商標と不正競争防止法における商品等表示

商標と不正競争防止法における商品等表示
大塚

大阪工業大学知的財産専門職大学院 教授

要理彦

約

不正競争防止法における商品等表示は例示列挙の一つとして商標を含むが、商標登録の有無を要件としない。商品の形態等のように商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものについて、それらが商品等表示に該当するというためには識別力を基礎づける特別顕著性と周知性の両方を備えていることが必要であるとするのが学説及び裁判例の立場である。しかし、識別力を基礎づける特別顕著性が十分とはいえなくても周知性を有することをもって商品等表示に該当するとすることには疑問を呈する。識別力と出所表示機能は明確に区別すべきであり、登録商標を保護の対象とする商標法に対して、周知又は著名な商品等表示を保護の対象とする不正競争防止法における商標の保護について検討を加える。

目次
1.はじめに
2.商標と商品等表示
2.1

商標

2.2

商品等表示

2.3

商品等表示としての商標

3.検討
3.1

特別顕著性

3.2

周知性

3.3

特別顕著性と周知性

3.4

私見

4.おわりに1.はじめに
不正競争防止法における商品等表示は、人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう（不正競争 2 条 1 項 1 号括弧書）。不正競争防止法は、周知又は著名な商品等表示を保護の対象とする（不正競争 2 条 1 項 1 号・2 号）。
一方、商標法における商標は、標章であって商品又は役務に使用をするものをいう。ここで、標章とは、人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものをいう（商標 2 条 1 項）。商標法は、登録商標を保護の対象とする（商標 36 条・37 条）。
不正競争防止法における商品等表示は例示列挙の一つとして商標を含むが（1）、商標登録の有無を要件としない（2）。
本稿は、登録商標を保護の対象とする商標法に対して、周知又は著名な商品等表示を保護の対象とする不正競争防止法における商標の保護について検討を加えるものである。

2.商標と商品等表示
2.1

商標

商標登録を受けるための要件として、識別力を有すること（商標 3 条）と公益的又は私益的不登録事由に該当しVol. 76

No. 14－ 101 －パテント 2023

商標と不正競争防止法における商品等表示ないこと（商標 4 条）が必要である。識別力を有することについては、識別力を有しない商標に該当しなければよい。ここで、識別力を有しない商標には、独占適応性の観点から識別力を有しないもの（商標 3 条 1 項 1 号・2 号）及び本来的に識別力を有しないもの（同項 3 号～5 号）並びにその他の識別力を有しないもの（同項 6 号）がある。
なお、本来的に識別力を有しない商標であっても、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては商標登録を受けることができる（商標 3 条 2 項）。以上の内
容を図 1 にまとめる。

図1

2.2

商標登録を受けるための要件

商品等表示

商品等表示は商品の出所又は営業の主体を示す表示をいうから、本来的に識別力を有することが前提である。商品等表示として例示列挙される氏名、商号、商標、標章は、商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができる（3）。一方、同じく例示列挙される商品の容器又は包装については商品の出所を示す表示ということはできないから、商品の容器又は包装が商品等表示に該当するためには識別力を基礎づける特別顕著性が必要とされる（4）。
商品等表示が需要者の間に広く認識されている場合には周知表示混同惹起行為（不正競争 2 条 1 項 1 号）として、著名性を有する場合には著名表示冒用行為（同項 2 号）として、いずれも不正競争防止法による保護を受けることができる。一方、商品等表示であっても周知性又は著名性を有しないものは、不正競争防止法による保護を受けることができない。
2.3

