論文

非伝統的商標と著名商標の関係－エルメス・バーキン事件1を契機に－
Nontraditional Trademarks and Well-known Trademarks- A Issue raised by the Hermes Birkin Bag Case -大 友 信 秀＊Nobuhide OTOMO
抄録

非伝統的商標の保護範囲につき，立体商標の侵害事件であるエルメス・バーキン事件を例に分析

し，著名商標の保護の規律のあり方を検討する。

になり4，それまでの文字，図形もしくはその結合はじめに2015 年から立体商標以外の非伝統的商標にもによる商標という伝統的な商標に加え非伝統的商保護が認められるようになり，出願に対する審査標が保護されるようになった。このことは，実務結果が特許庁により公表された2。2014 年には，上の要請やそのような商標に保護を認める国際的ホンダ・スーパーカブに立体商標が認められるな

趨勢が影響しており，このことにより，工業所有

3

ど，非伝統的商標への注目が続いている 。しかし権の保護に関するパリ条約に定められているテル

ながら，非伝統的商標に関しては，審査におけるケル商標の保護（6 条の 5B）との整合性の問題も識別力の証明に関する問題，登録後の保護範囲の解消することとなった5。立体商標の保護は，知的問題につき，未だ確定していないことも多い。本

所有権の貿易関連の側面に関する協定（TRIPs 協

稿では，これまでの審査状況を概観し，非伝統的定）との関係でも導入が必要とされていたが，音商標である立体商標の侵害が問題となったエルメ

や香り等のその他の非伝統的商標については，15

ス・バーキン事件を素材に，識別力の問題から非条（1）により，保護対象から除外することが加盟

伝統的商標であると同時に著名商標でもある商標

国に認められている。

の保護範囲の問題を論じる。

このような条約上義務づけられていない非伝統的商標のうち，「動き商標」，「ホログラム商標」，

1．非伝統的商標保護の要請＊（1）非伝統的商標保護の導入

金沢大学法学系 教授
Professor, Faculty of Law, Kanazawa University

1997 年より，立体商標の登録が認められるよう

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論文「位置商標」，「色彩のみからなる商標」，「音商標」

録査定を認めない審決及び判決が続いた 16。そのの保護が認められることとなり，平成 26 年商標法

ような流れを変えたのが，知的財産高等裁判所（以改正により，2015 年 4 月 1 日から出願が認められ下，知財高裁という。）の MAGLITE 判決であり17,た6。このように新たに非伝統的商標の保護が認め

これを普遍化させた知財高裁の Coca-Clola 判決18

られるようになったのも，立体商標同様，社会的であった（いずれも裁判長は飯村敏明判事であニーズの増加という実務上の要請と欧米を中心とる。）。これらの判決により，文字商標との併用がする諸外国ですでにそのような種類の商標の保護

一律に登録を認めないとの結果につながることがが認められるようになっていたことを背景として否定された19。その後，商品の形状が 3 条 1 項 3

いた7。なお，今回の改正では，「におい」，「味」，

号にそもそも該当しないとする判決20も現れたが，「触感」，「トレードドレス」については商標保護

その後，Coca-Cola 判決を踏襲する実務が定着した21。

の対象に加えられなかったが，今後の実務状況の

また，立体商標の識別力を具体的に検討する方

変化等により迅速に対応できる措置もとられた8。

法として，立体商標を観察する場合に，最も消費者に訴えかける一方向から見た側面の外観を基準とするとの考え方も示されている22。人の目では（2）立体商標の審査・登録状況
立体商標については，2014 年にホンダのスーパ

一方向からしか見ることができず立体全体を一度ーカブに登録が認められ9，同時期にショウワノー

に把握することはできないため，特徴的な一つのトのジャポニカ学習帳（の文字を抜いた表表紙及側面の類似によっても，立体商標の識別力の有無

び裏表紙のレイアウト）に立体商標としての登録を判断できるとするものであり，後述の侵害事件が認められたことがプレスリリースされ 10注目さに対するエルメス・バーキン判決における類否のれるようになったが，すでに不二家のペコちゃん 11

