論文

非伝統的商標と独占適応性
Should Nontraditional Trademarks Have Strong Monopoly Powers?
＊

大 友 信 秀OTOMO Nobuhide〔抄録〕
非伝統的商標は，使用による自他識別力の獲得により保護が認められている。立体商標や色彩のみ
による商標等が，使用により形や色といった意味を超えて自他識別力を発揮する二次的意味を獲得したかどうか，すなわち，そのような商標の周知性が審査されることになる。立体商標の場合は，形が果たしていたもともとの機能や用途，美的外観と二次的意味を示すという役割の区別が極めて重要になる。機能や用途については，特許制度の目的を害さないような考慮が必要になり，また，形が持つ美的外観については，意匠や著作権との関係が問題となる。商標として保護されるのは，このような他の法で保護が予定される要素を除いた，出所を表示するという役割の部分だからである。また，色のよ
うに，赤色や青色の濃淡の微妙な差を見分けることが通常難しいことを考慮すれば，単色の色彩のみによる商標を出所表示として認めるためには，これを特定する特別な条件が求められよう。
このように，非伝統的商標に関しては，二次的意味を獲得したという事実状態を法的にどのように評価して，どの程度の保護を認めるべきかが問題となる。
本稿では，上記のような，非伝統的商標の保護範囲をどこまで認めるべきか，という独占適応性について，色彩のみによる商標の審査段階や立体商標やトレード・ドレスの侵害段階が問題となった具体例を分析して，検討する。

はじめにを与えることの意味，すなわち，独占適応性につ

文字や図形，またはその結合からなる伝統的商いて検討する。

標とは異なる，非伝統的商標として，立体商標に加え，音商標や色彩のみによる商標等も平成 27 年

1．非伝統的商標保護の必要性（2015 年）から保護の対象となった。非伝統的商（1）非伝統的商標とは何か

標は，伝統的商標と異なり，生来的な自他識別力

伝統的商標とは，文字や図形，またはそれらのを有していない。このような商標が使用により自組み合わせにより，商品やサービスの出所を示す

他識別力を獲得したとはどのような状態をいうの商標である。これに対して，非伝統的商標とは，か。また，市場における事実上の識別力はそのま

これら伝統的商標以外で，商品やサービスの出所

ま法的に保護の対象になると考えていいのか。審を示す商標である。

査や侵害の実例を参考に，非伝統的商標に独占力＊

我が国では，他の非伝統的商標に先駆け，立体

金沢大学法学系 教授
Professors of Law, Kanazawa University

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商標が平成 5 年（1997 年）から登録が認められるるほどに周知になったか，が審査される。

ようになり1），平成 26 年商標法改正により，動き

また，侵害時には，非伝統的商標が保護される

商標，ホログラム商標，音の商標，色彩のみから範囲が問題となる。商標の保護範囲は，商標自体なる商標，音商標という，その他の非伝統的商標と使用される商品もしくはサービスと同一の範囲も登録が認められることになった2）。

のみならず，それぞれに類似する範囲までが対象

このように，立体商標が先行して，登録が認めになる。しかし，ヤクルトの容器やコカ・コーラ

られることになったのは，立体商標の保護は，知の瓶というものは，もともとの液体を保持すると的所有権の貿易関連の側面に関する協定（TRIPs

いう機能があり，そのような用途に応じて，不可協定）との関係でも導入が必要とされていたが，避的に類似する範囲というものが存在することに音や香り等のその他の非伝統的商標については，なる。このような場合，商標に接する者は，その15 条（1）により，保護対象から除外することがような類似範囲があっても，登録商標と被疑侵害加盟国に認められていたため，市場ニーズや各国対象の違いを識別できる場合もあり，したがって，

3）の立法状況を考慮する時間を要したためである 。

そのような範囲は，類似範囲として保護の対象に

なお，平成 26 年改正で新しい商標として加えすべきでない（権利者に独占させるべきではない）

られなかった，におい，味，触感，トレードドレ
スについては，今後の実務状況の変化により迅速に対応できる措置がとられた4）。

ということにもなる。
非伝統的商標の審査では，上述のように，周知性の獲得が審査の対象になるが，その際，独占適応性の観点から，登録のために必要な周知性のレ（2）伝統的商標との違い