商品等表示としての商標識別力を有する商標は、商標登録の有無を要件とすることなく商品等表示に含まれ、需要者の間に広く認識されている場合又は著名性を有する場合には不正競争防止法による保護を受けることができる（不正競争 2 項 1 項 1号・2 号）。
一方、識別力を有しない商標は、商品等表示に該当しない。本来的に識別力を有しない商標であって（商標 3 条
1 項 3 号～5 号）、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについても、商標登録を受けることができることは格別（商標 3 条 2 項）、商品等表示に該当するということはできないと考える。そのような商標は、権利の公示制度を備える商標法において例外的に保護されるべきものであって（商標 75 条）、登録を受けた権利の存在を前提としない不正競争防止法による保護を与えることは適切でないからである。以上の内容を図 2 にまとめる。
しかし、裁判例の多くは、商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものについて、識別力を有することと周知性を有することの両方を商品等表示に該当するための要件としている（5）。周知表示混同惹起行為（不正競争 2 条 1 項 1 号）の要件である周知性を商品等表示に該当するための要件に読み込む趣旨であれば結論とパテント 2023－ 102 －

Vol. 76

No. 14

商標と不正競争防止法における商品等表示

図2

商標と商品等表示して正当であるとすることもできようが、識別力を基礎づける特別顕著性が十分とはいえなくても周知性を有することをもって商品等表示に該当するとすることには疑問を呈する（6）。この点が本稿の問題意識である。

3.検討
3.1

特別顕著性

商品等表示には、例示列挙される商品の容器又は包装の他にも商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものを含む。そのような表示が商品等表示に該当するためには、商品の容器又は包装と同様に識別力を基礎づける特別顕著性が必要となる。
一方、商標法における商標には、文字、図形、記号からなる平面商標に加え、平成 8 年改正によって立体商標が、平成 26 年改正によって新しいタイプの商標がそれぞれ規定された。これらの商標も商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものを含むから、そのような商標が商品等表示に該当するためには、識別力を基礎づける特別顕著性が必要となる。
商品の形態は、商品が当然に備える立体的形状のみからなるものを除き（商標 4 条 1 項 18 号・商標令 1 条）、立体商標として商標登録を受けることができる。一方、商品の形態が商品等表示に該当するためには、技術的機能及び効用を実現するための不可避的形態を除外したうえで、特別顕著性が必要となる（7）。
商品の形態について、周知表示混同惹起行為（不正競争 2 条 1 項 1 号）又は著名表示冒用行為（同項 2 号）として不正競争防止法による保護を受けるためには、商品の形態が商品等表示に該当することを立証したうえで、商品等表示である商品の形態がさらに周知性又は著名性を有することを立証すればよい。商品の形態が商品等表示に該当することを立証するためには、商品の形態が識別力を基礎づける特別顕著性を有することを立証すれば足りる。
商品等表示である商品の形態が周知性又は著名性を有することは、周知表示混同惹起行為又は著名表示冒用行為として不正競争防止法による保護を受けるための要件である。
商品等表示に該当することと周知性を有することを別個の要件とする上記の判断枠組を示す裁判例として〔マグライト事件〕をあげる（8）。裁判所は「原告商品が備えている上記（ア）〔1〕～〔4〕の構成は、他の懐中電灯とは異なる原告商品独自の特徴的なものであって、こうした形態は、他の商品と識別できる独特の特徴として商品表示性を有しているといえる。
」として、原告の商品の形態が識別力を基礎づける特別顕著性を有することをもって商品等表示に該当することを認めた。そのうえで周知性の判断に進み、原告の商品の形態が周知性を有することを認めている。
なお、原告の商品の形態に係る商標登録出願（商願 2001-3358）について、特許庁より識別力を有しない旨の拒絶理由が通知されたが、裁判所は「商標法と不正競争防止法はそれぞれの要件、効果が同じではないから、上記出願に係る標章が、特許庁において商標としての自他商品識別機能を有しないと判断されたからといって、原告商品の商品形態に不正競争防止法 2 条 1 項 1 号の商品表示性があるとする前記認定を左右するものではない。」とした。
Vol. 76

