名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

原盤の利用許諾の拒絶と共同の取引拒絶における「意思の連絡」
†

林

秀弥 

(株）ソニー・ミュージックエンタテインメントほか 3 名に対する件
平成 17 年（判）第 11 号
（公正取引委員会審判審決平成 20 年 7 月 24 日審決集 55 巻登載予定）

目

次

一

はじめに

二

事実の概要

三

審決要旨

四

検討

一

はじめに
本件は，ソニー・ミュージックエンタテインメント（以下，「エスエムイー」という），

エイベックス・マーケティング，ビクターエンタテインメント，ユニバーサルミュージッ
クの被審人 4 社（以下，「被審人 4 社」という）に東芝 EMI を加えた 5 社（以下，単に「5社」という）が，着うたを提供する業務をレーベルモバイル株式会社（以下，「レーベルモバイル」という）に委託していたところ，正当な理由がないのに，共同して，レーベルモ
バイルに着うたの提供業務を委託する者以外の着うたを提供する又は提供しようとする事業者に対し，原盤の利用許諾を行わないようにすることとし，これを拒絶していたことが，独占禁止法 19 条（一般指定 1 項 1 号）で禁止される不公正な取引方法に該当するとされたものである。公正取引委員会（以下，「公取委」という）は，5 社の間に，共同して，レー
ベルモバイル以外の他の着うた提供業者に対しては，原盤の利用許諾を行わないという，
いわゆる共同の取引拒絶（以下，「本件違反行為」という）を行っていたとの理由で，5 社に対して排除勧告（平成 17 年 3 月 24 日勧告）を行ったが，5 社のうち 4 社が，本件勧告を応諾しなかったことから，同年 4 月 28 日付けで審判開始決定を行った。

†

本稿は「情報通信政策研究プログラム」の研究助成を得て行った研究成果論文を大幅に改稿したものである。
名古屋大学大学院法学研究科准教授 shuya.hayashi@law.nagoya-u.ac.jp

3原盤の利用許諾の拒絶と共同の取引拒絶における「意思の連絡」（林秀弥）

当該審判開始決定にかかる審判手続は平成 19 年 4 月 11 日まで係属した上で同日付けで結審し，審決案（平成 20 年 5 月 28 日付け）を経て，公取委から出されたのが本件審決である（同年 7 月 24 日）。本件審決は，本件違反行為に関して，「5 社が利用許諾を拒絶した
各行為について，5 社間における明示の意思の連絡を直接証するものは存しない」と判断する一方で，「5 社が共同して設立し，運営するレーベルモバイルに対し着うた配信業務を委託する一方で，他の着うた提供業者あるいは着うた提供事業を開始しようとする者からの楽曲の利用許諾の申し入れに対し，5 社が利用許諾をしたことはほとんど皆無であった
事実，その申し入れに対する対応状況，レーベルモバイルにおいて着うた提供事業を始めた際の背景や動機及びレーベルモバイルにおいてアフィリエート戦略を検討していた状況
等の間接事実を総合して判断すれば，5 社間において，相互に他の 4 社も利用許諾を拒絶することを認識して，これを認容した上で，他の着うた提供業者からの利用許諾の申入れに対して拒絶していたものと認められ，5 社間において利用許諾を共同して拒絶することについて，意思の連絡があったと認められる」と判断した。
本審決は，共同の取引拒絶の「共同性」について，価格引上げカルテルの場合と同様，
行為の外形が単に一致するだけでは足りず，意思の連絡が必要であるとし，かつ明示の意
思の連絡までは必要とせず，黙示の認識・認容で足りることを示した最初の審決であるという点で重要な意義を有するものである。かかる見地にかんがみ，本稿は，本件審決における「意思の連絡」の推認方法を中心に検討するものである。

二

事実の概要
被審人 4 社はレコード制作会社であって，原盤に録音された演奏者の歌声等の一部を携

帯電話の着信音として設定できるよう配信するサービス（以下，「着うた」という）を提供している。レーベルモバイルは，5 社から着うたの提供業務を受託している。
5 社がレーベルモバイルを通じて配信した着うたをユーザーがダウンロードする回数は，
平成 16 年 10 月 1 日から同月 31 日までの期間において，着うたにより配信される楽曲の総ダウンロード回数の約 44 パーセントを占めている。また，5 社のレーベルモバイルを通じた着うたの配信に係る売上高は，平成 16 年 10 月 1 日から同月 31 日の期間において，国内における着うたの配信に係る売上高の約 46 パーセントを占めていた。また，平成 16 年 10月末現在，5 社又はそのグループ会社は，着うたの主たるユーザー層に人気のある楽曲の原盤権の多くを，単独で，又はプロダクション等と共同で保有していた。具体的には，オリコンが発表する「シングルランキング 2004 付」の上位 100 位の楽曲中，5 社がレーベル
モバイルを通じて着うたとして提供し，かつ，原盤権を保有又は管理している楽曲の割合をみると，上位 1 位から 10 位までの楽曲では 50 パーセント，上位 1 位から 20 位までの楽曲では 60 パーセント，上位 1 位から 50 位までの楽曲では 48 パーセント，上位 1 位から4名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