ベルを変えることも考えられる。そうだとすれば，伝統的商標は，文字や図形といった，視覚によ非伝統的商標については，審査時及び侵害時の双って特定することが容易な対象の登録を認める。

方で，独占適応性が問題となることになり，逆にこれに対して，非伝統的商標は，音の商標のよう言えば，非伝統的商標を考える上では，独占適応に視覚による特定を必要としないものや，色彩の性が最重要な論点になるものとも言える。

みによる商標や位置商標のように，視覚による特このような問題を具体的に検討するために，以定が必ずしも容易ではないが，使用により，生来

下，これまでに独占適応性が問題となった非伝統的な自他識別力の欠如を克服した場合に，登録が的商標に関する事件を紹介する。

認められる。
たとえば，すでに登録されている，コカ・コー
5）

ラの瓶の立体商標 やヤクルトの容器の立体商標

6）

2．非伝統的商標の独占適応性が問題となった事例

は，それらの商標権者の商品として長年使用され（1）立体商標（エルメス・バーキン）7）

ることで，その形がそれぞれの商品の出所を示す①事件の概要ものとして周知（ある商標が出所表示として「需著名なブランドであるエルメスが自社のハンド

要者の間に広く認識されている」こと）になり，

バックの立体形状に対して取得した商標8）の侵害登録が認められた。したがって，非伝統的商標のに対する判決が下された9）。同事件は，立体商標

場合は，審査時には，商標が自他識別力を獲得すの侵害訴訟として初めてのものであり，保護範囲

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文の確定方法を示すものとして注目された10）。同事

個別的，客観的に判断されるべき事柄である」と件により，立体商標の保護範囲の問題が侵害時のし，本件における所定方向については，装飾が施保護範囲の確定のみではなく審査時の識別力の判された正面部であるとした13）。
被告標章との類否においては，正面部の共通す

断とも関係することが明らかになった。
本件で問題となったのは，原告エルメスが「バる視覚的特徴を確認し，他方，その他の方向からーキン」の名称で世界的に広く知られるハンドバ

観察した場合に，原告標章においては立体的に表ッグの形状に対する立体商標であった。被告は，現された蓋部等が被告標章では立体的でないが，香港発ユニークブランド「GINGERBAG（ジンジ

これら上部及び側面部は所定方向に該当しないたャーバッグ）」公式販売店としてバーキンの特徴

め所定方向から観察した外観の類否判断に影響を的な部分を構成する蓋部やベルト等につき，質感与えないとした。

を表現した写真を貼付し，バーキンと類似する形

被告は，「被告各商品につき，そのデザインは態の被告各商品を輸入しインターネット上で販売

写真として似ているかもしれないが，素材や価格

11）

していた

。

などで明確に区別できる」と主張していたが，裁原告は，被告による原告の商標権の侵害及び不判所は，外観が類似しているとの「判断を覆すに

正競争防止法 2 条 1 項 1 号，2 号に該当する不正足る事実は何ら認めることができないし，商品の競争行為を理由に差止め及び損害賠償を求めて訴出所の誤認混同をきたすおそれがないものとも認えを提起した。

められない。」として，被告の侵害を認めた。

東京地裁（以下，裁判所という。）は，立体商
標と他の標章との類否判断においても通常の基準②独占適応性に関する点が妥当することを確認した上で12），平面標章を含本件では，立体商標に関しても，平面の商標とむ被告標章と立体商標である原告商標の類否判断

同じように，一方向からの観察により，類否を判方法を示した。その方法は，立体商標の「一又は断することが認められた。しかし，このような観二以上の特定の方向（所定方向）を想定し，所定

察方法によっては，立体という対象を正確に把握

方向からこれを見たときに看者の視覚に映る姿のすることはできず，とりわけ，本件のように，高特徴によって商品又は役務の出所を識別すること

級バッグとして，質感に特徴があり周知になってができるものとすることが通常」であることを前いる立体商標の場合，これと明らかに異なり，需提に「所定方向から見たときに視覚に映る姿が特要者が違いを識別できる場合にも，類似とされる

定の平面商標と同一又は近似する場合には，原則可能性が高くなる。

として，当該立体商標と当該平面商標との間に外本件被告も，素材や価格などで，原告商品と被観類似の関係があるというべき」とするものであ

告商品を明確に区別できると主張していたが，認る。このように立体商標と平面商標の類否判断でめられなかった。本件原告商品に関しては，本件は「所定方向」からの視覚イメージが極めて重要

