第⚒講

捜査⑴ ── 総論・捜査の端緒◆学習のポイント◆⚑捜査が「証拠収集と犯人確保」の活動であることを理解し、そこから全体像を説明できるようにしよう。

⚒

任意捜査の原則、強制処分法定主義・令状主義、比例原則といった捜査の基本原則は、捜査に一貫して適用されるルールであるから、こうした基本原則の意義・趣旨を正確に理解しておこう。

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捜査の端緒と捜査そのものとの違いを理解し、告訴・告発、職務質問などの捜査の端緒について、条文に即して説明できるようにしておこう。

⚑ 捜査の意義⑴

捜査とは捜査とは、起訴・不起訴の決定を適正に行い、公判を遂行する目的で、捜査機関が証拠を発見して収集するとともに、犯人を発見して確保する活動をいう。
このように、捜査を一言で言えば、「証拠収集と犯人確保」の活動ということになる。これを念頭に、捜査の全体像を見ていこう。

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⑵

捜査の概観

【設問⚑】
捜査の全体像について説明せよ。

ア

捜査の端緒
第一次的な捜査権限を有する司法警察職員は、「犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする」（189条⚒項）とされている。捜査機関が捜査を開始するには、「犯罪があると思料するとき」、すなわち犯罪の嫌疑があるときでなければならない。
捜査機関が「犯罪があると思料する」に至った原因を、捜査の端緒という。要するに、捜査を開始するきっかけのことであるが、こうした捜査の端緒には、申告、職務質問、検視、告訴、告発、自首、現行犯逮捕といったものがある。

第 2 講 捜査⑴──総論・捜査の端緒

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えることができる。
こうしたデータが幅広く利用されるようになった結果、捜索・差押えの現場にさまざまな困難が生じるようになった。例えば USB メモリの内部にあるデータは外部から認識できないから、「差し押さえるべき物」に該当するかどうかわからない。また、クラウド・サービスが普及し、捜索・差押えの現場にあるコンピュータを差し押さえても、当該コンピュータにはデータが記 録 さ れ て い な い 場 合 も あ る。こ う し た 困 難 に 対 応 す る た め、平 成 23
（2011）年改正により、以下に述べるような電磁的記録の差押えに関する新しい処分が認められた。
イ

記録命令付差押え【設問15】
携帯電話会社のサーバから、被疑者に関するメールデータだけを差し押さえたい。携帯電話会社の協力が見込まれる場合、どのような方法をとることができるか。

大量のデータを保管しているサーバから、捜査機関が被疑者に関するデータだけを抽出し、記録媒体に記録または印刷して差し押さえるのは、極めて困難な作業である。かといって、サーバごと差し押さえてしまうと、処分を受ける者（携帯電話会社等）の業務に著しい支障が生じることもありうる。
そこで、電磁的記録を保管する者その他電磁的記録を利用する権限を有する者の協力が見込まれる場合に、その者に命じて、必要な電磁的記録のみをUSB メモリや DVD といった記録媒体に記録させ、または印刷させた上、当該記録媒体等を差し押さえる方法をとることができる（99条の⚒・218条⚒項）。記録命令付差押えという。

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処分を受ける者の協力が前提になっているので、捜索は行わない。事前に処分を受ける者と協議して、差し押さえるべき電磁的記録および処分を受ける者を特定する必要があり、裁判官から発付される「記録命令付差押許可状」には、通常の差押許可状の記載事項に加えて、「記録させ若しくは印刷させるべき電磁的記録」と「これを記録させ若しくは印刷させるべき者」の記載が必要とされる（219条⚑項）。記録命令を受けた者は、協力すべき法的義務を負うが、義務違反に罰則はない。したがって、処分を受ける者の協力が得られない場合には、とることができない方法である。
ウ

電磁的記録に係る記録媒体の差押えに代わる処分【設問16】処分を受ける者の協力が見込まれないため、サーバやコンピュータを「差し押さえるべき物」として捜索を開始した。その結果、サーバやコンピュータ内の一部のデータのみを差し押さえればよいと判明したが、この場合もサーバやコンピュータを差し押えなければならないか。

もし処分を受ける者の協力が得られなければ、これまでどおりの捜索・差押えを実施することになる。しかし、その場合でもいきなりサーバやコンピュータを差し押さえるのではなく、犯罪事実に関連するデータを特定した上、それを USB メモリ等に複写（コピー）し、USB メモリ等を差し押さえることができる。電磁的記録に係る記録媒体の差押えに代わる処分という。
印刷（プリントアウト）、移転（複写＋元データの消去）の方法も認められている。

第 3 講 捜査⑵──証拠の発見・収集

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厳罰が予想される場合にも、逃亡のおそれは肯定されやすい。

