2│

Favor citar esta publicação como:
OCDE (2019), Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política deConcorrência: Brasil
www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-andpolicy-brazil-2019.htm

Este trabalho é publicado sob a responsabilidade do Secretariado-Geral da OCDE. As
opiniões expressas e os argumentos utilizados nesta publicação não refletem
necessariamente a posição oficial da OCDE ou dos governos de seus países-membros ou
da União Europeia.
Este documento, bem como quaisquer mapas aqui incluídos, devem ser considerados sem
prejuízo ao status ou soberania sobre qualquer território, à delimitação de fronteiras e delimites internacionais e ao nome de qualquer território, cidade ou área.
© OCDE 2019│3

Prefácio
O presente relatório da OCDE serviu como base para arevisão por pares (peer review) sobre o Brasil conduzida pelo
Comitê de Concorrência da OCDE em 27 de novembro de 2018.
A revisão por pares foi solicitada pelo Brasil como parte doprocesso de se tornar um membro Associado do Comitê deConcorrência da OCDE. Os revisores principais foram:
Sra. Alejandra Palacios, México, Sra. Jill Walker, Nova Zelândia,
Sra. Bitten Thorgaard Sørensen, Dinamarca e Sr. Tembinkosi
Bonakele, África do Sul. A Delegação do Brasil encarregada deresponder aos questionamentos apresentados durante a sessão derevisão por pares foi composta por: Sr. Alexandre Barreto,
Presidente do Cade, Sr. Paulo Burnier, Conselheiro do Cade,Sra. Paula Farani, Conselheira do Cade, Sr. Guilherme Mendes
Resende, Economista Chefe do Cade, Sr. Diogo Thomson deAndrade, Superintendente-Geral Adjunto do Cade e Sr. JoãoManoel Pinho de Mello, Secretário da Secretaria de Promoção da
Produtividade e Advocacia da Concorrência (SEPRAC) do
Ministério da Fazenda.
Este é o terceiro relatório preparado pela OCDE sobre
política de concorrência no Brasil no âmbito de um processo derevisão por pares. O relatório tem como foco avaliar em que
medida as leis, instituições, políticas e práticas de aplicação dalegislação concorrencial no Brasil estão em conformidade com os
instrumentos de política concorrencial da OCDE. O presente
relatório conclui que o regime concorrencial no Brasil conta com
fortes competências e instrumentos de persecução concorrencial.
Os principais grupos de recomendações neste relatório dizem
respeito aos seguintes temas:

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 20194│

No plano institucional, a separação entre o Tribunal (oórgão decisório) e a Superintendência-Geral (SG, aautoridade investigadora) deve ser reforçada a fim degarantir que o Tribunal não cumpra a função de um
segundo órgão de investigação.



Houve relativamente poucas investigações envolvendo
abuso de posição dominante no Cade desde a nova Lei deDefesa da Concorrência e um número ainda menor dedecisões por parte do Tribunal. Como parte das ações
voltadas para fortalecer as práticas de intervenção contra
casos de abuso de posição dominante, o Cade deveria
considerar o estabelecimento de coordenações-gerais
separadas dentro da SG para investigar esse tipo deconduta. Ademais, o Cade deveria dar maior prioridadepara as investigações de abuso de posição dominante erecorrer menos às negociações de acordos para concluir
casos, a fim de criar jurisprudência nesse tema.

O Cade deveria reavaliar seu regime de acordos em casosde conduta. O Cade deveria negociar acordos durante afase de investigação na SG e antes de o caso ser discutido
no Tribunal, com o fim de garantir que haja ganhos deeficiência administrativa e economia de recursos. O nível
de desconto concedido deveria refletir as eficiências
administrativas obtidas com a utilização dos acordos. De
modo geral, os descontos disponibilizados nos acordos
envolvendo cartéis deveria refletir os níveis observados
em outras jurisdições. O Cade deveria aceitar acordos
somente em casos simples, que não envolvam questões
inéditas ou jurídicas complexas.

O Cade deveria esclarecer a metodologia para o cálculo demultas. Por exemplo, estabelecendo uma abordagem que
se baseie em dados prontamente identificáveis e que evite
cálculos complexos em relação à vantagem auferida pela
empresa como resultado da infração concorrencial.

O presente relatório foi preparado pela consultora Hilary
Jennings, com contribuições de Pedro Caro de Sousa, Antonio
Capobianco, James Mancini, Iratxe Gurpegui e Sabine Zigelski,
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

│5

da Divisão de Concorrência da OCDE. Iratxe Gurpegui coordenouo processo e a sessão no Comitê de Concorrência, sob a supervisão
de Antonio Capobianco (Chefe Adjunto da Divisão deConcorrência). O relatório foi traduzido para o português por
Christine Park. A Sra. Sofia Pavlidou e a Sra. Tanya Dyhin
prestaram assistência e formataram o relatório. O processo derevisão por pares contou com extenso apoio de Noemy MeloColine Fabio Lopes de Sousa, da Assessoria Internacional doCade, e de Christine Park, consultora externa para o Cade.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│7

Sumário
Resumo...................................................................................................... 11
1. Introdução ............................................................................................ 19
2. Contexto ................................................................................................ 21
2.1. Histórico da legislação e da política de concorrência no Brasil ...... 21
2.2. A Reforma da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência em 2011 . 23
3. Desenho e arranjos institucionais ....................................................... 27
3.1. As instituições da política de concorrência ..................................... 27
4. Questões substantivas: conteúdo e aplicação da legislação
concorrencial ............................................................................................ 49
4.1. Casos de conduta ............................................................................. 50
4.2. Atos de Concentração...................................................................... 93
5. Procedimentos de persecução concorrencial ................................... 109
5.1. Visão geral dos procedimentos em casos de conduta .................... 109
5.2. Separação das funções de investigação e de tomada de decisão ... 114
5.3. Poderes de investigação................................................................. 115
6. Sanções e remédios............................................................................. 123
6.1. Sanções .......................................................................................... 123
7. Persecução concorrencial privada .................................................... 137
7.1. O quadro para persecução concorrencial privada .......................... 137
7.2. Persecução concorrencial privada na prática ................................. 140
7.3. Desafios na obtenção de provas .................................................... 140
7.4. Desafios decorrentes da prescrição ............................................... 145
7.5. A coordenação das sanções administrativas e da reparação de danos
privados ................................................................................................ 146

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

8│

8. Advocacia da concorrência ............................................................... 149
8.1. A configuração institucional da advocacia da concorrência ......... 149
8.2. Avaliação de impactos concorrenciais em processos legislativos eadministrativos ..................................................................................... 152
8.3. Advocacia da concorrência em contratos públicos........................ 156
8.4. Estudos de mercado ....................................................................... 158
8.5. Guias.............................................................................................. 160
8.6. Interação com a academia e o público em geral ............................ 162
8.7. Relação com setores regulados e outros órgãos públicos .............. 163
9. Cooperação internacional ................................................................. 169
9.1. Instrumentos de cooperação disponíveis no Brasil ....................... 169
9.2. Cooperação internacional na prática ............................................. 175
10. Conclusões e recomendações ........................................................... 179
10.1. Questões institucionais e administrativas .................................... 180
10.2. Persecução concorrencial ............................................................ 186
10.3. Controle de concentração ............................................................ 190
10.4. Multas e sanções civis ................................................................. 192
10.5. Sanções penais............................................................................. 195
10.6. Outras sanções ............................................................................. 197
10.7. Questões de política geral............................................................ 198
10.8. Melhorar o quadro regulatório referente à cooperação
internacional ......................................................................................... 201
Bibliografia ............................................................................................. 203

TabelasTabela 1. Objetivos do Cade ...................................................................... 45
Tabela 2. Atividades de combate a cartéis no Brasil: 2010-2018 .............. 55
Tabela 3. Termos de Compromisso de Cessação em casos de cartel ......... 76
Tabela 4. Casos de abuso de posição dominante (números) 2012-2018 ...... 87
Tabela 5. Multas 2013-2017 .................................................................... 130
Tabela 6. Exemplos de multas e contribuições pecuniárias impostas pelo
Cade ................................................................................................. 131

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│9FigurasFigura 1. Organograma do Cade ................................................................ 28
Figura 2. Organograma da Superintendência-Geral................................... 31
Figura 3. Objetivos do Cade ...................................................................... 43
Figura 4. Acordos de Leniência 2003 – 2017 ............................................ 68
Figura 5. Propostas de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs)
julgadas pelo Tribunal Administrativo (2010-2016) ....................... 120
Figura 6. Propostas de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs)
julgadas pelo Tribunal Administrativo em 2017 (75) ...................... 120
Figura 7. Contribuições pecuniárias resultantes de Termos deCompromisso de Cessação .............................................................. 121

Quadros
Quadro 1. Caso do Cimento ....................................................................... 54
Quadro 2. Casos recentes e significativos de cartel ................................... 57
Quadro 3. Casos de cartel em licitações da Operação Lava Jato ............... 63
Quadro 4. Casos de restrição vertical ........................................................ 81
Quadro 5. Casos de abuso de posição dominante ...................................... 89
Quadro 6. Discussão judicial sobre o uso de documentos resultantes deleniência em procedimentos cíveis .................................................. 144
Quadro 7. Resumo de Prós e Contras do compartilhamento decompetências em advocacia da concorrência no Brasil ................... 151
Quadro 8. Efeitos positivos das atividades de avaliação concorrencial ... 155
Quadro 9. Cooperação entre o Cade e o Banco Central........................... 167
Quadro 10. Cooperação no caso Bayer/Monsanto ................................... 171
Quadro 11. Cooperação nas operações de busca e apreensão .................. 176

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 11

ResumoO regime concorrencial brasileiro passou por uma reforma
bem-sucedida em 2011, com a aprovação da nova Lei de Defesa
da Concorrência. As reformas trouxeram melhoras significativas
para a legislação e a política de concorrência no Brasil. As
mudanças tornaram o quadro institucional mais eficiente, ao
promover a criação de um único órgão autônomo da concorrência,
e estabeleceram um sistema de notificação prévia. A nova Lei
modernizou de forma efetiva a persecução concorrencial no Brasil
e aprimorou diversas áreas importantes que haviam sido
identificadas anteriormente como sendo passíveis de melhoria,
inclusive pelas Revisões por Pares da OCDE em 2005 e 2010. A
maioria das reformas simplificou a legislação e a política daconcorrência no Brasil, em conformidade com as melhores
práticas internacionais.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)é hoje uma instituição integrada e mais enxuta, tendo-se removido
as ineficiências do sistema anterior, que contava com três órgãos
distintos de aplicação da legislação concorrencial. O Cade é bemconceituado, tanto nacional quanto internacionalmente, no âmbito
da comunidade de profissionais, das agências governamentais e da
Administração Pública brasileira. O Cade integra as funções deinvestigação e de tomada de decisão em um único órgão, mas separa
a atribuição destas competências em duas entidades diferentes. A
Superintendência-Geral (SG) tem a atribuição de iniciar e conduzir
investigações, enquanto o Tribunal Administrativo é responsável
por julgar os casos investigados pela SG.
As funções de advocacia da concorrência são conduzidas
pelo Cade e pelas secretarias do Ministério da Fazenda –Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da
Concorrência (SEPRAC) e a Secretaria de Acompanhamento
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

12 │Fiscal, Energia e Loteria (SEFEL), que substituíram a antiga
Secretaria de Acompanhamento Econômico.
O Cade conta com uma equipe exclusiva e profissional, adespeito das restrições de recursos que foram herdadas do antigo
sistema. A necessidade de ampliar o número de servidores foi
identificada como uma prioridade ao longo do processo dereforma, uma vez que o Brasil foi considerado um dos regimes
concorrenciais com maior escassez de pessoal, bem como emrazão do novo sistema de notificação prévia, que demandaria
decisões emitidas em prazos obrigatórios rigorosos. As 200 vagas
criadas no âmbito das reformas não se concretizaram
imediatamente em virtude de cortes orçamentários no governo
como um todo. Desta forma, o Cade continua a lidar com aescassez em seu quadro de servidores. Ademais, o Cade não possui
uma carreira própria de servidor público e depende de requisições
de servidores de outros órgãos governamentais, o que impacta na
sua capacidade de recrutamento e de retenção de pessoas. Não
obstante, o Cade tem conseguido aumentar os níveis derecrutamento nos últimos anos, ainda que não da forma antecipada
pelas reformas de 2011. Isso tem dificultado a redução do acúmulo
de investigações e da duração dos casos, alguns dos quais já
atingiram uma década. Os desafios de recrutamento e de número
de servidores também afetam a capacidade do Cade de recrutar
economistas com nível de doutorado a fim de desenvolver a
expertise dos servidores responsáveis pela apuração de casos e oconhecimento da economia da concorrência.
Nos primeiros anos após a introdução da nova Lei deDefesa da Concorrência, o Cade focou suas atividades na
implementação do novo regime de notificação prévia. O combate
a cartéis foi lançado como prioridade subsequentemente, em 2014.
O Cade modernizou seu programa de combate a cartéis por meio
do desenvolvimento e da expansão de seu programa de leniência,
por meio da melhoria da cooperação interinstitucional com outras
autoridades brasileiras e por meio do desenvolvimento de
instrumentos de inteligência e de técnicas investigativas. De fato,o Cade impôs sua maior multa em 2014 em uma investigação
envolvendo a prática de cartel. O Cade também tem tido avançosna redução dos longos atrasos em suas investigações de cartel, masa duração das investigações continua representando um desafio.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 13

O combate a cartéis em licitações públicas tem sido
prioridade para a autoridade concorrencial no Brasil há bastante
tempo, de forma que o Cade possui, em sua SuperintendênciaGeral, uma coordenação-geral dedicada a lidar com o tema. Esta
linha de persecução concorrencial se intensificou com a alteração
no programa de leniência, que estende a imunidade para casos decartel em licitação investigados sob a Lei de Licitações, e com aassinatura de acordos de cooperação com diversas autoridades
responsáveis pela persecução penal e promotorias a nível Federal
e Estadual. Desde 2015, diversas atividades do Cade destinadas ao
combate à fraude em licitações têm sido direcionadas à “Operação
Lava Jato”, em que a instituição tem tido papel importante na
investigação do maior esquema de corrupção e cartel já visto no
Brasil.
Desde a introdução da nova Lei de Defesa da
Concorrência, houve relativamente poucas investigações
envolvendo abuso de posição dominante no Cade, e ainda menos
decisões por parte do Tribunal. Isso se deve, em parte, à prioridade
dada, nos últimos anos, ao novo regime de notificação prévia e ao
combate a cartéis, bem como à falta de equipes especializadas noâmbito da Superintendência-Geral e a restrições de recursos deforma geral. Todavia, o Cade tem começado a priorizar
investigações envolvendo abuso de posição dominante e tem
destinado mais recursos, incluindo equipes especializadas, tantopara concluir questões pendentes envolvendo o tema quanto para
iniciar novos casos na área. Também se espera que o
Departamento de Estudos Econômicos conduza mais análiseseconômicas e quantitativas no tema, a fim de subsidiar as
investigações realizadas pela SG e as decisões do Tribunal.
O Cade tem implementado de forma bem-sucedida o novo
sistema de notificação prévia e tem endereçado uma série dedesafios apresentados pelo novo sistema, por meio da publicação
de guias e do treinamento de suas equipes, a fim de aumentar sua
capacidade de conduzir avaliações econômicas em atos deconcentração complexos. Contudo, o número bastante elevado de
notificações, combinado com o alto número de operações
aprovadas sob o rito sumário, sugere que os critérios de notificação
possam ser alterados.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

14 │O Cade possui ampla atribuição de poderes deinvestigação e de imposição de remédios. A separação entre afunção investigativa da Superintendência-Geral e a função
decisória do Tribunal foi projetada para endereçar as ineficiências
da estrutura do sistema anterior, que contava com três órgãos
distintos que conduziam, de forma independente, três análises
diferentes sobre o mesmo tema. Na nova estrutura, duas entidadesestão separadas no âmbito do Cade, tanto de forma física quanto
por meio de Chinese walls (barreiras internas estabelecidas parasegregar e impedir a circulação de informações). Todavia, na
prática, a linha entre a investigação e a tomada de decisão acaba
ficando mais tênue. O Tribunal pode exercer um papel mais ativo
ao analisar a decisão da Superintendência-Geral, conduzindo o que
se assemelha a uma instrução adicional por meio da produção deprovas. O Tribunal pode também negociar acordos diretamente
com as partes envolvidas em uma investigação. Além disso, seu
papel em atos de concentração que foram impugnados pela
Superintendência-Geral do Cade confere ao Tribunal um papelmais substantivo nesta segunda etapa da análise.
Os acordos, também referidos como Termos deCompromisso de Cessação (TCC), são amplamente utilizados paraconcluir casos de cartel e de conduta. De forma atípica quando
comparado com práticas internacionais, os acordos podem sernegociados até o momento da decisão final por parte do Tribunal.
Isso compromete os ganhos de eficiência que decorreriam dacelebração de acordo firmado antes de a autoridade finalizar ainvestigação. No caso de cartéis, o Cade considera os acordos
como um importante complemento ao seu programa de leniência,
o qual fornece imunidade apenas ao primeiro proponente. Nosúltimos anos, houve um aumento no número de TCCs firmados
em casos de cartel. De fato, o Cade modificou seus procedimentos
relacionados a acordos para aumentar os incentivos das empresasa cooperarem, o que se provou bastante eficaz. São fornecidos
descontos de até 50% do valor da multa para as partes que firmam
acordo em casos de cartel, a depender do momento da propositura
e de sua posição na fila. Estes descontos são altos quando
comparados com a experiência internacional.
Já nos acordos firmados em casos que não envolvem
cartel, não há constatação de infração e o valor das contribuiçõesREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 15

pecuniárias tem sido tradicionalmente baixo. Isso, aliado ao fatode que a maior parte dos casos de abuso de posição dominanteterminam em acordo, resulta em uma falta de precedentes e,portanto, de segurança jurídica em uma área de persecução
concorrencial em que o número de investigações já é baixo.
Além do uso de acordos, o Cade tem aplicado um número
significativo de multas por infrações à Lei de Defesa da
Concorrência. O valor das multas parece, contudo, ser baixo. Háum debate em curso, tanto em âmbito interno quanto externo dainstituição, acerca da metodologia utilizada para o cálculo da
multa. Isso inclui a discussão sobre como determinar o ramo deatividade empresarial em relação ao faturamento da empresa, esobre como o valor da multa deve levar em consideração avantagem auferida em decorrência da infração. Outro problema
reside no fato de que a multa somente pode ser imposta em relação
ao último exercício anterior à instauração do processo
administrativo. As divergências acerca da metodologia do cálculo
das multas têm sido bastante públicas dentro do Cade, tanto noâmbito do Tribunal quanto entre uma minoria do Tribunal e a SG.
Isso tem gerado insegurança sobre a política de aplicação de multae suas implicações nas negociações de acordos. A adoção de guias
sobre o tema é aguardada com expectativa, tanto por profissionaisda área quanto pela equipe do Cade.
O Cade utiliza uma diversidade de sanções e remédios
além das multas. Isso inclui medidas como a proibição departicipar de licitações públicas. É interessante notar que o Cadetem ordenado desinvestimentos como sanção em alguns casos
concorrenciais, incluindo cartéis.
O número de persecuções criminais de casos envolvendo
cartéis parece estar crescendo, apesar de muitos casos envolverem
também corrupção ou outros crimes econômicos ao invés deconstituírem casos “puros” de cartel. Alguns desses casos
resultaram em sanções penais e penas de prisão. Contudo, ocálculo do prazo prescricional em ações penais, conjugado com alentidão das investigações e dos processos, resulta em que amaioria dos réus condenados por tais crimes acaba por não
cumprir a pena que lhes é imposta.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

16 │O número de ações de iniciativa privada na esfera cívelpara a reparação de danos concorrenciais bem-sucedidas é
limitado, apesar de os elementos fundamentais para a persecução
concorrencial privada estarem presentes. Os desafios na obtenção
de provas são um obstáculo central, juntamente com a longa
duração e os custos dos processos. Ademais, a prescrição trienal éinterpretada como tendo início a partir de quando as partes
prejudicadas tomam ciência do ilícito. O Cade adotou diversas
medidas com o fim de facilitar e encorajar o ajuizamento de ações
de iniciativa privada para reparação civil de danos concorrenciais.
Em dois casos importantes envolvendo a prática de cartel, o Cadeenviou suas decisões para as partes prejudicadas. O Cade também
adotou uma Resolução sobre sua política de divulgação deinformações, com o fim de definir regras de acesso aos
documentos e às informações oriundas de acordos de leniência ede termos de compromisso de cessação. Há, também, projetos delei em tramitação que preveem medidas de incentivo para as ações
de reparação por danos concorrenciais na esfera cível.
O Brasil possui um histórico louvável em advocacia daconcorrência. As funções são compartilhadas entre o Cade, a
SEPRAC e a SEFEL. As citadas entidades desempenham, entre si,
uma gama impressionante de atividades, que incluem: avaliação
de impacto concorrencial de atos normativos (tanto os já existentes
quanto minutas, bem como propostas de alteração), estudos eavaliações setoriais para insumo no debate sobre formulação depolíticas públicas, estudos de mercado, publicação de revistas e
trabalhos acadêmicos e treinamentos voltados especificamentepara lidar com fraude em licitações públicas. Apesar de haverdiferença de opiniões acerca de onde a competência para o
exercício da advocacia da concorrência estaria melhor alocada, oCade, a SEPRAC e a SEFEL estão comprometidos a promoveruma estreita cooperação técnica e a identificar assuntos relevantes
para uma agenda comum em advocacia da concorrência.
Além de outras atividades de advocacia da concorrência, oCade também desenvolveu e atualizou diversos guias, que têm
sido bem recebidos por profissionais do setor privado. Contudo,
atualmente, o foco dos guias parece estar mais em aspectos
procedimentais do que em questões jurídicas substantivas.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 17

O Brasil está amplamente engajado em instituições
internacionais de política de concorrência, como o Comitê deConcorrência da OCDE e a International Competition Network(ICN - “Rede Internacional de Concorrência”), bem como com
fóruns regionais. O Cade está comprometido com a cooperação
proativa com outras autoridades da concorrência e tem firmado
diversos acordos de cooperação. A cooperação internacional do
Cade tem sido bem-sucedida, especialmente em atos deconcentração, nos quais o órgão utiliza, com frequência, termos derenúncia de confidencialidade (waivers). Também há ativa
cooperação em investigações transfronteiriças envolvendo a
prática de cartel. Não há, na Lei de Defesa da Concorrência ou em
quaisquer acordos bilaterais de cooperação do Cade com outras
autoridades de concorrência, autorização para que o Cade troqueinformações confidenciais com outras autoridades sem oconsentimento prévio das partes envolvidas, nem autorização paraque o Cade ofereça assistência à investigação caso uma autoridade
estrangeira o requeira.
Apesar de haver áreas que necessitam de melhoria, oBrasil demonstrou que conseguiu não apenas implementar o novoe aprimorado regime da concorrência com sucesso, mas que, ao
fazê-lo, consolidou sua posição dentre as principais jurisdições
antitruste ao redor do mundo.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 19

1. Introdução
Por meio de carta datada de 07 de dezembro de 2017endereçada ao Secretário Geral da OCDE, Angel Gurría, o Brasil
expressou seu interesse em se tornar um membro Associado do
Comitê de Concorrência. O Brasil, particularmente por meio doCade, tem sido um Participante exemplar no Comitê deConcorrência no qual, por muitos anos, tem compartilhado devasta experiência e conhecimento com outros membros do
Comitê.
Este é o terceiro relatório preparado pela OCDE sobre
política de concorrência no Brasil no âmbito de um processo derevisão por pares. O relatório tem como foco avaliar em que
medida as leis, instituições, políticas e práticas de aplicação dalegislação concorrencial no Brasil estão em conformidade com os
instrumentos de política concorrencial da OCDE1.