100 位までの楽曲では 47 パーセントとなっている。
5 社は，かねてから，MIDI 規格に従って記録された音を携帯電話の着信音として設定できるよう配信するサービス（以下，「着メロ」という）が，5 社が制作し CD 等として発売した楽曲を利用して提供されているにもかかわらず，同社らは何ら収入を得ることができないことに不満を抱くとともに，その原因が着メロが社団法人日本音楽著作権協会等を通じるなどして著作権者に著作物使用料を支払えば提供できるサービスであることにあり，また，そのようなサービスであれば提供する事業者数が多くなり，価格競争が激しくなるとの認識を有していた。平成 13 年 7 月 3 日，旧エスエムイー，エイベックス及びビクター
は，今後，携帯電話向けに音楽の配信が開始されるとの予測を踏まえ，レコード制作会社
がその有する音楽情報等を提供する共通の携帯電話向けウェブサイトを共同で構築・運営
し，レコード制作会社がその優位性を発揮することができるサービスを提供することを目的として，レーベルモバイル株式会社を設立するとともに，5 社は同社に出資し，それぞれ，同社の運営に加わった。レーベルモバイルの取締役及び執行役員は，それぞれ 5 社のいずれかの役員又は従業員がその地位を兼ねていた。レーベルモバイルは，その意思決定機関としての取締役会の運営に関する事項の検討等を行う運営会議等を設けている。運営
会議には，5 社の役員又は従業員を兼務するレーベルモバイルの代表取締役，取締役又は執行役員等が出席しており，いずれも各社から最低１名が出席していた。
旧エスエムイーは，平成 14 年 5 月，レーベルモバイルの運営会議において，原盤に録音された演奏者の歌声等の一部を携帯電話向けに配信することが現実化するとの予測を基に着うたの提供に関する提案を行った。同提案に基づき，5 社は平成 14 年 8 月以降 10 月までに開催されたレーベルモバイルの運営会議等において，着うたを，原盤権を保有しているレコード制作会社の優位性を保つことができ，レコード制作会社にしかできないサービ
スとすることにより，価格競争が激しくならないサービスであると位置づけ，レーベルモバイルの携帯電話向けウェブサイトを共同で構築・運営し，レーベルモバイルに着うたの提供業務を委託することにより，当該ウェブサイトを通じて着うたを提供することを決定するとともに，レーベルモバイルに着うたの提供業務を委託する 5 社以外の着うたを提供する又は提供しようとする事業者（「他の着うた提供業者」）には，5 社が原盤権を保有等している楽曲の原盤の利用許諾は行わないようにすることとした。同認識の下，5 社は他の着うた業者から原盤の利用許諾の申し入れがなされた場合には，これを拒絶し，また，同社らと取引関係にある等一定の取引条件を満たす場合には，当該他の着うた提供業者に対し，その携帯電話向けウェブサイトへ誘導することを提案するにとどめ，原盤の利用許諾を拒絶している。
着うたのユーザーは，若年層が多く，着うたを提供する事業においては，国内においてCD 等として発売されて人気を博している楽曲の多くを着うたとして提供することが重要となっており，5 社は当該楽曲の原盤権の多くを保有している。5 社の上記利用許諾拒絶に

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より，他の着うた提供業者は，5 社が原盤権を保有している楽曲ほとんどすべてにつきその利用許諾を得られていない状況にある。
公取委は，5 社が，正当な理由がないのに，共同して，他サービス事業者に対し原盤の利用許諾を拒絶しているものであり，これは不公正な取引方法１項１号に該当し，独占禁止法 19 条に違反するとして，平成 17 年 3 月 24 日に 5 社に排除勧告を行なった。被審人 4
社が本件勧告を応諾しなかったことから（東芝 EMI は応諾したため，勧告審決として確定），
同年 4 月 28 日付けで公取委は審判開始決定を行なった。当該審判開始決定にかかる審判手
続は平成 19 年 4 月 11 日まで係属した上で，同日付で終結し，平成 20 年 5 月 28 日付けで審判官より審決案が出された後，審決案をほぼ全て引用して同年 7 月 24 日に出されたのが，本件審決である。
なお，本件は，被審人 4 社により東京高等裁判所に審決取消訴訟が提起され，現在係属
中である。

三

審決要旨
被審人 4 社は，正当な理由がないのに，共同して（ただし，平成 17 年 4 月 26 日ころ以前においては，5 社で共同して），他の着うた提供業者に対する利用許諾を拒絶しているものである。これは，不公正な取引方法（昭和 57 年公正取引委員会告示第 15 号）第 1 項第１号に該当し，独占禁止法第 19 条の規定に違反するものである。
本件告示第 1 項は，「正当な理由がないのに，自己と競争関係にある他の事業者（以下「競争者」という。）と共同して，・・・ある事業者に対し取引を拒絶・・・すること」を
不公正な取引方法として定めているところ，ここにいう「共同して」に該当するというためには，単に複数事業者間の行為の外形が一致しているという事実だけでなく，行為者間相互に当該行為を共同でする意思，すなわち，意思の連絡が必要であると解される。そして，この場合の「意思の連絡」とは，複数事業者間で相互に同内容の取引拒絶を実施することを認識ないし予測し，これと歩調をそろえる意思があることを意味し，意思の連絡を認めるに当たっては，事業者相互で拘束し合うことを明示して合意することまでは必要ではなく，相互に他の事業者の取引拒絶行為を認識して，暗黙のうちにこれを認容することで足りるものというべきである。
5 社は，複数のレコード会社が集まったレーベルモバイルにおいて着うた提供事業を展開することについてのメリットを検討し，その当時着メロ提供事業の市場でみられた激しい価格競争を避け，原盤権を保有等することによるレコード会社としてのメリットを活かすことにより，レコード会社が結束して着うた提供事業という新しい市場を開拓し，レコード会社としての利益をこの新市場において十分に享受したいとの動機及び共通の意図を有し，新市場において上記のメリットを活かし，市場における優位性を早期に確立させる

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ことにより，レコード会社以外の者による同事業への参入を困難にし，新市場におけるレ
コード会社の優位性を維持したいとの共通の認識を有していたものと認められる。
5 社は，新規事業である着うた提供事業を開始するに当たり，だれでも容易に開始することができる着メロ提供事業とは異なり，着うた提供事業を開始するには楽曲の原盤に関する権利が必要であることから，原盤権を保有等することによる優位な立場にあることを利用し，原盤権を保有等するレコード会社が結束し，率先して事業を開拓することで，レ
コード会社以外の者の参入をできるだけ排除して，5 社の原盤権に基づく利益を上げることを意図して着うた提供事業の開始を検討していたことが認められる。また，着うた提供
事業が軌道に乗った以降は，他の着うた提供業者に対して楽曲を提供しないようにするため，楽曲の提供に代わる対応策としてレーベルモバイルの運営会議においてアフィリエー
ト戦略を検討してきたものと認められる。そして，実際に他の着うた提供業者に対し，楽曲の提供を行わないようにしており，特に着うたの配信価格の安定を脅かすことになる利用許諾をほとんど行っていないという外形的事実が認められる。さらに，5 社には利用許諾を拒否する動機が認められる。
これらの事情を総合勘案すれば，5 社は，他の着うた提供業者に対して楽曲の提供をできる限り拒絶し，少なくとも価格競争圧力となるような競争者の参入を排除するためには，利用許諾を拒絶することが有効であることを認識し，また，5 社のうち自己以外の者が同様の認識を有し，5 社が相互に協調的行動を採ることを期待し合う関係にあった，つまり 5社には，少なくとも利用許諾を拒絶することについて，意思の連絡が認められるものというべきである。
着うた提供事業において有力な地位にある 5 社（ただし，東芝 EMI が勧告を応諾し，同社に対する審決が効力を生じた後にあっては，同社を除く被審人 4 社）は，相互に着うた提供事業の市場において競争関係にあるところ，共同して，他の着うた提供業者に対し，利用許諾を拒絶していたものと認められるところ，本件告示第１項は，かかる共同の取引拒絶行為は「正当な理由がない」限り不公正な取引方法に該当するものと定めている。独
占禁止法第 2 条第 9 項は，「不公正な取引方法」の要件として「公正な競争を制限するおそれがある」こと（公正競争阻害性）を定めているが，本件告示の定めは，かかる共同の取引拒絶行為については，その行為を正当化する特段の理由がない限り，公正競争阻害性を有するものとするものである。
本件において，以上に判断したところに照らせば，5 社又は被審人 4 社の上記共同取引
拒絶行為が正当な理由によるものと認めるべき事情を何らうかがうことはできないから，当該行為は，公正競争阻害性を有するものとして，不公正な取引方法に該当することとなる。