被告商品以上に，質感の異なる類似商品が販売さであるため，「所定方向」の特定が類否判断を左れていたが14），本件で裁判所が示した基準を当て右することになる。裁判所は，この「所定方向」

はめれば，これも侵害になるものと思われる（少の決定は，「当該立体商標の構成態様に基づき，なくとも，本件被告商品よりも，一方向からの類

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似度は高い。）。

しても，審査便覧が示している基準に対応する主

本件は，被告が商標的使用に関して争っていな張を行っている。

い等，各論点に関する十分な反論が行われていな

これに対して，裁判所は，本願商標の使用が著

いため，立体商標に関する先例とすることには慎名な原告の社名を伴っていたことを理由に本願商

重でなければならないが，少なくとも，登録され標自体の自他識別力を否定し，原告による広告にた立体商標の保護範囲の確定について，需要者の関して，油圧ショベルに関連付けずにオレンジ色

出所に対する誤認混同ではなく，外観の形式的類が使用された例を理由に，「コーポレートカラー

似性が優先する可能性を示した点で注意が必要でであると印象付け，本願商標の色彩を一定程度認ある。

知させるものとはいえても，色彩と商品の結びつ

需要者の出所に対する誤認混同がない，すなわ

きは弱く，このことから直ちに，本願商標の色彩

ち，商標の保護範囲として機能させる必要のないが，X の油圧ショベルの出所識別標識として，広範囲にまで独占を認めることは，市場の公平な競く認識されたとまで認めることは困難である。」

争を阻害する危険性があるといえる。

としている。
しかしながら，前者の社名を伴った使用につい（2）色彩のみからなる商標（日立建機）

15）ては，アンケートの結果により覆すことができ，①事案の概要また，後者のオレンジ色をコーポレートカラーで本件は，原告である日立建機が出願した単一のあると印象付ける使用例については，色彩のみか

色彩の商標16）に対する拒絶査定不服審判に対するらなる商標が商品の形から独立して輪郭を有しな

17）。

いものであることを前提とすれば，まさに，自他商標法の改正により色彩のみからなる商標も認め識別力獲得を肯定する理由となるものと言え，裁られることになったが，これまで，色彩を組み合判所の判断は誤っていると評価できる。

審決に対して，取消訴訟を求めた事案である

18），

そして，前者の判断を覆すためのアンケートの単一の色彩の商標に対する登録査定はいまだ認め結果に対する評価として，裁判所は，アンケート

られていない19）。本件は，単一の色彩の商標としの回答者数から示された認知率（95.9％）ではなての識別力の証明に何が必要なのかが具体的に問く，全対象者数を母数とする認知率（36.8％）を認題となった事案である。

定している。アンケートにおいて，調査対象の割

わせたものに対する登録は認められているが特許庁は，令和元年 9 月 19 日，本願商標20）が合を示す母数を非回答者を含む全対象者数で測る

商標法 3 条 1 項 3 号に該当し，同条 2 項に該当しという手法は一般的には採用されておらず，仮にないことから，商標登録を受けることができない

回収率等が問題となる場合は，その理由やそのことし，審判請求不成立の審決を下したため，原告とによる誤差を計算することが通常であり，全対は，審決の取消を求める本件訴訟を提起した。

象者数を母数にするという乱暴な手法は通常認め

原告は，独占適応性に関する主張部分で，審査られないであろう。

便覧の商取引の実情について触れている。また，裁判所は，また，取引の実情に対する原告の主

社名やロゴ等が付された状態で使用されていた本張に対して，「建設機械等の取引においては，製願商標の自他商品識別力に関するアンケートに関品の機能や信頼性を検討し，どのメーカーの商品

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であるかを慎重に確認した上で商品を購入するのされておらず，裁判所の結論もこのことを重視しが通常であると考えられることも踏まえると，需た結果であると考えられる。

