一般研究論文「死刑は存置すべきか」

死刑は存置すべきか
Should Death Penalty System Be Maintained?
菅原由香

SUGAWARA, Yuka

はじめによれば死刑を支持する率は 10 年前より上昇していわが国の現行刑法には，法定刑に死刑のある犯罪ることになる。一方「裁判員裁判でも死刑が支持さが規定してある (1)。このことから，法定刑に死刑れている」というのは，2009 年から実施された裁のある犯罪を犯したとされ，量刑に死刑が選択され判員裁判で 13 人に死刑判決が出されたことを指した場合には，死刑となる (2)。ている（2012 年 3 月 30 日付「日本経済新聞」）。

さて，本年（2012 年）3 月 29 日に，1 年 8 ヶ月

しかし，たとえ殺人犯に対してであっても死刑をぶりに，3 名の死刑囚の刑を執行したと法務省が発科すことは許されるのか？という考えは，小数派表したことが大きく報道されたように (3)，死刑はとはいえども，根強いものがある。今回の執行にあ法律で定められていることであるにもかかわらず，たって，人権団体などは執行に反発している。例え執行が報告されるたびに，社会からは一定の賛否のば，国会議員 78 人が所属する「死刑廃止を推進す反応が生じることが常となっている。

る議員連盟」や市民団体「死刑廃止国際条約の批准

小川敏夫法相（当時）は，執行後の記者会見で，を求めるフォーラム 90」などが今回の執行を受け死刑は大半の国民が支持しており，裁判員裁判でもて，共同で記者会見し抗議声明を発表している。議

死刑が支持されていると指摘し，国民の声を反映す連の村越祐民事務局長は，「『小川敏夫法相が『（死るということは重要であり，死刑執行は法相の職責刑に対する）国民の支持がある』と強調するのは，でもあり，職責を果たすべく執行した，等と述べた国民への責任転嫁。（死刑制度の存廃に関する）結（2012 年 3 月 29 日付「日本経済新聞」）(4)。

論を出さないまま，（法務省の）勉強会を打ち切っ

この「死刑は大半の国民が支持して」いるというておきながら，執行したのは極めておかしい』と発のは，内閣府による 2009 年の「基本的法制度に関言した。
」（2012 年 3 月 30 日付「毎日新聞」）。また，する世論調査」による結果のことを指しており，そ人権団体｢アムネスティ・インターナショナル日本｣れによると，「どんな場合でも死刑は廃止すべきでの若林秀樹事務局長は，「小川法相が世論調査で死ある。」は 5.7％であるのに対し，「場合によっては刑容認派が 85％を占めることなどを執行再開の理死刑もやむを得ない。
」は 85.6％となっている。10

由に挙げたことに対し，『人権問題は多数決で決め年前の 1999 年の総理府（当時）の世論調査ではてはならない。そのことが分からない法相には失望「どんな場合でも死刑は廃止すべきである。」がした』と述べた。」（2012 年 3 月 30 日付「読売新8.8％であり，「場合によっては死刑もやむを得な聞」）。また，民主党は公約で「死刑存廃の国民的議い。
」が 79％であったことから，このアンケートに論を行う」としたのに議論を尽くさないまま執行し120 / 186

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たことに対し，日本弁護士連合会の宇都宮健児会長（当時）は，「『議論が尽くされるどころか，方針も立てられていない中で死刑執行が再開されたことは，点」。
では，両説の対立点の中から主なものをいくつか取り上げて，検討してみることとする。

極めて遺憾』との声明を出した。」（2012 年 3 月 29
日付「読売新聞」）。菊田幸一教授（犯罪学・元明治（1）誤判問題（廃止論者の主張）

大学）は，「一日でも長く死刑執行停止が続くこと廃止論者は，死刑は誤判の場合に取り返しがつかを願っていたので，非常に残念だ。1 月に就任してないから廃止すべきだとする。これに対し存置論者間もない小川法相が死刑囚の資料を精査する十分なは，誤判の問題は他の刑罰でもあり得るのだから，時間があったとは思えない。2011 年度内の執行実

