Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband
met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van
computercriminaliteit (computercriminaliteit III)INHOUDSOPGAVE MEMORIE VAN TOELICHTINGALGEMEEN DEEL
1. Inleiding
2. Onderzoek in een geautomatiseerd werk
2.1. De noodzaak van de voorgestelde bevoegdheid
2.2. De reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid en de plaatsing in het Wetboek van
Strafvordering
2.3. De doelen van het onderzoek in een geautomatiseerd werk
2.4. De juridische voorwaarde voor de inzet van de voorgestelde bevoegdheid
2.5. De inzet van de bevoegdheid
2.6. De toetsing van de inzet van de voorgestelde bevoegdheid
2.7. De wettelijke regeling in buurlanden (België, Duitsland en Frankrijk)
2.8. Onderzoek in een geautomatiseerd werk en rechtsmacht
2.8.1.

Inleiding

2.8.2.

Opsporingshandelingen met betrekking tot gegevens en rechtshulp

2.8.3.

Ontwikkelingen in het internationale recht

2.8.4.

Conclusie

2.9. De bescherming van grondrechten
2.9.1.

Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer

2.9.2.

Het recht op bescherming van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim

3. De ontoegankelijkmaking van gegevens
3.1. Algemeen
3.2. De noodzaak tot aanpassing van de huidige wettelijke regeling3.3. De uitvoering van een bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens
3.4. De bescherming van grondrechten
3.4.1.

Het recht op vrijheid van meningsuiting

4. Het decryptiebevel aan de verdachte
4.1. De noodzaak en de reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid
4.2. De voorwaarden voor een decryptiebevel aan de verdachte14.3. De inzet en uitvoering van een decryptiebevel aan de verdachte
4.4. De strafbedreiging van het opzettelijk niet voldoen aan een decryptiebevel
4.5. De regeling in andere landen
4.6. De bescherming van grondrechten
4.6.1.

Het beginsel van nemo tenetur

4.6.2.

Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer

5. De heling van gegevens
5.1. Algemeen
5.2. De voorgestelde strafbaarstellingen
5.3. Wederrechtelijkheid
6. Financiële paragraaf
II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING2

I

ALGEMEEN

1.

Inleiding

Dit wetsvoorstel beoogt het juridische instrumentarium voor de opsporing en vervolging van
computercriminaliteit te verbeteren en te versterken. Het wetsvoorstel vormt een uitwerking vaneerdere toezeggingen aan de Tweede Kamer alsmede van het in het regeerakkoord van dit kabinet
opgenomen voornemen om de toenemende bedreigingen en kwetsbaarheden op het terrein vancybersecurity het hoofd te bieden door het juridisch instrumentarium aan te passen naar aanleiding
van de ontwikkelingen op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie (Bruggenslaan, Regeerakkoord VVD – PvdA, 29 oktober 2012, blz. 28). Daartoe wordt voorgesteld te komen
tot uitbreiding van de strafvorderlijke bevoegdheden en van een aantal strafbepalingen.
Het wetsvoorstel bevat voorstellen tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en het
Wetboek van Strafrecht (Sr). In de eerste plaats wordt voorgesteld een nieuwe bevoegdheid voor
bepaalde opsporingsambtenaren te creëren om een geautomatiseerd werk, dat in gebruik is bij een
verdachte, op afstand heimelijk binnen te dringen met het oog op bepaalde doelen op het gebied
van de opsporing van ernstige strafbare feiten. Daarbij kan de beveiliging worden doorbroken of
kunnen technische handelingen worden verricht om toegang te verschaffen tot het
geautomatiseerde werk. Ook kan heimelijk software worden geïnstalleerd met behulp waarvan op
specifieke punten de beveiliging wordt doorbroken of omzeild en waarmee de versleuteling van
gegevens ongedaan kan worden gemaakt. In dit verband wordt tevens voorgesteld de omschrijving
van het begrip ‘geautomatiseerd werk’ te verruimen. Deze bevoegdheid kan onder omstandigheden
ook worden toegepast ten aanzien van een geautomatiseerd werk dat zich niet op het Nederlandse
grondgebied bevindt maar waarbij de gevolgen van het strafbare feit zich in Nederland voordoen.
Daarbij worden de regels van het internationale volkenrecht gerespecteerd.
In de tweede plaats wordt voorgesteld om de regeling van de bevoegdheid van de officier van
justitie om, met machtiging van de rechter-commissaris om, te bevelen dat gegevens op internet
ontoegankelijk worden gemaakt, aan te passen. Dit is thans geregeld in het Wetboek van
Strafrecht (artikel 54a Sr). De voorgestelde aanpassing heeft ten doel te komen tot een betere
toepassing van de bestaande regeling, zodat de samenleving beter kan worden beschermd tegenstrafbare feiten die op internet worden begaan. Verruiming van het toepassingsbereik van debestaande bevoegdheid tot het ontoegankelijk maken van gegevens wordt niet beoogd. Dit betreft
een aangepast voorstel op basis van een voorstel tot herziening van de regeling van het
ontoegankelijk maken van gegevens, dat eerder in consultatie is gegeven.
In de derde plaats wordt voorgesteld een afzonderlijke wettelijke bevoegdheid te creëren tot het
geven van een bevel aan een verdachte tot het toegankelijk maken van versleutelde elektronischegegevens (hierna ook te noemen: decryptiebevel). Met de wettelijke regeling van het
decryptiebevel aan de verdachte wordt het juridisch instrumentarium van politie en justitie om
3toegang te kunnen verkrijgen tot versleutelde gegevens aangepast aan de eisen van deze tijd inverband met de opsporing van ernstige strafbare feiten en de waarheidsvinding. Mede in het licht
van de eisen van artikel 6 EVRM wordt de uitoefening beperkt tot het maken van een beroep ofgewoonte van de vervaardiging, verspreiding en het bezit van kinderpornografie (artikel 240b,
tweede lid, Sr) en het plegen van terroristische misdrijven (artikel 83 Sr). Het publieke belang van
de bestrijding van dergelijke vormen van criminaliteit, waarmee de geestelijke gezondheid en delichamelijke integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast en waarbij gebruik wordt
gemaakt van de versleuteling van elektronische gegevens, noopt tot een specifieke bevoegdheid
tot het toegankelijk maken van dergelijke gegevens.
In de vierde plaats wordt voorgesteld het wederrechtelijk overnemen van gegevens en het
voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens strafbaar te stellen.
Daardoor worden gedragingen strafbaar die kunnen worden beschouwd als “heling” van door
misdrijf verkregen gegevens. Hiermee wordt in een betere strafrechtelijke bescherming van
computergegevens voorzien. Ook dit betreft een aangepast voorstel op basis van een voorstel tot
strafbaarstelling van heling van gegevens, dat eerder in consultatie is gegeven.
Tenslotte zijn in dit wetsvoorstel enkele wijzigingen van meer technische aard opgenomen,
waarmee eerdere omissies worden hersteld.
Met dit wetsvoorstel wordt aangesloten bij de snelle ontwikkelingen op het terrein van technologie,
internet en computercriminaliteit. Deze ontwikkelingen roepen voortdurend de vraag op of dejuridische instrumenten voldoende zijn toegesneden op een effectieve bestrijding van
computercriminaliteit. Met de Wet computercriminaliteit, in werking getreden op 1 maart 1993, is
het Wetboek van Strafvordering aangevuld met bevoegdheden op het gebied van onderzoek vangeautomatiseerde werken en zijn specifieke strafbepalingen, zoals computervredebreuktoegevoegd aan het Wetboek van Strafrecht. Met de Wet computercriminaliteit II, in werking
getreden op 1 september 2006, is hieraan een vervolg gegeven en zijn het Wetboek van Strafrecht
en het Wetboek van Strafvordering aangepast aan de nieuwe ontwikkelingen in de
informatietechnologie. Met die wet is voorts het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten
verbonden met elektronische netwerken (Trb. 2002, 18 en Trb. 2004, 290), ook bekend als het
Cybercrime Verdrag, geïmplementeerd.
Tijdens het Algemeen Overleg Nationale Veiligheid van 1 juni 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 28
684, nr. 323) heb ik aan de Tweede Kamer onder meer een juridisch kader cybersecurity met een
inventarisatie van de juridische knelpunten daarbinnen toegezegd. Bij brief van 23 december 2011
(Kamerstukken II 2011/12, 26 643, nr. 220) is de Tweede Kamer nader geïnformeerd over dit
juridische kader. Wat betreft de strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden wordt in deze brief
beschreven dat er zowel nationaal als internationaal trajecten lopen waar gekeken wordt naar denoodzakelijkheid om wet- en regelgeving aan te passen die nodig is om ook op internet voldoende
mogelijkheden te hebben voor de opsporing. De brief meldt voorts dat door het toenmalige kabinet
in 2010 een aantal conceptwetsvoorstellen in consultatie is gegeven en dat de uitkomst van dit
adviestraject ertoe heeft geleid dat er meer tijd nodig was om te komen tot daadwerkelijke
4wetsvoorstellen. Ook zouden andere in de praktijk voorkomende onderwerpen, waaronder het
online onderzoeken van gegevens, nader moeten worden verkend.
In vervolg hierop heb ik de Tweede Kamer bij brief van 15 oktober 2012 (Kamerstukken II
2012/13, 28 684, nr. 363) geïnformeerd over voorstellen om, binnen de kaders van
rechtsstatelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
van burgers, een aantal onderwerpen in wetgeving uit te werken om daarmee de bevoegdheden op
het gebied van de opsporing en de vervolging van computercriminaliteit te versterken. Dit
wetsvoorstel bevat de uitwerking van de in de brief genoemde voorstellen.
Voorts wordt met dit wetsvoorstel uitvoering gegeven aan het bij brief van 27 november 2012
(Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 68) aangekondigde voornemen om een afzonderlijke
wettelijke bevoegdheid te creëren om een verdachte te bevelen dat hij versleutelde gegevens
toegankelijk maakt.
De opbouw van de memorie van toelichting is als volgt. In hoofdstuk 2 komt de bevoegdheid om
een geautomatiseerd werk op afstand heimelijk binnen te dringen met het oog op bepaalde doelen
op het gebied van de opsporing van ernstige strafbare feiten aan de orde. Dit betreft het
voorgestelde nieuwe artikel 125ja Sv (artikel II, onderdeel C) en de voorgestelde wijziging vanartikel 80sexies Sr (artikel I, onderdeel B) en van de artikelen 125m, 125n en 125o Sv (artikel II,
onderdeel E). In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de aanpassing van de bevoegdheid tot het geven
van een bevel aan de aanbieder van een communicatiedienst tot het ontoegankelijk maken van
bepaalde gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven. Dit betreft de voorgestelde wijziging
van artikel 54a Sr (artikel I, onderdeel A) en het voorgestelde nieuwe artikel 125p Sv (artikel II,
onderdeel F). In hoofdstuk 4 komt de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan de verdachte
tot ontsleuteling van gegevens aan de orde. Dit betreft de voorgestelde wijziging van artikel 125k
Sv (artikel II, onderdeel D) en het voorgestelde nieuwe artikel 184b Sr (artikel I, onderdeel G). In
hoofdstuk 5 wordt de strafbaarstelling van het wederrechtelijk overnemen van gegevens en het
voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens behandeld. Dit betreft
het voorgestelde nieuwe artikel 138c Sr (artikel I, onderdeel C) en de voorgestelde wijziging vanartikel 139f Sr (artikel I, onderdeel E). Hoofdstuk 6 bevat de financiële paragraaf. Daarna volgt deartikelsgewijze toelichting.
2.

Onderzoek in een geautomatiseerd werk

2.1

De noodzaak van de voorgestelde bevoegdheid

Dit wetsvoorstel introduceert een nieuwe bevoegdheid voor opsporingsambtenaren om, onder
strikte voorwaarden, een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een verdachte, op afstandheimelijk binnen te dringen met het oog op bepaalde doelen op het gebied van de opsporing vanernstige strafbare feiten (hierna ook te noemen: onderzoek in een geautomatiseerd werk). Dit
betreft de vaststelling van de aanwezigheid van gegevens of het bepalen van de identiteit of locatie
van het geautomatiseerde werk of de gebruiker, het overnemen van gegevens, de5ontoegankelijkmaking van gegevens, het opnemen van communicatie of van vertrouwelijke
communicatie en de stelselmatige observatie. Het doel van de bevoegdheid van onderzoek in een
geautomatiseerd werk is om toegang te verkrijgen tot de gegevens die in een geautomatiseerd
werk zijn of worden verwerkt ten behoeve van de opsporing van ernstige vormen van
computercriminaliteit of andere ernstige misdrijven. Via een verbinding, zoals een intern netwerk,
het internet of een Wi-Fi-verbinding, kan op afstand toegang worden verkregen tot een
geautomatiseerd werk. De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) beschikken reeds over een dergelijke bevoegdheid voorde uitvoering van hun wettelijke taak. Op grond van de WIV 2002 zijn de diensten bevoegd tot het
binnendringen in een geautomatiseerd werk. Daarbij zijn de diensten bevoegd tot het doorbreken
van een beveiliging, tot het aanbrengen van technische voorzieningen teneinde versleuteling van
gegevens ongedaan te maken en tot het overnemen van opgeslagen of verwerkte gegevens(artikel 24 WIV 2002). Ook enkele andere Europese landen, zoals België, Duitsland en Frankrijk,
kennen een wettelijke regeling voor het heimelijk doorzoeken van informatiesystemen ten behoeve
van de opsporing van strafbare feiten. De wettelijke regelingen van deze landen worden inparagraaf 2.7 nader toegelicht.
De voorgestelde bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk voorziet in een leemte
in de bestaande wettelijke bevoegdheden. Met de introductie van de bestaande wettelijke
bevoegdheden in de Wet computercriminaliteit (Stb. 1993, 33), de Wet computercriminaliteit II(Stb. 2006, 300) en de Wet bevoegdheden vorderen gegevens (Stb. 2005, 390) zijn destijds
specifieke bevoegdheden opgenomen in het Wetboek van Strafvordering, ter bestrijding van
computercriminaliteit en andere delicten die met behulp van computers worden gepleegd. De
bestaande opsporingsbevoegdheden schieten echter in toenemende mate tekort om aan wezenlijke
problemen en gebleken knelpunten op het gebied van de bestrijding van computercriminaliteit
tegemoet te komen. Deze ontwikkelingen kunnen als volgt worden geschetst:
1.

De versleuteling van elektronische gegevens

De versleuteling (of: encryptie) van elektronische gegevens vormt in toenemende mate een
probleem voor de opsporing van strafbare feiten. Bij versleuteling worden leesbare data
omgevormd in onleesbaar materiaal door middel van een wiskundig algoritme. Op internet worden
speciale programma’s aangeboden voor het versleutelen van gegevensbestanden. Het versleutelen
van gegevensbestanden vereist steeds minder technische kennis. Het programma TrueCript vormt
hiervan een goed voorbeeld. Dit betreft een gratis, open source-programma waarmee onder
andere containers op de harde schijf worden aangemaakt, waarin een grote hoeveelheid bestanden
versleuteld kunnen worden opgeslagen. Ook kan de harde schijf volledig worden versleuteld.
Daarnaast zijn informatiesystemen en software dikwijls standaard ingesteld op versleutelde vormen
van communicatie. Deze standaardinstellingen worden door de gebruikers vrijwel nooit gewijzigd,
waardoor zij - zonder dat zelf te weten of na te streven – steeds beter zijn beveiligd tegen het
aftappen en opnemen van hun communicatie. Diensten als Gmail en Twitter zijn standaard van
versleuteling voorzien en andere populaire diensten zoals Facebook en Hotmail bieden versleutelingals optie aan. Bepaalde smartphones versleutelen standaard de communicatie van de gebruiker

6

(Justitiële verkenningen 3/12 (WODC), Tappen en infiltreren, blz. 29). Ook de communicatie die via
het internet verloopt kan eenvoudig worden versleuteld. Voorbeelden hiervan zijn de algemeenverkrijgbare communicatiesoftware (bijvoorbeeld Skype, WhatsApp, VPN-diensten) die op
computers of smartphones kan worden geïnstalleerd. Er zijn wereldwijd inmiddels ongeveer 171
miljoen geregistreerde Skype-gebruikers. E-mailverkeer kan worden versleuteld, bijvoorbeeld met
de plug-in Pretty Good Privacy (PGP) of soortgelijke toepassingen. Op het internet wordt voorts demogelijkheid geboden om door middel van bepaalde internetdiensten het transport van gegevens
te anonimiseren. Een voorbeeld hiervan is het Tor-netwerk (The Onion Router), dat bestaat uit een
wereldwijd netwerk van door vrijwilligers aangeboden servers waarbinnen communicatieversleuteld wordt gerouteerd.
De bestaande bevoegdheden op het gebied van de opsporing van strafbare feiten voorzien niet inde mogelijkheid om de versleuteling van gegevens adequaat het hoofd te bieden. De wet voorziet
in de mogelijkheid van een doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens die op dezeplaats op een gegevensdrager zijn vastgelegd (artikel 125i Sv). Als gegevens versleuteld zijn dan
kan een bevel tot ontsleuteling worden gericht tot degene die kennis draagt van de wijze vanversleuteling van de gegevens (artikel 125k, tweede lid Sv). Daaronder vallen ook aanbieders vancommunicatiediensten. Ondanks de mogelijkheid van een ontsleutelbevel kan de aanbieder het
communicatieverkeer meestal niet ontsleutelen omdat de data door tussenliggende diensten zijn
versleuteld. De tussenliggende diensten hoeven dikwijls niet aan een tapbevel te voldoen en
daarmee ook niet aan de ontsleutelplicht (Justitiële verkenningen 3/12 (WODC), Tappen en
infiltreren, blz. 29). Een dergelijk bevel kan evenmin tot de verdachte worden gericht (artikel 125k,
derde lid, Sv). Weliswaar wordt in dit wetsvoorstel ook voorgesteld om deze beperking in gevallen
van verdenking van een terroristisch misdrijf of van kinderporno op te heffen en voor die gevallen
te voorzien in de bevoegdheid om een verdachte te bevelen medewerking te verlenen aan het
ontsleutelen van gegevens, maar een dergelijk bevel biedt geen zekerheid dat de versleuteldegegevens daadwerkelijk beschikbaar komen. Op de verhouding tussen de bevoegdheid vanonderzoek in een geautomatiseerd werk en het decryptiebevel aan een verdachte wordt hieronder,in hoofdstuk 4, nader ingegaan. De opsporing heeft dringend behoefte aan een mogelijkheid om desleutels van een encryptieprogramma of encryptiedienst te achterhalen, opdat de versleutelingongedaan kan worden gemaakt en toegang kan worden verkregen tot de elektronische gegevens.
De effectiviteit van het aftappen en opnemen van communicatie wordt ernstig verminderd door deencryptie van gegevens. Het aftappen en opnemen van communicatie kan plaatsvinden door
middel van een telefoon-, e-mail-, of internettap (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv). De inzet vandeze bevoegdheid biedt echter geen resultaat in gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van
versleuteling. Het aftappen en opnemen van communicatie, waarbij gebruik wordt gemaakt van dediensten van een openbare aanbieder van communicatie, levert slechts gegevens waaruit deinhoud van de communicatie niet kan worden afgeleid. Weliswaar is de aanbieder gehouden mee tewerken aan het ongedaan maken van de versleuteling van de communicatie (artikel 126m, zesde
lid, Sv), maar de aanbieder is hiertoe soms zelf niet in staat (bijvoorbeeld Skype), valt niet onder
definitie van aanbieder (artikel 126la Sv) of is gevestigd in het buitenland. Ook kan er sprake zijn
7van meerdere lagen beveiliging, waarbij niet de ontsleuteling van iedere laag in handen is van een
aanbieder. De opsporing heeft dan ook dringend behoefte aan de mogelijkheid om decommunicatie te kunnen onderscheppen voordat deze wordt versleuteld of nadat deze isontsleuteld. Dit betekent dat de communicatie wordt afgetapt en opgenomen op het
geautomatiseerde werk, voordat de gegevens worden verzonden of nadat deze ontvangen zijn ende communicatie door de software op het geautomatiseerde werk van de ontvanger is ontsleuteld.
Daardoor verschuift de oriëntatie van het aftappen van de verbinding, door middel waarvan decommunicatie tussen de deelnemers wordt overgedragen, naar het aftappen op de bron of het doelvan de communicatie, te weten de computer of de mobiele telefoon met behulp waarvan decommunicatie wordt gecommuniceerd (‘aftappen op het apparaat’).
2.

Het gebruik van draadloze netwerken

Draadloze verbindingen zijn in Nederland wijdverbreid beschikbaar. Gedacht kan worden aan het
Wi-Fi-netwerk van buurtbewoners of gratis aangeboden onbeveiligde netwerken in restaurants,
treinen of hotels (hotspots). Wanneer een internetgebruiker gebruik maakt van verschillendehotspots dan is de communicatie niet goed aftapbaar. Slechts bij de aanbieder waar een tapbevel
wordt afgegeven wordt het communicatieverkeer afgetapt. Voor het aftappen van alle
communicatie van de verdachte die gebruik maakt van meerdere toegangspunten tot het internet
moet een tap worden geplaatst op alle netwerk- en dienstenaanbieders waarvan hij gebruik maakt.
Dit is in de praktijk echter onmogelijk en vanuit het oogpunt van de proportionaliteit minderwenselijk (Justitiële verkenningen 3/12 (WODC), Tappen en infiltreren, blz. 31).
Niet alleen in een woning, maar ook op andere plaatsen, zoals hotels of campings, kan ten behoeve
van particuliere gebruikers een draadloos netwerk worden ingericht door middel waarvan degeautomatiseerde werken, die onderdeel vormen van het netwerk, gegevens kunnen uitwisselen.
Met behulp van een router kan vanuit het netwerk verbinding met het internet worden gelegd.
Achter een router kunnen meerdere geautomatiseerde werken, zoals een computer, tablet ofsmartphone, worden gebruikt zonder dat van buitenaf kan worden nagegaan welke apparaten
gebruik maken van de router en welke gegevens met welk apparaat worden opgehaald ofverzonden.
Op grond van de bestaande wettelijke bevoegdheden kan communicatie worden afgetapt en
opgenomen. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van een zogenaamde internettap. Als echtergebruik wordt gemaakt van verschillende toegangspunten tot het internet, wat in toenemende
mate het geval is, dan is het aftappen van de volledige communicatie van een verdachte vrijwel
onmogelijk. Bovendien biedt de internettap geen soelaas als de gegevens zijn versleuteld. Als een
internettap op een router wordt geplaatst, dan kan uitsluitend de in- en uitgaande communicatie
worden afgetapt en opgenomen. Dit betekent dat de interne communicatie op het netwerk, waarbij
geen gebruik wordt gemaakt van internet, niet kan worden onderschept. Daar komt bij dat als een
internettap op een router wordt geplaatst, alle in- en uitgaande gegevensverkeer via de router
wordt getapt en opgenomen, ook de gegevens van personen in wie de politie niet isgeïnteresseerd. Bij actief internetgebruik betreft dit naast inloggegevens, e-mails en
chatgesprekken ook ingetypte zoektermen, films en muziekbestanden. Deze data dienen te kunnen8worden doorzocht op voor de opsporing relevant materiaal (Justitiële verkenningen 3/12 (WODC),
Tappen en infiltreren, blz. 15 en 21). Het vereiste van de proportionaliteit bij de toepassing vaningrijpende opsporingsbevoegdheden, zoals het aftappen en opnemen van telecommunicatie,
strekt tot beperking van de inzet van de bevoegdheid tot de communicatie van de persoon wiens
communicatie in het belang van het onderzoek dient te worden afgetapt en opgenomen. De
bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden dient daarbij zoveel mogelijk te worden
gewaarborgd. De opsporing heeft behoefte aan een mogelijkheid om op afstand heimelijk binnen tekunnen dringen in een geautomatiseerd werk met het oog op de identificatie van een
geautomatiseerd werk of van de gebruiker. Dit kan onder meer een computer of een smartphone
betreffen. Op basis van de identificerende gegevens kan dan, meer gericht, een geautomatiseerd
werk worden onderzocht.
3.

Cloudcomputingdiensten

Tegenwoordig worden gegevens door particulieren en bedrijven niet altijd meer op de harde schijf
van een computer in het eigen netwerk opgeslagen, maar wordt in toenemende mate gebruik
gemaakt van zogenaamde “webbased” toepassingen. Hierbij moet worden gedacht aan de (al danniet verspreide) opslag van gegevens in de “Cloud”, wat wil zeggen dat voor de opslag van
gegevens gebruik wordt gemaakt van servers die zich elders in Nederland of in het buitenland
bevinden. Cloudcomputingdiensten bestaan uit een veelheid van al dan niet verbonden ofgeïntegreerde toepassingen. Verschillende aanbieders bieden diensten aan op het gebied van Cloudcomputing. Voorbeelden zijn Hotmail, Dropbox, Googledocs en Mega upload. De gegevens worden
langs geautomatiseerde weg door de aanbieder van de desbetreffende dienst op verschillendeservers opgeslagen, zonder dat de gebruiker daarop invloed heeft. De locatie van de servers en dedaarop bewaarde gegevens is soms ook voor de aanbieder niet te achterhalen. Voor de aanbieders
is de plaats van opslag vanuit bedrijfseconomisch perspectief uitsluitend van belang in verband met
de kosten daarvan. Met behulp van het internet is gewaarborgd dat de gegevens voor debelanghebbenden toegankelijk zijn. Doordat de bestanden doorgaans in gedeelten worden
opgeslagen over meerdere servers worden verspreid, betekent dit dat gegevens van één gebruikerzich in verschillende landen kunnen bevinden.
Als het nodig is om gegevens die op een geautomatiseerd werk of een gegevensdrager zijn
opgeslagen vast te leggen, dan biedt het Wetboek van Strafvordering, zoals eerder is opgemerkt,
de mogelijkheid van een doorzoeking van de plaats waar de gegevensdrager zich bevindt ter
vastlegging van die gegevens. Deze bevoegdheid wordt ook aangeduid als doorzoeking ter
vastlegging van gegevens. Vervolgens kan vanaf de plaats waar de doorzoeking plaatsvindt ook
onderzoek worden gedaan in een elders aanwezig geautomatiseerd werk, voor zover vanaf die
plaats toegang kan worden verkregen tot dat geautomatiseerde werk (artikel 125j, eerste lid, Sv).
Deze bevoegdheid wordt ook wel aangeduid als de netwerkzoeking. Deze bevoegdheden gaan er inbelangrijke mate van uit dat de gegevens die voor de opsporing van belang zijn, zich bevinden op
een bepaalde gegevensdrager die zich op een vaste plaats bevindt, die ter verkrijging van degegevens alleen nog hoeft te worden betreden. Zoals hierboven is aangegeven, spoort dit niet

9meer met de werkelijkheid in gevallen waarin smartphones en laptops worden gebruikt of degegevens zich in de Cloud bevinden.
Belangrijk bezwaar van deze bevoegdheden is voorts dat de verdachte doorgaans op de hoogte
komt van het feit dat de politie in hem is geïnteresseerd. Dat kan strijdig zijn met het belang van
het onderzoek.
Als het gaat om communicatie dan kan, op grond van de bestaande wettelijke bevoegdheden,
communicatie worden afgetapt en opgenomen, al dan niet met medewerking van de aanbieder van
het openbare telecommunicatienetwerk of de openbare telecommunicatiedienst (artikelen 126m,
126t en 126zg Sv). Ook kan van een aanbieder worden gevorderd gegevens te verstrekken(artikelen 126n, 126na, 126u, 126ua, 126zh en 126zi Sv). Het gebruik van
Cloudcomputingdiensten kan echter tot onduidelijkheid leiden over de vraag wie als aanbieder van
een telecommunicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet kan worden aangemerkt. Dit
kan aan de orde zijn bij webdiensten die geen diensten verlenen op het gebied van communicatie.
Hierbij moet worden gedacht aan zogenaamde “bulletproof hosting providers” die hun klanten demogelijkheid bieden om volledig anoniem, en vaak in resell constructies, illegale activiteiten te
ontplooien. Daarbij kan gedacht worden aan het hosten van een nagebouwde bankwebsite om
financiële transacties af te vangen, het aanbieden van diensten waarmee op anonieme wijzebetaaltransacties kunnen plaatsvinden of het onderbrengen van tijdelijke phishingwebstes op een
server. Wanneer de webdiensten niet als aanbieder van een communicatiedienst in de zin van dewet kunnen worden aangemerkt, kan aan hen geen bevel tot medewerking worden gegeven. De
ervaring leert dat het karakter van deze webdiensten veelal onlosmakelijk is verbonden met het
feit dat de aanbieder ervan in een land is gevestigd, waarmee Nederland niet of nauwelijks een
rechtshulprelatie onderhoudt. Afscherming van de gegevens voor politie en justitie vormt een
essentieel element van het bedrijfsmodel van deze aanbieders. De opsporing heeft behoefte aan demogelijkheid om heimelijk toegang te kunnen verkrijgen tot gegevens die in de Cloud zijn
opgeslagen, zonder dat de verdachte of de aanbieder daarbij is betrokken.
De bovenbeschreven, verouderde wetgeving vormt in toenemende mate een belemmering voor deeffectiviteit en het welslagen van het opsporingsonderzoek naar ernstige strafbare feiten. De
opsporingsbevoegdheden die zijn gericht op het vastleggen van elektronische gegevens of het
aftappen en opnemen van communicatie, voldoen niet langer omdat gebruik wordt gemaakt van
versleuteling, de geautomatiseerde werken onderdeel vormen van een netwerk of de gegevens
worden opgeslagen in de Cloud. Een alternatief is om andere (bestaande) opsporingsbevoegdheden
in te zetten, maar hieraan zijn zwaarwegende bezwaren verbonden. Deze worden hieronder
geschetst.
In de eerste plaats biedt de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie(artikelen 126l, 126s en 126zf Sv) de mogelijkheid om door middel van een technisch hulpmiddel,
zoals een “bug” (een kleine microfoon die opgenomen signalen draadloos verzendt) of een
richtmicrofoon, heimelijk vertrouwelijke communicatie op te nemen. Ter uitvoering van debevoegdheid kan een besloten plaats of een woning worden betreden, zodat het technischhulpmiddel kan worden geplaatst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever daarbij heeft
10

gedacht aan het in een kantoor plaatsen van een bug op het toetsenbord en de muis van een
computer. Daardoor kunnen alle toetsaanslagen en muisklikken van de computer worden
geregistreerd (Kamerstukken II, 1996/97, 25403, nr. 3, blz. 35). Niet is voorzien in demogelijkheid om een bug te plaatsen door middel van software die van buitenaf, dus online, op decomputer wordt geplaatst. De noodzaak van fysieke toegang tot de plaats van het
geautomatiseerde werk zich bevindt, vormt echter in veel gevallen een grote belemmering voor deopsporing zowel in de gevallen waarin de locatie van het geautomatiseerde werk niet bekend is(terwijl de technische ontwikkelingen het op afstand plaatsen van een “bug” wel mogelijk maken)
als in gevallen waarin die locatie wel bekend is, maar de kans bestaat op ontdekking of op
onvoorziene omstandigheden ter plaatse. Daar komt bij dat het niet nodig is een woning tebetreden om een technisch hulpmiddel te plaatsen, en er geen inbreuk behoeft te worden gemaakt
op het grondwettelijke beschermde recht van onschendbaarheid van de woning (artikel 12 GW).
De inzet van andere opsporingsbevoegdheden dan de bevoegdheden die zien op het vergaren ofvorderen van gegevens, zoals de observatie (artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onderdeela Sv), het stelselmatig inwinnen van informatie (artikelen 126j, 126qa en 126zd, eerste lid,
onderdeel c Sv) of de inkijkoperatie (artikelen 126k, 126r en 126zd, eerste lid, onderdeel d Sv)
bieden evenmin soelaas. De inzet van deze bevoegdheden is niet gericht op de toegang tot
gegevens die langs elektronische weg worden verwerkt en biedt dan ook weinig kans op
kennisneming van de inhoud van de gegevens die door de verdachte zijn ontvangen of verzonden,of van de communicatie waarbij hij is betrokken.
Voorts bestaat de mogelijkheid om een geautomatiseerd werk of een gegevensdrager in beslag tenemen. Inbeslagneming van een voorwerp is mogelijk bij aanhouding van de verdachte (artikel 95,
eerste lid, Sv), in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit (artikel 96, eerste lid,Sv) of ingeval van verdenking van een ernstig strafbaar feit (artikelen 96c, eerste lid, 97 eerste lid,
98, eerste lid, en 99, eerste lid, Sv). Het laatste geval betreft de doorzoeking van een plaats zoals
een voertuig of een woning. Met de inbeslagneming van een voorwerp komen de gegevens, die op
een geautomatiseerd werk of de gegevensdrager zijn opgeslagen, in het bezit van de opsporing.
Een belangrijk bezwaar van inbeslagneming is echter dat de verdachte hierdoor op de hoogte kan
komen van het feit dat politie en justitie in hem zijn geïnteresseerd. De inzet van deze
bevoegdheid brengt met zich mee dat politie en justitie kunnen beschikken over alle gegevens die
op het geautomatiseerde werk of de gegevensdrager zijn opgeslagen. Voor de waarheidsvinding
mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het
strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen (HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577 en Rb
Haarlem 23 september 2010, NJFS 2010, 327, LJN BN8648). Het kennisnemen van een grote
hoeveelheid persoonsgegevens met het oog op het selecteren van voor de opsporing relevantegegevens zal veelal als disproportioneel moeten worden aangemerkt in de gevallen waarin een
voorwerp in beslag wordt genomen uitsluitend om bepaalde gegevens vast te leggen(Kamerstukken II, 1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 19). Het oogmerk van de Wet vorderen gegevens
was juist om de grootte van de inbreuk te beperken. Van de bevoegdheden tot inbeslagneming van
een voorwerp en tot het bevelen van de uitlevering van een voorwerp mag geen gebruik worden
gemaakt indien met toepassing van de bevoegdheden rond het vorderen van gegevens kan worden
11

volstaan. Alleen indien er omstandigheden zijn die ertoe nopen dat de gehele gegevensdrager
wordt verkregen, kunnen de inbeslagnemingsbevoegdheden worden toegepast (Kamerstukken II,
2001/02, 28 366, nr. 1, blz. 28 en 2003/04, 29 441, nr. 3, blz. 12).
Daarom wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafvordering een specifieke bevoegdheid op tenemen tot het binnendringen van een geautomatiseerd werk dat bij een verdachte in gebruik is.
Het binnendringen kan uitsluitend worden verricht met het oog op het verrichten van bepaalde
onderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregel van de ontoegankelijkmaking van
gegevens of het inzetten van bepaalde afzonderlijke bijzondere opsporingsbevoegdheden. Met
behulp van deze bevoegdheid kan de aanwezigheid van gegevens in het geautomatiseerde werk
worden vastgesteld of kan het geautomatiseerde werk of de gebruiker worden geïdentificeerd ten
behoeve van een meer gericht bevel tot het opnemen van telecommunicatie. Ook kunnen
gegevens worden overgenomen die in de Cloud zijn opgeslagen zonder dat de verdachte of deaanbieder daarbij is betrokken of kunnen sleutels worden onderschept zodat de versleuteling van
gegevens ongedaan kan worden gemaakt dan wel toegang kan worden verkregen tot gegevens.
Voorts kunnen gegevens ontoegankelijk worden gemaakt, kan communicatie worden afgetapt en
opgenomen voordat deze wordt versleuteld of kan de precieze locatie van het geautomatiseerde
werk – en daarmee van de persoon die het werk in gebruik heeft – nauwkeurig worden
vastgesteld. In het belang van het onderzoek kunnen de gegevens worden vastgelegd.
Vanwege de reikwijdte van de bevoegdheid en de mate van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
van de betrokkene, is het van groot belang dat de inzet van de bevoegdheid met strikte
waarborgen is omgeven. Dit wordt hieronder nader toegelicht.
2.2 De reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid en de plaatsing in het Wetboek van
Strafvordering
Met de verwijzing naar een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard ofsamenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de
rechtsorde oplevert, wordt tot uitdrukking gebracht dat het toepassingsbereik van onderzoek in
een geautomatiseerd werk, zich niet beperkt tot specifieke gevallen van computercriminaliteit,
zoals computervredebreuk of het gebruik van botnets voor het platleggen van vitale infrastructuur
door verstikkingsaanvallen (de zogenaamde “DDoS-aanvallen”). De bevoegdheid kan ook ten
aanzien van andere misdrijven worden toegepast waarvoor op grond van artikel 67, eerste lid, Svvoorlopige hechtenis is toegelaten en die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Ook bij
het voorbereiden en plegen van meer traditionele misdrijven is het gebruik van moderne ICTvoorzieningen een steeds belangrijker component geworden, bijvoorbeeld als het gaat om(versluierde) communicatie tussen criminelen. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel indrugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel, maar ook ernstige financiële
misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude. De opsporingspraktijk heeft ook in die gevallen debehoefte aan de voorgestelde bevoegdheid, zodat het mogelijk is in voorkomende gevallen een
geautomatiseerd werk binnen te dringen en te onderzoeken met het oog op bijvoorbeeld devastlegging van gegevens.
12Voor de regeling rond het binnendringen van het geautomatiseerde werk is aangesloten bij deregeling van de computervredebreuk in het Wetboek van Strafrecht. Op grond van deze regeling isvan binnendringen in ieder geval sprake indien de toegang tot het geautomatiseerde werk wordt
verworven door het doorbreken van een beveiliging, door een technische ingreep, met behulp vanvalse signalen of een valse sleutel, of door het aannemen van een valse hoedanigheid (artikel
138ab, eerste lid, Sr).
Vanwege de nauwe samenhang met de bestaande bevoegdheid van de doorzoeking ter vastlegging
van gegevens, zoals geregeld in artikel 125i Sv, is de voorgestelde bevoegdheid in de zevende
afdeling van Titel IV (‘Enige bijzondere dwangmiddelen’) van het Wetboek van Strafvordering
opgenomen. In de zevende afdeling is de doorzoeking ter vastlegging van gegevens geregeld. De
verhouding tussen de voorgestelde bevoegdheid en de bestaande bevoegdheid van artikel 125i Sv
is als volgt. De bevoegdheid van artikel 125i Sv betreft de doorzoeking van een plaats ter
vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn vastgelegd. Indien deze
bevoegdheid wordt uitgeoefend in een plaats die bij de verdachte in gebruik is, dan kan deze op de
hoogte raken van het opsporingsonderzoek. De essentie van de voorgestelde bevoegdheid vanonderzoek in een geautomatiseerd werk is dat op afstand heimelijk een geautomatiseerd werk
wordt onderzocht, zonder dat de verdachte daar kennis van krijgt. Het doel van de bevoegdheid
van de doorzoeking is het vergaren van voor de waarheidsvinding relevante gegevens die op deplaats van de doorzoeking (of op daarmee via een computernetwerk verbonden plaatsen) reeds
aanwezig zijn en niet het onderscheppen van gegevens die in een proces zijn van verwerking of
overdracht tussen computers (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr, 3, blz. 49). Anders dan debevoegdheid van artikel 125i Sv is de voorgestelde bevoegdheid niet beperkt tot de vastlegging
van reeds aanwezige gegevens. Deze kan ook betrekking hebben op gegevens die na de afgifte
van het bevel worden verwerkt. Daarnaast kan de bevoegdheid worden ingezet met het oog op de
toepassing van bepaalde doelen op het gebied van de opsporing van ernstige strafbare feiten. Op
deze punten is de voorgestelde bevoegdheid ruimer. Overigens is nauw aangesloten bij debestaande wettelijke regeling van Titel IV van het Wetboek van Strafvordering voor de doorzoeking
ter vastlegging van gegevens.
De plaatsing in deze afdeling impliceert dat de overige in deze afdeling opgenomen regels over deuitvoering van de doorzoeking ter vastlegging van gegevens ook van toepassing zijn op het
onderzoek in een geautomatiseerd werk. Dit betreft regels voor de ontsleuteling van gegevens(artikel 125k, tweede lid, Sv), de beperkte kennisneming van gegevens die betrekking hebben op
verschoningsgerechtigden (artikel 125l Sv), de mededeling van de vastlegging of
ontoegankelijkmaking van gegevens (artikel 125m Sv), de vernietiging van vastgelegde gegevens(artikel 125n Sv) en de ontoegankelijkmaking van gegevens (artikel 125o Sv).
In het Wetboek van Strafvordering wordt onderscheid gemaakt tussen de bevoegdheden met
betrekking tot opgeslagen gegevens en de bevoegdheden met betrekking tot stromende gegevens.
Met het eerste wordt gedoeld op gegevens die in een computer zijn opgeslagen. Met het tweede
wordt gedoeld op gegevens die in een proces zijn van verwerking of overdracht tussen computers
13

(Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 3). Destijds is voor dit onderscheid gekozen om destrafbepalingen en strafvorderlijke bevoegdheden rond het gebruik van gegevens voldoendeprecies te kunnen omschrijven (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 27). Het onderscheid
tussen de bevoegdheden met betrekking tot opgeslagen gegevens en stromende gegevens is in de
praktijk echter aan het vervagen. Ook zijn de diensten van de verschillende aanbieders in elkaar
over gaan lopen. Zo zijn er aanbieders van communicatiediensten die opslagdiensten in de Cloudaanbieden (Google Docs, Dropbox, Skydrive). Webmaildiensten worden niet alleen gebruikt om
berichten te versturen naar andere e-mailadressen maar ook voor interne communicatie binnen
criminele groeperingen. Een bericht wordt dan in de concepten box geplaatst waarna verschillendepersonen op de dienst (Gmail of Hotmail) waarmee de inloggegevens worden gedeeld, kunnen
inloggen en kennis kunnen nemen van de inhoud van het bericht zonder dat dit als e-mailberichtnaar de ontvanger wordt verzonden. Een e-mailbericht dat via een openbaar
telecommunicatienetwerk naar een andere computer wordt verzonden, kan worden aangemerkt als
communicatie. De inhoud van het bericht kan worden achterhaald door middel van toepassing van
de bevoegdheid van het aftappen en opnemen van communicatie (artikelen 126m, 126t en 126zg
Sv). Als het bericht bij de aanbieder is opgeslagen, dan kunnen de gegevens worden verkregendoor middel van een vordering aan de aanbieder, tot het verstrekken van opgeslagenpersoonsgegevens (artikelen 126ng, 126ug en 126zo Sv). Het is dan ook niet noodzakelijk om deverhouding tussen de bevoegdheden rond de doorzoeking van een geautomatiseerd werk ter
vastlegging van gegevens, in Titel IV van het Wetboek van Strafvordering, en de bijzondere
bevoegdheden tot opsporing, in Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering, te herzien maar tevolstaan met een aanvulling van de bestaande bevoegdheden. Met dit wetsvoorstel wordt daarinvoorzien.
2.3

De doelen van het onderzoek in een geautomatiseerd werk.

Het onderzoek in een geautomatiseerd werk kan uitsluitend plaatsvinden met het oog op het
verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregel van deontoegankelijkmaking van gegevens of het inzetten van bepaalde afzonderlijke bijzondere
opsporingsbevoegdheden. De koppeling aan deze handelingen, maatregel en bevoegdheden houdt
verband met het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk en betreft het
volgende:1.

Het vaststellen van de aanwezigheid van gegevens of het bepalen van de identiteit oflocatie van het geautomatiseerde werk of de gebruiker

Dit betreft de minst vergaande bevoegdheid rond het onderzoek in een geautomatiseerd werk.
Voor de inhoud van de bevoegdheid is nauw aangesloten bij de eerdergenoemde bevoegdheid tot
het opnemen van een besloten plaats. Kenmerk is dat heimelijk toegang wordt verkregen tot het
geautomatiseerde werk teneinde informatie te vergaren die ten grondslag kan worden gelegd aan
beslissingen over tactisch optreden. Er is als het ware sprake van een virtuele plaatsopneming of
inkijkoperatie, waarbij de aanwezigheid van gegevensbestanden of van gegevens in het
geautomatiseerde werk of de gegevensdrager wordt vastgesteld. Anders dan bij de bijzondere
14

opsporingsbevoegdheid van het opnemen van een besloten plaats, die jegens de rechthebbende
kan worden ingezet, is de bevoegdheid van onderzoek in het geautomatiseerde werk beperkt tot
een geautomatiseerd werk dat bij de verdachte in gebruik is.
De vaststelling van de aanwezigheid van gegevens heeft betrekking op gegevens die van belangzijn voor de waarheidsvinding inzake ernstige strafbare feiten. Gedacht kan worden aan het
beramen of plegen van ernstige strafbare feiten waarbij de communicatie versleuteld plaatsvindt,
aan strafbare afbeeldingen (kinderpornografie) of e-mailberichten die inzage geven in decommunicatie met andere personen over het beramen of plegen van ernstige strafbare feiten.
De bevoegdheid kan tevens worden toegepast ten behoeve van de verkrijging van een nummer ofvan andere gegevens ter identificatie van het geautomatiseerde werk of de gebruiker. Dit betreft
identificerende gegevens, zoals een IP-, IMEI- of IMSI-nummer, aan de hand waarvan een
apparaat of de gebruiker kan worden geïdentificeerd. Dit kan van belang zijn voor de afgifte van
een bevel tot het aftappen en opnemen van communicatie of voor het vorderen van gegevens van
een aanbieder van een telecommunicatiedienst of het vorderen van gegevens van andere derden(artikelen 126nd, 126ud en 126zl Sv). De bepaling van de locatie van het geautomatiseerde werkof de daarmee in verbinding staande gegevensdrager kan ook van belang zijn voor de mogelijkheidom tactisch op te treden, bijvoorbeeld door een verdachte aan te houden of voorwerpen in beslag
te nemen.

Voorbeelden:
1. Het binnendringen van een router zodat kan worden achterhaald wat het identificerende
kenmerk van de laptop van de verdachte is zodat de toepassing van onderzoekshandelingen(bijvoorbeeld het overnemen van gegevens) of de inzet van opsporingsbevoegdheden (bijvoorbeeld
het aftappen en opnemen van communicatie) selectiever kan plaatsvinden.
2. Het binnendringen van een computer, waarvan alleen het Tor-adres bekend is, om het IP-adres
vast te stellen teneinde een bevel tot het aftappen en opnemen van communicatie aan deaanbieder te kunnen afgeven.
3. Het binnendringen van een smartphone van een persoon, die criminele contacten onderhoudt
met een verdachte, om zijn identiteit vast te kunnen stellen.
4. Het in kaart brengen van de software die in het geautomatiseerde werk aanwezig is (o.a. welke
versie het betreft).

De vastlegging van gegevens is beperkt tot de vaststelling van de aanwezigheid van gegevens ofde vastlegging van de identificerende gegevens in het belang van het onderzoek. Dit betreft dewaarheidsvinding rond de desbetreffende strafbare feiten.
2.

15

Het overnemen van gegevens

Een belangrijke bevoegdheid betreft het overnemen van gegevens, die in het geautomatiseerde
werk, of in de daarmee in verbinding staande gegevensdrager, zijn of worden verwerkt. Het kan
gaan om zowel gegevens die reeds op het geautomatiseerde werk zijn vastgelegd als om gegevens
die gedurende de looptijd van het bevel worden verwerkt. Het gaat hierbij om opgeslagen en
stromende gegevens, voor zover dit geen communicatie betreft. Zo kan worden gedacht aan het
vastleggen van afbeeldingen van kinderpornografie of van inloggegevens van besloten“communities” of wachtwoorden waarmee de versleuteling van gegevens ongedaan kan worden
gemaakt. Soms is sprake van een versleutelde harddisk. Voor het vastleggen van de gegevens kan
gebruik worden gemaakt van een ‘keylogger’, die de toetsaanslagen op een toetsenbord vastlegt.
Door middel van het vastleggen van bepaalde gegevens is het mogelijk om toegang te verkrijgen
tot versleutelde gegevens. Hiermee kan worden voorkomen dat de officier van justitie zijn
toevlucht moet nemen tot een decryptiebevel aan de verdachte, dat in hoofdstuk 4 wordt
toegelicht.

Voorbeelden:
1.

De verdachte maakt veelvuldig gebruik van cryptocontainers of complete versleuteling van deharde schijf. Nadat in het geautomatiseerde werk is binnengedrongen kan het wachtwoord
worden afgevangen zodat bij latere vastlegging van de gegevens de cryptocontainer kan
worden geopend.

2.

De verdachte heeft zijn gegevens via het Tor-netwerk in de Cloud opgeslagen. De aanbieder
kan niet worden vastgesteld of bereikt. Het veiligstellen van de gegevens is uitsluitendmogelijk als de verbinding met de Clouddienst open is. Daarvoor is het noodzakelijk om
aanwezig te zijn op het geautomatiseerde werk.

Het overnemen van gegevens, en daarmee ook de vastlegging, is beperkt tot de gegevens die
redelijkerwijs nodig zijn om de waarheid aan de dag te brengen. Anders dan bij het vaststellen vande aanwezigheid van gegevens of het bepalen van de identiteit of locatie van het geautomatiseerde
werk of de gebruiker, genoemd onder punt 1, is de vastlegging van gegevens ruimer. In de eerste
plaats is de vastlegging van gegevens niet beperkt tot de vaststelling van het beramen of plegenvan ernstige strafbare feiten of de vastlegging van identificerende gegevens. In de tweede plaats isde vastlegging van gegevens niet beperkt tot de gegevens die zijn verwerkt, dus tot gegevens die
doorgaans zijn opgeslagen, maar kan de vastlegging ook betrekking hebben op gegevens die na
het tijdstip van afgifte van het bevel worden verwerkt.
3.

De ontoegankelijkmaking van gegevens

Worden tijdens het onderzoek in een geautomatiseerd werk op grond van de voorgestelde
bevoegdheid gegevens aangetroffen met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare
feit is gepleegd, dan kan de officier van justitie bepalen dat deze gegevens ontoegankelijk worden
gemaakt voor zover dit noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter voorkoming vannieuwe strafbare feiten. Hiervoor wordt aangesloten bij de bestaande wettelijke regeling van de16ontoegankelijkmaking van gegevens, in artikel 125o Sv. Onder ontoegankelijkmaking van
gegevens wordt verstaan het treffen van maatregelen om te voorkomen dat de beheerder van een
geautomatiseerd werk of derden verder van de gegevens kennis nemen of gebruikmaken, alsmede
ter voorkoming van de verdere verspreiding van die gegevens. Onder ontoegankelijkmaking wordt
mede verstaan het verwijderen van de gegevens uit het geautomatiseerde werk, met behoud vande gegevens ten behoeve van de strafvordering (artikel 125o, tweede lid, Sv). De definitie vanontoegankelijkmaking laat echter ook andere maatregelen toe, mits die kunnen strekken ter
voorkoming van de verdere kennisneming van die gegevens. Met behulp van hardware kan een
toegangspoort van een computer (tijdelijk) onbruikbaar worden gemaakt. Met behulp van software
kunnen gegevens worden versleuteld of gewist (met behoud van een kopie voor justitie). In iedere
situatie zal moeten worden beoordeeld welke maatregel het meest effectief is, rekening houdend
met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, blz.
21). Hieruit vloeit voort dat de voorgestelde bevoegdheid ook kan worden ingezet ter bestrijding
van botnets. Een "bot" is een geautomatiseerd werk van een willekeurige gebruiker die als gevolg
van een infectie met een bepaalde malware door de ‘inbreker’ kan worden gecontroleerd en
waaraan de inbreker buiten de gebruiker om opdrachten kan geven. Een botnet is een grootschalig
en wereldwijd netwerk van semi-autonoom werkende softwarerobots op ‘zombiecomputers’, die op
afstand kunnen worden bediend om illegale acties uit te voeren, zoals het versturen van spam, hetverzamelen van (bedrijfs)geheimen en andere vertrouwelijke informatie zoals creditcardgegevens
en wachtwoorden, het uitvoeren van DDoS-aanvallen en het verspreiden van malware zoals
ransomware (een infectie die de computer blokkeert en pas vrijgeeft nadat losgeld is betaald). Na
een succesvolle besmetting kan ongemerkt meer kwaadaardige software worden geïnstalleerd,
waaronder sniffers (computerprogramma waarmee het dataverkeer op het netwerk kan worden
bekekenen geanalyseerd) en keyloggers (het vastleggen van toetsaanslagen). Om een botnet
onschadelijk te kunnen maken, is het noodzakelijk om toegang te verkrijgen tot de servers die
onderdeel vormen van het botnet. Zo heeft de Nationale Recherche in 2010 het Bredolab-botnet
offline gehaald, door een groot aantal ‘command and control’ servers af te sluiten die bij een
Nederlandse hosting provider stonden. Vanuit dit botnet zijn vanaf 2009 naar schatting dagelijks
3,6 miljard e-mails verstuurd. Het botnet werd daarnaast ook verhuurd aan andere cybercriminelenvoor onder meer DDoS-aanvallen en het verspreiden van malware. Met de voorgestelde
bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt voorzien in een explicietewettelijke grondslag voor de bestrijding van botnets.
De ontoegankelijkmaking van gegevens betreft een voorlopige maatregel. Bij de einduitspraak overhet strafbaar feit of bij afzonderlijke beschikking neemt de rechter een beslissing over deontoegankelijk gemaakte gegevens (artikelen 354 en 552fa Sv). Hiervoor kan worden verwezen
naar paragraaf 3.3 van deze memorie van toelichting.
In het belang van het onderzoek kunnen gegevens worden vastgelegd. Het belang van het
onderzoek betreft de beëindiging van het strafbare feit of de voorkoming van toekomstige
strafbare feiten.
4.
17

Het aftappen en opnemen van communicatie of opnemen van vertrouwelijke communicatieOp basis van de voorgestelde bevoegdheid kan worden overgegaan tot het heimelijk aftappen en
opnemen van communicatie (hierna ook te noemen: het aftappen van communicatie) of het
opnemen van vertrouwelijke communicatie (hierna ook te noemen: het direct afluisteren). Dezebevoegdheden zijn afzonderlijk geregeld in de Titels IVa en V van het Wetboek van Strafvordering(‘Bijzondere bevoegdheden tot opsporing’ en ‘Bijzondere bevoegdheden tot opsporing voor het
onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband’).
In de eerste plaats kunnen stromende gegevens worden afgetapt en opgenomen op grond van het
eerdergenoemde bevel tot het aftappen en opnemen van communicatie. Deze bevoegdheid kan
uitsluitend worden ingezet in geval van verdenking van een ernstig misdrijf, waarvoor voorlopige
hechtenis is toegelaten, en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In een dergelijk
geval kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een
opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemdecommunicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een
communicatiedienst, wordt opgenomen. Hiervoor is een schriftelijke machtiging van de rechtercommissaris vereist (artikelen 126m en 126t, vijfde lid, en 126zg, derde lid, Sv).
Het aftappen van communicatie kan zonder de medewerking van de aanbieder plaatsvinden indien
dit niet mogelijk is of het belang van strafvordering zich daartegen verzet. Deze mogelijkheid is
opgenomen naar aanleiding van het Cybercrime Verdrag. Dit verdrag gaat ervan uit dat deopsporingsdiensten beschikken over eigen bevoegdheden en dat daarnaast een
medewerkingsplicht komt te rusten op de serviceproviders. Teneinde te voldoen aan de eisen van
het verdrag is, met de Wet computercriminaliteit II, artikel 126m Sv gewijzigd zodat het opnemenvan telecommunicatie ook zonder medewerking van de aanbieder kan plaatsvinden (artikelen
126m en 126t, derde en vierde lid, en 126zg, vierde lid, Sv). Vereist is dat een technischhulpmiddel wordt gebruikt, dat voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen(artikel 126ee, onderdeel a, Sv). Deze eisen zijn vastgelegd in het Besluit technische hulpmiddelen
Strafvordering. In de artikelen 126m en 126t, tweede lid, Sv is destijds een nieuw onderdeel erespectievelijk f toegevoegd, dat bepaalt dat in het bevel de aard van het technisch hulpmiddel
moet worden aangeduid waarmee de communicatie zal worden opgenomen.
De regeling van het aftappen van communicatie in het Wetboek van Strafvordering is gebaseerd op
het uitgangspunt dat een bevel tot het opnemen van telecommunicatie, die plaatsvindt via een
openbaar telecommunicatienetwerk of met gebruikmaking van een openbare
telecommunicatiedienst, ten uitvoer wordt gelegd met medewerking van de aanbieder van het
desbetreffende netwerk of de dienst. In het geval van de versleuteling van communicatie kan het
belang van strafvordering zich echter verzetten tegen het opnemen van communicatie met demedewerking van de aanbieder, omdat de opgenomen communicatie dan dikwijls niet uit te lezen
is. In een dergelijk geval kan de officier van justitie een bevel tot het aftappen van communicatie
afgeven zonder daarbij een aanbieder is betrokken. De in dit artikel opgenomen vereisten voor het
opnemen van communicatie zijn onverkort van toepassing wanneer in het kader van een
onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt overgegaan tot het opnemen van communicatie. Er
18

is een afzonderlijk bevel van de officier van justitie vereist. Hiervoor is een afzonderlijke
schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vereist (artikelen 126m, 126s en 126zg, vijfde
lid, Sv). Het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering zal worden aangepast aan het
opnemen van telecommunicatie in het kader van een onderzoek in een geautomatiseerd werk.
Uitsluitend de opsporingsambtenaren die door de korpschef zijn aangewezen en die ter zakedeskundig zijn, zullen met de uitvoering van een dergelijk bevel kunnen worden belast. Ook zullenregels worden gesteld over het technisch hulpmiddelen dat hierbij kan worden gebruikt.
Het uitgangspunt van het aftappen via de aanbieder zal nauwelijks worden aangetast met demogelijkheid van het opnemen van communicatie, waarbij op afstand heimelijk in het
geautomatiseerde werk is binnengedrongen. Er zijn verschillende omstandigheden die in de weg
staan aan een grootschalige toepassing van het ‘aftappen op het apparaat’. Deze wijze vanaftappen is gebonden aan een uitgebreide voorbereiding, inclusief de voorafgaande toetsing van devoorgenomen inzet door de Centrale Toetsingscommissie van het openbaar ministerie. Daarnaast isde uitvoering van de bevoegdheid beperkt tot de door de korpschef aangewezen en ter zakedeskundige opsporingsambtenaren. Ten slotte is het niet altijd mogelijk om heimelijk binnen tedringen in het geautomatiseerde werk vanwege, onder meer, de beveiliging daarvan.
In de tweede plaats kunnen stromende gegevens heimelijk worden opgenomen op grond van het
eerdergenoemde bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Dit betreft debevoegdheid van het direct afluisteren. Een voorbeeld betreft een gesprek dat op een openbare
plaats of in een woning tussen personen plaatsvindt. Het is ook mogelijk dat er wel sprake is vancommunicatie maar niet van een communicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet, zoals
bij communicatie via het internet (Skype). Deze bevoegdheid kan eveneens uitsluitend worden
ingezet in geval van verdenking van een ernstig misdrijf, waarvoor voorlopige hechtenis is
toegelaten, en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In een dergelijk geval kan deofficier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een ambtenaar van
politie of van de Koninklijke marechaussee vertrouwelijke communicatie opneemt met een
technisch hulpmiddel (artikelen 126l, 126s en 126zf, eerste lid, Sv). Hiervoor is eveneens een
afzonderlijk bevel van de officier van justitie en een afzonderlijke schriftelijke machtiging van derechter-commissaris vereist (artikelen 126l en 126s, vierde lid, en 126zf, eerste lid, Sv). Het
technische hulpmiddel dat gebruikt moet worden kan een keylogger zijn, die op het
geautomatiseerde werk wordt aangebracht en die aanslagen op een toetsenbord vastlegt, of een
richtmicrofoon, met behulp waarvan op grote afstand vertrouwelijke communicatie kan worden
afgeluisterd en opgenomen. Ook kan worden gedacht aan het op afstand aanzetten van een
microfoon van een computer, zodat bijvoorbeeld VOIP-gesprekken kunnen worden afgeluisterd die
worden gevoerd met de betreffende computer.
De inzet van de bevoegdheden van het aftappen van communicatie en het direct afluisteren in het
kader van onderzoek in een geautomatiseerd werk, biedt de mogelijkheid om communicatie op tenemen op een locatie die voor de opsporing niet goed bereikbaar is. Het is dan niet nodig een
besloten plaats of een woning binnen te dringen, met alle risico’s van dien. Dit kan eveneensuitkomst bieden in de gevallen waarin de locatie van de communicatie niet bekend is.
19

5.

De stelselmatige observatie

De voorgestelde bevoegdheid biedt de mogelijkheid om de locatie van het geautomatiseerde werk
te bepalen. Dit is van belang bij het gebruik van mobiele apparaten, zoals een laptop of een
smartphone. Met de locatie van het apparaat wordt eveneens een indruk verkregen van de locatie
van de bezitter, omdat het aannemelijk is dat deze het apparaat bij zich draagt (in de kleding of ineen tas). Daardoor kunnen de bewegingen van die persoon worden gevolgd. Een éénmalige ofincidentele locatiebepaling is bezwaarlijk aan te merken als het volgen of stelselmatig waarnemenvan de aanwezigheid of het gedrag van een persoon. Bij het aftappen van communicatie worden dezogenaamde mastgegevens verkregen. Aan de hand daarvan kan worden bepaald met welke
zendmast een mobiele telefoon in verbinding is geweest.
Er kan op afstand software op een smartphone worden geïnstalleerd waardoor de GPS-functie kan
worden geactiveerd. Vervolgens kunnen, bijvoorbeeld door een softwareapplicatie op desmartphone te installeren, de locatiegegevens via internet aan de ontvanger worden doorgegeven
waardoor het mogelijk is een plaatsbepaling te doen. Een dergelijke plaatsbepaling (op basis vande GPS-gegevens) is zeer nauwkeurig. Dit kan nuttig zijn in gevallen waarin de observatie met
behulp van een observatieteam (OT) niet tot resultaat leidt. Ook kan dit nuttig zijn in gevallen
waarin het van belang is dat de verdachte wordt aangehouden, maar zijn verblijfplaats niet bekend
is. Vanwege de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is sprake van stelselmatige observatie,
waarvoor een bevel van de officier van justitie is vereist (artikelen 126g en 126oSv).

Voorbeelden:
1. De verdachte is bekend met observatietechnieken en weet het observatieteam voortdurend af teschudden. Hij heeft wel een smartphone met een data-abonnement bij zich. In plaats van gebruik
te maken van het observatieteam kan op afstand heimelijk toegang worden verkregen tot desmartphone, waarna via de GPS-locatie kan worden nagegaan waar de smartphone zich bevindt.
2. De verdachte gebruikt een smartphone en een GPS-jammer, zodat zijn locatie niet te bepalen isaan de hand van mastgegevens. De verdachte gebruikt zijn smartphone wel op plekken waar gratis
Wi-Fi beschikbaar is. Op het moment dat de verdachte gebruik maakt van Wi-Fi worden dezichtbare Wi-Fi-netwerken doorgegeven, zodat een locatiebepaling kan worden verricht.

In de wettelijke regeling van de bevoegdheid van de stelselmatige observatie is voorzien in demogelijkheid van het gebruik van een technisch hulpmiddel, voor zover daarmee geen
vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen (artikelen 126g en 126o, derde lid, en 126zd,
vierde lid Sv). Een softwareapplicatie die wordt ingezet met het oog op de opsporing van strafbarefeiten kan worden aangemerkt als een technisch hulpmiddel. In het Besluit technischehulpmiddelen strafvordering zijn eisen opgenomen voor technische hulpmiddelen (artikel 126ee
Sv). De softwareapplicatie zal moeten voldoen aan de eisen van deze algemene maatregel van
bestuur. Daartoe zal het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering worden aangepast.

20

In de wet is bepaald dat een technisch hulpmiddel niet op een persoon wordt bevestigd, tenzij met
diens toestemming (artikelen 126g en 126o, derde lid, Sv). In de jurisprudentie is geoordeeld dat
een telefoon geen heimelijk op het lichaam geplaatst hulpmiddel is in de zin van de wet. Er wordt
namelijk gebruik gemaakt van een voorwerp dat de verdachte reeds voor een ander doel bij zichdraagt (Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 14-06-2012, LJN: BW8619 en BW 8633). Deze jurisprudentie
betreft de inzet van een technisch middel bij uitoefening van de bevoegdheid tot observatie, maar
aangenomen kan worden dat dit eveneens geldt voor de inzet van een softwareapplicatie op een
mobiele telefoon.
Voor een bevel tot observatie is geen machtiging van de rechter-commissaris vereist. Vanwege deinbreuk op de persoonlijke levenssfeer die is verbonden aan de bevoegdheid van onderzoek in een
geautomatiseerd werk, wordt voorgesteld de mogelijkheid van stelselmatige observatie door
middel van deze bevoegdheid te binden aan een voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris.
Anders dan bij de onderzoekshandeling van het overnemen van gegevens is deze bevoegdheid niet
zozeer gericht op het overnemen en vastleggen van gegevens die in het geautomatiseerde werk
worden verwerkt als wel op het bepalen van de locatie van het geautomatiseerde werk. Daarbij
worden bepaalde sensoren in het geautomatiseerde werk geactiveerd. De vastlegging van
gegevens in het belang van het onderzoek is beperkt tot gegevens over de plaatsbepaling van het
geautomatiseerde werk (locatiegegevens).
Hierboven is een overzicht gegeven van opsporingshandelingen en opsporingsbevoegdheden die
kunnen worden toegepast op basis van het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Niet
uitgesloten is dat naar aanleiding van het resultaat van het onderzoek wordt gekozen voor de
toepassing van andere opsporingsbevoegdheden, waarvoor het niet nodig is om op afstandheimelijk in het geautomatiseerde werk binnen te dringen. Daarvoor kan worden gedacht aan
bevoegdheden als de inbeslagneming van voorwerpen (artikel 94 Sv), de stelselmatige observatie(artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onderdeel a, Sv.), de pseudokoop of –dienstverlening(artikelen 126i, 126q en 126zd, eerste lid, onderdeel b, Sv) of het aftappen van communicatie, metmedewerking van de aanbieder (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv).
2.4

De juridische voorwaarden voor de inzet van de voorgestelde bevoegdheid

Gelet op het indringende en heimelijke karakter van de voorgestelde bevoegdheid van het
onderzoek in een geautomatiseerd werk zijn aan de inzet ervan strikte voorwaarden verbonden.
Om in een geautomatiseerd werk binnen te kunnen dringen moet sprake zijn van een verdenking
van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of samenhang met
andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat het een zeer ingrijpende bevoegdheid betreft. Dit
vereiste geldt ook voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden als de infiltratie (artikelen

21126h, 126p en 126ze Sv), het direct afluisteren (artikelen 126l, 126s en 126zf Sv), het aftappen
van communicatie (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv) of het vorderen van gevoelige
persoonsgegevens, betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid
e.d. (artikelen 126nf, 126uf en 126zn, tweede lid, Sv).
Een belangrijke voorwaarde voor de inzet van de voorgestelde bevoegdheid is dat de officier van
justitie een bevel tot onderzoek in een geautomatiseerd werk kan geven na een voorafgaande
schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Het vereiste van een voorafgaande
rechterlijke toetsing biedt de burger bescherming tegen willekeurige inmenging door de overheid inzijn privéleven. Tijdens het opsporingsonderzoek zal niet altijd meteen duidelijk zijn of in een
geautomatiseerd werk of op de daarmee in verbinding staande gegevensdrager privégegevens zijn
opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen, zoals financiële administratie of vakantiefoto’s. Ook
is niet uitgesloten dat tijdens de toepassing van de bevoegdheid kennis wordt genomen van deinhoud van vertrouwelijke communicatie. Het recht op vertrouwelijke communicatie wordt
beschermd door artikel 8 van het EVRM en artikel 13 van de Grondwet. Voor een inbreuk op dit
recht is een voorafgaande rechterlijke toets noodzakelijk. De rechter-commissaris dient bij debeoordeling van de vordering van de officier van justitie tot afgifte van een machtiging te toetsenof het bevel aan alle wettelijke eisen voldoet. De machtiging strekt zich dan ook uit over alleonderdelen van het bevel.
Het vereiste van een “dringend onderzoeksbelang” brengt tot uitdrukking dat de inzet van debevoegdheid voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De toetsing van deproportionaliteit hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarnaast moet derechter-commissaris kunnen vaststellen dat de gegevens niet op een minder ingrijpende wijze
kunnen worden verkregen, waarbij rekening moet worden gehouden met de gevolgen van de
toepassing van de bevoegdheid voor het betreffende geautomatiseerde werk.
Het bevel van de officier van justitie tot onderzoek in een geautomatiseerd werk dient aan een
aantal nauwkeurig omschreven inhoudelijke eisen te voldoen. Deze eisen komen voor een groot
deel overeen met de eisen aan het bevel tot de inzet van andere bijzondere
opsporingsbevoegdheden. Doel van deze eisen is om de rechter-commissaris in staat te stellen deproportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van de bevoegdheid te toetsen. Het is immers vangroot belang dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een verdachte of derden zo beperktmogelijk wordt gehouden. In het bevel van de officier van justitie moeten bepaalde gegevens
worden opgenomen. Dit betreft onder meer het misdrijf en de feiten en omstandigheden die ten
grondslag liggen aan de verdenking. Daarnaast moet het technische hulpmiddel worden aangeduid
dat wordt ingezet ter uitvoering van de bevoegdheid, zodat kan worden gecontroleerd of dezevoorziening aan de eisen voldoet. Voorts dient de tijdsduur van de inzet van de bevoegdheid teworden vermeld en dient zo nauwkeurig mogelijk te worden aangegeven ten aanzien van welk deelvan het geautomatiseerde werk of van de daarmee in verbinding staande gegevensdrager aan het
bevel uitvoering wordt gegeven. Als het bevel betrekking heeft op de inzet van een afzonderlijke
bijzondere opsporingsbevoegdheid, te weten het direct afluisteren, het aftappen van communicatieof de stelselmatige observatie, kunnen in het bevel tevens de gegevens worden opgenomen die in22een afzonderlijk bevel voor de toepassing van een dergelijke bevoegdheid moeten worden
opgenomen. Er is dan slechts één bevel nodig voor de toepassing van de vorenbedoelde
bevoegdheden, waarbij een geautomatiseerd werk op afstand heimelijk is binnengedrongen. In deartikelsgewijze toelichting wordt nader ingegaan op de specifieke eisen waaraan het bevel van deofficier van justitie moet voldoen.
De inzet van de bevoegdheid van artikel 125ja Sv dient tevens te voldoen aan bepaalde
procedurele eisen. Dit is van groot belang voor de waarborging van de integriteit van het
opsporingsonderzoek. In de eerste plaats is het verrichten van handelingen ter uitvoering van het
bevel van de officier van justitie beperkt tot de opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141,
onder b, en bijzondere opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 142, eerste lid, onder b, Sv.
Het gaat om technische handelingen met betrekking tot het binnendringen van geautomatiseerde
werken en het eventueel plaatsen van software waarmee gegevens kunnen worden vastgelegd.
Binnen de kring van de ambtenaren van de politie zal het verrichten van de uitvoeringshandelingenzijn voorbehouden aan de opsporingsambtenaren die een speciale opleiding hebben gevolgd(hierna ook aangeduid als: het technische team). Dit betreft de door de korpschef aangewezen enter zake deskundige opsporingsambtenaren. De aanwijzing van ter zake deskundige
opsporingsambtenaren wordt de ervaring, capaciteit en technische kennis die is vereist voor een
goede uitvoering van het onderzoek in een geautomatiseerd werk geconcentreerd, zodat
gewaarborgd is dat de kwaliteit van de inzet van de voorgestelde bevoegdheid aan de hoogste
maatstaven voldoet.
De opsporingsambtenaren van het technische team kunnen als ambtenaar van politie zijn belast
met algemene opsporingsbevoegdheid (artikel 141, onderdeel b, Sv) maar vanwege de behoefte
aan specifieke expertise op het gebied van informatie- en communicatietechnologie wordt demogelijkheid geboden tot het aanwijzen van een opsporingsambtenaar die is belast met deuitvoering tot ondersteunende taken. Deze opsporingsambtenaren beschikken over buitengewone
opsporingsbevoegdheid (artikel 142, eerste lid, onderdeel b, Sv). Het beleid ten aanzien van
buitengewoon opsporingsambtenaren (BOA’s) is neergelegd in de Circulaire Buitengewoon
Opsporingsambtenaar. De beperking van de uitvoering van handelingen ter uitvoering van een
bevel tot onderzoek in een geautomatiseerd werk tot de bepaald aangewezen
opsporingsambtenaren wordt nader geregeld bij algemene maatregel van bestuur. Dit betreft het
Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.
De opsporingsambtenaren van het technische team, die zijn belast met het plaatsen van het
technische hulpmiddel, behoren niet tot het opsporingsteam dat het tactische onderzoek verricht.
Deze functiescheiding, die ook bij de plaatsing van een telefoon-, of internettap gebruikelijk is,vermindert het risico op tunnelzicht. De opsporingsambtenaren die zijn belast met de plaatsing van
het technisch hulpmiddel zijn niet betrokken bij het operationele onderzoek en kunnen daardoor
niet worden beïnvloed bij het maken van afwegingen ter zake van de haalbaarheid en de wijze
uitvoering van het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Te allen tijde staat voorop dat deuitvoeringshandelingen op professionele wijze worden uitgevoerd, door daarvoor opgeleide
specialisten.

