が失ったのは，ジュース 1 本と釣銭の 9902 円です。1 万円札は，Aがレジ上に置くことによって，C，B のものになったと言えなくもないでしょうが，元々は A のものです。
また，A の目的を考えると，A には，1 万円札を B・C に渡すつもりは，最初から最後までありませんでした。A にとって，1 万円札は，ジュースと釣銭を騙し取るためのツールですから，
B・C に渡してしまうわけにはいかないものです。
さらに，A がコンビニエンスストア C に入店してから退店するまでの間に，B・C から A へどのような財物が移転したかを見ると，ジュース 1 本と 9902 円は B・C から A へ動いていますが，1 万円札は入店前も退店後も A の手元にあり，動いていません。
これらのことを考えると，本件の実態は，やはり，1 万円札の窃盗ではなく，ジュースと釣銭
9902 円の詐欺であると考えるべきです。
オ まとめ
以上から，本件を 1 万円札の窃盗と捉えることは，構成要件該当性の面からも難がありますし，
何よりも，本件の実態を正確に捉えたものとは言えないため，妥当ではありません。
４．まとめ
以上から，A は，「ジュース 1 本（販売価格 98 円）の購入を装い，1 万円札 1 枚を差し出した
後，同人の後方を指差し，「その緑の何ですか。」などと言い，同人が後方を振り返った隙をついて，同人がレジ机上に置いていた上記 1 万円札を手に取って隠し」たという詐欺行為を行うことによって，B に「ジュースの購入代金として 1 万円札を受領していて既に代金支払を受けたもの」と誤信させ，B から「釣銭 9902 円と上記ジュース 1 本」という財物の交付を受けた，と言えますので，人を欺いて財物を交付させたものとして，刑法 246 条 1 項の詐欺罪が成立します。
これに対して，A がレジ上の 1 万円を手に取ってポケットに隠したことについては，1 万円の占有が A から C に移転していたかの点が微妙である上，A のこの行為は B を欺くための行為の一部と言うべきであるため，この部分だけを窃盗罪として切り取るのは不自然なので，刑法235条の窃盗罪を成立させるのは妥当ではありません。
第４ 法科大学院で刑法を学ぶときに，大切にしてほしいこと
以上の検討を踏まえ，法科大学院で刑法を学ぶ際に大切にしてほしいことを，3 点ほど述べます。
１．問責対象事実を特定すること（１）刑法は，被告人にかかる問責対象事実について，犯罪の成立を検討するものです。刑法の検討の107

1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）

スタート地点は，問責対象事実を特定することです。
たとえば，A の罪責を検討する際，漠然と，詐欺罪なのか，窃盗罪なのかを検討していても，前に進みません。窃盗罪を検討するなら，まずは，「レジ上の 1 万円札を手に取ってズボンのポケッ
トに隠した」という A の行為と，それによって生じた「1 万円札」という被害品を特定することによって，問責対象事実を特定しなければいけません。詐欺罪の検討も同じです。問責対象事実は何なのか（A のどの行為が詐欺罪にあたるのか？ それによって被害者にどのような法益侵害結果が生じたのか？）を具体的に検討しなければ，検討は前に進みません。
ですから，占有の帰属や不作為による詐欺などの，いわゆる論点を考える前に，まずは，問責対
象事実を特定してください。
（２）問責対象事実を特定する際は，行為と結果の両面から特定するのが基本です。誰のどの行為からどのような結果が生じたのか，を考えてください。（行為無価値でも，結果無価値でも，行為と結果の両面から特定することが必要です。）
問責対象事実を正確に特定するには，刑法の基本的事項に対する正確な理解が必要ですから，まずは刑法の基本事項を地道に学ぶ必要があります。しかし，問責対象事実を特定しようとする意図を持つことが，刑法の基本的事項に対する理解を促進する面もあります。刑法の基本的事項の学習と，問責対象事実を特定する力は，相乗効果を発揮して伸びていくはずです。
２．被害の実態を考えること
特に財産犯については，被害の実態を考えてください。民事上の法律関係も踏まえた上で，誰に，どのような被害が生じたのか，を検討してください。
成立する犯罪は，実質的な被害と合致するものであるべきです。
たとえば，Cが被った実質的な損害は，1万円札なのか，ジュース1本及び釣銭9902円なのか。
財産的価値は同じですが，本件の実態を考えれば，ジュース 1 本及び釣銭 9902 円が損害である，と考える方が自然だと思われます。
３．罪名が変わる境界線を意識すること（１）刑法各則に定められているたくさんの罪の構成要件は，その多くが，相互に，隣接していたり，
包含関係にあったりします。
複雑な事実関係を持つ事案では，罪名が変わる境界線が問題となります。したがって，構成要件の学習においても，事例問題の検討においても，罪名が変わる境界線を意識してください。
（２）構成要件の学習における罪名が変わる境界線としては，「横領と背任の区別」のように，たくさんの学説がある境界線だけでなく，窃盗と占有離脱物横領，窃盗と詐欺のような，ごくごく基本的な境界線も大切にしてください。
（３）また，具体的事実の中から，どの問責対象行為を取り出すかによって，検討するべき罪名が変わる場合もあります（本事例もその一例と言えるでしょう）。このような場合は，それぞれの犯罪が108