1

Recomendação de 2014 sobre Cooperação Internacional em
Investigações e Processos Concorrenciais (2014 Recommendation
concerning International Co-operation on Competition Investigations
and Proceedings); Recomendação de 2012 sobre Combate a Cartel em
Licitações Públicas (2012 Recommendation on Fighting Bid Rigging in
Public Procurement); Recomendação de 2011 sobre Separação
Estrutural em Indústrias Reguladas (2011 Recommendation concerning
Structural Separation in Regulated Industries); Recomendação de 2009
sobre Avaliação de Impacto Concorrencial (2009 Recommendation onCompetition Assessment); Recomendação de 2005 sobre Princípios
Norteadores para Qualidade e Performance Regulatória (2005 Guiding
principles for Regulatory Quality and Performance); Melhores práticas
sobre Troca de Informações 2005 (2005 Best practices on Information
Exchange); Recomendação de 2005 sobre Análise de Ato deConcentração Econômica (2005 Recommendation concerning Merger
Review); Recomendação de 1998 sobre Atuação Efetiva contra Cartéis
Clássicos (1998 Recommendation concerning Effective Action against
Hard Core Cartels); Recomendação de 1979 sobre Política
Concorrencial e Setores Isentos ou Regulados (1979 Recommendation
on Competition Policy and Exempted or Regulated Sectors), disponíveis
em: www.oecd.org/daf/competition/recommendations.htm.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 21

2. Contexto
2.1. Histórico da legislação e da política de concorrência no
BrasilO Brasil conta com um longo histórico de aplicação dalegislação e da política de concorrência, que culminaram nas
recentes reformas de 2011. As tentativas de adoção de uma
legislação concorrencial no Brasil tiveram início em 1930, durante
o processo de industrialização e, subsequentemente, com apromulgação de uma legislação concorrencial em 1962. A Lei de1962 (Lei 4.137/62) criou o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (Cade). O Cade tinha competência para, dentre outras
coisas, reprimir “…o abuso do poder econômico, manifestado por
meio da... eliminação total ou parcial da concorrência”. Contudo,
as políticas econômicas do Brasil à época eram caracterizadas por
profunda intervenção governamental no mercado. A maioria das
grandes empresas do país nas áreas de indústria, transporte efinanças era de propriedade do Estado e as políticas industriais
focavam no controle de preços e em subsídios. Consequentemente,a lei era pouco aplicada e pouco eficaz.
A promulgação da Constituição de 1988 sinalizou uma
mudança, por parte do governo, em direção a políticas maisorientadas para o mercado. Em 1990, sobreveio o processo deliberalização econômica com uma série de reformas, incluindo a
privatização, a liberalização de preços e a desregulamentação.
Novas agências reguladoras independentes para os setores detelecomunicações, eletricidade, petróleo e gás natural, transporteterrestre e aviação civil foram criadas. Contudo, a privatização não
ocorreu em todas as áreas. O governo permanece ativo em alguns
setores, notadamente em petróleo e gás, por meio do controle daPetrobrás, empresa que detém posição dominante nesse setor, nageração e transmissão de eletricidade e no sistema financeiro.
Em 1994, uma nova lei de defesa da concorrência (Lei
8.884/1994) foi implementada como parte desse pacote dereformas econômicas. Essa lei implementou o controle de atos deconcentração a posteriori e criou o Sistema Brasileiro de Defesa
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201922 │da Concorrência (SBDC), formado por três órgãos: a Secretaria de
Acompanhamento Econômico (SEAE), localizada no Ministérioda Fazenda, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do
Ministério da Justiça e o Cade, que se tornou uma autarquia
independente vinculada ao Ministério da Justiça, comcompetência decisória. A SDE era responsável por iniciar as
investigações de conduta (acordos anticompetitivos e abuso deposição dominante) e enviar pareceres e recomendações ao Cade,
responsável por decidir sobre o caso. A SEAE também detinha
competência investigativa em casos de conduta iniciadas pela
SDE, e ambas poderiam analisar e enviar pareceres ao Cade sobre
atos de concentração. O Cade poderia, ainda, complementar as
investigações conduzidas pela SDE e pela SEAE, tanto em casos
envolvendo condutas quanto em atos de concentração.
Enquanto os regimes de concorrência de diversas
economias emergentes ainda enfrentam dificuldades para atingir
os objetivos relacionados à aplicação de suas leis, o regime
brasileiro tem sido considerado, em grande medida, um sucesso.
A prática de cartel foi criminalizada no país desde 1990, ealterações à Lei 8.884/1994 inseriram dispositivos relacionados àleniência e a poderes para conduzir busca e apreensões em 2000.
Uma alteração realizada em 2007 esclareceu os procedimentos
para a celebração de acordos em casos de conduta e para
autorizá-losem casos envolvendo cartel. O programa de combate
a cartéis é amplamente respeitado, tanto no Brasil quantointernacionalmente. Outras melhorias também buscaram reduzir asobreposição institucional, com a SDE concentrando-se em
investigações de condutas anticompetitivas, com foco especial em
combate a cartéis, e a SEAE concentrando-se na análise de atos deconcentração. As medidas para aprimorar a análise de atos deconcentração incluíram a implementação de um procedimentosumário para atos de concentração mais simples, a possibilidadede adoção de medidas preventivas para impedir que operações
complexas sejam concretizadas antes da decisão do Cade, e aadoção de súmulas pelo Cade, que consistem em um compêndio
de decisões em casos semelhantes com o mesmo entendimento,
com o propósito de fornecer às empresas segurança jurídica e
encurtar o processo de decisão.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 23

Apesar de tais medidas terem aprimorado de forma
considerável o sucesso do regime brasileiro de defesa daconcorrência, e a despeito da imposição de algumas multas altas
especialmente em casos envolvendo a prática de cartel, ainda
havia ineficiências inerentes ao sistema. A maioria delas dizia
respeito ao regime posterior de notificação obrigatória de atos deconcentração, à sobreposição de função entre os três órgãos, à
impossibilidade de o Cade iniciar investigações independentes e àfalta de recursos. As Revisões por Pares da OCDE de 2005 e de2010 sobre a Legislação e a Política de Concorrência no Brasil
identificaram diversas recomendações para aprimorar aconcorrência no país, sobretudo por meio de reformas legislativas,
bem como por meio de propostas que independiam de uma novalei.

2.2. A Reforma da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência
em 2011
As reformas levadas à cabo em 2011 com a promulgação
da Lei 12.529/11, que entrou em vigor em maio de 2012,endereçaram uma série de dificuldades procedimentais e decompetências sobrepostas contidas na legislação anterior.
A mudança mais profunda foi a reforma institucional do
SBDC. A maioria das funções conduzidas pelos três órgãos foram
consolidadas no Cade. A SDE já não existe mais como entidade
separada e suas funções foram transferidas para a nova
Superintendência-Geral do Cade (SG), composta por um
Superintendente-Geral e dois Superintendentes Adjuntos. Asfunções de análise de conduta e atos de concentração da SEAE
também foram transferidas para a SG. As responsabilidades da
SEAE (hoje substituída pela Secretaria de Promoção da
Produtividade e Advocacia da Concorrência - SEPRAC e pela
Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria SEFEL) em advocacia da concorrência e na promoção de políticas
de concorrência em outros órgãos governamentais, todavia,
permaneceram. Hoje, o Cade conta com responsabilidade
exclusiva para a aplicação da legislação concorrencial, para iniciar
e decidir procedimentos administrativos relacionados a violações
da concorrência, bem como para analisar atos de concentração.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

24 │A nova estrutura do Cade consiste de um Tribunal
Administrativo, do braço investigativo da Superintendência-Gerale do Departamento de Estudos Econômicos. O Tribunal detém
competência para decidir sobre os casos. A Superintendência-Geralé dotada de competência para iniciar e conduzir investigações,com responsabilidade por todas as funções anteriormente detidas
pela SDE e pela SEAE quanto à análise de condutas e atos deconcentração. O Departamento de Estudos Econômicos é
responsável por conduzir análises econômicas e fornecer maior
segurança econômica quanto aos efeitos concorrenciais das
decisões do Cade no mercado.
Em linha com as Recomendações apresentadas pela
OCDE em sua Revisão por Pares de 2010 sobre a Legislação e
Política de Concorrência no Brasil, a nova Lei ampliou osmandatos dos Conselheiros do Cade, a fim de aprimorar aspectos
relacionados à independência e autonomia. Assim, a nova lei
estabeleceu um mandato de 4 (quatro) anos (vedada a recondução)para o Presidente e Conselheiros do Cade. Ademais, os mandatos
são intercalados, de forma a evitar que todos ou a maioria dos
conselheiros sejam substituídos de forma simultânea, bem comoque não haja quórum suficiente para julgamento.
A nova Lei também instituiu um regime de notificação
prévia para lidar com os problemas decorrentes do regime denotificação posterior do antigo regime, que trouxe
desdobramentos procedimentais e substantivos. Como exemplo
de desdobramento procedimental, cita-se o aumento da duração daanálise do ato de concentração. Já como exemplo de consequência
substantiva, cita-se os efeitos sobre a gama de remédios
disponíveis para o Cade caso concluísse que o ato de concentração
implicava em violação à lei de defesa da concorrência. De forma
específica, a capacidade do Cade de proibir uma operação em sua
totalidade era dificultada em razão da necessidade de desfazer uma
operação já consumada, tarefa notoriamente difícil – o que
possivelmente foi responsável pelo baixíssimo número deoperações vetadas. Além disso, o próprio sistema enfraquecia aefetividade dos remédios impostos pelo Cade. Em razão darelutância das partes de desinvestirem parte dos ativos adquiridos
uma vez consumada a operação, o Cade geralmente optava por
remédios comportamentais ao invés de estruturais. Com o advento
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 25

da nova Lei, o Brasil se juntou à maioria das jurisdições nas quais
a aprovação da autoridade concorrencial é mandatória antes daconsumação de operações de notificação obrigatória. A Lei
também trouxe importantes mudanças em relação aos critérios
para notificação obrigatória e definiu com maior clareza os prazos
legais para a análise das operações.
Quanto ao combate a práticas anticompetitivas, a nova Lei
apresentou mudanças significativas em relação ao critério paradefinição de multas e ao programa de leniência. A lei anterior
fornecia multas de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) dovalor do faturamento bruto no seu último exercício. Comoresultado, as multas estavam escalando para centenas de milhões
de dólares. A nova lei alterou esse dispositivo para estabelecer
multas entre 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento)
do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado
obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu ainfração. A intenção claramente foi estabelecer certa
proporcionalidade entre o valor da multa e a violação cometida, ao
reduzir a base de cálculo da pena, que passou do faturamento total
para o faturamento obtido no ramo de atividade em que ocorreu ainfração. Isso também reduz, evidentemente, a variação daspossíveis multas no âmbito desta nova base.
A nova Lei também modificou o programa de leniência no
Brasil. Eliminou-se a regra de que a leniência não estaria
disponível para o “líder” do cartel. Ademais, a proteção daleniência foi estendida de forma explícita para a conduta criminal
relacionada à prática. A lei anterior fazia menção apenas ao crimede cartelização, enquanto os crimes relacionados, comoconspiração e fraude à licitação também estão, agora,
expressamente cobertos pelo acordo de leniência. Em relação àpersecução penal de pessoas físicas, a nova Lei estabelece que os
responsáveis pelas violações estarão, agora, sujeitos tanto à multa
quanto à prisão (e não mais alternativamente), o que, na prática,
aumenta a sanção mínima prevista pela lei anterior, que englobava
apenas multa.
A necessidade de ampliar o seu quadro de servidores era
um aspecto fundamental da reforma. O Brasil vinha sendo
considerado um dos regimes concorrenciais com maior déficit de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

26 │pessoal – considerando o corpo técnico por PIB ou por população
– em todo o mundo. De fato, o número reduzido de pessoal era,possivelmente, o problema mais sério do SBDC, agravado por
uma alta rotatividade de seus servidores, resultando em um
acúmulo de investigações. As disposições da nova Lei
estabelecem prazos mais restritos, o que gera a necessidade de um
número maior de servidores para lidar com os casos. Comoresultado, a nova Lei previu a criação de 200 cargos, o que maisque dobraria o número de servidores que lidavam com atos deconcentração em relação ao regime anterior. Contudo, em razão
de cortes de orçamento no governo, o aumento no quadro deservidores determinado pela nova Lei não se materializou deimediato.
A nova Lei modernizou a persecução concorrencial no
Brasil e reformou diversas áreas importantes, anteriormente
identificadas também pelas Revisões por Pares da OCDE de 2005
e 2010 como sendo passíveis de melhoria. A maioria das reformas
simplificou a legislação e a política da concorrência no Brasil eestavam em linha com as melhores práticas internacionais.
Ao mesmo tempo, a nova Lei apresentou alguns desafios.
Junto com uma grande mudança institucional, a nova Lei também
trouxe outras mudanças importantes que deveriam ser
implementadas e aplicadas. Adicionalmente, ela também trouxe
alguns dispositivos legais problemáticos, que foram herdados da
Lei anterior ou foram instituídos na nova Lei, trazendo desafios
tanto para autoridades reguladoras quanto para os profissionais daárea. Não obstante, com as reformas de 2011, o Brasil instituiu um
novo e aprimorado que lhe permitiria consolidar sua posição
dentre as principais jurisdições em todo o mundo.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 27

3. Desenho e arranjos institucionais
3.1. As instituições da política de concorrênciaA presente seção do relatório descreve as instituições
envolvidas na aplicação da lei de defesa da concorrência e na
advocacia da concorrência. A nova lei de defesa da concorrência
tornou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
mais eficiente e consolidou as funções de investigação, acusação
e decisão dos diferentes órgãos envolvidos na defesa daconcorrência no Brasil em uma única agência autônoma – o Cade.
A SEAE (hoje substituída pela SEPRAC e pela SEFEL)
permaneceu no Ministério da Fazenda, atuando como uma
secretaria de advocacia da concorrência, papel que já detinha noantigo regime, e que hoje é enfatizado com um mandato legal
aprimorado.

3.1.1. Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(Cade)A Lei 12.529/11, que entrou em vigor em maio de 2012,
consolidou as funções investigativas da SDE e da SEAE em umaúnica autoridade, o novo Cade. As funções de investigação,acusação e decisão estão, agora, consolidadas em uma autoridade
independente. Sob esse novo desenho institucional, o Cade é
responsável por aplicar a lei de defesa da concorrência no âmbito
administrativo e é organizado em três diferentes órgãos: aSuperintendência-Geral (SG), o Tribunal Administrativo e oDepartamento de Estudos Econômicos.
A Lei anterior (8.884/1994) instituiu o Cade como uma“autarquia
federalcom
autonomia
administrativa”,
estruturalmente vinculada ao Ministério da Justiça para questões
orçamentárias e de supervisão. O Ministério da Justiça, no entanto,
não está envolvido com a administração cotidiana do Cade, que éautônomo quanto às suas funções de aplicação e de decisão
envolvendo a lei de defesa da concorrência.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

28 │O Cade detém, atualmente, competência para iniciar e
conduzir investigações, sendo também responsável pela tomada dedecisões. Essa estrutura conjuga investigação e decisão em umaúnica autarquia, mas separa esses poderes em dois órgãos
distintos: uma nova Superintendência-Geral, responsável por
iniciar e conduzir investigações; e o novo Tribunal Administrativo(equivalente ao Conselho do antigo Cade), responsável por decidir
sobre os casos instruídos pela SG. Todos os casos estão sujeitos à
revisão judicial. Também há duas unidades independentes que
fornecem suporte ao Cade: a Procuradoria Federal Especializada
junto ao Cade, que o representa em processos judiciais e podeemitir pareceres em todos os casos em análise no Cade; e oMinistério Público Federal junto ao Cade, que também pode emitir
pareceres ao Tribunal Administrativo em relação a todos os casos
em curso no Cade, sendo também a autoridade responsável pela
persecução penal.
O Cade é bem-conceituado no âmbito da comunidade deprofissionais que atuam com concorrência, tanto nacional quantointernacionalmente, no âmbito da comunidade empresarial e na
Administração Pública brasileira em razão de sua competência
técnica. O Cade é considerado uma das entidades públicas mais
eficientes no Brasil e seu posicionamento como uma das principais
autoridades de concorrência, tanto regionalmente quanto a nível
global, reforça a perspectiva nacional de que se trata de uma
autoridade pública modelo.
Figura 1. Organograma do CadeREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 29

A Superintendência-Geral
A
Superintendência-Geralé
chefiada
peloSuperintendente-Geral, que conta com dois Superintendentes
Adjuntos – um responsável por atos de concentração e conduta
unilateral e outro responsável por investigações de cartel. O
Superintendente-Geral, à semelhança do Presidente do Cade,
Conselheiros e Procurador-Geral, é nomeado pelo Presidente da
República, após aprovação do Senado. Sua nomeação é para um
mandato de dois anos, com possibilidade de recondução 2 . O
Superintendente-Geral tem competência para aprovar operações
que não trazem preocupações à concorrência e para encaminhar
parecer não-vinculante ao Tribunal do Cade 3 , oferecendo
impugnação aos atos de concentração quando considere: (i) que
devam ser rejeitados, (ii) que devam ser aprovados com restrições
ou (iii) não haver elementos conclusivos quanto aos seus efeitos
no mercado. Ademais, a Superintendência-Geral também conduz
investigações relacionadas a práticas anticompetitivas4.
A competência da Superintendência-Geral para aprovar
atos de concentração foi um elemento central para fornecer maior
eficiência ao sistema. Casos simples, que não suscitam
preocupações concorrenciais, podem agora ser decididos por umaúnica autoridade (a SG) ao invés de ter que passar por trêsdiferentes órgãos como ocorria sob a Lei anterior (e às vezesmais), dado que a Procuradoria Federal Especializada junto ao
Cade e o Ministério Público também poderiam dar seus pareceres
sobre os atos de concentração.
A Superintendência-Geral é composta por nove
coordenações-gerais de análise antitruste. O quadroorganizacional da SG é baseado na Teoria da Contingência
Estrutural (TCE) 5 . Isso significa que a SG detém certa
2Artigo 12 da Lei 12.529/2011.

3

Artigo 161 do Regimento Interno do Cade (RICADE).

4

Artigo 13 da Lei 12.529/2011.

5

A Teoria da Contingência Estrutural (TCE) concebe asorganizações como sistemas abertos que interagem no contexto em que

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

30 │flexibilidade sobre como diferentes tarefas são alocadas em suas
coordenações-gerais e pode reorganizá-las de forma a se adaptar anovas cargas de trabalho e demandas. Atualmente, cinco
coordenações-gerais são responsáveis pela análise de atos deconcentração e condutas unilaterais, três são responsáveis pela
instrução de processos administrativos que apuram infrações à
ordem econômica, especialmente cartéis (incluindo cartel emlicitações públicas), e uma unidade é responsável pela triagem decartéis e por atuar como uma unidade de inteligência. A maioria
do quadro de servidores possui formação em Direito e é integrada
por servidores públicos recrutados de outros órgãos daAdministração brasileira (o Cade não possui uma carreira própria
de servidores públicos como outros órgãos – ver adiante). O
Gabinete do Superintendente-Geral possui uma coordenação
responsável pela análise de pedidos de leniência. Ademais, há uma
coordenação no Gabinete responsável por triar todas as denúncias
apresentadas, a fim de determinar se irá prosseguir ou não para um
procedimento de investigação. Isso proporciona a separação entre
a decisão de prosseguir ou não com uma investigação e a equipe
que de fato conduzirá a investigação.
Dentre as cinco coordenações-gerais responsáveis pela
análise de atos de concentração e condutas unilaterais, há uma
coordenação-geral responsável por receber e triar todos os atos deconcentração, a fim de verificar quais operações se enquadram no
rito sumário. Caso determinada operação não se qualifique para oprocedimento sumário, ela será encaminhada para uma das quatro
coordenações-gerais de análise de atos de concentração e conduta
unilateral. Estas coordenações estão dividas nos seguintes setores:(i) varejo e serviços em geral, educação, saúde e mercado
financeiro; (ii) produtos diferenciados, medicamentos,
agronegócio e tecnologia; (iii) indústria de base, química,
petroquímica e demais produtos primários; e (iv) mercados
regulados.

funcionam e espera-se que suas estruturas variem a depender do contexto
específico.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 31

Figura 2. Organograma da Superintendência-Geral

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL © OCDE 2019

32 │Uma percepção geral foi a de que reunir a análise de atosde concentração com a de condutas unilaterais nas mesmas
coordenações-gerais invariavelmente significaria que, na prática,
mais recursos seriam dedicados para a análise de atos deconcentração em razão dos prazos legais. Consequentemente, hámenos recursos sendo empregados nas investigações de conduta
unilateral. Na ausência de um quadro maior de servidores, e comouma solução paliativa, um servidor de cada coordenação-geral foi
alocado para tratar somente de casos envolvendo conduta
unilateral. Contudo, é improvável que tal medida reestabeleça oequilíbrio no sentido de aumentar o número investigações deconduta unilateral.
Das três coordenações-gerais da SG que lidam com cartel,
uma trabalha predominantemente com cartel em licitações
públicas, outra com cartéis nacionais e outra com a apuração decartéis internacionais, muito embora haja uma crescente misturade casos nacionais e internacionais. A coordenação responsável
pela triagem de cartéis envolvendo licitações públicas também
coordena as atividades do Projeto Cérebro – um instrumento decoleta de dados instituído na esteira de crescente interesseinternacional e discussões sobre o uso de filtros como um
instrumento para detectar cartéis. O Projeto Cérebro também tem
sido utilizado para averiguar o comportamento de preços em casosde cartel, mas há, atualmente, limitações quanto à qualidade dos
dados. O Projeto Cérebro também foi criado para identificar
potenciais casos de conduta unilateral. A unidade de triagem
também organiza busca e apreensões e realiza o processamento deprovas eletrônicas colhidas durante as buscas.
O Cade estabeleceu um Chinese-wall entre o Tribunal
Administrativo e a SG com o fim de preservar a independência decada instituição. Nesse sentido, o Tribunal Administrativo
somente toma ciência de um caso uma vez que a investigação na
SG foi concluída. Esse modelo institucional tem por objetivo
garantir que a investigação levada a cabo pela SG seja
confidencial, embasada em aspectos técnicos e não seja
influenciada por quaisquer interesses, sejam eles políticos,
econômicos ou de qualquer outra natureza.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 33

O Tribunal Administrativo
O Tribunal é composto por sete Conselheiros: seisConselheiros e o Presidente. A Presidência conta com uma equipede assessoria técnica, bem como com unidades específicas
responsáveis pelas relações internacionais, relações públicas,
planejamento estratégico e por projetos especiais e auditoria. Os
Conselheiros também contam com dois assessores cada para
prestar-lhes assistência.
Os Conselheiros contam com um mandato não prorrogávelde quatro anos, e seus mandatos devem ser escalonados de forma
a evitar vacâncias simultâneas e a possibilidade de que não seconfigure o quórum mínimo6. Os Conselheiros e o Presidente do
Cade são nomeados pelo Presidente da República depois deaprovados pelo Senado Federal, após sabatina conduzida pela
Comissão de Assuntos Econômicos do Senado.7
Antes da promulgação da nova Lei, o cargo de um
Conselheiro poderia permanecer vago por um período
significativo enquanto o Presidente da República e o Senado
consideravam possíveis nomeações. A nova Lei autoriza a
condução de um novo Conselheiro para terminar o mandato
inicialmente previsto para o Conselheiro anterior, a fim de evitar
que o quórum não seja atingido. O quórum mínimo para o Tribunal
é de três Conselheiros para deliberação, com a presença mínima
de quatro membros do Tribunal.
No passado, os Conselheiros do Cade tinham,
tradicionalmente, formação em Direito ou Economia. De fato, a
Lei estabelece que os Conselheiros devam ter notório saber
jurídico ou econômico (artigo 6). Nomeações recentes seafastaram dessa exigência procedimental. O atual Presidente doCade, por exemplo, possui formação em gestão e administração
pública e é bem versado em lidar com a administração pública
federal e com a burocracia estatal. Também é reconhecido peloaumento significativo do orçamento do Cade para 2018 e por ter
6

Artigo 6 da Lei 12.529/2011.

7

ibid. O mesmo processo se aplica ao Superintendente-Geral e ao
Procurador-Chefe da Procuradora Federal Especializada junto ao Cade.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

34 │atuado na negociação do acordo entre o Cade e o Banco Central
sobre suas respectivas competências.
Algumas preocupações foram manifestadas sobre a forma
como as nomeações são realizadas e a possibilidade de influência
política, dado que os Conselheiros e o Presidente são identificados
e selecionados pelo governo ao invés de haver um sistema decandidatura aberta. Há a percepção de que o sistema de nomeação
se tornou mais politizado nos últimos anos, devido ao fato, ao
menos em parte, da maior influência que o Cade tem tido no país
desde a entrada em vigor da nova Lei, chamando a atenção depolíticos. Contudo, a performance do Cade, seu corpo técnico e as
práticas institucionais já consolidadas parecem ter eliminado amaioria das preocupações em relação à última rodada denomeações do Tribunal, que foram menos técnicas do que as
anteriores. Em uma época em que as nomeações políticas se
tornaram comuns no Brasil, o Cade é considerado um dos órgãos
públicos menos politizados no país.
A previsão das datas de início e fim não coincidentes paraos mandatos dos Conselheiros foi uma solução sensata para operigo de haverem tantas vacâncias no Tribunal a ponto de não seatingir o quórum. Na prática, contudo, o Governo tem atrasado anomeação de alguns Conselheiros, de forma que, em 2019, deverá
haver quatro nomeações. Isso tem suscitado certa inquietação
sobre a possibilidade de politização das novas nomeações, bemcomo levantado preocupações quanto à manutenção doconhecimento técnico e do valor dos precedentes de casos
decididos pelo Tribunal, com tantos Conselheiros sendo
substituídos de uma só vez.
O Tribunal Administrativo é o órgão decisório Cade,
responsável por emitir uma decisão final e vinculante na esfera
administrativa, tanto em análise de atos de concentração quantoem casos de conduta. Isso inclui a aprovação de acordos em
Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) e a análise demedidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela
Superintendência-Geral. O Tribunal também é responsável por
elaborar e aprovar o Regimento Interno do Cade (RICADE), queorganiza o funcionamento do Cade, a forma das deliberações, asregras procedimentais e a organização dos serviços internos do
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 35

Cade. O Brasil lista as principais atividades do Tribunal daseguinte forma:

Decidir os processos administrativos por infrações à
ordem econômica



Decidir os atos de concentração econômica encaminhadoscom parecer da Superintendência-Geral pela aprovação
com restrições ou pela sua reprovação



Avocar e decidir os atos de concentração econômica
aprovados sem restrições pela Superintendência-GeralAnalisar e decidir os atos de concentração nos quais houve
recurso por terceiro interessado contra decisão emitida
pela Superintendência-Geral

Aprovar Termo de Compromisso de Cessação (TCC) e
Acordo em Controle de Concentração (ACC) e determinarà Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento

Apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas
adotadaspeloConselheiro-Relatorou
pelaSuperintendência-Geral

Elaborar e aprovar o Regimento Interno do Cade
(RICADE), que dispõe sobre seu funcionamento, forma
das deliberações, normas de procedimento e organização
de seus serviços internos

O Presidente representa a autoridade e é responsável por
sua gestão administrativa. O Presidente também preside o
Tribunal e as sessões de julgamento e determina a organização dapauta do Tribunal. Ademais, o Presidente também preside assessões de distribuição, durante as quais os processos são
distribuídos, por sorteio, aos Conselheiros.