ｂ

勾留の必要性②勾留の必要性は、87条⚑項が必要性のない勾留を取り消すこととしているため、勾留請求時にも必要であると考えられている。住居不定、罪証隠滅のおそれ、逃亡のおそれのいずれかが認められて勾留の理由があるとされれば、勾留の必要性があると認められることが多いであろう。しかし、罪証隠滅のおそれや逃亡のおそれの程度がそれほど大きくない場合に、勾留されることによる被疑者の不利益等を考慮して、勾留の必要性がないと判断されることがある。例えば軽微な事案で、同種の事案と比較しても起訴猶予か、せいぜい罰金刑になることが予想され、罪証隠滅のおそれの程度が大きくないのに、被疑者を10日間勾留することで職場を解雇されるなど、被疑者の生活に重大な支障を来すおそれがある場合などが考えられよう。このように勾留の必要性は、諸事情を総合的に考慮して、被疑者を勾留することが実質的に相当か否かを判断するものといえる。
最決平26・11・17判タ1409号129頁〈百選13〉は、勾留の必要性の判断を左右する要素は、罪証隠滅の現実的可能性の程度と考えられるとし、迷惑防止条例違反の事案で、被疑者が被害者に接触する可能性が高いことを示すような具体的な事情がうかがわれず、その可能性が低いとして、勾留の必要性を否定した原々審の判断を支持しており、勾留の必要性を判断する上では、罪証隠滅のおそれや逃亡のおそれの「有無」のみならず「程度」まで考慮する必要があるといえよう。

ウ

勾留質問

【設問19】
勾留請求を受けた裁判官は、どのような手続をとらなければならないか。

勾留の請求を受けた裁判官は、以上のような勾留の要件と同時に、逮捕手

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書式⚘

第 4 講 捜査⑶──犯人の発見・確保と捜査の終結

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公判前整理手続は、それ自体、十分な準備が行われることに配慮しつつ、できる限り早期に終結させることが求められている（316条の⚓）。事件の争点および証拠の整理を遂げ、証拠の採否を決定し、公判期日を指定して審理予定を定めると、公判前整理手続を終了する（316条の24／図⑱）。裁判所
は、終了にあたり、検察官および被告人または弁護人との間で、事件の争点および証拠の整理の結果を確認しなければならない（316条の24／図⑰）。
なお、被害者参加の申出に関する決定（13講参照）も、公判前整理手続ですることができる。
【第⚓回公判前整理手続期日】（裁判長）争点整理の結果を確認しますが、本件の争点は、強盗の共謀が成立するか否かであり、検察官は、その根拠として、（中略）。他方、弁護人は、（中略）。以上でよろしいでしょうか。
（検察官および弁護人）はい、相違ありません。
（裁判長）次に、証拠の整理の結果を確認します。前回の期日で概ね整理したとおりですが、公判前整理手続において採用する証拠は、（中略）。以上でよろしいですか。
（検察官および弁護人）はい。
（裁判長）証拠の採否を決定します。書証については甲⚒号証と甲⚖号証を採用します（中略）。公判の審理予定は、本日配布した審理予定表のとおりです。簡単に述べると、まず、第⚑回公判期日は、⚕月14日午前10時で、冒頭手続、冒頭陳述、公判前整理手続の結果の顕出を終えて、休憩をとり、その後、午後零時まで検察官請求証拠の取調べです。午後は、⚑時30分から、ＡとＹの証人尋問を行います。翌15日は、午前10時から被告人質問を行い、それで証拠調べは終了です。その後、（中略）。以上で間違いありませんか。
（検察官および弁護人）はい。間違いありません。
（裁判長）それでは、これで公判前整理手続を終了します。

⚒ 第⚑審公判手続の進行──公判前整理手続に付された事件⑴

基本型の公判手続との相違点【設問17】
公判前整理手続に付された事件の審理は、公判前整理手続に付されない事件とどのように異なるか。

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⚗講で基本型として説明した公判前整理手続に付されない事件では、冒頭陳述に引き続き、証拠調べ請求→相手方の証拠意見→裁判所の証拠決定という過程を経て、証拠調べの実施と進行するが、公判前整理手続に付された事件では、この証拠調べ請求→相手方の証拠意見→裁判所の証拠決定は、既に公判前整理手続内に「引っ越し」をしていて実施済みであるから、後記エで述べる例外を除き、公判期日には行われない。その結果、検察官の冒頭陳述→被告人・弁護人の冒頭陳述→公判前整理手続の結果顕出→証拠調べの実施と進行する。また、公判前整理手続を経た公判審理には、以下の特例が設けられている。
ア

必要的弁護事件
公判前整理手続に付された事件を審理する場合には、弁護人がなければ開廷することはできない（316条の29）。前述したように公判前整理手続に弁護人が必要である以上、公判審理も弁護人は必要的である。《事例⚑》であれ
ば、公判審理での罪状認否で次のようなやり取りがなされることが考えられる。
（裁判長）それでは、最初に私から質問があります。先ほど検察官が読んだ起訴状の内容について、どこか違うところはありますか。
（被告人）あります。起訴状に書かれた日時場所にはいましたが、強盗をするつもりなどありません。
（裁判官）主任弁護人のご意見はいかがですか。
（弁護人）被告人は起訴状に書かれた日時場所にはいましたが、Ｙとの強盗の共謀はありません。被告人は、傷害罪の共同正犯の限度でしか責任はないと考えます。

このように、被告人が公訴事実に対して意見を述べるほか、法律の専門家である弁護人は、法律的に整理された意見を述べることが期待される。
イ

被告人・弁護人による冒頭陳述（裁判長）それでは、検察官、冒頭陳述をお願いします。
（検察官）まず、検察官が起訴した事件のあらましをお話しします（中略）。

第 8 講 公判⑵──応用編

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