No. 14－ 103 －パテント 2023

商標と不正競争防止法における商品等表示

当該商標登録出願は、拒絶査定不服審判（不服 2003-2070）における拒絶審決に対する審決取消訴訟（9）を経て、識別力を有しない商標に該当するものの（商標 3 条 1 項 3 号）、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものとして商標登録を受けた（商標 3 条 2 項）。
同じく上記の判断枠組を示すもう一つの裁判例として時計に係る〔カルティエ事件〕（10）をあげる。裁判所は「ア
原告各製品の商品等表示性について」「〔1〕リューズプロテクターの形状、〔2〕ケース及びベゼルの形状とケースが大型であることにおいて形態上の特徴があり、これらを組み合わせたことにより、原告各製品の形態として独自の特徴を有するに至っていると考えられる。このような独創性、原告各製品の販売状況及び雑誌等での紹介の実情等に照らすと、上記 2 つの特徴的な形態を組み合わせた点は、原告各製品が原告の製造販売に係るものであることを示す、商品等表示に該当するということができる。」として、原告の商品の形態が識別力を基礎づける特別顕著性を有することをもって商品等表示に該当することを認めた。
そのうえで「イ周知性又は著名性について」「リューズプロテクターが付されたパネライ製品については、〔1〕

販売数量及び販売金額が、日本国内での販売開始後 3 年間は売上が前年比 2 倍のペースで増加し、その後も増加していること、〔2〕時計販売店に対する業界アンケート調査結果において、販売数量の伸びが著しい製品として報告されていること、〔3〕雑誌での紹介記事あるいは広告の掲載回数も販売後年々増加し、平成 13 年には、時計専門誌だけではなく、男性情報誌、男性ファッション誌、女性ファッション誌にも数多く掲載されたこと、〔4〕雑誌に掲載される際には、該当するパネライ製品の写真が掲載され、本件形態が看取できていたこと、〔5〕パネライ製品の大部分が本件形態を有するものであること（甲 3 の 1～470、8 の 1）に照らすならば、原告各製品の上記の形態的な特徴は、平成 14 年ころまでには、需要者の間で広く認識され、周知の商品等表示となったことが認められる」とした。
なお、原告の商品の形態における特徴であるリューズプロテクターの形状について、平成 11 年には図形商標が（商標登録第 4323923 号）、平成 17 年には立体商標が（商標登録第 4832412 号）、平成 30 年には位置商標が（商標登録第 6080187 号）それぞれ商標登録を受けたが、位置商標のみ、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものとして商標登録を受けた（商標 3 条 2 項）。
3.2

周知性

しかし、裁判例の多くは、商品の形態が商品等表示に該当するための要件として、識別力を基礎づける特別顕著性に加えて周知性が必要であるとする。商品等表示に該当するための要件に周知性を有することを読み込む上記の判断枠組を示す裁判例として、眼鏡タイプの形態からなるルーペに係る〔ペアルーペ事件〕（11）をあげる。裁判所は「形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し、不正競争防止法 2 条 1 項 1 号にいう『商品等表示』に該当するためには、〔1〕商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性）、かつ、〔2〕その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され、又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性）、需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要すると解するのが相当である。」と判示した。
特別顕著性と周知性のいずれか一方を欠けば商品等表示に該当せず、周知表示混同惹起行為（不正競争 2 条 1 項1 号）として不正競争防止法による保護を受けることができないのであるから、結論として正当であるとすることもできよう。
〔ペアルーペ事件〕においては、控訴人の商品の形態が特別顕著性を有しないことをもって、周知性を有するか否かについての判断を行うことなく請求を棄却している。
3.3

特別顕著性と周知性

商品の形態が有する識別力には程度の差があるから、その強弱に応じた基準の定立を試みる裁判例（12）に対して肯定的な説がある（13）。この説は、商品の形態が商品等表示に該当するか否かについて「①形態自体が特殊、独特であり、それに接した需要者が、その形態だけで出所を識別し得るような商品については、商品等表示性を認め、周知性が認められるかを検討する、②形態が特殊、独特とまではいえないが、同種商品のなかで一定の識別力を有
パテント 2023－ 104 －