Departamento de Estudos Econômicos
O Departamento de Estudos Econômicos (DEE) é
responsável por assessorar o Tribunal e a Superintendência-Geral
por meio da elaboração de análises e estudos econômicos. A nova
Lei dispõe de forma expressa que o DEE, dirigido por um
Economista-Chefe, é órgão integrante do Cade, juntamente com o
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

36 │Tribunal e a SG.8 Isso o eleva de sua função anterior como umórgão consultivo da Presidência e do Plenário desde sua criação
em 2009. A nova Lei fornece maior autonomia ao DEE, que agora
tem duas principais atividades: (i) assessorar a SG e o Tribunal na
instrução e na análise econômica de procedimentos
administrativos relacionados a atos de concentração e condutas
anticompetitivas; e (ii) elaborar estudos econômicos para garantir
a atualização técnica e científica das decisões do Cade. O Brasil
lista as atividades do DEE da seguinte forma:Elaborar e analisar pareceres econômicos;

Monitorar a instrução de procedimentos;

Conduzir estudos setoriais com o fim de manter o Cade
atualizado quanto à evolução de determinados mercados;Elaborar estudos sobre os efeitos das decisões do Cade em
determinados mercados;Propor e elaborar guias de análise para os diferentes
procedimentos analisados pelo Cade;Elaborar publicações técnicas próprias como artigos,
documentos de trabalho, etc.;

Disseminar o conhecimento econômico teórico e sua
aplicação na defesa da concorrência para o quadro técnico
do Cade.

A capacidade do DEE de conduzir análises econômicas
aprofundadas tem sido limitada pelo déficit de pessoal e pela
necessidade de mais economistas altamente qualificados a nível dedoutorado. Contudo, o número de pessoas na equipe tem
melhorado nos últimos anos. O Departamento conta hoje com um
quadro de 25 funcionários, comparado a 12 em 2016 e 8 em 2013.
A maioria são servidores públicos oriundos de outros órgãos,outros são estagiários e outros, ainda, consultores financiados pelo
Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD)

8Artigos 17 e 18 da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 37para atuarem em projetos de pesquisa, bem como uma equipe
administrativa.
O DEE é chefiado por um Economista-Chefe Doutor econta com equipes lideradas pela Economista-Chefe Adjunta,
divididas por função e distribuídas de maneira uniforme de acordo
com as atividades do Cade (atos de concentração econômica, casosde conduta e atividades de advocacia da concorrência, elaboração
de estudos de mercado e de documentos de trabalho).
A ênfase do DEE tem sido em aumentar o número defuncionários e conduzir análises técnicas mais detalhadas nos
casos, bem como em aprimorar sua capacidade de realizar análises
ex post. O DEE também tem emitido um número crescente depareceres econômicos não vinculantes nos atos de concentração eem investigações de conduta no Cade nos anos recentes: de 23 em
2015 para 27 em 2016 e 36 em 2017, todos disponíveis online.
Também há, atualmente, mais análises econométricas esimulações em atos de concentração complexos. Ademais, o DEE
tem elaborado um número crescente de documentos de trabalho
para fornecer recomendações de advocacia da concorrência ao
governo. O DEE também produz análises de decisões do Cade,que sistematizam e consolidam a jurisprudência do Cade em
mercados específicos, com o objetivo de aumentar a transparência
e trazer maior conscientização pública sobre as decisões daautoridade. O DEE também organiza seminários com palestrantesacadêmicos externos a fim de se engajar em discussões sobre
ferramentas econômicas e familiarizar a equipe do Cade com
teorias e conceitos econômicos.
As contribuições do DEE na análise dos casos realizada
pelo Cade ocorrem sobretudo em torno de suas interações com a
SG e o Tribunal. O DEE participa de reuniões mensais com ambos
para discutir quais casos requerem análise econômica, e equipes
são alocadas de acordo com tais necessidades. Em geral, oDepartamento se debruça sobre todos os aspectos do caso, maspode concentrar-se em um aspecto em particular. Elabora-se,então, o parecer para a SG. Na maioria dos casos, quando um casochega ao Tribunal, o DEE já forneceu suas contribuições. O
Tribunal pode, no entanto, requisitar análises adicionais, como
teste de remédios.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

38 │Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade
A Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade está
ligada ao Tribunal, mas não integra parte da equipe do Cade. Éparte da Advocacia Geral da União e fornece assessoria jurídica
para órgãos federais e os representa em juízo. Algumas autarquias,
incluindo o Cade, têm um Procurador-Geral designado
especificamente para atuarem em sua estrutura. O Procurador-Geralé nomeado pelo Presidente da República após aprovação do
Senado9. O Procurador-Geral atua por um mandato de dois anos,
permitida a recondução para um único período. As atribuições
legais do Procurador-Geral consistem em fornecer assessoria
jurídica ao Cade, elaborar pareceres em casos a serem julgados
pelo Tribunal acerca de aspectos procedimentais e materiais,
defender a autarquia em juízo, promover a execução judicial das
decisões do Cade, monitorar remédios comportamentais e
promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações à
ordem econômica (mediante aprovação do Tribunal). 10 A
Procuradoria Federal especializada junto ao Cade não analisa
investigações a não ser que haja pedido específico por parte doCade.
Hoje, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cadeconta com um quadro de 20 funcionários (12 procuradores,
5 servidores públicos e 3 funcionários).

Representante do Ministério Público Federal junto ao CadeO Ministério Público Federal (MPF) foi criado pela
Constituição Federal Brasileira (artigo 128) como um braço
independente do governo. Um membro do Ministério Público é
nomeado para fornecer pareceres em investigações de conduta no
Cade.11 Trata-se, portanto, de um órgão externo junto ao Cade. Háinúmeras garantias constitucionais que tornam o Ministério
Público Federal independente e não sujeito ao governo.

9Artigo16 da Lei 12.529/2011.

10

Artigo 15 da Lei 12.529/2011.

11

Artigo 20 da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 39

O Procurador-Geral da República nomeia um membro do
Ministério Público Federal para emitir pareceres sobre
investigações de conduta no Cade. Antes do julgamento pelo
Tribunal (e antes de o Conselheiro-Relator emitir seu voto), o
procedimento é encaminhado para o representante do MPF junto
ao Cade para emissão de parecer. O parecer não vinculante do
MPF trata tanto de aspectos procedimentais quanto materiais e é
disponibilizado às partes envolvidas bem como ao público em
geral. Durante as sessões de julgamento do Tribunal, orepresentante do MPF junto ao Cade apresenta seu parecer após asalegações das partes. Ademais, ao entender que sejam necessárias
diligências adicionais à instrução do processo, o MPF pode
recomendar ao Conselheiro-Relator, em seu parecer, que os autos
sejam enviados à SG para realização de instrução adicional. Em
todos os casos envolvendo algum aspecto criminal, orepresentante do MPF junto ao Cade recomenda ao Tribunal que
encaminhe os autos para o MPF para persecução penal.
O representante do MPF junto ao Cade também pode
recomendar que o Tribunal encaminhe os autos ao MPF para oajuizamento de ação civil pública (i.e., ações de tutela coletiva).
A representação do Ministério Público Federal junto ao
Cade é formada por um membro do MPF e seu substituto (ambos
Procuradores Federais) e, atualmente, 5 assessores técnicos (comformação em Direito) para assessora-los. Os Procuradores
Federais junto ao Cade, contudo, não atuam em regime dededicação exclusiva nos casos relacionados ao Cade.

Recursos humanos e financeiros da autarquia
Quadro de funcionários de apoio às funções do CadeEm 2018, o Cade contava com um quadro de385 funcionários, dos quais 293 eram servidores públicos decarreira, 40 funcionários não-concursados designados para cargos
comissionados, e o restante formado por funcionários
terceirizados ou estagiários. O Cade conta com 137 funcionários
não-administrativos atuando com a aplicação da legislação dedefesa da concorrência e 86 pessoas atuando em funções de gestão.
Desses, 70 têm formação em Direito e 29 são economistas. Quanto
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201940 │ao quadro não administrativo, 87 pessoas trabalham em atos deconcentração e 86 com investigações de condutas anticompetitivas(com 5 servidores dedicados a condutas unilaterais). O Cade havia
recebido 200 cargos de Especialistas em Políticas Públicas eGestão Governamental (EPPGG) sob a nova Lei para refletir aampliação de suas competências, mas devido a limitações
orçamentárias do governo federal, elas permanecem vacantes.
O Cade não possui uma carreira própria no serviço
público, razão pela qual depende de servidores de outras carreiras,
bem como de funcionários não-concursados nomeados paracargos em comissão. Em 2016, a Câmara aprovou um Projeto deLei (nº 33/2016) que estabelecia um plano de carreira específico
para o Cade, de Analistas Administrativos e Analistas em Defesa
Econômica, mas foi vetado pelo Presidente da República devido a
cortes gerais no orçamento impostos pelo governo e à preferência
por atuar com a requisição de servidores públicos de carreiras já
existentes, ao invés de se criar uma nova.
No entanto, apesar de as requisições de servidores porparte do Cade serem vinculantes para o órgão que as recebe,
muitas instituições relutam em ceder servidores em razão de suaspróprias dificuldades com déficit de pessoal. Além disso, há adificuldade de os servidores públicos de outras carreiras não
considerarem as vagas no Cade suficientemente atrativas em razão
da falta de incentivos financeiros para a mudança, quando já foram
aprovados em outros processos seletivos com maiores
remunerações. Apesar dessas dificuldades, o Cade teve um
aumento de 11% no seu quadro de pessoal por meio dessa via derequisição de servidores. Durante o ano de 2018, o Cade centrou
esforços em três principais formas de aumentar o seu quadro defuncionários. Primeiro, por meio do recrutamento de servidores
públicos em alinhamento com a Casa Civil da Presidência da
República; segundo, por meio do recrutamento de servidores
públicos de outros órgãos governamentais; terceiro, por meio do
recrutamento de novos postos de EPPGG.
O Cade possui uma rotatividade relativamente alta, de
13,3%, que parece estar, contudo, em redução ao longo do tempo,
com o maior número de recrutamentos que vem ocorrendo. Os
funcionários do Cade são otimistas quanto às mudanças
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 41

institucionais trazidas pela nova Lei e as melhorias que elas têm
trazido à estrutura do Cade e à gestão de recursos humanos.
Alguns funcionários estão no Cade há mais de cinco anos, desde aantiga SDE e SEAE, mas o tempo médio de permanência no novo
Cade é de apenas quatro anos.

Recursos orçamentários e financeiros do Cade
Conforme previsto no artigo 29 da Lei de Defesa da
Concorrência, o Cade apresenta anualmente, ao Ministério da
Justiça, sua proposta de orçamento, que é então encaminhada ao
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para inclusão na
lei orçamentária anual, a fim de ser submetida à aprovação doCongresso Nacional. O orçamento anual em 2017 foi de
R$ 36.390.757,00 (aproximadamente US$ 18 milhões em dólar
americano). O orçamento manteve-se relativamente estável desdea entrada em vigor da nova Lei. Isso era considerado uma restrição
de natureza orçamentária, dada a pressão nas atividades do Cadeconsiderando as dimensões de um país como o Brasil, e emcomparação com outros órgãos governamentais no Brasil. Em
2018, foi concedido um aumento considerável de R$ 20 milhões
(aproximadamente US$ 9,9 milhões), resultado de discussões com
o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e com o
Congresso Nacional, para demonstrar que, para cada dólar
investido em atividades de persecução concorrencial, havia um
retorno de mais de 20 vezes o valor em multas e contribuições
pecuniárias oriundas de acordos. 12 O orçamento adicional será
investido no financiamento de 80 vagas para um programa novo
de MBA em direito e economia da concorrência (20 vagas serão
Todos os valores originais em reais convertidos para dólares(US$) utilizando a taxa de paridade do poder de compra do ano em
questão ou dados de 2017 ((OECD (2019), Purchasing power parities(PPP) (indicator). doi: 10.1787/1290ee5a-en (Acesso em 22 de janeiro
de 2019)
Interview with Alexandre Barreto, President of Brazil’s Cade(“Entrevista com Alexandre Barreto, Presidente do Cade do Brasil”) pp
3-4, The Antitrust Source, Junho de 2018, www.antitrustsource.com.
12

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201942 │alocadas para servidores de outros órgãos da Administração
Pública), na contratação de mais consultores e assessores paracasos específicos, em treinamentos e em projetos para tornar oCade mais responsivo, como equipamentos e software novos.13 O
Cade pretende tornar esse aumento no orçamento permanente deagora em diante.
A impressão geral foi que a autonomia do Cade seria
reforçada com uma maior independência em relação à supervisão
orçamentária exercida pelo Ministério da Justiça. De forma
específica, a necessidade de autorização prévia por parte desse
Ministério para viagens internacionais não condiz com aautonomia exercida pelo Cade em suas atividades e gestão. Essa
necessidade também constitui limitação da participação do Cadeem reuniões e conferências internacionais, nas quais seus
funcionários se beneficiariam das discussões e interações com
seus pares. Alguns Conselheiros e funcionários, anteriormente, jáarcaram pessoalmente com os custos das viagens para contornar osistema de aprovação de viagens do Ministério da Justiça, queavalia se há fundos suficientes no orçamento para cobrir despesasde viagens. Não está claro por que razão o sistema de freios econtrapesos exercido pelo Ministério da Justiça seria necessáriopara viagens internacionais, considerando-se as outras funções degestão exercidas pelo Cade que estão inteiramente sob sua alçada.
Há um projeto de Lei perante o Congresso Nacional sobreagências reguladoras, que alteraria o sistema e transformaria oCade e autoridades regulatórias em unidades orçamentárias,
dando-lhes muito mais autonomia administrativa, tanto na gestão
dos recursos quanto nas decisões orçamentárias, de forma que não
seria mais necessário obter autorização do Ministério para
despesas com viagens. Todavia, não há previsão para a apreciação
e eventual aprovação desse projeto de Lei.

13

ibid, p 4.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 43

Planejamento estratégico e priorização de casos
Planejamento estratégicoO Cade instituiu um processo de planejamento estratégico
em 2017. A missão do Cade é “zelar pela manutenção de um
ambiente concorrencial saudável no Brasil”. Sua visão é “serreconhecido como instituição essencial ao bom funcionamento daeconomia brasileira.” O Cade publicou seu Planejamento
Estratégico 2017-2020 depois de três rodadas de consultas e
discussões internas. São 11 objetivos estratégicos e 31 indicadores.
Os objetivos são relativamente amplos e abrangem a quase
totalidade das atividades do Cade. Os objetivos publicados são:Figura 3. Objetivos do Cade

Fonte: Cade

Esses objetivos gerais são esmiuçados em iniciativas
estratégicas que, por sua vez, são divididas em projetos
específicos. Dentre eles, vale mencionar os projetos de:
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

44 │(i) monitoramento de atos de concentração, que inclui um projetopara avaliação da efetividade das decisões do Cade em atos deconcentração; e (ii) desenvolvimento de avaliação ex post contínua
das atividades de aplicação da legislação concorrencial pelo Cade.
Outras prioridades organizacionais incluem a ampliação
da força de trabalho, um aumento permanente no orçamento e
melhorias no relacionamento com outros órgãos governamentais.
A última inclui a celebração de acordos com o Ministério Público
Federal e Estadual para estabelecer comunicação mais próxima eaprimorar a troca de informações, técnicas e procedimentos com oCade, para a prevenção e detecção de cartéis. Tais iniciativas sesomariam ao já notório número de acordos de cooperação eMemorandos de Entendimento celebrados pelo Cade até omomento, incluindo os recentemente celebrados com o Banco
Central e com a SEPRAC e a SEFEL, consolidando o sucesso doacordo firmado com o Banco Central.
O Cade também integra o Plano Plurianual (PPA) do
Governo Brasileiro, que determina políticas públicas para um
período de quatro anos e as medidas para concretizá-las, que são
descritas em uma série de objetivos. As contribuições do Cadepara o PPA 2016-2019 estão descritas no Objetivo 1046:“Fortalecer a defesa da concorrência e do consumidor por meio da
ampliação da escala e da efetividade das políticas públicas.” Esse
objetivo é dividido em objetivos específicos, que giram em torno
da tempestividade das atividades de persecução concorrencial doCade, conforme descrito abaixo:

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 45Tabela 1. Objetivos do Cade
Objetivo
Analisar Atos de Concentração com celeridade,mantendo o tempo médio de instrução pelo rito
sumário abaixo de 30 dias, priorizando a solução deproblemas concorrenciais por meio de acordos

Indicador
Tempo médio de análise de Ato de Concentração
sumário e porcentagem de aprovação de atos deconcentração econômica por meio de Acordos em
Controle de Concentração (ACCs) pelo Tribunal

Investigar infrações contra a ordem econômica com
mais celeridade de modo que o número de casos
em investigação há mais de 5 anos não ultrapasse
20% do estoque
Elevar a efetividade do combate a condutas
anticompetitivas, por meio de uso crescente detécnicas de investigação e de gestão de processos.

Percentual de procedimentos administrativos
referentes a infrações contra a ordem econômica
em investigação na Superintendência-Geral do
Cade há mais de 5 anos
Percentual de investigações de infrações contra aordem econômica arquivadas pela
Superintendência-Geral do Cade

Fonte: www.planejamento.gov.br/assuntos/planeja/plano-plurianual

Priorização de caso
A SG possui autonomia para iniciar investigações em
quaisquer setores ou mercados que tenham o potencial de causar àconcorrência. Dito isso, o combate a cartéis, em particular em
compras públicas, tem sido uma clara prioridade desde a adoção
da nova Lei. Essa foi a prioridade também sob o antigo Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência, quando a Secretaria de
Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça estava centrada
tanto em investigar cartéis em licitações públicas quanto em criar
conhecimento institucional para auxiliar autoridades de compras
públicas a identificar e evitar fraudes em licitações.
Outra prioridade era eliminar o acúmulo de casos presente
desde a SDE, alguns dos quais estavam em andamento há 15 anose não eram particularmente robustos. O Cade também prioriza
denúncias e investigações nos setores de infraestrutura, no setor deserviços financeiros e envolvendo produtos e serviços importantes
aos consumidores (como combustíveis fósseis, gás de cozinha,
saúde e certos produtos agrícolas). Ademais, a economia digital
emergiu como outro setor de prioridade, em razão de diversos
casos de alto nível envolvendo empresas de tecnologia, inovações
disruptivas e plataformas online. Casos de conduta unilateral
também foram identificadas como uma área em que o Cadeprovavelmente tomará esforços adicionais para lançar novas
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201946 │investigações, bem como para concluir questões pendentes deabuso de posição dominante.
Em termos práticos, como observado acima, há uma
coordenação-geral junto ao Gabinete da SG que realiza a triagem
de investigações e atua como um receptor de todas as denúncias.
Esta coordenação-geral trabalha junto com as equipes deinteligência, leniência e coordenação setorial no Gabinete, com o
fim de determinar se e como irá prosseguir para a fase instrutória,situação em que o caso será atribuído a uma das coordenaçõesgerais que lidam com investigações. A separação entre o Tribunale a SG significa que as decisões sobre a utilização de recursos são,na prática, feitas pela SG.
A competência do Cade para definir suas próprias
prioridades significa que ele possui discricionariedade para centrar
esforços em casos de acordo com os mercados e práticas
anticompetitivas definidas como prioritárias. Contudo, o elevado
número de TCCs firmados em casos envolvendo investigações deconduta indica, possivelmente, que não há precedentes suficientes
por parte do Tribunal que possam orientar a SG em sua priorização
de casos na prática.

3.1.2. Secretaria de Promoção da Produtividade e
Advocacia da Concorrência (SEPRAC) e Secretaria de
Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria (SEFEL)
A nova Lei de Defesa da Concorrência removeu acompetência relacionada à análise de atos de concentração daSecretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da
Concorrência (SEAE), mas manteve seu papel em advocacia daconcorrência. 14 Em linha com a recomendação da Revisão por
Pares da OCDE de 2010 sobre instituir um mecanismo departicipação da SEAE no processo de reforma legislativa desetores regulados, a nova Lei dispõe, de forma específica, que a
SEAE poderá participar do processo legislativo ao opinar sobre
alterações de atos normativos em setores regulados. A Lei
12.529/2011 também autoriza a SEAE a emitir pareceres em

14

Artigo 19 da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 47

propostas legislativas em tramitação no Congresso Nacional. Talfunção é normalmente exercida a partir de convite do Ministérioda Fazenda. A referida Lei também forneceu à SEAE o papel depropor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos daAdministração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito
Federal. Dessa forma, as principais funções da SEAE sob a
Lei 12.529/2011 são:


Opinar, nos aspectos referentes à promoção daconcorrência, sobre propostas de alteração de atos
normativos em casos de setores regulados.



Opinar, nos aspectos referentes à promoção daconcorrência, sobre proposições legislativas em
tramitação no Congresso Nacional.

Elaborar estudos avaliando a situação concorrencial desetores específicos da atividade econômica nacional, deofício ou quando solicitada pelo Cade, pelo Departamentode Proteção e Defesa do Consumidor ou pelo Ministério
da Justiça.

Elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para aparticipação do Ministério da Fazenda na formulação depolíticas públicas setoriais.



Manifestar-se a respeito do impacto concorrencial demedidas comerciais.

Propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos
normativos da Administração Pública federal, estadual,
municipal e do Distrito Federal.

Encaminhar ao órgão competente representação para que
esse, a seu critério, adote as medidas legais cabíveis,
sempre que identificar ato normativo que tenha caráter
anticompetitivo.

A SEAE tem tido, historicamente, um papel importante na
advocacia da concorrência devido à sua posição dentro do
Ministério da Fazenda que, até meados da década de 90, era um
ator central na regulação da economia brasileira. A SEAE era
responsável por monitorar preços de serviços públicos antes de os
setores regulados serem estabelecidos, e por emitir pareceres sobre
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

48 │decisões regulatórias e a privatização de empresas estatais. 15 O
envolvimento do Ministério da Fazenda na elaboração de políticas
públicas em diversos setores de economia forneceu à SEAE uma
posição proeminente, a partir da qual poderia exercer sua atividadede advocacia dentro do governo. A localização da SEAE dentro do
Ministério da Fazenda – um Ministério influente no governo – e ofortalecimento de suas competências de advocacia da concorrência
pela nova Lei colocam a SEAE em uma posição privilegiada para
atuar diante de restrições anticompetitivas oriundas do governo.
Em janeiro de 2018, um Decreto do Ministério da Fazenda(nº 9.266/2018) substituiu a SEAE por dois órgãos mais
especializados: a Secretaria de Promoção da Produtividade e
Advocacia da Concorrência (SEPRAC) e a Secretaria de
Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria (SEFEL). A SEPRAC
ficou responsável pelas funções de advocacia da concorrência
conforme definido pelo artigo 19 da Lei 12.529/2011. A SEFEL,
por sua vez, ficou responsável por:elaborar e promover políticas fiscais

fiscalizar a regulação de loteriasavaliar o impacto regulatório de políticas públicas no setor
de energia



promover a concorrência dentro da Administração Pública
Federal direta.

O Decreto não altera a competência da antiga SEAE (agora
SEPRAC) no tocante à advocacia da concorrência; as mudanças sãode caráter estrutural.
A SEPRAC conta hoje com um quadro de 40 funcionários.
Desse total, 32 atuam na área técnica. Desses, 19 são economistas,
2 são advogados e 11 têm formação em outras áreas. A SEFEL
conta com um quadro de 77 funcionários, dos quais 7 atuam com
advocacia da concorrência. Desses, 4 são economistas e 3 têmformação em outras áreas. A SEPRAC e a SEFEL dividem o mesmo
espaço administrativo, de forma que contam com 8 funcionários
administrativos para ambas as estruturas.
15

Decreto n.º 1.849/1996 / Decreto n.º 6531/2008, artigo 12.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 49

4. Questões substantivas: conteúdo e aplicação dalegislação concorrencial
A presente seção do relatório tem por objetivo discutir oconteúdo e a aplicação da lei de defesa da concorrência a acordos
horizontais e verticais, abuso de posição dominante e atos deconcentração econômica.
O quadro jurídico da legislação concorrencial no Brasil é
composto, sobretudo, pela Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011,a Lei de Defesa da Concorrência, enquanto que a Lei de Crimes
contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações deConsumo (Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990) e a Lei deLicitações e Contratos (Lei 8.666 de 21 de junho de 1993) tipifica
os crimes correspondentes a determinadas violações antitruste no
Brasil.
As regras definidas pela Lei de Defesa da Concorrência
são complementadas pelas Resoluções emitidas pelo Cade. As
mais relevantes, que se encontram atualmente em vigor, são:(i) Resolução nº 1, que aprova o Regimento Interno do Cade edefine regras procedimentais aplicáveis à análise de atos deconcentração econômica e a investigações de conduta;(ii) Resolução nº 2, que disciplina a notificação de atos deconcentração; (iii) Resolução nº 17, que determina as hipóteses denotificação de “contratos associativos”; (iv) Resolução nº 12, quedisciplina o procedimento de consultas ao Cade, que permite àspartes consultarem o Cade sobre seu posicionamento acerca daaplicação da legislação concorrencial; e (v) Resolução nº 13, queestabelece procedimento administrativo para apurações referentes
a atos de concentração, aplicável à investigação da consumação
prévia de atos de concentração de notificação obrigatória bem
como aos atos de concentração que não se enquadram nos critérios
de notificação obrigatória, mas cuja submissão pode ser requerida
pelo Cade. Recentemente, o Cade publicou guia sobre assuntos
específicos, como remédios, atos de concentração horizontal, gunjumping (consumação prévia de atos de concentração econômica),leniência antitruste e compliance.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

50 │Em princípio, a Lei de Defesa da Concorrência, bem como
as Leis de nº 8.137/1990 e 8.666/1993, as Resoluções e os guias
do Cade aplicam-se a todos os setores, apesar de haver debatessignificativos sobre a competência do Cade no setor financeiro
brasileiro (ver seção 8.7 adiante).