誤判の可能性が否定できないから死刑は廃止すべき績を残したかったのではないかと疑いたくもなる。

だとするのはおかしいとする。むしろ誤判がないよ

これで大臣の職責が果たせたと思っているのなら，うにするにはどうしたらよいかを考えるべきである

思い上がりであり大きな間違いだ。
」（平成 24 年 3とする。確かにもし死刑制度自体がなくてはならな

月 29 日付「京都新聞」）と述べている。

いものであるとすれば，誤判の可能性があるから廃止すべきとするのは説得力を欠くかもしれない。懲1

対立点の整理役刑には誤判を理由に廃止すべきとする議論は見当ではこの死刑存廃論についてはどのように考えたたらない。しかし，死刑は取り返しのつかない刑罰

これまでの議論は「信条論・であるという点では懲役刑とは異なることになるの感情論に陥っている」，「議論が噛み合っていない」

で，誤判の程度がどの程度のものであるのかというなどの指摘がなされている (5)。

現実を踏まえた議論が必要になるものと思われる。

らよいのだろうか？

学問的には，死刑存廃論は，例えば次のように整理される（藤本哲也 2011：74）。
（1）殺人犯人を死刑にすることによって生命を奪（2）国民感情・世論（存置論者の主張）
存置論者は，世論は存置派が圧倒的多数であるこうことが許されるかという「法哲学的論点」。とを理由に死刑は存置すべきだという。しかし死刑（2）死刑に一般予防効果があるのかどうかというのように人の生命を国家が奪うことが認められるか「刑事政策的論点」。

どうかという問題を多数決で決めるべきであるかは（更に｢刑事政策的論点｣として，死刑の犯罪抑止力，疑問である。また，廃止論者は世論が存置を求めて誤判問題，被害者問題，国民感情・世論，国際的動いるというのはアンケートの取り方によって変わり向等がある（平川宗信 1999：63）。
）得るものであると反論する (6)。また国民には死刑（3）死刑は憲法にいう「残虐な刑罰」にあたるかの存廃の判断に必要な情報が与えられていないとのどうかという「憲法的論点」。

指摘もある。例えば，今年（2012 年）3 月に執行さ（4）誤判の場合に取り返しがつかないことを考えれた 3 人の死刑囚が今回対象とされた理由を記者会れば，生命を奪う手段として，刑事裁判は適正手続見で質問された小川法相は，「『執行できない客観的であるといえるのかどうかという「適正手続的論状況にある人は除いた。なぜこの 3 人かという説明

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一般研究論文「死刑は存置すべきか」は控えたい』と具体的には答えなかった。」（2012（4）犯罪抑止効果（存置論者の主張）

年 3 月 29 日付「朝日新聞」）という。また「この時存置論者は，死刑には犯罪抑止効果があるから存期になった理由については『検討した結果で，特別置すべきだという。しかし廃止論者は，犯罪抑止効な理由はない』と述べた。過去 4 代の法相下で執行果は証明できるものではないと反論する。確かに，がなかった点も『私が論評する立場ではない』としこの点を科学的に証明することは困難であり，またた。」（2012 年 3 月 29 日付「毎日新聞」）という。

万人を納得させる証明も困難であるといえる。また，執行の順番は確定順ではないのかという疑問が浮か一方他の刑罰による威嚇効果も同様に証明困難であぶことは当然であり，その理由を公開しないことにるといえる。しかし，刑罰一般自体には抑止効果がは問題があるように思われる (7)。

あるとの推定の下に成り立っていること自体は了解可能であろう。このように死刑についての威嚇効果（3）国際的動向（廃止論者の主張）
廃止論者は，世界的潮流は死刑廃止の方向にあるの有無によっては，存廃論に決着をつけるのは難しいように思われる。