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原盤の利用許諾の拒絶と共同の取引拒絶における「意思の連絡」（林秀弥）

四検討

１．はじめに本件は，ジョイントベンチャーを通じて着うたを販売していたレコード制作会社である
被審人 4 社が，他の着うた業者に対しては着うたを提供する際必要となる原盤のライセンスを拒絶したことが一般指定１項１号（直接の共同の取引拒絶）に該当し違法とされた事例である 1 。本件に関し平成 17 年 3 月 24 日，被審人 4 社及び東芝EMIを違反行為者として勧告がなされたが，東芝EMIのみがこれを応諾したために同社のみに対して審決が下されたものである。東芝EMI以外の 4 社は同勧告を応諾しなかったため，同年 4 月 28 日に審判開始決定が行われ，本件審決に至ったものである。
レコードの原盤権とは，原盤の所有権及び著作権法上の「レコード製作者の権利」(著作権法 96 条以下)のことをいい，レコード製作者（レコードに固定されている音を最初に固定した者，著作権法 2 条 1 項 6 号）の音源を固定する行為に知的創作性に準ずる創作性を認め，レコード製作者には，その固定音の複製権（コピーをする権利，著作権法 96 条），
送信可能化権（インターネット等を通じて配信する権利など，同 96 条の 2）等の権利が著作権法上認められている。レコード会社の多くは，音源の原盤権を保有しているために，利用許諾を行なわない限り，第三者に当該音源を利用されることなしに，当該音源を CD等に複製した上で販売することにより，収益を上げることが可能となっている。
いわゆる原盤権者以外の第三者が，着うた配信事業を行なう場合には，①自ら新たに原盤を作成するか，②原盤権者から業務委託を受けて着うたを配信するか，もしくは，③原盤権者から原盤の利用許諾を受けて着うたを配信することになる。音源の原盤権者の多くがレコード会社であることから，着うた配信事業を行う者は，レコード会社から業務委託を受けるか，もしくは原盤の利用許諾を得て着うたを配信することになる。したがって，原盤権を保有しない着うた配信事業者にとって，レコード会社は重要な取引先となっている。従来普及していた着メロは，作成されたメロディーを提供事業者が提供するものであり，その場合に必要な権利は，そのメロディーの著作権者から利用許諾を受けることのみであり，それは通常，日本音楽著作権協会（JASRAC）に対して対価を支払うことで許諾がなされる（JASRAC は正当な理由なく利用許諾の申入れを拒むことはできない。著作権等管理事業法１６条）。従って，希望する事業者は原則としてだれでも参入が可能であり，従って価格競争が活発であったと考えられる。これに対して，本件では，着メロ業者からは著作権料を得ることができないことに不満を抱いていた 5 社が，その提供には原盤のライセンスが必要な着うたを提供するサイトを共同して設立し，その他業者に対しては原盤のライセンスを拒絶したものである。

1

共同の取引拒絶（一般指定１項）の事例は意外なほど少ない。最近の先例として，ロックマン工法工事業者事件・公取委勧告審決平成 12 年 10 月 31 日審決集 47 巻 317 頁，及び新潟市タクシー事業者事件・公取委排除措置命令平成 19 年 6 月 25 日審決集 54 巻 485 頁を参照。

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本件は，「原盤の利用許諾」の拒絶に関して「共同性」，すなわち，意思の連絡があったのかどうか，という点が最大の争点となっている。そこで以下ではこの点を中心に検討を行なう。

２．共同の取引拒絶と「意思の連絡」（１）．意思の連絡について，本件審決では次の間接事実からこれを推認している。すな
わち，① 新規事業である着うた提供事業を開始するに当たり，だれでも容易に開始することができる着メロ提供事業とは異なり，着うた提供事業を開始するには楽曲の原盤権に関する権利が必要であることから，原盤権を保有等することによる優位な立場にあることを利用し，原盤権を保有等するレコード会社が結束し，率先して事業を開拓することで，レコード会社以外の者の参入をできるだけ排除して，5 社の原盤権に基づく利益を上げることを意図して着うた提供事業の開始を検討していたこと② 着うた提供事業が軌道に乗った以降は，他の着うた提供業者に対して楽曲を提供しないようにするため，楽曲の提供に代わる対応策としてレーベルモバイルの運営会議においてアフィリエート戦略を検討してきたこと③ 実際に他の着うた提供業者に対し，楽曲の提供を行わないようにしており，特に着うたの配信価格の安定を脅かすことになる利用許諾をほとんど行っていないこと④

5 社には利用許諾を拒否する動機が認められることをそれぞれ間接事実として，5 社間の意思の連絡が認められるとした。

（２）．本件で問題となっている取引は，「原盤の利用許諾」という取引であり，「着うた配信」の業務委託は「原盤の利用許諾」とは区別されている。5 社がそれぞれ原盤の利用許諾という取引を拒絶していたとして，この取引拒絶に関して「共同性」，すなわち，意思の連絡があったのかどうか，という点が争点となっている。
不当な取引制限において「共同性」ありというためには，「単に行為の結果が外形上一致した事実があるだけでは，未だ十分ではなく，進んで，行為者間に何等かの意思の連絡が存することを必要とする」とされてきた 2 。この解釈は，東芝ケミカル事件東京高裁判決
によっても踏襲され，「一方の対価引上げを他方が単に認識，認容するのみでは足りないが，事業者間相互で拘束し合うことを明示して合意することまでは必要ではなく，相互に他の事業者の対価の引上げ行為を認識して，暗黙のうちに認容することで足りる」とされてい2