4.1. Casos de conduta
Os dispositivos materiais da Lei de Defesa da
Concorrência relacionados a condutas anticompetitivas não
sofreram grandes alterações em relação à lei anterior. Os artigos
20 e 21 da Lei 8.884/94 foram transformados no artigo 36 da nova
Lei de Defesa da Concorrência. Esse dispositivo lida com todos os
tipos de conduta anticompetitiva que não envolvam atos deconcentração econômica. Diferentemente de outros países, a lei
brasileira não contém dispositivos distintos para tratar de acordos
anticompetitivos e conduta unilateral. O artigo 36 dispõe que,
independentemente de culpa, quaisquer atos que tenham por
objeto ou possam produzir efeitos anticompetitivos, ainda que nãosejam alcançados, serão considerados como infração. Os
potenciais efeitos a que a lei faz referência são:

limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;



dominar mercado relevante de bens ou serviços;aumentar arbitrariamente os lucros; eexercer de forma abusiva posição dominante

O artigo 36, contudo, exclui de forma expressa a conquista
de mercado resultante de “eficiência competitiva” como ilícito.
Sob o artigo 2 da Lei 12.529/2011, o Cade possui jurisdição sobre
as práticas cometidas fora do território nacional, desde que nele
produzam ou possam produzir efeitos.
O novo Cade não publicou regulação complementar
estabelecendo critérios formais para a análise de condutas
alegadamente anticompetitivas, de forma que tem utilizado as
regulações emitidas sob a lei anterior, sobretudo a Resolução do
Cade nº 20/1999. O Anexo I dessa Resolução contém definições eclassificações relacionadas a práticas anticompetitivas. Referido
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 51

anexo diferencia “cartéis” de “outros acordos (horizontais)”. O
texto não aplica a regra “per se” para cartéis, mas do texto decorreque se aplica um padrão mais rigoroso à conduta de cartel. O textodispõe que acordos horizontais que não envolvam cartel podem
produzir eventuais eficiências econômicas, o que requer “umaaplicação mais ponderada do princípio da razoabilidade”. A
abordagem do Cade, portanto, é de que a Lei de Defesa da
Concorrência permite duas abordagens distintas em relação apráticas anticompetitivas: uma abordagem formalista e uma
abordagem baseada em efeitos.
O Cade tem aplicado a abordagem formalista em relação adeterminadas condutas, como acordos horizontais para fixação depreços e fixação de preço de revenda, por considerar que a prática
sob investigação poderia constituir uma infração a despeito dequalquer análise específica do caso sobre efeitos reais ou
potenciais. Enquanto que esta abordagem não pode serinterpretada como uma clara aplicação da “regra per se”, o Cadeinverte o ônus da prova para a parte, que deve justificar a conduta
investigada e demonstrar que a conduta não produziria os alegados
efeitos anticompetitivos. A abordagem do Cade é ainda mais
rigorosa em se tratando de cartéis clássicos (hard-core cartel), queconsidera como uma violação per se à Lei de Defesa da
Concorrência.
Quanto à conduta unilateral, o Cade tem interpretado a Lei
12.529/2011 de forma que as condutas unilaterais devam seranalisadas quanto aos seus efeitos reais ou potenciais.
Consequentemente, uma conduta é considerada anticompetitiva
somente se seus efeitos negativos não forem compensados por
suas eficiências. Nesse caso, o ônus recai sobre o Cade, que deverá
estabelecer os efeitos anticompetitivos da conduta investigada,enquanto as partes apresentam seus argumentos de eficiência
econômica.

4.1.1. Cartéis
A nova Lei de Defesa da Concorrência refere-se a acordos
horizontais como quaisquer acordos entre concorrentes para
combinar preços e/ou quantidades, alocar mercados e fraudar

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

52 │licitações, atividades que constituem práticas de cartel. 16 A
conduta de cartel também está prevista como crime, seja sob a Leide Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as
Relações de Consumo (Lei 8.137/1990) ou sob a Lei de Licitações
e Contratos (Lei 8.666/1993), com sentenças de prisão de até cincoanos. Há crescente persecução penal contra cartéis no Brasil porparte do Ministério Público Estadual e Federal, geralmente em
cooperação com o Cade.
A defesa da concorrência no Brasil conquistou sua
reputação por meio da persecução de cartéis clássicos, sendo um
dos países mais ativos no combate a cartéis. O Cade começou a seconcentrar na persecução de cartéis em 2003, depois de uma
década focado na análise de atos de concentração. Em 2003, a
autoridade antitruste brasileira priorizou o combate a cartéis
clássicos, utilizando-se de instrumentos de investigação comobuscas e apreensões e pedidos de leniência. Em 2007, a SDE
estabeleceu uma equipe especial para concentrar-se em cartéis em
licitações e para promover a concorrência em compras públicas.
Essa ênfase foi reafirmada por um decreto presidencial que, em
2008, instituiu o Dia Nacional do Combate a Cartéis, celebrado
anualmente em 08 de outubro, data da celebração do primeiro
acordo de leniência em 2003. Ademais, em 2009, a SDE criou seu
próprio laboratório de informática, para analisar as informações
obtidas nas operações de buscas e apreensões e por outros meios.
Além disso, diversos acordos foram firmados com Promotorias na
esfera Federal e Estadual. Como resultado, o programa de combate
a cartéis no Brasil tem crescido de forma contínua ao longo dos
anos.
A persecução contra cartéis intensificou-se desde 2014,
depois de um período de transição da entrada em vigor da nova
Lei, quando o Cade compreensivelmente priorizou a
implementação do novo regime de notificação prévia. Diversas
investigações de cartel foram instauradas pela SG e atenção
especial tem sido dada ao combate a cartel em licitações devido ao
papel exercido pelo Cade na operação “Lava Jato” – investigação

16

Artigo 36, parágrafo 3º, inciso I da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 53

do maior esquema de corrupção e cartel já vistos no Brasil (verabaixo).
Como resultado do uso mais agressivo de instrumentos deinvestigação e com mais de 45 mandados de busca e apreensão
cumpridos desde 2003, o Cade tem imposto multas extremamente
altas tanto para empresas quanto para pessoas físicas condenadas
pela prática de cartéis clássicos. De fato, o Tribunal impôs sua maior
multa a empresas como resultado de uma investigação de cartel nomercado de cimento em 2014 – totalizando R$ 3,1 bilhões
(aproximadamente US$ 1,7 bilhões), junto com a aplicação inédita
de remédios estruturais envolvendo desinvestimentos. 17 Alémdisso, o Tribunal concluiu duas importantes investigações decartel: o cartel internacional de cargas aéreas 18 e o cartel
internacional de mangueiras marítimas19.

17

Processo Administrativo 08012.011142/2006-79

Ver notícia do Cade “Cade multa em R$ 300 milhões cartel
internacionaldecargasaéreas”,
disponívelem:
www.cade.gov.br/noticias/cade-multa-em-r-300-milhoes-cartelinternacional-de-cargas-aereas.
18

Ver notícia do Cade “Cade condena empresas e pessoa física por
cartel internacional de mangueiras marítimas” disponível em:
www.cade.gov.br/noticias/cade-condena-empresas-e-pessoa-fisica-porcartel-internacional-de-mangueiras-maritimas.
19

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

54 │Quadro 1. Caso do Cimento
Em 2014, o Tribunal do Cade emitiu decisão final sobre a investigação
envolvendo a prática de cartel no mercado de cimento, que estava em
andamento desde 2006. O Cade aplicou multa a seis empresas, seis pessoas
físicas e três associações por envolvimento em cartel, que teve duração de2002 a 2006. A investigação foi instaurada a partir do pedido de leniência
de um ex-funcionário de uma das empresas de cimento. A partir das provascoletadas, o Cade concluiu que o cartel agiu no mercado brasileiro decimento e concreto por meio: (i) da fixação de preços e quantidades
vendidas e da divisão regional do mercado brasileiro de cimento e
concreto; (ii) da divisão de clientes e por meio de acordos de nãoconcorrência; (iii) da criação de barreiras à entrada para novos entrantes
no mercado; (iv) da divisão do mercado de concreto ao estabelecer troca
de ativos entre si para manter a participação de mercado acordada; e (v) dacoordenação do controle das fontes de insumo necessárias à produção docimento. Além disso, a associação comercial envolvida também atuou paraque a Associação Brasileira de Normas Técnicas instituísse novos padrões
para o mercado de cimento. As mudanças propostas não tinham o objetivode melhorar a qualidade do produto, mas o de criar restrições às atividadesde concorrentes menores, que passavam a estar fora dos padrões exigidos.
O Tribunal do Cade impôs uma multa recorde de R$ 3,1 bilhões (aprox.
US$ 1,8 bilhões). O Tribunal também impôs, pela primeira vez, medidas
estruturais em um caso de cartel, o que é relativamente incomum nesses
casos. O Tribunal impôs o desinvestimento de plantas e a proibição derealizar operações nos ramos de cimento e de concreto até 2019.
A racionalidade do Cade era de que o cartel foi possível devido a uma sériede fusões e aquisições nos anos anteriores que não foram escrutinizadas,alterando a estrutura do mercado. O Cade ordenou, assim, a venda deativos nos mercados de cimento e concreto por quatro empresas: a
Votorantim e a InterCement teriam que vender, respectivamente, 35% e
25% de sua capacidade produtiva; a Itabita e a Holcim teriam que vender,
cada uma, 22% de sua capacidade produtiva. O Cade também ordenou à
Votorantim a venda de sua participação minoritária em empresas
concorrentes com atuação no setor de cimento.
Além disso, novos entrantes no mercado de cimento estão sujeitos a um
“compromisso de transparência”, que permite ao Cade solicitar
documentos e informações a qualquer tempo sem autorização prévia, paragarantir que não integrem a estrutura cartelizada do mercado.
O caso está atualmente em discussão no Judiciário brasileiro.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 55

Tabela 2. Atividades de combate a cartéis no Brasil: 2010-2018
2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Investigações decartel iniciadas*

2017

2018***

19

6

Busca eapreensões**Sanções
impostasAcordos
aprovados

5

2

5

2

2

3

4

1

9

14

16

13

5

8

2

9

23

40

50

61

28

Multas impostas(R$ e valor
equivalente em
US$)

R$ 147.87
4.282,00(US$
94.850.792,00)

R$ 493.41
0.179,00(US$
299.164.65
9,00)

R$ 3.279.1
48.821,00(US$
1.876.721.
650,00)

R$ 210.02
3.143,00(US$
112.952.65
1,00)

R$ 142.52
7.469,00(US$
71.784.315,00)

R$ 123.933.189,00(US$
61.221.347,00)

R$ 453.14
6.331,00(US$
223.848.2
61,00)

Contribuições
pecuniárias deacordos(R$ e valor
equivalente em
US$)

R$ 50.000,
00(US$
32.071,00)

R$ 38.893.
044,00(US$
23.581.646,00)

R$ 153.43
2.075,00(US$87.812.208,00)

R$ 409.65
0.188,00(US$
220.314.17
1,00)

R$ 748.98
6.289,00(US$377.228.80
8,00)

R$ 844.285.543,00(US$
417.065.82
9,00)

R$ 212.01
7.177,00(US$
104.733.6
66,00)

Notas: *Investigações aprofundadas ou procedimentos
instaurados; **Mandados emitidos; *** Janeiro a outubro

administrativos

O Cade tem se concentrado em modernizar a persecução
contra cartéis no Brasil, por meio de atividades como odesenvolvimento e a expansão do programa de leniência, a
cooperação interinstitucional com outras autoridades brasileiras eo desenvolvimento de instrumentos de inteligência e técnicas
investigativas. A autoridade também tem tomado medidas para
esclarecer seus procedimentos internos e processos decisórios. Em
2017, o Cade atualizou diversos guias (Guia sobre Termo deCompromisso de Cessação para casos de cartel e Guia sobre o
Programa de Leniência Antitruste do Cade), bem como seu
regimento interno (RICADE). O Cade também publicou
documento sobre a operacionalização de diligências de busca eapreensão cíveis.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

56 │O Cade realizou avanços consideráveis na redução dos
longos atrasos que afetavam seu programa de combate a cartéis,observando que: “estes casos não melhoram com o tempo”.20 O
Cade arquivou diversos casos que estavam drenando recursos. O
Cade também deu seguimento a procedimentos em que havia
maior facilidade de citar os representados, ainda que nem todos os
membros do cartel fossem citados, e priorizou investigações maispromissoras de cartel que envolviam pedidos de leniência e prova
direta da infração.
Contudo, a duração das investigações de cartel continua
sendo um desafio para o Cade. Casos envolvendo cartel
permanecem em curso por diversos anos (alguns chegando a quaseuma década) devido à falta de recursos humanos, formalidades
burocráticas (como autenticações e legalização de documentos),
dificuldades de citar réus com domicílio no exterior e o volume deinvestigações que não contam com pedido de leniência e, portanto,têm menor probabilidade de conter evidência de infração.

20

Global Competition Review, Ragazzo: Brazil to issue guidanceon fines and settlements (“Ragazzo: Brasil emitirá diretrizes sobre multas
e acordos”) Global Competition Review, 23 de julho de 2012,www.globalcompetitionreview.com/news/article/32119/ragazzobrazilissue-guidance-fines-settlements/.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 57

Quadro 2. Casos recentes e significativos de cartel
2018: Tubos de raios catódicos (Cathode Ray Tubes – CRTs)
O Tribunal condenou duas empresas por atuação no cartel internacionalde fabricação e venda de componentes para imagem colorida detelevisores ao pagamento de multa de R$ 4,9 milhões no total(US$ 2,4 milhões). Outras oito fabricantes de CRT e cinco pessoas
físicas firmaram TCCs com o Cade, resultando em contribuições
pecuniárias no valor total de R$ 57,4 milhões (US$ 28 milhões).
2017: Serviços de manutenção predial
O Tribunal condenou cinco empresas por formação de cartel em compras
públicas no mercado de prestação de serviços de manutenção predial. A
investigação foi resultado de acordo de leniência firmado com uma das
empresas envolvidas e foi instaurada após o cumprimento de mandados
de busca e apreensão nos escritórios das empresas envolvidas. As multas
aplicadas somam o valor total de R$ 11,9 milhões (US$ 5,9 milhões). O
Cade também proibiu a empresa considerada uma das líderes do cartel
de participar em licitações públicas por um período de cinco anos. Quatro
outras empresas assinaram TCCs com o Cade, comprometendo-se arecolher contribuição pecuniária no valor total de R$ 33,1 milhões
(US$ 16 milhões).
2017: Revenda de combustíveis no Distrito Federal
Investigações relacionadas a um suposto cartel no mercado decombustíveis em Brasília, capital do país, resultaram no trabalho conjunto
entre o Cade, a Polícia Federal e o Ministério Público do Distrito Federal
na chamada “Operação Dubai”, com o cumprimento de 42 mandados debusca e apreensão em residências e escritórios dos suspeitos deenvolvimento no cartel em Brasília e no Rio de Janeiro, em novembro de2015.
As escutas telefônicas levadas a cabo pela Polícia Federal e as provas
obtidas com as buscas e apreensões confirmaram os estudos que
apontavam para indícios de cartel no mercado de combustíveis. O
monitoramento e a análise realizados pelo Cade depois das operações debusca e apreensão demonstraram que os preços continuavam a subir. A SG
também constatou que o grupo Cascol era o líder do mercado, com
aproximadamente 30% dos postos de gasolina do Distrito Federal, e que
havia prova direta tanto de sua participação no suposto cartel quanto de

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201958 │sua posição de liderança na prática, por meio da qual compelia os postos
concorrentes a seguirem suas instruções e aumentos de preço.
Com base nisso, na crescente perda causada aos consumidores e nos
preços estabelecidos muito acima do nível competitivo, a SG concluiu
que havia indícios suficientes de violação à ordem econômica e danos
irreparáveis à concorrência e aos consumidores para justificar a adoção
de medida preventiva no mercado até decisão final pelo Tribunal do
Cade. Como resultado, em janeiro de 2016, a SG adotou medida
preventiva por meio da nomeação de Administrador Provisório para
gerenciar, de forma independente, os postos de bandeira BR detidos pela
Cascol, o que correspondia a aproximadamente dois terços dos postos
detidos pelo grupo. O Administrador Provisório deveria administrar os
postos de forma independente em relação ao suposto cartel e estabelecer
preços sem qualquer coordenação com seus concorrentes. A SG também
instruiu o Administrador Provisório a diminuir os preços praticados nos
postos de gasolina sob sua administração na medida do possível,respeitando o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do negócio econsiderando que as margens de lucro estavam artificialmente acima donível competitivo. O objetivo da medida era de fornecer aosconsumidores do Distrito Federal uma variedade maior de postos degasolina que não estivessem alinhados com o suposto cartel, gerando
uma resposta competitiva de outros revendedores e, portanto,
reestabelecendo níveis razoáveis de competição no mercado envolvido.
A medida provisória foi renovada por 180 dias adicionais em outubro de2016, antes de o Tribunal aprovar a celebração de TCC com a Cascol. A
empresa comprometeu-se ao pagamento de contribuição pecuniária novalor de R$ 90 milhões (US$ 45 milhões); reconheceu participação na
conduta investigada e concordou em fornecer documentos e cooperar
plenamente com a autoridade até o final das investigações, bem como a
implementar um programa de compliance. O acordo também previu odesinvestimento de uma série de postos de combustíveis sob a gestão da
Cascol localizados em pontos chave do Distrito Federal, com o objetivode reduzir a concentração de mercado e permitir a entrada e odesenvolvimento de concorrentes no setor, mitigando os riscos de futura
colusão no mercado.

Cartéis em licitações
O combate a cartéis em licitações públicas e os esforçospara reduzir a sua incidência têm sido, há muito tempo, uma
prioridade para as autoridades da concorrência no Brasil. A
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 59primeira leniência foi firmada em um caso de cartel em licitações
em 2003. Em 2007, o Ministro da Justiça emitiu uma portaria
criando uma coordenação específica na SDE com competência
para investigar cartéis em licitações públicas e para elaborar
estudos com o objetivo de auxiliar autoridades responsáveis por
compras públicas a identificar e evitar colusão nas licitações. A
SDE também foi incumbida de firmar acordos de cooperação com
outras autoridades como a Controladoria-Geral da União, a Polícia
Federal, o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União.
O Cade realizou diversos programas de treinamento paradetecção e persecução de cartéis em licitações. Ademais, a
autoridade está preparando um curso de formação à distância em
parceria com a Escola Nacional de Administração Pública (Enap),
com o objetivo de replicar as lições relacionadas à prevenção edetecção de cartéis para pregoeiros, comissões de licitações eórgãos de controle em todo o país.
Em 2008, a SDE lançou uma cartilha baseada em
documentos produzidos pela OCDE sobre prevenção e combate a
cartéis em licitações. Elaborada especialmente aos pregoeiros e
autoridades de licitações públicas, a cartilha foi disseminada em
diversos estados para pregoeiros, órgãos de controle, Tribunais,
Ministérios Públicos Federais e consumidores. A cartilha estásendo atualizada e espera-se que seja lançada em 2018. Ademais,
em 2017, a SG lançou a publicação “Medidas para estimular oambiente concorrencial dos processos licitatórios”, elaborada apedido da Secretaria-Executiva do Programa de Parceria deInvestimentos – PPI do Governo Federal, que atua sobretudo com
grandes projetos de infraestrutura no país. Essa publicação
destacou medidas para que o governo estimule a concorrência,
elabore licitações mais competitivas e evite oportunidades decomunicação entre licitantes. O documento lista as recomendações
da OCDE no tocante ao combate à fraude em licitações e, com
base nestas recomendações, fornece uma lista geral e uma lista
específica de recomendações a serem observadas em
procedimentos licitatórios no setor de infraestrutura.
Em 2009, a pedido da SDE, o Ministério do Planejamento
emitiu regulação exigindo que os participantes de licitações
públicas federais apresentem o Certificado de Determinação de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

60 │Lances Independentes (Certificate of Independent Bid
Determination - CIBD), atestando que não houve conluio. O CIBD
foi baseado em um modelo produzido pela SDE com assessoria da
OCDE.
A alteração ao Programa de Leniência sob a nova Lei deDefesa da Concorrência esclareceu que a imunidade fornecida ao
proponente da leniência estende-se aos “demais crimes
diretamente relacionados à prática de cartel”, com menção
específica à Lei de Licitações e Contratos. Isso esclareceu a dúvida
anteriormente existente sobre se um proponente de acordo deleniência poderia obter imunidade relacionada ao crime de“frustrar ou fraudar (...) o caráter competitivo do procedimento
licitatório”, tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93, uma vez que
as regras de leniência da lei anterior não continham menção
expressa a essa infração. Essa alteração, promovida pela nova Leide Defesa da Concorrência, foi provavelmente fator essencial paraencorajar diversas empresas e pessoas físicas a se apresentarem
perante a SG para admitir participação em esquemas de fraude alicitações em troca da imunidade penal mais abrangente, além daadministrativa. Os casos mais notáveis são os relacionados à
Operação Lava Jato. Até o presente momento, 23 acordos deleniência foram celebrados no âmbito dessa extensa investigação,que resultou na abertura de diversos inquéritos administrativos e
procedimentos formais junto à SG. Ademais, o Cade tem
investigado cartéis em licitações em projetos de infraestrutura
pública, produtos e serviços relacionados ao mercado de saúde eserviços terceirizados.
O combate a cartéis se intensificou com um enfoqueespecial no combate a cartéis em licitações. O Cade conta com
uma coordenação-geral dedicada a lidar apenas com o tema na SG.
Sua origem decorre da coordenação criada na SDE para atuar
especificamente com o tema, após o projeto de dois anos entre oBrasil e a OCDE com o objetivo de tratar de cartéis em licitações
na América Latina.21 Essa coordenação-geral da SG destacou a
21

Projeto da OCDE-Brasil para Reduzir a Prática de Cartel em
Licitações na América Latina 2007-2009 (OECD-Brazil Project toReduce Bid Rigging in Latin America 2007-2009).
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 61

atuação do Cade na utilização de instrumentos tanto ativos quantoreativos de investigação e de persecução contra cartéis em
licitação.
O Cade também desenvolveu um projeto demonitoramento chamado Cérebro. Trata-se de uma plataforma que
permite a integração de grandes bases de dados de compras
públicas por meio da aplicação de um instrumento de mineração
de dados (data mining) e filtros econômicos capazes de identificar
e mensurar a probabilidade de conluio em compras públicas. O
projeto faz parte da forte ênfase dada pelo Cade, nos últimos anos,
ao desenvolvimento de ferramentas e técnicas de investigação
capazes de detectar cartéis sem depender exclusivamente detécnicas de leniência.
Os instrumentos de mineração de dados do Projeto
Cérebro permitem a automação de análises anteriormente
realizadas pelos servidores responsáveis pelas investigações. O
objetivo é identificar indícios de cartel em licitações, como fatos
suspeitos ou implausíveis e padrões de comportamentos, bemcomo disponibilizar informações relevantes para a instrução dos
casos. Os filtros econômicos na plataforma são baseados em
literatura especializada e econometria. Seu objetivo é fornecer
indícios gerais sobre a existência de cartéis com base em dados
relacionados a preços, custos, margens de lucro, participação demercado e econometria espacial. A partir da identificação docomportamento das empresas descrito em artigos acadêmicos, oCade derivou modelos matemáticos para testes estatísticos de uso
geral, em uma espécie de processo de engenharia reversa.
Algumas investigações foram iniciadas com base nos resultados
da ferramenta do Projeto Cérebro. Contudo, a sua utilização ainda
é recente e o Judiciário ainda deve decidir se a informação
fornecida pelo Projeto Cérebro atinge os critérios necessários paraembasar uma autorização de busca e apreensão.
Desde 2015, grande parte das atividades do Cade nocombate a cartéis em licitação tem sido centradas na Operação
Lava Jato, em que a Instituição tem tido papel importante na
investigação do maior esquema de corrupção e cartel já visto nopaís. O coordenador da força-tarefa da Operação Lava Jato ressaltou
a importância da cooperação entre o Cade e o Ministério Público
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201962 │para o avanço destas investigações.22 Nesse contexto, desde 2015,o Cade instaurou procedimentos administrativos para investigar
supostos cartéis em compras públicas e projetos públicos deinfraestrutura.
O envolvimento do Cade nessa extensa investigação tem
impactado o seu volume de trabalho e absorvido recursos da áreade cartel, sobretudo de investigações que começam de ofício.
Dado que a falta crônica de funcionários é frequentemente tidacomo a causa do acúmulo de casos nas investigações antitruste, oaumento da carga de trabalho oriunda da Operação Lava Jato
deverá ser tratado. Isso evitará que recursos sejam redirecionadosde outras investigações potencialmente promissoras e que seagrave o acúmulo de investigações que estão atualmente em curso.