ことを理由に死刑の廃止を訴える。アムネスティ・インターナショナル日本の報告では，「現在，全世（5）応報感情・正義等の観点（存置論者の主張）

界の 7 割に当たる 141 カ国が，法律上または事実上存置論者は，「凶悪犯罪により侵害された法秩序死刑を廃止している。アジア太平洋地域においてもの回復」，「復讐感情や応報感情の満足」，「人を殺し41 カ国のうち 28 カ国が，法律上または事実上，死た罪は自己の生命によってしか償うことができな刑を廃止している。東アジアでは，韓国が 2008 年

い」，「何人殺しても殺人犯の生命だけは守られるとに事実上の死刑廃止国となり，現在まで 14 年間，いうことはおかしい」といったことなども死刑存置執行を停止している。さらに，本年 3 月 13 日にはの理由として挙げる。これらは価値観・世界観の問モンゴルが，そして 7 月 5 日にはペナンが，『市民題となるように思われる。例えば，存置論者は次の的及び政治的権利に関する国際規約』の第 2 選択議ように論じている。

定書（いわゆる死刑廃止議定書）に公式に加入し植松正教授（元検事・刑法）は，「死刑に犯罪をた。」（http：//www.amnesty.or.jp/news/2012/0803

抑制する力があるならば，その存置によって，少数_3348.html）という。の犯罪人の生命は奪われようとも，多数の善良なしかしこれに対し廃止論者は，諸外国の情勢が死人々の安息が脅されない方がはるかに人道的である。

刑廃止の傾向にあるから日本も廃止すべきというこ遊興費かせぎのために，平和に眠る一家を惨殺するとにはならないというだろう。確かに諸外国が廃止ような犯人の生命を保障することの方が，民衆をこしているのだから日本でも廃止しなければならない

れらの惨害から守るために死刑をもってこの種の犯ということは，論理的に導くことはできないように行を抑制することよりも，人道的だということが，思われる。

どうしていえるであろうか。」（1955 年 4 月 12 日付「毎日新聞」）という。
この説は犯罪により失われる生命を守るためには，

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犯人を殺すこともやむを得ないのであるから，死刑殺人犯を死刑にできないことが被害者よりも殺人犯が非人道的であるとはいえないというのである。しの生命を保護することになるとする理解は正しくな

かしこの論証には犯人が死刑を科されるに相当する

い。この場合の法律は誰をも死刑とすることができ犯罪を犯していること，凶悪な殺人犯に対しては国ないという意味においては国民間は平等であるので家が死刑を科すことに問題のないことが前提とされあって，ここに不公平・不平等がある訳ではないのているので，これらの前提が崩れたならば成り立たである。ただ国民間に犯罪が起こった時に，国家がないものと思われる。

これに介入し刑罰を科すのに死刑だけは科せないと次に，竹田直平教授（刑法）は，「……立法者とすることは，人を殺した犯罪に対する刑罰として不しての立場において，死刑の廃止を主張する者は，十分になるという主張であろう。しかし廃止論者か『私はあなたを殺さないことを一応約束する。しからすれば，殺人犯であっても国家が人を殺す権利はし，この約束に違反して恣意的にあなたを殺すことない等の理由から（森末伸行 2011：165），そもそがあっても，あなた達は私を殺さないことを約束せも死刑は刑罰としてあってはならないものであるのよ』と要求するものである。そして，このような要だから，存置論者は何故刑罰の種類として死刑が認求を承認する法が作られたならば，違法の殺人犯人められるのかということに答える必要があるであろの生命は，彼の犠牲となった適法な人間の生命よりう。