23

In de tweede plaats zullen nadere eisen worden gesteld aan de software met behulp waarvan
onderzoek in een geautomatiseerd werk kan worden verricht. Deze nadere eisen zullen worden
uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur. Het Besluit technische hulpmiddelen
strafvordering zal worden aangevuld met eisen voor de software die wordt gebruikt voor onderzoek
in een geautomatiseerd werk. Hierbij moet worden gedacht aan technische eisen waaraan desoftware moet voldoen, de beveiligingseisen voor het transport van signalen, de controle op het
technische hulpmiddel en de verwijdering ervan.
In de derde plaats dient te allen tijde te kunnen worden gecontroleerd welke technischehandelingen in het kader van de opsporing in het desbetreffende geautomatiseerde werk hebben
plaatsgevonden, zodat op een later moment geen twijfel kan bestaan over de aard enconsequenties van de handelingen die zijn verricht bij de uitvoering van de bevoegdheid. Dit
betreft de elektronische vastlegging (logging) van gegevens over de verwerking van gegevens bij
onderzoek in een geautomatiseerde werk.
2.5

De inzet van de bevoegdheid

In deze paragraaf wordt een feitelijke beschrijving gegeven van de wijze waarop de voorgestelde
bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk zal kunnen worden ingezet. De inzet laatzich onderscheiden in verschillende fasen: een verkennende fase waarin het onderzoek in het
geautomatiseerde werk wordt voorbereid en eventuele reeds bestaande wettelijke bevoegdheden
worden toegepast, de fase waarin het geautomatiseerde werk daadwerkelijk wordt
binnengedrongen, de fase waarin onderzoekshandelingen worden verricht of bepaalde
opsporingsbevoegdheden worden toegepast en een eindfase waarin de inzet van de bevoegdheid
wordt beëindigd.
Hiervoor is opgemerkt dat de voorgestelde bevoegdheid wordt uitgevoerd door de door dekorpschef aangewezen opsporingsambtenaren. De concentratie brengt met zich mee dat, wanneer
in regionale opsporingsonderzoeken de behoefte bestaat om de bevoegdheid tot onderzoek in een
geautomatiseerd toe te passen, de advisering van de officier van justitie omtrent de afweging om
in het concrete geval daadwerkelijk een onderzoek in een geautomatiseerd werk te verrichten isvoorbehouden aan de daartoe aangewezen opsporingsambtenaren.
I

De verkennende faseIn een opsporingsonderzoek is het, voorafgaand aan eventuele daadwerkelijke inzet van debevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk nodig om een goed beeld te verkrijgen
van de mogelijkheden om daadwerkelijk toegang te verkrijgen tot het geautomatiseerde werk ende daaraan verbonden risico’s. Voor het beoordelen van de risico’s is het van groot belang dat dekenmerken van het geautomatiseerde werk zo goed mogelijk in kaart worden gebracht. Hierin
verschilt de voorgestelde bevoegdheid niet ten opzichte van andere (bijzondere)
opsporingsbevoegdheden. Wanneer bijvoorbeeld de bevoegdheid tot het verrichten van een
inkijkoperatie (artikel 126k Sv) of het fysiek plaatsen van een technisch hulpmiddel ter vastlegging
van vertrouwelijke communicatie (artikel 126l Sv) wordt ingezet, dan wordt ter voorbereiding van
24

de inzet van die bevoegdheid getracht een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van de besloten
plaats of woning die moet worden betreden om de bevoegdheid te kunnen toepassen. Voor dedaadwerkelijke uitvoering van het onderzoek in een geautomatiseerd werk is het van belang dat
bekend is welke programma’s zijn geïnstalleerd, welke bestandsmappen er zijn (zodat het
technische hulpmiddel onopvallend kan worden geplaatst) en welk besturingsprogramma van
toepassing is. Bij de inzet van de voorgestelde bevoegdheid zal dikwijls maatwerk nodig zijn om,afhankelijk van de concrete situatie, de juiste en meest doelgerichte methode ten aanzien van het
desbetreffende geautomatiseerde werk te kunnen toepassen. Hierbij wordt informatie verzameld
uit open bronnen. Ook kunnen bijzondere opsporingsbevoegdheden worden ingezet, bijvoorbeeldom te proberen inloggegevens te achterhalen .
In de eerste plaats kan het nodig zijn het geautomatiseerde werk of de verdachte die van het
geautomatiseerde werk gebruik maakt, te identificeren zodat zeker kan worden gesteld dat devoorgestelde bevoegdheid wordt uitgeoefend ten aanzien van het juiste geautomatiseerde werk ofde juiste persoon. Dit kan een privécomputer, een smartphone of een server bij een hosting
provider betreffen. Ieder geautomatiseerd werk beschikt over eigen technische kenmerken die
kunnen worden gebruikt om het te onderscheiden van andere geautomatiseerde werken. Voor het
identificeren van het geautomatiseerde werk of van de gebruiker kan gebruik worden gemaakt van
de bevoegdheid tot het vorderen van verkeersgegevens (artikelen 126n, 126u en 126zh Sv) of vande bevoegdheid tot het opvragen van gebruikersgegevens (artikelen 126na, 126ua en 126zi Sv).
De bevoegdheid tot het aftappen van communicatie (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv) kan
worden gebruikt om door middel van een internettap in kaart te brengen welk verkeer met het
internet via een router van een thuisnetwerk of een zogenaamde openbare “hotspot” is waar tenemen.
Voorts is het voor een succesvolle inzet van belang te weten welke programma’s zijn geïnstalleerd
op het desbetreffende geautomatiseerde werk. Hoer de logische opbouw van het systeem is vorm
gegeven, zodat het technisch hulpmiddel onopvallend kan worden geplaatst, en welk
besturingssysteem wordt gebruikt. Ook kan aan de hand van dit soort informatie een globale
inschatting worden gemaakt van de barrières voor het onderzoek in het geautomatiseerde werk, inhet bijzonder op het gebied van de beveiliging.
Er zijn verschillende technieken beschikbaar die mogelijk maken in een geautomatiseerd werk
binnen te dringen, en daarbij eventuele beveiligingen te omzeilen. Het aantal verschillendetechnieken is niet limitatief, en de mate van beveiliging van de verschillende soorten vangeautomatiseerde werken vertoont grote verschillen. De technieken voor het binnendringen
kunnen worden onderscheiden in zogenaamde “low end” en “high end” methodes, afhankelijk van
de complexiteit van het desbetreffende geautomatiseerde werk. Een voor de hand liggende
methode is het via internet zenden van een elektronisch bericht aan de betrokkene, met als doelde betrokkene ertoe te brengen de software te installeren die het geautomatiseerde werk opent
voor de plaatsing van een “bug” of “keylogger” met behulp waarvan gegevens kunnen worden
vastgelegd. Hierbij moet rekening worden gehouden met de beveiliging van de computer. In het
geval dat het beveiligingssysteem van de computer de software herkent en de toegang weigert zal
25

de software aangepast moeten worden. Een andere methode betreft het binnendringen van een
geautomatiseerd werk door middel van een gebruikersnaam en wachtwoord, die door middel van
het tappen van communicatie of door “social engineering” van de verdachte of iemand in zijnnabije omgeving zijn verkregen. Deze techniek houdt in dat belangrijke gegevens, zoals
wachtwoorden of pincodes, door middel van misleiding worden verkregen van de verstrekker. Niet
uitgesloten is dat een geautomatiseerd zodanig is beveiligd dat het niet lukt om binnen te dringen.
Dan resteert de toepassing van andere opsporingsbevoegdheden dan wel de beëindiging ofonderbreking van het opsporingsonderzoek.
Op basis van de in kaart gebrachte situatie vindt, voorafgaand aan de daadwerkelijke inzet van debevoegdheid, een uitgebreide afweging plaats van de te bereiken doelen, de beschikbare
technieken en middelen (capaciteit en kennis), de mogelijke alternatieve middelen en de risico’s
die aan de inzet zijn verbonden. Wat betreft de risico’s moet worden gedacht aan elementen als:de mate van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte(n), de eventuele gevolgen
voor de kwetsbaarheid van het systeem waarin de bevoegdheid zou moeten worden toegepast, dekans op ontdekking van de inzet van de software door de betrokkene, de kosten van de inzet en dekans op nadeel of schade bij derden.
Op basis van de informatie van de politie maakt de officier van justitie de afweging voor de afgifte
van een bevel tot onderzoek in het geautomatiseerde werk. Het onderzoek kan uitsluitend zijn
gericht op het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregelvan de ontoegankelijkmaking of het inzetten van bepaalde afzonderlijke bijzondere
opsporingsbevoegdheden met betrekking tot het geautomatiseerde werk. De officier van justitie
weegt daarbij de invloed van de bevoegdheid op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte ofderden en de risico’s voor het geautomatiseerde zorgvuldig af. De verdere procedure rond het
bevel, zoals het voorleggen van het voornemen om het bevel af te geven aan de Centrale
Toetsingscommissie (CTC) en het verkrijgen van een schriftelijke machtiging van de rechtercommissaris, komt elders aan de orde.
II

Het binnendringen en verrichten van onderzoek in een geautomatiseerd werk

Wanneer tijdens de voorfase is bepaald ten aanzien van welk geautomatiseerd werk en welke
gegevens of categorieën van gegevens de bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd
werk moet worden toegepast dan kan, indien aan de juridische voorwaarden daarvoor is voldaan
en de risico’s zorgvuldig zijn afgewogen, de officier van justitie bepalen dat ter uitvoering van het
bevel daadwerkelijk wordt binnengedrongen in het geautomatiseerde werk.
Zodra in het geautomatiseerde werk is binnengedrongen kunnen bepaalde onderzoekshandelingen
worden verricht, gegevens ontoegankelijk worden gemaakt of bepaalde afzonderlijke bijzondere
opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Hierbij moet gebruik worden gemaakt van een
technisch hulpmiddel, zoals de hierboven genoemde “bug” of “keylogger”. Doorgaans zal het gaanom een softwareapplicatie. De software die in deze fase wordt gebruikt kan verschillende
functionaliteiten hebben waarmee de in het voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, Sv omschreven
doelen kunnen worden bereikt. Het bevel van de officier van justitie dient een aanduiding te
26

bevatten van de functionaliteiten die zullen worden ingeschakeld, afhankelijk van het met het
onderzoek te bereiken doel. Afhankelijk van het te bereiken doel zullen de in het bevel aangegeven
functionaliteiten worden ingeschakeld. Daarvoor kan worden gedacht aan functionaliteiten als het
opnemen van geluid, het maken van screenshots, het vastleggen van toetsaanslagen of het
doorzoeken van bepaalde bestandsmappen. Andere functionaliteiten worden niet ingeschakeld engeïnstalleerd in het geautomatiseerde werk waarin het onderzoek plaatsvindt.
Het technische hulpmiddel moet zijn goedgekeurd en moet voldoen aan de normen het Besluit
technische hulpmiddelen strafvordering, dat in verband met de voorgestelde bevoegdheid wordt
aangepast. Het technische hulpmiddel wordt specifiek geprepareerd voor de inzet in het concrete
geval en moet onder meer een functie bevatten die het functioneren van het technische hulpmiddel
tijdens de inzet ervan technisch vastlegt, ook wel “logging” genoemd. Ook moet het technischehulpmiddel een zekere mate van voorspelbaarheid vertonen en moeten de authenticiteit en
integriteit van de gegevens die door middel van het technische hulpmiddel worden vergaard, zijn
gewaarborgd.
Van de handelingen die door het technische team in het kader van het onderzoek in het
geautomatiseerde werk worden verricht en hun bevindingen, wordt overeenkomstig de algemene
verplichting die is neergelegd in artikel 152 Sv proces-verbaal opgemaakt. Hierdoor is de inzet van
de voorgestelde bevoegdheid in deze fase controleerbaar.
III

De afsluiting van het onderzoek in een geautomatiseerd werk

Zodra het doel van het onderzoek in het geautomatiseerde werk is bereikt, of wanneer degeldigheidsduur van het bevel is verlopen, wordt het geïnstalleerde technische hulpmiddel
verwijderd door het technische team. De ambtenaren die betrokken zijn bij het tactische
opsporingsonderzoek kunnen geen invloed uitoefenen op de verwijdering van het technischehulpmiddel. Na het verwijderen van het technische hulpmiddel zal de server aan de zijde van depolitie geen gegevens meer kunnen ontvangen. Nadat het technisch hulpmiddel is verwijderd,kunnen sporen van het middel in het geautomatiseerde werk achterblijven. Deze sporen kunnen
het gevolg zijn van de invloed van het geïnstalleerde technische hulpmiddel op het
geautomatiseerde werk, of van handelingen die door het technische team zijn uitgevoerd om het
technische hulpmiddel te plaatsen of te verwijderen. In alle gevallen zal zoveel mogelijk worden
geprobeerd het geautomatiseerde werk in de oorspronkelijke staat achter te laten, voordat het
onderzoek in het geautomatiseerde werk plaatsvond.
In sommige gevallen kan worden afgezien van de verwijdering van geïnstalleerde software of het
ongedaan maken van de in het geautomatiseerde werk aangebrachte wijzigingen. Hierbij moet
worden gedacht aan zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen het verwijderen, zoals desituatie dat het verwijderen aanzienlijke risico’s met zich mee brengt voor het systeem waarin het
technische hulpmiddel is geïnstalleerd. Deze risico’s worden in de hiervoor beschreven voorfase
zoveel mogelijk in kaart gebracht en de officier van justitie wordt hierover door het technischeteam geïnformeerd. Wanneer de software aanwezig blijft in het geautomatiseerde werk waarin de27

bevoegdheid is toegepast, wordt vanuit de server van de politie het dataverkeer stopgezet zodat depolitie geen gegevens meer kan ontvangen van het geautomatiseerde werk.
Niet uit te sluiten is dat tijdens het onderzoek door het gebruik van de software veranderingen inhet geautomatiseerde werk optreden. Doordat alle technische handelingen die door deopsporingsambtenaren van het technische team worden verricht, worden gelogd en dezehandelingen bovendien hun weerslag vinden een proces-verbaal, is achteraf altijd controle mogelijk
op de integriteit van de werking van het technische hulpmiddel en van de informatie die met
behulp daarvan is vergaard. Op deze manier is het mogelijk om de ter terechtzitting gevoerde
verweren over de integriteit van het verzamelde bewijsmateriaal te toetsen.
Van het beëindigen van de inzet van de bevoegdheid wordt door het technische team alsmede door
de opsporingsambtenaren die betrokken zijn bij het operationele onderzoek proces-verbaal
opgemaakt.
2.6

De toetsing van de inzet van de voorgestelde bevoegdheid

De voorgenomen inzet van de bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk zal door de
officier van justitie aan de Centrale Toetsingscommissie (CTC) worden voorgelegd. De CTC issamengesteld uit leden van het openbaar ministerie en de politie en is een intern adviesorgaan van
het openbaar ministerie. De CTC adviseert het College van procureurs-generaal (hierna ook tenoemen: het College) over de voorgenomen inzet van een aantal bijzondere
opsporingsbevoegdheden. Op deze wijze wordt voor een aantal ingrijpende
opsporingsbevoegdheden daadwerkelijk invulling gegeven aan de beginselen van proportionaliteit
en subsidiariteit en een landelijk beleid ontwikkeld. De officier van justitie heeft de toestemming
nodig van het College voordat bepaalde opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Dit betreft
bevoegdheden als de infiltratie, de burgerpseudokoop- of dienstverlening, het opnemen van
vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel in een woning en toezeggingen aan
getuigen in strafzaken.
De inzet van de bevoegdheid wordt getoetst aan de wet- en regelgeving, de jurisprudentie, deproportionaliteit en subsidiariteit en de afbreukrisico’s. Voorts worden de effectiviteit van debevoegdheid en het afbreukrisico afgewogen tegen het belang van de hantering van een
bevoegdheid in het concrete geval. Deze afwegingen kunnen voor een aantal
opsporingsbevoegdheden beter centraal dan op regionaal niveau worden gemaakt. De CTC legt
haar advies voor aan het College van procureurs-generaal. Het College brengt periodiek verslag
aan mij uit over het aantal ter toetsing en registratie aangeboden (bijzondere)
opsporingsbevoegdheden.
De centrale toetsing van het onderzoek in een geautomatiseerd werk vergt geen wetswijziging. De
toetsing berust op de interne gezagsverhoudingen binnen het openbaar ministerie en kan door het
College worden voorgeschreven. In de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden van het College van
procureurs-generaal van 1 juni 2012 (registratienummer 2012AO12) zijn de gevallen vermeld
waarin een verplichte toetsing door de CTC dient plaats te vinden. Het College zal worden verzochtom de voorgestelde bevoegdheid, zodra deze kracht van wet heeft gekregen, op te nemen in de28

lijst van bevoegdheden waarvoor geldt dat deze aan de CTC voorgelegd moeten worden. De
Aanwijzing opsporingsbevoegdheden zal worden aangepast zodat ook de voorgenomen inzet van
het onderzoek in een geautomatiseerd werk aan de CTC zal moeten worden voorgelegd.
De officier van justitie dient bij de rechter-commissaris een machtiging te vorderen voor het
voorgenomen onderzoek in het geautomatiseerde werk. Het onderzoek is uitsluitend toegestaan
met het oog op het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen, de ontoegankelijkmaking van
gegevens of het inzetten van bepaalde afzonderlijke bijzondere opsporingsbevoegdheden met
betrekking tot het geautomatiseerde werk. In de vordering dient te worden vermeld voor welk doelde bevoegdheid in een concreet opsporingsonderzoek wordt ingezet. Daarnaast moeten de aard en
functionaliteit van het technische hulpmiddel worden vermeld evenals ten aanzien van welk deelvan het geautomatiseerde werk en welke categorie van gegevens aan het bevel uitvoering wordt
gegeven. Op deze wijze wordt de rechter-commissaris in staat gesteld om de reikwijdte van het
voorgenomen onderzoek in het geautomatiseerde werk te toetsen op proportionaliteit en
subsidiariteit. Andere functionaliteiten dan die waarvoor de rechter-commissaris in de machtiging
toestemming heeft gegeven, worden niet ingeschakeld en geïnstalleerd in het geautomatiseerde
werk waarin het onderzoek plaatsvindt. Niet uitgesloten is dat meerdere handelingen of
bevoegdheden worden ingezet. Voor zover het gaat om de toepassing van de bevoegdheid van het
aftappen van communicatie of het direct afluisteren is de toetsing door de rechter-commissaris
reeds voorzien in de wettelijke regeling rond die bevoegdheden. Voor de bevoegdheid van destelselmatige observatie met een technisch hulpmiddel geldt thans niet het vereiste van een
voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Met dit wetsvoorstel wordt in een dergelijke
machtiging voorzien, als de desbetreffende bevoegdheid wordt toegepast in het kader van
onderzoek in een geautomatiseerd werk en het voor de toepassing van de bevoegdheid nodig is dat
op afstand heimelijk wordt binnengedrongen in het geautomatiseerde werk.
Ten behoeve van de controleerbaarheid van de opsporingshandelingen zal aan een aantal eisenmoeten worden voldaan. In de eerste plaats moet gegarandeerd zijn dat de authenticiteit en
integriteit van de gegevens is gewaarborgd. Dit is mogelijk door de logging op een bepaalde wijze
vorm te geven. Zoals hierboven in paragraaf 2.5 reeds is opgemerkt, zal daarvoor worden
aangesloten bij reeds bestaande werkwijzen, gebaseerd op het Besluit technische hulpmiddelen
strafvordering. In de tweede plaats moet een meer volledige logging plaatsvinden van deonderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregel van de ontoegankelijkmaking van
gegevens of het inzetten van de afzonderlijke opsporingsbevoegdheden met betrekking tot het
geautomatiseerde werk. Met behulp van de op deze wijze verzamelde gegevens kan de uitvoeringvan de bevoegdheid in voorkomende gevallen worden gecontroleerd.
De opsporingsambtenaar maakt van door hem verrichte handelingen ten spoedigste proces-verbaal
op (artikel 152 Sv.)
Voor een adequate toetsing van de inzet van deze bevoegdheden is het van belang dat derechterlijke macht over voldoende kennis beschikt op het gebied van de informatie- en
communicatietechnologie. Op dit moment worden door het Studiecentrum Rechtspleging (SSR)
29specifieke cursussen verzorgd voor het openbaar ministerie en de zittende magistratuur over deaanpak van computercriminaliteit en het aanwenden van dwangmiddelen in dit verband. De
cursussen zullen worden bijgesteld naar aanleiding van de voorgestelde bevoegdheid vanonderzoek in een geautomatiseerd werk. Daarnaast is er binnen het landelijk parket van het
openbaar ministerie kennis, expertise en landelijke sturing georganiseerd, specifiek voor de aanpak
van high tech crime. Binnen de rechtspraak is bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage een
kenniscentrum cybercrime opgericht. Met het SSR en de beide kenniscentra zal worden overlegd
over de uitwerking van de opleidingen en begeleiding.
Aan de betrokkene dient, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, mededeling te worden
gedaan van het onderzoek in het geautomatiseerde werk. Daarbij dient tevens mededeling teworden gedaan van de vastlegging of ontoegankelijkmaking van gegevens (artikel 125m Sv) of van
het opnemen van communicatie of van vertrouwelijke communicatie (artikel 126bb Sv). Hierdoor
kan de betrokkene op de hoogte komen van de toepassing van de bevoegdheid als onderzoek inhet geautomatiseerde werk leidt tot de vastlegging of ontoegankelijkmaking van gegevens of tot
het opnemen van gegevens.
2.7

De wettelijke regelingen in buurlanden (België, Duitsland en Frankrijk).

In België is met de Wet inzake informatiecriminaliteit (Wet van 28 november 2000, Belgisch
Staatsblad, 3 februari 2001, nr. 2909) de zoeking in informatiesystemen geregeld. De wet
introduceerde in het Belgische Wetboek van Strafvordering (BSv) bepalingen met betrekking tot
het onderzoek in informaticasystemen die een sterke verwantschap hebben met de inbeslagneming
van voorwerpen. Zo is niet alleen het door de overheid kopiëren van gegevens die in een
informaticasysteem zijn opgeslagen geregeld, maar ook het waarborgen van de integriteit van degekopieerde gegevens en het ontoegankelijk maken van gegevens die een relatie hebben met
strafbare feiten (artikel 39bis BSv). In artikel 88ter BSv is bepaald dat de onderzoeksrechter in
bepaalde gevallen kan bepalen dat de zoeking in een informaticasysteem of in een deel ervan
wordt uitgebreid naar een informaticasysteem of een deel daarvan dat zich op een andere plaats
bevindt. In de eerste plaats moet het gaan om de noodzakelijkheid om de waarheid aan het licht tebrengen ten aanzien van het misdrijf dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking. In de tweede
plaats kan uitbreiding van de zoeking alleen plaatsvinden indien andere maatregelen
disproportioneel zouden zijn, of indien er een risico bestaat dat zonder deze uitbreiding
bewijselementen verloren gaan. Deze twee eisen zijn cumulatief. Voorts stelt artikel 88ter BSv deeis dat de uitbreiding van de zoeking in een informaticasysteem zich niet verder mag uitstrekken
dan tot de informaticasystemen of de delen daarvan waartoe de personen die gerechtigd zijn het
onderzochte informaticasysteem te gebruiken, in het bijzonder toegang hebben. Deze eis komt
overeen met de Nederlandse bevoegdheid tot de netwerkzoeking, neergelegd in artikel 125j Sv.
Wanneer het nuttig is om bij een dergelijke zoeking gegevens te kopiëren, zijn de regels vanartikel 39bis BSv van toepassing.
Uit de beperking van de hiervoor beschreven reikwijdte van de zoeking in informaticasystemen
waarmee het informaticasysteem van waaruit de zoeking is begonnen in verbinding staat, volgt dat
30

de Belgische wetgever het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk doorde overheid uitdrukkelijk uitsluit. Het is overheidsdiensten dan ook verboden om via de eigen
informatiesystemen binnen te dringen in andere systemen die niet openstaan voor het publiek en
die ervan worden verdacht te worden aangewend voor criminele doeleinden (T. Incalza,‘Strafonderzoek in het digitale tijdperk: zoeking en inbeslagneming’, uit: Jura Falconis Jg. 47,
2010/11, nummer 2, blz. 348). Daarentegen stellen Belgische wetenschappers “dat deze beperking
niet noodzakelijk de onmogelijkheid inhoudt voor overheidsdiensten om hun primaire
netwerkzoeking verder te zetten op eigen informaticasystemen, bijvoorbeeld wanneer zij
beschikken over de gebruikersnaam en het wachtwoord van een Hotmailaccount, mits het
tegendeel het onderzoek nodeloos zou bemoeilijken zonder dat sprake is van een verregaande
inbreuk op het privéleven van de betrokkene” (T. Incalza, ‘Strafonderzoek in het digitale tijdperk:
zoeking en inbeslagneming’, Jura Falconis Jg. 47, 2010/11, nummer 2, blz. 353). Dit betekent dat
wanneer opsporingsambtenaren via technieken als “social engineering” (het ontfutselen van
informatie) een wachtwoord bemachtigen, hiermee onder een valse hoedanigheid of met behulp
van een valse sleutel toegang kan worden verkregen tot een geautomatiseerd werk. Ook is
denkbaar dat een wachtwoord vrijwillig door een systeembeheerder van een geautomatiseerd werk
aan opsporingsambtenaren wordt gegeven, in welk geval sprake is van toestemming om debevoegdheid tot het onderzoeken van een geautomatiseerd werk toe te passen. Het binnendringen
van een geautomatiseerd werk door middel van een technische ingreep of het doorbreken van een
beveiliging, bijvoorbeeld door de firewall uit te schakelen, lijkt daarmee uitgesloten.
De Belgische regeling maakt het uitdrukkelijk mogelijk om de tijdens de zoeking aangetroffen
gegevens, wanneer blijkt dat zij zich niet op Belgisch grondgebied bevinden, te kopiëren. De
gegevens kunnen in dat geval niet ontoegankelijk worden gemaakt. Alleen de onderzoeksrechter isbevoegd om te besluiten hiertoe over te gaan. De Belgische wetgever heeft besloten deextraterritoriale netwerkzoeking alsnog toe te laten, omdat met het instellen van internationale
rogatoire commissies voor het zoeken buiten de landsgrenzen veel kostbare tijd verloren dreigde tegaan. Deze vereenvoudigde procedure kan volgens het Belgische College van Procureurs-generaal
enkel worden gevolgd wanneer de buitenlandse gegevens op een toevallige of onopzettelijke
manier zijn aangetroffen of in het bekende geval van de “hot pursuit”, namelijk in spoedeisende
gevallen om de teloorgang van het bewijsmateriaal te voorkomen. Ook kan de procedure worden
toegepast wanneer de opsporingsdiensten er redelijkerwijs niet in slagen om de betrokken staat te
identificeren. Buiten deze gevallen moet volgens de Belgische regeling alsnog de klassieke
internationaalrechtelijke regelgeving worden gevolgd (T. Incalza, ‘Strafonderzoek in het digitale
tijdperk: zoeking en inbeslagneming’, uit: Jura Falconis Jg. 47, 2010/11, nummer 2, blz. 378).]
In de Duitse nationale wetgeving is een bevoegdheid opgenomen die de Duitse
Bondsrecherchedienst (‘Bundeskriminalamt’) de mogelijkheid geeft om zich ter bestrijding vanterrorisme onder bepaalde voorwaarden heimelijk met behulp van technische middelen toegang teverschaffen tot informatiseringsystemen en daaruit gegevens te verkrijgen (§ 20k BKAG). Dit
betreft de zogenaamde “Verdeckter Eingriff in informationstechnische Systeme”. Deze nationale
regeling is tot stand gekomen naar aanleiding van een uitspraak van het Duitse
Bundesverfassungsgericht (BVerfG) van 27 februari 2008 (1 BVR 370/07 en 1 BvR 595/07), waarin
31het BVerfG heeft geoordeeld dat een in de Duitse deelstaat Nordrhein-Westfalen aangenomen wet,die de opsporingsautoriteiten de bevoegdheid gaf voor het heimelijk op afstand doorzoeken van
computers van verdachten, ongrondwettig is. Het BVerfG oordeelde dat een heimelijke infiltratie
van een computersysteem alleen is toegestaan als er aanwijzingen zijn voor een concreet gevaar
voor een belangrijk rechtsgoed, zoals gevaar voor leven of de vrijheid van een persoon of het
staatsbelang. Ook is volgens het BVerfG een rechterlijke machtiging vereist.
Op grond van de Duitse regeling gelden strikte eisen voor de toepassing. De regeling mag alleen
worden toegepast als sprake is van 1) lichamelijk letsel, levensgevaar of gevaar voor de vrijheid
van personen of 2) van gemeen gevaar voor goederen, dat een bedreiging oplevert voor het
voortbestaan van de staat of de mensheid. Voorts mag de opsporingsbevoegdheid alleen worden
toegepast als wordt voldaan aan de in de wet neergelegde procedurele eisen. Zo mogen in het
geautomatiseerde werk slechts de handelingen worden verricht die noodzakelijk zijn voor het
vastleggen van gegevens en moeten de veranderingen die daardoor in het geautomatiseerde werk
teweeg zijn gebracht na afloop van het toepassen van de bevoegdheid weer ongedaan worden
gemaakt. Voorts moeten de vastgelegde gegevens (technisch) beveiligd worden tegen onbevoegd
gebruik alsmede tegen onbevoegde toegang, verwijdering en kennisname van de gegevens. Aaniedere inzet van technische hulpmiddelen worden eisen gesteld. Zo moeten onder meer het tijdstip
van de inzet van het technische hulpmiddel en de kenmerken van het geautomatiseerde werk
waaraan onderzoek wordt verricht worden geregistreerd. De bevoegdheid mag slechts op verzoek
van de voorzitter van de Duitse Bondsrecherchedienst en na toestemming van de rechtbank
worden ingezet. Aan het bevel van de officier van justitie worden enkele formele eisen gesteld. Het
bevel is maximaal drie maanden geldig en kan telkens voor drie maanden worden verlengd. Het isniet toegestaan om de bevoegdheid in te zetten als door de vastlegging van gegevens kennis wordt
genomen van de levensovertuiging van de betrokkene. Worden dergelijke gegevens tijdens deinzet van de bevoegdheid wel vastgelegd, dan mogen zij niet worden gebruikt en moeten zij
worden vernietigd. Deze verwijdering moet worden vastgelegd.
Ook Frankrijk kent een wettelijke regeling die toestaat dat, wanneer de behoefte aan informatie
met betrekking tot een ernstig misdrijf dit vereist, heimelijk een technisch hulpmiddel wordtgeïnstalleerd met het doel toegang te verkrijgen tot elektronische gegevens, deze op te slaan, te
bewaren en over te dragen “zoals zij op het scherm te zien zijn voor de gebruiker van een
geautomatiseerd systeem voor het verwerken van gegevens of zoals hij ze daarin invoert door het
invoeren van tekens”. Aan deze regeling zijn bepaalde voorwaarden verbonden. Zo is een
gemotiveerde beslissing van de rechter-commissaris vereist en dient – op straffe van nietigheid –een nauwkeurige omschrijving te worden gegeven van het strafbare feit dat het inzetten van demaatregel rechtvaardigt, van de exacte locatie of van de gedetailleerde omschrijving van degeautomatiseerde systemen voor het verwerken van gegevens alsmede van de duur van demaatregel. Het op elektronische wijze aanbrengen en verwijderen van het technische middel
gebeurt op gezag en onder toezicht van de rechter-commissaris. De door de rechter-commissaris
aangewezen opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal op van elke plaatsing van een
technisch hulpmiddel en van alle afgetapte elektronische gegevens. In dit proces-verbaal staan dedatum en het tijdstip vermeld waarop de technische actie is aangevangen en beëindigd. In het
32

proces-verbaal wordt voorts een beschrijving gegeven van de gegevens die van nut zijn voor de
waarheidsvinding. Geen enkele passage met betrekking tot het privéleven dat niets te maken heeft
met de strafbare feiten als omschreven in de machtiging voor de maatregel mag in het
onderzoeksdossier worden bewaard. Ten slotte bevat de Franse regeling de verplichting om devastleggingen van de elektronische gegevens na het verstrijken van de verjaringstermijn tevernietigen.
2.8

Onderzoek in een geautomatiseerd werk en rechtsmacht

2.8.1 Inleiding
Met behulp van het internet kunnen gegevens eenvoudig over grote afstanden worden verzonden.
Voor politie en justitie is het lastig om gegevens te achterhalen die door middel van computersworden verwerkt. Dit wetsvoorstel voorziet in de bevoegdheid tot onderzoek in een
geautomatiseerd werk. Niet uitgesloten is dat de gegevens, waartoe toegang kan worden
verkregen, opgeslagen zijn op een server die zich in een ander land bevindt. Bij onderzoek in een
geautomatiseerd werk is het vraagstuk van de rechtsmacht dan ook aan de orde. Dit geldt
overigens ook voor de bestaande bevoegdheden van de doorzoeking ter vastlegging van gegevens
en de netwerkzoeking. Met de ontwikkeling van Cloudcomputingdiensten is het belang van ditvraagstuk toegenomen.
Centrale grondslag voor rechtsmacht is het territorialiteitsbeginsel, op grond waarvan de
Nederlandse strafwet toepasselijk is op een ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit
schuldig maakt (artikel 2 Sr). Daarnaast is er het personaliteitsbeginsel, dat rechtsmacht verbindt
aan de nationaliteit van de pleger (actief personaliteitsbeginsel) of het slachtoffer (passief
nationaliteitsbeginsel). De Nederlandse strafwet is eveneens toepasselijk op de Nederlander diezich buiten Nederland schuldig maakt aan bepaalde strafbare feiten (artikel 5, eerste lid, Sr).
Verder is er sprake van het universaliteitsbeginsel dat voorziet in de meest ruime grondslag voor
het uitoefenen van rechtsmacht, namelijk ongeacht waar en door wie een strafbaar feit isgepleegd.
Een gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende vormen van computercriminaliteit, door
middel waarvan Nederlandse rechtsbelangen worden benadeeld, is dat zij zich vaak gedeeltelijk in
Nederland voordoen. Op grond van de jurisprudentie wordt aangenomen dat een feit op het
Nederlandse grondgebied is gepleegd als er een aanknopingspunt is met Nederland. De Hoge Raadheeft recent geoordeeld dat op grond van artikel 2 Sr vervolging van de ook ten aanzien van dat
feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden mogelijk is, indien
naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit isgepleegd (HR 02-02-2010, NJ 2010, 89 en Rb Breda 16-10-2007, BB5936). Juist bij het plegen van
computercriminaliteit is het betrekkelijk eenvoudig om delicten te plegen waarbij andere
jurisdicties betrokken zijn. Dit kan betrekking hebben op zowel de daders (het verspreiden vankinderpornografie) als de slachtoffers (phishing door Nigeriaanse bendes). In de gevallen waarin
kan worden aangenomen dat Nederland op grond van de artikelen 2 tot en met 8 Sr over33

rechtsmacht beschikt, geldt dat er krachtens artikel 539a Sv een bevoegdheid is om
opsporingshandelingen te verrichten. Op grond van dit artikel kan worden opgetreden buiten het
rechtsgebied van een rechtbank, binnen de grenzen van het volkenrecht en het internationale
recht.
Bij het toepassen van dwangmaatregelen jegens personen (arrestatie voor verhoor,
inverzekeringstelling, huiszoeking e.d.) ligt zelfstandig optreden door een handhavende staat
minder voor de hand omdat de betreffende persoon niet op het grondgebied van die staat
aanwezig is. Het optreden van de handhavende staat is dan feitelijk niet mogelijk zonder hulp van
de staat waar de dader zich bevindt of waar uitvoeringshandelingen hebben plaatsgevonden. In
een dergelijk geval is rechtshulp aan de orde. Dit betekent dat de aangezochte staat door deverzoekende staat wordt verzocht om bepaalde opsporingshandelingen te verrichten ten behoeve
van het opsporingsonderzoek of de strafvervolging in de verzoekende staat. Een rechtshulpverzoek
heeft betrekking op het respecteren van de territoriale integriteit van de andere staat en de
toepasselijkheid van de eigen wetgeving op dat grondgebied, evenals de bevoegdheid van deandere staat om zelf op te treden tegen inbreuken op de rechtsorde die op het eigen grondgebied
worden beraamd of gepleegd.
2.8.2 Opsporingshandelingen met betrekking tot gegevens en rechtshulp
Vanwege de dikwijls ruime regelingen van rechtsmacht in andere landen is het bepaald niet
uitgesloten dat meerdere staten rechtsmacht hebben bij de opsporing en vervolging van vormen
van computercriminaliteit waar meerdere staten bij zijn betrokken. De botnets vormen hiervan een
goed voorbeeld. De schadelijke gevolgen van het gebruik van dergelijke botnets kunnen zich in een
groot aantal staten manifesteren.
Voor opsporingshandelingen in cyberspace met betrekking tot gegevens geldt in veel gevallen dat
de feitelijke locatie van gegevens redelijkerwijs niet is te achterhalen. Dit komt in het bijzonder
veelvuldig voor vrijwel alle gegevens die op de Cloud worden opgeslagen of bewaard. Zoals inparagraaf 2.1 aan de orde is gekomen, is de feitelijke locatie van de gegevens ook voor dedienstenaanbieder niet altijd bekend. Dit geldt ook voor gegevens die via het Tor-netwerk worden
gerouteerd en voor gegevens die door middel van NAT (network address translation; hetveranderen van IP-adressen in de IP-header) worden verzonden (waarbij een groot aantal
computers gebruik maakt van eenzelfde IP-adres). In deze gevallen is een gegeven niet altijd terug
te voeren op een IP-adres en bestaat er niet altijd wetenschap van de locatie van de gegevens, en
ook niet van de staat die betrokken is bij de opslag of verwerking van de gegevens. Het is dan niet
mogelijk om bij een onderzoek in een geautomatiseerd werk in overleg te treden met een
belanghebbende staat. In een dergelijk geval kunnen de gegevens die in het kader van het
onderzoek zijn aangetroffen, worden vastgelegd of ontoegankelijk gemaakt, ongeacht de locatie
waar de gegevens zich bevinden.
Ook in het geval er bij de politie wel wetenschap bestaat van de feitelijke locatie van gegevens,kan – binnen de grenzen van artikel 539a Sv en onder de voorwaarde van (extra) territoriale
34