22

Disponível em: www.cade.gov.br/noticias/procurador-da-lavajato-defende-parceria-entre-cade-e-mpf.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 63

Quadro 3. Casos de cartel em licitações da Operação Lava Jato
As investigações da chamada “Operação Lava Jato” iniciaram-se no
Brasil em 2013 e auxiliaram na descoberta de um dos casos mais nocivosda América Latina envolvendo corrupção, colusão e lavagem dedinheiro.
A origem da operação foi a investigação de um esquema menor delavagem de dinheiro envolvendo uma casa de câmbio e operações
financeiras localizada dentro de um posto de gasolina com lava jato. A
investigação inicial levantou suspeitas de um possível esquema decorrupção envolvendo um diretor sênior da Petrobrás. Esse foi um
momento decisivo da investigação, que levou a delações premiadas em
2014. As delações permitiram a investigação de um esquema maior decorrupção envolvendo políticos, funcionários do alto escalão daPetrobrás e grandes empreiteiras. O esquema de corrupção e cartel seguiao seguinte padrão: políticos indicavam diretores de alto escalão na
Petrobrás que, por sua vez, aceitavam propina em forma de “comissão”
como resultado da contratação de determinadas empresas. Tais“comissões” eram utilizadas também no financiamento de campanhas
políticas. As empreiteiras envolvidas no esquema de corrupção também
atuavam na divisão de mercados e fixação de preços relacionados alicitações públicas.
A Operação Lava Jato teve impacto importante na quantidade de acordos
de leniência e leniência plus firmados pelo Cade entre 2015 e 2017.
Durante esse período, o Cade quase que dobrou o número total deacordos de leniência celebrados desde 2003. As leniências firmadas nocontexto das investigações envolvendo a Lava Jato foram firmadas em
conjunto com o Cade e o Ministério Público Federal ou Estadual, em
relação a cartel e crimes de corrupção. Isso ressaltou a importância dacooperação e da coordenação de investigações pelo Cade envolvendo
outras práticas que não apenas cartéis com as demais instituições
públicas como o Ministério Público, a Controladoria-Geral da União e oTribunal de Contas.
O Cade instaurou cerca 20 investigações, atualmente em curso,
envolvendo conluio em licitações como resultado da Operação Lava
Jato. De início, as investigações tinham como alvo a colusão em
licitações públicas por parte de empresas de construção, no contexto dos
contratos da Petrobrás nos mercados de gás e petróleo, como aconstrução de usinas de energia. A investigação da Petrobrás desvendou
outras práticas de cartel em licitações envolvendo projetos de construção,REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

64 │como a construção de estádios de futebol (em relação à Copa do Mundo
da FIFA sediada pelo Brasil em 2014 e aos Jogos Olímpicos sediados em
2016 pelo Rio de Janeiro) e de linhas ferroviárias.
Os seguintes casos ilustram algumas das investigações envolvendo cartel emlicitações que o Cade instaurou no contexto da Operação Lava Jato.
Cartel em licitações públicas da Petrobras. (Processo Administrativo
n. 08700.002086/2015-14)
O procedimento administrativo foi instaurado em 22 de dezembro de2015, após a assinatura de acordo de leniência pela SuperintendênciaGeral do Cade, o Ministério Público Federal do Paraná e duas empresas
de construção e funcionários do grupo. Como resultado do acordo deleniência, foram obtidas informações sobre cartel em licitações
realizadas pela Petrobras envolvendo diversas empresas de construção.
Com o desenrolar das investigações, o Cade também assinou acordos decompromisso de cessação (TCCs) com outras três empresas.
A UTC Engenharia S.A. (UTC) celebrou TCC, por meio do qual
comprometeu-se ao pagamento de contribuição pecuniária novalor de R$ 129,2 milhões (aproximadamente US$ 65 milhões)– a maior contribuição pecuniária já negociada pelo Cade com
uma empresa. A UTC está sendo investigada por não havercumprido com as condições previstas em seu TCC.

A Andrade Gutierrez comprometeu-se ao pagamento de
R$ 49,8 milhões (aproximadamente US$ 25 milhões). A
empresa obteve redução adicional ao firmar acordo de leniência
plus com o Cade em relação ao suposto cartel no mercado deconstrução, modernização e/ou renovação de instalações deesporte no contexto da Copa do Mundo de 2014 no Brasil.



A Camargo Corrêa comprometeu-se a pagar contribuição
pecuniáriade
R$ 104 milhões
(aproximadamente
US$ 52 milhões).

A investigação continua em relação às demais partes investigadas.
Licitações
daEletronuclear
08700.007351/2015-51)(Processo

Administrativo

A Superintendência-Geral do Cade e o Ministério Público Federal do
Paraná firmaram acordo de leniência com a empresa Camargo Correa,
que resultou na instauração dessa investigação, envolvendo suposto

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 65esquema de fraude a licitações conduzidas pela Eletronuclear para
contratação de obras na usina nuclear Angra 3.
O Cade também celebrou TCCs com:

Andrade Gutierrez: Os documentos fornecidos pela empresa noâmbito de seu TCC sugerem que a conduta teve início três anos
antes do que previamente assumido. A empresa comprometeuse ao pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ 6,1
milhões (aproximadamente US$ 3 milhões). A empresa também
firmou acordo de leniência plus em relação a suposto cartel nomercado de construção nacional da usina hidrelétrica de Belo
Monte.

A UTC comprometeu-se ao pagamento de contribuição
pecuniária no valor de R$ 9,9 milhões (aproximadamente US$
4,9 milhões). A empresa confirmou informações já contidas nos
autos e forneceu provas que ampliavam a duração da conduta
por cinco anos adicionais.

A investigação continua em relação às demais partes investigadas.

Há também ênfase em incorporar e ampliar os esforços decooperação entre o Cade e outras autoridades responsáveis por
sancionar ilícitos relacionados a compras públicas. Investigações
de fraude em licitações públicas podem envolver diversas
autoridades, como: (i) a Controladoria-Geral da União, que podeaplicar sanções em função da Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/13)
e da Lei de Licitações e Contratos, incluindo a proibição departicipar de licitações públicas; (ii) o Tribunal de Contas daUnião, que também pode impor multas e proibição de contratação
com o poder público; e (iii) o Ministério Público (tanto na esfera
Federal quanto Estadual), que pode iniciar investigações criminais
contra pessoas físicas bem como apresentar ações cíveis contra
empresas. Dessa forma, é essencial que haja uma abordagem mais
integrada entre o Cade e esses diferentes órgãos na celebração deacordos de leniência e de cessação de conduta com empresas e
indivíduos dispostos a cooperar nas investigações.
O Guia do Cade sobre seu Programa de Leniência
Antitruste dispõe que a SG busca cooperar com a ControladoriaGeral da União e o Ministério Público durante suas negociações
de leniência. Contudo, o Guia nota que não há regra geral para esse
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

66 │tipo de cooperação. Não obstante, o Guia destaca o Memorando
de Entendimentos firmado em março de 2016 com o Grupo deCombate a Cartéis do Ministério Público Federal em São Paulo
como exemplo de cooperação interinstitucional. O Cade também
celebrou acordos técnicos com Ministérios Públicos de diferentes
Estados no Brasil, visando a uma comunicação mais próxima entre
as instituições, a troca de dados e documentos e a melhoria dastécnicas e procedimentos investigatórios. Ademais, no contexto dacooperação técnica entre o Cade e a Controladoria-Geral da União,a autoridade concorrencial obteve acesso, desde 2010, aos dados
contidos no Observatório da Despesa Pública. Esse dado pode seranalisado por meio do “Projeto Cérebro” para detecção decondutas de fraude à licitação. Esse tipo de acordo que o Cade tem
buscado ativamente com outros órgãos do governo fornece maior
segurança jurídica às partes interessadas em cooperar com as
autoridades competentes em investigações de cartel em compras
públicas.

O Programa de LeniênciaO Brasil possui um programa ativo e eficaz de leniência.
De fato, grande parte do nível de combate a cartéis no Brasil podeser atribuído ao sucesso de seu programa de leniência. A despeito
do ceticismo inicial de alguns profissionais no país, a SDE foi
capaz de instituir um sistema que forneceu as garantias necessárias
às pessoas físicas e jurídicas. Isso resultou em um número cadavez maior de propostas de acordo de leniência.
O sucesso da primeira operação de busca e apreensão da
SDE em 2003, que resultou em fortes indícios sobre a existência
de infração relacionada à conduta de cartel clássico (Cartel das
Britas)23 e o uso de outras ferramentas de investigação pela SDE(e.g. escutas telefônicas) em cooperação com as autoridades
criminais levaram a dois pedidos de leniência naquele ano. As
investigações basearam-se em provas diretas da existência deacordos anticompetitivos, ao invés de indícios circunstanciais e,
como resultado, os casos foram mais robustos e as multas impostas
às empresas e pessoas físicas foram cada vez mais altas. Essa é
23Processo Administrativo n.º 08012.002127/2002-14.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 67

provavelmente uma das razões que encorajaram empresas afazerem uso do Programa de Leniência, a despeito das dúvidas
iniciais.
Esses primeiros acordos envolveram cartéis nacionais.
Depois disso, houve uma onda significativa de acordos
relacionados a investigações de cartéis internacionais, incluindo ocartel de aparelhos eletroeletrônicos de direcionamento de fluxo
de energia elétrica com isolamento a gás (em inglês, gas-insulated
switchgear – GIS), o cartel de cargas aéreas, o cartel internacionalde mangueiras marítimas, cartel no mercado de agenciamento defrete aéreo e marítimo, o cartel dos compressores e o cartel nomercado de componentes de vidro para tubos de raios catódicos(CRT). Essa tendência passou a se inverter e, em 2016, todos osacordos de leniência foram relacionados a cartéis nacionais –apesar de isso ter sido efeito também dos casos de cartel
relacionados à Operação Lava Jato.
Em 2016, houve um aumento de 510% dos pedidos deleniência comparado com os pedidos de senha (marker) no ano
anterior. A autoridade celebrou 11 novas leniências e 6 leniências
plus, recorde anual. Grande parte dos acordos estava relacionada
a um único caso, com a estatal Petrobrás. Esse recorde foi
ultrapassado em 2017, com 21 acordos de leniência firmados.
Novamente, resultado, em parte, do número significativo decartéis relacionados à Operação Lava Jato.

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68 │Figura 4. Acordos de Leniência 2003 – 2017

Fonte: Cade

O Programa de Leniência foi inicialmente instituído pela
Medida Provisória nº 2.055 de 11 de agosto de 2000, que foi
posteriormente alterado e convertido na Lei nº 10.149 de 21 dedezembro de 2000. Diversos dispositivos relacionados aos pedidosde leniência foram incorporados na nova Lei de Defesa da
Concorrência.
O artigo 86 da Lei 12.529/2011 autoriza a
Superintendência-Geral do Cade a celebrar acordos de leniência
por meio dos quais pessoas físicas e jurídicas autoras de infração
à ordem econômica se beneficiam com a extinção da ação punitivada Administração Pública ou a redução da penalidade aplicável,desde que colaborem efetivamente com as investigações. Apesarde o programa não se restringir a condutas envolvendo apenas
cartel, até a presente data, todos os acordos de leniência firmados
envolviam investigação de cartel.
Em uma alteração importante, o artigo 87 da nova Leidispõe que a celebração de acordo de leniência também determina
a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 69

oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário daleniência em relação a crimes contra a ordem econômica
tipificados na Lei de Crimes contra a Ordem Tributária,Econômica e contra as Relações de Consumo (Lei 8.137 de 27 dedezembro de 1990) e em relação aos demais crimes diretamente
relacionados à prática de cartel, como os tipificados na Lei deLicitações e Contratos (Lei 8.666 de 21 de junho de 1993). Com
isso, tornou-se mais claro que a imunidade criminal fornecida aum proponente de leniência também se estenderá a outros
possíveis crimes relacionados à prática de cartel. No início, houve
críticas de que o Cade, como autoridade administrativa, nãopoderia fornecer imunidade criminal. Com o fim de minimizar a
insegurança, apesar de não ser uma exigência legal, o Cade tem
envolvido regularmente o Ministério Público (Federal e/ou
Estadual, a depender do caso) na assinatura de acordos deleniência. Na prática, a cooperação entre as autoridades
administrativa e criminal tem funcionado bem na maioria dos
casos de leniência. Contudo, ainda existe preocupação quanto àfalta de clareza de como autoridades que atuam na esfera criminal
e com práticas de corrupção trabalham com o Cade em termos deimunidade criminal, e de que as empresas possam acabar em uma
posição potencialmente desfavorável em um acordo de leniência.
Será um desafio melhorar a segurança jurídica para proponentes
de leniência em investigações criminais envolvendo cartel.
Para se beneficiar do Programa de Leniência, o proponente
deve atender aos seguintes critérios:Que o proponente seja o primeiro (empresa ou pessoa
física) a se qualificar com respeito à infração e confessar
participação no ilícito.

Que o proponente cesse sua participação na infração.

Que o proponente concorde em fornecer cooperação total,
contínua e completa ao Cade durante toda a investigação.

Que da cooperação resulte a identificação de outros
envolvidos na infração e a obtenção de documentos que
comprovem a violação antitruste.

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70 │



Que, no momento da propositura do acordo, o Cade não
disponha de provas suficientes acerca da infração paraassegurar a condenação do proponente.

O Brasil trabalha com abordagem do “vencedor leva tudo”
em seu Programa de Leniência – i.e., a imunidade administrativa
e criminal está disponível apenas ao primeiro agente infrator areportar a conduta anticoncorrencial ao Cade. 24 A imunidade
administrativa para empresas e pessoas físicas pode ser total ou
parcial, a depender do conhecimento prévio da SG a respeito da
conduta reportada. Se a SG não tinha conhecimento prévio da
infração, o proponente poderá ter o benefício da extinção da açãopunitiva da Administração Pública em relação à infração
noticiada. Se a SG já tinha conhecimento prévio da conduta, asanção aplicável poderá ser reduzida de um a dois terços,conforme determinado pelo Tribunal, a depender da efetividade dacolaboração prestada e da boa-fé do infrator no cumprimento do
Acordo de Leniência. 25 Nos acordos de leniência, a SG
usualmente declara se detinha conhecimento prévio ou não dainfração reportada.
Também há outras duas alterações significativas no
Programa de Leniência sob a nova Lei de Defesa da Concorrência.
Sob o regime anterior, a leniência não estava disponível ao “líder”
do cartel. Essa regra foi suprimida por duas razões: primeiro, emrazão da dificuldade de determinar qual dos participantes do cartel
seria o líder; segundo, porque como resultado de negar o benefícioda leniência ao líder, o Cade acabava por não ter acesso (ao menosde início) à parte que provavelmente deteria mais informações
sobre o cartel. Adicionalmente, e em consonância com as melhores
práticas e recomendações da OCDE, a nova Lei estende obenefício da leniência à responsabilização penal – não apenas sob
a Lei de Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as

24

As empresas e pessoas físicas que chegamcheguem depois doprimeiro proponente podem celebrar acordos (TCCs) com o Cade e
conseguir obter redução na multa administrativa.
25

Artigo 86, parágrafo 4º da Lei 12.529/2011; e artigo 249 (incisos
I e II) do RICADE.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 71

Relações de Consumo, mas também a outros crimes como fraude
a licitações públicas.
Todavia, a exigência de que o proponente, enquanto
pessoa jurídica, identifique todas as pessoas físicas, ainda que
funcionários de baixo escalão, a fim de que todas elas assinem oacordo de leniência para estarem protegidas, e também identifiquetodos os funcionários trabalhando para os demais membros do
cartel para serem incluídos como representantes nas investigações,resulta em um número elevado de representantes em qualquer caso
(houve ocasião em que havia mais de 70 representados em umúnico caso de cartel). Isso aumenta consideravelmente a duração
dos procedimentos administrativos e também pode causar atrasoseminvestigações
internacionais
conjuntas.
Ademais,considerando que há um número crescente de estrangeiros sendo
investigados no Brasil, o Cade precisa localizá-los (sendo que
possivelmente não trabalham mais na mesma empresa) e citá-los
por meio de uma autoridade central (o Departamento de
Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional DRCI) ou por meio de canais consulares ou diplomáticos. Esse
pode ser um processo longo por si só, agravando o problema daduração das investigações.
O Programa de Leniência também conta com uma“leniência plus”, por meio da qual qualquer coparticipante de um
cartel, que forneça informações acerca de um novo cartel sobre oqual o Cade ainda não tinha conhecimento prévio, será beneficiado
com redução em um terço da penalidade aplicável na investigação
original. Ademais, tal empresa/pessoa-física obterá todos os
benefícios do acordo de leniência em relação ao novo cartel (parao qual ele foi o primeiro proponente). O Cade forneceu maiorclareza sobre o seu programa de leniência plus em 2017, de forma
que o primeiro proponente de TCC com leniência plus receba
desconto que varia de 53,3% a 66,67% sobre a multa esperada. O
segundo proponente de TCC com leniência plus receberá redução
de 50% a 60% no TCC da primeira investigação, além dos
benefícios da leniência plus da segunda investigação. Os demais
proponentes com leniência plus receberão descontos de até 50%
na primeira investigação.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

72 │O grau de cooperação exigido pelo Cade é usualmentemais alto do que o esperado em investigações nos Estados Unidos
da América ou na Europa. Esse fato foi ressaltado como sendo
excessivamente oneroso por alguns profissionais do setor privado.
Não há clareza sobre se as exigências do Cade são resultado datendência de os demais representados contestarem as
investigações instauradas pelo Cade. Com o aumento no número
de casos baseados em propostas de leniência e a confirmação do
Programa de Leniência nos tribunais brasileiros, esse é um pontoque poderá mudar no futuro.
Ademais, o Cade tem sido cada vez mais cauteloso paracelebrar um acordo de leniência. A autoridade tem exigido maisevidências de práticas ilícitas e, para condutas internacionais, oCade tem exigido fortes indícios dos efeitos no mercado brasileiro.
Diante de pedidos de leniência baseados em material considerado
insuficiente para comprovar a comunicação entre concorrentes e
os efeitos no mercado nacional, o Cade tem optado por rejeitar aassinatura do acordo e a instauração da investigação da violação
noticiada. O objetivo da SG, ao ser mais rigorosa e seletiva, parece
ser o de conseguir instaurar casos mais fortes, com uma
probabilidade alta de sucesso em termos de condenação no
Tribunal e de revisão no Judiciário. Contudo, isso tem afetado otempo gasto para celebrar acordos de leniência – em alguns casos
até um ano – criando insegurança para as empresas.
O Programa de Leniência tem claramente amadurecido ao
longo dos anos, e é hoje considerado elemento central da política
de concorrência no Brasil, atraindo maior interesse tanto deproponentes nacionais quanto internacionais. Ao longo dosúltimos anos, diversas investigações foram iniciadas comoconsequência direta do sucesso do programa.

Acordos em casos de cartel (Termos de Compromisso de
Cessação de Conduta)
O Brasil possui um procedimento de celebração deacordos para empresas envolvidas em práticas de cartel que não sequalificaram para a celebração do acordo de leniência, que está
disponível apenas para o primeiro proponente. O Brasil instituiu oprograma de acordos em casos envolvendo a prática de cartel em
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 73

2007, por meio da alteração à Lei 8.884/9426 e de alterações a suas
Resoluções. A nova Lei de Defesa da Concorrência de 2011 trouxe
poucas alterações às regras referentes a investigações antitruste ecelebração de acordos contidas na lei anterior, de 1994, alterada
em 2007, delegando ao Cade poderes para estabelecer regras
complementares sobre acordos por meio de Resoluções.
O artigo 85 da Lei 12.529/2011 e os artigos 219 e 220 do
RICADE permitem ao Cade firmar termos de compromisso decessação (TCC) com empresas e/ou pessoas físicas em casos deconduta. Em março de 2013, o Cade apresentou alterações àsexigências para a celebração de TCCs, com o fim de promovertransparência e criar incentivos para a celebração de acordos por
aqueles que não conseguiram se habilitar para a leniência.27 Sob
as novas regras, os proponentes devem:

Reconhecer participação no cartel (sob o regime anterior,apenas o proponente da leniência deveria admitir
participação).



Cessar a prática da conduta investigada.



Recolher contribuição pecuniária.

Fornecer colaboração significativa para a SG.

As propostas de TCC podem ser aceitas em qualquer
momento da investigação, mesmo após a conclusão da instrução
pela SG e enquanto o Tribunal analisa o caso antes do julgamento.
O valor da redução da pena, contudo, é menor se o TCC foi
proposto após o fim da instrução pela SG e o caso já se encontra
no Tribunal. O requerimento de termo de compromisso somente
pode ser apresentado uma única vez. O Cade pode concordar em
manter a negociação do TCC confidencial a pedido do proponente.
Contudo, o inteiro teor do termo é disponibilizado no site do Cadeapós sua celebração. Apenas seus anexos e documentos serão
mantidos em confidencialidade (incluindo o histórico da conduta

26

Lei 11482/07.

27

Resolução n.º 5 de 6 de março de 2013.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

74 │contendo descrição detalhada da prática) e serão acessados apenas
pela parte envolvida no acordo e pelo Cade.
Caso a proposta de TCC seja aceita e o acordo firmado,
suspende-se o prosseguimento das investigações em relação ao(s)compromissário(s) do TCC enquanto os termos do compromisso
estiverem sendo cumpridos, e o caso é arquivado ao término doprazo fixado se todas as condições estabelecidas no termo forem
observadas.28 A avaliação de que as partes atenderam ou não às
condições estabelecidas no termo ocorrerá somente quando o Cadeemitir sua decisão final no caso e, assim como no caso do
proponente da leniência, o compromissário do TCC deverá
cooperar com as autoridades até o fim da investigação.
Aplica-se uma escala de descontos ao valor que os
proponentes do TCC devem pagar. Esses descontos variam entre:

30%-50% para o primeiro proponente

25%-40% para o segundo proponente

até 25% para os demais proponentes (até o fim dainvestigação)Para a proposta de TCCs apresentados após a instrução
processual na SG e depois de os autos serem remetidos ao
Tribunal, as reduções não serão maiores que 15%.
Tais descontos baseiam-se, em teoria, na multa que seria
aplicada às partes investigadas pelo cartel, e devem variar deacordo com (i) a ordem de propositura e (ii) o grau e a utilidade dacooperação, bem como com o quanto a colaboração contribuiu
para o progresso do caso.
O Cade publicou Guia sobre Termo de Compromisso de
Cessação para casos de cartel em 2016, atualizado em 2017. Seu
objetivo é promover maior transparência e previsibilidade ao
delinear a prática e os parâmetros que já vinham sendo utilizados
pelo Cade na negociação de TCCs nos últimos anos. O Guia
também detalha o método utilizado para avaliar o grau dacolaboração para estabelecer o percentual de desconto aplicável,28

Artigo 85, parágrafos 8 e 9 da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 75

bem como critério utilizado para calcular a “multa esperada”. O
Guia também aumenta a transparência em questões como aaplicação de desconto em determinado caso, mas não em outro.
De fato, o Guia foi eleito como o melhor instrumento de soft law(“Best Soft Law Instrument”) na Categoria de Práticas Concertadas
da Concurrences – Institute of Competition Law.
A despeito desses avanços nos procedimentos aplicáveis
aos TCCs do Cade, alguns desafios permanecem. Uma dificuldade
em particular é a de alcançar um entendimento mútuo acerca doque seria a “multa esperada” em caso de condenação. Isso decorreda falta de diretrizes à aplicação de multa sob a nova Lei. A
estimação da multa esperada requer a definição: (i) do faturamento
relevante a ser considerado como a base de cálculo da multa, oque, segundo a nova Lei, deveria ser o faturamento bruto obtido
pela empresa, grupo ou conglomerado “no ramo de atividade
empresarial em que ocorreu a infração”; e (ii) o percentual damulta a ser aplicado, que, segundo a Lei 12.529/2011, deve variar
de 0,1% a 20% do faturamento relevante.
Há considerável debate dentro do Cade, entre os
advogados atuantes na área e a comunidade acadêmica acerca dadefinição de “ramo de atividade empresarial em que ocorreu ainfração”. Esse é claramente um dos temas mais controversos
atualmente em relação à aplicação de multas e negociação deacordos no Brasil. Alguns defendem que esse conceito jurídico
deva ser interpretado para abranger somente os produtos e serviçosafetados pelas condutas investigadas ou os mercados relevantes
afetados, enquanto que outros, incluindo o Cade, defendem uma
interpretação mais ampla, a fim de incluir outros produtos e
serviços que possam ser considerados como parte da mesma
atividade econômica (ver seção 6.1.1 abaixo).
A exigência do reconhecimento de participação na conduta
investigada por parte de representados em investigações de cartel
para a celebração de TCCs tem o condão de preservar o programade leniência e o elemento dissuasório. Contudo, essa
obrigatoriedade pode desempenhar um papel importante na
decisão de um representado firmar um acordo, considerando que
os TCCs não fornecem imunidade a possíveis ações de reparação
por danos concorrenciais ou para quaisquer indivíduos que estãoREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

76 │sendo investigados na seara criminal, dado que os cartéis também
constituem crime no Brasil. Essa ausência de imunidade penalpara pessoas físicas que decidem celebrar TCCs tem sido
considerada como uma barreira que pode impedi-las de se engajar
em negociações de TCCs, e pode resultar em um conflito deinteresses entre a empresa e seus funcionários, caso a empresa opte
por firmar um TCC com o Cade, ainda que seus funcionários
decidam não fazê-lo. Isso é particularmente pertinente no
momento atual, em que há uma crescente tendência de persecução
penal de práticas anticompetitivas.
Todavia, o procedimento relacionado à celebração de TCC
é visto como um importante complemento ao programa deleniência do Cade, e a quantidade de TCCs aprovados em
investigações de cartel nos anos recentes destaca o uso
significativo desse procedimento.
Tabela 3. Termos de Compromisso de Cessação em casos de cartel
Número total de TCCs
aprovadosNúmero de TCCs
aprovados em casos
envolvendo cartel

Contribuições pecuniárias de
TCCs em casos envolvendo
cartel

2012

5

2

2013

53**

9

2014

36

23

2015

58

40

2016

54

50

2017

70

61

2018*

32

28

R$ 50.000,00(US$ 32.071,00)
R$ 38.893.044,00(US$ 23.581.646,00)
R$ 153.432.075,00(US$ 87.812.208,00)
R$ 409.650.186,00(US$ 220.314.171,00)
R$ 748.986.289,00(US$ 377.228.813,00)
R$ 844.285.544,00(US$ 417.065.829,00)
R$ 212.017.177,00(US$ 104.733.666,00)

Nota: *Janeiro a outubro; ** 42 desses foram celebrados com a Unimed(cooperativa de serviços médicos) na mesma sessão de julgamento do Tribunal,para concluir casos relacionados à exigência de exclusividade na prestação deserviços médicos.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 77

O desenvolvimento do procedimento relacionado àcelebração de TCCs no Cade tem buscado proteger o valor de seu
programa de leniência. A celebração de TCCs tem sido
considerada um instrumento para tornar a persecução
concorrencial mais eficiente e rápida na resolução de problemas
no mercado, bem como um instrumento para detectar outros
potenciais casos envolvendo cartel. Isso depende, sem dúvida, daconsistência ao longo das equipes da SG responsáveis pelas
negociações individuais de acordos, bem como no âmbito do
Tribunal em suas negociações de TCC.