要者が，「HITACHI」又は「日立」の文字を考慮することなく，商品の車体色であるオレンジ色の（3）トレード・ドレス（コメダ珈琲）21）

みに着目してその出所を識別するとまではいえな①事件の概要い。」としているが，慎重に購入するために，商

現在はまだ商標登録の対象として認められてい品の色彩以外にも注意を向けることが，商品の色ないが，非伝統的商標として，登録対象とするこ

彩の自他識別力を否定することには直接つながらとの可否が検討されているものにトレード・ドレ

ない。商品の色彩の識別力は，需要者が商品を識スがある。本件は，トレード・ドレスに該当する

別し購入に至るまでを左右する要素の，重要では

店舗外観の不正競争防止法上の保護が問題となっあるが，しかしながら重要なものの中の一つでした事案である。
コメダ珈琲店として喫茶店事業を展開する株式

かないのである。

会社コメダ（以下，債権者という。）が，株式会②独占適応性に関する点

社ミノスケ（以下，債務者という。）を相手に求本件で，裁判所は，直接独占適応性を問題とすめていた店舗外観等の使用差止めを求める仮処分

るのではなく，原告商標の周知性が認められないの申立が認められた（以下，本件命令という。）。

ことを理由にして原告の請求を棄却した。しかし債権者は，店舗外観に対して立体商標も取得してながら，上述のように，原告商標の周知性自体はおり22），ブランド表示としての立体商標の活用と十分に認められると考えられ，これを否定した結いわゆるトレードドレスの関係が注目された。

論は，独占適応性を意識したものであったと考え

東京地方裁判所（以下，裁判所という。）は，「店舗の外観（店舗の外装，店内構造及び内装）られる。
裁判所は，「本願商標の色彩であるオレンジ色

は，
通常それ自体は営業主体を識別させること（営は，……ありふれた色である。そして，本願商標業の出所の表示）を目的として選択されるものでの色彩と類似した色彩である橙（マンセル値 5YRはないが，場合によっては営業主体の店舗イメー

6.5/14）は，……JIS 安全色にも採用され，……建ジを具現することを一つの目的として選択される

設工事の現売において，一般的に使用される色彩ことがある上，①店舗の外観が客観的に他の同種である。」と認定した。

店舗の外観とは異なる顕著な特徴を有しており，

このように，業界の標準企画や推奨企画として②当該外観が特定の事業者（その包括承継人を含

色彩が定められている場合には，これと識別が難む。）によって継続的・独占的に使用された期間

しい色彩に独占力を付与する商標登録は認められの長さや，当該外観を含む営業の態様等に関するるべきではないといえる。

宣伝の状況などに照らし，需要者において当該外したがって，本願商標がこのような企画と比較観を有する店舗における営業が特定の事業者の出される場合には，出願人により，非類似性ないし所を表示するものとして広く認識されるに至ったは識別可能性を主張・立証することが求められる。

と認められる場合には，店舗の外観全体が特定の本件では，この点を直接示す証拠が原告から示営業主体を識別する（出所を表示する）営業表示

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『商品等表示』に該当するというべきである。」

3．非伝統的商標の独占適応性をどう考えるかとした。このような判断は，そのまま立体商標の（1）保護目的（独占範囲）を逸脱させないこと性を獲得し，不競法 2 条 1 項 1 号及び 2 号にいう（機能やデザイン保護が目的ではないこと）

審査基準にも当てはまる内容である。
このような判断を示したうえで，裁判所は，債

立体商標やトレード・ドレスは，もともとの形

権者表示の周知性，債権者表示と債務者表示の類

態に，用途に応じた機能やデザインとしての美的似性，実際に混同が引き起こされていることから，特徴が備わっているが，商標として法的に保護さ

不正競争防止法 2 条 1 項 1 号該当性を認めた。

れるのは，出所を示す機能についてのみであり，機能や美的特徴に関する部分を独占するためには，②独占適応性に関する点

特許や意匠，著作権等による保護を求める必要が裁判所は，以下のように，機能性に係る弊害がないことを条件に，店舗外観の商品表示性，すな
わち独占適応性を認めた。

ある。
したがって，商標やトレード・ドレスに類似するとされる他者の形態やデザインが出所表示機能「本件において債権者が「商品等表示」に当たを害しない場合には，「商標的使用」に該当しなると主張する債権者表示 1 は，別紙債権者表示目い等の判断により，侵害としない結論が求められ