も，より厚く保護せられ，より価値高く評価せられこの点につき，廃止論者は，「殺人犯人であってることを予め法定することになる。このような法は，も国家が人を殺すことに正義はあるのか」というが，殺人犯人の動機に次のようなものとして映るであろ存置論者はこれに対し，被害者は何のいわれもなくう。『私は今君を殺すことができる。しかし君の親殺害されているのであるから，まさに，「ある」と族も国家も私を殺し得ないことが法律で保証されていうだろう。また，廃止論者は，「人を殺すことはいる』と。これに反して，被害者の立場は次のよう人道に反し野蛮である」というが，存置論者は，殺である。『君は今適法な私を違法に殺すことができ人犯人が被害者を殺害したことが最も野蛮なのだとる。しかし君の生命は今の瞬間（正当防衛）を除いいうだろう。また，廃止論者は「被害者遺族の復讐ては，一切の攻撃から法的に保護されている』とい感情の満足よりも遺族への補償を充実させるべきでうことになる。これは人間の生命の尊厳と平等とをある」というのに対し，存置論者は，加害者の犯し否定する法であるといわねばならない。」（竹田直平

た罪は生命でもってしか償わせることはできないと

1960：59）という。

いうであろう。また，「被害者遺族の感情は死刑にこの説は殺人犯が人を殺したとしても死刑を科すよっても癒されないので犯人には一生かけて贖罪さことができないということは，被害者の生命よりもせるべきである」というのに対しては，やはり死刑犯人の生命を保護することになるから，法律がこれにしなければ刑罰として不十分であるというだろう。

を認めることはおかしいというのである。しかしこ

また「死刑への執着は復讐と応報という原始的感情の説も凶悪な殺人犯に国家による死刑を科すことが以外に何ら支柱を持つものではない。」（木村亀二

何故許されるのかについては答えていない。また，

1950：187）(8) という主張に対しては，この応報思123 / 186一般研究論文「死刑は存置すべきか」

想には正義があるといい，「人を殺すことは，たとくは規範上，観念上の概念である「罪と罰」とはえ国家の形而上学的な尊厳の維持とか法秩序の回復本来異なるものであり，死刑存廃論を議論する際といった考え方によっても基礎づけることは出来なにはこの点を厳格に分けて論じなければならないいのである。」（宮沢浩 1968：282）という主張に対と考える。

しては，単なる殺人と死刑は違うというであろう。

つまり，死刑存廃論にはそもそも死刑が法律上のこのような，殺人を伴う残虐な犯罪に見合った刑制度であるという視点への配慮が不足しているとこ

罰とはいかにあるべきかという問題は，結局は，犯ろに問題があり，このことを踏まえずに，単に「凶罪と刑罰のあるべき関係の問題となるため，当為の悪犯人を死刑にすべきか」といった議論が先行して問題になるものと思われる。そして，この問題を集いるように思われるのである。従って，死刑の問題

約すれば，残虐な殺人犯の刑罰は死刑でなければなを考える時には，犯罪という悪に対する当然の制裁らないのか，それとも，いかに残虐な殺人犯であっとしての罰というようにシンプルに問題を捉えるこても死刑だけは科してはならないのかという問題にとはできず，法律上の概念としての犯罪に対し，国なるといえる。このいわば世界観の対立ともいうべ

家により執行される刑罰を科すことは認められるのき問題は，わが国では，前者が多くの人により支持か，として概念を明確に意識しなければならないとされ，後者は少数の人により支持されているという考える (9)。つまり，存置論者はそもそも死刑を科ことになるが，どちらが正しくどちらが間違っていされる根拠となる犯罪が法律上どのように認定されるのかを論理的に証明することは困難であり，正しているのかに対する関心が十分でないように思われさの面からは決着をつけることは困難であるようにるところに問題があるものと考える。すなわち，何思われる。

人殺したとか，どのような残虐性があったのかに関心が先行し，死刑が科せられるとされた犯罪そのも2「死刑は存置すべきか」の議論の前に―刑事手続上の問題点のに対する考察・関心は必ずしも大きくないように思われるのである。刑法は結果責任を負わせるもの

死刑存廃論における以上のような当為の問題にではないのであるから，被告人に負わせるべき責任立ち入る前に，この問題を議論するにあたり，刑が何かについては，刑法の責任主義等の基本原則に事手続上無視できない問題があると考える。この