判断でもこの考え方が採用された。

1213などのキャラクター やコカ・コーラ などの飲料容器14という著名な立体形状に対する商標登録が（4）平成26年改正による非伝統的商標の審査・登録状況23

認められてきた。
ペコちゃんのようなキャラクターと異なり商品

2015 年 10 月 27 日，平成 26 年改正により認めの包装や容器は，通常，文字商標やロゴ等を付しられることとなった新しい商標の審査結果が特許て流通している。このため，そのような文字やロ

庁により公表された24。同公表時点で，新しく認ゴを除いても自他識別力を持つかどうかを，包装められた商標に対して 1000 件を超える出願がなや容器の使用歴によっては直接証明できない。こされており，43 の出願に登録査定が下された（内の点につき，使用による識別力に関するアンケー

訳は，音が 21，動きが 16，位置が 5，ホログラム

ト結果を重視する判決が続き，実務上の対応策がが 1 となっている。）。

示されてきた15。

このうち，音の商標については，音に歌詞もし
くは言葉が付随しているものが登録査定になって（3）立体商標の登録要件と具体的な審査方法

おり，音単独のもので登録査定になったものはな

上述した商品の包装や容器のように文字商標やい。大幸製薬によるラッパの音の商標出願に対しロゴ等が付された立体形状に対して，従前は，登ては，第三者による刊行物等提出書が提出されて

36

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論おり，登録査定は下されていない25。

文

細であるため，これを商標として使用する場合に，

動き商標では，東レによる光の線が数字に変わ

同じ動画をどのように使用し続けるのか注目され

り，数字が nAnOALLOY TECHNOLOGY というる。また，三洋物産の魚群の動きは，どの程度類

26

文字に変わるという動きを表したもの ，小林製

似すれば侵害とされるのかにより，保護範囲が大薬による男性の腹部が輪切りになり，CT 画像のきく変わるため，今後の侵害例が待たれる。菊正

ような画像に変化していくもの27，三洋物産によ宗酒造の動き商標は出願書類上，風呂敷がほどけるパチンコ「海物語」で使用されている魚群（魚た後に現れる一升瓶に菊正宗のラベルが貼られて群自体は，図形商標として登録されている28。）のおり，他者が別のラベルを貼った一升瓶を使用し動きを表したもの29，ワコールによる花のつぼみた場合，ワイン等の他の種類のアルコール飲料がのような画像が同社のロゴ（既に図形商標として使用された場合，ノンアルコール飲料の場合等の3031

登録されている 。）に変化する動きを表したもの ，

保護範囲の確定も議論になるだろう。

菊正宗酒造による，一升瓶を包んだ風呂敷がほど非伝統的商標全体に関わる問題としては，他者

けて中から一升瓶が現れるというもの32等が登録による登録商標の使用が商標的使用ではないとさ査定になっている。

れることはないのかも，今後の実務で注目される

位置商標については，ドクターシーラボによることになるだろう。たとえば，いまだに登録査定

赤色のリボンの位置に対する商標33，エドウインのない色の商標に関しては，色彩の自由使用の確のジーンズの後ポケットの左上方に付された

保の要請及び取得後の類似範囲の厳格な限定の要

EDWIN という文字が記載された赤い長方形のタ

請から慎重な審査がなされているものと考えられブの位置に対する商標 34 ，セイコーマートの店舗のる。一般的には，競争市場において赤色と青色が窓及び壁面上部の帯状図形部分に対する商標 35 等重要視されており37，これらの色の使用継続に成がある。

功した者が商標としてその色自体を独占できるこホログラム商標は，ほとんどが金融業から出願とになれば，市場において強力な顧客誘因力を独されているが，そのうち三井住友カードの出願に占することとなる。後続の市場参入者にも一定の対して登録査定がなされた36。