特別調達庁発注合板入札談合事件・審判審決昭和 24 年 8 月 30 日審決集 1 巻 62 頁。

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る 3 。過去の審判決では，この暗黙の「意思の連絡」を，(1)事前の連絡交渉と交渉内容，(2)結果としての行為の一致，によって推認してきた。本審決は，前記のように，不当な取引制限と同様，共同の取引拒絶においても，意思の連絡について同様の枠組みを示した。
本件において問題となる「共同性（意思の連絡）」は，5 社間の「他の着うた提供業者には音源の原盤の利用許諾を行なわないとの共通の認識」ではある。しかし，本件では，これを直接証明する証拠は存在しない。そこで，本件において「意思の連絡」，すなわち 5社間における「他の着うた提供業者には楽曲の原盤の利用許諾を行なわないとの共通の認識」を推認するためには，(1)原盤の利用許諾の拒絶に関連する 5 社間の事前の連絡交渉が存在すること 4 ，(2)他の事業者の行動とは無関係に，独自の判断によって原盤の利用許諾の申し入れに対する拒絶を行なったものではないこと，すなわち，原盤の利用許諾の申込
みに対する 5 社の拒絶行為が不自然に一致していること 5 ，をいう必要がある。すなわち，審決でも認めるように，音源の原盤の利用許諾を拒絶しているレコード会社は，5 社だけではない。利用許諾の割合だけみれば，5 社と同様の状況にある者は存在する（審決別紙
審決案 104，105 頁）。そこで，「意思の連絡」ありというためには，意思の連絡のない 22社の多くが音源の原盤の利用許諾を拒絶していることと比較して，5 社が原盤について利用許諾を一致して拒絶している行為が不自然であることをいう必要がある。

（３）．

この点につき，本件審決では，前記①から④の事実をそれぞれ間接事実として，5 社間の意思の連絡が認められるとした。
前記①について，公取委の審査官は，レーベルモバイルの運営会議が 5 社の連絡交渉の場であると認定した上で，同会議おいて，(ア)「レコード会社にしか出来ないビジネス」，(イ)「価格競争の起こらない安定したビジネス」，（ウ）「早期にマーケットシェアを高め，参入障壁を築き，競合他社が参入する余地を排除します」との三つの文言を重視して，事実上，明示的に利用許諾を拒絶するとの意思の連絡をしていたに等しいと主張していた。
これに対して，審決は，三つの文言だけからではなく，その点を含め，運営会議等で検討された事項及び状況等を総合して，5 社は，着うた提供事業という新事業においては，着メロ提供事業の市場でみられた激しい価格競争を避け，レコード会社としての利益を十分に享受したいとの共通の意図を有し，着うた提供事業におけるレコード会社の優位性を早期に確立させることにより他の着うた提供業者の参入を困難にするとともに，着うた提供
事業における優位性を維持したいとの共通の認識を有していたものと認めるべきとしてい3

東芝ケミカル事件・東京高判平成 7 年 9 月 25 日審決集 42 巻 393 頁。
白石忠志『独占禁止法』（有斐閣，第 2 版，2009 年）129 頁では，「事前の連絡交渉が間接事実とされるためには，その内容が，意思の連絡がなされたと疑われる内容に関連するものでなければならない」としている。
5
白石・前注 130 頁では，「たとえ結果として行為の一致があるとしても，それが不自然なものであって初めて，意思の連絡を証明する間接事実として意味を持つこととなる」としている。
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名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）る。
確かに，三つの文言だけから，意思の連絡を認めるのは拙速である。第１に，(ア)「レコード会社にしか出来ないビジネス」という文言についてみると，着うたは，CD などの音源を利用するため，着うたビジネスを行うためには原盤権が必要であるところ，当該原盤権を主に保有しているのはレコード会社であり，着うたの配信事業は，その原盤権を保有しているレコード会社が自ら配信したり，また第三者に許諾して出来るビジネスであった
ことから，「レコード会社にしか出来ない」と記載されたと理解することもできるのであって，この文言から直ちに，音源の原盤の利用許諾をしないとか，また他の着うた提供事業者の参入を困難にするなどという目的を一義的に読むのは困難である。また，(イ)「価格競争の起こらない安定したビジネス」についても同様である。すなわち，着うたは，原盤を使用するため，対象となる実演家の原盤権を保有するレコード会社が自ら配信を行うか，または当該レコード会社らが第三者に使用許諾をする以外に，原盤権者たるレコード会社
らの許諾なくして配信することはできない。その上，原盤権を有するレコード会社が自ら配信を行う場合には当然自ら価格の決定ができるほか，利用許諾するにあたっても，その対価・料率を自ら決定することができるのであるから，誰でも着メロ原盤を作成し配信でき，各着メロ原盤ごとに品質の差異はほとんどみられない着メロと異なり，価格競争が起こりにくいビジネスという性格をもつ。このような意味で「価格競争の起こらない安定したビジネス」と表現しているとも読める。また（ウ）「早期にマーケットシェアを高め，参入障壁を築き，競合他社が参入する余地を排除します」についても，あくまで，着うた事
業をいち早くスタートして，マーケットシェアを高め，これによりレーベルモバイルが後から参入する企業よりも優位に立ち先行者利益が期待できることを検討したにすぎないとも読めなくもない。つまり，レーベルモバイルが，着うた配信事業において携帯キャリアのオフィシャルメニュー一番上に位置し，最も集客力があれば，レコード会社としてレー
ベルモバイルに対して音源を提供するインセンティブとなる。すなわち，（ウ）の文言だけからは，被審人のいうように，5 社の利益というよりも，レコード会社から音源の提供を受けるためのレーベルモバイルの立場からみた文言とも読めなくもない。
この意味で，審決が，三つの文言から明示の意思の連絡を認定しようとする審査官意見を採用せず，外形的事実の一致だけでなく，取引拒絶の背景や動機をもって補強することにより，慎重に黙示の意思の連絡を認定したことは首肯できる。

（４）．②の点について，審決では次のように述べて，着うた配信事業開始にあたってのレーベルモバイルにおける運営会議等が 5 社の連絡交渉の場であるとの認定を行なっている。すなわち，「もともとレーベルモバイルは，レコード会社である 5 社が結束して 5 社が保有等する楽曲の原盤権により各社の利益を上げるために共同出資して作られた会社であること，「レコード会社にしか出来ないビジネス」などの運営会議等における検討事項など