rechtsmacht - zelfstandig worden opgetreden. Het zal sterk van de aard van de feitelijke handelingafhangen onder welke omstandigheden het volkenrecht zich verzet tegen zelfstandig optreden vande handhavende staat. Ook andere staten zien, gelet op hun wetgeving, meer ruimte voor
zelfstandig optreden als het gaat om opsporingshandelingen met betrekking tot gegevens.
2.8.3 Ontwikkelingen in het internationale recht
Het Cybercrime Verdrag van de Raad van Europa bevat een specifieke regeling voor degrensoverschrijdende toegang tot computergegevens. Het Cybercrime Verdrag is ondertekend doorde leden van de Raad van Europa. Naast de EU-lidstaten hebben ook Japan en de Verenigde Staten
het verdrag ondertekend. Ook in dit verdrag wordt ervan uitgegaan dat de verdragspartijen nader
over leg voeren in het geval van overlappende rechtsmacht (Article 22(5): When more than one
Party claims jurisdiction over an alleged offence established in accordance with this Convention, theParties involved shall, where appropriate, consult with a view to determining the most appropriate
jurisdiction for prosecution).
In een tweetal situaties is de grensoverschrijdende toegang tot gegevens mogelijk. Dit betreft in deeerste plaats de toegang tot openbare gegevens (uit open bronnen) die zijn opgeslagen, ongeacht
de locatie van de gegevens (artikel 32, onderdeel a, van het Cybercrime Verdrag). Dit betreft in de
tweede plaats de toegang, door middel van een netwerkzoeking, tot opgeslagen gegevens in een
andere verdragspartij, met de rechtmatige en vrijwillige instemming van de persoon die gerechtigd
is de gegevens via het computersysteem aan de partij te verstrekken (artikel 32, onderdeel b, van
het Cybercrime Verdrag). Degene die gerechtigd is in te stemmen betreft niet uitsluitend deverdachte of een andere individuele persoon, het kan ook de aanbieder zijn van een dienst. De
aangezochte persoon dient zich op het grondgebied van de verzoekende partij te bevinden(Discussion paper ‘Cloud Computing and cybercrime investigations: territoriality vs. the power ofdisposal?’, Version 31 August 2010). De verdragspartijen konden niet tot overeenstemming komenover voorwaarden waaronder in andere situaties grensoverschrijdende toegang tot gegevens
mogelijk is. In het Cybercrime Verdrag ligt het accent dan ook op de wederzijdse bijstand. Nadeel
van deze rechtshulpvoorschriften is dat de opsporingsdiensten in het aangezochte land hun eigen
prioriteiten hebben. Dit veroorzaakt afhankelijkheid en vertraging in een onderzoek waardoor
informatie verloren gaat of onnodig schade wordt aangericht (Criminaliteitsbeeldanalyse High Tech
Crime, blz. 143).
Vanwege de beperkingen van de regeling van het Cybercrimeverdrag wordt in de Raad van Europa
verder gesproken over de verhouding tussen het grensoverschrijdend vastleggen van gegevens ende rechtsmacht. Inmiddels is door een werkgroep van de Raad van Europa, de zogenaamde
Transborder Group, een rapport uitgebracht over jurisdictie en grensoverschrijdende toegang tot
gegevens (Trans border access and jurisdiction: What are the options?, Report of the Trans borderGroup, Adopted by the T-CY on 6 December 2012, Straatsburg 6 December 2012,www.coe.int/TCY). In het rapport wordt bevestigd dat er vanwege de technologische
ontwikkelingen, de toenemende complexiteit en het internationale karakter van
computercriminaliteit een toenemende behoefte is aan versterking van de bevoegdheden tot
35

grensoverschrijdende toegang tot gegevens. Geconstateerd wordt dat opsporingsdiensten van veelstaten zich in de praktijk toegang verschaffen tot gegevens die zijn opgeslagen ingeautomatiseerde werken die zich op het grondgebied van andere staten bevinden, ten behoeve
van het veiligstellen van elektronisch bewijs. Dit vloeit meestal voort uit het feit dat de opsporende
staat niet zeker weet op welk grondgebied de gegevens zich bevinden. Deze praktijk kan volgens
de Transborder Group geen grondslag vinden in artikel 32, onder b, van het Cybercrime Verdrag.
Desondanks ziet de Transborder Group geen aanleiding om artikel 32 van het verdrag in zijn
huidige vorm aan te passen. Volgens de Transborder Group is de effectiviteit van artikel 32 van het
verdrag juist gebaat bij een meer eenduidige uitleg van de in die bepaling neergelegde begrippen
als “rechtmatige en vrijwillige instemming”. Een Begeleidende Notitie (‘Guidance Note’) over artikel
32 van het Cybercrime Verdrag kan daaraan bijdragen. Hiermee kan op korte termijn duidelijkheid
worden geboden over de ruimte van bestaande bevoegdheden die op grond van het Cybercrime
Verdrag kunnen worden uitgeoefend.
Voorts wordt geconcludeerd dat het territorialiteitsbeginsel in “cyberspace” onder druk staat en dat
het beginsel niet kan worden toegepast als de exacte locatie van gegevens onduidelijk is. Dit is een
gevolg van de toenemende vluchtigheid van gegevens en versnipperde opslag van gegevens op
verschillend grondgebied. Met een Aanvullend Protocol (‘Additional Protocol’) bij het Cybercrime
Verdrag kan worden voorzien in aanvullende regelgeving voor situaties waarin gegevens inverschillende jurisdicties zijn opgeslagen of waarin de fysieke locatie van de gegevens niet bekend
is. Deze maatregelen zouden in het Aanvullend Protocol bij het Cybercrime Verdrag vastgelegd
kunnen worden.
2.8.4 Conclusie
Voor de opsporing van grensoverschrijdende ernstige strafbare feiten, waarbij gebruik wordt
gemaakt van geautomatiseerde werken voor de verwerking en de opslag van gegevens, is het vanessentieel belang dat gebruik kan worden gemaakt van onderzoeksbevoegdheden, ook wanneer
dat betekent dat daarmee toegang wordt verkregen tot geautomatiseerde werken die zich buiten
Nederland bevinden. De huidige wetgeving op het gebied van extraterritoriale strafvordering biedt
daartoe reeds mogelijkheden binnen de grenzen van het volkenrecht. Daarnaast dienen deafspraken en regels over de internationale rechtshulp in acht te worden genomen. Vanwege het
grensoverschrijdende karakter van deze vormen van criminaliteit is het niet uitgesloten dat
meerdere staten over rechtsmacht beschikken. Reeds hieruit vloeit voort dat enige voorzichtigheid
past bij het zelfstandig optreden ter handhaving. Aangenomen wordt dat bevoegdheden als deontoegankelijkmaking of het veiligstellen van gegevens tot de eigen territoriale beschikkingsmacht
behoort voor zover de Nederlandse strafwet toepasselijk is op het strafbare feit dat wordt
opgespoord. De noodzaak tot onverwijld optreden maakt dit onvermijdelijk en ook volkenrechtelijk
goed verdedigbaar. Dit betekent dat wanneer de plaats van opslag van de gegevens niet bekend is,zelfstandig kan worden opgetreden. Maar het betekent ook dat als de plaats van opslag wel bekend
is, zelfstandig optreden van de belanghebbende staat niet bij voorbaat is uitgesloten.
2.9

36

De bescherming van grondrechtenDe voorgestelde bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk raakt aan degrondrechten van burgers. Daar waar de overheid zich inlaat met het privéleven van burgers
kunnen verschillende grondrechten in het geding zijn. Daarvoor kan worden gedacht aan deeerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 van de Grondwet), de onschendbaarheid
van de woning (artikel 12 van de Grondwet) en de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- entelegraafgeheim (artikel 13 van de Grondwet). Aantasting van of inmenging in die grondrechten
door de overheid is uitsluitend mogelijk in de gevallen bij wet voorzien. In het Wetboek van
Strafvordering of in bijzondere wetten is geregeld in welke gevallen en onder welke voorwaarden
gekomen kan worden tot aantasting van grondrechten ten behoeve van het publieke belang van deopsporing en vervolging van strafbare feiten. Van oudsher vormde de onschendbaarheid van het
briefgeheim een belangrijke waarborg voor de bescherming van de briefwisseling tussen burgers.
Later verkreeg de communicatie door middel van de telefoon en telegraaf een belangrijke plaats inhet maatschappelijk verkeer. Dit leidde in 1983 tot constitutionele bescherming van het telefoonen telegraafgeheim. De onschendbaarheid van het brief-, telefoon-, en telegraafgeheim betekent
echter niet dat er sprake is van een absoluut recht jegens de overheid, die zich heeft te onthouden
van iedere aantasting van of inmenging in dat recht. Het publieke belang van de rechtshandhaving
kan strekken tot beperking van de grondrechten van burgers. Er is dan sprake van een zodanig
zwaarwegend algemeen belang dat dit een dergelijke beperking rechtvaardigt. Vanwege dit belang
is in het Wetboek van Strafvordering een wettelijke regeling opgenomen voor het aftappen vancommunicatie. Gedurende de afgelopen jaren heeft de telefoontap zich ontwikkeld tot een
onmisbaar instrument voor politie en justitie om zicht te verkrijgen op de betrokkenheid vanpersonen bij het beramen of plegen van strafbare feiten. In de gevallen waarin de communicatie
tussen burgers via andere kanalen verloopt staan andere bijzondere opsporingsbevoegdheden ter
beschikking. Met de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, van 1 februari 2000, is in het
Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid opgenomen van het direct afluisteren. Dit betreft
gesprekken tussen personen, zonder dat daarbij gebruik wordt gemaakt van een
communicatiedienst. Met de Wet bevoegdheden vorderen gegevens, van 1 juni 2004, is debevoegdheid geïntroduceerd van het vorderen van gegevens die zijn opgeslagen in het
geautomatiseerde werk van een aanbieder. Dit kan gegevens betreffen die betrekking hebben op
communicatie tussen burgers, zoals e-mail- of sms-berichten die bij de aanbieder zijn opgeslagen.
In paragraaf 2.1 van deze toelichting is reeds aan de orde gekomen dat de ontwikkelingen op het
gebied van de informatie- en communicatietechnologie nieuwe eisen stellen aan opsporing van
strafbare feiten. De opsporing wordt ernstig belemmerd door de versleuteling van gegevens en het
gebruik van Cloudcomputingdiensten. Het op afstand heimelijk binnendringen in een
geautomatiseerd werk door de politie vormt een ernstige aantasting van het privéleven van deburger, doordat de overheid inzage krijgt in gegevens die in het geautomatiseerde werk worden
verwerkt of opgeslagen. Dit betreft een vergaande bevoegdheid. Daar staat tegenover dat ook
thans, bij het gebruik van bestaande opsporingsbevoegdheden, inzage kan worden verkregen in degegevens die door burgers worden verwerkt met behulp van een geautomatiseerd werk. Een
computer of smartphone kan inbeslaggenomen worden, waardoor de overheid tevens debeschikking verkrijgt over alle gegevens van het geautomatiseerde werk. Ook kan een bug worden
geplaatst op een geautomatiseerd waarmee toetsaanslagen kunnen worden afgevangen, of kunnen37e-mailberichten worden gevorderd bij de aanbieder. Dit wetsvoorstel beoogt deopsporingsbevoegdheden in evenwicht te brengen met de stand van de technologie. Daarbij moet
een zorgvuldig evenwicht worden bewaard tussen de rechten van burgers en de belangen van een
behoorlijke rechtshandhaving. De bescherming van de burger tegen aantasting van zijn
grondrechten kan niet willekeurig plaatsvinden, daaraan dienen voorwaarden te worden verbonden
die waarborgen dat het evenwicht tussen de rechten van de burger en de bevoegdheden van deoverheid in stand blijft. De grondrechten vormen een essentiële waarborg voor de burger dat deoverheid zich onthoudt van maatregelen die een ongerechtvaardigde aantasting van die rechten
vormen. Anderzijds dienen de overheid afdoende maatregelen of middelen ter beschikking te staanom op te kunnen treden tegen strafbaar handelen van burgers waarbij welbewust maatregelen zijn
getroffen om ontdekking en opsporing te voorkomen. Dit is in het belang van de veiligheid en het
welbevinden van de samenleving. Die maatregelen of middelen zullen soms openlijk kunnen
worden toegepast, in andere gevallen is die toepassing alleen effectief als deze heimelijk
plaatsvindt. Hieronder wordt nader ingegaan op de grondrechten die bij de bevoegdheid vanonderzoek in een geautomatiseerd werk in het geding zijn en de afwegingen ter zake.
2.9.1

Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer

De bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk moet worden beoordeeld in het licht
van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als neergelegd in artikel 10 van deGrondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en
de fundamentele vrijheden (EVRM). Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer
houdt in dat de overheid de persoonlijke levenssfeer van burgers dient te respecteren. Onderdeel
van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is dat de burger het recht heeft met
rust gelaten te worden en onbevangen zichzelf te zijn. Een beperking van dit recht is slechts
mogelijk als dat in de wet is geregeld. Het EVRM stelt daarnaast als eis dat de beperking
noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van onder andere de openbare
veiligheid of het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. In de rechtspraak van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) komt naar voren dat deze noodzaak mede
wordt bepaald aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Artikel 8 van
het EVRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie stellen ook eisen aan de kwaliteit van dewettelijke regeling. Deze moet voor de burger voldoende toegankelijk en kenbaar zijn. Dit
betekent dat de regeling voldoende precies moet zijn geformuleerd, zodat de burger vooraf kan
weten onder welke omstandigheden bevoegdheden mogen worden toegepast. De regeling moetbovendien waarborgen bieden tegen willekeurige inmenging door de overheid in het persoonlijke
leven van de burger en tegen misbruik van bevoegdheid. Deze eis weegt zwaarder naarmate een
bevoegdheid meer ingrijpend is en heimelijk kan worden toegepast.
Met de toepassing van de bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt een
inbreuk gemaakt op de rechten en vrijheden van de betrokkene. De burger mag erop vertrouwen
dat de integriteit van zijn computersysteem gewaarborgd is en dat derden niet zonder
toestemming kennis kunnen nemen van vertrouwelijke documenten en kunnen meeluisteren bij
vertrouwelijke communicatie via computers. De inbreuk van het onderzoek in een
38geautomatiseerd werk is vergelijkbaar met de toepassing van andere bevoegdheden waarbij een
computer wordt doorzocht, zoals bij de doorzoeking ter vastlegging van gegevens, denetwerkzoeking en bij het direct afluisteren en het aftappen van communicatie. Het aftappen vancommunicatie en het direct afluisteren worden door het EHRM onder omstandigheden als een
schending van artikel 8 van het EVRM gezien. Het op afstand heimelijk toegang verkrijgen tot een
geautomatiseerd werk ten behoeve van de opsporing van ernstige strafbare feiten kan daarom
worden beschouwd als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zoals beschermd in het EVRM

(J.J. Oerlemans, Hacken als opsporingsbevoegdheid, DD 2011, afl. 8/62, blz. 898).
Uit de bescherming van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, als neergelegd
in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM, vloeit voort dat de bevoegdheid tot het
op afstand heimelijk binnendringen, onderzoeken en eventueel opnemen of vastleggen vangegevens noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving, in het belang van de
openbare veiligheid en de voorkoming en vervolging van strafbare feiten. Hierbij heeft de staat
een zekere ruimte voor beoordeling (‘margin of appreciation’). Zoals in paragraaf 2.1 aan de ordekwam, vult de voorgestelde bevoegdheid een leemte in de bestaande opsporingsbevoegdheden.
Deze leemte wordt veroorzaakt door de eerder in de inleiding omschreven technologische
ontwikkelingen op het gebied van informatie- en communicatietechnologie, zoals het toenemend
gebruik van versleuteling van gegevens, het gebruik van netwerken en Cloudcomputingdiensten.
Deze ontwikkelingen brengen met zich mee dat met de bestaande wettelijke bevoegdheden het
doel, namelijk het vergaren of vorderen van gegevens die mogelijk als bewijs kunnen dienen, niet
kan worden bereikt. De voorgestelde bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk
voorziet in een dringende behoefte van de opsporing om ernstige vormen van criminaliteit tekunnen bestrijden door onderzoek te kunnen verrichten in een geautomatiseerd werk of in een
daarmee in verbinding staande gegevensdrager met het oog op de in het voorgestelde artikel
125ja, eerste lid, Sv omschreven doelen. Op grond van de bestaande bevoegdheden kan niet
worden tegemoetgekomen aan de gesignaleerde problemen rond de ontwikkelingen op het gebied
van de informatie- en communicatietechnologie.
De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit worden als volgt ingevuld. Het beginsel van
proportionaliteit houdt in dat het belang dat wordt gediend met de bevoegdheid, in verhouding
moet staan tot de omvang van de beperking van de persoonlijke levenssfeer. Voor de beoordelingvan de omvang van deze beperking is ten eerste van belang dat de voorgestelde bevoegdheid een
aanvulling vormt op de bestaande wettelijke bevoegdheden. De bevoegdheid tot onderzoek in een
geautomatiseerd werk of in de daarmee in verbinding staande gegevensdrager kan slechts worden
toegepast als uit het opsporingsonderzoek blijkt dat met de bestaande wettelijke bevoegdheden
niet hetzelfde doel kan worden bereikt. Er dient sprake te zijn van een dringend opsporingsbelang.
De bevoegdheid is beperkt tot een geautomatiseerd werk dat bij de verdachte in gebruik is. De
reden waarom niet met een andere wettelijke opsporingsbevoegdheid kan worden volstaan, dientin het bevel te worden vermeld.
In de tweede plaats is de inzet van de bevoegdheid beperkt tot de in het voorgestelde artikel
125ja, eerste lid, Sv omschreven doelen. Deze doelen zijn limitatief omschreven. Dit betreft het

39verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregel van deontoegankelijkmaking van gegevens of het toepassen van bepaalde afzonderlijke bijzondere
opsporingsbevoegdheden, waarvoor het nodig is dat op afstand heimelijk wordt binnengedrongenin het geautomatiseerde werk. De limitatieve opsomming van de doelen vereenvoudigt een
zorgvuldige afweging door de officier van justitie inzake de noodzaak van de inzet van deafzonderlijke bevoegdheden in een concreet geval. Dit is ook in het belang van een zorgvuldige
rechterlijke toetsing.
In de derde plaats is voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing van de voorgenomen inzet
van onderzoek in een geautomatiseerd werk. Het vereiste van de rechterlijke toetsing geldt voor
zowel het binnendringen in het geautomatiseerde werk, als voor de nadere
onderzoekshandelingen, de maatregel van de ontoegankelijkmaking van gegevens en de inzet van
de afzonderlijke bijzondere opsporingsbevoegdheden. Deze handelingen, maatregel en
bevoegdheden zijn limitatief omschreven.
In de vierde plaats houdt de bevoegdheid in dat deze wordt toegepast in een zo beperkt mogelijk
deel van een geautomatiseerd werk. Deze beperking dient in het bevel te worden omschreven en
waarborgt dat de overheid geen onbegrensde toegang heeft tot gegevens die zijn opgeslagen in
een geautomatiseerd werk. Wanneer tijdens de toepassing van de bevoegdheid blijkt dat debevoegdheid in een ander deel van het geautomatiseerde werk moet worden toegepast, dan isdaarvoor een aangepast bevel en uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris nodig.
In de vijfde plaats is de toepassing van de bevoegdheid beperkt in tijd. De bevoegdheid mag
slechts voor de duur van hoogstens vier weken worden toegepast en kan telkens voor een periode
van ten hoogste vier weken worden verlengd. Gelet op het voorgaande voldoet de voorgestelde
bevoegdheid aan het vereiste van proportionaliteit.
Het beginsel van subsidiariteit houdt in dat het beoogde doel niet kan worden bereikt met een
andere maatregel die minder ingrijpend is voor de persoonlijke levenssfeer. Hierover kan worden
opgemerkt dat er geen andere opsporingsbevoegdheid is waarmee toegang kan worden gekregentot gegevens die een vaste opslaglocatie ontberen, of waarmee het hoofd kan worden geboden
aan de knelpunten in de opsporing die samenhangen met de toenemende mobiele toepassingen
van internetgebruik en de versleuteling van gegevens. Daarvoor kan worden verwezen naar
paragraaf 2.1 van deze toelichting. De bevoegdheid draagt daarmee bij aan het vergaren vandigitaal bewijs en het opsporen van strafbare feiten. Zoals hiervoor al is beschreven dient in het
bevel de reden te worden opgenomen waarom niet met een andere wettelijke bevoegdheid kan
worden volstaan. Daarmee wordt de rechter-commissaris in staat gesteld om deze voorwaarde tetoetsen. De voorgestelde bevoegdheid voldoet daarmee aan het subsidiariteitvereiste.
Een andere eis waaraan de regeling ingevolge artikel 8 van het EVRM moet voldoen, betreft dekwaliteit van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling moet voor de burger voldoende
toegankelijk en kenbaar zijn. Met de voorgestelde regeling van artikel 125ja Sv wordt aan deze eis
voldaan. Artikel 125ja, eerste lid, Sv vormt de grondslag voor het verrichten van onderzoek in een
geautomatiseerd werk. De doelen waarvoor de bevoegdheid kan worden toegepast zijn limitatiefomschreven in het voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, Sv.

40

De wettelijke regeling moet ook waarborgen bieden tegen willekeurige inmenging door de overheid
in het persoonlijke leven van de burger en tegen misbruik van bevoegdheid. In het voorgestelde
artikel 125ja Sv zijn deze waarborgen nader uitgewerkt.
De bevoegdheid kan slechts worden toegepast als sprake is van een verdenking van ernstige
strafbare feiten die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Daarnaast moet sprake zijn
van een dringend onderzoeksbelang. Voorts kan bij de inzet van de bevoegdheid slechts gebruik
worden gemaakt van een technisch hulpmiddel dat voldoet aan bepaalde eisen die zijn neergelegd
in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Met deze voorwaarden wordt voorzien in
adequate en effectieve waarborgen tegen willekeurige inmenging en misbruik alsmede voor het
verzekeren van de authenticiteit en integriteit van door middel van het technische hulpmiddel
vastgelegde gegevens. Daarbij is voorzien in functiescheiding tussen opsporingsambtenaren die
betrokken zijn bij de inzet van het technische hulpmiddel en de opsporingsambtenaren die
betrokken zijn bij het operationele opsporingsonderzoek. Ook is voorzien in logging van degegevens over de handelingen die in het kader van de inzet van het technische hulpmiddel worden
verricht.
Ten slotte dient het bevel nauwkeurig te worden onderbouwd met de in het tweede lid omschreven
informatie, zodat de rechter-commissaris in staat wordt gesteld om een gedegen afweging temaken alvorens hij een machtiging geeft aan de officier van justitie.
2.9.2

Het recht op bescherming van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim

Het recht op bescherming van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim, dat is vastgelegd in artikel
13 van de Grondwet, beschermt de vertrouwelijkheid van communicatie die plaatsvindt per brief,
telefoon of telegraaf en die is toevertrouwd aan een instelling die is belast met het transport of deverzending van de communicatie. Dit grondrecht beschermt tegen onbevoegde kennisneming vancommunicatie door derden, inclusief de overheid, tijdens het transport of de verzending. Schending
van het briefgeheim vereist een last van de rechter, schending van het telefoon- oftelegraafgeheim vereist een machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen (artikel 13
van de Grondwet). De algemene eis is dat de formele wetgever bepaalt in welke gevallenbeperkingen zijn toegestaan. Het recht op bescherming van het brief-, telefoon- entelegraafgeheim wordt eveneens beschermd door het eerdergenoemde artikel 8 van het EVRM endoor artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR)
van de Verenigde Naties.
Vanwege de beperkte reikwijdte van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim zal de bescherming
van artikel 13 van de Grondwet bij het binnendringen van een geautomatiseerd werk slechts inbijzondere gevallen aan de orde kunnen zijn. In de eerste plaats geldt dat elektronische vormen
van communicatie, zoals e-mail, niet onder de reikwijdte van het brief-, telefoon- oftelegraafgeheim vallen. Daar komt bij dat het brief-, telefoon- en telegraafgeheim betrekking heeft
op de bescherming van communicatie die aan een derde is toevertrouwd.
De uitoefening van de in dit wetsvoorstel voorgestelde bevoegdheid van onderzoek in een
geautomatiseerd werk kan met zich meebrengen dat inzage wordt verkregen in communicatie die41

in elektronische vorm is opgeslagen of verzonden. Dit kan aan de orde zijn bij het vaststellen vande aanwezigheid van gegevens, het overnemen van gegevens die in het geautomatiseerde werk
zijn of worden verwerkt of de ontoegankelijkmaking van gegevens. Daarbij is het echter van
minder belang in hoeverre dit gegevens betreft die onder de reikwijdte van artikel 13 van deGrondwet vallen. De bescherming tegen onbevoegde kennisneming van de gegevens is namelijk
gelijk aan die van communicatie die met behulp een brief of telefoon wordt overgebracht. De
kennisneming van de gegevens is bij wet voorzien, en met het vereiste van een rechterlijke
machtiging is voorzien in rechterlijke tussenkomst voordat de bevoegdheid wordt toegepast. In dit
opzicht worden met dit wetsvoorstel gelijke waarborgen geboden ter bescherming vanelektronische communicatie als voor de communicatie die met behulp van brief of telefoon wordt
overgebracht.
In het kader van een onderzoek van geautomatiseerd werk kan ook worden overgegaan tot het
aftappen van communicatie of het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Bij de toepassing
van deze opsporingsbevoegdheden is evenmin sprake van communicatie die aan een derde istoevertrouwd. Het aftappen van communicatie vindt plaats zonder medewerking van de aanbieder
van het openbare telecommunicatienetwerk of de openbare telecommunicatiedienst. Ook voor de
toepassing van deze opsporingsbevoegdheden geldt dat materieel wordt voldaan aan de eisen vanartikel 13 van de Grondwet. Er is voorzien in een wettelijke grondslag voor het aftappen vancommunicatie of het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de vorm van stromende
gegevens, dit betreft de eerdergenoemde artikelen 126l, 126m, 126s, 126t, 126zf en 126zg Sv. De
inzet van deze bevoegdheden is eveneens gebonden aan een voorafgaande rechterlijke toetsing.
Voor de toetsing aan de vereisten die uit artikel 8 van het EVRM voortvloeien kan worden verwezen
naar de vorige paragraaf. Aanvullend kan worden opgemerkt dat uit de jurisprudentie van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens kan worden afgeleid dat rechterlijke toetsing
voorafgaand aan inzage in de inhoud van de brief- en telecommunicatie, in beginsel wenselijk isomdat de inzage heimelijk plaatsvindt buiten medeweten van de betrokkene (Klass tegen
Duitsland, EHRM 6 september 1978, series A28, par. 55-56). Wat betreft artikel 17 IVBPR kan
worden opgemerkt dat met dit wetsvoorstel wordt voorzien in adequate waarborgen tegenwillekeurige of onwettige inmenging van de overheid in het privéleven of de briefwisseling van deburger.
3.

De ontoegankelijkmaking van gegevens

3.1

Algemeen

In paragraaf 2.3 is de bevoegdheid aan de orde gekomen om gegevens ontoegankelijk te maken
die in het kader van doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk ter vastlegging van
gegevens, als bedoeld in de artikelen 125i, 125j en het voorgestelde 125ja Sv, worden
aangetroffen. Dit is geregeld in artikel 125o Sv. Zoals eerder is opgemerkt kunnen onder het
begrip “ontoegankelijkmaking” verschillende maatregelen worden verstaan die nodig zijn om tevoorkomen dat onbevoegden van de gegevens kunnen kennisnemen of daarvan gebruik kunnen
42maken. In iedere situatie zal moeten worden beoordeeld welke maatregel het meest effectief is,rekening houdend met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (Kamerstukken II 1998/99,
26 671, nr. 3, blz. 21). Het enkele “verstoren” van het kennisnemen van gegevens behoort tot demogelijkheden. Dit is van belang voor de bestrijding van botnets.
Daarnaast voorziet het Wetboek van Strafrecht in de mogelijkheid tot het ontoegankelijk maken
van gegevens door een tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent bestaande in dedoorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn (artikel 54a Sr). Voorgesteld
wordt de bevoegdheid tot het vorderen dat gegevens ontoegankelijk worden gemaakt als
afzonderlijke en zelfstandige bevoegdheid op te nemen in het Wetboek van Strafvordering. Het is
uit wetsystematisch oogpunt gewenst dat de bevoegdheid om de ontoegankelijkmaking van
gegevens te vorderen in het Wetboek van Strafvordering wordt opgenomen in plaats van – zoals
thans het geval is – het Wetboek van Strafrecht. Artikel 54a Sr bevat, naast een bevoegdheid om
ontoegankelijkmaking van gegevens te bevelen, ook een – onder nadere voorwaarden
toepasselijke – vervolgingsuitsluitingsgrond voor aanbieders van een communicatiedienst. Dezevervolgingsuitsluitingsgrond is in het Wetboek van Strafrecht opgenomen ter uitvoering van deRichtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raadvan 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van deinformatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt), die er onder
andere toe strekt de aansprakelijkheid van intermediaire dienstverleners van deinformatiemaatschappij te beperken. Uit de rechtspraak met betrekking tot artikel 54a Sr kan
worden afgeleid dat onder andere de in dat artikel vervatte combinatie van een
vervolgingsuitsluitingsgrond en een bevelsbevoegdheid vragen oproept en de toepassing van deregeling in de praktijk compliceert (zie Rechtbank Assen 22 juli 2008, LJN BD8451, Hof
Leeuwarden 20 april 2009, LJN BI1645 en Rechtbank Assen 24 november 2009, LJN BK4226).
Opneming van de bevoegdheid tot het vorderen van de ontoegankelijkmaking van gegevens in het
Wetboek van Strafvordering is daarmee niet alleen uit wetssystematisch oogpunt, maar ook uit een
oogpunt van overzichtelijkheid en duidelijkheid voor de praktijk van belang. Met de voorgesteldebevelsbevoegdheid – op basis van het onderzoeksrapport “Wat niet weg is, is gezien” van M.H.M.
Schellekens, B.J. Koops en W.G. Teepe – kan worden gekomen tot een betere toepassing van debestaande regeling waardoor de samenleving beter kan worden beschermd tegen dergelijke
gedragingen. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de in artikel 54a Sr resterendevervolgingsuitsluitingsgrond op enkele punten te verhelderen. De daartoe strekkende bijstellingen
worden artikelsgewijs toegelicht.
Reeds eerder is een conceptwetsvoorstel tot aanpassing van de regeling van deontoegankelijkmaking van gegevens in consultatie gegeven. Naar aanleiding van de adviezen is het
eerdere voorstel herzien en in dit wetsvoorstel opgenomen. In het eerdere conceptwetsvoorstel
was voorzien in een zelfstandige bevelsbevoegdheid voor de officier van justitie. Mede naar
aanleiding van de adviezen is ervoor gekozen het vereiste van een voorafgaande machtiging van
de rechter-commissaris te handhaven, conform de huidige regeling van artikel 54a Sr. De in het
eerdere conceptwetsvoorstel voorziene mogelijkheid van een dwangsom voor het niet of niet tijdig
voldoen aan het bevel, is in dit wetsvoorstel niet overgenomen.
43

3.2

De noodzaak tot aanpassing van de huidige wettelijke regeling

Inmiddels is door een groot aantal internetproviders op basis van vrijwilligheid een gedragscodeopgesteld en ondertekend (Kamerstukken II 2008/09, 28 684, nr. 232). Dit betreft de gedragscode“Notice and Take Down” (hierna ook te noemen: NTD-gedragscode). De NTD-gedragscode richt
zich op tussenpersonen die in Nederland een openbare telecommunicatiedienst op het internet
leveren en bevat een procedure voor het omgaan met meldingen van onrechtmatige en strafbare
informatie op het internet. Indien er naar het oordeel van de tussenpersoon sprake is van
onmiskenbaar onrechtmatige of strafbare inhoud, zorgt de tussenpersoon ervoor dat dedesbetreffende inhoud onverwijld wordt verwijderd. Indien niet tot een eenduidig oordeel wordt
gekomen of er al dan niet van onrechtmatige of strafbare inhoud sprake is, kan de melder
overgaan tot het doen van aangifte of de rechter betrekken. Deze procedure wordt eveneens
toegepast bij verzoeken van de politie als het gaat om het verwijderen van kinderpornografie van
het internet die in Nederland wordt “gehost”. De voorgestelde regeling is, evenals de bestaande
regeling van artikel 54a Sr, bedoeld voor de gevallen waarin de zelfregulering binnen de bedrijfstak
tekort schiet. In die gevallen waarin de NTD-gedragscode niet afdoende is voor de verwijdering vande gegevens, kan de officier van justitie gebruik maken van de bevoegdheid van het voorgestelde
artikel 125p Sv. De bevoegdheid is van belang in die gevallen waarin de aanbieder van een
communicatiedienst niet bereid is op basis van de NTD-gedragscode de gegevens ontoegankelijk temaken. Dat zal bij de internetproviders die deze code hebben ondertekend wellicht alleen aan deorde zijn in (uitzonderlijke) gevallen waarin de officier van justitie en de provider van mening
zouden (blijven) verschillen over de vraag of bij de ontoegankelijkmaking de vrijheid vanmeningsuiting in het geding is. Belangrijker is echter dat het bevel ook kan worden gericht tot
aanbieders van een communicatiedienst die de NTD-gedragscode niet hebben ondertekend, waarbij
te denken valt aan hosting providers en beheerders van een website. Handhaving van debevoegdheid te bevelen dat gegevens ontoegankelijk worden gemaakt is dus gewenst om strafbarefeiten te kunnen beëindigen of om nieuwe strafbare feiten te voorkomen.
Gelet op de belangen die bij een bevel tot ontoegankelijkmaking in het geding zijn, ligt het in derede om een voorafgaande rechterlijke machtiging te vereisen. Een rechter-commissaris moet bij
uitstek in staat worden geacht om een onpartijdige en zorgvuldige afweging tussen deverschillende belangen te maken. In die gevallen waarin de NTD-gedragscode niet afdoende is kan
het gaan om gevallen waarin verschil van inzicht bestaat over de strafbaarheid van de gegevens.
Daarbij kan de vrijheid van meningsuiting in het geding zijn. Met het vereiste van een rechterlijke
machtiging is een zorgvuldige afweging van de belangen gewaarborgd. Vanuit het oogpunt van debescherming van de maatschappij is het niet aanvaardbaar als de daadwerkelijke verwijderingafhankelijk zou zijn van een beslissing van de rechter naar aanleiding van de ingestelde
strafvervolging, wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel of het plegen van of deelnemenaan een strafbaar feit in verband met het verspreiden van de desbetreffende gegevens. Het zou
dan enkele maanden of langer duren voordat er een definitieve uitspraak van de rechter is, die degrondslag kan vormen voor het ontoegankelijk maken van de gegevens. De officier van justitie isgehouden om aan de rechter-commissaris voldoende gegevens voor te leggen op grond waarvan
44deze de vordering van de officier van justitie kan beoordelen en tot een verantwoorde beslissing
over de afgifte van een machtiging kan komen.
In het arrest van het EHRM van 14 september 2010 in de zaak Sanoma tegen Nederland(application no. 38224/03) werd - kort gezegd - geoordeeld dat bij een vordering tot uitleveringvan een voorwerp waarbij het recht op bescherming van een journalistieke bron in het geding kanzijn, een wettelijke plicht moet zijn voorzien van voorafgaande toetsing door een rechter. Met detussenkomst van de rechter-commissaris wordt hieraan voldaan.
3.3

De uitvoering van een bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens

Van de aanbieder wordt verlangd dat hij alle maatregelen neemt “die redelijkerwijs van hem
kunnen worden gevergd om gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven, ontoegankelijk temaken”. De officier van justitie kan, indien de gegevens niet ontoegankelijk worden gemaakt en hij
gegronde redenen heeft om aan te nemen dat degene tot wie het bevel is gericht zich onvoldoende
heeft ingespannen om de gegevens ontoegankelijk te maken, deze zo nodig vervolgen voor het
niet voldoen aan een bevoegd gegeven ambtelijk bevel (artikel 184 Sr) dan wel voor het plegenvan of deelnemen aan het strafbare feit waarop de gegevens, waarvan de ontoegankelijkmaking isbevolen, betrekking hebben. Een argument om een aanbieder van een communicatiedienst invoorkomende gevallen uitsluitend te vervolgen voor het niet voldoen aan een ambtelijk bevel kanzijn dat daarin veelal de kern van het aan de aanbieder te maken verwijt zal liggen. Een dergelijke
vervolging bij uitingsdelicten kan in het algemeen bewijstechnisch eenvoudiger zijn dan vervolging
voor medeplichtigheid aan het met gebruikmaking van de communicatiedienst begane uitingsdelict,omdat voor het voor een veroordeling ter zake van schending van artikel 184 Sr in combinatie met
het voorgestelde artikel 125p Sv voldoende is dat een verdenking van een uitingsdelict bestond. Bij
vervolging voor alleen artikel 184 Sr wordt door de rechter niet buiten redelijke twijfel vastgesteld
dat het met gebruikmaking van de communicatiedienst begane delict strafbaar is. Dit iskenmerkend voor artikel 184 Sr: de kern van het verwijt bij dit misdrijf tegen het openbaar gezag
is – kort gezegd – dat de verdachte, hoewel hij daartoe verplicht is, niet desgevraagd meewerkt
met de overheid. Een dergelijke verplichting kan door uitoefening van tal van bevoegdheden
ontstaan, terwijl voor die uitoefening veelal alleen een bepaalde verdenking is vereist.
De ontoegankelijkmaking van gegevens betreft een voorlopige maatregel. De definitieve beslissing
over de vernietiging van de gegevens is voorbehouden aan de rechter. Als de door de officier van
justitie ingestelde strafvervolging leidt tot een einduitspraak neemt de rechter, als het bevel niet is
opgeheven, tevens een beslissing over het bevel (artikel 354 Sv). Net als bij de onttrekking aan
het verkeer van voorwerpen is voorzien in de mogelijkheid van vernietiging bij afzonderlijke
rechterlijke beschikking. Bij een dergelijke beslissing kan worden gelast dat de ontoegankelijk
gemaakte gegevens worden vernietigd indien het gegevens betreft met betrekking tot welke of met
behulp waarvan een strafbaar feit is begaan, voor zover de vernietiging noodzakelijk is ter
voorkoming van nieuwe strafbare feiten (artikel 552fa Sv).