従って認定されなければならないことは軽視されてため，本論文では，この当為の問題にはこれ以上はならない。

立ち入らないこととし，「死刑は存置すべきか」のさて問題点を整理すると，死刑とは「裁判所によ議論の前に立ちはだかっている刑事手続上の問題って法律に基づいて言い渡された死刑判決の確定を点についてまず考えてみることとしたい。

原因として，国家機関によって執行される刑罰」でまず，そもそも死刑存廃論には，「罪と罰」とある。冒頭でも述べたように，ある者の特定の行為「犯罪と刑罰」の混同が見られるところに問題がについて，裁判所が犯罪であると認定し，かつ量刑あるように思われる。すなわち，「犯罪と刑罰」はについては死刑が選択されたということが前提となあくまでも法律上の概念であるので，事実上若しる。つまり，「犯罪があった」ということを契機と124 / 186

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して科されるものではなく，「犯罪があったと国家により認定された」ということを契機として科され2013 年 9 月とも証拠により証明されることが必要となる。
この場合致命傷となった傷がどういうものであり，るものであることが特に意識されなくてはならない。

それがいつ頃付けられたものであるかは証明可能でこれに対し存置論者が正義等の観点から死刑制度あったとしても（例えば後頭部にある傷がいつ頃どの存置を主張するときには，死刑に値する罪のあっのような物で殴られたものと認められるかに関して，たことが揺るぎないものであることを前提としてい医師の鑑定書があれば，その事実の範囲内においてるものと思われる。 しかし，実際に法律上の手続は証明可能といえる），その医師の鑑定書自体は，を経て認定される犯罪は，実際の犯罪そのものであ共犯者のうちの誰のいつの暴行によるものであるかり（仮に間違いがあったとしても，死刑判決に影響までを特定することができるものとはなりえないでを及ぼす程度のものではない），裁判所が法定刑のあろう。それ以上の説明については，被告人本人の範囲内で決定する量刑も適切なものである（仮に間供述や共犯者の証言によるところが大きくなるもの違いがあったとしても，死刑判決に影響を及ぼす程と思われる。このように，医師による鑑定があった度のものではない）とは限らないのである。冤罪事としても，それは犯罪事実があったことの推定には件を想起するまでもなく，法律に従って認定されたなりえても，具体的に誰によるものであるかまでを犯罪が間違いのないものであるという保障は，必ず証明するものにまでなるとは限らないのである。結しも当然に認められるものではないのである。この

局，証拠の隙間を埋めるものを自白に頼るとなると，ようにいわなくてはならない理由は，ここでは深く

例えば強制や拷問等による自白の問題が発生する。

立ち入らないが，具体的な犯罪の認定と量刑の決定

一方共犯事件はその役割に応じて量刑に差がつけの過程に存在するものと考える。
ある行為が犯罪とされ刑罰が科せられるためには，られることになるが，証拠によりそれが正しく認定できるのかは，厳密な意味では困難であるといわな

犯人と疑われる者の逮捕があり，その者が犯したとくてはならない。例えば共犯者の証言が証拠となっされる犯罪の証拠が収集され，検察官が証拠を使って責任をなすりつけあう危険性が生じることが考えて起訴をし，裁判所による有罪の認定と刑の量定がられる。また，年長や先輩であるという関係性自体判決により下され，それが確定することが必要となが必ずしも主犯格であったのか従属的な立場であっる (10)。

たのかの直接的な証明にはなるとは限らないだろう。

では，具体的にその内容を見ていくこととする。

主犯格だけは死刑となることもあるとすれば，量刑例えば，犯人であること自体は広い意味では間違いにも厳格な証明までが必要とされなくてはならないがないケースであった場合を想定しても，次のようというべきである。

な事実が証拠上証明されなければならない。

一方殺人の故意については，日頃からの被告人の例えば共犯の殺人事件の場合であれば，被害者の言動や犯行時の状況等から認定されることになるが死が被告人らの暴行によるものであることの因果関（例えば，刃物を心臓に突き付けたことや頭部を鈍係が証拠により証明されることが必要となる。また，器で殴ったことが証拠上認められれば，殺意が認定