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原盤の利用許諾の拒絶と共同の取引拒絶における「意思の連絡」（林秀弥）にかんがみても，運営会議等での検討はレコード会社の利益を念頭に置いたものが多いことなどからして，運営会議等において，レーベルモバイルの取締役としてレーベルモバイ
ルの利益になるかどうかについて話し合っていることは，実質的には，5 社の要職を担う者が 5 社各社の利益に直結するか否かを含めて検討しているものであると認めることができる」（本件審決別紙審決案 87 頁）とした。
これに対しては，レーベルモバイルは，あくまで 5 社とは別法人であり，レーベルモバ
イルの運営会議等の議論の内容が 5 社の連絡交渉の場であるとすることはできないのではないかと，という反論があり得るところである。
しかし，この反論は形式的なものにとどまっている。というのも，レーベルモバイルにおいて平成 14 年 12 月に開始した着うた配信事業は，音源の原盤権者より業務委託を受けて当該事業を行なうものであり，音源の原盤権者の大半がレコード会社とりわけ 5 社であるため，主要取引先は 5 社となっている。そのため，かかる取引先である 5 社にメリットを提供できない限り，レーベルモバイルにおける着うた配信事業が成り立たない。したがって，レーベルモバイルにおける運営会議等で 5 社の利益を念頭に置くことはきわめて自然である。このことから，「レコード会社である 5 社が結束して 5 社が保有等する楽曲の原盤権により各社の利益を上げるために共同出資して作られた会社であること」，及び「運営会議等での検討はレコード会社の利益を念頭に置いたものが多いこと」を間接事実として，「実質的には，5 社の要職を担う者が 5 社各社の利益に直結するか否かを含めて検討しているものであると認めることができる」との事実を審決が推認していることは合理的である。
また，「この競合するサイトが発生することを防止するという目的は，着うた提供事業を営んでいるレーベルモバイルの利益に直結するものであると同時に，競合サイトの発生防止により，レーベルモバイルに人気楽曲が集中することになれば，レーベルモバイルに楽曲を提供している 5 社の利益にもつながるものであって，レーベルモバイルの利益と 5 社の利益は共通するものである」（本件審決別紙審決案 91 頁）として，競合サイト発生防止の目的からアフィリエート方式を検討したことが認定されている。
これに対しても，反論があり得るであろう。すなわち，被審人が述べているように，5社が競合サイトの発生を防止したいのであれば，レーベルモバイル以外の着うた配信業者
に対して業務委託による音源の提供さえ行なわないはずであるのに，現実には 5 社は業務提供による音源の提供を数多く行なっている。とすれば，競合サイトの発生防止が，5 社の利益につながるとの理由で，アフィリエート戦略が 5 社の戦略であるとの理由にはならない，というものである。
しかし，楽曲を提供する際，業務委託の方法を採るか，利用許諾の方法を採るかでは，
着うたの配信価格を決定する主体が自己であるかどうかという点で決定的に異なる。原盤権者が他の着うた提供業者に対して楽曲を提供するに際し，業務委託の方法で行った場合

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は，着うたの配信価格を原盤権者自身が決定できるのに対し，利用許諾の方法で行った場
合は，利用許諾を受けた着うた提供業者が配信価格を決定し，原盤権者自身で決定できな
いからである（本件審決別紙審決案 41 頁参照）。したがって，業務委託を数多く行なっているからといって，アフィリエート戦略による競合サイト防止が 5 社の戦略ではないとの理由にはならない。

（５）．④の利用許諾の拒絶をする動機については，審決では，（ア）5 社は，着うた提供
事業を新規に開拓するに当たり，着メロ市場で起きていたような激しい価格競争を避けること，（イ）レコード会社以外の者が着うた提供事業の市場に参入することを困難にすることの 2 点を認定し，これを意思の連絡を推認するための間接事実としている。
しかし，これについても次のような反論のありうるところである。すなわち，もし本当に価格競争を回避しようとするならば，利用許諾も自由に行なうものとしつつも，配信価
格をレーベルモバイル以上となるようライセンス料を設定する合意を 5 社間で行なうようにするはずである（しかし，現実にはかかる事実は存在しない）。あるいは，そのようなあからさまな合意をしないまでも，利用許諾された楽曲に係る着うたの提供価格が値崩れしないように莫大イニシャルペイメントの支払を義務づけるとか，ライセンス料の計算方式
として，被許諾者と原盤権者との間で別途定めた固定額の基本使用料又は被許諾者の合計
売上高に一定率を掛けた金額のいずれか高い方という規定の仕方が採用されれば，原盤権者は，ライセンス料の総額を相当程度制御でき，その反射的効果として，被許諾者の着うたの価格競争をある程度コントロールできるのである。このように，原盤の利用許諾を行なったとしても，価格競争を避けようと思えば避けえたのであるから，価格競争を避ける
動機をもって 5 社が共同して原盤の利用許諾を拒絶することは現実的ではない，と。
しかし，音源楽曲は他の商品とは異なり，まさに個人の嗜好によって選択されるものであるから，着うた提供事業を開始したり，着うた提供事業において業績を上げたりするために必要不可欠となる人気楽曲を多数保有等していることがきわめて重要である。5 社が保有等する楽曲で，着うたとしてユーザーに配信されている楽曲は，オリコンが発表するシングルランキングで上位 100 位中 50 パーセント前後を占めていたことからすると（本件審決別紙審決案 32 頁参照），5 社で利用許諾を拒絶すれば効果的に参入を阻止することができ，そうすることによって，他の着うた提供業者により低価格で配信される人気楽曲が増えないようにし，着うたの配信価格全体の水準が低くならないように維持することによって，価格競争を回避しようと考えることは，経験則に合致しうるものである。

３．「共同の取引拒絶」の公正競争阻害性
現行一般指定は，｢不公正な取引方法｣の公正競争阻害性として，｢正当な理由なく｣と｢不当に｣に書き分けている。1 項が｢正当な理由なくして｣と規定され，2 項が｢不当に｣と規定