競争環境が残されていることは不可欠であり，こ色彩商標については，400 件以上の出願がありのような点からも，色の限定及び指定商品もしくながら登録査定が下されたものは 1 件もなかった。

は指定役務の限定が他の商標に比べ厳格に求められることとなろう。また，そのような審査時の判（5）新しい商標の審査上の問題及び今後の課題断が侵害判断の場面でも考慮され，商標的使用該
当性もしくは類似性の判断に影響を与えることも

これら新しい商標に共通する問題として，登録予想される。

商標と使用商標の同一性を自らどのように確保す
るのか，そして，侵害判断の場面での同一性もし

2．非伝統的商標と識別力

くは類似性をどのように判断するのかということ

審査及び登録査定の状況を概観すると，音の商が上げられる。また，たとえば，動画の商標につ標の場合には，言語的要素が入っているもの，そいて言えば，小林製薬による動き商標は非常に詳れ以外の商標の場合はすでに図形商標等で登録済

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みのロゴ等を含むものへの登録査定は認められてーキンと類似する形態の被告各商品を輸入しインいることがわかる。このように，今回の登録査定

ターネット上で販売していた42。

は，識別力を認めやすいものに対して認められて原告は，被告による原告の商標権の侵害及び不おり，識別力に対する独立した証明が必要となる

正競争防止法 2 条 1 項 1 号，2 号に該当する不正出願に対する判断はこれから明らかになる。

競争行為を理由に差止め及び損害賠償を求めて訴

これまでに，立体商標で確立されてきたように，えを提起した。

アンケート等により，使用による識別力の獲得を示していくことが求められる場合もあるだろう。

②商標権侵害について

その際，機能や美的要素の関係から，識別力を否

東京地裁（以下，裁判所という。）は，立体商標

定することがあり得るかも今後の関心の対象となる。

と他の標章との類否判断においても通常の基準が後述するように，侵害事件での保護範囲確定に妥当することを確認した上で43，平面標章を含む

密接に関わる問題であり，実務の確立に慎重さが被告標章と立体商標である原告商標の類否判断方求められよう38。

法を示した。その方法は，立体商標の「一又は二以上の特定の方向（所定方向）を想定し，所定方

3．エルメス・バーキン事件（立体商標）

向からこれを見たときに看者の視覚に映る姿の特

著名なブランドであるエルメスが自社のハンド徴によって商品又は役務の出所を識別することが39

バックの立体形状に対して取得した商標 の侵害
40できるものとすることが通常」であることを前提に対する判決が下された 。同事件は，立体商標に「所定方向から見たときに視覚に映る姿が特定の侵害訴訟として初めてのものであり，保護範囲の平面商標と同一又は近似する場合には，原則との確定方法を示すものとして注目された 41。同事して，当該立体商標と当該平面商標との間に外観件により，立体商標の保護範囲の問題が侵害時の類似の関係があるというべき」とするものである。

保護範囲の確定のみではなく審査時の識別力の判このように立体商標と平面商標の類否判断では断とも関係することが明らかになった。非伝統的「所定方向」からの視覚イメージが極めて重要で商標を既存の商標法にどのように位置づけるのかあるため，「所定方向」の特定が類否判断を左右すという問題を検討する上で参考になる点が多いた

ることになる。裁判所は，この「所定方向」の決め，以下に本件を紹介する。

定は，「当該立体商標の構成態様に基づき，個別的，客観的に判断されるべき事柄である」とし，本件（1）事案の概要

における所定方向については，装飾が施された正①請求原因面部であるとした44。

原告エルメスは，「バーキン」の名称で世界的に被告標章との類否においては，正面部の共通す広く知られるハンドバッグの形状に立体商標を有る視覚的特徴を確認し，他方，その他の方向からしている。被告は，香港発ユニークブランド