Vol. 76

No. 14

商標と不正競争防止法における商品等表示する商品については、販売や宣伝によって当該形態がセカンダリー・ミーニングを取得したと認められれば商品等表示性を認め、事実上重複する面はあるとしても、周知といえる域に達しているかを検討する、③形態自体に識別力が認められない商品については、形態の商品等表示性は否定する」とする。
また、商品の形態が商品等表示に該当するための要件としての特別顕著性と周知性は、相関的な関係にあるとする説がある（14）。この説は、商品の形態について、特別顕著性を必須の要件としつつ「商品形態の特別顕著性が特に強いものであるのなら、商品販売期間が短く周知性のレベルが低くとも商品等表示性を認め得る余地があるということができるし、また逆に商品形態の特別顕著性がさほど強くない場合においても、当該商品が市場において長期間特別な存在として認識されて販売されてきたような実態があるのなら、これにより需要者にとって商品等表示性を獲得する場合もあり得るものと考えられる。」とする。
関連する裁判例をあげる。電路支持材に係る〔パイラック事件〕（15）において、裁判所は「商品形態が出所表示機能を取得するためには、同種商品が一般に有するものとは異なる形態であることが必要であるが、この形態が他の同種商品と比較して特異な形状であるとまではいえなくとも、当該商品の製造販売、広告宣伝等の程度によっては、出所表示機能を取得することができる。また、上記の同種商品一般と異なる形態は、必ずしも、基本的形態において具備する必要はなく、具体的形態におけるものも、当該商品の製造販売、広告宣伝等の程度に加え、その具体的形態が看者の注意をひく程度によって、出所表示機能を取得することができるというべきである。
」と判示した。ここで「基本的形態」とは原告の商品の形態における基本的構成をいい、「具体的形態」とは各部の寸法や切り込みの間隔、個数等の具体的構成をいう。
（16）
また、時計に係る〔ロレックス事件〕
において、裁判所は「ある商品の形態が極めて特殊で独特な場合には、その形態だけで商品等表示性を認めることができるが、形態が特殊とはいえなくても、特徴ある形態を有し、その形態が長年継続的排他的に使用されたり、短期であっても強力に宣伝されたような場合には、当該形態が出所表示機能を獲得し、その商品の商品等表示になっていると認めることができる場合がある。」と判示した。
なお、〔リーバイス事件〕（17）において、ジーンズのバックポケットに付されたステッチが原告の商品等表示に該当するか否かが争われた。裁判所は、識別力を基礎づける特別顕著性にふれることなく、専ら原告のステッチが周知性を有することをもって「原告標章一、二は、原告の商品又は営業表示として需要者に広く認識され、周知となっているものと認められる。
」とした。原告のステッチが図形商標として商標登録（商標登録第 2205094 号）を受けていたことが背景にあるかもしれない。ジーンズのバックポケットに付されたステッチを商品の形態ということはできないが、商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができない点では同様であって参考になる。
3.4

私見

先に示した二つの学説と〔パイラック事件〕〔ロレックス事件〕の裁判例は、商品の形態が商品等表示に該当するための要件として、商品の形態が有する特別顕著性が十分とはいえない場合に、当該商品の形態が有する周知性でもってこれを補完することにより商品等表示に該当することを認めるものであるが、この点には疑問を呈したい。
特別顕著性は商品の形態の識別力を基礎づけるものである。そして、識別力は、表示が使用をされる商品又は営業との関係によってその程度が決定される当該表示に固有の能力である（18）。商品の容器若しくは包装又は商品の形態のように商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものについて、識別力を基礎づけるものが特別顕著性である。識別力を有する表示が継続して使用をされることによって、当該表示に商品の出所又は営業の主体の業務上の信用が蓄積し、もって出所表示機能、品質保証機能、広告宣伝機能を発現するに至るのである。
識別力とは、当該表示が商品の出所又は営業の主体に係る商品又は営業について使用をされたときに、商品の出所又は営業の主体に係る商品又は営業と他人の業務に係る商品又は営業を識別する能力（ability）である。一方、
出所表示機能とは、需要者が当該表示に接したときに、当該表示が使用をされている商品又は営業が何人かの業務に係る商品又は営業であることを認識することができる機能（Function）である。両者は明確に区別されなければならない。
不正競争防止法における周知表示混同惹起行為（不正競争 2 条 1 項 1 号）は、識別力を有することによって商品Vol. 76