13

原盤の利用許諾の拒絶と共同の取引拒絶における「意思の連絡」（林秀弥）

されている。｢不当に｣は，ある行為が，一般指定で規定された行為要件に該当することだ
けでは，原則として公正競争阻害性があるとはいえないものについて，個別に公正競争阻害性が備わって初めて違法となる行為類型である 6 。2 項で規制される単独の取引拒絶は，取引拒絶という行為要件には該当するが，それだけでは公正競争阻害性があるとはいえず，それによって相手方を市場から排除する効果をもつなどの特別な場合に限って公正競争阻害性が認められる。というのも，個々の事業者が単独で行う取引拒絶については，取引先選択の自由にかかわることであるから，これを十分に配慮する必要があるからである。
これに対し，｢正当な理由がないのに｣は，ある行為が当該行為要件に該当することだけで原則として公正競争阻害性が認められる行為類型について用いられている 7 。1 項で規制されている共同の取引拒絶は，同項の行為要件に該当すれば，原則として，公正競争阻害性が認められ，例外的にこの取引拒絶を正当化する事由がある場合にのみ，公正競争阻害性がないと判断される 8 。というのも，共同の取引拒絶は，単独の場合とは異なり，取引先選択という本来個々の事業者が判断すべき事項を共同して行っている点に取引先選択の自由を単に行使したのとは異なる人為性を見出すことができる。すなわち取引先選択の自由
は，競争者と共同して特定の取引先との取引を拒絶する自由までは包含しないのである。
また共同の取引拒絶は，業界の大部分の事業者が参加して行われることが多く(またそうでないと取引拒絶の実効性をもたないことが多い)，そもそも，わざわざ共同して取引拒絶す
るからには，被拒絶者の事業活動に対する影響が軽微であるということは通常は想定しがたいからである 9 。以上のように，｢正当な理由がないのに｣と｢不当に｣の法的帰結の差異は，
公正競争阻害性の事実上の推定の有無に帰着する。
1 項 1 号の行為要件は，(1)競争者と共同すること，(2)ある事業者に対し，直接，取引を拒絶することである。次に，公正競争阻害性についてであるが，共同の取引拒絶の公正
競争阻害性は次の点にある。すなわち，共同の取引拒絶は，競争が有効に行われるための前提条件となる事業者の市場への参入の自由が侵害されるおそれがある行為である。かかる取引拒絶によって，被拒絶者は取引の機会を奪われて，市場から締め出される結果，事業活動を行うことが困難となるおそれがある。その結果として，当該被拒絶者が事業活動を行う市場において競争が抑圧されるおそれ(自由競争減殺) 10 がある。また，共同の取引

6

田中寿編著『不公正な取引方法』別冊 NBL9 号 9 頁，及び根岸哲＝舟田正之『独占禁止法概説』(有斐閣，第 2 版，2003 年)188 頁参照。
7
なお，最高裁は，｢正当な理由｣の内容は，｢専ら公正な競争秩序維持の見地から見た観念｣だと判示している。第一次育児用粉ミルク事件・最判昭和 50 年 7 月 11 日民集 29 巻 6 号 951 頁。
8以上，前掲・田中編 9 頁，前掲・根岸＝舟田 189 頁。
9
換言すれば，被拒絶者の市場における事業活動が著しく不可能ないし困難となるような効果をもたらさないような共同の取引拒絶は，通常行われることはないのである。今村成和『私的独占禁止法の研究(2)』(有斐閣，1964 年)127 頁。
10
公取委｢流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針｣(以下，｢流通取引慣行ガイドライン｣)第 1 部第 2参照。

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名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

拒絶は，独占禁止法上容認しえない意図・目的で行われるのが通例である 11 ｡これらの点にかんがみて，共同の取引拒絶には原則として公正競争阻害性が認められるのである。かかる公正競争阻害性の判断は，①取引拒絶に参加している者のシェア，②取引拒絶の対象となっている事業者に及ぼす当該拒絶の影響の程度，③取引拒絶の意図・目的の三点から総合的に認定される 12 。拒絶事業者のシェアが大きければ，被拒絶事業者の事業活動に及ぼす影響は大きいといえ，公正競争阻害性が認められる可能性は大きい。また，拒絶目的(たとえば，廉売業者排除目的や新規参入阻害目的といった反競争的目的)が客観的に認定しう
るような状況下で取引拒絶がなされたのであれば，被拒絶事業者に対する影響の詳細な吟味を必要とせずとも，公正競争阻害性ありと判断される可能性は大きい。ただし，不公正な取引方法における公正競争阻害性の場合，不当な取引制限(2 条 6 項，3 条後段)や私的独占(2 条 5 項，3 条前段)の場合のように｢競争を実質的に制限する｣ことまでは必要でないので 13 ，被拒絶者に対する影響は，市場への参入が著しく困難となったり，又は市場からほとんど排除されることまでは必ずしも必要ではなく，拒絶行為により事業活動の継続が困難となったり，競争的行為を困難ならしめるような競争上の不利益を事業者に与えることで足りる。

４．不当な取引制限，私的独占の該当可能性（１）．共同の取引拒絶は，一定の取引分野における競争を実質的に制限する場合には不当な取引制限にも該当し，また私的独占にも該当する可能性がある。本件において，5 社の行為が不公正な取引方法に該当し違法であるにとどまらず，3 条後段の不当な取引制限にも該当する可能性はあるだろうか。本件違反行為を｢不当な取引制限｣と捉えることができるかどうかは，｢一定の取引分野｣がどう画定するかに依るところが大きい。たとえば，「着うた提供事業にかかる市場」が画定されれば，本件違反行為者のシェアはきわめて高くなるため，実務上，｢競争の実質的制限｣が認められうる可能性が非常に高いと考えられるからである 14 。
11

共同の取引拒絶の典型的な場合とは，例えば次のような場合である。①競争者による廉売を防止し，価格維持を図るために行われる場合，②新規参入を抑え，又はアウトサイダーの排除等により競争者の増加を防ぐために行われる場合，③新しい流通機構の出現を抑え，自らの事業の維持を図るために行われる
場合，④競争者の事業能力の拡大を制限するために行われる場合。以上につき，独占禁止法研究会報告｢不公正な取引方法に関する基本的考え方｣(昭和 57 年) 第二部一(3)ア参照。
12
逆にいうと，共同したとしても市場における有力な地位を生じない場合であって，拒絶された者が容易に他の取引先を見い出せる場合，かつ，独占禁止法上違法又は不当な目的の達成手段として用いられるものでない場合には，原則として問題ないと考えられる｡前掲・｢独禁研報告｣書第二部一(3)イ参照。
13
第一次大正製薬事件審判審決昭和 28 年 3 月 28 日審決集 4 巻 119 頁参照。
14
実際，多くの審判決では，｢競争の実質的制限｣の認定において，行為者の市場占拠率が決め手となっている。すなわち，①行為者の市場占拠率が 80％程度以上であるときは，質的な認定を行うことなく，量的基準のみで競争の実質的制限があると認定されるのが普通である。②市場占拠率が 80％程度以下
50％程度までの場合には，多くの場合，質的基準も加味したうえで実質的制限かどうかが判断されている。