観察した場合に，原告標章においては立体的に表「GINGERBAG（ジンジャーバッグ）」公式販売店

現された蓋部等が被告標章では立体的でないが，としバーキンの特徴的な部分を構成する蓋部やベこれら上部及び側面部は所定方向に該当しないた

ルト等につき，質感を表現した写真を貼付し，バ

め所定方向から観察した外観の類否判断に影響を

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士費用 20 万円を加えた 235 万 8400 円である。

与えないとした。
被告は，「被告各商品につき，そのデザインは写真として似ているかもしれないが，素材や価格な（2）判決をどう評価するかどで明確に区別できる」と主張していたが，裁判

本件エルメス事件の被告は，原告の求めに応じ，所は，外観が類似しているとの「判断を覆すに足訴訟前に，被告商品の販売数や販売価格に加え輸る事実は何ら認めることができないし，商品の出入時のインボイスも送信している。これは，原告所の誤認混同をきたすおそれがないものとも認めが被告に対して内容証明郵便を送付する際に，被られない。」とした。

告商品の販売中止に加え，被告商品の販売期間，
販売数量及び販売価格等の開示を求めたことによ③不正競争防止法上の責任るものと考えられる。

（ⅰ）2 条 1 項 2 号（著名表示）

被告はこれに対して正直に対応したために，訴裁判所は，原告による販売，広告宣伝活動を通訟上極めて重要な事実を訴訟前に原告に開示する

じ，原告標章が「原告の出所標識として著名なもこととなった。このような姿勢からは，被告が被のとして，独立して自他商品識別力を獲得した」

告商品の輸入・販売に際して，購入者に原告商品ことを認め，被告標章の正面が原告標章と同一のであるとの誤認混同を生じさせる意思がなかった特徴を備えており，全体的形状が原告標章と類似ことが窺える。本件において，被告の過失の認定するため，「被告は原告標章を自己の商品等表示とや損害額，とりわけ信用毀損に基づくものに関ししてこれを使用したということができる。」とした。

てこのような点が考慮されたかは判決からは明らかではない。

（ⅱ）2 条 1 項 1 号（周知表示）

本件被告は，商標的使用についても争った形跡

裁判所は，2 条 1 項 2 号の判断において著名性がなく，本件を立体商標の侵害判断の先例とするを認めたことから周知性は十分に満たしているこには各論点が十分に扱われていないため注意が必とを前提に，そのように著名な原告標章と被告標要である。

章が類似することから誤認混同のおそれを認めた。

4．商標法3条2項（使用による特別顕
著性）

④損害額等
被告が被告商品による利益額等を訴訟前に詳細

商標は，自己の商品もしくは役務を表示するもに原告に伝えていたことから，商標法 38 条 2 項（被のとして使用に先立ち登録することで他者を排し

告利益額による損害額の推定規定）による損害額て独占的に使用することが可能になる。しかしな

65 万 8400 円が認められた。また，原告商品が 1

がら，商標はその使用に先立って登録させること

個 100 万円程度の価格を維持しているのに比べ 1でその後の独占的使用を確保するものであるため，

万 5 千円から 2 万円程度の被告商品は「著しく粗出願時の商標には使用により獲得される信用がそ悪な商品」であると認定し，これにより原告商品の時点で化体しているわけではない。審査においにかかる信用を毀損した損害額が 150 万円をくだても求められるのは，使用時に他者の商標と区別らないとした。認められた損害賠償額合計は弁護できることという程度の自他識別力が原則となる45。

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これに対して，立体商標は商品の形状が使用されることにより，形状そのものを超え，自他商品

点で商標法の役割を踏み越えていると言わざるを
得ない。

46

識別力を獲得した場合に認められるものである 。

他方で，商標は著名になればなるほど，その細立体商標は，本来的には自他商品識別力を持たな部にまで需要者が認識することとなり，些細な差い標章が長期間の使用によりその力を獲得したこ異についても気づくことになる。その結果，商標とから登録を認められる特別な商標である。したが著名であればあるほど混同を生じさせる可能性