Persecução penal de práticas de cartel
A despeito de ser uma infração administrativa, o cartel
também é tipificado como crime no Brasil, sob a Lei de Crimes
contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações deConsumo (Lei 8.137/1990). O artigo 4, inciso II da referida lei
estabelece que constitui crime formar “acordo, convênio, ajuste ou
aliança entre ofertantes, visando à fixação artificial de preços ouquantidades, o controle regionalizado do mercado ou o controle,em detrimento da concorrência, da rede de distribuição ou defornecedores.” A lei não se aplica a empresas, apenas a pessoas
físicas. As violações são sancionadas por meio de multa e prisão
de dois a cinco anos. Ademais, a Lei de Licitações e Contratos (Lei8.666/93) trata especificamente de práticas de fraude a licitações,estabelecendo sanções de multa e prisão de dois a quatro anos.
O Cade não possui competência para aplicar a legislação
penal, que fica a cargo do Ministério Público Federal e Estadual(são 26 estados e o Distrito Federal no Brasil). Ademais, a polícia(local ou federal) poderá iniciar investigações de cartel eapresentar os resultados de suas investigações para os promotores,
que têm discricionariedade para iniciar ação penal contra as
pessoas físicas em questão.
A antiga SDE, e hoje o Cade, tem investido em estabelecercooperação interinstitucional com as autoridades responsáveis
pela persecução penal, com as quais possui estreita cooperação.
Ao iniciar investigação de cartel, o Cade habitualmente solicita ao
Ministério Público que inicie investigação criminal em paralelo. O
Ministério Público também é convidado para a celebração de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

78 │acordos de leniência, garantindo assim que o proponente não
estará sujeito à persecução criminal em paralelo. Em 2008, o
Ministério Público Estadual de São Paulo criou uma unidade
especial para investigar cartéis e para cooperar com a então SDE
em investigações administrativas e criminais conjuntas. Esse
arranjo transformou-se em um modelo para a cooperação com
outras promotorias estaduais.
Em dezembro de 2007, a Polícia Federal estabeleceu um“Centro de Inteligência para Investigações de Cartel” parapromover esforços de cooperação em investigações conjuntas na
seara administrativa e criminal de cartéis. Os acordos decooperação com promotorias estaduais levaram à criação, em
2009, de uma “Estratégia Nacional Anticartel”, fórum permanente
constituído por autoridades antitruste da seara penal e
administrativa para discutir a implementação de leis de combate
ao crime de cartel no país. Em novembro de 2013, o Cade celebrou
acordo de cooperação com a Polícia Federal, estabelecendo a
estrutura para a cooperação sob a nova lei antitruste.
Até a presente data, o Cade possui 20 acordos decooperação técnica com autoridades responsáveis pela persecução
penal, como os Ministérios Públicos e a Polícia Federal, que têmo objetivo de integrar e aprimorar investigações que envolvam
tanto questões anticorrupção quanto antitruste. Isso tem facilitado
a cooperação nos casos envolvendo a Operação Lava Jato.
Acordos assinados com promotorias estaduais também levaram à
cooperação que resultou na descoberta de outros casos envolvendo
cartel.29
Não há dados completos sobre investigações criminais decartéis. De acordo com trabalhos acadêmicos, há atualmente maisde 350 executivos enfrentando acusações criminais no país por
supostas condutas de cartel, e há decisão criminal transitada em
29

CitaCite-se, como exemplo, a colaboração do Cade com o
Ministério Público Estadual do Paraná em relação à celebração de acordode leniência no contexto da operação Lava Jato, que resultou na
descoberta de um cartel na licitação para a concessão da operação dausina hidrelétrica de Belo Monte.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 79

julgado condenando 19 executivos à pena de multa por violações
envolvendo a prática de cartel.30 Diversos casos estão em fase derecurso. Contudo, alguns casos resultaram em condenações
criminais e até sentenças de prisão.31 Em 2014, o juízo criminal
condenou um réu envolvido em cartel internacional a 10 anos e
3 meses de prisão, e estabeleceu indenização de aproximadamente
US$ 130 milhões. Apesar de a pena máxima prevista para cartéis
ser de 5 anos, o magistrado considerou o réu culpado por diversas
acusações (cartel e formação de quadrilha). Outros 21 executivos
foram condenados a penas de prisão de dois anos e meio a cincoanos e três meses por crimes relacionados a cartel.32 Tais decisões
enfatizam que o juízo criminal considera o cartel como uma
violação grave que justifica a imposição de penas de prisão.

4.1.2. Acordos verticais
O quadro para analisar restrições verticais no Brasil é
estabelecido pelo artigo 36 da Lei 12.529/2011, conforme descrito
acima, que trata de todos os tipos de conduta anticompetitiva à
exceção de atos de concentração. O parágrafo 3º do artigo
36 contém uma lista longa, porém não exaustiva, de atividades que
podem ser consideradas como infrações concorrenciais, desde quetenham por objeto ou efeito a distorção da concorrência. Práticas
verticais potencialmente anticompetitivas incluem fixação dos
preços de revenda, discriminação de preços, venda casada,
exclusividade e recusa de contratar.
A Lei de Defesa da Concorrência não define o conceito derestrições verticais. Contudo, o Anexo I da Resolução do Cadenº 20/99 estabelece que práticas restritivas verticais consistem em“restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços
30

Ver http://pensando.mj.gov.br/wpcontent/uploads/2013/03/Volume-47-Relat%C3%B3rio-Final.pdf p. 26.
31

Sobre o cartel no município de Vitória/Espírito Santo, ver: AçãoPenal n.º 024.08.009660-5.
Martinez, AP e Araujo, MT “Anti-Cartel Enforcement in Brazil:
Status Quo & Trends”, in Zarzur C, Katona K e Villela, M (ed.) Overview
of Competition Law in Brazil (2015, IBRAC/Editora Singular, SãoPaulo) p. 266.
32

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201980 │em determinado mercado (“de origem”) sobre mercados
relacionados verticalmente – a “montante” ou a “jusante” – ao
longo da cadeia produtiva (mercado-alvo).” O referido documento
também observa que “as práticas verticais pressupõem, em geral,a existência de poder de mercado sobre o mercado relevante deorigem”. O documento também afirma que tais práticas devem seranalisadas sob o princípio da razoabilidade (regra da razão), uma
vez que as autoridades devem ponderar as eficiências econômicas
da conduta com seus efeitos anticompetitivos.
O Anexo II também da referida Resolução determina os“critérios básicos na análise de práticas restritivas”, que incluem:

A definição do mercado relevanteA estimativa da participação conjunta dos representados
no mercado relevante

A análise da estrutura de mercado, incluindo barreiras à
entrada e outros fatores que possam afetar a rivalidadeO exame de possíveis ganhos de eficiência gerados pela
conduta e sua ponderação em relação a efeitos
anticompetitivos de fato ou potenciais.

As restrições verticais são analisadas por meio da regra darazão, que se baseia: na análise do poder de mercado; nospotenciais efeitos negativos da alegada conduta anticompetitiva; e
nas eficiências econômicas geradas. Na prática, não se concluiu
em nenhum caso até o presente momento que a conduta
anticompetitiva estaria justificada por eficiências econômicas.
O artigo 36 da Lei 12.529/2011 estabelece a presunção deposição dominante para empresa ou grupo que controle 20% ou
mais do mercado relevante. Esse parâmetro pode fornecer alguma
orientação para o setor privado, em razão de ser improvável que oCade conclua por uma violação na ausência de poder de mercado.
Como resultado, o Cade instaura poucas investigações
envolvendo práticas restritivas verticais que também não sejam
consideradas como abuso de posição dominante. Os principais
tipos de restrição vertical que foram analisados pelo Cade são
descontos condicionados, práticas de exclusividade, fixação dos
preços de revenda e venda casada.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 81

A prática de fixação dos preços de revenda (resale pricemaintenance - RPM) é tratada de forma diferente depois dadecisão do Cade em 2013 de condenar a fabricante de autopeças
SKF por determinar preço mínimo de revenda33. Como resultado
dessa decisão, a prática de RPM é hoje considerada ilícita, a não
ser que os representados sejam capazes de provar suas eficiências
econômicas. Assim, a prática será considerada infração
independentemente da duração (no caso mencionado, os
distribuidores seguiram ordens por apenas sete meses) e de os
distribuidores terem efetivamente seguido os preços mínimos.
Essa posição, tomada pela maioria dos Conselheiros, se distancia
das decisões anteriores, que adotaram uma abordagem baseada na
regra da razão envolvendo práticas de fixação de preços derevenda.
Quadro 4. Casos de restrição vertical2018 – Anfape – autopeças
Investigação instaurada em 2009, após representação apresentada pela
Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape) em face detrês fabricantes de automóveis, alegando exercício abusivo do direito depropriedade intelectual por meio de ações judiciais e medidas
extrajudiciais no mercado secundário (aftermarket). A Anfape afirmou
que esses direitos somente poderiam ser exigidos no mercado primário,ou seja, no mercado de comercialização de veículos e, portanto, nãopoderiam ser exercidos pelos fabricantes no mercado secundário depeças de reposição no mercado automobilístico. O exercício desses
direitos constituiria exercício abusivo de posição dominante por partedos fabricantes de automóveis, levando ao fechamento de mercado. Em
votação acirrada, a maioria dos Conselheiros do Cade votaram peloarquivamento do procedimento administrativo, afirmando que não
haveria razão para diferenciar o mercado primário e o mercado
secundário em termos de aplicação do direito de propriedade intelectual.
O Tribunal também afirmou que não havia indícios suficientes paraconcluir pelo exercício abusivo dos direitos de propriedade intelectual
por parte dos fabricantes automotivos.

33

Processo Administrativo 08012.001271/2001-44.

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82 │2018 – Agências de viagem online
A Superintendência-Geral investigou cláusulas de paridade de preçosutilizadas pelas empresas Booking.com, Decolar.com e Expedia em
contratos firmados com redes hoteleiras, com o fim de garantir que seus
sites ofereçam condições mais vantajosas aos consumidores emcomparação àquelas ofertadas nos canais de venda dos hotéis ou em
plataformas de empresas concorrentes. As três empresas firmaram TCCs
com o Cade após negociação com a SG. Como resultado, a investigação
foi suspensa. Os TCCs preveem que as três empresas devem cessar o uso
de cláusulas de paridade de preço em relação ao canal de vendas off-line
dos hotéis e em relação a plataformas concorrentes. Contudo, a SG
reconheceu que o uso de tais cláusulas em relação aos sites do próprio
hotel seria justificável para evitar o “efeito carona” (free rider effect).
2009 – AmBev
A investigação envolvia um programa de fidelidade desenvolvido pela
AmBev, a maior produtora de cerveja do país, que contava com uma
participação de 70% no mercado. O programa fornecia pontuações aos
pontos de vendas pela comercialização de produtos da AmBev, que
poderiam ser trocadas por prêmios. O Cade concluiu (com base em
documentos obtidos durante inspeção nas instalações da AmBev) que oprograma era implementado de uma forma que criavam incentivos paraexclusividade de contratação, fechando o mercado para concorrentes. O
Cade impôs multa de R$ 352 milhões (aproximadamente
US$ 272 milhões). Essa é a multa mais alta imposta pelo Cade para
restrições verticais anticompetitivas. A decisão foi questionada no
Judiciário e, em 2015, foi firmado termo de acordo judicial entre a
AmBev e o Cade, por meio do qual a empresa se comprometeu a encerrar
seu programa de fidelidade e a recolher contribuição pecuniária no valor
de R$ 229,1 milhões (aproximadamente US$ 177 milhões).

4.1.3. Abuso de posição dominante
A nova Lei de Defesa da Concorrência proíbe, em seu
artigo 36, inciso IV, o exercício abusivo de posição dominante por
empresa no mercado. O parágrafo 3º do mesmo artigo contém uma
longa lista não exaustiva de práticas que podem ser consideradas
infrações antitruste, dado que tenham por objeto ou possam
produzir o efeito de distorcer a concorrência. As práticas listadas
incluem práticas tanto abusivas quanto exclusionárias, incluindo
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 83

recusa de contratação e restrições ao acesso de concorrente às
fontes de insumo ou aos canais de distribuição, e a prática de preço
predatório.
O parágrafo 2º do artigo 36 da referida lei também
estabelece a presunção de posição dominante sempre que uma
empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condições de mercado, ou quando controlar
20% ou mais do mercado relevante. 34 Essa “presunção dedominância”, contudo, não é absoluta, uma vez que o Cade deve
levar em consideração condições de mercado (como barreiras à
entrada, rivalidade, poder de compra dos consumidores, dentre
outros elementos) para concluir se a empresa ou o grupo deempresas detêm posição dominante em um mercado específico. O
artigo 36 também estabelece que o Cade poderá alterar opercentual de 20% “para setores específicos da economia”, o que
ainda não foi formalmente feito pela autoridade.
O parâmetro de 20% estabelecido na Lei não apenas ébaixo, mas também dissonante com a prática na maioria das
jurisdições em que a participação de mercado não é considerada
uma boa referência para auferir poder de mercado. De toda forma,o Cade tem tipicamente analisado abuso de posição dominante a
partir de uma abordagem caso a caso. Ademais, o Cade também
tem, normalmente, considerado o parâmetro de 20% departicipação de mercado como uma “zona de segurança” nãovinculante (“‘soft’ safe harbour”) – ou seja, uma presunção
relativa, refutável, de que a empresa investigada não possui
posição dominante se sua participação de mercado estiver abaixo
de 20%. Apesar de o Cade reconhecer que o critério daparticipação de mercado não é suficiente para determinar se uma
empresa possui posição dominante, há uma tendência, na prática,de basear a análise na participação de mercado em razão dapresunção legal estabelecida pelo artigo 36. Por exemplo, no casoda suposta prática de preço predatório praticado pela Siemens em
34

O Anexo II da Resolução do Cade n.º 20/99 estabelece critérios
para a definição do mercado relevante tanto na dimensão produto quantogeográfica.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

84 │licitação pública para fornecimento de equipamentos técnicos, aposição de dominância da Siemens foi presumida exclusivamente
em decorrência de sua participação de mercado (33,8%).35 O Cadeconcluiu não haver violação após avaliação dos efeitos
competitivos da alegada conduta, que concluiu haver baixas
barreiras à entrada no mercado investigado. Provavelmente, caso
tivesse considerado a existência de poucas barreiras à entrada
como parte de sua avaliação de poder de mercado, o Cade teria
concluído que a empresa não detém posição dominante, e teria
arquivado o caso em um estágio anterior. De maneira semelhante,
em outros casos envolvendo cooperativas médicas, por exemplo,
presumiu-se haver posição dominante por parte dos representados
por sua participação de mercado, de 24% 36 em um caso e de32,32%37 em outro.
Enquanto o baixo valor mínimo não parece estar causando
problemas, a abordagem do Cade levanta certo grau deinsegurança para as empresas. Além disso, uma definição jurídica
de posição dominante baseada em participação de mercado não
reflete a melhor prática internacional.
Até o momento, o Cade não emitiu ato normativo interno
ou guia estabelecendo o critério de análise em casos de abuso deposição dominante sob o novo regime concorrencial. Assim, aautoridade tem se baseado nas normas emitidas sob a lei anterior(a Resolução 20/1999) e em sua jurisprudência. Não há, contudo,
conceito de precedente jurídico vinculante. Os Conselheiros do
Cade não estão, portanto, obrigados a seguir entendimentos
firmados em decisões anteriores ao decidirem os seus casos. De
acordo com o Regimento Interno do Cade (RICADE), alcança-sesegurança jurídica somente se o Cade tiver 10 precedentes
concordantes, que poderão então ser compendiados em súmula.
Há, atualmente, nove súmulas, oito das quais referem-se à análise
de ato de concentração. Segundo a Súmula nº 7, constitui infração
concorrencial a criação de impedimentos ou dificuldades, por
35

Processo Administrativo n.º 08012.000478/1998-62.

36

Processo Administrativo nº 08012.007205/2009-35.

37

Processo Administrativo nº 08012.001503/2006-79.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 85parte de cooperativa com posição dominante, a que médicos
cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa.
O Anexo II da Resolução do Cade nº 20/1999 estabelece
uma abordagem baseada em efeitos para a análise de conduta
unilateral. Um abuso de posição dominante sob o artigo 36,
portanto, somente ocorrerá quando as alegadas eficiências não
forem capazes de compensar os efeitos negativos da prática. A
estrutura geral da análise feita pelo Cade é, portanto: (i) analisar
se a empresa investigada detém posição dominante no mercado
relevante; (ii) avaliar os efeitos negativos (potenciais ou de fato)da conduta à concorrência; e (iii) analisar eventuais eficiências.
Até a presente data, contudo, o Cade não aceitou argumentos
relacionados a eficiências em nenhum de seus casos.
Desde a entrada em vigor da nova Lei de Defesa da
Concorrência, as atividades do Cade contra abuso de posição
dominante têm sido escassas. Há diversas razões para isso. Nosanos iniciais da vigência da Lei 12.529/2011, o Cade concentrou
seus esforços na implementação do novo sistema de notificação
prévia. Posteriormente, a ênfase alterou-se para o programa decombate a cartéis em 2014. O envolvimento do Cade na Operação
Lava Jato também consumiu recursos significativos e tem sido
prioridade em razão da importância nacional da investigação.
Como resultado, houve poucos casos e decisões de conduta
unilateral.
Ademais, reunir a análise de atos de concentração
econômica e de casos de conduta unilateral na mesma
coordenação-geral tem inevitavelmente limitado o número deinvestigações envolvendo abuso de posição dominante.
Tradicionalmente, os servidores responsáveis por investigar tais
condutas veem-se obrigados a pausar suas investigações parapriorizar análises de atos de concentração, que contam com prazos
estritos a serem cumpridos. A duração das investigações de abusode posição dominante também tem tido efeito sobre a
predisposição de denunciantes em trazer possíveis casos ao Cade.
Para além das limitações de recurso, também tem faltado
no Cade a expertise analítica necessária para conduzir a rigorosa
análise quantitativa exigida em casos complexos de conduta
unilateral. O Cade raramente conduziu análise quantitativa para
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201986 │mensurar os efeitos líquidos à concorrência ou definiu testes
econométricos objetivos para determinar se houve infração às
regras relacionadas ao abuso de posição dominante. O Cadereconhece a necessidade de desenvolver a expertise de seus
servidores e o conhecimento em economia da concorrência.
Apesar do número crescente de funcionários no Departamento de
Estudos Econômicos, há preocupação de que há poucos
economistas com nível de Doutorado que possam atuar nos casos
complexos de conduta unilateral. Ademais, também se podeafirmar que, apesar de a análise de conduta unilateral estar alocada
junto com a análise de atos de concentração nas coordenaçõesgerais da SG, não é possível atingir os ganhos de escala que são
atingidos em análises de atos de concentração, nas quais mesmo
as análises econômicas complexas podem ser padronizadas.
A questão relacionada à expertise econômica não é restrita
somente aos servidores da SG, mas também tem impacto no
Tribunal. As investigações da SG são distribuídas por sorteio a um
Conselheiro-Relator. Assim, um caso econômico complexo podeser distribuído a um não-economista, que é encarregado depreparar o Voto-Relator para o Tribunal, com recurso limitado àexpertise adicional. Apesar de o Voto do Conselheiro Relator não
ser vinculante para o resto do Plenário, ele pode não conter aanálise econômica profunda necessária para subsidiar as
deliberações do Tribunal nesses casos.
Essa tendência, contudo, parece estar mudando, à medidaque o Cade direciona mais recursos para concluir investigações
relacionadas a abuso de posição dominante e, ocasionalmente,lança novas investigações na área. Alocar um servidor dentro decada uma das cinco coordenações-gerais de análise antitruste
responsáveis pela análise de atos de concentração e condutas
unilaterais para conduzir casos de conduta unilateral podeimpulsionar a declaração de compromisso do Cade em direção àabertura de mais casos de abuso de posição dominante, ainda queseja insuficiente para resolver a questão de forma estrutural. De
fato, o Cade instaurou, recentemente, quatro investigações
relacionadas a abuso de posição dominante contra a empresa
Google, o que reforça que a autoridade tem colocado maior ênfase
nesses tipos de conduta, bem como a necessidade de mais recursos
alocados a casos envolvendo abuso de posição dominante.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 87

Além disso, tanto a SG quanto o Tribunal têm solicitado
ao Departamento de Estudos Econômicos que conduza maisanálises econômicas detalhadas em diversas questões paraembasar seus pareceres. O Departamento também tem conduzido
uma série de estudos sobre política concorrencial, bem como
estudos de mercado em setores específicos. O objetivo é utilizar
esses estudos para complementar as evidências na análise dedefinições de mercado, efeitos concorrenciais, eficiências e odesenho e a aplicação de remédios. Por exemplo, em um dos dois
casos envolvendo abuso de posição dominante instaurados em
2015 em face da empresa Uber, aplicativo de chamada de carros,o parecer do DEE sobre o impacto da Uber no transporte
individual de passageiros concluiu que a entrada da Uber nomercado teve efeitos positivos sobre os consumidores e foi usadocomo uma das justificativas para arquivar a Investigação
Preliminar que havia sido instaurada em face da empresa.38
Tabela 4. Casos de abuso de posição dominante (números) 2012-2018
Investigaçõe
s envolvendo
exercício
abusivo dedominante
iniciadas*Sanções
impostaspelo Tribunal
TCCs
aprovados
Multasimpostas(R$ eequivalente
em US$)
Contribuiçõe
s pecuniárias
de TCCs(R$ eequivalente
em US$)

2012

2013

2014

2015

2016

2017
1

2018**
3

1

5

2

2

3

nenhuma

2

3

43

5

8

3

6

5

N/A

R$
5.920.214,00(US$3.589.547,00)

R$
3.037.608,00(US$
1.738.483,00)

R$
41.056.255,00(US$
22.080.485,00)R$
32.214.530,00(US$
16.224.928,0
0)

NA

R$
5.761.411,00(US$2.846.060,00)

R$
101.621.132,00(US$
65.182.700,00)

R$
3.021.025,00(US$
1.831.710,00)

R$
9.450.000,00(US$
5.408.422,00)

R$
7.690.024,00(US$
4.135.775,00)

R$
2.774.216,00(US$
1.397.241,00)

R$
271.346,00(US$134.041,00)R$
30.463.236,00(US$
15.048.433,00)

Nota: *Investigações aprofundadas
instaurados; ** Janeiro a outubro

38

ouprocedimentos

administrativos

Inquérito Administrativo n.º 08700.019060/2015-97.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201988 │Em termos de setores envolvidos, o Cade tem atuado na
análise de exercício abusivo de posição dominante em setores
regulados, com enfoque especial em setores financeiros, saúde,
serviços portuários, petróleo e gás natural (o último em
decorrência do monopólio da Petrobrás). A economia digital e os
casos envolvendo novas tecnologias também estão em alta (vermenção à investigação envolvendo agências de viagens online naseção anterior, que foi suspensa em razão dos TCCs firmados). A
Superintendência-Geral observou que, a despeito do foco do Cadenessa área, o desafio é avaliar a evolução do mercado e o quanto a
autoridade deve interferir.39

39

MLex Market Insight, 11 de abril 2018, Unilateral conductprobes to get boost in Brazil; digital economy a priority, Cade official
says,
https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editorspicks/antitrust/latin-america/unilateral-conduct-probes-to-get-boost-inbrazil-digital-economy-a-priority,-cade-official-says.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 89

Quadro 5. Casos de abuso de posição dominanteServiços financeiros
Em março de 2016, o Cade instaurou diversos inquéritos administrativospara investigar se grandes instituições financeiras, empresas emissorasde cartão e credenciadoras restringiram a concorrência por meio deacordos de exclusividade e recusa de contratar com concorrentes.
Considerou-se que os acordos reforçavam a posição dominante das
empresas provedoras de cartão Cielo e Rede, em benefício dos bancos
que as controlavam.
O primeiro inquérito administrativo foi instaurado para analisar
se as redes de cartão de crédito Elo, Alelo, American Express(Amex), Hipercard e Ticket tinham relação de exclusividade
com as credenciadoras Rede, Cielo ou com as emissoras decartão Banco do Brasil, Bradesco e Itaú.



O segundo inquérito tinha por objetivo investigar os bancos
Banco do Brasil, Bradesco e Itaú-Unibanco, acusados de serecusarem a processar a agenda de recebíveis de credenciadorasconcorrentes da Rede e da Cielo, suas controladas.