15

原盤の利用許諾の拒絶と共同の取引拒絶における「意思の連絡」（林秀弥）｢一定の取引分野｣は，市場支配力(具体的には価格その他の取引条件を左右する力)の行
使を抑制しうる競合商品等の範囲であり，競争関係が成立する場の画定である。需要面での代替性の程度が，かかる抑制に最も効果的にはたらくため，需要面での代替性が市場画定の主要な考慮要因となっている。言い換えれば，一定の取引分野は，一定の供給者群と需要者群とから構成される競い合いの場，すなわち市場を意味するが，それが成立する範
囲は，「特定の行為によって競争の実質的制限がもたらされる範囲をいい，具体的な行為や取引の対象・地域・態様等に応じて相対的に決定される」（旭礦末事件 15 ）。
本件においては，被審人 4 社らの共同の取引拒絶により他の着うた業者が人気のある楽曲の着うたを提供できなくなっていることから，競争が制限されている範囲を考えた場合，着うた提供事業にかかる市場が一定の取引分野と見ることができる。被審人も「相互に着うた提供事業の市場において競争関係にある」として，着うた提供事業にかかる市場を前提としている。需要者から見て着うたと同様の用途を持つ着メロも，用途の面では代替性があると考えられるが，着メロ市場においては多くの事業者が参入しており価格も着うたと大きく異なる。審決自身「5 社は，着うた提供事業という新事業においては，着メロ提供事業の市場でみられた激しい価格競争を避け」と認定している（本件審決別紙審決案 87頁）。以上から，審決が着メロの提供を市場に含めなかったことは妥当である。

（２）．一定の取引分野を「着うた提供事業にかかる市場」と考えた場合，競争の実質的制限が成立すると考えられるだろうか。競争の実質的制限の考え方について，判例（東宝株式会社ほか１名に対する件 16 では，次のような考え方が示されている。すなわち，東京高等裁判所は，競争の実質的制限に関し，「競争を実質的に制限するとは，競争自体が減少して，特定の事業者又は事業者集団がその意思で，ある程度自由に，価格，品質，数量，
その他各般の条件を左右することによって，市場を支配することができる状態をもたらすことをいう」と判示した。ここでいう，「市場を支配することができる状態」これがいわゆる「市場支配力」と呼ばれるものである。すなわち，他の競争者の競争的抑制から独立して，ある程度自由に競争水準から乖離した取引条件の設定（価格引き上げ）を可能にする状態がもたらされることが，ここにいう市場支配力である。このような力が，「形成」，「維持」，「強化」（行使の容易化を含む）されることが，「競争の実質的制限」である。共同の③市場占拠率が 50％を割った場合で競争の実質的制限が認められた例はきわめて少ないが，質的側面から十分な評価が加えられたときは実質的制限と認められる場合もある。そして，②，③の場合で示される
質的要素として，カルテル当事者が有力事業者であること，その取引価格が業界の指標となっていること，が挙げられている，とされる。植木邦之『判審決独占禁止法－不当な取引制限－』(商事法務研究会，1986年)190 頁。また，審決例では，｢競争の実質的制限｣の認定に当たって，多くの事例で当該取引分野での大部分の事業者が当事者となっていることが指摘されており，その市場占拠率の合計は，通常 80～90％に達している，ともされる。実方謙二『独占禁止法』(有斐閣，第 3 版，1995 年)172 頁。
15
東京高判昭和 61 年 6 月 13 日審決集 33 巻 79 頁｡
16
東京高判昭和 28 年 12 月 7 日審決集 5 巻 118 頁。

16名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

取引拒絶については，流通・取引慣行ガイドラインによれば，共同ボイコットによって，「取引を拒絶された事業者が市場に参入することが著しく困難となり，または市場から排除されることとなることによって，市場における競争が実質的に制限される場合」には不当な取引制限となるとされている。その具体例として，「価格・品質面で優れた商品を製造し，または販売する事業者が市場に参入することが著しく困難となる場合又は市場から排除されることとなる場合」等が列挙されている。ガイドラインで列挙されている場合は，
上記意味での「競争の実質的制限」を認定できる場合である。共同ボイコットについて競争の実質的制限を認めた事例としては，8 条 1 項 1 号違反とした日本遊技銃協同組合事件 17 ，
後掲・パチンコ機特許プール事件があるが，前者における組合員の市場占拠率合計は 100％近く，後者でも市場占拠率が約 90％であり，いずれも違反行為者の市場占拠率は高い。

（３）．市場支配力の有無・程度は，適切に画定された市場における占有率（シェア）を基礎に認定されるが，もちろん，シェアだけで決定できるわけではなく，様々な定性的・定量的指標を判断される。そのような指標として，当事会社間の従来の競争の状況等，競争者の市場シェアとの格差，競争者の供給余力及び差別化の程度（これらは，「当事会社グループの地位及び競争者の状況」を示すものである），輸入，参入（制度上・実態面での参入障壁の程度，参入者の商品との代替性の程度，参入可能性の程度），その他，隣接市場からの競争圧力や需要者からの競争圧力などが挙げられる。
本件では，国内における着うたの総売上げに占める被審人 5 社のシェアは約 46％であり，
総ダウンロード数に占める同社らのシェアは約 44％であると認定されている。日本遊技銃協同組合事件，パチンコ機特許プール事件と比較すると，本件の 5 社合計シェアは確かに低い。しかし，本件では，ユーザーの多くは，中学・高校生から 20 代前半までの若年層であり，これら若年者にあっては，着うたをダウンロードする予算に限界があることなどの事情から，着うたのユーザーのアクセスは，着うたカテゴリー・サイトの上方に位置付けられている着うた提供業者のサイトに集中し，着うたカテゴリー・サイトの下方に位置付けられ，携帯電話の画面のスクロールを行わなければ表示されないような着うた提供業者のサイトにはほとんど集まらないという，着うた提供事業の特殊性にかんがみれば，被審人から原盤を利用拒絶されれば，きわめて大きな排他的効果を生じうる。
「デジタルコンテ「独占
ンツと競争政策に関する研究会」報告書（2003 年 3 月）第 3 の 2(2)イ)においても，配信をすることで多くの視聴者を囲い込むようないわゆる「キラー・コンテンツ」と呼ばれるようなコンテンツに関してこうした限定的な配信契約が有力な事業者間で結ばれたり，あるいは有力な事業者間で資本上の結合関係を結ぶことにより排他的効果が生じ，競争が阻害されるような場合」には問題があるとしている。