被害者の殺害について，被告人らに故意があったこされやすいだろう），これもまた被告人や証人の記

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憶の薄れや表現力の個人差があることもあり，被告けがあったとは認められないように思われるのであ人の故意が正確に証明ができるとは限らないことをる。第一次一審，第一次二審では，犯行時 18 歳 2

考慮しなければならない。

ヶ月の年長少年であったことが重視された結果死刑

以上のようないくつかの点を見ても正確な意味でが回避されたものと認められるが，第二次最高裁のは犯罪の認定を正確に行うことは実際には非常に困

判決では罪質の悪質性・残虐性や原審公判での不合難であるといえ，手続が合法的に進められたことだ

理な弁解があったことを指摘し，被告人には「真摯けをもって正しい事実認定ができたとすることは，な反省の情をうかがうことはできない」とし，犯行特に死刑が問題となる事件ではできないように思わの結果や態様の諸事情に照らすと，「被告人が犯行れるのである。凶悪犯罪は厳しく罰せられなければ時少年であったこと」等の「被告人のために酌むべならないとする思いが強いことで，証明力の弱い証き事情を十分考慮しても被告人の刑事責任は余りに拠での有罪の証明を促進させる危険性を生じさせるも重大であり，原判決の死刑の科刑は，当裁判所もことはできないことはいうまでもない。

是認せざるを得ない。」としているのである（最高

一方量刑の問題であるが，存置論者は，死刑以外には考えられないという事件にのみ死刑判決が出さ

裁（一小）平成 24 年 2 月 20 日判決，殺人，強姦致死，窃盗被告事件，平成 20（あ）1136 号）。

れているはずだと信じていないだろうか。量刑につこのように，同じ事件であるにもかかわらず，無いては直接裁判官を拘束する法律はないので，法定期懲役判決の場合と死刑判決の場合では別の理由付刑の範囲内でどの刑を選択するかは裁判官の裁量にけを採用していることになる。もちろんこのように委ねられていることになっている。

ある裁判所では無期懲役であった事件を別の裁判所

例えば，渡部保夫元裁判官は，裁判官時代の経験が死刑とすることは何ら違法ではない。しかし無期から，「裁判の現実では，天人ともに許し難いとい懲役が覆された事件の死刑判決は，無期懲役の可能うほどでなくても死刑にされてしまうことがある，性もあり得たのではないかとして死刑以外には考えこれは恐ろしいという印象を持ちました。量刑の誤られない事件ではなかったのではないかと少なくと判というか，こういう不当な死刑判決は，最近におも被告人には感じられるのではないだろうか。死刑いても存在しているようであり，死刑制度を残す限判決は他の刑罰の場合とは違い，少なくとも死刑以りはいつでも生じうるように思っています。」（渡部外の刑罰は考えられない場合にのみ適用されるべき保夫 1997：14）と述べている。

なのではないだろうか。

例えば，今年（2012 年）2 月に第二次最高裁判決

そもそも，死刑の適用の基準にはいわゆる永山事で死刑が確定したいわゆる「光市母子殺害事件」で件で示された「永山基準 (11)」があるが，これが一は，量刑の判断が，無期懲役（地裁）→無期懲役律で明確なものであるかも疑問である。つまり永山（高裁）→原審差戻し（最高裁）→死刑（高裁）→基準はこれを適用したとしても事件を無期懲役にす死刑・確定（最高裁）と判断が動いており，このよることも死刑にすることも可能であるものと見られうに量刑に天地ほどの変更がある場合の「量刑の理るため，厳格な意味では死刑適用基準としての機能由」を見ても，死刑への変更に見合う程度の理由付を十分に果たすものとはなっていないように思われ