録記載……の外装・店内構造・内装を全て兼ね備る。

えて初めて営業表示とするというものに絞られて立体商標には，ペコちゃんのように，キャラク

いる。債権者表示 1 は，単に建築技術上の機能やターを立体化したものも存在する。このようなキ効用を発揮するための形態というよりは前記店舗ャラクターを使用することは，それが著作権等のイメージを具現するための装飾的な要素を多分に知的財産権の対象になっていない場合，原則自由含んだ表示であり，かつ，前示のとおり需要者にである。これらキャラクターが立体商標として登広く認識されていたといえることに加えて，本件録を認められるのは，キャラクターを使用する他では上記のような限定が付され条件が幾重にも絞人の行為が自己の商品や役務の出所を誤認させるられていること（したがって，これに類似すると行為となるからである。すなわち，立体商標の侵して禁止されるのは，建築に当たっての必要性も

害は，侵害者が自己の商品や役務に対して商標的低いのに殊更外観を模倣した場合に限られるもの

使用をしている場合に限られるのである。

とみられること）を考慮すると，殊に本件の債権

著作権の対象になっているキャラクターに対し者表示１については，店舗外観の独占による弊害て商標を取得し，これを長年にわたって使用しては極めて小さいというべきであり，債権者表示 1

いれば，当然，自他商品識別力を獲得することにを（他の要件を満たす限り）不競法 2 条 1 項 1 号・なる。このことにより著作権の保護期間が切れた

2 号による保護の対象とすることが相当でないと後にもキャラクターの使用を独占することができいうことはできない。」

ることになれば，著作権法の趣旨を没却することになる（このことは意匠法との関係にも同様に当てはまる。）。そのためには，キャラクターの使用が商標的使用でない場合には，商標権侵害を認

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めないことが必要になる。上述のエルメス・バー

特許や意匠のように保護期間が切れることがない

キン事件を改めて眺めてみると，原告立体商標のため，継続した戦略の遂行を可能にする。

対象であるバーキンはハンドバックであることか逆に言えば，とりわけ単一の色彩のみからなるら通常は著作物と認められないものであり，1984

商標を認めることは，当該市場から同色に関わる

年の販売から 30 年以上経過しているため意匠法

すべての商品や役務に関わる競争を排除すること

及びそれを補完する役割を担う不正競争防止法 2になるため，それでも市場における競争環境（商条 1 項 3 号の保護も及ばないことになる23）。

品や役務に対する色の使用）が不当に制限されな判決は，原告商標と被告標章の類否判断から誤いと言えるものでなければならないことになる。

認混同の可能性を認め，被告行為が商標的使用に競争市場では，より訴求力の高い色や認識され該当するかどうかは全く判断しておらず，このこやすい色を使用して市場における存在感を高めるとは不正競争防止法の判断においても同様である24）。

戦略がとられる。赤色というのは人の注意を惹く

このように，同判決によれば，立体商標は，他人色であるため，この色で市場において認知されるがその商標と類似する標章を使用した場合，そのことは，競争で極めて優位な立場に立つことを意

目的や態様を問わず，したがって出所の誤認・混味する。よく知られているものとしては，コーラ同が生じていない場合であっても侵害が認められ飲料業界におけるコカ・コーラのコーポレートカる強力な権利であることになってしまう。

ラーがある。

知的財産法がそれぞれの法目的の範囲で独占をこれに対して，すでに業界トップ企業が赤色を認めていることは，逆に言えば，法目的に反する使用して認知されている状況で，2 番手を狙う者

場合には独占を認めるべきではないことになる。

が選択する色は青色になることが通常である。こしたがって，
非伝統的商標の侵害判断においては，

れは，赤色が暖色を代表する色であり，青色が寒

単純な外観の類似判断だけではなく，需要者の誤色を代表する色であるため，赤色との違いを最も認混同を引き起こすかどうか，という点での考慮示すことができ，先行者との差別化を強烈に示すも必要になるといえる。

ことができるためである25）。上述のコカ・コーラ
に対して，ライバル企業であるペプシ・コーラが（2）市場における公平な競争を阻害しないこと

コーポレートカラーとして青色（ただし，赤色と（事実上の周知性を法的に保護すべきかの組み合わせ）を使用しているのもこのような理どうかの判断）由によるものと考えられる。

色彩のみによる商標が問題となった日立建機事

このような業界トップ 2 社のコーポレートカラ

件では，JIS 安全色との関係で，原告の色彩のみかーが赤色や青色になることは，たとえば，日本のらなる商標の登録が認められなかった。

航空会社である JAL（赤色）と ANA（青色）や，商品の形状と関係なく色彩として認められる商PC 周辺機器メーカーであるバッファロー（赤色）

標は，企業や商品・役務のブランド戦略全体に応とエレコム（青色），アイ・オー・データ（青色）用可能であり，色に関係する限り，競合他社を完というようなところにも見られる26）。