45

Als de rechter-commissaris de vordering afwijst staat voor de officier van justitie de mogelijkheid
van hoger beroep open (artikel 446 Sv). De raadkamer kan, indien zij meent dat aan devoorwaarden van artikel 125p Sv is voldaan, alsnog bevelen dat de gegevens ontoegankelijk
worden gemaakt.
Vanwege de mogelijk verstrekkende consequenties van een bevel tot de ontoegankelijkmaking van
gegevens staat voor de belanghebbende, waaronder degene tot wie het bevel is gericht, demogelijkheid open van beklag bij de raadkamer van de rechtbank. Belanghebbenden kunnen zichschriftelijk beklagen over het bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens op grond van debestaande beklagregeling voor inbeslaggenomen voorwerpen (artikel 552a Sv). Vanwege het
spoedeisende karakter van de beslissing beslist de rechtbank zo spoedig mogelijk. Tegen debeschikking op het beklag staat voor zowel de klager als de officier van justitie beroep in cassatie
open.
De bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking van gegevens laat de mogelijkheid onverlet dat deofficier van justitie besluit de strafbare feiten te beëindigen door middel van een doorzoeking ter
vastlegging van gegevens of een onderzoek in een geautomatiseerd werk. In dit wetsvoorstel
wordt tevens de bevoegdheid voorgesteld van onderzoek in een geautomatiseerd werk. Indien bij
de doorzoeking ter vastlegging van gegevens of het onderzoek in een geautomatiseerd werk
gegevens worden aangetroffen met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit
is begaan, kan de officier van justitie op grond van artikel 125o, eerste lid, Sv bepalen dat die
gegevens ontoegankelijk worden gemaakt voor zover dit noodzakelijk is ter beëindiging van een
strafbaar feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten.
Denkbaar is dat het openbaar ministerie beleidsregels opstelt over de toepassing van de in dit
wetsvoorstel voorziene bevoegdheid van de officier van justitie om, met een machtiging van derechter-commissaris, de ontoegankelijkmaking van gegevens te bevelen. Daarbij is – in verband
met de omstandigheid dat de inzet van het strafrecht ultimum remedium is – van betekenis dat
benadeelden in bepaalde gevallen ook andere wegen kunnen bewandelen om gegevens van het
internet te weren. Zo biedt het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een regeling om
inbreuken op intellectueel eigendom aan te pakken (artikel 1019 e.v. Rv). Deze regeling maakt het
mogelijk dat de rechtbank, in sommige gevallen zelfs binnen een uur nadat een verzoek daartoe isingekomen, de gedaagde partij beveelt om de onrechtmatige activiteiten te beëindigen. Tevens kan
worden gewezen op de speciale procedures in de Auteurswet (artikel 26d) en de Wet op denaburige rechten (artikel 15e), waarbij de rechter kan worden verzocht om een internetprovider tebevelen om de inbreuk makende activiteiten van derden te staken.
3.4

De bescherming van grondrechten

3.4.1

Het recht op vrijheid van meningsuiting

Het recht op vrijheid van meningsuiting wordt beschermd door artikel 10 van het EVRM en artikel
7 van de Grondwet. Het EVRM bepaalt dat aan de uitoefening van dit recht bepaalde formaliteiten,46

voorwaarden, beperkingen of sancties kunnen worden verbonden, die bij de wet zijn voorzien endie in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid,
territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbarefeiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam
of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen ofom het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Zoals ook inparagraaf 2.9.1 ten aanzien van artikel 8 van het EVRM is uiteengezet, wordt de noodzaak tot deinzet van een bevoegdheid waarmee dit recht kan worden beperkt mede bepaald aan de hand van
de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ook moet de regeling voldoende precies zijn
geformuleerd, zodat de burger vooraf kan weten onder welke omstandigheden bevoegdheden
mogen worden toegepast. De regeling moet bovendien waarborgen bieden tegen willekeurige
inmenging door de overheid in het persoonlijke leven van de burger en tegen misbruik van
bevoegdheid.
De in dit wetsvoorstel opgenomen bevoegdheid van het voorgestelde artikel 125p Sv voldoet aandeze eisen. Zoals in paragraaf 3.1 is beschreven gaat het om een bestaande bevoegdheid die in dit
wetsvoorstel vanuit wetssystematisch oogpunt van het Wetboek van Strafrecht (artikel 54a Sr)
wordt overgeheveld naar het Wetboek van Strafvordering. Het doel van de bevoegdheid is om indie gevallen waarin de aanbieder van een communicatiedienst niet bereid is om op basis van deNTD-gedragscode de gegevens ontoegankelijk te maken, een het bevel kan worden opgelegd tot
het ontoegankelijk maken van gegevens met het oog op de beëindiging van het strafbare feit of devoorkoming van nieuwe strafbare feiten. De bevoegdheid vormt daarmee een waardevolle
wettelijke aanvulling op het instrument van zelfregulering.
Voorts zijn in de regeling de omstandigheden opgenomen waaronder de bevoegdheid kan worden
toegepast. Zo moet er sprake zijn van een verdenking van een strafbaar feit en moet debevoegdheid dienen tot beëindiging van een strafbaar feit of het voorkomen van nieuwe strafbarefeiten.
Ten slotte biedt de regeling waarborgen tegen een willekeurige inmenging van de overheid in het
persoonlijke leven van de burger en tegen misbruik van de bevoegdheid. Het bevel kan uitsluitend
aan de aanbieder van een communicatiedienst worden gericht op grond van een voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris. Daardoor is in rechterlijke tussenkomst voorzien. Het
bevel van de officier van justitie moet aan bepaalde inhoudelijke eisen voldoen. Dit betekent dat
het strafbare feit in verband waarmee de bevoegdheid moet worden toegepast in het bevel moet
worden vermeld. Voorts moeten de feiten en omstandigheden in het bevel worden vermeld waaruitblijkt dat ontoegankelijkmaking van de gegevens noodzakelijk is om het strafbare feit tebeëindigen of nieuwe strafbare feiten te voorkomen. Verder dient het bevel een beschrijving van degegevens te bevatten die ontoegankelijk moeten worden gemaakt.
De regeling voorziet erin dat de officier van justitie degene tot wie de vordering is gericht, in degelegenheid stelt om te worden gehoord.
4.
47

Het decryptiebevel aan de verdachte

4.1

De noodzaak en de reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid

De opsporing van computercriminaliteit wordt belemmerd doordat gebruik wordt gemaakt van
encryptie. Door gegevens te versleutelen kan worden voorkomen dat derden, die niet beschikken
over een elektronische sleutel, kennis nemen van de inhoud van de gegevens. De stand dertechniek maakt het gebruik van encryptie minder ingewikkeld voor de gebruiker. De sleutellengtes
nemen toe, waardoor het steeds lastiger wordt om encryptie te kraken. Een sleutellengte van 256
bits is op dit moment met de beschikbare rekencapaciteit vrijwel niet te kraken. Er zijn
cryptografieprogramma’s op de markt die specifiek zijn gericht op het ondermijnen van het
forensisch onderzoek. Dit zijn zogenaamde open source-programma’s die de mogelijkheid bieden
gegevens in een container op te slaan. Dit is onder andere het geval bij het eerdergenoemde
programma TrueCript. De container kan andere containers bevatten, die op zodanige wijze zijn
opgeslagen dat de aanwezigheid van die containers, evenals de daarin opgenomen gegevens, niet
goed vast te stellen zijn voor personen die onderzoek verrichten naar de inhoud van de container.
Dit houdt verband met het gebruik van zogenaamde willekeurige bits, waardoor het voor een
forensisch onderzoeker moeilijk is om met voldoende zekerheid onderscheid te maken tussen delenvan de harde schijf die versleuteld zijn en delen die leeg zijn. Door de bestanden te ontsleutelen
kan meer zekerheid worden verkregen over de aanwezigheid van andere containers.
Het gebruik van encryptie komt voornamelijk voor binnen bepaalde netwerken vankinderpornogebruikers en –verspreiders. Dit is in het kader van de Rotterdamse proeftuin
kinderpornografie aan de orde gekomen. Ook het opsporingsonderzoek in de Amsterdamse
zedenzaak bleek dat de verdachte Robert M. grote hoeveelheden kinderpornografie in versleutelde
vorm op zijn computer had opgeslagen.
Met de Wet computercriminaliteit is de bevoegdheid opgenomen tot doorzoeking ter vastlegging
van gegevens (art. 125i Sv). Ingeval van een doorzoeking kan aan degene van wie redelijkerwijs
kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de beveiliging van een geautomatiseerd werk, een
bevel worden gericht tot het verschaffen van toegang tot de aanwezige geautomatiseerde werken
of delen daarvan (artikel 125k, eerste lid Sv). Een soortgelijk bevel kan worden gegeven indien in
een geautomatiseerd werk versleutelde gegevens worden aangetroffen (artikel 125k, tweede lid,
Sv). Een dergelijk bevel kan echter niet aan de verdachte worden gericht (artikel 125k, derde lid,
Sv).
In het ontwerp van het toenmalige wetsvoorstel Computercriminaliteit was de mogelijkheid
opgenomen om een bevel tot medewerking aan de ontsleuteling van gegevens ook aan deverdachte te richten. Naar aanleiding van de adviezen was de toenmalige minister van Justitie vanoordeel dat het verplichten van de verdachte tot medewerking aan ontsleuteling een stap te ver
ging. Bij de meeste encryptieprogramma’s zal dit namelijk neerkomen op het verplicht vertellenvan een slechts in het geheugen van de verdachte opgeslagen code of wachtwoord. Hiermee zijn
de verklaringsvrijheid en het zwijgrecht van de verdachte in het geding. Daarom is toen bepaald
dat het bevel tot medewerking niet aan de verdachte wordt gegeven (Kamerstukken II 1998/99,
26 671, nr. 3, blz. 26).
48

Inmiddels zijn er echter nieuwe redenen om te komen tot een andere afweging ter zake. Alvorens
tot het in voorbereiding nemen van het hier toegelichte onderdeel van het wetsvoorstel tebesluiten, is nader onderzoek verricht naar de verenigbaarheid van een decryptiebevel aan
verdachten met het in artikel 6 van het EVRM vervatte beginsel van nemo-tenetur. Het beginsel
van nemo tenetur betekent dat een persoon niet kan worden gedwongen mee to werken aan zijneigen veroordeling. Aan het Tilburg Institute for Law, Technology and Society van de Universiteit
van Tilburg (TILT) is opdracht gegeven een nader onderzoek te verrichten (In de brief aan deVoorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 27 november 2012 wordt abusievelijk
gesproken van het Centrum voor Recht, Technologie en Veiligheid. Dit moet zijn: het Centrum voor
Recht, Technologie en Samenleving; Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 68, blz. 2).
Inmiddels is het onderzoek van het TILT afgerond en is het rapport, getiteld ‘Decryptiebevel enartikel 6 EVRM’, aan de Tweede Kamer aangeboden. In de brief van 27 november 2012 is tevens
een reactie gegeven op de bevindingen van het onderzoek. In het TILT-rapport wordenverschillende opties voor een ontsleutelplicht onderzocht. De eerste optie (optie A) betreft een
decryptieregeling conform de regeling van het verhoor in het Wetboek van Strafvordering. Dit
betekent dat artikel 125k, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt gewijzigd zodat
een bevel tot het ontsleutelen van gegevens aan een verdachte kan worden gegeven. Vanwege het
zwijgrecht van de verdachte – dat in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering is vastgelegd –is een verdachte niet gehouden aan een dergelijk bevel medewerking te verlenen. Het bevel heeftmaterieel dus de betekenis van een formeel verzoek. De tweede optie (optie B) betreft een
decryptiebevel met bewijsuitsluiting. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een verzoek
en een bevel tot het ontsleutelen van gegevens. De mogelijkheid van een verzoek vereist geen
wettelijke regeling; de officier van justitie kan toezeggen de resultaten van de medewerking van deverdachte niet als bewijs tegen hem te zullen gebruiken. De bevoegdheid tot het geven van een
bevel vereist echter een wettelijke regeling, conform optie A. Desgewenst kan de niet-nakoming
van een bevel strafbaar worden gesteld. Gemeenschappelijk kenmerk van deze beide varianten isdat er gering risico bestaat voor inbreuk op het beginsel van nemo tenetur, omdat er geen sprakeis van zelfbelasting. De derde optie (optie C) betreft een decryptiebevel met strafbaarstelling vanweigering. Dit betekent dat aan de verdachte een bevel kan worden gegeven tot het ontsleutelen
van gegevens. Als de verdachte medewerking weigert, kunnen aan een dergelijke weigering
verschillende consequenties worden verbonden zoals strafbaarstelling van weigering, het verbinden
van belastende gevolgtrekkingen aan weigering bij de waardering van de bewijsmiddelen of bij destraftoemeting of de opneming van een expliciete strafverhogingsgrond voor het betreffende
gronddelict in het Wetboek van Strafrecht.
In de eerdergenoemde brief is aangegeven dat het voor een adequate bestrijding van zeer ernstige
vormen van criminaliteit waarmee de geestelijke gezondheid en de lichamelijke integriteit vanslachtoffers ernstig kunnen worden aangetast en waarbij gebruik wordt gemaakt van de encryptie
van elektronische gegevens, zoals het bezit en de handel in kinderpornografie, van groot belang is
dat politie en justitie toegang kunnen krijgen tot versleutelde gegevens. De toegang tot de
ontsleutelde gegevens is essentieel om de strafbare feiten te beëindigen en de daders aan tehouden. Dit is ook in het belang van de veelal minderjarige slachtoffers. Met behulp van de beelden49

kan het openbaar ministerie in contact komen met de ouders of verzorgers van de slachtoffers en
informatie en voorlichting verschaffen over de gepleegde strafbare feiten en over de mogelijkheden
op het gebied van hulpverlening.
Een zwaarwegend bezwaar van optie A is dat de medewerking van de verdachte niet afdwingbaar
is. Dit zal de effectiviteit van de regeling ernstig kunnen aantasten. Een ontsleutelverzoek zal
waarschijnlijk niet werken bij berekenende criminelen die geen medewerking willen verlenen. Juistbij verdachten van het bezit en de handel in kinderpornografie zal dit aan de orde kunnen zijn. Bij
het decryptiebevel met bewijsuitsluiting (optie B) wordt een verdachte niet gedwongen zichzelf tebelasten omdat er sprake is van een verzoek om op vrijwillige basis mee te werken. Om het bevel
afdwingbaar te doen zijn is strafbaarstelling van de niet-nakoming vereist. Daarmee is eenzelfde
afweging aan de orde als bij een decryptiebevel met strafbaarstelling, namelijk de aard en hoogte
van de strafbedreiging. Bovendien past een systeem waarbij een verdachte immuniteit voor
strafvervolging verkrijgt door medewerking te verlenen aan het opsporingsonderzoek niet goed in
het Nederlandse stelsel van strafvordering. Mijn voorkeur gaat dan ook uit naar opneming in het
Wetboek van Strafvordering van een bevoegdheid tot het geven van een bevel aan een verdachte
tot het verschaffen van toegang tot versleutelde elektronische gegevens en het toegankelijk maken
van die gegevens. Een zelfstandige strafbaarstelling van het, in geval van verdenking van bepaalde
zeer ernstige strafbare feiten, opzettelijk niet voldoen aan een bevoegd gegeven bevel tot het
toegankelijk maken van versleutelde gegevens is nodig om het bevel effectief te doen zijn. Een
persoon die de nodige inspanningen heeft verricht om zijn strafbare gedragingen te verhullen moetrekening houden met de inzet van zwaardere middelen om de waarheid aan de dag te brengen.
De bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel aan een verdachte is wenselijk in alle zaken
waarin verdachten van misdrijven die worden gepleegd met behulp van een geautomatiseerd werk
- beter bekend als computercriminaliteit - gebruik maken van cryptografie om computergegevens
te versleutelen. Vanwege het ingrijpende karakter van de voorgestelde bevoegdheid en de ernst
van de feiten is gekozen voor een beperking van de toepassing tot het maken van een beroep ofgewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie (artikel 240b,
tweede lid, Sr) en het plegen van terroristische misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van
versleutelde elektronische gegevens (artikel 138d Sv). Het publieke belang van de bestrijding vandergelijke vormen van criminaliteit, waarmee de geestelijke gezondheid en de lichamelijke
integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast en waarbij gebruik wordt gemaakt van
encryptie van elektronische gegevens, noopt tot een specifieke bevoegdheid tot het toegankelijk
maken van dergelijke gegevens. Voor een adequate bestrijding van deze strafbare feiten is het van
groot belang dat politie en justitie toegang kunnen krijgen tot versleutelde gegevens.
De bevoegdheid is beperkt tot elektronische gegevens. Dit betekent dat aan een verdachte geenbevel kan worden gericht tot het overhandigen van een sleutel van een niet-virtuele kluis, waarinzich gegevens kunnen bevinden die van groot belang kunnen zijn voor het opsporingsonderzoek
naar de bovenbedoelde misdrijven. Een niet-virtuele kluis is met behulp van geschikte
hulpmiddelen binnen een redelijke termijn te openen. De afweging van belangen is dan een
andere.

50

In vergelijking met de eerdergenoemde bevoegdheid tot het doen ontsleutelen van gegevens, op
grond van artikel 125k Sv, is de medewerking van de verdachte niet bij voorbaat beperkt tot het
ter beschikking stellen van kennis omtrent de beveiliging. De medewerking kan ook bestaan in het
daadwerkelijk verschaffen van toegang tot de versleutelde gegevens. De verplichting tot
ontsleuteling heeft betrekking op versleutelde gegevens, die onderdeel kunnen vormen van een
gegevensbestand dat op een geautomatiseerd werk of een gegevensdrager is opgeslagen. Dit
betreft een vereenvoudiging van de bestaande bevoegdheid, waarbij onderscheid wordt gemaakt
tussen een geautomatiseerd werk of delen daarvan (artikel 125k, eerste lid, Sv) en versleuteldegegevens (artikel 125k, tweede lid, Sv). In vergelijking met de bestaande bevoegdheid zullen
enkele belangrijke beperkingen gelden. Dit betreft in de eerste plaats de strafbare feiten, met het
oog op de opsporing waarvan het bevel kan worden gegeven. Dit betreft in de tweede plaats defunctionaris die het bevel kan geven. Dit betreft in de derde plaats de nadere voorwaarden aan het
geven van een decryptiebevel aan de verdachte. Dit wordt hieronder nader toegelicht.
4.2

De voorwaarden voor het geven van een decryptiebevel aan de verdachte

Een decryptiebevel kan uitsluitend worden gegeven bij verdenking van het maken van een beroepof gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie en bij
verdenking van het plegen van terroristische misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van
versleutelde elektronische gegevens. Hierboven is reeds aangegeven dat het publieke belang van
de bestrijding van dergelijke vormen van criminaliteit noopt tot een specifieke bevoegdheid tot het
toegankelijk maken van dergelijke gegevens.
Een decryptiebevel aan de verdachte kan uitsluitend worden gegeven door de officier van justitie;
een opsporingsambtenaar is daartoe niet zelfstandig bevoegd. De officier van justitie is bij uitstek
in staat om het belang van het opsporingsonderzoek af te wegen tegen het belang van deverdachte om gebruik te kunnen maken van zijn zwijgrecht en geen medewerking te hoeven
verlenen aan zijn eigen veroordeling. Het decryptiebevel kan uitsluitend worden gegeven als het
belang van het opsporingsonderzoek dat dringend vordert. Met deze voorwaarde worden devereisten van proportionaliteit en subsidiariteit uitdrukkelijk in de wet vastgelegd. De bevoegdheid
mag uitsluitend worden ingezet als niet met behulp van lichtere bevoegdheden eenzelfde resultaat
kan worden bereikt. Omdat deze eis uitdrukkelijk wordt gesteld dient in het decryptiebevel teworden gemotiveerd dat aan deze eis is voldaan. Het bevel dient op schrift te worden gesteld,
zodat verantwoording kan worden afgelegd over de feiten en omstandigheden die aanleiding
hebben gevormd voor het geven van het bevel. Het bevel zal uitsluitend kunnen worden gegevenna schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Daardoor is rechterlijke controle
gewaarborgd voordat de bevoegdheid wordt ingezet. De toetsing betreft de wettelijke
voorwaarden, de noodzaak van het bevel, de ongeschreven beginselen van een behoorlijke
procesorde, waaronder de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, en de overigevoorwaarden rond het bevel, zoals de termijn voor de uitvoering en de wijze van uitvoering door deverdachte.

51

In het licht van de proportionaliteit en de subsidiariteit is de verhouding tussen het decryptiebevel
aan de verdachte en de bevoegdheden van doorzoeking ter vastlegging van gegevens en – in het
bijzonder - van onderzoek in een geautomatiseerd werk van belang. Deze bevoegdheden kunnen
ook worden ingezet om elektronische sleutels of wachtwoorden van versleuteldegegevensbestanden te achterhalen. De verdenking van de ernstige strafbare feiten, in geval
waarvan een decryptiebevel aan de verdachte kan worden gegeven, kan ook reden vormen voor dedoorzoeking ter vastlegging van gegevens of een onderzoek in een geautomatiseerd werk.
Doorgaans zal de officier van justitie de voorkeur geven aan de bevoegdheden van doorzoeking en
onderzoek in een geautomatiseerd werk omdat dit de meeste kans biedt op het daadwerkelijk
beschikbaar komen van de versleutelde gegevens voor de opsporing. Daar komt bij dat een
verdachte, als aan hem een decryptiebevel wordt gericht, op de hoogte komt van het
opsporingsonderzoek. Dit is doorgaans niet wenselijk, omdat de verdachte maatregelen kan treffenom het onderzoek te frustreren. In het geval van versleuteling van elektronische gegevens verdient
het in zijn algemeenheid dan ook de voorkeur om te kiezen voor een onderzoek in een
geautomatiseerd werk om de gegevens vast te leggen waarmee te versleuteling ongedaan
gemaakt kan worden. Het is echter bepaald niet uitgesloten dat onderzoek in een geautomatiseerd
werk niet tot het gewenste resultaat leidt, vanwege de beveiliging het werk of omdat dedesbetreffende gegevens niet aangetroffen worden. In een dergelijk geval kan een decryptiebevel
aan de verdachte uitkomst bieden. In het decryptiebevel zal de officier van justitie de feiten en
omstandigheden moeten opnemen waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor een dergelijk
bevel zijn vervuld. Dit omvat de beslissing over de inzet van een doorzoeking ter vastlegging van
gegevens of een onderzoek in een geautomatiseerd werk, de daarbij gemaakte afwegingen en –indien een dergelijke bevoegdheid is ingezet - het resultaat van die inzet.
De officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld teworden gehoord. De verdachte is bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan.
Het ligt in de rede dat de officier van justitie bij de rechter-commissaris een machtiging vordert
voor een decryptiebevel aan de verdachte, eerst nadat tijdens het horen is vastgesteld dat deverdachte volhardt in de weigering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van degegevens.
4.3

De inzet en uitvoering van een decryptiebevel aan de verdachte

Een decryptiebevel aan de verdachte moet in schriftelijke vorm worden gedaan, ten behoeve van
duidelijkheid over de aard en inhoud van de vordering. Dit is van belang voor de verdachte, zodat
hij kan begrijpen wat er precies van hem wordt verwacht. In het bevel moeten een aantal
gegevens worden vermeld, waaronder de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke
voorwaarden voor het decryptiebevel zijn vervuld. De opneming van de nadere gegevens in het
decryptiebevel heeft mede ten doel om de rechter-commissaris in staat te stellen het bevel tetoetsen. Door de officier van justitie dient te worden vastgesteld dat het onderzoek niet op een
andere, minder ingrijpende wijze, kan plaatsvinden. Hij dient van deze afweging in het
decryptiebevel expliciet verantwoording af te leggen. Tevens dienen de versleutelde gegevens teworden vermeld waarop het bevel betrekking heeft. Dit zal doorgaans de elektronische sleutel
52betreffen met behulp waarvan toegang kan worden verkregen tot de versleutelde gegevens. Voorts
moet een termijn worden opgenomen waarbinnen uitvoering moet worden gegeven aan het bevel.
Er moet aan de verdachte een redelijke termijn worden gegeven om aan het decryptiebevel tevoldoen, waarbij rekening wordt gehouden met enerzijds de omstandigheden van de slachtoffers
en anderzijds de aard en omvang van de te ontsleutelen gegevens. Als er aanwijzingen zijn dat het
voortduren van de strafbare situatie risico’s oplevert voor de geestelijke gezondheid of delichamelijke integriteit van slachtoffers, dan ligt een kortere termijn in de rede. Dit zal echter ook
afgewogen dienen te worden in relatie tot de aard en de hoeveelheid gegevens die moeten worden
ontsleuteld. Tenslotte dient de wijze waarop door de verdachte aan het bevel uitvoering moet
worden gegeven te worden opgenomen. De medewerking van de verdachte kan bestaan uit het ter
beschikking stellen van de benodigde kennis omtrent de beveiliging. Alsdan kan hij deelektronische sleutels mondeling of schriftelijk ter beschikking stellen aan de officier van justitie,
zodat opsporingsambtenaren daadwerkelijk toegang kunnen verkrijgen tot de versleuteldegegevens. De medewerking kan ook bestaan in het daadwerkelijk verschaffen van toegang tot deversleutelde gegevens door de verdachte. Alsdan kan hij de elektronische sleutel zelf invoeren,
zodat opsporingsambtenaren daadwerkelijk toegang kunnen verkrijgen tot de versleuteldegegevens.
Van de uitvoering van het decryptiebevel dient door de officier van justitie proces-verbaal teworden opgemaakt (artikel 152 Sv). Als de verdachte gevolg geeft aan het decryptiebevel, danwordt de inhoud van de ontsleutelde gegevens vermeld. Als de verdachte geen gevolg geeft aan
het decryptiebevel, dan wordt de verklaring van de verdachte opgenomen, inclusief de reden van
het niet voldoen aan het bevel.
Op grond van de regeling van het beklag, in artikel 552a Sv, kunnen de belanghebbenden zichbeklagen over het bevel medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens. Voorgesteld
wordt dat de belanghebbenden zich ook kunnen beklagen over een decryptiebevel aan deverdachte; een dergelijk bevel leidt materieel tot eenzelfde gevolg als de ontsleuteling van
gegevens door derden. Daartoe wordt voorgesteld de regeling van het beklag aan te vullen.
Daarnaast kan de verdachte de rechtmatigheid van het bevel ter terechtzitting betwisten.
Als de rechter-commissaris de vordering afwijst staat voor de officier van justitie de mogelijkheid
van hoger beroep open (artikel 446 Sv). De raadkamer kan, indien zij meent dat aan devoorwaarden van artikel 125p Sv is voldaan, alsnog bevelen dat de gegevens ontoegankelijk
worden gemaakt.
4.4

De strafbedreiging voor het opzettelijk niet voldoen aan een decryptiebevel

De strafbedreiging voor het opzettelijk niet voldoen aan een decryptiebevel door de verdachtevereist een zorgvuldige afweging. Voorop gesteld moet worden dat een verdachte, die opzettelijk
niet voldoet aan een decryptiebevel, zich daarmee niet schuldig maakt aan het misdrijf van het
maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging en verspreiding vankinderpornografie of het plegen van een terroristisch misdrijf. Dat betekent dat de strafmaxima van
53die misdrijven, wanneer geen toereikend bewijs voorhanden is dat deze door de verdachte zijn
begaan, niet beschikbaar zijn. In verhouding tot deze strafmaxima moeten de op het niet voldoen
aan het bevel te stellen strafmaxima voldoende hoog zijn om effectief te kunnen zijn. De
onderliggende misdrijven worden doorgaans gepleegd door doorgewinterde criminelen die bereidzijn om vergaande maatregelen te treffen om ontdekking van het strafbare feit te voorkomen. Het
maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging en verspreiding vankinderpornografie is strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste acht jaar of
geldboete van de vijfde categorie. Voor terroristische misdrijven gelden lange tot zeer lange
gevangenisstraffen. Een aan het niet voldoen aan het decryptiebevel te verbinden strafbedreiging
die onvoldoende afschrikwekkend is zal ertoe kunnen leiden dat een verdachte de voor- en nadelen
van weigering tegen elkaar afweegt en eerder kiest voor de weigering. Dat is niet wenselijk. Daarkomt bij dat het plegen van de onderliggende misdrijven ernstige consequenties kan hebben voor
de geestelijke gezondheid of lichamelijke integriteit van de slachtoffers, als geen zekerheid kan
worden verkregen over de vraag of beelden van hen zijn vastgelegd en verspreid. Ten behoeve vande hulpverlening aan slachtoffers is het van essentieel belang toegang te verkrijgen tot deversleutelde gegevens, zodat daadwerkelijk hulp kan worden geboden. Het is niet aanvaardbaar
dat de hulpverlening aan slachtoffers onnodig wordt belemmerd doordat een verdachte bewust
ervoor kiest niet aan het decryptiebevel te voldoen.
Het opzettelijk niet voldoen aan een ambtelijk bevel is thans strafbaar gesteld als
wederspannigheid, met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van detweede categorie (artikel 184 Sr). Deze strafbepaling omvat een groot aantal gedragingen vanuiteenlopende ernst of zwaarte. De voorgestelde strafbepaling is specifiek gericht op het niet
voldoen aan een decryptiebevel, in geval van verdenking van bepaalde, zeer ernstige strafbarefeiten en een dringend opsporingsbelang een dergelijk bevel rechtvaardigt. Gelet op de aard en
ernst van de feiten en de belangen die hierbij in het geding zijn – het belang van dewaarheidsvinding, van de hulpverlening aan slachtoffers en van de bestrijding vankinderpornografie en terrorisme – is een strafbedreiging, die substantieel hoger is dan destrafbedreiging voor het niet opvolgen van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel, gerechtvaardigd.
Om de strafbedreiging effectief te doen zijn is een gevangenisstraf van meerdere jaren
gerechtvaardigd. De ratio van de verhoogde strafbedreiging is dat het opzettelijk belemmeren vande opsporing van de zeer ernstige strafbare feiten, ten behoeve van de opsporing waarvan een
decryptiebevel aan de verdachte kan worden gegeven, niet opweegt tegen het belang van debetrijding van deze feiten en de hulpverlening aan de slachtoffers. Voor degene die een ademtestof bloedproef weigert, geldt eenzelfde strafbedreiging als voor degene die onder invloed een
voertuig bestuurt. Het niet voldoen aan een bevoegd gegeven ambtelijk bevel om medewerking teverlenen aan een ademtest of bloedproef ten behoeve van het onderzoek naar de rijvaardigheid, isstrafbaar is gesteld het rijden onder invloed (artikelen 8, 163, zesde lid, j.o. 176, derde lid, WVW
1994). Overigens kan, ter onderbouwing van de substantieel hogere strafbedreiging dan voor dewederspannigheid, erop worden gewezen dat op andere specifieke deelterreinen eveneens voor
hogere strafmaxima is gekozen. Een voorbeeld daarvan is het opzettelijk niet voldoen van een
vordering , krachtens enig voorschrift van de Wet economische delicten gedaan door een
opsporingsambtenaar. Op grond van de Wet economische delicten kan daarvoor een
54

gevangenisstraf van maximaal twee jaar worden opgelegd (artikelen 1, onder 5˚, j.o. 6, eerste lid,
onder 2˚, j.o. 26 WED). Dit alles afwegend wordt voorgesteld dat het opzettelijk weigeren te
voldoen aan een decryptiebevel strafbaar wordt gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste
drie jaar of geldboete van de vierde categorie.
Een dergelijke strafbedreiging is in lijn met de strafmaxima in de andere landen. Zo is in Frankrijk
gekozen voor drie jaar gevangenisstraf (met de mogelijkheid van strafverhoging tot vijf jaar als deoverhandiging of toepassing van de sleutel het mogelijk gemaakt zou hebben het plegen van een
misdrijf of overtreding te voorkomen of de effecten ervan te verkleinen), in het Verenigd Koninkrijk
voor vijf jaar gevangenisstraf voor kinderporno en terrorismezaken, en Australië voor twee jaar
gevangenisstraf. In het TILT-rapport wordt opgemerkt dat een bandbreedte van twee tot drie jaar
gevangenisstraf – met eventuele hogere straffen voor bijzondere categorieën – kennelijk als een
goede middenweg wordt gezien tussen enerzijds een te lage, niet effectieve straf en anderzijds een
te hoge disproportionele straf (blz. 93/94).
4.5

De regeling in andere landen

In het TILT-rapport worden de wettelijke regelingen in enkele andere landen, zoals Frankrijk, het
Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, uitgebreid beschreven. Een korte weergave daarvan is
opgenomen in de eerdergenoemde brief van 27 november 2012.
In de Franse Code pénal is, met de Wet op de dagelijkse veiligheid, een afzonderlijke bepaling
opgenomen op grond waarvan degene, die kennis heeft van een geheime decryptiesleutel van een
cryptologisch middel dat gebruikt kan zijn om een misdrijf of overtreding voor te bereiden, te
faciliteren of te plegen en die weigert de sleutel op vordering van de autoriteiten te overhandigen,gestraft kan worden met een gevangenisstraf van drie jaar en een boete van 45.000 euro (artikel
434-15-2). Als de weigering is geschied terwijl de overhandiging of toepassing van de sleutel het
mogelijk gemaakt zou hebben een misdrijf te voorkomen of de effecten hiervan te verminderen,dan kan de straf worden verhoogd naar vijf jaar gevangenisstraf en een boete van 75.000 euro.
Daarnaast vormt het gebruik van encryptie een grond voor verhoging van demaximumgevangenisstraf met één categorie. Het bevel kan ook aan de verdachte worden
gegeven. Tot nu toe is geen jurisprudentie bekend over de toepassing van de decryptieverplichtingof de verhouding met het in artikel 6 van het EVRM vastgelegde beginsel van nemo tenetur.
In het Verenigd Koninkrijk is, met de Regulation of Investigative Powers Act 2000 (RIPA), een
omvangrijke en complexe regeling van het ontsleutelbevel ingevoerd. Een ambtenaar van dedouane, de politie of de veiligheidsdienst kan een persoon die redelijkerwijs geacht kan worden desleutel te hebben, een schriftelijk bevel geven om de beschermde informatie vrij te geven in het
belang van - onder meer - de voorkoming of ontdekking van strafbare feiten (s. 49 RIPA). De
strafbedreiging is een gevangenisstraf van twee jaar, met een maximum van vijf jaar interroristische zaken en kinderpornografie. Voor een ontsleutelbevel is rechterlijke toestemming
nodig als de gegevens zijn verkregen op basis van een bevoegdheid die een rechterlijke machtiging
vereist. In de andere gevallen is een opsporingsambtenaar zelf bevoegd een ontsleutelbevel te55

geven, wanneer zijn functie een bepaald niveau vertegenwoordigt (‘superintendent’) of met
toestemming van een opsporingsambtenaar van dat niveau. Vooraf dient het National Technical
Assistance Centre (NTAC) te worden geconsulteerd over de uitoefening van de bevoegdheid. De
aanvragen worden door het NTAC geregistreerd. Daarnaast oefenen de Chief SurveillanceCommissioner en de Interception of Communications Commissioner onafhankelijk toezicht uit op de
toepassing van de bevoegdheid. Door de toezichthoudende autoriteiten wordt ieder jaar een
openbare rapportage opgesteld. Inmiddels heeft het Engelse Court of Appeal geoordeeld dat het
ontsleutelbevel niet in strijd is met het in artikel 6 van het EVRM vastgelegde recht op een eerlijk
proces. Daarbij is getoetst of de procedure in zijn geheel eerlijk is geweest. Indien het ontsleuteldemateriaal inderdaad belastend blijkt te zijn, kan de rechter alsnog besluiten om dit materiaal uit tesluiten van het bewijs indien hij in een concreet geval oordeelt dat het nemo-teneturbeginsel isgeschonden.
Naast het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk kent ook Ierland de mogelijkheid van een
ontsleutelbevel. Dit is echter beperkt tot fraude met digitale handtekeningen (Electronic Commerce
Act 2000). Het niet meewerken aan het bevel is strafbaar met een gevangenisstraf van één jaar.
Wat betreft de landen buiten de EU kennen verschillende landen een verplichting voor de verdachte
tot het ontsleutelen van versleutelde gegevens. In de VS is het beginsel van nemo tenetur
vastgelegd in het vijfde amendement (“No person (…) shall be compelled in any criminal case to bea witness against himself”). De zaken die in de VS hebben gespeeld hadden alle betrekking op een
vordering van een zogenaamde Grand Jury, vergelijkbaar met een vordering van een rechtercommissaris in een Nederlands opsporingsonderzoek. Het niet-meewerken aan de vordering is
strafbaar op grond van ‘contempt of court’. De Amerikaanse rechter heeft geoordeeld dat een
vordering tot het overhandigen van bestanden van een computer of het zelf invoeren van een
wachtwoord niet in strijd is met het Vijfde Amendement, indien de overheid met voldoende precisie
kan aantonen dat zij weet dat de documenten bestaan en waar ze te vinden zijn. Aldus is vereist
dat justitie over voldoende onafhankelijk bewijs beschikt van het bestaan van het belastendemateriaal en van de beschikkingsmacht van de verdachte daarover. In Australië is een
ontsleutelplicht ingevoerd met de Cybercrime Act 2001. Met die wet is s. 3LA ingevoegd in deCrimes Act 1914. De ontsleutelplicht geldt voor alle strafbare feiten van de Crimes Act 1914, en
geldt ook jegens een verdachte. Het niet meewerken aan de verplichting is strafbaar gesteld met
een gevangenisstraf van twee jaar.
4.6.