O terceiro inquérito visava a investigar se a Rede e a Cielo
discriminavam concorrentes ao utilizar tecnologia relacionada
à inserção de chaves criptográficas em seus equipamentos
Pinpad, dificultando o acesso ao mercado por credenciadorasconcorrentes de menor porte.

Em 5 de abril de 2017, o Cade assinou TCCs em duas das investigações:

O Itaú-Unibanco e a Hipercard firmaram TCCs no primeiro
inquérito, comprometendo-se a habilitar novas credenciadoraspara a captura de transações com cartões de débito e crédito desua bandeira, bem como a atingir determinadas metas durante operíodo de dois anos.

A Rede firmou acordo no terceiro inquérito, comprometendo-sea fornecer acesso a seus Pinpads para concorrentes, de forma
indiscriminada, desde que a Rede recebesse tratamento
recíproco. Em 28 de junho de 2017, a Cielo e a Elo também
firmaram TCCs em condições similares.

O Cade arquivou a investigação em face da Alelo, Amex e Ticket em
julho de 2017, ao concluir que essas redes de cartão de crédito tinham,
de iniciativa própria, aberto suas redes de processamento para outras

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

90 │credenciadoras, cessando voluntariamente todos os arranjos deexclusividade contratuais e de fato com as credenciadoras.
Gás natural
Em 2013, o Cade instaurou investigação para averiguar se o Consórcio
Gemini, uma joint venture envolvendo a Petrobrás, a White Martins e a
GNL Gemini se beneficiaram de subsídios cruzados ou preços mais
baixos de gás fornecidos pela sua acionista Petrobrás, gerando aumento
do custo da rival. Apesar de a criação do Consórcio Gemini ter sido
aprovada pelo Cade em 2006, algumas das restrições impostas foram
anuladas por um juízo federal.
Em abril de 2015, a SG considerou que o acordo de fornecimento de gás
entre a Petrobrás e o Consórcio Gemini gerava o risco de fornecer ao
consórcio vantagem ilícita em relação a concorrentes e determinou
medida preventiva, confirmada pelo Tribunal, para determinar a
cessação de possível tratamento discriminatório no fornecimento de gás
pela Petrobras ao Consórcio Gemini. Em sede de recurso, a medida
preventiva foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
O Tribunal concluiu, por maioria, que a Petrobrás e a White Martins
forneceram ao consórcio tratamento preferencial injustificado nos preços
praticados para o fornecimento de gás natural, permitindo ao consórcio
praticar preços inferiores aos praticados pelos seus concorrentes,
gerando fechamento de mercado.
Os membros do Consórcio Gemini foram condenados ao pagamento de
multa no valor total de R$ 21 milhões (US$ 11,6 milhões). O Tribunal
também impôs sanções de natureza comportamental, exigindo que as
empresas deem cumprimento à medida preventiva ou, alternativamente,
que a Petrobrás opere o Consórcio Gemini a preços não subsidiados, em
consonância com a Nova Política de Preços da Petrobrás, incluindo
condições comerciais análogas às praticadas entre a Petrobrás e a
Comgás, como descontos e ajustes contratuais, em linha com o princípiode não-discriminação.
Área de Saúde
O Cade investigou e impôs sanções a diversos acordos de exclusividade,
muitos dos quais envolveram a Unimed, cooperativa de médicos com
atividades em 75% do país. A Unimed credenciava médicos e hospitais
para o fornecimento de serviços de saúde e, geralmente, tais fornecedores
eram proibidos de se credenciarem com qualquer outro plano de saúde.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 91

O Cade proibiu a exigência de exclusividade de credenciamento e impôssanções à Unimed em todos os casos em que a empresa detinha
participação de mercado alta (geralmente em torno dos 50%). O Cadedecidiu pela condenação em mais de 70 desses casos – incluindo a
imposição de multa de R$ 2,9 milhões (US$ 1,8 milhões) em 2013 contra
uma cooperativa da Unimed no sul do país, por reincidência.
O Cade firmou acordos em outras 39 investigações, sob a condição deque a Unimed encerrasse as práticas de unimilitância (exigência deexclusividade das cooperativas de plano de saúde aos médicos a elascooperados). A condenação mais recente envolveu a Unimed na região
de Missões, no sul do país, que também impunha exclusividade. Em
fevereiro de 2016, o Cade também firmou TCC com a Unimed
Catanduva, que apenas credenciava empresas como seus provedores deserviço se fossem controladas por médicos cooperados da Unimed.

TCCs em casos de abuso de posição dominante
O procedimento relativo à celebração de acordos previsto
no artigo 85 da Lei 12.529/2011 e no Regimento Interno do Cade
(RICADE, artigos 219 a 223) permite às empresas ou pessoas
físicas a celebração de acordos (Termos de Compromisso de
Cessação ou TCCs) com o Cade em relação a qualquer tipo deviolação antitruste. Dessa forma, o procedimento relativo ao
compromisso de cessação aplica-se também a casos de abuso deposição dominante, além de cartéis.
O procedimento de negociação do TCC descrito no
RICADE é, em grande parte, o mesmo para ambos os casos
envolvendo exercício abusivo de posição dominante e cartéis, com
algumas notáveis diferenças. Em primeiro lugar, diferentemente
de TCCs em cartéis, em que há reconhecimento obrigatório departicipação na conduta investigada, a propositura de TCC em
casos envolvendo conduta unilateral não implica oreconhecimento de participação na conduta investigada por parte
do compromissário, nem de ilicitude da conduta investigada. Isso
também traz implicações para potenciais ações de reparação dedanos, uma vez que não se poderá utilizar as decisões decelebração de TCC para comprovar a prática anticoncorrencial no
Judiciário. Segundo, em contraste com as negociações de TCC em
cartéis, não é necessário apresentar contribuição pecuniária ao
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

92 │Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Quando há exigência decontribuição pecuniária, surgem dúvidas similares às apresentadas
em TCCs envolvendo cartéis, relativas à multa esperada e ao grau
da contribuição pecuniária.
Como demonstrado na Tabela 4 acima, a maioria dos casos
envolvendo exercício abusivo de posição dominante são
concluídos por meio de TCCs, de forma que há poucas decisões
emitidas pelo Tribunal.
Os representados em casos de conduta unilateral têm os
mesmos incentivos para celebrar TCCs que os representados em
casos de cartel. Em casos de conduta unilateral, há o incentivo
adicional de que os acordos não têm envolvido contribuições
pecuniárias particularmente altas.
A política do Cade é de encorajar a celebração de TCCs
para concluir investigações em conduta unilateral, assim como
ocorre em casos envolvendo a prática de cartel. A opinião da SGé a de que os acordos têm se mostrado uma solução célere para um
problema no mercado, especialmente quando a informação e aanálise não estão facilmente disponíveis. Isso é considerado
preferível a continuar com a investigação por outros três a quatroanos, ou mais. O Tribunal também ressaltou a importância que ele
dá a TCCs em casos de conduta unilateral. Por exemplo, em
fevereiro de 2017, o Tribunal aprovou a celebração de TCC entre
o Cade e o Instituto Aço Brasil no contexto de uma investigação
de sham litigation40 - exercício abusivo do direito de petição, com
a intenção de prejudicar concorrente. Alegação similar foi feita em
junho de 2016, quando o Tribunal Administrativo aprovou acelebração de TCC com a Ediouro Publicações, também pela
prática de sham litigation.41
A desvantagem do recurso extensivo à utilização de TCCs
como forma de concluir casos de conduta unilateral reside na falta
de precedentes e, portanto, de segurança jurídica em uma área depersecução concorrencial na qual já há poucas investigações.
Ademais, caso haja divergência entre os Conselheiros, é difícil ter,
40

Procedimento Administrativo nº 08012.001594/2011-18.

41

Procedimento Administrativo nº 08012.005335/2002-67.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 93

nos poucos casos que chegam de fato ao Tribunal, uma posição
clara sobre as questões apresentadas. A preferência por acordos
agrava consideravelmente a ausência de padrões rigorosos
necessários à análise de efeitos, seja em forma de guias ou deprecedentes, e tem levado a inconsistências na aplicação das regras
relativas ao exercício abusivo de posição dominante.
A Superintendência-Geral está otimista de que, com mais
expertise e recursos, haverá menos acordos celebrados em casosde conduta unilateral e mais decisões substantivas emitidas pelo
Tribunal.

4.2. Atos de Concentração
4.2.1. Visão Geral
Quadro geral
Uma das razões para a adoção da nova Lei de Defesa da
Concorrência no Brasil, que entrou em vigor em 2012, foi ainadequação do regime de controle de concentrações a posteriori,
baseada em um sistema de notificação com critérios
demasiadamente amplos e sob os quais as fusões e aquisições
poderiam ser notificadas ao Cade após sua implementação.42
A nova Lei de Defesa da Concorrência tinha por objetivo
endereçar estas questões ao introduzir alterações estruturais etécnicas, incluindo um sistema de notificação prévia e novos
critérios para notificação obrigatória. De acordo com o artigo 88
da nova Lei de Defesa da Concorrência e a Portaria
Interministerial 994 de 30 de maio de 2012, os critérios atuais de
notificação obrigatória são:


Faturamento bruto anual ou volume total de negócios no
Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior

42

A
Exposição
deMotivosestá
disponívelem:
www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=6
5A779D7E33E7AF394E9D7CA64DF3B95.proposicoesWeb2?codteor=339118&filename=PL+5877/2005.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

94 │a R$ 750 milhões (aproximadamente US$ 370 milhões) depelo menos um dos grupos envolvidos na operação.


Faturamento bruto anual ou volume total de negócios no
Brasil equivalente ou superior a R$ 75 milhões
(aproximadamente US$ 37 milhões) no mesmo período,de pelo menos um outro grupo envolvido na operação.

O Cade também é competente para analisar atos deconcentração que não se enquadram nesses critérios, conforme
tratado na subseção abaixo sobre competência residual. Essa
competência deve ser exercida dentro de um ano a contar da datada consumação da operação.
Em linha com a preocupação do Cade com a qualidade
técnica e a precisão de suas decisões, a autoridade tem investido
no treinamento técnico de sua equipe, com a finalidade deaumentar sua capacidade de realizar análises econômicas em atosde concentração complexos. O Departamento de Estudos
Econômicos do Cade (DEE) é responsável, dentre outras coisas,
por assessorar a Superintendência-Geral e o Tribunal em suaanálise de processos administrativos, no tocante aos aspectos
econômicos dos atos de concentração.43
O Cade também publicou diversos guias sobre análise deatos de concentração, incluindo o Guia de Análise de Atos deConcentração Horizontal (“Guia H”) (2016); o Guia para Análise
da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica –Gun Jumping (2015); e, mais recentemente, o Guia de Remédios
Antitruste, que tem por objetivo reunir as melhores práticas
relacionadas ao desenho, aplicação e monitoramento de remédios
pelo Cade.44

43

Os Pareceres elaborados pelo Departamento de Estudos
Econômicos nesse tópico estão disponíveis em Português em:
www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/
publicacoes-dee/pareceres-do-dee-em-atos-de-concentracao-e-conduta.
44

na

EsseEste Guia foi publicado em 16 outubro de 2018, disponívelversãoem
Português
em:
www.cade.gov.br/acesso-a-

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 95Competência Residual
A Resolução nº 13 de 23 de junho de 2015 estabelece oprocedimento do Cade para análise de atos de concentração denotificação não-obrigatória.45 Não há critérios específicos para oCade em relação à escolha dos atos de concentração que a
autoridade entenda devam ser analisados a despeito de não seenquadrarem nos critérios de notificação obrigatória.
Até o presente momento, três casos foram analisados emrazão da jurisdição residual do Cade. Em todos eles, a autoridade
decidiu analisar o caso em função das elevadas participações demercado detidas pelas partes, apesar de os critérios de notificação
obrigatórios não terem sido observados: (i) o ato de concentração
envolvendo as empresas Greca Distribuidora, Betunel e Centro
Oeste Asfaltos 46 ; (ii) a aquisição do Grupo Mallinckrodt pela
Guerbe 47 ; e (iii) a aquisição da All Chemistry pela SM
Empreendimentos 48 . Os dois primeiros casos foram aprovados
sem restrições. O último caso ainda está sob análise.

Nexo local
De acordo com os critérios de notificação de atos deconcentração econômica no Brasil, seria possível, em teoria, que
os atos de concentração ou joint ventures sem efeitos diretos no
Brasil estivessem sujeitos ao controle de atos de concentração nopaís. Por exemplo, os critérios de notificação obrigatória poderiam
ser atingidos se duas empresas multinacionais com operações no
Brasil adquirissem controle compartilhado de empresa que possui

informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/copy_of_GuiaRemdios.pdf/view.
45

Disponível em português em:
www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/resolucao/
resolucaondeg -132015.pdf/@@download/file/Resolu%C3%A7%C3%
A3o%20n%C2%B0%2013-2015.pdf.
46

Ato de Concentração nº 08700.006497/2014-06.

47

Ato de Concentração nº 08700.005959/2016-21.

48

Ato de Concentração nº 08700.005972/2018-42.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 201996 │atividades limitadas em outro país, independentemente dadistância em relação ao Brasil.
Contudo, o controle brasileiro de atos de concentração
aplica-se somente a operações que produzam ou possam produzir
efeitos significativos no mercado local. Ou seja: (i) quando aempresa adquirida tenha faturamento no país, seja por meio devendas locais ou exportações; ou (ii) o mercado relevantegeográfico da operação possa ser classificado como mundial e aempresa adquirente ou seu grupo econômico tenha a oportunidadede comercializar seus produtos ou serviços no Brasil.
Como resultado, operações internacionais de empresas quenão detêm ativos substantivos no Brasil podem, mesmo assim,
estar sujeitas à notificação obrigatória no país, caso tais operações
envolvam grupos econômicos com negócio de volume
significativo no Brasil e haja possibilidade efetiva decomercialização dos produtos da empresa resultante da operação
no país.

Consumação prévia de atos de concentração (Gunjumping)
Os atos de concentração de notificação obrigatória não
podem ser consumados antes de serem aprovados por decisão daautoridade. Dessa forma, as partes da operação devem permanecer
independentes, sem qualquer interferência nas atividades um dooutro e sem qualquer troca de informações concorrencialmentesensíveis entre si.
A Lei de Defesa da Concorrência permite às partes daoperação solicitarem autorização precária e liminar para a
consumação de ato de concentração econômica enquanto aaprovação definitiva ainda está pendente, em circunstâncias
excepcionais. Para solicitar tal autorização, os requerentes deaprovação de ato de concentração econômica devem provar que:(i) a operação não gera risco à concorrência nos mercados
relevantes; (ii) as medidas para as quais foi solicitada a autorização
com vistas à consumação sejam totalmente reversíveis; e (iii) a
empresa adquirida sofreria prejuízos financeiros severos e
irreversíveis caso a consumação tomasse mais tempo (porexemplo, se a empresa adquirida estiver em crise financeira).
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 97

O Cade tem sido extremamente relutante em autorizar tais
pedidos. Até outubro de 2018, houve apenas uma autorização nocaso envolvendo as empresas Excelente B.V. e a Rio de Janeiro
Aeroportos. A operação, aprovada em dezembro de 2017,consistiu na aquisição de controle de uma concessão aeroportuária
na qual, em função do quadro regulatório aplicável, a espera pela
decisão de aprovação do Cade poderia significar o
descumprimento de obrigações financeiras para operar um
aeroporto no Rio de Janeiro, causando interrupção às atividades
desse aeroporto.
A prática de gun jumping pode levar a multas que vão de
R$ 60.000,00 a R$ 60 milhões (aproximadamente de
US$ 29.639,00 a 30 milhões) e à declaração de nulidade daoperação, bem como à abertura de processo administrativo para
investigar potenciais infrações antitruste.49
Caso o Cade suspeite da prática de gun jumping, a
autoridade conduzirá investigação para avaliar eventual
consumação prévia da operação sob o procedimento para
Apuração de Ato de Concentração (APAC). O APAC é instruído
pela SG e posteriormente enviado ao Tribunal para julgamento.
Não há dispositivos na Lei de Defesa da Concorrência que
permitam a utilização de instrumentos contratuais com o fim deseparar determinados ativos para blindá-los dos efeitos dofechamento de uma operação global (carve-out agreements) como
instrumento de não configuração de gun jumping. Autoridades do
Cade já se pronunciaram no sentido de não aceitarem a prática decarve-out. Em 2016, o Cade condenou a Cisco Systems Inc. e a
Technicolor S/A pelo fechamento da operação sem a aprovação
final do Cade, considerando que o carve-out agreement
configurou a consumação prévia. As partes recolheram
R$ 30 milhões (aproximadamente US$ 15 milhões) como
resultado de negociação de contribuição pecuniária.

49

Artigo 88, parágrafo 3º da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

98 │

4.2.2. Análise de atos de concentração na prática
Entre 2012 (entrada em vigor da atual Lei de Defesa da
Concorrência) e 2017, o Cade analisou 2.588 atos deconcentração. Desses, 46 casos foram objeto de impugnação pela
SG e foram encaminhados para análise aprofundada do Tribunal.
Apenas em 2017, o Cade analisou 378 atos deconcentração. Desse total, 355 casos foram aprovados sem
restrições, 5 foram aprovados com restrições, 9 casos não foram
conhecidos, 6 foram arquivados e 3 casos foram rejeitados.

Tempo de análise e procedimentos
O Cade conta com o máximo de 330 dias para analisar uma
operação. Caso a autoridade não conclua sua análise nesse
período, a operação será considerada aprovada. Desde a entrada
em vigor da nova Lei de Defesa da Concorrência, menos de 1%
das operações chegaram ao prazo limite e nenhuma foi aprovada
em função da não observância do prazo.
A nova Lei de Defesa da Concorrência e o Regimento
Interno do Cade (RICADE) estabelecem processos bem definidos
e prazos estritos para a análise de atos de concentração. O período
máximo de análise sob o artigo 88 da Lei 12.529/2011 é de
240 dias. Esse período pode ser prorrogado por até 60 dias apedido das partes e por não mais que 90 dias mediante decisão
fundamentada do Tribunal.
A Resolução nº 16/2016 estabelece o prazo para a análise
de atos de concentração pela Superintendência-Geral sob oprocedimento sumário em 30 dias a partir da data do protocolo dapetição ou de sua emenda. Além disso, há o período de 15 dias deespera após a publicação da decisão de aprovação da SG no Diário
Oficial da União, durante o qual a decisão de aprovação pode serobjeto de recurso por partes interessadas ou pela agência
reguladora respectiva em se tratando de mercado regulado. O
Tribunal também pode avocar o processo dentro desse prazo, tanto
em casos sob o procedimento sumário quanto ordinário. Em casos
analisados sob o rito ordinário, as requerentes devem também
levar em consideração o tempo necessário para a apresentação deversões preliminares do formulário de notificação à SG antes que
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 99

a notificação seja considerada como válida. Ao considerar que oformulário contém as informações e documentos indispensáveis
para a análise, a SG fará publicar edital no Diário Oficial da União
e iniciará a análise do caso.
A decisão final para os atos de concentração tanto em
procedimento sumário quanto ordinário, bem como em atos
considerados complexos, é dada pelo Superintendente-Geral, quepode aprovar a operação imediatamente, situação que se aplica
normalmente para casos sob o procedimento sumário ou sob oprocedimento ordinário de menor potencial lesivo à concorrência.
Casos complexos seguramente tomarão mais tempo, e serão
analisados pelo Tribunal caso sejam impugnados pela SG ou
avocados por algum de seus Conselheiros.
Caso a SG decida impugnar uma operação, ela deve
demonstrar detalhadamente suas preocupações e recomendar ao
Tribunal que aprove a operação com restrições ou a rejeite. O caso
será distribuído por sorteio a um Conselheiro-Relator. As
requerentes terão 30 dias para apresentar ao Tribunal oposição à
impugnação do ato de concentração pela SG. Em sequência, oConselheiro-Relator ao qual o caso foi distribuído por sorteio podesolicitar informações adicionais que considere relevante,
incluindo pareceres não vinculantes do Departamento de Estudos
Econômicos ou da Procuradoria Federal Especializada junto ao
Cade. O Conselheiro Relator preparará seu relatório e voto, queserão submetidos a todos os demais membros do Tribunal durantesessão de julgamento pública. A decisão final é tomada no
Tribunal por maioria.
A substituição dos procedimentos referentes à análise aposteriori do antigo sistema resultou em melhorias significativas
na apreciação de atos de concentração econômica pela autoridade.
Desde a implementação do novo regime, os casos sob oprocedimento sumário são decididos, em média, dentro de 15 dias,e os casos sob o procedimento ordinário são analisados, em média,dentro de 96 dias. Em 2017, o tempo médio de análise de ato deconcentração foi de 30 dias, significativamente melhor que a
média de 154 dias em 2011, ano anterior à entrada em vigor danova Lei de Defesa da Concorrência.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019100 │Em 2017, o tempo médio de decisão em ato deconcentração foi de 30 dias, apesar do número alto de operações
complexas que estavam sob análise. Os casos sob o procedimentosumário (aproximadamente 83% do total) foram analisados em
uma média de 15 dias50. A média do ano anterior foi mantida e
obteve-se um equilíbrio constante entre o número de novas
notificações e a conclusão de análises das operações em curso.

Procedimento sumário
A Resolução nº 02/2012 do Cade estabelece regras e
procedimentos relacionados à análise de ato de concentração
econômica.51 Em consonância com as Recomendações da OCDE,
essa Resolução estabelece um rito sumário para a análise deoperações com menor potencial ofensivo à concorrência.
O artigo 8 da mencionada Resolução lista todos os casosque podem ser analisados sob o rito sumário: joint venturesclássicas que não resultem em sobreposição horizontal,
substituição de agente econômico, sobreposição horizontal com
baixa participação de mercado (abaixo de 20%), integração
vertical com baixa participação de mercado (menos de 30% tanto
nos mercados a jusante quanto a montante), ausência de nexo
causal (variação do HHI inferior a 200 pontos) quando aparticipação de mercado conjunto esteja abaixo de 50% e outros
casos simples não mencionados acima. A Resolução também
estabelece o prazo de 30 dias para a análise de atos deconcentração sob o rito sumário.
O procedimento sumário representa cerca de 85% de todas
as aprovações de atos de concentração econômica desde a entrada

50

DAF/COMP/AR(2018)20. Relatório Anual sobre Avanços na
Política da Concorrência no Brasil (Annual Report on Competition Policy
Developments in Brazil), apresentada pelo Brasil ao Comitê deConcorrência da OCDE para a reunião de 06 a 08 de junho de 2018.
51

Disponível em Português em:
www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/resolucao/resolucao2_2012-analise-atos-concentracao.pdf/view.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 101

em vigor da atual Lei de Defesa da Concorrência, em 29 de maio
de 2012.

Informações necessárias
Ao notificar uma operação, as partes devem fornecer
ampla quantidade de informações ao Cade, a menos que o caso se
qualifique para a análise sob o rito sumário. A notificação inclui
informação sobre as partes e seus respectivos grupos econômicos,
principais clientes e fornecedores, faturamento, linha de negócios,
participação dos membros de órgãos de gestão em concorrentes e
informações detalhadas do mercado para os últimos cinco anos,
em relação a todos os mercados relevantes horizontal ou
verticalmente relacionados à operação, incluindo proposta dedefinição de mercado relevante, estimativa de participação demercado das requerentes e de concorrentes relevantes, resumo dadinâmica concorrencial dos mercados afetados, incluindo
condições de entrada e de saída do mercado, rivalidade, etc. A
quantidade de informações iniciais assemelha-se ao procedimento
de instrução da fase de análise aprofundada (second request) nos
Estados Unidos.
Caso a operação se qualifique para o rito sumário, a
informação solicitada sobre o mercado é muito mais limitada e oformulário de notificação é mais fácil e rápido de ser elaborado.

Análise aprofundada
Após a publicação do edital de notificação, a SG podeconhecer diretamente o pedido e proferir decisão terminativa, caso
entenda que o processo dispensa diligências adicionais ou sempre
que o procedimento sumário for aplicável.
A SG também pode declarar a operação como complexa
por meio de decisão fundamentada e determinar a realização deinstrução complementar. Ao adotar esta decisão, a SG poderá
solicitar ao Tribunal prorrogação do prazo inicial de 240 dias paraa análise do ato de concentração.
Após a conclusão da instrução complementar, a SG poderá
decidir pela aprovação sem restrições da operação ou oferecer
impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019102 │

concentração deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou quenão há elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.
O Tribunal do Cade analisará o ato de concentração deforma independente, sem estar obrigado a seguir a recomendação
da SG. Desde 2012, apenas 46 dos 2.588 atos de concentração
notificados ao Cade foram impugnados pela SG e encaminhados
ao Tribunal para análise aprofundada.