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るのである。
以上のように犯罪事実の認定や刑の量定には，死注刑制度を存置する上で許されないといわなければな(1)刑法に 12 カ条，特別法に 7 カ条ある。刑法は，らない程度の誤差が生じることが避けられない状況

内乱罪，外患誘致罪，外患援助罪，現住建造物等放にあると見るべきであるため，この点の改善のため

火罪，爆発物破裂罪，現住建造物等浸害罪，汽車転の法整備がなされない以上，死刑判決及び執行を続覆等致死罪，往来危険罪の結果的加重犯，水道毒物けることには問題があるといわざるを得ないと考え等混入致死罪，殺人罪，強盗致死罪，強盗強姦致死

る。

罪。特別法は，爆発物使用罪，決闘致死罪，航空機強取等致死罪，航空機墜落致死罪，人質殺害罪，組3

死刑存廃論の展望

織的殺人罪，海賊行為の処罰及び海賊行為への対処存置論者の抱いているイメージとは違い，実際のに関する法律。

犯罪事実の認定と量刑の選択が死刑事件の場合であ(2)なお，刑法 81 条の外患誘致罪は法定刑が死刑のったとしても間違うことがないとはいい難い状況がみであるので，外患誘致罪の罪にあたる犯罪を犯しあったとすれば，死刑制度の存置は存置論者にあったと認められれば死刑となる。ても不安を覚える状況にあるといえるのではないだ(3)本稿執筆中の本年（2012 年）8 月 3 日には，今ろうか。もしわが国では死刑制度自体はなくてはな

年 2 度目の刑の執行がされたが（滝実法相），3 月らないものであったとしても，犯罪の認定と量刑の29 日の執行から約 4 ヶ月しかたっていないことが判断が死刑制度を持つ国として耐えられる程度の精影響したためか，3 月の時よりは大きく報道されな度をもつものに改善されるまでは判決も執行も停止かった。

しなければならないという主張は可能であるように(4)前年（2011 年）は，19 年ぶりに年間を通じて死思われる。

刑の執行がゼロであった。小川法相の前々任の江田存置論者は「あなたの家族が殺されたとしても，五月氏は，「震災で大勢の人が亡くなり，国民が静犯人を死刑に処すべきではないといえますか」と質かに命のことを考えたい時だ」として執行の一時停問する。この問いに対しては，「もちろん，犯人を止を公言した。2012 年 1 月まで法相を務めた平岡

死刑にしてやりたいと思うし，犯人を殺してやりた秀夫氏も「存廃には国民的議論が必要」と消極姿勢いと思う」と答えるだろう。しかし，事実認定や量だった（2012 年 3 月 29 日付「信濃毎日新聞」）。

刑判断の誤りのあり得る状態のまま死刑制度を維持(5)「死刑の存廃をめぐっては，古くから膨大な議して自己も広い意味での「冤罪」で死刑となり得る論がされている。そこで取り上げられている論点も，可能性を残しておくか，自分や自分の家族は被害者極めて多数にのぼる。このような状況を見ると，すになったとしても犯人を死刑にだけは処せられないでに議論は尽きているようにも見える。それにもかかのどちらを選ぶかと問われれば，現段階では，やかわらず，死刑存廃論争は，いまだ収束することなはり後者によって死刑制度はなくしておくべきであく，平行線をたどっている。このような論争状況にると考えるのである。

対しては，議論が『信念と信念とのぶつかり合い』

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一般研究論文「死刑は存置すべきか」と化していて，『水掛け論』『すれ違い論』になって審判決（最判昭 58・7・8 刑集 37・6・609）で示さいるとの批判も強い。
」（平川宗信 2001：11）。

れた死刑の適用基準である。「死刑制度を存置する(6)菊田幸一教授は，独自にアンケート調査をした現行法制の下では，犯行の罪質，動機，態様ことに結果を公表している（菊田幸一 1993：序ⅰ）。