No. 14－ 105 －パテント 2023

商標と不正競争防止法における商品等表示等表示であることが認められた表示について、当該商品等表示が需要者の間に広く認識されていることを保護の要件とする。従って、識別力を有することのみをもって商品等表示に該当することを認めたうえで、周知性を有するか否か、すなわち出所表示機能を発現するに至っているか否かの判断に進むべきである。
その際、〔マグライト事件〕において裁判所が述べたように、商標登録を受けるための要件としての識別力の程度（商標 3 条）と商品等表示に該当するための識別力の程度が同じである必要はなく、前者に対して後者を緩やかに解することも背理ではなかろう。
〔パイラック事件〕において裁判所が述べたように、基本的形態のみならず具体的形態にも特別顕著性を見出そうとする判示は傾聴に値する。一方、〔リーバイス事件〕においては、原告のステッチが商標登録を受けていたことをもって識別力を担保しているように思われる。この登録商標は商標法 3 条 2項の適用を受けたものではないが、同項の適用を受けたものである場合は、本来的に識別力を有しない商標であるから（商標 3 条 1 項 3 号～5 号）、出所表示機能を発現するに至っていたとしてもそのような登録商標は商標法による保護を受けることができることは格別、不正競争防止法の守備範囲ではないと解すべきであろう。

4.おわりに登録商標を保護の対象とする商標法に対して、周知又は著名な商品等表示を保護の対象とする不正競争防止法における商標の保護について検討を加えた。具体的には、商品の形態のように、商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものについて、識別力を基礎づける特別顕著性が十分とはいえない場合に、当該商品の形態が有する周知性でもってこれを補完することにより商品等表示に該当することを認める学説と裁判例に疑問を呈した。
周知表示混同惹起行為（不正競争 2 条 1 項 1 号）として不正競争防止法による保護を受けるためには、識別力を有することのみをもって商品等表示に該当することを認めたうえで、周知性を有するか否か、すなわち出所表示機能を発現するに至っているか否かの判断に進めばよい。識別力と出所表示機能は明確に区別されるべきであって、商標登録を受けるための要件としての識別力の程度（商標 3 条）に対して、商品等表示に該当するための識別力の程度をより緩やかに解することも背理ではない。
これによって、商標登録を受けていない商標であっても不正競争防止法による保護を受けることができる可能性が高まる。また、そのような商標こそが不正競争防止法による保護を受けるべきものであろう。一方、本来的に識別力を有しない商標（商標 3 条 1 項 3 号～5 号）は不正競争防止法による保護を受けることはできないが、商標法3 条 2 項の適用を受けて商標登録を受けたものについては、商標法による保護に期待することで足りる。
商標法において規定される商標（商標 2 条 1 項）のなかには、商品の容器若しくは包装並びに商品の形態以外にも商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものが含まれる（19）。商品の容器若しくは包装並びに商品の形態は商標法における立体商標に対応するということができるが（20）、立体商標に対応するものは、他にも役務の提供の用に供する物、建築物（21）、内装（22）等をあげることができる。これらの立体商標についても本稿の議論が当てはまるものと考える。
平成 26 年改正によって規定された新しいタイプの商標のうち色彩のみからなる商標については、審査において、慣用商標（商標 3 条 1 項 2 号）又は記述的表示（同項 3 号）に該当するもの以外は原則として需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標（同項 6 号）に該当すると判断される（23）。従って、商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができない色彩のみからなる商標のうち単色のものが商品等表示に該当し不正競争防止法による保護を受けることができる可能性はほとんどないものと思われる（24）。一方、色彩の組合せに係るものについては商品等表示に該当するとする裁判例がある（25）。
音商標は音の要素と言語的要素から構成されるが、審査において「（ア）自然音を認識させる音、（イ）需要者にクラシック音楽、歌謡曲、オリジナル曲等の楽曲としてのみ認識される音、（ウ）商品の機能を確保するために又は役務の提供にあたり、通常使用されずまた不可欠でもないが、商品又は役務の魅力を向上させるにすぎない音、（エ）広告等において、需要者の注意を喚起したり、印象付けたり、効果音として使用される音、（オ）役務の提供の用に供する物が発する音」等は需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない
パテント 2023－ 106 －

