グローバルダイニング社東京地判令和４年５⽉１６⽇⼨評

弁護⼠ 神⼾⼤学名誉教授 阿部泰隆
１ 本件は、午後８時から翌朝５時までの営業禁⽌（時短命令）について違法・違憲として争ったものである。
この問題は、拙著『新型コロナ対策の法政策的処⽅せん』（信⼭社、２０２２年）に詳しいので、参照されたい。
多少のリスクマネジメント、科学的思考が必要な事案である。
２ 肝⼼なのは、時短命令を発する「特に必要があると認めるとき」（特措法４５条３項）に当たるかどうかにある。
① これについて、「当該施設管理者に不利益処分を課してもやむを得ないという程度の個別の事情があることを要すると解するのが相当である」と判⽰された。
② そして、原告は、店舗内の換気や消毒などの感染防⽌対策を講じているから、クラスターが発⽣するリスクが⾼いことは実際には確認されていない。
③ 本件命令発出当時、都内の飲⾷店のうち２０００余りの店舗は時短要請に応じていなかった。そのわずか１％強を占める原告の施設で、原告が実施していた感染防⽌対策の実情や、クラスター発⽣の危険の程度などの個別の事情の有無を確認することなく、同施設の夜間の営業継続が、直ちに飲⾷につながる⼈の流れを増⼤させ、市中の感染リスクを⾼めていたと認める根拠は⾒出しがたい。
④

本件緊急事態宣⾔が３⽇後に解除されることにより本件命令の効⼒が発⽣する期間は４⽇しかなく、その当時、新規感染者は⼤幅に減少していたし、この４⽇間の時短により抑⽌得た新規感染はわずかであった。
このような事情の下で都知事が４⽇間しか効⼒を⽣じない本件命令をあえて発出したことの必要性について、合理的な説明はなされておらず、また同命令を⾏う判断の考え⽅や基準について公平の観点からも合理的な説明は
1

なされていない。
⑤ したがって、①の個別の事情は認められない。本件命令の発出は、特に必要であったとは認められず、違法である。
３ この判決は、時短命令の違法性の根拠として、上記のように、多数の論拠を挙げている。それは、当事者の主張を踏まえたものであるが、しかし、それは全部必要なのか。
営業規制は飲⾷店というだけで⼀律に規制すべきものもある。衛⽣上の観点はまさにそうである。しかし、新型コロナ感染対策は、飲⾷店というだけで感染拡⼤の恐れが同じくあるものではないから、個別の営業店舗ごとに感染拡⼤を惹起する可能性を論ずべきである。そもそも、特措法 5 条も、「国⺠の⾃由と権利が尊重されるべきことに鑑み、新型インフルエンザ等対策を実施する場合において、国⺠の⾃由と権利に制限が加えられるときであっても、その制限は当該新型インフルエンザ等対策を実施するため必要最⼩限のものでなければならない」と定めている。いわゆる⽐例原則で、これは憲法⾏政法上の重要な原則である（拙著１０⾴）。
その意味で①はやや⽢いが、妥当である。飲⾷店というだけで⼀律に規制する政府の⽅針は、私⾒によれば、およそ科学的思考がなく、「幽霊におびえた的外れの過剰規制」（拙著１２９⾴以下）である。
そして、飲⾷店というだけで新型コロナ感染を拡⼤させるわけではない。３
蜜対策をとり、特に換気を⼗分にして、認証店（拙著２３⾴）になっていたら、新型コロナ感染拡⼤の恐れはないから、営業禁⽌する必要性も理由もない。焼き⾁屋、ラーメン屋などは強⼒な換気措置をつけているから、時短命令の対象とする理由はない（拙著１３４⾴）。この点でも②は妥当である。
しかも、判決は指摘していないが、本件では、夜８時からの営業禁⽌措置がとられているが、新型コロナが夜８時に動き出すわけではなく、昼間でも、ランチや宴会などで、感染防⽌対策を講じなければ新型コロナの感染が拡⼤するから、夜８時以降だけの休業命令には合理的根拠はない（拙著１３５⾴）。
2