がって，立体商標はその登録時から全国的な著名が減少することとなる。このジレンマを解決する性を有しており，著名商標が直面する問題はそのために，類似性，混同，商標的使用という要件のまま立体商標の問題となる。

いずれを機能させることが著名商標と非著名商標に共通して適用される商標法のあり方として適当

5．著名商標の保護と商標法の役割かを検討する必要がある。

不正競争防止法では，2 条 1 項 2 号により，著利用を禁止することにより保護されることになっ6．立体商標と商標的使用（商品等表示との関係）ている。これに対して，商標法では登録商標と同立体商標には，ペコちゃんのように，キャラク

一もしくはこれに類似する標章の利用が混同を生

ターを立体化したものも存在する。このようなキじさせることからその使用は禁止されることになャラクターを使用することは，それが著作権等のる。つまり，登録商標に類似する標章の利用は混

知的財産権の対象になっていない場合，原則自由

同を推定させることになる。しかし，逆に言えば，である。これらキャラクターが立体商標として登本来，混同が生じないことが明らかな場合にまで録を認められるのは，キャラクターを使用する他類似する標章の使用を禁止する必要はないことに人の行為が自己の商品や役務の出所を誤認させるもなる。

行為となるからである。すなわち，立体商標の侵

名な商品等表示は混同が生じない場合でも他人の立体商標は使用により著名になっているからこそ登録が認められるものである。このため，混同

害は，侵害者が自己の商品や役務に対して商標的使用をしている場合に限られるのである。

が生じない場合にも他者の同一もしくは類似の標

著作権の対象になっているキャラクターに対し章の使用により生じる希釈化や汚染からの保護へて商標を取得し，これを長年にわたって使用しての期待も大きいと考えられるが，商標法の枠内でいれば，当然，自他商品識別力を獲得することには，著名商標に対してすでに用意されている防護なる。このことにより著作権の保護期間が切れた標章制度等を超えて，混同が生じないことが明ら後にもキャラクターの使用を独占することができかな場合にまで保護を認めることはできない。

ることになれば，著作権法の趣旨を没却することしたがって，本件判決のように，被告が主張しになる（このことは意匠法との関係にも同様に当た素材や価格の違いを軽視したまま行った外観のてはまる。）。そのためには，キャラクターの使用類似性判断を前提に商品の出所の誤認混同をきたが商標的使用でない場合には，商標権侵害を認めすおそれがないとする判断は，類似性判断が出所ないことが必要になる。本件を改めて眺めてみるの誤認混同の可能性判断を省略させており，このと，本件原告立体商標の対象であるバーキンはハ

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ンドバックであることから通常は著作物と認めらていると考えることは想像しにくい。かえって本れないものであり，1984 年の販売から 30 年以上

件被告商品を購入していた消費者に見られるよう経過しているため意匠法及びそれを補完する役割に，エルメスの商品でないことを認識した上で購を担う不正競争防止法 2 条 1 項 3 号の保護も及ば入している場合が多いと考えられる。ただし，こないことになる47。

のような第三者による商品形態の使用を放置すれ本件判決は，原告商標と被告標章の類否判断かば，商品形態自体が商標としての機能を有していら誤認混同の可能性を認め，被告行為が商標的使る以上，希釈化（ダイリューション）や汚染（ポ用に該当するかどうかは全く判断しておらず，こリューション）による商標価値の減少を招くことのことは不正競争防止法の判断においても同様でにつながる。したがって，商標権者がこれらブラ48