Vol. 76

No. 14

商標と不正競争防止法における商品等表示商標（商標 3 条 1 項 6 号）に該当すると判断される（26）。従って、商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないこのような音商標が商品等表示に該当し不正競争防止法による保護を受けることができる可能性はほとんどないものと思われる。
一方、動き商標（27）、ホログラム商標、位置商標（28）には、審査において原則として商品の出所又は営業の主体を示す表示ということができないものという類型は存在しない。商品等表示は例示列挙による規定となっているため（不正競争 2 条 1 項 1 号括弧書）、今後も多様な表示について商品等表示に該当するか否かの争いが起こるものと思われる。そのような争いにおいても、識別力と出所表示機能に関する本稿の考え方はそのまま適用できるものと考える。
（参考文献）（1）商標、標章は、商標法 2 条 1 項に規定するそれをいう（不正競争 2 条 2 項・3 項）。
（2）標章に至っては、商品又は役務に使用をすることすら要件としない。
（3）経済産業省知的財産政策室編「逐条解説不正競争防止法令和元年 7 月 1 日施行版」64 頁。

（4）大阪地判平成 20 年 10 月 14 日判時 2048 号 91 頁〔マスカラ容器事件〕。裁判所は容器について「需要者の注意を引く他の商品とは異なる独自の特徴を有する」とする。
（5）髙部眞紀子『実務詳説不正競争訴訟』（金融財政事情研究会・2020 年）114 頁。

（6）普通名称のように識別力を有しないことが明らかなものは商品等表示に該当しない。知財高判平成 22 年 4 月 13 日平成 21 年（ネ）第 10059 号〔天然オリゴ糖事件〕。ありふれた形態や同種商品が通常有する形態も同様である。東京地判平成 14 年 1 月 30 日判時
1782 号 117 頁〔パイプ及びジョイント事件〕。同じく色彩構成に係る裁判例として、東京地判平成 18 年 1 月 13 日判時 1938 号 123頁〔胃潰瘍治療薬カプセル及び PTP シート事件〕。希釈化により識別力を喪失したとする裁判例として、東京高判平成 12 年 2 月24 日判時 1719 号 122 頁〔ギブソンエレクトリックギター事件〕。
（7）東京地判平成 17 年 2 月 15 日判時 1891 号 147 頁〔マンホール用ステップ事件〕、知財高判平成 28 年 7 月 27 日判時 2320 号 113 頁〔エジソンのお箸事件〕。
（8）大阪地判平成 14 年 12 月 19 日平成 13 年（ワ）第 10905 号〔マグライト事件〕。
（9）知財高判平成 19 年 6 月 27 日判時 1984 号 3 頁〔マグライト立体商標事件〕。
（10）東京地判平成 16 年 7 月 28 日判時 1878 号 129 頁〔カルティエ事件〕。
（11）知財高判平成 24 年 12 月 26 日判時 2178 号 99 頁〔ペアルーペ事件〕。前掲注 7・〔マンホール用ステップ事件〕〔エジソンのお箸事件〕も同旨である。
（12）東京高判平成 14 年 5 月 31 日判時 1819 号 121 頁〔パイラック事件〕、東京地判平成 18 年 7 月 26 日判タ 1241 号 306 頁〔ロレックス事件〕。
（13）谷有恒「周知表示混同惹起行為（1）」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系Ⅱ』（青林書院・2014 年）345 頁。
（14）森崎英二「混同惹起行為」髙部眞紀子編『知的財産権訴訟Ⅱ』（青林書院・2018 年）805 頁。
（15）前掲注 12・〔パイラック事件〕。
（16）前掲注 12・〔ロレックス事件〕。
（17）東京地判平成 12 年 6 月 28 日判時 1713 号 115 頁〔リーバイス事件〕。
（18）大塚理彦「商標機能論の拡張」パテント Vol.73 No.5（2020）15 頁も参照。商標においては、指定商品又は指定役務との関係となる。
（19）例えば、地模様、標語等。
（20）商品群に共通する商品の形態が商品等表示に該当するか否かについて、東京地判平成 11 年 6 月 29 日判時 1693 号 139 頁〔プリーツ・プリーズ事件〕、大阪地判平成 28 年 5 月 24 日判時 2327 号 71 頁〔スーツケース事件〕。商品群に共通する特徴については、位置商標や色彩のみからなる商標のうち商品等における位置を特定するものも検討の余地がある。
（21）関連する裁判例として、大阪地判平成 19 年 7 月 3 日判時 2003 号 130 頁〔ごはんや食堂事件〕、東京地決平成 28 年 12 月 19 日平
成 27 年（ヨ）第 22042 号〔コメダ珈琲事件〕、名古屋地判平成 30 年 9 月 13 日平成 29 年（ワ）第 1142 号〔や台ずし事件〕。
（22）関連する裁判例として、大阪地判平成 22 年 12 月 16 日判時 2118 号 120 頁〔西松屋事件〕。
（23）商標審査基準 第 1- 八 -10。
（24）大阪地判昭和 41 年 6 月 29 日判時 477 号 32 頁〔オレンジ色戸車事件〕、大阪高判平成 9 年 3 月 27 日知的裁集 29 巻 1 号 368 頁〔itʼs シリーズ事件〕。本稿執筆時において、色彩のみからなる商標のうち単色のもの、商品等における位置を指定するものについて商標登録を受けたものはない。大塚理彦「色彩のみからなる商標に係る審決取消訴訟の現状」パテント Vol.74 No.4（2021）70 頁も参照。
（25）大阪地判昭和 58 年 12 月 23 日判タ 536 号 273 頁〔ウェットスーツ事件〕。否定例として、前掲注 6・〔胃潰瘍治療薬カプセル及びVol. 76