殺害の手段方法の執拗性・残虐性，結果の重大性こ(7)3 月に執行された 3 人の死刑囚は，確定から執とに殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会行までの期間が 3 年 7 ヶ月から 5 年 1 ヶ月までの者的影響，犯人の年齢・前科，犯行後の情状等各般のであったという。しかし確定から 5 年以上の死刑囚情状を併せ考察したとき，その罪質が誠に重大であは死刑囚全体の半数近い 61 人に上っているという。って，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地から

ただし，これらの死刑囚の執行が回避されてきたのも極刑がやむをえないと認められる場合には，死刑は，再審請求等の事情があるためだと指摘されていの選択も許されるものといわなければならない。
」

る（2012 年 3 月 30 日付「読売新聞」）。
(8)更に木村亀二教授は，憲法が平和主義の見地か参考文献

ら戦争を放棄しながら，死刑を肯定することに，井上達夫（2008）「『死刑』を直視し，国民的欺瞞を「深刻な矛盾」があると指摘する（木村亀二

克服せよ―忘れられた（法の支配）と民主的立法

1950：179）。

責任」論座 154 号，朝日新聞社(9)王雲海教授は，「……死刑は，国家が事前に設定されたプロセスを通じて公的にかつ強制的に人を死王雲海（2005）『死刑の比較研究―中国，米国，日本』成文堂にいたらせる『死』であって，いわば正真正銘の法

加賀乙彦（1978）『宣告』新潮社

律制度である。この点は死刑と他の『死』との根本

菊田幸一（1993）『死刑と世論』成文堂的違いである。
」と指摘する（王雲海 2005：2）。

木村亀二（1950）「新憲法と死刑の問題」『新憲法と(10)刑事訴訟法 336 条では，「被告事件が罪とならないとき，又は被告事件について犯罪の証明がないと き は ，判 決 で 無罪 の 言渡 を し なけ れ ば なら な

刑事法』法文社
柴嵜雅子（2008）「死刑論議の諸前提」国際研究論
叢 22 巻 1 号，大阪国際大学

い。」とされるので，いわゆる嫌疑がグレーである

竹田直平（1960）「立法における死刑―立法上の死事件は無罪としなくてはならない。極端にいえば，刑は廃止すべきでない」甲南法学第 1 巻第 1 号，

刑事裁判では，犯罪を犯したかどうかそのものが問甲南大学

題となるのではなくて，“犯罪の証明があったかどうか”が問題となるのである。そして，その犯罪の証明は厳格なものでなければならない。（ただし，量刑については厳格な証明までは必要とされていない。
）

土本武司（2012）「絞首刑の法的根拠と残虐性」判
例時報 2143 号，法律時報社
西原春夫（1983）「死刑制度を考える―永山判決を契機として」法学教室 38 号，有斐閣
平川宗信（1999）｢死刑制度と憲法理念（上）―憲(11)いわゆる「永山基準」（1968 年に 4 名の被害者

法的死刑論の構想｣ジュリスト 1100 号，有斐閣を出した連続ピストル 4 人射殺事件）の第一次上告

平川宗信（2001）｢死刑存廃論の法的理論枠組みに

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『総合人間学』第 7 号

ついて―憲法的死刑論の展開｣現代刑事法 25 号，
現代法律出版
藤本哲也（2011）『よくわかる刑事政策』ミネルヴ
ァ書房
曲田統（2011）「死刑制度は保持されうるか」法学
新報 118 巻 7・8 号，中央大学法学会
宮澤浩一（1964）「死刑廃止論の立場」法学研究 37
巻 1 号，慶應義塾大学
宮澤浩一（1968）｢死刑廃止論の一試論｣『矯正論集』矯正協会
森末伸行（2011）「国家は人を殺す権利をもつか―国民国家の変容」『法の理論 30』成文堂
渡部保夫（1997）「シンポジウム死刑存置と廃止の出会い」『死刑―存置と廃止の出会い 年報・死刑廃止 97』インパクト出版

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由香（國學院大學大学院特別研究生）

2013 年 9 月