名古屋ロー・レビュー 第 3 号（2011 年 9 月）

成立するかの検討だけでなく，どちらの犯罪を成立させた方が妥当なのか，を考えるようにしてください。
第５ 最後に ～応用問題～
１．応用問題の出題
締めくくりとして，応用問題を出題します。本稿の検討を踏まえて，考えてみてください。
A は，コンビニエンスストア C で 100 円のおにぎりを買おうと思い，1 万円札 1 枚を持ってコン
ビニエンスストア C に入店した。A は，コンビニエンスストア C のレジに行き，店員 B におにぎ
り 1 個と 1 万円札を出した。B が，A におにぎり 1 個と釣銭の 9900 円を渡したとき，ちょうど，
A とは別の客が B に声をかけたため，B はその客の方を向いてその客に応対した。A が支払った 1
万円札は，そのままレジの上に置いてあった。
A は，今1 万円札を回収してしまえば，店員B は気づかないのではないかと思いつき，素早く，
1 万円札を手に取って，自分のズボンのポケットに隠した。
客の応対を終えたB は，A が1 万円札を隠したことに気づかないまま，A にレシートを渡した。
A は，何食わぬ顔で，コンビニエンスストア C を出た。
結局，A は，コンビニエンスストアC に入店するときには1 万円札1 枚を持っていただけだった
のに，コンビニエンスストア C から出てきたときには，同じ1 万円札 1 枚に加えて，100 円のおにぎり 1 個と 9900 円を手にしていた。
味を占めた A は，同じ手口でお金を増やそうと思い，次にコンビニエンスストア E に行った。
A は，98 円のジュースを手に取って，レジに向かった。A は，レジにいた店員 D に 98 円のジュース 1 本を差し出して，代金として 1 万円札をレジ上に置いた。そして，D の背後を指さしながら，D に対して「その緑のなんですか。」と声をかけ，D を振り向かせた。
A は，その隙に，素早くレジ上に置いてあった 1 万円札を手に取って，自分のズボンのポケットに入れた。
D は，A が 1 万円札を回収したことに気づかないまま，A に対してジュース 1 本と釣銭の 9902
円とレシートを渡した。
A は，何食わぬ顔で，コンビニエンスストア E を出た。
A の罪責を論じなさい。
２．考えるヒント（１）検討順序
まず，問責対象事実を特定しましょう。A の行為と被害結果の両面から特定するべきです。

109

1 万円札を盗ったのに，なぜ詐欺罪なのか（上松健太郎）

このケースでは，コンビニエンスストアCでの出来事とコンビニエンスストアEでの出来事がありますので，それぞれについて，問責対象事実を特定してください。
次に，成立を検討する罪名と罰条を考えてください。
問責対象事実と検討する罪名・罰条を特定したら，構成要件，違法，責任の順で検討します。
構成要件を検討するときは，まず客観面を検討し，次に主観面を検討するとよいでしょう。
（２）「違い」に着目し，説明する
コンビニエンスストア C での A の行為とコンビニエンスストア E での A の行為は，客観面だ
けを見ればほぼ同じですが，A の意図・認識の点で，大きな違いがあります。
この違いは，A の罪責にとって，意味を持つでしょうか。つまり，この違いによって，問責対
象事実は変わってきますか。成立する罪名・罰条は変わりますか。
違いが意味を持つと考える場合も，意味を持たないと考える場合も，その理由をしっかりと説明してください。
（出題者は，回答者にこの点を考えてもらうために，A に 2 件のコンビニエンスストアで犯罪をさせている，とも言えます。）
以上110