ンドに関わる利益を保護したいとする要請への法ある 。
このように，本件判決によれば，立体商標は，的対応は用意されるべきであるが，これら著名商

他人がその商標と類似する標章を使用した場合，標に必要な保護は現行法では不正競争防止法 2 条

その目的や態様を問わず，したがって出所の誤1 項 2 号等に期待されている。本件のように，商認・混同が生じていない場合であっても侵害が認標法において，著名商標の保護を図るためには，められる強力な権利であることになってしまう。

これまでの解釈及び制度設計に大きな修正が迫られることになるのではないだろうか。非伝統的商

7．立体商標の類否判断

標の登録が認められるようになった今こそ，この本件判決は，立体商標の類否判断は，「一又は二問題を議論する好機であると言えよう。

以上の特定の方向（所定方向）」から見た特徴を比は原告商品に対して素材に大きな違いがあるもの

8．保護範囲を画するのは審査か侵害
訴訟か？

の，写真のように素材感が明瞭でないものと比較

登録主義の下で商標が一旦登録されると，これすれば類似性を認め易いものであった。しかしなに類似する標章の利用は出所の誤認混同を強く推がら，バーキンのパロディ商品には，台湾の定させることになる。本件のように侵害裁判所に較することによって行うとした49。本件被告商品

50

BANANE TAIPEI が製造・販売していた商品のよ

おいて具体的な出所の誤認混同についての検討がうに平面で構成されたキャンバス生地にバーキン行われないのであれば，審査段階でそのことを予に類似する横方向から見たデザインをプリントし測してより緻密な著名性及び該当事業領域におけ51たものもある 。このようなバッグは形状においる競争排除的要素について検討することが必要とて明らかにバーキンとは異なるが，正面一方向かされるのではないだろうか。もちろん，後者につら見た場合にはそこに見えるデザインは類似していては特許庁の審査官の本来的役割ではないが，いるとされるだろう。このような商品をエルメス

本件判決のような判断が今後も続くのであれば，が自ら製造・販売することも全くあり得ないわけ

現状の立体商標制度が商標制度の役割を大きく変ではないが，第三者がエルメスではないことを明更することにもなりかねない。また，これらの問示して製造・販売する場合には，消費者がこれを題は，音や香り等の新しいタイプの商標においてエルメスもしくはエルメスと関係のある者が扱っはさらに問題となることが予想される。

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論

文

おわりに

10

商標登録第5639776号（2014年12月27日登録）。

11

商標登録第4157614号（1998年6月19日登録）。

以上のような非伝統的商標への審査及び侵害訴
訟における対応の確立のためには，商標法における著名商標の位置づけと関連させた理論の確立が求められる。このような問題を解決するためには，実務に任せるのみではなく，研究者を含む専門家
による速やかな議論が期待される。

（付記）本稿は，JSPS科研費25285034の助成を受けたものである。

注）1

東京地判平成26年5月21日最高裁HP。
http://www.meti.go.jp/press/2015/10/20151027004/201510
27004.pdf参照。
3
田村祐一「〔知財実務の動き〕新しいタイプの商標の審 査 運 用 と 課 題 」 年 報 知 的 財 産 法2015－ 2016， 9 頁（2015），「Focus『新しい商標」各社はどう動いたか」
Business Law Journal 96号20頁（2016），佐藤俊司「新しいタイプの商標の出願・審査状況について」ジュリ
1488号29頁（2016）。
4
平成6年法律第68号。
5
特許庁『平成8年改正 工業所有権法の解説』（発明協会，1996年）159頁。
6
2015年4月25日に成立した特許法等の一部を改正する法律（平成26年5月14日法律第36号）により，色彩や音の商標が認められることとなった（商標法2条1項，3項，4項2号）。
7「商標制度の見直しに係る検討課題について」（第19回
商標制度章委員会資料）1，3-4頁 at http://www.jpo.go.j
p/shiryou/toushin/shingikai/pdf/t_mark20/08sankou2.pdf参照。
8
今回の改正により，商標法2条1項柱書における商標の定義が「人の知覚によって認識することができるもののうち，文字，図形，記号，立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合，音その他政令で定めるもの」となり，保護対象が政令委任により拡大できるようになった。
9
商標登録第5674666号（2014年6月6日登録）。
2