営業を規制するなら、昼夜を問わず、ある程度の感染拡⼤を惹起する営業形態（バーなどの密着する業種、カラオケ、宴会、⻑時間の密着した⾷事・飲酒など）に絞るべきである。
この意味で、夜間の時短命令は的外れである。
③では、時短命令に従わなかった約２０００の店舗の中で、原告の店舗は１％であるからとするが、それなら、２０００の店舗がみな時短命令に応じなかったら、どうなるのか。それぞれの店舗が感染拡⼤を防⽌する措置をきちんと講じていれば、それがいくら多くても、感染拡⼤にはつながらない。
③では、⼈流増⼤が市中の感染リスクを⾼めるかという問題である。都は⼀時百貨店などに⼈流抑制のためとして休業を求めていたが、百貨店に来る⼈が増えても、市中感染が増⼤するほど新型コロナは感染⼒が⾼くはない。全く、科学的根拠を⽋いている。現に都はそのことが分かったのか、その後は、百貨店への休業要請をやめている（拙著１３７⾴）。
したがって、⼈流増⼤が市中の感染リスクを⾼めるかどうかについて、原告の店舗はごく少数であるからという理由でその可能性を否定するのは問題提起の仕⽅が間違っている。
そうすると、この時短命令は、緊急事態宣⾔解除直前の４⽇間にだけ発する必要性がないだけではなく、そもそも感染防⽌対策を講じた店舗についてはそれが何社あろうと、必要性を⽋いたものである。
４⽇間に限定されていることを特に時短命令の違法性の根拠としたのは、原告がそれを争点にしたからであるが、そもそも、上記のようにこのような時短命令は最初からおよそ必要性がなく、違法であったのである。③、④は付け⾜しと理解する。
４ 原告の主張する理由のうち、経営状況を理由とする点は排斥された。
たしかに、新型コロナ禍は、政府が惹起したものではなく、⼀種の天災であり、何⼈も感染拡⼤を防⽌する制約（財産権・営業の⾃由の制限）を受けるから、そのために必要な範囲内では、営業を⾃粛すべきで、単に経営が厳しくなるという
3

理由では時短命令に応じない正当な理由はない。天災による損失は、国家賠償ではなく、営業⽀援によるべきであり、それは損害を全部補填するものではなく、政策的に補填されるべきである。実際に業者によっては少ないという不満もあるが協⼒⾦が⽀給されている。逆に、どうせ８時半に閉店するのに、８時で閉店すると１⽇２５０００円も⽀給するコロナ特需の愚策もおこなわれている。国家賠償よりもはるかに⾼額で、国家補償法の体系を崩壊させる誤りである。
５ 狙い撃ちの主張も排斥された。
しかし、緊急事態宣⾔が解除される直前に、わずか４⽇ばかりで、何の効果があるか不明な命令を、時短に応じなかった２０００以上の店舗の中で、時短を批判していた原告を中⼼に（他の者にも発されたとはいえ）発したことは、狙い撃ちというべきである。裁判所としては、原告の主張を全部認めなくても、必要性なしとの判断をするのだからまあいいやとバランス感覚を発揮したつもりであろうが、筋が通らないと思う。
５ 国家賠償の点では、上記の２④の都知事の判断は裁量権の著しい逸脱とは⾔えないと判断されたが、その理由は、「本件命令の発出は特に必要があったとは認められないものの、４５条３項命令⾃体が違法というわけではなく、本件命令が４⽇しか効⼒が⽣じないことが確定していたにもかかわらず、都知事が同命令をあえて発出したなどの事情の下、原告に不利益処分を課してもやむを得ないといえる程度の個別の事情があったとは認められない旨の違法性判断であることを考慮すれば」ということであるが、意味不明である。前記２②、③からすれば、命令⾃体が違法ではなかったのか。
この後半は、この命令に合理性がないとする前記２④と⽭盾しないか。
都知事の判断は、新型コロナの感染リスクを全く科学的に考慮していないのであるから、筆者は重過失と思う。
本件では、学識経験者はこぞって命令の必要性を認めるものであったとされているが、だれが何と⾔おうと、政策には相応の科学的根拠が必要であるが、感染防⽌対策をきちんと⾏った飲⾷店に対して時短命令を発する科学的根拠が⽰されていないのである。その学識経験者は本当に学識を有したのか。しかも、この程4度のことは、都知事は常識としてわきまえるべきである。パチンコ店への休業要請も、全く根拠がないのにうるさく⾏われた。このような施策は、明⽩に重過失である。
判決は、「必要な感染防⽌対策を確実に実⾏することが重要とされた被告の⽴場」というが、「確実」とは何か。それはゼロコロナ施策であるか。しかし、いかなる施策も、反対の利益を奪うものであるから、費⽤対効果便益分析、リスクマネジメントが必要で、ゼロコロナ施策は不適切である。
⽇本⼈は、何かあると、ゼロ思考という思考停⽌に陥る。しかし、交通事故ゼロの町、津波死者ゼロの町を作ることは不可能である。それを実現しようとすれば他の⼤きな利益を放棄するしかない。現実には、損害をできるだけ少なく、利益をできるだけ⼤きくするという発想が普通なのである。
判決は、これは４５条３項の命令の最初の発出事例であると述べるが、最初であろうと科学的思考はそれなりに必要である。しかも、要件該当性判断の当否のために参照すべき先例がなかったということを都知事に過失がなかった理由に挙げているが、先例がなくても、感染拡⼤を惹起するかどうかという論点を検討すべきことは、⾏政施策として明⽩である。当時はまだ新型コロナの正体がはっきりしていなかったなどといわれているが、空気感染であるから、その対策を講ずべきことを求めるべきで、それをした業者を規制する理由はないのである。
⽇本の政府の施策はこの程度かもしれないが、それは政策担当者の資質に⽋けていることを意味している。
したがって、筆者は、都知事の処置には重⼤な過失があると思う。

5