No. 14－ 107 －パテント 2023

商標と不正競争防止法における商品等表示PTP シート事件〕。
（26）商標審査基準 第 1- 八 -11。
（27）関連する裁判例として、東京地判昭和 57 年 9 月 27 日判タ 477 号 82 頁〔スペース・インベーダー事件〕。原告商品の受像機に映し出されるインベーダーを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、旧法 1 条 1 項 1 号における「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」として周知になったものと認められた。なお、当該インベーダーは図形商標（商標登録第5179068 号～第 5179074 号・第 5910612 号）及び動き商標（商標登録第 6166669 号～第 6166671 号）として商標登録を受けている。
（28）前掲注 17・〔リーバイス事件〕における原告のステッチ等は、位置商標として商標登録を受けることにより商標権侵害訴訟における商標的使用の立証が容易になる。

（原稿受領 2023.5.1）

パテント誌原稿募集
広報センター 副センター長
会誌編集部担当 高石
同
応募資格

加藤健二
佳史

知的財産の実務、研究に携わっている方（日本弁理士会会員に限りません）※論文は未発表のものに限ります。

掲載

原則、先着順とさせていただきます。また、編集の都合上、原則「1 テーマにつき 1 原稿」とし、分割掲載や連続掲載はお断りしていますので、ご了承ください。

テ ーマ

知的財産に関するもの字数

5,000 字以上～20,000 字以内（引用部分、図表を含む）パソコン入力のこと※ 400 字程度の要約文章と目次の作成をお願いいたします。

応募予告

メールにて応募予告をしてください。
①論文の題名（仮題で可）②発表者の氏名・所属及び住所・資格・連絡先（TEL･E-mail）を明記のこと

論文送付先

日本弁理士会

広報室「パテント」担当

TEL:03-3519-2361
E-mail:patent-bosyuu@jpaa.or.jp〒 100-0013

東京都千代田区霞が関 3-4-2

投稿要領・
掲載基準

https://www.jpaa.or.jp/patent-posted-procedure/

選考方法

会誌編集部にて審査いたします。
審査の結果、不掲載とさせていただくこともありますので、予めご承知ください。

パテント 2023－ 108 －

Vol. 76

No. 14