全に排除できるため，極めて強力な武器となる。

それでは，これらトップ 2 社の関係に割って入また，商標は，更新により半永久的に使用でき，ろうとする場合，赤色や青色は使用できないので

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あろうか。上記の例では，たとえば，PC 周辺機器よるものであり28），米国で商標登録されているクメーカーでは，エレコムとアイ・オー・データがリスチャン・ルブタンの赤色はソール部分に限定

同業種でともに青色をロゴ等に使用している。PC

されており29），注 27 で言及したティファニー・関係機器では，正確性やスピードといった寒色系

ブルーの場合はこれを特定する色彩番号は存在すのイメージにつながる要素が重視されるため，青るが，非公開であり一般には使用できないことと色の選択は妥当である。これに対して，バッファされ，それぞれ色彩に何らかの限定要素が加えら

ローはあえて差別化を図るために赤色を選択した

れている。

ものと思われる。このように，業種によっては，単一の色彩のみからなる商標に対する判示では，多くの者が選択を欲する色というものがあり，こ識別力獲得の問題と独占適応性の問題が併わせてのような色を先行者に独占させることは適当では認定されており，出願人が何をどのように主張・ない。

立証すれば良いのか不明確になっていると言わざしたがって，赤色や青色というものは，多くのるを得ない。このことは審査基準にも言えること

業種で色彩のみからなる商標として登録を認めるであるが，色彩のみからなる商標の特殊性に注目べき色ではないと考えられる27）。たとえば，コー

した識別力獲得の証明と独占適応性の証明を峻別

ラ飲料業界では，赤色と言えば，コカ・コーラとして，より利用しやすい基準を策定すべきと考え答える需要者（消費者）
が圧倒的と考えられるが，る30）。

コカ・コーラに赤色のみからなる商標を認めるこ

いずれにしても，この問題についは，市場におとは否定すべきであろう。実際，市場には，商品ける色彩を利用して取引をする者への色彩選択のの目立つ部分に赤色を使用したコカ・コーラ以外

自由確保と需要者が色彩を目印に商品・役務選択のコーラ飲料が多く見られる。

を行える状態の確保という二つの公益のバランス市場において，赤色や青色による識別力を獲得したブランドは，さらなる広告・宣伝費の投入及に基づいて，具体的に判断することが求められることになる。

び商品の販売により，その独占力を強化することが可能となる。しかしながら，この独占力は，事（3）非伝統的商標に求められる対応

実上のものであり，法的に保護に値するかどうか

以上のように，非伝統的商標に関しては，単なはまた別の話になる。そもそも，色彩のみでは，る商標の類似性だけでなく，現実の誤認混同の存

図形や文字と比較して，その識別力は格段に低い

在や，市場全体の公平な競争環境への影響を考慮ため，識別力を獲得したと言えるためには，実質する必要があることが明らかになった。

的には位置商標といえるような限定要素が加わっ

審査段階で，非伝統的商標自体，すなわち，そているか，色彩の組み合わせになっており，単一れと同一の範囲に対する審査はなされているが，の色彩よりも識別力が高いか等の事情がない場合

類似の範囲については，
どの程度認めるかを含め，は，極めて特殊な事情が備わっている必要がある

明確な審査は十分になされているとは言えない。

と言える。

したがって，審査段階では，機能（用途やデザイ

たとえば，我が国ですでに登録が認められた色ンとしての美的観点）に関する部分を排除するこ彩のみからなる商標はすべて色彩の組み合わせにとや，市場における位置づけを分析し，商標とし