42

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12

その他にも，ケンタッキーフライドチキンのカーネル
サンダース像（商標登録第4153602号,4170866号）や早稲田大学の大隈重信像（商標登録第4164983号）も立体商標として登録されている。
13
商標登録第5225619号（2009年4月24日登録）。

14

商標登録第5384525号（2011年1月21日登録）。

15

知財高判平成22年11月16日判時2113号135頁［第2次ヤクルト］，平成23年5月31日拒絶査定不服審決［バーキン］審判番号2010-11402，平成26年3月27日拒絶査定不服審決［スーパーカブ］審判番号2013−9036等参照。また，使用による識別力を証明するアンケートの役割については，第2次ヤクルト事件を分析した，山田威一

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論郎「立体商標の識別力とアンケート調査―第2次ヤクル
ト立体商標事件―」知財管理61巻6号837頁（2011）参照。
16
東京高判平成12年12月21日判時1746号129頁［Pegeil筆
記具］，東京高判平成13年7月17日判時1769号98頁［第1次 ヤ ク ル ト ］ ， 東 京 高 判 平 成 14 年 7 月 18 日 最 高 裁 HP
［Ferragamoかばん金具］，東京高判平成15年8月29日最高裁HP［SUNTORY角型ウィスキー瓶］，知財高判平成18年11月29日判時1950号3頁［ひよ子］参照。
17
知財高判平成19年6月27日判時1984号3頁。
18
知財高判平成20年5月29日判時2006号36頁。
19
同判決で問題となった商標法3条2項該当性の判断基準，
ならびに同法3条1項3号と4条1項18号の2の関係について，田村善之・劉曉倩「立体商標の登録要件について（その1），（その2）（完）」知財管理58巻10号1267頁,同11号1393頁（2008）が詳細な分析を行っている。
20
知財高判平成20年6月30日判時2056号133頁［GuyLianシーシェルバー］。
21
知 財 高 判 平 成23 年4 月 21 日 判 時2114号 19頁 ［ L’EAU
D’ISSEY］，知財高判平成23年4月21日判時2114号9頁［JEAN PAUL GAULTIER “CLASSIQUE”］，知財高判平
成23年6月29日判時2122号33頁［Yチェア］等参照。
22
東京高判平成13年1月31日最高裁HP［タコ商標］。
23
新しいタイプの商標の審査運用については，田村祐一，
前掲注3，9頁が詳しい。また，新しいタイプの商標の登録に関する特許庁の公表を受けて，新しい商標に関するコメントが示されている。佐藤俊司，前掲注3，
青木博通「登録査定・拒絶理由を踏まえた傾向と対策」
Business Law Journal 96号20頁（2016），櫻田賢「商標実務への影響をどう見るか」同29頁，友利昴「私たちは何を求めて『新しいタイプの商標』を出願登録したのか？」同31頁参照。
24
前掲注2参照。
25
同ラッパの音が旧陸軍に使用されていることが公序良俗に反すること等を理由にしている。
26
商標登録第5816758号，5816759号，5816760号（2015年11月6日登録）。
27
商標登録第5804303号（2015年11月6日登録）。
28
商標登録第5786846号（2015年8月21日登録）。
29
商標登録第5805758号（2015年11月6日登録）。
30
商標登録第4799043号（2004年9月3日登録）。
31
商標登録第5804316号（2015年11月6日登録）。
32
商標登録第5804568号（2015年11月6日登録）。
33
商標登録第5804314号（2015年11月6日登録）。
34
商標登録第5807881号（2015年11月6日登録）。
35
商標登録第5805761号，第5805762号（2015年11月6日登録）。
36
商標登録第5804315号（2015年11月6日登録）。
37
清涼飲料水市場におけるコカ・コーラとペプシ（前者は赤色，後者は赤色に加え青色を自社イメージ色として使用している。）やPC周辺機器市場におけるバッフ
ァローとエレコム（前者は赤色，後者は青色を自社イ
メージカラーとして使用している。）の例からも理解できるだろう。
38
識別性の問題は，類似性の判断とも密接に関わる。非伝統的商標の識別性と類似性の問題について，審査の