De bescherming van grondrechten

4.6.1 Het beginsel van nemo tenetur
Volgens de vaste jurisprudentie van het EHRM wordt het nemo tenetur-beginsel beschermd door
artikel 6 EVRM (recht op een eerlijk proces). De precieze reikwijdte van het beginsel is in dejurisprudentie nog niet volledig uitgekristalliseerd. De jurisprudentie lijkt in sterke mate te zijn
bepaald door de casuïstiek. De ratio achter het nemo tenetur-beginsel is volgens het EHRM dat
verklaringen die onder dwang zijn afgelegd, beïnvloedbaar zijn en onjuistheden kunnen bevatten
56

waardoor het bewijs onbetrouwbaar wordt. Het beginsel ziet primair op de verklaringsvrijheid vande verdachte; het zwijgrecht. Indachtig die strekking heeft het EHRM in een aantal arresten
overwogen dat materiaal dat met gebruik van dwangmiddelen is verkregen maar dat onafhankelijk
van de wil van de verdachte bestaat, buiten de reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel valt.
Dergelijk materiaal – in de jurisprudentie worden genoemd: documenten, adem, bloed- en
urinemonsters, het lichaamsmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek, opnamen van stemgeluid– is niet door het uitoefenen van druk te beïnvloeden. Daarmee is ook in het geval van gedwongen
medewerking de integriteit van het strafproces niet in het geding. Bij de beoordeling van nemotenetur maakt het EVRM onderscheid in materiaal dat al dan niet onafhankelijk bestaat van de wilvan de verdachte. Is het eerste het geval (de boekhouding, het bloed), is er meer ruimte voor een
verplichting tot actieve medewerking van de verdachte. Is het laatste het geval, dan ligt dit anders.
In het Nederlandse stelsel van Strafvordering zijn inmiddels uitzonderingen op het beginsel vannemo tenetur aanvaard. Dit betreft bijvoorbeeld de bevoegdheid van de officier van justitie tebevelen dat van een verdachte celmateriaal (wangslijmvlies, bloed of haarwortels) wordt
afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek (artikel 151b, eerste lid, Sv). Een ander
voorbeeld betreft de verplichting van een bestuurder van een voertuig tot het verlenen vanmedewerking aan een ademtest of een bloedonderzoek (artikel 163, tweede en zesde lid, WVW). In
beide gevallen gaat het om materiaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte.
Overigens vormt het beginsel van nemo tenetur een essentiële waarborg in het Nederlandse stelsel
van strafvordering. Daarvoor kan worden gewezen op de artikelen 96a, tweede lid (de uitleveringvan een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp), 105, derde lid (het bevel tot uitlevering van een
voor inbeslagneming vatbaar voorwerp), 125k, derde lid (een bevel tot het verschaffen van
toegang tot een geautomatiseerd werk), 126a, tweede lid (opgave van gegevens ofvermogensbestanddelen in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek), 126nc, derdelid, 126uc, tweede lid en 126zk, tweede lid (vordering verstrekking identificerende gegevens),
126nd, 126ud en 126zl, tweede lid (vordering verstrekking gegevens), 126ne, 126ue en 126zm,
eerste lid, (vordering verstrekking toekomstige gegevens) en 126nf, 126uf en 126zn, tweede lid(vordering verstrekking gevoelige gegevens) van het Wetboek van Strafvordering. In deze
artikelen wordt de verdachte uitgesloten van de daarin opgenomen verplichtingen tot het verlenen
van medewerking aan de opsporing van strafbare feiten.
Juist bij een elektronische sleutel of wachtwoord is discussie mogelijk over de vraag of dit
materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Gesteld kan worden dat een(complexe) encryptiesleutel, die op een gegevensdrager is opgeslagen, onafhankelijk van de wilvan de verdachte bestaat, zodat deze informatie buiten de reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel
valt. Maar als de verdachte de encryptiesleutel uit het hoofd zou leren, kan de vraag worden
opgeworpen of het wachtwoord dat de gegevens toegankelijk maakt onder de reikwijdte van het
nemo-teneturbeginsel valt. Het recht van de verdachte om geen medewerking te verlenen aan het
verkrijgen van voor hem mogelijk belastend bewijsmateriaal is in elk geval – ook volgens het EHRM
– geen absoluut recht.

57

In het TILT-rapport wordt opgemerkt dat de rechtsontwikkeling een verfijning van het Saunderscriterium laat zien. Sedertdien wordt door het EHRM onderscheid gemaakt tussen materiaal dat
onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en materiaal dat onafhankelijk van de wil van deverdachte kan worden verkregen. Als een wachtwoord ergens is opgeschreven is er alleen sprake
van een vordering tot uitlevering van fysiek bewijs. Gaat het echter om een wachtwoord dat alleen
in het hoofd van de verdachte is opgeslagen dan is een intellectuele inspanning van de verdachte
nodig. In de praktijk zal justitie niet (zeker) weten of het wachtwoord ergens is opgeschreven, en
aangenomen moet worden dat het wachtwoord feitelijk alleen in het hoofd van de verdachte
bestaat. Het gaat dan om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat maarniet onafhankelijk van zijn wil kan worden verkregen. Voor het vorderen van het wachtwoord
betekent dit dat het alleen aanvaardbaar zou kunnen zijn als justitie voldoende overtuigend kan
aantonen dat de verdachte het wachtwoord (nog) kent. In het rapport wordt opgemerkt dat
wanneer het gaat om materiaal dat niet door de normale lichaamsfuncties wordt geproduceerd, deverdachte zich meer moet inspannen om materiaal dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, teproduceren. Wanneer de overheid onder dwang materiaal probeert te verkrijgen waarbij deverdachte moet meewerken op een manier die de passieve of beperkt (fysiek) actieve
medewerking te boven gaat, legt het Hof meer de nadruk op het feit dat het materiaal wordt‘obtained in defiance of the will of the accused’ en minder nadruk op het feit dat het materiaal
onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (blz. 85). Het vorderen van een wachtwoord zou
alleen aanvaardbaar kunnen zijn als justitie voldoende overtuigend kan aantonen dat de verdachte
het wachtwoord (nog) kent. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een inbreuk op het
nemo-teneturbeginsel zijn vier factoren in gezamenlijkheid van belang:
1. de aard en mate van de dwang;
2. het gewicht van het publieke belang;
3. de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure; en
4. de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt.
Er zijn verschillende modaliteiten en gradaties mogelijk die de inbreuk op nemo tenetur
aanvaardbaar kunnen maken. Bij een ontsleutelplicht voor verdachten gaat het om een afgewogen
geheel. Hierbij fungeren de factoren 1 en 4 enerzijds en de factoren 2 en 3 anderzijds als
communicerende vaten. Naarmate de dwang om mee te werken groter is, en naarmate het
afgedwongen materiaal een zwaardere rol heeft bij het bewijs, zal het publieke belang vanafgedwongen medewerking des te groter moeten zijn en zullen er meer waarborgen moeten zijnvoor rechtsbescherming. Bij een lagere mate van dwang of een ondergeschikte rol van
afgedwongen bewijsmateriaal zal een ontsleutelplicht eerder de toets van artikel 6 van het EVRM
kunnen doorstaan (blz. 103).
Wat betreft de aard van de dwang zal een strafbedreiging van twee tot drie jaar volgens het TILTrapport een ernstige vorm van dwang opleveren. Een dergelijke dwang zal door het EHRM
vermoedelijk alleen worden geaccepteerd als er andere criteria zijn die deze hoge mate van dwang
compenseren. De dwang zal ook kleiner zijn als de verdachte bij een decryptiebevel met zijn
advocaat kan overleggen om weloverwogen zijn procespositie te kunnen bepalen. Daarnaast kan
58ook het gewicht dat bij de bewijsconstructie aan het niet-meewerken wordt toegekend, van belangzijn (blz. 94).
Het publieke belang dient voldoende zwaarwegend te zijn. Dit betekent dat een decryptiebevel aande verdachte alleen ingevoerd zou moeten worden ten aanzien van delicten die voldoende ernstigzijn, bijvoorbeeld waar gevangenisstraf van ten minste vier jaar op staat, en dat een bevel alleen
toegepast zou moeten worden in gevallen die ook in concreto voldoende ernstig zijn. Ook een
subsidiariteitseis zal helpen om het publieke belang gewicht te geven. Ten tweede zullen er
aanzienlijke relevante waarborgen in de procedure moeten zijn opgenomen. In dit licht verdient de
Britse wetgeving volgens het TILT-rapport de aandacht, omdat daarin is voorzien in onafhankelijk
toezicht op de uitoefening van het ontsleutelbevel. De Chief Surveillance Commissioner heeft detaak toe te zien op de uitoefening door niet-rechterlijke instanties van de bevoegdheden enplichten uit Deel III RIPA (s. 62 RIPA). Ten derde is relevant op welke manier het ontsleutelbevel
en het daaruit voortkomende bewijsmateriaal wordt gebruikt. Een onder dwang opgelegd
decryptiebevel aan de verdachte zal sneller aanvaardbaar zijn als het specifiek is geënt op een
concreet maatschappelijk probleem in een bepaalde sector. Zo zou de problematiek van debewijsbaarheid van kinderpornobezit een sterk argument van publiek belang kunnen zijn om deinbreuk op het nemo-teneturbeginsel bij de strafbaarstelling van weigering te rechtvaardigen (blz.
99).
In het TILT-rapport wordt geconcludeerd dat een decryptiebevel aan verdachten met
strafbaarstelling van weigering een inbreuk maakt op het beginsel van nemo tenetur. In het
rapport wordt niettemin enige ruimte binnen de grenzen van het nemo-teneturbeginsel gezien om
een onder strafbedreiging afgedwongen ontsleutelplicht voor verdachten in te voeren. Een
dergelijke inbreuk zal alleen aanvaardbaar zijn in het licht van artikel 6 van het EVRM als dewettelijke regeling en uitvoering met voldoende waarborgen worden omkleed. Een zorgvuldige
regeling met veel checks and balances, zoals in de Britse regeling, is dan vereist. Daarbij dient ook
aandacht te worden geschonken aan de wijze waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt,
een discretionaire bevoegdheid van de rechter om belastend materiaal alsnog uit te sluiten vanbewijs speelt daarbij een belangrijke rol. Hierbij wordt ook gewezen op de jurisprudentie in het VK,de VS, Australië en Frankrijk, waaruit blijkt dat wetgevers en rechters een strafrechtelijk
gesanctioneerde ontsleutelplicht voor verdachten onder bepaalde voorwaarden aanvaardbaar
achten. Hoewel de rechtspraak in deze landen nog in ontwikkeling is, wordt in het rapport
opgemerkt dat geconcludeerd kan worden dat de vraag naar de verenigbaarheid met het nemoteneturbeginsel in deze landen niet a priori negatief wordt beantwoord, maar in de rechtspraakcasuïstisch wordt beantwoord, waarbij het afdwingen van medewerking soms wel en soms niet
aanvaardbaar zal worden geacht (blz. 104/105). Dit noopt tot een zorgvuldige afweging van devoorwaarden voor toepassing van de bevoegdheid.
Met dit wetsvoorstel wordt de verplichting voor de verdachte om gegevens te ontsleutelen
strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van te hoogste drie jaar. Deze strafbedreiging isaanzienlijk hoger dan de strafbedreiging voor de wederspannigheid die, zoals hierboven reeds isgemeld, strafbaar is gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden (artikel 184
59

Sr). De voorgestelde strafbedreiging van drie jaar gevangenisstraf betekent dat de dwang om mee
te werken aanzienlijk is, een dergelijke mate van dwang zal alleen dan de toets van artikel 6 EVRM
kunnen doorstaan als het publieke belang van afgedwongen medewerking groter is en er meer
waarborgen voor rechtsbescherming zijn. In het licht van deze vereisten wordt het decryptiebevel
beperkt tot het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging en verspreiding
van kinderpornografie en het plegen van terroristische misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van
versleutelde elektronische gegevens. Daarbij zullen zeer strikte waarborgen gelden voor deuitoefening en toepassing van deze bevoegdheid. Een bevel kan uitsluitend worden gegeven als het
belang van het opsporingsonderzoek dat dringend vordert. Het bevel zal uitsluitend gegevenkunnen worden door de officier van justitie, na schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris.
Daardoor is rechterlijke controle gewaarborgd voordat de bevoegdheid wordt ingezet.
In het Verenigd Koninkrijk is een toezichthoudend orgaan belast met het toezicht op de toepassing
van de bevoegdheid in de praktijk. Het toezicht door de rechter-commissaris op de toepassing van
de bevoegdheid in Nederland past in ons systeem van strafvordering waarbij de toepassing vaningrijpende opsporingsbevoegdheden, zoals het aftappen van communicatie en het direct
afluisteren, afhankelijk is van een voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechtercommissaris. Er zijn echter meer verschillen met de Britse regeling. In de eerste plaats zal debevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel aan de verdachte worden beperkt tot bepaald
aangewezen, zeer ernstige misdrijven. In de Britse wetgeving geldt deze beperking niet; voldoende
is dat het bevel noodzakelijk is voor bepaalde doeleinden, waaronder de voorkoming of bestrijding
van criminaliteit (artikel 49, derde lid, RIPA). In de tweede plaats zal de bevoegdheid uitsluitend
uitgeoefend kunnen worden op basis van een bevel van de officier van justitie, met een machtiging
van de rechter-commissaris. De opsporingsambtenaar is daartoe niet zelfstandig bevoegd. In de
Britse wetgeving kan een decryptiebevel ook worden gegeven door een ambtenaar van de douane,
de politie of de veiligheidsdienst, die een bepaald niveau vertegenwoordigd. Een (afzonderlijke)
rechterlijke machtiging is vereist als de bevoegdheid op basis waarvan de gegevens zijn verkregeneen rechterlijke machtiging vereist of wanneer de gegevens zijn verkregen zonder uitoefening van
een wettelijke bevoegdheid.
Gelet op deze overwegingen meen ik dat de voorgestelde wettelijke regeling voor het
decryptiebevel de toets van artikel 6 EVRM kan doorstaan.
4.6.2

Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer

Het decryptiebevel aan een verdachte kan ertoe leiden dat de overheid de beschikking verkrijgt
over of kennis neemt van gegevens die een min of meer volledig beeld geven van bepaalde
aspecten van iemands leven. De toepassing van een decryptiebevel aan een verdachte kan daarom
leiden tot een inbreuk op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, bedoeld in artikel 10 van deGrondwet en in artikel 8 van het EVRM. De voorgestelde regeling voor het decryptiebevel dientdaarom de toets aan de voorwaarden die uit de Grondwet en het EVRM voortvloeien, te doorstaan.
Ingevolge artikel 10 van de Grondwet heeft eenieder recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. Het recht op debescherming van de persoonlijke levenssfeer is dus geen absoluut recht, maar op basis van een
60wettelijke regeling zijn beperkingen mogelijk. Met dit wetsvoorstel wordt voorzien in een regelingvan het decryptiebevel aan de verdachte in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge artikel 8
van het EVRM is inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van het recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer alleen toegestaan voor zover daarin ‘bij de wet isvoorzien’ en dit ‘in een democratische samenleving noodzakelijk is’ in het belang van enkele met
name genoemde doelen, waaronder het voorkomen van strafbare feiten. Zoals in de paragrafen
2.9.1 en 3.4.1 reeds aan de orde is gekomen, wordt de noodzaak tot de inzet van een bevoegdheid
waarmee dit recht wordt beperkt mede bepaald aan de hand van de beginselen van
proportionaliteit en subsidiariteit. Ook moet de regeling voldoende precies zijn geformuleerd, zodat
de burger vooraf kan weten in welke gevallen en onder welke omstandigheden de bevoegdheid kan
worden toegepast. De regeling moet bovendien voldoende waarborgen bieden tegen willekeurige
inmenging door de overheid in het persoonlijke leven van de burger en tegen misbruik van
bevoegdheid.
De voorgestelde bevoegdheid van het decryptiebevel aan de verdachte voldoet aan deze eisen. Aande eis dat de inmenging ‘bij de wet is voorzien’, wordt met de voorgestelde wettelijke regelingtegemoet gekomen. De voorgestelde wettelijke regeling omschrijft de gevallen waarin debevoegdheid kan worden toegepast. De toepassing is beperkt tot enkele bepaald aangewezen, zeer
ernstige misdrijven. Verder is vereist dat het opsporingsonderzoek het decryptiebevel dringend
vordert. Het bevel kan uitsluitend worden gegeven met het oog op de opheldering van het
desbetreffende strafbare feit. De uitoefening van de bevoegdheid is voorbehouden aan de officier
van justitie, zodat een zorgvuldige afweging plaatsvindt van het belang van eerbiediging van depersoonlijke levenssfeer en het belang van de opsporing. Daarbij is voorzien in een rechterlijke
toetsing. Vanwege de ingrijpendheid van de bevoegdheid is voorzien in een rechterlijke toetsing
voordat het bevel kan worden gegeven. In het bevel van de officier van justitie moeten bepaalde
gegevens zijn opgenomen, zodat de verdachte kan begrijpen wat er van hem wordt verwacht en derechter-commissaris de rechtmatigheid van het bevel kan toetsen. Verder is in de wet nauwkeurig
omschreven op welke wijze de verdachte uitvoering moet geven aan het decryptiebevel. Op grond
hiervan kan worden geconcludeerd dat de voorgestelde wettelijke regeling voldoet aan de eisen op
het gebied van de kenbaarheid en de voorzienbaarheid.
Bij de eis dat de inmenging noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving geldt een
eigen beoordelingsruimte voor de nationale overheid. De eis van noodzakelijkheid houdt in dat devoorgestelde bevoegdheid nodig is voor de strafrechtelijke handhaving. In een concreet geval van
toepassing moet tevens een afweging plaatsvinden van het belang van eerbiediging van depersoonlijke levenssfeer en het belang van de opsporing. Daarbij gaat het om een toetsing aan deeisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hierboven is, in paragraaf 4.1, de noodzaak van een
decryptiebevel aan de verdachte aan de orde gekomen. De ontwikkelingen op het gebied van deencryptie maken het eenvoudig om gegevens af te schermen voor de politie. Het is gebleken dat inkringen van personen die zijn betrokken bij de productie en distributie van kinderpornografie
veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de versleuteling van gegevens, zodat de gegevens niet
toegankelijk zijn voor de politie. Weliswaar wordt in dit wetvoorstel ook voorgesteld te komen tot
een wettelijke regeling van onderzoek in een geautomatiseerd werk, maar dit onderzoek biedt geen
garantie dat met de inzet van die bevoegdheid daadwerkelijk de elektronische sleutels worden61verkregen waarmee de versleuteling van de gegevens ongedaan kan worden gemaakt. De
mogelijkheid van een decryptiebevel aan de verdachte is onmisbaar voor de gevallen waarin degegevens zijn versleuteld, de toegang tot de versleutelde gegevens van essentieel belang is voorde opsporing van het desbetreffende strafbare feit en er geen andere, minder ingrijpende
mogelijkheid is om toegang te verkrijgen tot de gegevens.
5.

De heling van gegevens

5.1

Algemeen

Het wetsvoorstel beoogt de strafrechtelijke bescherming van gegevens die door middel van een
geautomatiseerd werk zijn opgeslagen verder te verbeteren. Daartoe bevat het wetsvoorstel twee
elementen:Het wordt strafbaar om niet-openbare gegevens die door middel van een geautomatiseerd
werk zijn opgeslagen wederrechtelijk met een technisch hulpmiddel over te nemen (artikel
138c Sr).



Het wordt strafbaar om niet-openbare gegevens die door misdrijf zijn verkregenvoorhanden te hebben of bekend te maken (artikel 139f Sr).

Met de eerstgenoemde strafbaarstelling – betreffende het wederrechtelijk overnemen vangegevens – wordt een betere bescherming geboden tegen het overnemen van gegevens uit een
geautomatiseerd werk, in die gevallen waarin de gegevens gekopieerd zijn en de rechthebbende
dus de beschikking houdt over de gegevens. De rechthebbende heeft echter geen invloed op het
gebruik dat vervolgens van de overgenomen gegevens kan worden gemaakt, waardoor hij
benadeeld kan worden.
Met de als tweede genoemde strafbaarstelling wordt strafrechtelijke aansprakelijkheid gecreëerd
van degene die dergelijke gegevens voorhanden heeft of bekend maakt. Langs deze weg wordt“heling” van de desbetreffende gegevens strafbaar gesteld. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan
een toezegging aan de Tweede Kamer om heling van gegevens strafbaar te stellen (Kamerstukken
II 2008/09, 28 684, nr. 232, blz. 4). Strafbaarstelling van “heling” van gegevens is van belang insituaties waarin niet aangetoond kan worden dat de persoon die deze gegevens bekend maakt
degene is die deze gegevens zelf heeft overgenomen, al dan niet na in een geautomatiseerd werk
te zijn binnengedrongen (de computervredebreuk, strafbaar gesteld in artikel 138ab Sr).
De beide voorgestelde strafbaarstellingen waren opgenomen in een conceptwetsvoorstel dat reeds
eerder in consultatie is gegeven. Zij zullen in dit hoofdstuk in hun onderlinge samenhang worden
besproken.
5.2

62

De voorgestelde strafbaarstellingen

Met het voortschrijden van de informatie- en communicatietechnologie wordt het steeds
eenvoudiger om gegevens uit een computer over te nemen en vervolgens op het internet te zetten.
Daardoor kan het gebeuren dat vertrouwelijke gegevens snel worden verspreid en voor grote
groepen mensen toegankelijk worden. Het is bovendien niet eenvoudig om via het internet
verspreide gegevens daarvan volledig verwijderd te krijgen. De technologische ontwikkelingen
nopen tot een verdere strafrechtelijke bescherming van gegevens. Het uit een computer
overnemen van gegevens over personen, en die gegevens vervolgens op het internet zetten, zijn
verwerpelijke gedragingen waartegen adequaat strafrechtelijk moet kunnen worden opgetreden,vooral met het oog op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degene wiens gegevens
het betreft. De personen die zich aan dergelijke handelingen schuldig maken, kunnen weten dat
het hier om verwerpelijke gedragingen gaat. Dit is niet alleen van belang voor de bescherming vande persoonlijke levenssfeer. De strafbaarstelling van het voorhanden hebben van door misdrijf
verkregen gegevens is ook van belang voor gevallen waarin een verdachte waardevolle gegevens
voorhanden heeft, zoals bankrekeningnummers of wachtwoorden, die eerder door misdrijf zijn
verkregen. In veel gevallen is computercriminaliteit gericht op het wederrechtelijk vergaren vangegevens en het vervolgens gebruiken van deze gegevens bij het plegen van andere misdrijven.
Het inbreken in computers van bedrijven om gegevens over creditcards te achterhalen of het door
middel van het zogenaamde phishen (het opzetten van een valse website) ontfutselen van bancairegegevens en pincodes zijn hier inmiddels bekende voorbeelden van. Phishing (of: identity theft) is
strafbaar als een vorm van oplichting (artikel 326 Sr). Vereist is dat een persoon door middel van –kort gezegd – misleiding wordt gebracht tot de afgifte van een goed of van gegevens. Het is niet
(meer) vereist dat deze gegevens een geldswaarde in het handelsverkeer hebben.
Gebleken is dat het thans niet mogelijk is een persoon te vervolgen voor “heling” van gegevens die
door dergelijke misdrijven zijn verkregen. Het College van procureurs-generaal heeft – bijgelegenheid van de consultatie over het ontwerp van het aan de Wet van 12 juni 2009, Stb. 245
ten grondslag liggende wetsvoorstel – aandacht gevraagd voor de onmogelijkheid iemand tevervolgen voor het “helen” van gegevens (Kamerstukken II 2007/08, 31 386, nr. 3, blz. 2). Bij
verschillende gelegenheden is gebleken dat behoefte bestaat aan een dergelijke mogelijkheid. Dit
betrof volgens het College onder meer een geval waarbij gegevens door computervredebreuk uit
een e-mailbox waren gekopieerd, en vervolgens aan een derde doorgegeven. Deze derde heeft degegevens, ondanks dat vrijwel vaststond dat hij moest weten dat zij door misdrijf waren
verkregen, in ontvangst genomen en door middel van het internet gepubliceerd. Omdat het in dezezaak om (gekopieerde) gegevens ging, en niet om een goed, kon deze derde niet strafrechtelijk
aansprakelijk worden gesteld voor heling van een goed. De hacker kon worden vervolgd wegens
computervredebreuk (artikel 138ab Sr). Inmiddels hebben ook andere gevallen in de media de
nodige aandacht gekregen, zoals de publicatie op het internet van door computervredebreukverkregen digitale naaktfoto’s van een bekende presentatrice. Naar aanleiding van dit geval zijn
Kamervragen gesteld over de noodzaak om “heling” van gegevens strafbaar te stellen. Bij debeantwoording van die vragen is aangegeven dat strafbaarstelling van heling van gegevens bij het
onderzoek van de knelpunten in het juridisch instrumentarium zal worden betrokken en dat demogelijkheden voor een juridische vormgeving van een dergelijke strafbepaling zullen worden

63onderzocht (Handelingen II 2007/08, nr. 888). Dit onderdeel van het voorliggende wetsvoorstel
vormt het resultaat daarvan.
Burgers, bedrijven en de overheid zijn zich in toenemende mate bewust van de gevaren die aan
het misbruik van gegevens verbonden zijn en investeren het nodige om hun gegevens tegenonrechtmatige toegang en gebruik te beschermen. Gelet op de maatschappelijke belangen die op
het spel staan bij het onrechtmatige bezit of gebruik van gegevens is het van belang dat destrafrechtelijke bescherming tegen misbruik van gegevens verder wordt verstrekt. Voor een
vermindering van de prikkel om systemen goed te beveiligen behoeft naar mijn oordeel niet teworden gevreesd, omdat burgers en bedrijven zich voldoende bewust zijn van het belang van een
adequate gegevensbeveiliging. Bovendien is het ook voor het misdrijf van computervredebreuk –met de inwerkingtreding van de Wet computercriminaliteit II – niet langer vereist dat een
beveiliging wordt doorbroken. De strafbepalingen van diefstal en verduistering van goederen – uit
een woning of gebouw – zijn evenmin gebonden aan een dergelijk vereiste.
Met de Wet computercriminaliteit is er destijds voor gekozen om gegevens begripsmatig
afzonderlijk te behandelen en niet gelijk te stellen aan een “goed” (Kamerstukken II 1989/90, 21
551, nr. 3, blz. 3). Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad is de gelijkstelling van gegevens aan
een goed afgewezen (HR 3 december 1996, NJ 1997,574). Doorslaggevend argument is dat een“goed” individualiseerbaar is en dat degene die de feitelijke macht daarover heeft dezenoodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Gegevens
kunnen echter worden overgenomen zonder dat de rechthebbende de beschikkingsmacht over degegevens verliest. De rechthebbende kan echter geen invloed uitoefenen op het gebruik dat
vervolgens van de overgenomen gegevens wordt gemaakt, waardoor hij benadeeld kan worden als
de gegevens worden geopenbaard of anderszins worden aangewend op een wijze waardoor zijn
belangen worden geschaad. Daar waar de gegevens buiten de beschikkingsmacht van derechthebbende worden gebracht is strafvervolging op grond van diefstal volgens enkele uitspraken
van feitenrechters niet uitgesloten. Een voorbeeld hiervan betreft de diefstal van een virtueel
amulet en een virtueel masker uit een online computerspel (HR 31 januari 2012, LJN BQ9251, NJ
2012, 536).
Het onderscheid dat met de Wet computercriminaliteit is gemaakt tussen het begrip goed en het
begrip gegevens heeft ertoe geleid dat in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van
Strafvordering specifieke bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot gegevens. Zo kent het
Wetboek van Strafrecht afzonderlijke strafbaarstellingen van computervredebreuk (artikel 138ab
Sr), het wederrechtelijk aftappen of opnemen van gegevens (artikel 139c Sr), het beschikken overof bekend maken van gegevens die zijn afgetapt, opgenomen of afgeluisterd (artikel 139e Sr), het“vernielen” van gegevens (artikelen 350a en 350b Sr), het bekend maken of uit winstbejag
gebruiken van gegevens over een onderneming (artikel 273 Sr), alsmede strafbaarstelling van depersoon die werkzaam is bij een aanbieder van een telecommunicatienetwerk of -dienst en die
wederrechtelijk niet voor hem bestemde gegevens overneemt (artikel 273d Sr).

64

In lijn met de keuze die destijds bij de Wet computercriminaliteit en de Wet computercriminaliteit
II is gemaakt, is ervoor gekozen de benodigde verbeteringen in de strafrechtelijke bescherming
van gegevens door te voeren in de strafbepalingen die in de Vijfde Titel van het Tweede Boek van
het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen. Het – in het algemeen – strafbaar stellen van het
wederrechtelijk overnemen van gegevens die zijn opgeslagen door middel van een
geautomatiseerd werk sluit aan bij de in die titel opgenomen strafbaarstelling van het
wederrechtelijk aftappen of opnemen van dergelijke gegevens (artikel 139c Sr). Bovendien is het
overnemen van gegevens uit een geautomatiseerd werk door iemand die daarin wederrechtelijk isbinnengedrongen ook reeds in die titel strafbaar gesteld (artikel 138ab, tweede lid, Sr). Het
wederrechtelijk overnemen van gegevens is voorts, zoals hierboven werd aangestipt, strafbaar
gesteld voor zover dit gebeurt door een persoon die werkzaam is bij een aanbieder van een
telecommunicatienetwerk of –dienst (artikel 273d Sr). De door het voortschrijden van deinformatie- en communicatietechnologie wenselijke versterking van de strafrechtelijke bescherming
van gegevens brengt mee dat het wederrechtelijk overnemen van gegevens in het algemeen
strafbaar wordt gesteld.
Voor strafbaarheid van het wederrechtelijk overnemen van gegevens is niet – zoals in artikel
138ab, tweede lid, Sr – vereist dat het geautomatiseerde werk waaruit de gegevens worden
overgenomen, is binnengedrongen. Met andere woorden: de gegevens behoeven niet door
computervredebreuk te zijn verkregen. De voorgestelde strafbepaling is, in aanvulling op de
strafbaarstelling van computervredebreuk, vooral van belang voor gevallen waarin de daderrechtmatige toegang heeft tot niet-openbare gegevens van een computer, en deze gegevens
wederrechtelijk overneemt. Daarbij kan worden gedacht aan de werknemer die gegevens waartoe
hij uit hoofde van zijn functie toegang heeft, kopieert met de bedoeling deze voor zichzelf of voor
een ander te gebruiken. Om deze reden wordt artikel 139c Sr in dit wetsvoorstel zo gewijzigd dat
niet alleen het opnemen van gegevensoverdracht (stromende gegevens) maar ook het
wederrechtelijk overnemen van opgeslagen gegevens – in het algemeen – strafbaar wordt.
Hiermee wordt tegemoet gekomen aan situaties waarin personen gegevens van een computerwaartoe zij rechtmatige toegang hebben, bijvoorbeeld vanwege hun functie bij een
overheidsinstelling, zonder daartoe gerechtigd te zijn voor zichzelf of voor een ander overnemen.
Er is dan als het ware sprake van “verduistering” van gegevens, met dien verstande dat derechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens behoudt, in welk geval strafvervolging op
grond van artikel 321 Sr niet mogelijk is omdat in een dergelijk geval van een goed geen sprake is.
Met het gebruik van de term “overnemen” wordt tot uitdrukking gebracht dat niet is vereist dat degegevens buiten de beschikkingsmacht van de rechthebbende worden gebracht. Het opzettelijk enwederrechtelijk overnemen van de gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk zijn
opgeslagen, vormt daarmee een zelfstandige strafbare gedraging.
Verder acht ik het wenselijk de gedraging strafbaar te stellen die kan worden omschreven als het“helen” van de hier besproken gegevens. In het voorgestelde artikel 139f Sr, dat voortbouwt op
het huidige artikel 139e Sr, wordt degene strafbaar die niet-openbare gegevens, die door misdrijf
zijn verkregen, verwerft, voorhanden heeft, aan een ander ter beschikking stelt, aan een anderbekend maakt of uit winstbejag voorhanden heeft of gebruikt. Hiermee wordt een voorziening65getroffen voor de gevallen waarin iemand gegevens voorhanden heeft die zijn verkregen uit een
misdrijf dat door een ander is begaan of waarin niet kan worden bewezen dat degene die degegevens voorhanden heeft deze zelf door misdrijf heeft verkregen, bijvoorbeeld door het
wederrechtelijk overnemen van de gegevens, al dan niet door middel van computervredebreuk. Zo
worden personen strafbaar die gegevens, die uit de computer van anderen zijn ontvreemd, bekend
maken aan een ander, verkopen of op internet plaatsen. Hiermee zal ook degene die zich erop
beroept deze gegevens niet zelf te hebben ontvreemd maar van een derde te hebben verkregen,strafbaar zijn. Het is daarbij niet per sé noodzakelijk dat de dader weet dat de gegevens door
misdrijf zijn verkregen; voldoende is dat hij redelijkerwijs moet vermoeden dat dit het geval is.
De strafbaarstelling van zowel het wederrechtelijk overnemen van gegevens als van het
voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens heeft uitsluitend
betrekking op niet-openbare gegevens. Hiermee worden gegevens bedoeld die niet voor het
publiek beschikbaar zijn. Gegevens die op het internet zijn geplaatst, zijn openbaar mits het
publiek toegang heeft tot de internetpagina waar de teksten zijn weergegeven (vgl. Hof
Amsterdam 23 november 2009, NJFS 2010,29). Het downloaden van openbare gegevens vaninternet is dus niet strafbaar op grond van deze strafbepalingen. Zie hierover de artikelsgewijze
toelichting op artikel 139f Sr (Artikel I, onderdeel E). De voorgestelde strafbaarstelling laat demogelijkheid van civielrechtelijk optreden door het slachtoffer, op grond van onrechtmatige daad,
onverlet.
Samenvattend: met de voorgestelde artikelen 138c en 139f Sr wordt de rechthebbende vangegevens een betere bescherming geboden tegen personen die de gegevens waar zij rechtmatig
toegang toe hebben overnemen, zonder dat er sprake is van computervredebreuk. Tevens wordt
voorzien in een strafbaarstelling van een gedraging die zou kunnen worden aangemerkt als“heling” van dergelijke gegevens.
Overwogen is het wederrechtelijk overnemen van niet-openbare gegevens, alsmede hetvoorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens, strafbaar te stellen
als diefstal, verduistering en heling (artikelen 310, 321, 416 en 417bis Sr). Nadeel daarvan zou zijn
dat zou worden afgeweken van de keuze uit de Wet computercriminaliteit en de Wet
computercriminaliteit II om gegevens niet aan een goed gelijk te stellen. Het strafbaar stellen vandiefstal of verduistering van gegevens is een minder geschikte oplossing als de gegevens zijn
gekopieerd en de rechthebbende de beschikkingsmacht daarover dus niet heeft verloren. Als derechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens heeft verloren, is volgens de hierboven
bedoelde uitspraken van enkele feitenrechters sprake van diefstal van een goed en valt dit gedragonder artikel 310 Sr in zijn huidige vorm. Voorts zou een gelijkstelling van gegevens met goederen
in de artikelen betreffende diefstal, verduistering en heling leiden tot een aanzienlijke overlap met
de verschillende andere (al bestaande) artikelen betreffende gegevens (namelijk: de artikelen
139c, 139e, 273 en 273d Sr).
Met betrekking tot de voorgestelde strafbaarstelling van het wederrechtelijk overnemen vangegevens is tijdens de consultatie van het eerdere conceptwetsvoorstel bepleit deze te beperken
66tot gegevens waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat openbaarmaking ofverspreiding de persoonlijke levenssfeer kan schenden. Dit zou echter te beperkend zijn. Hoewel
bescherming van de persoonlijke levenssfeer een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel is,kunnen ook gegevens worden overgenomen uit overwegingen van geldelijk gewin zonder dat
schending van de persoonlijke levenssfeer daarbij aan de orde is.
5.3

Wederrechtelijkheid

Het overnemen van gegevens is in het voorgestelde artikel 138c Sr alleen strafbaar voor zover dit
wederrechtelijk is. Uit de consultatie over het concept van het eerdere wetsvoorstel bleek de wensom een nadere toelichting op de wederrechtelijkheid. Allereerst ontbreekt de wederrechtelijkheid in
het geval dat aangenomen mag worden dat de gegevens met toestemming van de rechthebbende
zijn overgenomen. Als een medewerker in het kader van het thuiswerken gegevens uit een
computer van het werk mee naar huis neemt op een usb-stick, is dit niet wederrechtelijk en
daarmee niet op grond van het voorgestelde artikel 138c Sr strafbaar als dit gebeurt met
toestemming van de werkgever en/of voldoet aan door de werkgever gestelde regels. Daarnaast
ontbreekt de wederrechtelijkheid wanneer op rechtmatige wijze uitvoering wordt gegeven aanwettelijke bevoegdheden tot het overnemen van gegevens. Te denken valt aan de in artikel 125i
Sv omschreven bevoegdheid tot een doorzoeking ter vastlegging van gegevens.
Tijdens de over het concept van het eerdere wetsvoorstel gehouden consultatie is van verschillende
zijden gewezen op de mogelijkheid dat wanneer journalisten of klokkenluiders door misdrijf
verkregen gegevens via de krant of het internet bekend maken, dit gerechtvaardigd kan zijn.
Voorop gesteld kan worden dat van strafbaarheid van journalisten en klokkenluiders geen sprake
behoort te zijn wanneer bekendmaking van de gegevens in het algemeen belang noodzakelijk is.
Indien bekendmaking in het algemeen belang noodzakelijk is, zijn ook personen die betrokken zijn
bij websites die informatie door middel van het internet openbaar maken, en de aanbieders die
toegang bieden tot deze websites, van strafbaarheid uitgesloten. Het wetsvoorstel beoogt niet tevoorzien in de strafbaarstelling van gerechtvaardigde activiteiten van journalisten en
klokkenluiders, of van degenen die hen daarbij faciliteren. In dit verband kan worden gewezen op
het recht op vrije nieuwsgaring dat voortvloeit uit onder andere de artikelen 7 van de Grondwet en
10 van het EVRM. Het is wenselijk om met het oog daarop een zelfstandige waarborg in de wet op
te nemen voor degene die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang
bekendmaking van de door misdrijf verkregen gegevens vereiste (zie het tweede lid van het
voorgestelde artikel 139f Sr). Een vergelijkbare waarborg is opgenomen in artikel 273 Sr dat
betrekking heeft op bekendmaking van door misdrijf verkregen bedrijfsgegevens. Langs deze weg
wordt bereikt dat bij de beslissing of vervolging moet worden ingesteld en bij de beslissing van derechter of van strafbaarheid sprake is, op basis van een expliciete bepaling rekening kan worden
gehouden met conflicterende belangen: aan de ene kant het recht op een vrije nieuwsgaring en
aan de andere kant het recht op bescherming van gegevens. In dit verband kan ook worden
gewezen op de jurisprudentie waarbij voor de beantwoording van de vraag of door strafvervolging
en veroordeling wegens een in het kader van een journalistiek onderzoek gepleegd strafbaar feit
een noodzakelijke inbreuk wordt gemaakt op de journalistieke vrijheid van meningsuiting, de
67

plichten en verantwoordelijkheid van degene die met een beroep op zijn vrijheid van meningsuiting
dat feit pleegde, moeten worden meegewogen. Journalisten kunnen in beginsel niet op basis vande hun door artikel 10 van het EVRM gegeven bescherming worden ontslagen van hun verplichting
de door de strafwet getrokken grenzen in acht te nemen. Het door artikel 10 van het EVRM
gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting kan echter dwingen tot het maken van een
uitzondering op dit uitgangspunt (HR 26-03-2013, LJN BY3752).
Opmerking verdient dat de zelfstandige waarborg alleen behoeft te worden ingeroepen als degegevens door misdrijf zijn verkregen. Daarvan is geen sprake als de gegevens eerder met
instemming van de rechthebbende zijn overgenomen.
6.