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論文ての登録が市場の公平な競争を阻害しないか，と

これまでの，自他識別能力，周知性，被疑侵害対いう点に特に注意して対応すべきであるが，具体

象と登録商標の類似性という形式だけでは独占範的な判断は侵害時に任せることになろう。侵害判

囲を不適当に広げる危険性がある。

断では，被告の態様が商標的使用と言えるかについて厳格な判断が求められ，また，非伝統的商標

本稿は，JSPS 科研費 20K01418「著名な標識のの性質に合わせて，類似範囲を誤認混同が生じな

保護範囲の限界確定に関する研究」の助成を受け

い範囲にまで広げない対応が求められる。

たものである。

このように，非伝統的商標の保護に関しては，

注）1）

平成 6 年法律第 68 号。
平成 26 年法律第 36 号。
3） 「商標制度の見直しに係る検討課題について」（第 19回商標制度小委員会資料）1，3-4 頁 at http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/shingikai/pdf/t_mark20/08sankou2.pdf
参照。
4） 商標法 2 条 1 項柱書の商標の定義が，「人の知覚によって認識することができるもののうち，文字，図形，記号，立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合，音その他政令で定めるもの」とされ，保護対象が国会審議をまたず，政令委任により拡大できるようになった。
5） 商標登録第 5225619 号（2009 年 4 月 24 日登録）。

8）機に―」特許研究 61 号 35 頁（2016）参照。
商標登録第 5438059 号（2011 年 9 月 9 日登録）。

2）

6）

9）

東京地判平成 26 年 5 月 21 日最高裁 HP。
大友信秀「Has Hermès got the AIGIS？（エルメスはイージスを手に入れたのか？）～立体商標は「商標的使用」概念を無効化するか？～」前掲注 7，泉克幸「判批」
新・判例解説 Watch 知的財産法 No.98（TKC ローライ
ブラリ，2015 年 8 月 7 日）at https://lex.lawlibrary.jp/co
mmentary/pdf/z18817009-00-110981255_tkc.pdf 等参照。
11） 本件被告商品が表示されたネット上のサイト画像（現在はすでに削除されている。）。
10）

商標登録第 5384525 号（2011 年 1 月 21 日登録）。

12）7） 大友信秀「HasHermès got the AIGIS？（エルメスはイージスを手に入れたのか？）～立体商標は「商標的使用」
概念を無効化するか？～」WLJ 判例コラム第 29 号 at
https://www.westlawjapan.com/pdf/column_law/20140714.
pdf（2014 年 7 月 14 日掲載），大友信秀「非伝統的商
標と著名商標の関係―エルメス・バーキン事件を契

特許研究「商標と標章の類否は，対比される標章が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に，商品・役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品・役務に使用された標章がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品・役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。そして，商標と標章の外観，
観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品・役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基

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準にすぎず，したがって，これら 3 点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品・役務の出所の誤認混同をきたすおそれの認め難いものについては，
これを類似の標章と解することはできないというべきである（最高裁昭和 39 年（行ツ）第 110 号同 43 年 2 月
27 日第三小法廷判決･民集 22 巻 2 号 399 頁,最高裁平成6 年（オ）第 1102 号同 9 年 3 月 11 日第三小法廷判決･
民集 51 巻 3 号 1055 頁参照）。」
13） 「正面部には，その対面側に相当する背面部とは異なり，装飾的要素を備えた蓋部，ベルト，固定具が表示されており，ハンドルを持って携帯した際に携帯者側に向かって隠れる背面部とは異なって外部に向き，他者の注意を惹くものであるから，この正面部は，少なくとも所定方向の一つに該当するものと解される。」
14） BANANE TAIPEI のホームページで紹介されていた同社商品であるが現在は販売・宣伝されていない。同商品
は，平面で構成されたキャンバス生地にバーキンに類似する横方向から見たデザインをプリントしていた。
このようなバッグは形状において明らかにバーキンとは異なるが，正面一方向から見た場合にはそこに見えるデザインは類似しているとされるだろう。

18）

以下のような登録例がある。
商願 2015-29914・
商標登録 5930334（トンボの消しゴム）

商願 2015-30037・
商標登録 5933289（セブンイレブン・ジ
ャパンの 35 類該当役務）
商願 2015-030413・
商標登録 60210307（三井住友フィナン
シャルグループの各
役務）
商願 2015-029865・
商標登録 6078470（三菱鉛筆）
商願 2015-54537・
商標登録 6085064（ファミリーマートの各役務）
商願 2015-047686・
商標登録 6201646（ユーシーシー上島
珈琲）19） 色彩のみからなる商標に対する初めての審決取消訴訟