特許研究

文

観点から論じたものとして，土肥一史「新商標の識別性と類似性」中山古希記念論集『はばたき-21世紀の知的財産法』（弘文堂，2015）779頁参照。
39
商標登録第5438059号（2011年9月9日登録）。

40

前掲注1，東京地判平成26年5月21日。
大友信秀「Has Hermès got the AIGIS？（エルメスはイージスを手に入れたのか？）～立体商標は「商標的使用」概念を無効化するか？～」（ウエストロー・ジャ
パン・判例コラム第29号）at http://www.westlawjapan.c
om/column-law/2014/140714/（2014年7月14日掲載）,泉克幸「判批」新・判例解説Watch知的財産法No.98（TK
Cローライブラリ，2015年8月7日）at https://lex.lawlibrary.jp/commentary/pdf/z18817009-00-110981255_tkc.pdf等参照。
42
本件被告商品が表示されたネット上のサイト画像（現在はすでに削除されている。）。
41

43「商標と標章の類否は，対比される標章が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に，商品・役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品・役務に使用された標章がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品・役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状
況に基づいて判断すべきものである。そして，商標と標章の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品・役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，これら 3 点のうち類似する点があるとしても，他の点において著
しく相違することその他取引の実情等によって，何ら
商品・役務の出所の誤認混同をきたすおそれの認め難
いものについては，これを類似の標章と解することはできないというべきである（最高裁昭和 39 年（行ツ）第 110 号同 43 年 2 月 27 日第三小法廷判決･民集 22 巻 2号 399 頁,最高裁平成 6 年（オ）第 1102 号同 9 年 3 月
11 日第三小法廷判決･民集 51 巻 3 号 1055 頁参照）。」
44「正面部には，その対面側に相当する背面部とは異なり，装飾的要素を備えた蓋部，ベルト，固定具が表示

PATENT STUDIES

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論文

されており，ハンドルを持って携帯した際に携帯者側に向かって隠れる背面部とは異なって外部に向き，他者の注意を惹くものであるから，この正面部は，少な
くとも所定方向の一つに該当するものと解される。」
45
商標法3条1項。
46
商標法3条2項，商標審査便覧「立体商標の識別力の審査に関する運用について」参照。
47
意匠法21条，不正競争防止法19条1項5号イ参照。
48「……被告各商品の形態である被告標章は，……その全体的形状は……原告標章と類似するものというべきであるから，被告は原告標章を自己の商品等表示としてこれを使用したものということができる（不競法2条
1項3号）。」。なお，商標法における「商標的使用」と不正競争防止法における「商品等表示としての使用」を総合的に考察するものとして，青木博通『知的財産権としてのブランドとデザイン』（有斐閣，2007）227頁（商標権侵害の基準「商標的使用態様」）参照。
49
立体商標の審査段階でこのような方法を採用するとした判決はすでにあったが（前掲注22［タコ商標］），侵害事件でも同様な判断が示された。
50
BANANE TAIPEI のロゴはエルメスを意識したものであり，商品を含め，パロディを意識していることが窺われる。
Hermès のロゴ

BANANE TAIPEI ホームページより
http://www.bananetaipei.com/pages/about-us

51

BANANE TAIPEI のホームページで紹介されていた同社商品であるが現在は販売・宣伝されていない。

なお，ロサンゼルスの Thursday Friday も同様の商品を製造・販売していたが，訴訟外で解決されたため詳細は不明である。

44

特許研究

PATENT STUDIES

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