Financiële paragraaf

Uitvoering van de bevoegdheden in dit wetsvoorstel hebben financiële gevolgen voor de politie envoor de rechterlijke macht, zowel voor de staande als de zittende magistratuur. Niet alleen door defeitelijke ontwikkeling en inzet van onderzoek in een geautomatiseerd werk en het gebruik van
technische hulpmiddelen ten behoeve van de uitvoering van die bevoegdheid, maar ook door deinzet van menskracht. De omvang van dit financiële beslag is nog niet goed te voorzien. De inzet
van het onderzoek in een geautomatiseerd werk is geheel nieuw. Vergelijkingen met de inzet van
bijvoorbeeld een telefoontap gaan zeker niet op. Aan onderzoek in een geautomatiseerd werk
worden strikte voorwaarden gesteld. Dit brengt met zich mee dat dit onderzoek minder veelvuldig
zal worden verricht. Daarnaast kan worden verwacht dat de inzet van onderzoek in een
geautomatiseerd werk mogelijk ook andere vormen van politie-inzet kan vervangen en daarmee
middelen kunnen worden bespaard. De recente vorming van de Nationale Politie en het
reorganisatieproces dat nu loopt, en de budgetbesprekingen bij het openbaar ministerie geventhans onvoldoende houvast om de financiële consequenties van het wetsvoorstel en het vermogen
om die te dragen geheel te overzien. Uitgangspunt is dat de uitvoerende organisaties de kosten
voor de inzet van het onderzoek in geautomatiseerd werk dekken binnen het reguliere budget.
Tijdens de consultatie wordt het gesprek met de politie en de rechterlijke macht voortgezet.
II

ARTIKELSGEWIJSArtikel I, onderdeel A
Zoals in paragraaf 3 van het algemeen deel van de toelichting is opgemerkt, wordt de bevoegdheidom te bevelen dat gegevens ontoegankelijk worden gemaakt, als zelfstandige bevoegdheid naar
het Wetboek van Strafvordering overgeheveld (zie nader artikel II, onderdeel F). De
vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 54a Sr wordt in aangepaste vorm – in het thans toegelichte
onderdeel – gehandhaafd.
Het begrip “tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent bestaande in de doorgifte of
opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn” is in artikel 54a Sr gehandhaafd. Zoals
blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat ten grondslag lag aan de wet waarbij
68artikel 54a Sr ter implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel in het Wetboek van
Strafrecht werd opgenomen, worden door dit begrip de in afdeling 4 van die richtlijn bedoelde
diensten van de informatiemaatschappij gedekt (Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, blz. 62).
Artikel I, onderdeel B
Dit onderdeel betreft een verruiming van het begrip geautomatiseerd werk in artikel 80sexies. Met
de Wet computercriminaliteit is een omschrijving van het begrip geautomatiseerd werk in het
Wetboek van Strafrecht opgenomen. Hieronder werd verstaan elke inrichting die met technische
middelen geschikt is gemaakt voor de opslag en verwerking van gegevens. Hieronder vielen
computers, netwerken van aan elkaar verbonden computers en geautomatiseerde inrichtingen voor
telecommunicatie. Met de Wet computercriminaliteit II is het vereiste van de overdracht
toegevoegd aan de begripsomschrijving. De termen “verwerken” en “overdragen” omvatten elkaar
ten dele. De term “overdragen” heeft betrekking op het transport van gegevens naar een andergeautomatiseerd werk, de term “verwerken” heeft ook betrekking op bewerkingen van gegevens
binnen een geautomatiseerd werk. Volgens de memorie van toelichting is de overdrachtsfunctie
een wezenskenmerk van een geautomatiseerd werk. Opslag, verwerking en overdracht van
gegevens zijn cumulatieve voorwaarden (Kamerstukken II, 1998/99, 26671, nr. 3, blz. 44). Een
inrichting die enkel als bestemming heeft om gegevens over te dragen, zoals bijvoorbeeld een
eenvoudig telefoontoestel, valt buiten de begripsomschrijving. Hierbij kan nog worden opgemerkt
dat in de wetsgeschiedenis op verschillende plaatsen wordt uitgegaan van een alternatieve
opsomming van de verschillende handelingen (Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, blz. 6,
1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 28, 2004/05, en 26 671, nr. 10, blz. 5).
Inmiddels is gebleken dat de cumulatie van voorwaarden problemen oplevert in het licht van deontwikkeling van de informatie- en communicatietechnologie. Dit heeft specifiek betrekking op de
strafbaarstelling van het hacken van een router. Een router kan worden omschreven als een
apparaat dat twee of meer verschillende computernetwerken aan elkaar verbindt, bijvoorbeeld
internet en een bedrijfsnetwerk, en pakketten data van het ene naar het andere netwerk verzendt(http://nl.wikipedia.org/wiki/Router). In de jurisprudentie is de bovenbedoelde cumulatie van defuncties bevestigd. Daarbij is bepaald dat uit de wetsgeschiedenis ook volgt dat het begrip
geautomatiseerd werk niet beperkt is tot apparaten die zelfstandig aan deze drievoudige eiskunnen voldoen. Ook netwerken bestaande uit computers en/of telecommunicatievoorzieningen
heeft de wetgever onder het begrip geautomatiseerd werk willen brengen (HR 26 maart 2013, LJN
BY9718).
Vanuit het oogpunt van de rechtshandhaving is het niet aanvaardbaar dat personen binnen kunnen
dringen in een router om vervolgens door middel van de beveiligde verbinding, die in gebruik is bij
een ander, het internet op te gaan en berichten te verzenden waarbij de indruk wordt gewekt dat
het bericht afkomstig is van de rechthebbende van de beveiligde verbinding. Weliswaar wordt
hiermee geen toegang verkregen tot het geautomatiseerde werk dat met een router is verbonden,
niettemin wordt met dergelijk gedrag gebruik gemaakt van de internetverbinding van een ander
waardoor de capaciteit van die verbinding wordt verminderd. Daar komt bij dat de69

opsporingsdiensten op afstand heimelijk een router moeten kunnen betreden, op grond van het
voorgestelde artikel 125ja Sv, ten behoeve van de identificatie van het geautomatiseerde werk ofde gebruiker. Ondanks de ruime uitleg van het begrip geautomatiseerd werk in de jurisprudentie ishet dan ook wenselijk om ook de router onder de definitie van geautomatiseerd werk te brengen.
Daarom wordt voorgesteld de definitie van geautomatiseerd werk aan te passen. Om nauw aan tesluiten bij de bestaande begripsomschrijving en in het licht van de bedoeling van de wetgever,zoals die ook tot uitdrukking komt in de toelichting op artikel 80sexies Sr, is gekozen voor een
alternatieve formulering. Een eerste vereiste is dat een geautomatiseerd werk een inrichting is die
bestemd is om langs elektronische weg gegevens te verwerken. Cumulatief is vereist dat debestemming van die inrichting tevens is gericht op het opslaan of overdragen van gegevens.
Hieronder vallen dus computers, smartphones, netwerken van aan elkaar verbonden computers,
servers, en geautomatiseerde inrichtingen voor telecommunicatie. Hieronder vallen dus niet deinrichtingen die uitsluitend bestemd zijn voor de opslag van gegevens, zoals een usb-stick, of de
overdracht van gegevens, zoals een (analoge) radio of een zend- of ontvanginrichting.
Artikel I, onderdeel C
In het voorgestelde artikel 138c Sr wordt voorzien in een zelfstandige strafbaarstelling van het
wederrechtelijk overnemen van niet-openbare gegevens die zijn opgeslagen door middel van een
geautomatiseerd werk, zonder dat er – zoals bij computervredebreuk – sprake behoeft te zijn van
het binnendringen van het desbetreffende geautomatiseerde werk door degene die de gegevens(vervolgens) wederrechtelijk overneemt. Voor een toelichting op dit onderdeel kan worden
verwezen naar paragraaf 5.2 van deze toelichting, waarin uitvoering is ingegaan op deachtergronden van deze wijziging.
Het moet gaan om het overnemen van gegevens die “niet-openbaar” zijn. Met “niet-openbaar” isbedoeld dat de gegevens die worden overgenomen niet al openbaar moeten zijn gemaakt, waarbij
in het bijzonder is gedacht aan het internet. Voorkomen moet worden dat het wederrechtelijk
overnemen – door downloaden – van op het internet openbaar gemaakte gegevens in het
algemeen strafbaar wordt gesteld. Van strafbaarheid van downloaden is alleen sprake alsbijzondere bepalingen daarin voorzien. Zo is het downloaden van afbeeldingen van kinderporno
strafbaar op grond van artikel 240b Sr. En het downloaden van auteursrechtelijk beschermde
gegevens is, voor zover dit niet onder het “thuiskopiestelsel” in artikel 16c e.v. van de Auteurswet
valt, strafbaar op grond van de Auteurswet.
Artikel I, onderdeel D
Voorgesteld wordt de maximale gevangenisstraf, die is voorzien in het geldende artikel 139e Sr, teverhogen van zes maanden naar een jaar. De verhoging geldt ook voor zover het gaat om
beeldmateriaal dat door misdrijf is verkregen. Met de voorgestelde verhoging wordt de maximale
gevangenisstraf gelijk aan die van het wederrechtelijk aftappen of opnemen van gegevens die via
telecommunicatie of een geautomatiseerd werk worden verwerkt of overgedragen (artikel 139c
Sr). In vergelijking met de strafbepalingen betreffende heling van een goed is het verhoogde70strafmaximum voor het bezitten of bekendmaken van de hierboven genoemde gegevens inevenwicht; op schuldheling is een maximale gevangenisstraf gesteld van een jaar (artikel 417bisSr) en op opzetheling vier jaar (artikel 416 Sr). Daarbij kan worden aangetekend dat in geval de
rechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens heeft verloren, volgens de in hoofdstuk 5
van het algemeen deel van de toelichting bedoelde uitspraken van enkele feitenrechters kan
worden aangenomen dat van diefstal van een goed sprake is; in die lijn ligt dat dehelingbepalingen van toepassing kunnen zijn op gegevens waarover de rechthebbende debeschikkingsmacht heeft verloren. In geval van opzettelijk handelen is in dat geval bij dezegegevens het strafmaximum van vier jaar beschikbaar.
Artikel I, onderdeel E
Artikel 139f Sr
Eerste lid
In dit lid is de strafbaarstelling opgenomen van het voorhanden hebben en bekend maken van door
misdrijf verkregen gegevens. Deze strafbaarstelling bouwt voort op het huidige artikel 139e Sr. In
lijn met opmerkingen die de hoogleraar B.J. Koops heeft gemaakt (zie “Tijd voor
Computercriminaliteit III”, NJB 2010, blz. 2465-2466) is de delictsomschrijving vereenvoudigd door
daarin te spreken over gegevens die “door misdrijf” zijn verkregen en niet naar afzonderlijke
soorten gegevens en soorten misdrijven te verwijzen, zoals thans in het geldende artikel 139e Sr.
Een vergelijkbare constructie is opgenomen in de artikelen 273, 416 en 417bis Sr. Hoewel het
onverschillig is door welk misdrijf de gegevens zijn verkregen, moet met name worden gedacht aan
de misdrijven die thans zijn opgenomen in de artikelen 138ab, 139a, 139b, 139c en 139e Sr. In
bepaalde gevallen kunnen gegevens ook zijn verkregen door andere misdrijven. Gegevens die zijn
ontleend aan een eerder gestolen laptop zijn evenzeer door misdrijf verkregen (te weten: het
misdrijf dat in artikel 310 Sr is omschreven).
In het voorgestelde artikel is ook wat betreft de delictsgedragingen meer aansluiting gezocht bij deartikelen 273, 416 en 417bis Sr. De delictsgedragingen zijn: het verwerven, voorhanden hebben,
ter beschikking van een ander stellen, aan een ander bekend maken, en uit winstbejag voorhanden
hebben of gebruiken. Onder “aan een ander bekend maken” valt ook het aan meerdere personen
bekend maken alsook het openbaar maken van de gegevens op bijvoorbeeld het internet.
Het moet gaan om gegevens waarvan de dader “wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden” datdeze door misdrijf zijn verkregen. Mede naar aanleiding van de hierboven genoemde opmerkingen
van hoogleraar Koops is van de artikelen 416 en 417bis Sr overgenomen dat deze wetenschap of
het redelijkerwijs moeten vermoeden dient te bestaan “ten tijde van de verwerving of het
voorhanden krijgen” van de gegevens. Het ter beschikking van een ander stellen, aan een anderbekend maken of uit winstbejag voorhanden hebben of gebruiken van de gegevens is – in lijn met
de artikelen 139e, 273, 416 en 417bis Sr – strafbaar, ongeacht op welk moment de dader weet ofredelijkerwijs moet vermoeden dat deze gegevens door misdrijf zijn verkregen (zie onderdeel b).
Zo maakt het voor de strafbaarheid van het via het internet openbaar maken van de gegevens niet
71

uit dat degene die deze gegevens voorhanden heeft pas later tot de ontdekking is gekomen dat
deze door misdrijf zijn verkregen.
Door opneming van het begrip “niet-openbare” gegevens is het voorhanden hebben van gegevens
die reeds openbaar gemaakt zijn, niet op grond van deze bepaling strafbaar. Degene die door
misdrijf verkregen gegevens via het internet openbaar maakt is op grond van deze bepaling
strafbaar, maar niet de persoon die via het internet openbaar gemaakte gegevens download.
Zonder deze beperking zou het van het internet downloaden van gegevens die eerder door misdrijf
zijn verkregen en door een ander zijn geupload in het algemeen strafbaar worden. Voor bepaalde
gegevens, zoals afbeeldingen van kinderporno en auteursrechtelijk beschermd materiaal dat niet
onder het thuiskopiestelsel valt, is downloaden overigens uit anderen hoofde strafbaar. In dat gevalis onverschillig of deze gegevens al op het internet openbaar zijn gemaakt.
Voorts is het bestanddeel “voorwerp” niet uit het geldende artikel 139e Sr overgenomen. Door niet
te verwijzen naar de gegevensdrager waarop de gegevens zijn vastgelegd, wordt zeker gesteld dat
niet alleen het voorhanden hebben van gegevens die op een usb-stick of een portable harde schijf
staan strafbaar is, maar ook het beschikken over gegevens die op een e-mailaccount staan.
Daarnaast wordt de maximale gevangenisstraf die is voorzien in het geldende artikel 139e Srverhoogd van zes maanden naar een jaar. De verhoging geldt ook voor zover het gaat om
beeldmateriaal dat door misdrijf is verkregen. Met de voorgestelde verhoging wordt de maximale
gevangenisstraf gelijk aan die van het wederrechtelijk aftappen of opnemen van gegevens die via
telecommunicatie of een geautomatiseerd werk worden verwerkt of overgedragen (artikel 139c
Sr). In vergelijking met de strafbepalingen betreffende heling van een goed is het verhoogde
strafmaximum voor het bezitten of bekendmaken van de hierboven genoemde gegevens inevenwicht; op schuldheling is een maximale gevangenisstraf gesteld van een jaar (artikel 417bisSr) en op opzetheling vier jaar (artikel 416 Sr). Daarbij kan worden aangetekend dat, ingeval de
rechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens heeft verloren, op grond van de inparagraaf 5 van deze toelichting genoemde uitspraken van enkele feitenrechters kan worden
aangenomen dat van diefstal van een goed sprake is; in die lijn ligt dat de helingsbepalingen van
toepassing kunnen zijn op gegevens waarover de rechthebbende de beschikkingsmacht heeft
verloren. Ingeval van opzettelijk handelen is in dat het geval bij deze gegevens het strafmaximum
van vier jaar beschikbaar.
Ten opzichte van het geldende artikel 139e Sr blijft ongewijzigd dat het bekend maken aan een
ander strafbaar is zowel in geval de dader de gegevens zelf eerder door misdrijf heeft verkregenals ingeval een ander dat heeft gedaan.
Tweede lid
Van strafbaarheid is geen sprake als betrokkene te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het
algemeen belang bekendmaking van de gegevens vereiste. Deze waarborg is besproken inparagraaf 5.3 van het algemeen deel van de toelichting.

72

Artikel I, onderdeel F
In het voorgestelde artikel 139f Sr is de strafbaarstelling opgenomen van het voorhanden hebben
en bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens. Omdat in het voorgestelde artikel
onverschillig is uit welk misdrijf de gegevens zijn verkregen, kunnen de huidige artikelen 139f,
onderdeel 2°, en 139g Sr vervallen. Deze artikelen betreffen namelijk het beschikken over enbekend maken van een specifieke categorie van gegevens (afbeeldingen) die met gebruikmaking
van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze is kenbaar
gemaakt, zijn vervaardigd. Nu voor de heling van gegevens een strafbedreiging van een jaar
gevangenisstraf wordt voorgesteld, ligt het in de rede om die strafbedreiging ook te laten geldenvoor het wederrechtelijk opnemen van beeldmateriaal in een woning.
Artikel I, onderdeel G
In het algemeen deel van de toelichting is reeds ingegaan op de strafbedreiging voor het
opzettelijk niet voldoen aan een decryptiebevel door de verdachte.
De verdachte die opzettelijk niet voldoet aan het bevel tot het ontsleutelen van gegevens pleegt
een misdrijf. Het opzet heeft betrekking op alle bestanddelen van het delict. De verdachte is niet
strafbaar als het bevel niet rechtmatig is gegeven. Dit is aan de orde als het bevel niet door een
officier van justitie is gegeven of niet aan de andere wettelijke vereisten is voldaan. De verdachte
kan zich erop beroepen niet in staat te zijn aan het bevel te voldoen omdat hij niet in staat is desleutel te reproduceren. Zijn geheugen schiet te kort of het papier, waarop de elektronische sleutel
is geschreven, is buiten zijn beschikkingsmacht geraakt. Dit kan worden aangemerkt als een
beroep op overmacht, dat echter ook consequenties kan hebben voor het bewijs van het opzet. Het
is dan aan de rechter om een dergelijk verweer te beoordelen. Afhankelijk van de feiten en
omstandigheden in het concrete geval zal een rechter zich hieromtrent een oordeel moeten
vormen. Het openbaar ministerie kan feiten en omstandigheden aanvoeren ter weerlegging van
een dergelijk verweer. Daarvoor kan worden gedacht aan afgetapte informatie die inzicht geeftover het gebruik van de versleutelde bestanden door de verdachte. Een internettap biedt daarvoor
mogelijkheden. Voorstelbaar is ook dat de verdachte betwist beschikkingsbevoegd te zijn ten
aanzien van de gegevensdrager dan wel de versleutelde gegevens. In een dergelijk geval zullen
verklaringen van getuigen of andere bewijsmiddelen ter weerlegging kunnen worden ingebracht.
Artikel I, onderdeel H
Dit betreft een wijziging van meer technische aard. In artikel 126la van het Wetboek van
Strafvordering is een omschrijving opgenomen van de begrippen “openbaar communicatienetwerk”
of “openbare communicatiedienst”. Voor deze begripsomschrijvingen is nauw aangesloten bij het
Cybercrime Verdrag. Het Cybercrime Verdrag verplicht ertoe de bevoegdheid te creëren om
communicatie op te nemen die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een
serviceprovider in de zin van het verdrag, dat wil zeggen degene die aan de gebruikers van zijn
dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk of die
73

gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst (Kamerstukken II, 2004/05, 26
671, nr. 7, blz. 41).
Het ligt in de rede om voor de strafbaarstelling van de schending van het briefgeheim rond
gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen aan te sluiten bij het begrip
communicatieaanbieder, zoals dat is omschreven in artikel 126la Sv. Hiermee wordt verduidelijkt
dat de strafbaarstelling geldt voor degene die werkzaam is bij een aanbieder van een openbaar
communicatienetwerk of een openbare communicatiedienst, in aansluiting op de omschrijving vandeze begrippen in artikel 126la van het Wetboek van Strafvordering.
Artikel II, onderdeel A
Dit betreft een aanvulling van artikel 67 Sv, dat de gevallen bevat waarin een bevel tot voorlopige
hechtenis kan worden gegeven. Dit betreft een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld of een aantal specifiek opgesomde misdrijven.
Dwangmiddelen als aanhouden buiten heterdaad, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis
kunnen nodig zijn bij de bestrijding van de ernstiger verschijningsvormen van het in het
voorgestelde artikel 139f Sr omschreven misdrijf. Vanwege het op dit misdrijf gestelde
strafmaximum wordt voorgesteld dit misdrijf in artikel 67, eerste lid, onderdeel b, Sv afzonderlijk
te noemen als een misdrijf bij verdenking waarvan een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden
gegeven.
Artikel II, onderdeel B
Voorgesteld wordt het opschrift van de zevende afdeling van Titel IV van het Wetboek van
Strafvordering te wijzigen in verband met het opnemen van de regeling van het onderzoek in een
geautomatiseerd werk.
Artikel II, onderdeel C
Artikel 125ja
Eerste lid
Dit betreft het bevel tot onderzoek in een geautomatiseerd werk. Het bevel kan worden gegeven
aan een opsporingsambtenaar, als bedoeld in artikel 141, onder b, Sv, of een buitengewone
opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 142, eerste lid, onder b, Sv. Dit betreft in de eerste
plaats de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, en deambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder c en d, van die wet, voor zover zij zijn
aangesteld voor de uitvoering van de politietaak. Dit betreft in de tweede plaats de ambtenaren
waarvan de opsporingsbevoegdheid zich uitstrekt tot de in de akte of aanwijzing aangeduide
strafbare feiten. Het is gewenst dat een ingrijpende en risicovolle bevoegdheid als deze alleen kan
worden opgedragen aan een beperkte categorie opsporingsambtenaren die over specialistischekennis beschikken. Hiervoor kan worden verwezen naar het algemeen deel van deze toelichting.

74

Het onderzoek dat met het oog op de in het voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, Sv genoemde
doelen wordt verricht, kan plaatsvinden in een geautomatiseerd werk of de daarmee in verbinding
staande gegevensdrager. Voor de definitie van geautomatiseerd werk kan worden verwezen naar
artikel 80sexies Sr. Voor een gegevensdrager kan worden gedacht aan een usb-stick of een
externe harde schijf die aangesloten is op een computer. Vereist is dat het geautomatiseerde werkof de daarmee in verbinding staande gegevensdrager bij de verdachte in gebruik is. Dit betekent
dat het op grond van feiten of omstandigheden aannemelijk dient te zijn dat de verdachte gebruik
maakt van het geautomatiseerde werk of de gegevensdrager. Niet is vereist dat de verdachte deenige gebruiker is. Dit betekent bijvoorbeeld dat een router, die bij de meerdere personen in
gebruik is, kan worden binnengedrongen mits deze ook bij de verdachte in gebruik is. Dit betekent
ook dat een geautomatiseerd werk, dat in verbinding staat met het geautomatiseerde werk dat isbinnengedrongen, kan worden binnengedrongen en onderzocht mits dit geautomatiseerde werk bij
de verdachte in gebruik is. De ontwikkeling van de technologie maakt het eenvoudig mogelijk om
gegevens in de Cloud op te slaan. Een server kan, op grond van de definitie in artikel 80sexies Sr,
worden aangemerkt als een geautomatiseerd werk. De omschrijving van onderzoek in een
geautomatiseerd werk staat er niet aan in de weg dat ook onderzoek wordt verricht in een andergeautomatiseerd werk dat bij de verdachte in gebruik is, en dat vanuit het geautomatiseerde werk
dat bij hem in gebruik is kan worden benaderd. Binnen de voorgestelde bevoegdheid kan als het
ware worden ‘doorgestapt’ naar een ander geautomatiseerd werk. Hierbij kan ook worden
verwezen naar de wetsgeschiedenis, waaruit volgt dat het begrip geautomatiseerd werk niet isbeperkt tot apparaten die zelfstandig voldoen aan de vereisten van opslag, verwerking en
overdracht van gegevens. Ook netwerken bestaande uit computers en/of
telecommunicatievoorzieningen zijn onder het begrip geautomatiseerd werk gebracht.
Voor de toelichting op de doelen van het onderzoek in een geautomatiseerd werk kan worden
verwezen naar het algemeen deel van deze toelichting. Aanvullend kan nog worden opgemerkt dat,
anders dan voor de huidige doorzoeking ter vastlegging van gegevens, het overnemen vangegevens ook betrekking kan hebben op gegevens die na het tijdstip van afgifte van het bevel
worden verwerkt. De beperking tot de gegevens die op de plaats van de doorzoeking aanwezig zijn
volgde uit het feit dat de bevoegdheid tot de doorzoeking ter vastlegging van gegevens is afgeleid
van de bevoegdheid tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen (zoals een computer).
De inbeslagnemingsbevoegdheid mag uit de aard der zaak slechts worden uitgeoefend indien
redelijkerwijs kan worden vermoed dat op de te doorzoeken plaats daarvoor vatbare voorwerpen
aanwezig zijn. Indien de doorzoekingsbevoegdheid wordt gebruikt om gedurende enige tijd (tijdens
de doorzoeking) binnenkomende en uitgaande gegevens te onderscheppen, dan zou feitelijk sprakezijn van het opnemen of aftappen van telecommunicatie (Kamerstukken II, 1998/99, 26 671, nr. 3,
blz. 49). Op dit punt wordt met dit wetsvoorstel een andere afweging gemaakt. De
informatietechnologie biedt de mogelijkheid om stromende gegevens op te slaan zonder dat er
sprake is van communicatie. Daarvoor kan worden gedacht aan het uitwisselen van strafbare
afbeeldingen, zoals kinderpornografie. Het is voor de criminaliteitsbestrijding van essentieel belang
dat ook dergelijke gegevens kunnen worden overgenomen en vastgelegd ten behoeve van dewaarheidsvinding. Daarbij geldt onverkort dat voor het opnemen van communicatie altijd een
afzonderlijk bevel is vereist, op grond van de bevoegdheid tot het aftappen van communicatie of75

het direct afluisteren. Hiervoor kan ook worden verwezen naar het algemeen deel van dezetoelichting. Met het gebruik van de term ‘overnemen’ van gegevens wordt gedoeld op het kopiëren
van gegevens, zonder dat deze uit de beschikkingsmacht van de bezitter raken. Hiermee wordt ook
het onderscheid met het aftappen van communicatie tot uitdrukking gebracht.
De toepassing van de maatregel van de ontoegankelijkmaking van gegevens is in het algemeendeel van deze toelichting aan de orde gekomen. De rechter kan gelasten dat de gegevens worden
vernietigd. De voorwaarden daarvoor zijn identiek aan die van de ontoegankelijkmaking, dat wil
zeggen dat het moet gaan om gegevens met betrekking tot welke of met behulp waarvan een
strafbaar feit is begaan of dat de vernietiging noodzakelijk is ter voorkoming van nieuwe strafbarefeiten. In de andere gevallen gelast de rechter de opheffing van de ontoegankelijkmaking.
Met de formulering dat in het belang van het onderzoek gegevens kunnen worden vastgelegd
wordt tot uitdrukking gebracht dat de gegevens uitsluitend kunnen worden vastgelegd voor zover
dat noodzakelijk is voor de waarheidsvinding dan wel ter beëindiging van een strafbaar feit of devoorkoming van nieuwe strafbare feiten. Dit laatste is aan de orde bij de ontoegankelijkmaking van
gegevens.
Gekozen is voor de term “onderzoek in een geautomatiseerd werk”, omdat de term “doorzoeking”
verband houdt met het doorzoeken van een fysieke plaats, als bedoeld in artikel 96 e.v. Sv. Ook in
artikel 125i Sv is door de wetgever om die reden de term “doorzoeken” gebruikt. Omdat devoorgestelde bevoegdheid ziet op het inzetten van opsporingsbevoegdheden in een digitale
omgeving, zorgt de term “onderzoek in een geautomatiseerd werk” voor een duidelijk onderscheid
met de opsporingsbevoegdheden die in de fysieke wereld kunnen worden toegepast.
Vanwege de plaatsing van deze bepaling in de zevende afdeling van Titel IV van het Wetboek van
Strafvordering is artikel 125l Sv van toepassing. Deze bepaling staat in de weg aan onderzoek naar
gegevens die zijn ingevoerd door of vanwege personen die zich kunnen beroepen op een wettelijk
verschoningsrecht, behoudens met hun instemming, voor zover hun plicht tot geheimhouding zichuitstrekt (artikel 218 Sv). Naar gegevens waartoe hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt vindt
geen onderzoek plaats noch worden zodanige gegevens vastgelegd. Geen toestemming is vereist
als sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden die met zich meebrengen dat het belang van
de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat door het verschoningsrecht wordt
gediend’ (HR 10 maart 2009, LJN BG9494). De toestemming zal door de verschoningsgerechtigde
persoonlijk of door een persoon die verklaart daartoe te zijn gemachtigd (HR 25 november 1986,
NJ 1987, 513) en uitdrukkelijk per geval moeten worden gegeven.
Tweede lid
Het bevel tot onderzoek van een geautomatiseerd werk wordt schriftelijk gegeven. Het bevel moet
de nodige informatie bevatten ten behoeve van de toetsing door de rechter-commissaris. Dit
betreft in de eerste plaats de aard en ernst van het misdrijf en de personalia van de verdachte. Dit
betreft in de tweede plaats de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden voor
onderzoek in het geautomatiseerd werk zijn vervuld. Het moet gaan om een ernstig misdrijf
76

waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en dat gezien zijn aard of samenhang met andere dor deverdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het
opsporingsonderzoek dient het onderzoek in een geautomatiseerd werk dringend te vorderen.
Vastgesteld moet worden dat de gegevens niet op een minder ingrijpende wijze kunnen worden
verkregen. Hierbij moet rekening worden gehouden met de mogelijke gevolgen voor het
geautomatiseerde werk. Ook zijn de proportionaliteit en subsidiariteit van belang voor debeoordeling van het voorgenomen onderzoek in het geautomatiseerde werk. Dit betreft in de derdeplaats de aard en functionaliteit van het technische hulpmiddel. Dit vereist een aanduiding van deaard en functionaliteiten van de te gebruiken software en de functionaliteiten die in het concrete
onderzoek ingeschakeld worden (het opnemen van geluid, het maken van screenshots, het
vastleggen van toetsaanslagen e.d.). In de vierde plaats moet het doel of de doelen op het gebied
van de opsporing van strafbare feiten worden gespecificeerd. Dit is in het algemeen deel reeds aande orde gekomen. Tenslotte dient te worden vermeld voor welk deel van het geautomatiseerd werkof de daarmee in verbinding staande gegevensdrager en voor welke categorie van gegevens aan
het bevel uitvoering wordt gegeven. Dit vereist een aanduiding van de aard van het
geautomatiseerde werk (bijvoorbeeld een personal computer, een server of een smartphone) en
van de aard van de gegevens (gegevens van een e-mailbox of van een harde schijf, msnberichten, Skype communicatie e.d.).
Voor de toepassing van de bevoegdheden van het aftappen van communicatie, het opnemen van
vertrouwelijke communicatie en de stelselmatige observatie is een afzonderlijk bevel vereist, op
grond van de artikelen 126g, 126m, 126l, 126o, 126s, 126t, 126zd, 126zf en 126zg Sv. Als het
bevel voor onderzoek in een geautomatiseerd werk betrekking heeft op deze bijzondere
opsporingsbevoegdheden, kunnen ook de gegevens worden opgenomen die in een afzonderlijk
bevel voor de toepassing van een dergelijke bevoegdheid moeten worden opgenomen. Bij het
bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, bedoeld in de artikelen 126l, 126s dan
wel 126zf of het bevel tot het aftappen van communicatie, bedoeld in de artikelen 126m, 126t dan
wel 126zg Sv, betreft dit de gegevens, bedoeld in de artikelen 126l, 126s, 126zf, derde lid,
respectievelijk de artikelen 126m, 126t, 126zg, tweede lid, Sv. Bij het bevel tot stelselmatige
observatie, bedoeld in de artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onderdeel a, Sv, betreft dit degegevens, bedoeld in artikel 126g, vijfde lid, respectievelijk 126o, vierde lid, Sv. Daardoor kan een
bevel worden gecombineerd met het bevel voor de toepassing van deze opsporingsbevoegdheden,
zodat één bevel nodig is voor de toepassing van deze bevoegdheden in het geval van onderzoek in
een geautomatiseerd werk.
Niet is vereist dat in het bevel de methode(n) wordt vermeld, op grond waarvan in een
geautomatiseerd werk of de daarmee in verbinding staande gegevensdrager wordt
binnengedrongen. Dit zou de opsporingsdiensten nodeloos beperken in de wijze waarop uitvoering
wordt gegeven aan het bevel tot het doorzoeken van een geautomatiseerd werk en overigens
kunnen leiden tot extra werklast voor de rechterlijke macht vanwege de mogelijke noodzaak tot
aanpassing van het bevel en de daarmee samenhangende machtiging als tijdens de uitvoering van
de bevoegdheid blijkt dat aanpassing van de methode voor het binnendringen noodzakelijk is. In
de praktijk zal het veelvuldig voorkomen dat de methode aanpassing behoeft om de beveiliging
77