15）大友信秀「自分色って何色？」WLJ 判例コラム第 217号 at http://www.westlawjapan.com/pdf/column_law/20201
026.pdf（2020 年 10 月 26 日掲載）参照。
16） 商願 2015-29999 号。平成 27 年 4 月 1 日，第 7 類「油圧ショベル，積込み機，車輪により走行するローダ，ホイールローダ，ロードローラ」及び第 12 類「鉱山用ダンプトラック」を指定商品とする色彩のみからなる商標について商標登録出願をした。
17） 知財高判令和 2 年 6 月 23 日。商願 2015-29999 号に対して，平成 28 年 11 月 17 日付けで拒絶査定を受けたた
め，平成 29 年 2 月 21 日，不服審判（不服 2017-2498号）を請求し，指定商品を第 7 類「油圧ショベル」に補正する手続補正を行った。本件の先行評釈として，企業法務戦士の雑感「司法判断第 2 弾，それでも残るモヤ
モヤ」（https://k-houmu-sensi2005.hatenablog.com/entry/2
020/07/17/233000）参照。

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判決は，知財高裁令和 2 年 3 月 11 日である。同事件は，
インターネットにおける不動産総合ポータルサイトの色彩に係るものだった。なお，同事件については，詳細な実務的評価（企業法務戦士の雑感「遂に出た「司法判断」～色彩商標制度創設から 5 年，初めての審決取消訴訟判決に接して」https://k-houmu-sensi2005.hatenablog.
com/entry/2020/04/04/233000）がある。
20） 商標登録を受けようとする商標は，オレンジ色（マンセル値：0.5YR5.6/11.2）のみからなるものである（商標の詳細な説明）。

21） 大友信秀「コメダはこれだ！？～コメダ珈琲仮処分事件とブランド表示としての店舗外観の保護～～～東京
地裁平成 28 年 12 月 19 日決定～～」WLJ 判例コラム第99 号 at https://www.westlawjapan.com/pdf/column_law/2
0170227.pdf（2017 年 2 月 27 日掲載）参照。
22） 商標登録第 5851632 号（平成 28 年 5 月 20 日登録）。

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23）

意匠法 21 条，不正競争防止法 19 条 1 項 5 号イ参照。

24） 「……被告各商品の形態である被告標章は，……その全体的形状は……原告標章と類似するものというべきであるから，被告は原告標章を自己の商品等表示としてこれを使用したものということができる（不競法 2 条
1 項 3 号）。」。なお，商標法における「商標的使用」と不正競争防止法における「商品等表示としての使用」
を総合的に考察するものとして，青木博通『知的財産権としてのブランドとデザイン』（有斐閣，2007）227 頁（商標権侵害の基準「商標的使用態様」）参照。
25） 色には反対色があり，赤色の反対色は緑，青色の反対色は黄色である。反対色（補色）は，それぞれの反対の色を引き立たせる性質があり，市場における差別化には適していないと言える（反対色という言葉とは裏腹に反対というよりは，関係性を示してしまう。）。
26） イタリアのセリエ A でミラノに本拠地を置く，AC ミラン（赤色と黒）とインテルミラノ（青色と黒），イン

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グランド・プレミアリーグでマンチェスターに本拠地を置く，ユナイテッド（赤色）とシティ（青色：ただし，
水色）のような，同一地域内におけるスポーツチームの関係にも，赤色と青色の対比が見られる。
27） これらの色に近いとされる色でも，たとえば，ティファニー・ブルー（PANTONE1837，ただし，非公開・利用不可）のように他の青色から識別できる一定の特徴を有している場合は，その色に近似する範囲までの独占は認めても，他者の利益を損なうことはないであろう。なお，ティファニー・ブルーは，米国では色彩のみからなる商標として登録されている（米国商標登録 2416795 号）。また，ティファニー・ブルーのブランドとしての確立に関する戦略について，PANTONE の HP（“CRAZY ABOUT TIFFANY’S The story behind an
iconic brand color” at https://www.pantone.com/color-int
elligence/articles/case-studies/crazy-about-tiffanys-the-story-behind-an-iconic-brand-color?utm_medium=email&utm_s
ource=eb20160315）参照。
28） 前掲注 18 参照。
29） 米国商標登録 3361597 号。

なお，同社は，日本でも色彩のみからなる商標を出願済みである（商願 2015-29921）。
30） 基準作成を特許庁が行うか裁判所が判決で示すかという点は問題となるが，仮に後者だとすると，裁判所がよって立つ学説を示すための研究の増加にも努めなければならず，学者の責任も問われることとなる。

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