17

東京地判平成 9 年 4 月 9 日審決集 44 巻 635 頁。

17

原盤の利用許諾の拒絶と共同の取引拒絶における「意思の連絡」（林秀弥）(４)．以上から，本件では，一定の取引分野は「着うたの提供にかかる市場」と認定でき，また，競争の実質的制限の要件も充足すると考えられることから，不当な取引制限あるいは私的独占を適用する可能性もあったと考えられる 18 。

５．独占禁止法２１条との関係について
一般指定 1 項は，例外的に「正当な理由」がある場合には違法とはならないが，本件の場合はこれに該当するだろうか。独占禁止法 21 条は，「この法律の規定は，著作権法 ・・・による権利の行使と認められる行為にはこれを適用しない」と規定していることとの関係が問題となる。これについて，「知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針」(平成 19
年 9 月 28 日，公取委)は「権利の行使と認められる行為」について，次のように説明している。①「技術に権利を有する者が，他の者にその技術を利用させないようにする行為及「こび利用できる範囲を限定する行為は，外形上，権利の行使とみられること，②ただし，れら権利の行使とみられる行為であっても，行為の目的，態様，競争に与える影響の大きさも勘案した上で，事業者に創意工夫を発揮させ，技術の活用を図るという，知的財産制度の趣旨を逸脱し，又は同制度の目的に反すると認められる場合は，上記第 21 条に規定される「権利の行使と認められる行為」とはできず，独占禁止法が適用される」。
原盤権者が「個別に」許諾相手を選び，あるいは許諾を拒絶することは，21 条に規定する「権利の行使」とみられる行為である。また，着うたの場合においては，ユーザーは好きなアーティストあるいは楽曲がまず先にあった上で，それらに関する情報を探索するのが通常である。このため，ユーザーは，自らの興味のあるアーティストや楽曲がどこのレ
コード会社に属しているかには通常関心がない。そこで，「着うた」市場を開拓するためには，人気楽曲をできるかぎり集めて，レコード会社からそれらの楽曲を提供してもらう必要がある。このような市場特性から，5 社はそれぞれ単独では着うた提供事業を開始する
ことは難しく，他のレコード会社にはたらきかけて，レーベルモバイルへの楽曲の提供を広く呼びかける必要があった。そしてそのこと自体は違法ではなく，正当な業務活動である。これは特許権において，それらをプールすること自体は違法とはされていないのと同様である 19 。しかし，そのような活動範囲を超えて，複数の権利者が本来なら個別に判断
18

若林亜理砂「本件評釈」ジュリ 1377 号 147 頁(2009 年)は，「着うた市場を一定の取引分野として見ることができるのであれば，本件は３条の適用につき十分に検討の余地があった」としている。
19
たとえば特許権の複数の所有者がその有する権利について，特許の実施や許諾に係る決定を共同して行うため，複数権利者から集められた特許をプールし，そこからライセンスを受けて利用することも，それ自体としては少なくとも外見上は「権利の行使」であると考えられる。そのプールが開放的な場合には，ライセンスや侵害訴訟に係る費用・時間・リスクを低減させることがあるし，またそれが開放的な場合には，ライセンスリスクを低下させ，補完材の製造に対する投資を促進することもあり，さらに補完的関係にある複数特許の一括ライセンスはライセンス料を引き下げる（かつ総収入を引き上げる）効果を有することがあるからである。パチンコ機製造特許プール事件（公取委勧告審決平成 9 年 8 月 6 日審決集 44 巻
238 頁）においては，パチンコ機の約 9 割の特許を有する事業者らが，共同して設立した組合に特許をプ

18

名古屋ロー・レビュー 第１号（２００９年９月）

すべき原盤の利用許諾に関して共同して行うライセンス拒絶は，形式的な意味での権利行使の範囲を超える行為であり，「権利の行使と認められる行為」とは考えられず，その競争排除効果によっては独占禁止法が適用されることとなる 20 。本件における被審人 4 社の行
為は，他の権利者と共同して行うライセンス拒絶であり，「権利の行使と認められる行為」とは考えられず，よって，正当な理由もないと思われる。審決でも，「原盤権者は，著作隣接権としてレコードを複製ないし送信可能化する排他的権利を有しているのであって（著
作権法第 96 条等），他の業者に対して着うたを提供するに当たり，かかる排他的権利を自由に行使することができる」との被審人の主張に対して，「本件では，5 社が利用許諾の拒絶を共同して決定し，実施していたことが問題とされているのであるから，その指摘は当たらない」と一蹴している 21 。

【参考文献】
本文中に掲記のほか，本件審決の評釈として，
平林英勝・ジュリ 1363 号 60 頁（2008 年）
土田和博・公正取引 698 号 21 頁（2008 年）
大塚誠・ジュリ 1376 号 284 頁（2009 年）
河谷清文・TKC 速報判例解説経済法 No.10（2008 年 11 月 14 日掲載）

ールし，非組合員にその許諾を拒絶したことが私的独占に該当するとされたが，特許プールそれ自体が違法とされたわけではない。要するに，独占禁止法上の評価にあたっては，どういう法形式がとられている
か，プールの組織形態自体が重要なのではなく，メンバー等の事業活動のどの側面がどのように具体的に拘束されているか。意思決定がどのような目的から，どのようなプロセスで行われているか，既存事業者
ないし新規参入者の排除等が誰によって具体的にどのような態様で行われたかが，問題となる。
20
金井貴嗣，川濵昇，泉水文雄編『独占禁止法』(弘文堂，第 2 版，2006 年) 343 頁。
21
河谷清文「本件判批」L&T42 号 95 頁(2009 年)は，法適用する上で，独占禁止法 21 条を確認すべきではなかったとする。

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