van het geautomatiseerde werk te omzeilen, op dit punt dient de nodige flexibiliteit te worden
geboden.
Derde lid
Het bevel kan worden gegeven voor een periode van ten hoogste vier weken. Een dergelijke
periode lijkt voldoende voor het verrichten van onderzoekshandelingen als het overnemen en
vastleggen van gegevens of de maatregel van de ontoegankelijkmaking van gegevens. Hiermee
wordt tevens aangesloten bij de duur van een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke
communicatie of het aftappen van communicatie (artikelen 126l, 126m, 126s en 126t, vijfde lid,
126zf, vierde lid, en 126zg, vijfde lid, Sv). Deze termijn is korter dan die voor de bevoegdheid van
de stelselmatige observatie, een dergelijk bevel kan worden gegeven voor een periode van ten
hoogste drie maanden (artikel 126g, vierde lid en 126o, vijfde lid, Sv). Vanwege de ingrijpendheid
van de voorgestelde bevoegdheid waarbij wordt binnengedrongen in een geautomatiseerd werk, iseen kortere termijn gerechtvaardigd.
Vierde lid
De officier van justitie behoeft voor het bevel tot onderzoek in een geautomatiseerd werk eenschriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Hiervoor kan worden verwezen naar het
algemeen deel van deze toelichting.
Vijfde lid
Wanneer tijdens de inzet van de bevoegdheid blijkt dat de bevoegdheid alsnog voor een ander doelmoet worden ingezet dan omschreven in het bevel waarvoor de machtiging is gegeven, dan kan
het bevel worden gewijzigd of aangevuld. Dit kan aan de orde zijn als blijkt dat er aanleiding
bestaat tot het verrichten van andere onderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregel van
de ontoegankelijkmaking van gegevens of het inzetten van andere bijzondere
opsporingsbevoegdheden met betrekking tot de gegevens in het geautomatiseerde werk, danwaarvoor reeds een bevel is afgegeven. Een voorbeeld daarvan is een bevel tot deontoegankelijkmaking van gegevens nadat een bevel is afgegeven dat strekt tot de vaststelling vande aanwezigheid van gegevens in het desbetreffende geautomatiseerde werk. Tevens is verlenging
van het bevel mogelijk. Een dergelijke aanpassing dient op grond van dit lid aan de rechtercommissaris te worden voorgelegd, met het oog op de machtiging van de rechter-commissaris.
Voorzien is in de mogelijkheid van een mondeling bevel tot wijziging, aanvulling, verlenging ofbeëindiging van het bevel tot onderzoek van een geautomatiseerd werk. Er kan een namelijk
spoedeisend belang zijn dat strekt tot een mondeling bevel, dat verenigbaar is met de reeds
doorlopen procedure voor de toepassing van de bevoegdheid. Een mondeling bevel is ook mogelijk
bij andere bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals de stelselmatige observatie (artikelen 126g,
zesde lid, en 126o, vijfde lid, Sv), de bevoegdheden in een besloten plaats (artikelen 126k en 126r,
derde lid, Sv), het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikelen 126l en 126s, zesde lid,Sv) en het opnemen van communicatie (artikelen 126m en 126t, achtste lid Sv). Anders dan bij
deze bijzondere opsporingsbevoegdheden is het mondelinge bevel voor onderzoek van een
geautomatiseerd werk beperkt tot de aanpassing van een reeds gegeven schriftelijk bevel. Dit78

houdt verband met de procedurele eisen en waarborgen die zijn verbonden aan de inzet van het
onderzoek in een geautomatiseerd werk. Dit onderzoek vereist een gedegen voorbereiding,inclusief het adviestraject van de CTC. Daarmee is een mondeling bevel tot onderzoek in een
geautomatiseerd werk niet goed verenigbaar. In het geval van een wijziging, aanvulling, verlenging
of beëindiging van het bevel kan ook de machtiging van de rechter-commissaris mondeling worden
gegeven. Een mondelinge machtiging is eveneens mogelijk bij de machtiging voor het opnemenvan vertrouwelijke communicatie (artikelen 126l en 126s, zevende lid, Sv), het aftappen vancommunicatie (artikelen 126m en 126t, achtste lid, Sv) en het vorderen van gegeven van een
aanbieder van een communicatiedienst (artikelen 126ng en 126ug, vierde lid, Sv). Anders dan bij
deze bijzondere opsporingsbevoegdheden is de mogelijkheid van een mondelinge machtiging voor
onderzoek van een geautomatiseerd werk beperkt tot de aanpassing van een reeds gegeven
schriftelijk bevel.
Zesde lid
Onderzoek in een geautomatiseerd werk vindt plaats met behulp van een technisch hulpmiddel.
Omdat het onderzoek doorgaans via het internet wordt verricht, bestaat het technische hulpmiddel
uit een softwareapplicatie door middel waarvan het onderzoek wordt verricht. Het is van groot
belang dat de software voldoet aan eisen op het gebied van controleerbaarheid en integriteit, zodat
de uitvoering van het onderzoek in een geautomatiseerd werk en de vastlegging van de gegevens
te allen tijde kan worden getoetst.
De regels over de opslag, plaatsing en verstrekking van het technische hulpmiddel zullen worden
opgenomen in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Deze algemene maatregel van
bestuur geeft regels voor de inzet van camera’s en richtmicrofoons die worden gebruikt bij deobservatie (artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onder a, Sv), het direct afluisteren vancommunicatie (artikelen 126l, 126s en 126zf Sv) en het aftappen van communicatie zonder
medewerking van de aanbieder (artikelen 126m, 126t en 126zg Sv). Het Besluit bevat regels overde opslag, verstrekking, plaatsing en verwijdering van camera’s en richtmicrofoons. Daarnaast
bevat het Besluit technische eisen voor deze hulpmiddelen. Aanvullend op de normen voor decamera en de richtmicrofoon zullen regels worden vastgelegd voor de opslag, plaatsing enverstrekking van de softwareapplicatie en de technische eisen voor de softwareapplicatie die kan
worden gebruikt voor onderzoek in een geautomatiseerd werk. Daarbij zullen de volgende
uitgangspunten worden gehanteerd:
De opslag, verstrekking en plaatsing van de software vindt uitsluitend plaats door de door dekorpschef aangewezen opsporingsambtenaren. De softwareapplicatie dient te zijn gecertificeerd.
De eisen voor de certificatie worden neergelegd in het Besluit technische hulpmiddelen
strafvordering. Dit brengt met zich mee dat de mogelijkheid bestaat om technische hulpmiddelenvan verschillende leveranciers te betrekken, op voorwaarde dat deze middelen aan de wettelijke
eisen voldoen.
Van belang is dat de werking van de software kan worden gedifferentieerd naar het gebruik van
verschillende functionaliteiten. Afhankelijk van het te bereiken doel zullen de in het bevel van de79

officier van justitie aangegeven functionaliteiten worden ingeschakeld. Daarvoor kan worden
gedacht aan functionaliteiten als het opnemen van geluid, het maken van screenshots, het
vastleggen van toetsaanslagen of het doorzoeken van bepaalde bestandsmappen. De
softwareapplicatie dient te worden toegepast binnen de grenzen van de bevoegdheid; andere
functionaliteiten worden niet ingeschakeld en geïnstalleerd in het geautomatiseerde werk waarin
het onderzoek plaatsvindt.
De werking van de software wordt gelogd. Dit houdt in dat gegevens worden vastgelegd over het
verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen, het toepassen van de maatregel van deontoegankelijkmaking van gegevens of het inzetten van bepaalde afzonderlijke bijzondere
opsporingsbevoegdheden met betrekking tot de gegevens van het geautomatiseerde werk.
Het transport van de signalen vanuit het geautomatiseerde werk naar de server van de politie vindt
plaats door middel van een beveiligde verbinding, waarbij de gegevens worden versleuteld op een
wijze die met de thans beschikbare technieken niet of nauwelijks is te kraken. Daarvoor kan op dit
moment worden gedacht aan een versleuteling met een cryptografische sterkte van tenminste
AES256. De gegevens worden onverwijld naar de politieserver gezonden en automatisch voorzien
van een digitale handtekening (hashcode), zodat de gegevens daarna niet kunnen worden
gewijzigd zonder dat dit zichtbaar is. De server van de politie dient binnen een beveiligde omgeving
te zijn geplaatst en aan bepaalde eisen te voldoen ter voorkoming van manipulatie van degegevens.
Om vast te stellen of een technisch hulpmiddel aan de normen voldoet dient dit te zijn
goedgekeurd door de Keuringsdienst van de Nationale Politie. Alleen wanneer een technischhulpmiddel is gecontroleerd en gecertificeerd, mag het door de politie worden gebruikt. Hiermee
wordt aangesloten bij de rol die de Keuringsdienst heeft bij de keuring van technischehulpmiddelen die op grond van de bestaande bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke
communicatie worden ingezet. De Keuringsdienst maakt daarbij gebruik van een keuringsprotocol
waarin de eisen zijn opgenomen waaraan een technisch hulpmiddel moet voldoen. Zodra deKeuringsdienst een technisch hulpmiddel heeft goedgekeurd wordt aan de voorziening een
referentienummer gekoppeld. Dit referentienummer kan gedurende het verdere verloop van het
opsporingsonderzoek worden gebruikt om het desbetreffende hulpmiddel aan te duiden in het
proces-verbaal. Hiermee wordt aangesloten bij de werkwijze die wordt gevolgd bij de inzet van
technische hulpmiddelen bij vertrouwelijke communicatie. Zo kan worden gewaarborgd dat despecificaties van technische hulpmiddelen niet worden prijsgegeven. Dit is van groot belang voorde afscherming van gevoelige opsporingsmethoden.
De ontwikkeling en inzet van de software is erop gericht om zoveel mogelijk te voorkomen dat het
binnendringen, installeren of functioneren van de software digitale sporen achterlaat in het
betreffende geautomatiseerde werk. Het is echter bij voorbaat niet uitgesloten dat dit het geval is.
In het geval dat de software wordt herkend, is het van essentieel belang dat deze niet te herleiden
is tot de politie.

80

Artikel II, onderdeel D
Artikel 125k
Eerste lid
In het thans geldende artikel 125k Sv is de bevoegdheid opgenomen tot het richten van een bevel
aan degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de beveiliging
van een geautomatiseerd werk, tot het verschaffen van toegang tot het geautomatiseerde werk ofdelen daarvan. Omdat dit artikel is opgenomen in de zevende afdeling van Titel IV van het
Wetboek van Strafvordering (‘Doorzoeking ter vastlegging van gegevens’) is een decryptiebevel
mogelijk in het geval van een doorzoeking ter vastlegging van gegevens of een netwerkzoeking.
Met dit wetsvoorstel wordt voorgesteld om een bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd
werk op te nemen in het Wetboek van Strafvordering. Ook bij de toepassing van een dergelijke
bevoegdheid kan het noodzakelijk zijn dat aan degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed
dat hij kennis draagt van de beveiliging van het geautomatiseerde werk, een decryptiebevel kan
worden gericht. Daarvoor kan worden gedacht aan de afzender van een versleuteld bericht, denetwerkbeheerder, de aanbieder van een communicatiedienst waarbij de communicatie wordt
versleuteld of een aanbieder die op het internet diensten aanbiedt op het gebied van deversleuteling van (opgeslagen) gegevens. Met de voorgestelde aanpassing van het eerste lid vanartikel 125k wordt in deze mogelijkheid voorzien.
Derde lid
In dit lid is vastgelegd dat een decryptiebevel in beginsel niet aan de verdachte kan worden
gericht. In het algemeen deel van deze toelichting is de wenselijkheid van een decryptiebevel aande verdachte aan de orde gekomen. Een dergelijk bevel is mogelijk in het geval van verdenking
van het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding vankinderpornografie en het plegen van terroristische misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van
versleutelde elektronische gegevens. Met de voorgestelde wijziging van dit lid wordt in die
mogelijkheid voorzien.
In dit lid is tevens geregeld dat artikel 96a Sv van overeenkomstige toepassing is. Dit betreft debevoegdheid van een persoon die bevoegd is tot verschoning, niet aan een decryptiebevel tevoldoen. De uitzondering voor een verschoningsgerechtigde blijft onverkort gelden.
Vierde lid
In dit lid wordt voorgesteld dat, ingeval van verdenking van bepaald aangewezen ernstige strafbarefeiten de officier van justitie aan de verdachte een decryptiebevel kan richten. Voor de toelichting
op het decryptiebevel kan worden verwezen naar het algemeen deel van deze toelichting. De
officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld teworden gehoord. In het kader van het verhoor zal de verdachte in de gelegenheid kunnen worden
gesteld medewerking te verlenen aan het verlenen van toegang tot het geautomatiseerde werk of
het ontsleutelen van de desbetreffende gegevens. De verdachte is bevoegd zich bij het horen door
een raadsman te doen bijstaan. De verdachte moet op deze bevoegdheid worden gewezen.
81Vijfde lid
In dit lid is geregeld welke gegevens in het decryptiebevel aan de verdachte moeten zijn
opgenomen. Het decryptiebevel is schriftelijk en dient de nodige informatie te bevatten zodat deverdachte kan begrijpen wat er precies van hem wordt verwacht en de rechter-commissaris instaat wordt gesteld te komen tot een zorgvuldige beoordeling van de vordering van de officier van
justitie van een machtiging. Dit betreft in de eerste plaats het misdrijf en de naam van deverdachte (onderdeel a). Dit spreekt voor zichzelf. Dit betreft in de tweede plaats de feiten en
omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor een decryptiebevel zijn vervuld(onderdeel b). Dit behelst de aard van de verdenking, de ernst van de desbetreffende strafbarefeiten en het onderzoeksbelang dat dringend vordert dat een decryptiebevel wordt gegeven aan deverdachte. Dit betreft in de derde plaats een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de het
geautomatiseerde werk, de gegevensdrager of de te ontsleutelen gegevens en de termijn
waarbinnen, alsmede de wijze waarop de toegang dient te worden verschaft (onderdeel c). Voor deinhoud van de onderdelen b en c kan worden verwezen naar het algemeen deel van dezetoelichting (paragraaf 4.3).
De officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de degene tot wie de vordering is gericht inde gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Degene tot wie de vordering is gericht is bevoegd
zich bij het horen te doen bijstaan door een raadsman. Degene tot wie de vordering is gericht moet
op deze bevoegdheid worden gewezen.
Zesde en zevende lid
De officier van justitie behoeft voor een decryptiebevel aan de verdachte een schriftelijke
machtiging van de rechter-commissaris. In het zevende lid is omschreven op welke wijze deverdachte uitvoering dient te geven aan een decryptiebevel. De medewerking van de verdachte
kan bestaan uit het ter beschikking stellen van de benodigde kennis omtrent de beveiliging of het
daadwerkelijk verschaffen van toegang tot de versleutelde gegevens door de verdachte. Hiervoor
kan worden verwezen naar het algemeen deel van deze toelichting.
Artikel II, onderdeel E
Dit onderdeel betreft de wijziging van de artikelen 125m, 125n en 125o Sv in verband met het
onderzoek in een geautomatiseerd werk.
In artikel 125m Sv is geregeld dat indien een doorzoeking leidt tot vastlegging of
ontoegankelijkmaking van gegevens, zo spoedig mogelijk aan de betrokkene schriftelijk
mededeling wordt gedaan van de vastlegging of ontoegankelijkmaking en van de aard van devastgelegde of ontoegankelijk gemaakte gegevens. Dit betreft de zogenaamde notificatieplicht, dievoor de bijzondere opsporingsbevoegdheden is geregeld in artikel 126bb Sv.
Met de voorgestelde wijziging van het eerste lid wordt geregeld dat de betrokkene wordtgeïnformeerd over het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Dit is doorgaans de verdachte. Niet82

uitgesloten is dat een geautomatiseerd werk bij meerdere personen in gebruik is, demededelingsplicht bestaat ten opzichte van de burger op wiens rechten inbreuk wordt gemaakt. Alsde vastlegging van gegevens betrekking heeft op gegevens van een ander dan dient ook deverantwoordelijke voor die gegevens te worden genotificeerd.
De mededeling moet schriftelijk geschieden. De mededeling behoeft geen uitputtende opgave vanalle vastgelegde of ontoegankelijk gemaakte gegevens te bevatten. Volstaan kan worden met een
aanduiding van de aard van de betrokken gegevens, dat wil zeggen met een globale aanduiding,die de betrokken persoon in staat stelt te beoordelen of zijn rechten (naar zijn oordeel) zijn
geschonden (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, blz. 52).
Het onderzoek in een geautomatiseerd werk wordt heimelijk verricht. Het belang van het
onderzoek kan ertoe nopen dat de mededeling wordt uitgesteld. Met de voorgestelde wijzing van
het tweede lid wordt deze mogelijkheid ook geboden voor onderzoek in een geautomatiseerd werk.
Uitstel van de mededeling kan aan de orde zijn bij een onderzoek in een andere strafzaak of bij een
onderzoek tegen meerdere verdachten dat deels afgerond is.
In artikel 125n Sv is de vernietiging geregeld van gegevens die zijn vastgelegd tijdens een
doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Het is wenselijk dat deze regeling ook van toepassing is
op onderzoek in een geautomatiseerd werk. Dit vereist aanpassing van artikel 125n Sv. Op grond
van de regeling worden de vastgelegde gegevens vernietigd zodra blijkt dat zij van geen betekenis
zijn voor het strafvorderlijk onderzoek dat tot vastlegging heeft geleid. De officier van justitie kan
bepalen dat de vastgelegde gegevens worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek ofvoor de verwerking van gegevens met het oog op de verkrijging van inzicht in de betrokkenheid
van personen bij ernstige strafbare feiten (artikel 125n, derde lid, Sv.). Dit laatste betreft degegevensverwerking door een criminele inlichtingen eenheid van de politie of een bijzondere
opsporingsdienst.
Tenslotte wordt voorgesteld de redactie van artikel 125o Sv aan te passen, zodat de regeling van
de ontoegankelijkmaking van gegevens van toepassing op de gegevens die zijn vastgelegd tijdens
een onderzoek in een geautomatiseerd werk. De maatregel van ontoegankelijkmaking van
gegevens betreft een maatregel met een voorlopig karakter, vergelijkbaar met de inbeslagneming
tot onttrekking aan het verkeer. De ontoegankelijkmaking heeft ten doel te voorkomen dat degegevens kunnen worden gebruikt voor het beramen of plegen van strafbare feiten. Indien het
belang van strafvordering zich daartegen niet verzet moet tot opheffing van de maatregel worden
overgegaan door de gegevens ter beschikking te stellen aan de verdachte. Dit is aan de orde als deontoegankelijkmaking niet langer noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter
voorkoming van nieuwe strafbare feiten. In andere gevallen zal de rechter een definitieve
beslissing moeten nemen over vernietiging van de gegevens, op basis van de procedure van artikel
354 of 552fa Sv. Hiervoor kan ook worden verwezen naar het algemeen deel van deze toelichting
Artikel II, onderdeel F

83

In dit onderdeel wordt voorgesteld artikel 125p aan het Wetboek van Strafvordering toe te voegen.
Dit artikel wordt – in aanvulling op paragraaf 3 van het algemeen deel van de toelichting –hieronder nader toegelicht.
Eerste lid
In dit lid is vastgelegd dat de officier van justitie, in geval van verdenking van een strafbaar feit,
aan de aanbieder van een communicatiedienst het bevel kan richten om terstond alle maatregelen
te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om gegevens die worden opgeslagenof doorgegeven ontoegankelijk te maken, teneinde het strafbaar feit te beëindigen of nieuwestrafbare feiten te voorkomen. Doorgaans kan de politie door middel van feitelijk optreden
strafbare feiten beëindigen of nieuwe strafbare feiten voorkomen, door bijvoorbeeld voorwerpen in
beslag te nemen of personen aan te houden. Bij de beëindiging van strafbare feiten met behulp
van een geautomatiseerd werk is echter in veel gevallen de medewerking van een derde vereist diede beschikkingsmacht heeft over de gegevens die op het internet zijn geplaatst of in een
geautomatiseerd werk zijn opgeslagen. Dat is degene die een website op het internet geplaatst
heeft en die in staat moet worden geacht die website aan te passen of de inhoud daarvan van het
internet te verwijderen.
Indien gegevens eenmaal op het internet zijn geplaatst, is het buitengewoon moeilijk dezegegevens als zij inmiddels zijn verspreid, daarvan volledig te verwijderen. Daarom is het vanbelang dat, in de gevallen waarin daartoe aanleiding bestaat, snel kan worden ingegrepen om deschadelijke effecten zoveel mogelijk te beperken. Dit komt ook tot uitdrukking in de Richtlijn inzake
elektronische handel die ervan uitgaat dat de aanbieder van een hosting-dienst alleen dan niet
aansprakelijk is indien hij, zodra hij daadwerkelijk kennis heeft of krijgt, “prompt” handelt om de
informatie te verwijderen of de gegevens ontoegankelijk te maken. In lijn daarmee wordt in het
eerste lid bepaald dat de aanbieder gehouden is “terstond” alle maatregelen te nemen die
redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om gegevens ontoegankelijk te maken. Daarmee
wordt tot uitdrukking gebracht dat van de aanbieder van een communicatiedienst wordt verwacht
dat deze zo snel mogelijk alle maatregelen neemt die redelijkerwijs van hem kunnen worden
gevergd om de gegevens ontoegankelijk te maken, ter beëindiging van een strafbaar feit of ter
voorkoming van strafbare feiten.
Het bevel zal, als direct optreden jegens degene die de beschikking heeft over het
geautomatiseerde werk met gebruikmaking waarvan het strafbare feit wordt begaan niet mogelijk
blijkt, aan de aanbieder van een communicatiedienst worden gericht.
De algemene vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit stellen grenzen aan debevoegdheidsuitoefening. Daaruit vloeit voort dat het bevel wordt gericht tot degene die daarvoor
het meest in aanmerking komt. Als de gewraakte gegevens in Nederland worden gehost zal dit inde eerste plaats de hosting provider zijn. In geval het materiaal in het buitenland wordt gehost en
ontoegankelijkmaking noodzakelijk is, kan het bevel tot de access provider worden gericht. De
kosten en inspanningen die ontoegankelijkmaking in het algemeen met zich brengen aan de kantvan de aanbieder is een factor die bij het bevel mede betrokken moet worden: hem kan op grond
84van het eerste lid immers alleen worden bevolen dat hij alle redelijkerwijs van hem te vergenmaatregelen treft om gegevens ontoegankelijk te maken.
De officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de degene tot wie de vordering is gericht inde gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Degene tot wie de vordering is gericht is bevoegd
zich bij het horen te doen bijstaan door een raadsman. Degene tot wie de vordering is gericht moet
op deze bevoegdheid worden gewezen.
Tweede lid
Het bevel moet voldoen aan een aantal eisen die in dit lid zijn opgenomen. Allereerst zal het bevel
duidelijk maken welk strafbaar feit het betreft en zo mogelijk de naam van de verdachte. Gelet op
de mogelijkheden die het internet biedt om de werkelijke identiteit te verhullen, zal het niet altijd
mogelijk zijn om de (identiteit van de) verdachte te achterhalen. In dat geval kan worden volstaan
met een zo nauwkeurige mogelijke aanduiding (onderdeel a).
Het bevel zal ook duidelijkheid moeten verschaffen over de feiten en omstandigheden waaruit blijkt
dat ontoegankelijkmaking van de gegevens nodig is om het strafbaar feit te beëindigen of nieuwestrafbare feiten te voorkomen (onderdeel b). Om – in geval van uitingsdelicten – te voorkomen dat
de vrijheid van meningsuiting verder dan noodzakelijk wordt ingeperkt, zal de officier van justitie
nauwkeurig bepalen welke gegevens een strafbaar feit behelzen en – dus – ontoegankelijk moeten
worden gemaakt door degene tot wie het bevel is gericht (onderdeel c). Dit kan gebeuren aan dehand van IP-adressen. De officier van justitie zal hierbij rekening houden met de technischemogelijkheden om onderdelen van pagina’s of websites te kunnen verwijderen. Hiermee kan
voorkomen worden dat tot de aanbieder een bevel wordt gericht dat technisch niet kan worden
uitgevoerd.
Derde lid
Met dit lid wordt artikel 125o, tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Op grond
van het derde lid wordt onder het “ontoegankelijk maken” van gegevens hetzelfde verstaan als inhet geldende artikel 125o, tweede lid, Sv te weten: het treffen van maatregelen ter voorkoming
dat de beheerder van een geautomatiseerd werk of derden verder van die gegevens kennisnemenof gebruikmaken, alsmede ter voorkoming van de verdere verspreiding van die gegevens.
Aangezien het in bepaalde gevallen technisch niet goed mogelijk kan zijn om de gegevens effectief
ontoegankelijk te maken, is de verplichting tot het ontoegankelijk maken, evenals in het geldende
artikel 54a Sr het geval is, geclausuleerd. De ontoegankelijkmaking van de gegevens kan
plaatsvinden door de desbetreffende gegevens te verwijderen, dan wel de toegang daartoe teblokkeren. Blokkering kan aan de orde zijn als de gegevens niet ontoegankelijk worden gemaakt
door middel van verwijdering van de gegevens, zodat de gegevens voor de gebruikers niet
raadpleegbaar zijn. Om aan het bevel tot ontoegankelijkmaking te voldoen, dient de blokkeringvoort te duren zolang de gegevens worden aangeboden.
Vierde lid
De officier van justitie behoeft voor het bevel aan de aanbieder een schriftelijke machtiging van derechter-commissaris. De rechter-commissaris weegt de in het geding zijnde belangen af. Het85

betreft de belangen die zijn gediend bij strafrechtelijke rechtshandhaving, de belangen van degene
die de gegevens op het internet heeft gepubliceerd, alsmede de belangen van de aanbieder indien
het bevel tot hem is gericht. Ten behoeve van een zorgvuldige beoordeling van het bevel van deofficier van justitie door de rechter-commissaris is het geraden dat de betrokken partijen worden
gehoord voordat de officier van justitie een machtiging vordert. Hiervoor gelden geen termijnen, deofficier van justitie zal hierbij rekening kunnen houden met de omstandigheden van het betreffende
geval. Doorgaans zal er een spoedeisend belang zijn bij het bevel tot het ontoegankelijk maken
van gegevens. Indien geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid te worden gehoord of het
horen niet mogelijk blijkt, kan de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie een
beslissing nemen over de afgifte van een machtiging.
Artikel II, onderdeel G
De artikelen 126n en 126u Sv betreffende de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens over een
gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die
gebruiker. Deze gegevens worden ook aangeduid als verkeersgegevens. Met de Wet vorderen
gegevens zijn specifieke bevoegdheden voor het vorderen van gegevens opgenomen in de zevende
en achtste afdeling van Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering. In deze gevallen wordt demogelijkheid geboden van een mondelinge vordering. In het geval van een mondelinge vordering
stelt de opsporingsambtenaar of de officier van justitie de vordering achteraf op schrift en verstrektdeze binnen drie dagen nadat de vordering is gedaan aan degene tot wie de vordering is gericht(artikelen 126nc, vijfde lid, 126nd, vierde lid, 126ne, eerste lid, 126nf, vierde lid, 126ng, vijfde lid,
126uc, tweede lid, 126ud, tweede lid, 126ue, tweede lid, 126uf, tweede lid, 126ug, vijfde lid, Sv).
Op basis van de geldende wettelijke regels is de situatie ontstaan dat een vordering aan een
aanbieder van een communicatiedienst tot het verstrekken van andere gegevens danverkeersgegevens, op grond van de artikelen 126n en 126u Sv, mondeling kan worden gedaan.
Voor een vordering tot het verstrekken van verkeersgegevens is dit echter niet mogelijk. Dit is inde praktijk niet goed werkbaar. Daarom wordt voorgesteld om voor de bevoegdheid van het
vorderen van verkeersgegevens door de officier van justitie expliciet de mogelijkheid te bieden van
een mondelinge vordering van verkeersgegevens. In het geval van een mondelinge vordering stelt
de officier van justitie de vordering achteraf op schrift en verstrekt deze binnen drie dagen nadat
de vordering is gedaan aan degene tot wie de vordering is gericht.
Artikel II, onderdeel H
De artikelen 126na en 126ua Sv betreffende de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens ter
zake van naam, adres, postcode, woonplaats, nummer en soort dienst van een gebruiker van een
communicatiedienst. Deze gegevens worden ook aangeduid als gebruikersgegevens. Ook voor devordering van gebruikersgegevens geldt dat de wettelijke bevoegdheid niet voorziet in demogelijkheid van een mondelinge vordering van deze gegevens. Hiermee wordt afgeweken van het
stelsel van het vorderen van gegevens, in de zevende en achtste afdeling van Titel IVA van het
Wetboek van Strafvordering, waarin wel in een dergelijke vordering wordt voorzien. Hiervoor kan
86ook worden verwezen naar de toelichting op artikel II, onderdeel G. In het geval van een
mondelinge vordering stelt de opsporingsambtenaar de vordering achteraf op schrift en verstrektdeze binnen drie dagen nadat de vordering is gedaan aan degene tot wie de vordering is gericht.
Artikel II, onderdeel I
In Titel VB van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering zijn bijzondere bevoegdheden
tot opsporing van terroristische misdrijven opgenomen. In artikel 126zh, tweede lid, Sv is debevoegdheid van de officier van justitie opgenomen om, in geval van aanwijzingen van een
terroristisch misdrijf, een vordering te doen tot het verstrekken van verkeersgegevens. Met devoorgestelde wijziging van dit artikel wordt de mogelijkheid geboden van een mondelinge
vordering van dergelijke gegevens. Hiervoor kan worden verwezen naar de toelichting op artikelen
126n en 126u Sv (artikel II, onderdeel G).
Artikel II, onderdeel J
Dit betreft de vordering van gebruikersgegevens ingeval van aanwijzingen van een terroristischmisdrijf. In artikel 126zi Sv is de bevoegdheid van de opsporingsambtenaar opgenomen om,
ingeval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, een vordering te doen tot het verstrekken
van identificerende gegevens. Voor de toelichting op dit artikel kan worden verwezen naar detoelichting op de artikelen 126na en 126ua Sv (artikel II, onderdeel G) en artikel 126zh, tweede
lid, Sv (artikel II, onderdeel I).
Artikel II, onderdeel K
Dit onderdeel strekt ter reparatie van artikel 126bb Sv. Het betreft de mededelingsplicht van deofficier van justitie met betrekking tot de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden. In
het tweede lid, onderdeel b, van dit artikel wordt verwezen naar de artikelen 126m, derde lid,
onderdeel c, en 126t, derde lid, onderdeel c, Sv. Dit moet echter zijn: de artikelen 126m, tweede
lid, onderdeel c, en 126t, tweede lid, onderdeel c, Sv. Met de voorgestelde aanpassing wordt dezeomissie hersteld.
Artikel II, onderdeel L
In artikel 354, derde lid, Sv wordt geregeld dat in het geval dat de rechtbank een veroordeling,
vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging uitspreekt, tevens een beslissing wordt genomen
over het bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens indien een dergelijk bevel nog niet is
opgeheven. Het bevel kan zijn opgeheven doordat de raadkamer van de rechtbank, naar aanleiding
van het beklag van een belanghebbende, heeft besloten tot opheffing van het bevel. Als het bevel
nog niet is opgeheven dan wordt alsnog een beslissing over het bevel genomen. Het bevel kan
geheel of gedeeltelijk worden opgeheven.
Artikel II, onderdeel M
87Eerste lid, onderdeel a
Dit lid betreft de mogelijkheid voor belanghebbenden om zich te beklagen over een decryptiebevel
aan de verdachte. Op grond van de huidige wettelijke regeling kunnen belanghebbenden zichbeklagen over de vordering tot het ontsleutelen van gegevens, op grond van de artikelen 125k,
tweede lid, en 126nh en 126uh, eerste lid, Sv. De ratio daarvan is dat het gebruik van gegevens ineen geautomatiseerd werk dikwijls privacygevoelige of anderszins vertrouwelijke informatie betreft.
Daarom zal naast een ieder die recht op teruggave van gegevens(bestanden) heeft ook degene diedoor het publiek worden van gegevens in zijn belangen wordt geschaad als belanghebbende
kunnen worden aangemerkt. Het ligt in rede om de mogelijkheid voor belanghebbenden om zich te
beklagen over het ontsleutelen van gegevens, ook te laten gelden voor het decryptiebevel aan een
verdachte. Als naar het oordeel van het gerecht terecht wordt geklaagd over de kennisneming ofhet gebruik van gegevens dan zal het gerecht last geven het gewraakte gebruik of de gewraakte
kennisneming te stoppen. Vanwege het spoedeisende karakter van de beslissing is in dit onderdeel
vastgelegd dat het gerecht zo spoedig mogelijk op het beklag beslist.
Tegen de beschikking op het klaagschrift staat voor zowel de officier van justitie als de klager
beroep in cassatie open (artikel 552d, tweede lid, Sv). Het cassatieberoep moet door de klager
binnen veertien dagen na de betekening worden ingesteld.
Dit lid bevat tevens het herstel van enkele omissies. In de eerste plaats wordt artikel 552a Sv aanbelanghebbenden de mogelijkheid geboden zich schriftelijk te beklagen over de inbeslagneming
van voorwerpen. De reikwijdte van deze bepaling is uitgebreid naar aanleiding van de opneming
van de artikelen over de doorzoeking ter vastlegging van gegevens (artikelen 125i tot en met 125oSv) en het vorderen van gegevens (artikelen 126nc tot en met 126nh en 126uc tot en met 126uh
Sv). Zoals hierboven is opgemerkt, is daarbij onder meer voorzien in de mogelijkheid voor
belanghebbenden om zich te beklagen over de vordering medewerking te verlenen aan het
ontsleutelen van gegevens op grond van de artikelen 125k, tweede lid, en 126nh en 126uh, eerstelid, Sv. Dit betreft echter geen vordering, maar een bevel tot het ontsleutelen van gegevens. In de
tweede plaats is ten onrechte niet voorzien in de mogelijkheid voor belanghebbenden om zich te
beklagen over de vordering tot het verschaffen van toegang tot de aanwezige geautomatiseerde
werken of delen daarvan, dan wel het ter beschikking stellen van kennis omtrent de beveiliging, op
grond van artikel 125k, eerste lid, Sv. Voorgesteld wordt deze mogelijkheid aan het eerste lid vanartikel 552a, eerste lid, Sv toe te voegen.
Derde lid
Het is van belang dat belanghebbenden zich ook kunnen beklagen over een door de rechtercommissaris afgegeven bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens, op grond van het
voorgestelde artikel 125p Sv. Met het nieuwe derde lid wordt de belanghebbenden de mogelijkheid
geboden van beklag tegen een dergelijk bevel. Dit betreft in de eerste plaats de aanbieder tot wie
het bevel is gericht, maar dit kan ook andere belanghebbenden betreffen, zoals personen die degegevens beschikbaar hebben gesteld voor de verspreiding door middel van het internet. Het88

beklag kan zich richten op het ontbreken van de noodzaak tot ontoegankelijkmaking om strafbarefeiten te beëindigen of om nieuwe strafbare feiten te voorkomen.
Tegen de beschikking op het klaagschrift staat voor zowel de officier van justitie als de klager
beroep in cassatie open (artikel 552d, tweede lid, Sv). Het cassatieberoep moet door de klager
binnen veertien dagen na de betekening worden ingesteld.
Vierde lid
Dit betreft een aanvulling van dit lid met het decryptiebevel en het bevel tot ontoegankelijkmaking
van gegevens. Het klaagschrift moet zo spoedig mogelijk na de kennisneming van het bevel van derechter-commissaris worden ingediend. Het is de bedoeling dat de klager daarvoor niet meer tijd
neemt dan hij in redelijkheid geacht kan worden nodig te hebben. Onder omstandigheden is
denkbaar dat de rechter een kennelijk door nalatigheid vertraagde klacht op die grond niet
ontvankelijk acht.
Achtste lid
In het geval het beklag gegrond wordt verklaard kan de belanghebbende desgewenst bij de civiele
rechter schadevergoeding vorderen.
Artikel II, onderdeel N
Dit onderdeel betreft reparatie van artikel 592, tweede lid, Sv. Dit artikel geeft een regeling voor
de vergoeding van de kosten van het nakomen van een vordering tot het verstrekken vangegevens of tot het medewerking verlenen aan het ontsleutelen van gegevens krachtens deartikelen 126m, 126n, 126nc tot en met 126ni, 126t, 126u, 126uc tot en met 126ui, en 126zja tot
en met 126zp Sv. In deze opsomming zijn de artikelen 126na, 126ua, 126zg, 126zh en 126zi Sv
ten onrechte niet vermeld. Met de opneming van een verwijzing naar deze artikelen wordt dezeomissie hersteld.

De Minister van Veiligheid en Justitie,

89