Compromissos assumidos em atos de concentraçãoO Cade aplicou diversos remédios comportamentais e
estruturais em operações que apresentavam dano à concorrência,
especialmente em atos de concentração horizontal. Como
exemplo, cita-se o desinvestimento de ativos produtivos, direitos
de propriedade intelectual relacionados à tecnologia e marcas,
dentre outros.
Caso a SG considere necessário aplicar restrições para
aprovar o ato de concentração, as requerentes serão informadasdas preocupações que a operação suscita. Nesse caso, a SG poderá
estabelecer diálogo com as requerentes para avaliar seu interesseem apresentar proposta de remédios a serem adotados por meio deum Acordo em Controle de Concentração (ACC).
Propostas de ACCs podem ser submetidas ao Cade desdea notificação do ato de concentração até 30 dias após a publicação
da decisão de impugnação da SG que encaminha os autos ao
Tribunal. Caso o ACC seja proposto pelas requerentes antes dadecisão da SG, o acordo é negociado com a SG e seráencaminhado posteriormente ao Tribunal para análise, com o qualas partes poderão discutir e negociar a proposta e que terá a palavra
final. Depois de emitido o parecer da SG, o ACC é negociado
diretamente com o Tribunal.
As propostas passam por uma análise deproporcionalidade, tempestividade e viabilidade. Dá-se
preferência a remédios estruturais que se enquadrem nesses
critérios, porque abordam diretamente o problema concorrencial
causado pela alteração na estrutura de mercado, resultado deconcentrações horizontais ou verticais. Remédios estruturais
também geram menores custos de monitoramento e um risco
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 103

menor de distorção do mercado. Nesse contexto, um remédio
estrutural como um desinvestimento será provavelmente mais
eficaz do que um remédio comportamental, uma vez que aborda
diretamente a causa do dano concorrencial e levará a menores
custos de monitoramento.
Caso não seja possível adotar um remédio estrutural, oCade considerará remédios comportamentais que cumpram com
os critérios mencionados acima, quais sejam, proporcionalidade,tempestividade e viabilidade. Remédios estruturais têm sido
utilizados em alguns casos, especialmente aqueles envolvendo
cooperação entre concorrentes ou questões verticais.
Os atos de concentração para os quais não se identifiquem
remédios capazes de mitigar os efeitos negativos à concorrência
poderão ser rejeitados. O Cade também pode rejeitar proposta de
ACC caso não haja informações suficientes para avaliar a
proporcionalidade, tempestividade e viabilidade das obrigações
contidas na proposta.
Apresentam-se, a seguir, exemplos de operações que
foram aprovadas mediante compromissos assumidos por meio de
ACCs.

Ato de concentração Dow/DuPont52
Esse caso foi decidido no contexto da necessária
notificação em diversas jurisdições da operação entre Dow
Chemical (Dow) e DuPont de Nemours (DuPont). As requerentes
negociaram um ACC com o Cade, que previa obrigações alinhadas
com os remédios impostos em outras jurisdições nas quais aoperação foi analisada. O caso foi objeto de intensa cooperação
internacional com autoridades estrangeiras de concorrência, o que
permitiu a adoção de um conjunto consistente de remédios e a
indicação de um trustee de monitoramento comum.
A fim de endereçar as preocupações relacionadas àsobreposição nos mercados de ciência material, as empresas secomprometeram a desinvestir o negócio global de copolímeros deácido da Dow (que consiste em um conjunto de ativos tangíveis e
52

Ato de Concentração nº 08700.005937/2016-61.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

104 │

intangíveis e um quadro de funcionários necessário para assegurara viabilidade e competitividade do negócio) e de ionômeros. Em
relação ao mercado de defensivos agrícolas, as empresas também
propuseram o desinvestimento dos ativos relacionados ao negóciode herbicidas e inseticidas da DuPont. Para endereçar as
preocupações relacionadas ao mercado de sementes, a Dow
comprometeu-se a desinvestir determinados ativos relacionados
ao seu negócio de sementes de milho no Brasil.
O ACC proposto também estabeleceu exigências mínimas
para os potenciais compradores, com o objetivo de garantir que
sejam capazes de rivalizar de forma efetiva com a nova empresa
resultante da fusão global. As formas e os prazos dos
desinvestimentos são confidenciais.

Ato de concentração Itaú/XP53
A operação consistiu na proposta de aquisição, pelo Itaú
Unibanco, o maior banco do Brasil, de parte do capital social da
XP Investimentos, empresa de serviços financeiros. As empresas
se comprometeram a fortalecer seus mecanismos de governança afim de garantir a independência da atual administração da XP emanter os incentivos das empresas como no cenário anterior à
operação. Isso eliminou as preocupações do Cade em relação à
possível redução da pressão competitiva exercida pela XP no
mercado.
Outras obrigações assumidas pelas empresas têm oobjetivo de mitigar riscos de discriminação ou de fechamento do
mercado resultantes do reforço da integração vertical existente
entre a XP e o Itaú. A XP comprometeu-se a não discriminarprodutos de investimento oferecidos pelos concorrentes do Itaú eestá proibida de adotar cláusulas de exclusividade com outros
ofertantes de produtos de investimento, a fim de não dificultar oacesso de outras plataformas abertas a esses produtos e ao canalde distribuição da XP. O Itaú, por sua vez, comprometeu-se a não
discriminar plataformas concorrentes da XP caso o banco decida
distribuir seus produtos de investimento por meio de plataformas
abertas. O acordo também proíbe o direcionamento de clientes do
53

Ato de Concentração nº 08700.004431/2017-16.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 105Itaú para a XP, com o fim de evitar o reforço da posição dominanteque a empresa detém atualmente.
Ambas as empresas se comprometeram a manter um canalde reclamação online, administrado por um auditor externo, que
permite a terceiros reportarem possíveis denúncias dedescumprimento do ACC e de outras práticas exclusionárias. O
cumprimento das obrigações será monitorado por meio de um
Trustee, que terá acesso a informações fornecidas pelas empresas.
Essa foi a primeira operação no setor financeiro proferida
pelo Cade após a assinatura do Memorando de Entendimentos com
o Banco Central do Brasil. As duas autoridades cooperaram ao
longo da análise dessa operação.

Atos de concentração não autorizados
O Cade vetou cinco atos de concentração desde 2015:
Tigres/Condor 54 em 2015; Alesat/Ipiranga 55 , JBS/Mata Boi 56 e
Kroton/Estácio 57 em 2017; e Ultragaz/Liquigás 58 em 2018.
Abaixo, fornece-se breve visão geral sobre algumas dessas
decisões.
54

Ato de Concentração nº 08700.009988/2014-09.

55

Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49.

56

Ato de Concentração nº 08700.007553/2016-83. A operação
consistia na proposta de aquisição da totalidade do capital da Fratelli
Dorazio Investimentos Ltda. (atual Mataboi Participações Ltda.) e de sua
subsidiária integral Mataboi Alimentos Ltda. pela JBJ Agropecuária
Ltda. O Tribunal do Cade decidiu, de forma unânime, vetar a operação
proposta. O Tribunal concluiu que a operação resultaria em riscos
significativos à concorrência no mercado de criação de gado para abate
e de abate de gado, e no mercado de comercialização de carne bovina innatura, e que não foram identificados remédios comportamentais ou
estruturais para mitiga-los.
57

Ato de Concentração nº 08700.006185/2016-56, que consistiu
na proposta de aquisição da Estácio Participações S/A pela Kroton
Educacional S/A. O caso será detalhado adiante.
58

Ato de Concentração nº 08700.002155/2017-51.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

106 │

Ato de Concentração Tigres/Condor59
A operação consistiu na proposta de aquisição de todo ocapital social da Condor Pincéis Ltda. pela Tigre S/A – Tubos eConexões, sobre a qual o Cade considerou haver preocupações nomercado de escovas da Linha Imobiliária. As empresas
negociaram um ACC com o Cade, mas consideraram não serpossível cumprir com as medidas estruturais exigidas pela
autoridade concorrencial.

Ato de Concentração Alesat/Ipiranga60
A operação consistiu na proposta de aquisição dadistribuidora de combustíveis Alesat Combustíveis S/A por sua
concorrente, a Ipiranga Produtos de Petróleo S/A. A Alesat era amaior distribuidora de combustíveis nos mercados geográficos
relevantes e tinha a capacidade de rivalizar com a Ipiranga,
Petrobrás e Raízen, as três empresas que atuam a nível nacional.
O Cade concluiu que os mercados regionais seriam
negativamente afetados pela operação. Uma vez que a estrutura do
mercado de distribuição afeta o mercado de revenda decombustíveis, a aquisição da Alesat pela Ipiranga geraria impacto
significativo na capacidade dos distribuidores de combustíveis decompetir nos mercados geográficos relevantes da operação. O
Cade também concluiu que a participação de mercado da Ipiranga
em um cenário posterior à operação aumentava a probabilidade deabuso de poder de mercado em 11 estados e no Distrito Federal (oque corresponderia a aproximadamente 65% da operação).
O Tribunal requereu o desinvestimento da totalidade dos
ativos da Alesat nos mercados problemáticos, o que não foi aceito
pelas partes. O ACC apresentado pelas requerentes foi, por suavez, rejeitado pela maioria do Tribunal, por não apresentar
remédios suficientes para endereçar as preocupações
identificadas. A operação foi consequentemente vetada.

59

Ato de Concentração nº 08700.009988/2014-09.

60

Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 107

Ato de Concentração Kroton/Estácio61
Essa operação consistiu na proposta de fusão das duas
maiores instituições de ensino superior do Brasil – Kroton
Educacional S.A. e Estácio Participações S.A.
O Cade concluiu que a operação causava preocupações
concorrenciais nos mercados de educação presencial, devido àausência de rivalidade suficiente em oito municípios brasileiros:
Macapá, Campo Grande, Niterói, São José, Santo André, São Luís,
Belo Horizonte e Brasília.
Ademais, uma das partes da operação (a Kroton) já detinha
37% do mercado de ensino à distância (EAD), participação queaumentaria para 46% após a operação. O Tribunal considerou quea Kroton detinha marcas fortes na modalidade presencial, como aAnhanguera e a Pitágoras, que alavancam sua atuação no EAD.
Desta forma, a operação suscitava preocupações em função doaumento do poder de mercado das requerentes. O Cade também
considerou que os remédios apresentados pelas partes não
endereçavam, de forma satisfatória, as preocupações identificadas.

Ato de Concentração Ultragaz/Liquigás62
Em 28 de fevereiro de 2018, o Tribunal vetou a venda daLiquigás, detida pela Petrobrás, para seu concorrente, a Ultragaz.
O Tribunal considerou que a aquisição proposta aumentaria acapacidade da Ultragaz de exercer abuso do seu poder de mercado
no mercado de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP).
O parecer da Superintendência-Geral do Cade, emitido em
2017, destacou que a operação poderia resultar em altaconcentração de mercado. A Ultragaz e a Liquigás detêm,respectivamente, a maior e a segunda maior participação demercado nacional de GLP. Em um cenário pós-transação, a nova
empresa deteria mais de 40% das vendas em diversos estados
61

Ato de Concentração nº 08700.006185/2016-56, que consistiu
na proposta de aquisição da Estácio Participações S/A pela Kroton
Educacional S/A. O caso será detalhado adiante.
62

Ato de Concentração nº 08700.002155/2017-51.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

108 │

brasileiros. A operação poderia eliminar um forte concorrente em
um mercado em que quatro empresas já detinham mais de 85% daoferta em um cenário anterior à operação.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 1095. Procedimentos de persecução concorrencial
Esta seção descreve os procedimentos utilizados na
investigação e persecução de violações à Lei de Defesa da
Concorrência e detalha o processo e o cronograma seguidos pelo
Cade em casos antitruste. O procedimento aplicável ao controle deatos de concentração encontra-se descrito na Seção 4.2 acima.

5.1. Visão geral dos procedimentos em casos de conduta
A nova Lei de Defesa da Concorrência fornece descrição
mais detalhada das regras procedimentais relacionadas ainvestigações, estabelecendo distinção mais clara entre os
diferentes tipos de procedimento que podem ser instaurados pela
SG, quais sejam: (i) “Procedimento Preparatório de Inquérito
Administrativo” (Procedimento Preparatório); (ii) “Inquérito
Administrativo”; e (iii) “Processo Administrativo para Imposição
de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica”.63
O Regimento Interno do Cade (RICADE) traz regras específicas
aplicáveis a cada um dos procedimentos. A escolha de qual
procedimento será utilizado depende do grau de prova que a SG
detém sobre a potencial infração à Lei de Defesa da Concorrência.
Os procedimentos podem ser iniciados: (i) ex officio;(ii) como resultado de representação fundamentada de qualquerinteressado; (iii) como resultado de “peças de informação”;(iv) após a realização de procedimento preparatório ou daconclusão de inquérito administrativo; ou (v) em face derepresentação advinda de Comissão do Congresso Nacional ou dequalquer de suas Casas, da SEPRAC e da SEFEL, das agências
reguladoras ou da Procuradoria Federal Especializada junto ao
Cade. Na última hipótese, a SG poderá instaurar diretamente
Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo.64

63

Artigo 175 e seguintes do RICADE.

64

Artigo 176 do RICADE.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019110 │

5.1.1. Procedimento preparatório
A SG poderá instaurar Procedimento Preparatório para
determinar, no prazo de 30 dias, se a conduta sob análise envolve
matéria de competência do Cade e, caso positivo, se deve serobjeto de análise aprofundada por parte do Cade. Da decisão dearquivamento do Procedimento Preparatório cabe recurso à SG no
prazo de cinco dias a contar da decisão. O Tribunal, a pedido de
um de seus Conselheiros, pode avocar o Procedimento
Preparatório, caso em que poderá confirmar a decisão dearquivamento ou determinar seu retorno à SG para instauração deInquérito Administrativo.65

5.1.2. Inquérito Administrativo
O Inquérito Administrativo é instaurado pela SG quandonão há indícios suficientes da conduta anticompetitiva para aabertura de Processo Administrativo. A SG possui 180 dias para
conduzir o Inquérito Administrativo e, dentro de dez dias de seu
encerramento, deve decidir se irá arquivar o Inquérito ou instaurar
Processo Administrativo em face das empresas e pessoas físicas
investigadas. Esse período de 180 dias poderá ser prorrogado por
60 dias por meio de despacho fundamentado da SG. A decisão dearquivamento pode ser objeto de recurso da mesma forma
aplicável ao Procedimento Preparatório. No caso de avocação pelo
Tribunal, a autoridade poderá: (i) confirmar a decisão dearquivamento; (ii) determinar o retorno dos autos à SG para
instauração de Inquérito Administrativo ou de Processo
Administrativo; ou (iii) sortear Conselheiro-Relator66 para decidir,
dentro de 30 dias, se confirmará a decisão de arquivamento ou se
decidirá pela instauração de Processo Administrativo e produção
de instrução complementar, que poderá ser conduzido pela SG.
Caso o Conselheiro-Relator decida pela instauração deProcedimento Administrativo após a conclusão da instrução pela
SG, o Conselheiro-Relator poderá decidir pela realização de65

Artigo 180 do RICADE.

66

Artigo 185 § 2 do RICADE.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 111

instrução complementar, que poderá ser conduzida pela SG.67 O
Processo Administrativo perante o Tribunal segue o mesmo
procedimento formal observado perante a SG.

5.1.3. Processo Administrativo
Quando o Processo Administrativo é instaurado como
resultado de Inquérito Administrativo, a nota técnica deste
constitui a representação, contendo as denúncias em face dos
representados. Os representados terão 30 dias para apresentar
defesa e especificar as provas que pretendem produzir, incluindo
a qualificação completa de testemunhas. Os representados poderão
solicitar prorrogação de prazo de 10 dias para apresentar sua
defesa com base na complexidade do caso68. A SG terá 30 dias acontar do decurso do prazo de apresentação da defesa para
determinar a produção de provas que julgar pertinente. A SG
também poderá exercer poderes instrutórios de acordo com a Leide Defesa da Concorrência. Dentro de 5 dias da data de conclusão
desta fase de instrução processual, a SG notificará os
representantes para apresentarem alegações em até cinco dias.
Dentro de 15 dias do decurso desse prazo, a SG remeterá os autos
ao Presidente do Tribunal, apresentando, por meio de documento
detalhado, seu parecer pelo arquivamento do caso ou pela
configuração da infração.69
O Presidente do Tribunal distribuirá o processo por meiode sorteio a um Conselheiro-Relator. O Conselheiro-Relator será
responsável pela análise do caso e elaboração do voto-relator, que
será submetido a julgamento perante o Plenário do Tribunal. O
Conselheiro-Relator pode solicitar informações adicionais dos
representantes, bem como parecer não-vinculante da Procuradoria
Federal Especializada junto ao Cade no tocante aos aspectos
jurídicos do caso, bem como do Ministério Público Federal, tantosobre questões procedimentais quanto substantivas. O
Conselheiro-Relator também poderá solicitar informações,67

Artigos 181-185 do RICADE.

68

Artigos 191-192 do RICADE.

69

Artigos 186-196 do RICADE.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019112 │

esclarecimentos e documentos a quaisquer pessoas físicas ou
empresas, entidades ou agências públicas antes de emitir seu voto.
Quando o procedimento estiver pronto para julgamento
perante o Tribunal, os representados serão notificados para
apresentar alegações finais no prazo de 15 dias, ao
Conselheiro-Relator.
Antes de o caso ser discutido no plenário, os membros do
Tribunal discutem o mérito do caso e as possíveis soluções
disponíveis. O objetivo é garantir que todos os membros do
Tribunal estejam plenamente informados, permitindo o manejo
mais rápido e eficiente dos casos pelo Tribunal, bem como
discussões e decisões colegiadas mais aprofundadas. Caso a
opinião do Conselheiro-Relator esteja em dissonância em relação
à dos demais membros do Tribunal, outro Conselheiro podesolicitar a apresentação de voto-vista. Nesse caso, os Conselheiros
decidirão dentre os votos apresentados ao Plenário.
O caso é então trazido perante o Plenário do Tribunal emsessão pública, durante a qual os representados poderão apresentar
sustentação oral por meio de seus representantes legais. Os
Conselheiros e o Presidente têm direito, cada qual, a um voto,incluindo o Conselheiro-Relator. As decisões são tomadas por
maioria ou por consenso. O Cade pode decidir:
Pelo arquivamento do caso, caso não encontre evidênciasde violação antitruste; ouPela imposição de sanções e/ou a cessação da conduta porparte dos representados.

As sessões de julgamento são públicas. Ademais, elaspodem ser acompanhadas ao vivo por áudio e estão disponíveis
em arquivos online. A premissa por trás desta prática é a garantia
da transparência no processo decisório do Cade, o que é
importante para o dever de prestação de contas do órgão público,especialmente em face das recentes investigações envolvendo
corrupção no governo. Contudo, isso também significa que,quando há discordâncias entre os Conselheiros, elas ocorrem empúblico, além de haver a preocupação de que um Tribunal
heterogêneo dificulta a criação de precedentes claros e a criação
de segurança jurídica.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 113

Havia a impressão entre os stakeholders entrevistados deque há consideravelmente menos consenso hoje entre os membros
do Tribunal. Enquanto que, anteriormente, era mais provável
haver opiniões consensuais, o Tribunal hoje parece se assemelhar
mais ao Judiciário, no sentido de que há mais opiniões dissidentes.
Isso tem gerado incerteza na negociação de TCCs, uma vez que anegociação de um acordo com um Conselheiro-Relator pode nãorefletir a opinião do Tribunal como ocorria antes. Preocupações
semelhantes foram aventadas em relação a atos de concentração,em que opiniões divergentes do Tribunal resultaram na falta declareza na abordagem e acabaram por aumentar o tempo daanálise. A continuidade das opiniões no Tribunal foi destacadacomo um desafio.
Durante a sessão de julgamento, o Tribunal chega a uma
decisão final, que é publicada no Diário Oficial da União em cincodias da data do julgamento. O inteiro teor da decisão também édisponibilizado ao público por meio de uma versão pública do
voto do Conselheiro-Relator, que é juntada aos autos públicos.
Votos-vista apresentados durante a sessão de julgamento por
outros membros do Tribunal também são disponibilizados nos
autos públicos. O não cumprimento das decisões do tribunal levaráà execução judicial da decisão pela Procuradoria Federal
Especializada junto ao Cade.
Tanto o Procedimento Preparatório quanto o Inquérito
Administrativo poderão tramitar sob sigilo caso seja do interesse
da investigação, a critério da SG. No caso de acordos horizontais,
é comum que a investigação tramite sob sigilo até que a SG tenha
indícios suficientes para instaurar um Processo Administrativo.
Em casos de abuso de posição dominante iniciada por
representação, a SG informará as partes envolvidas na
representação das alegações e solicitará comentários e
informações relevantes. Os investigados serão, portanto,
informados imediatamente sobre a existência de Procedimento
Preparatório ou de Inquérito Administrativo.
Os representados são notificados assim que oProcedimento Administrativo é instaurado. Caso as partes
investigadas não sejam devidamente notificadas, as conclusões da

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

114 │

investigação são invalidadas com base na violação do devido
processo legal.
No caso de investigações públicas, o despacho deinstauração da investigação é tornado público quando
disponibilizado no sistema oficial de gestão de documentos do
Cade – o Sistema Eletrônico de Informações (SEI) – quedisponibiliza para consulta online por parte do público em geral
todos os autos não confidenciais. A instauração de um Processo
Administrativo, por sua vez, é tornada oficialmente pública por
meio da publicação do despacho de instauração no Diário Oficial
da União.
O Cade pode ter reuniões sobre o caso com os
representados, bem como com terceiros interessados. As reuniões
podem ocorrer a pedido da autoridade, dos representados ou dos
terceiros interessados. Uma lista de presença, com indicação dotema tratado em reunião, será disponibilizada nos autos públicos
do processo.
Em 2014, o Cade realizou uma reforma organizacional detecnologia da informação (TI) com a implementação do SEI, o
Sistema Eletrônico de Informações, tornando os procedimentos do
Cade “sem papel”. Esse passo importante aumenta a eficiência e aprodutividade interna e fornece acesso online a todas as decisões
do Cade.

5.2. Separação das funções de investigação e de tomada dedecisão
A estrutura institucional do Cade estabelece separação
entre o seu braço de investigação – a Superintendência-Geral – eo Tribunal, responsável pelos julgamentos. Há um Chinese wall
entre a SG e o Tribunal. A SG é responsável por conduzir ainvestigação e o Tribunal somente será informado sobre asconclusões da investigação e possíveis acordos assinados noâmbito da investigação uma vez que a SG tenha concluído sua
análise.
Não obstante, o sistema fornece ao Tribunal um
envolvimento mais substantivo na análise de casos advindos da
SG, bem como na negociação de acordos, tanto em sede de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 115

conduta (TCCs) quanto de atos de concentração (ACCs). Ao
receber um caso da SG, seja um ato de concentração impugnado
ou um procedimento de conduta, o Tribunal pode realizar sua
própria análise aprofundada do caso, instrução e análise provas.
Também há a possibilidade de o Tribunal avocar a decisão dearquivamento de Inquérito Administrativo da SG, bem como apossibilidade de um Conselheiro-Relator transformar o Inquérito
Administrativo em um Processo Administrativo, determinando
realização de instrução complementar.
O Tribunal também pode negociar acordos em casos decartel ou conduta unilateral. Diferentemente da SG, que define operíodo de negociação, o RICADE estabelece um prazo de 30 diaspara o processo de negociação com o Conselheiro-Relator,
prorrogáveis por mais 30 dias. Esse prazo pode ser suspenso caso
sejam necessárias diligências adicionais. É comum, contudo, quehaja diversas suspensões do período de negociação, de forma que
algumas negociações no Tribunal podem levar anos. Isso significa,
novamente, que o Tribunal detém um papel mais ativo do que onormalmente associado a um órgão decisório.
Diversos profissionais do setor privado entrevistados
durante o processo de revisão por pares apontaram a tendência do
Tribunal de revisar ACCs concluídos pela SG, afetando o períodode análise do ato de concentração.
Houve uma impressão geral de que há uma confusão entre
as funções da SG e do Tribunal no tocante às atribuições deinvestigação e instrução.

5.3. Poderes de investigaçãoO Cade considera deter poderes suficientes e efetivos para
conduzir investigações. A autoridade conta com uma combinação
de instrumentos “brandos” e “fortes” (‘“soft” and “hard” tools’).
Na ponta branda da escala, a SG e o Tribunal podem solicitar cópia
de documentos e objetos anexos em processo administrativo
concluído ou em andamento instaurados por órgãos ou entidades
da Administração Pública Federal que possam estar relacionados

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

116 │a condutas potencialmente anticompetitivas, como prova em sua
investigação.70
Já os instrumentos mais fortes variam de pedidos deinformação a buscas e apreensões. Ambos SG e Tribunal podem
emitir ofícios requerendo informações, que podem incluir pedidosde esclarecimento e questionários a terceiras partes. A SG também
pode solicitar esclarecimentos orais de qualquer pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, bem como audiências com
testemunhas. Caso a pessoa física ou jurídica se recuse a cumprir
com o pedido, o Cade poderá impor multa.
A SG também pode conduzir inspeção na sede ou em
qualquer escritório ou filial de empresa investigada, nos quais
estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, bem como livroscomerciais, computadores e arquivos eletrônicos podem servasculhados. A inspeção depende do consentimento da empresa.
O consentimento é necessário em razão da garantia prevista na
Constituição Federal da inviolabilidade do domicílio, que seestende ao estabelecimento ou escritório de empresa. Essa barreira
legal somente pode ser removida pelo consentimento com ainspeção ou por meio de uma ordem judicial (ver parágrafo
abaixo). Os poderes de inspeção são raramente utilizados.
A SG também pode solicitar ao Poder Judiciário, por meioda Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, mandado debusca e apreensão para buscar objetos, papéis de qualquer
natureza, bem como livros comerciais, computadores e arquivos
eletrônicos no interesse de investigação administrativa. Essa
situação difere da inspeção, uma vez que a empresa não pode
impedir a busca caso haja um mandado judicial. Na prática, emrazão de dificuldades no sistema Judiciário para a concessão demandados de busca e apreensão, a SG geralmente depende deprovas produzidas no âmbito de acordo de leniência paraconvencer juízes federais a autorizar a emissão do mandado. Atéo momento, todos os pedidos da Procuradoria Federal
Especializada junto ao Cade para o Judiciário por mandados debusca e apreensão sob a atual Lei de Defesa da Concorrência
70

Lei 12.529/2011, artigo 9, incisos VIII e XVIII (para o
Tribunal), e artigo 13, inciso VI, alíneas a e b (para a SG).
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 117

foram concedidos. O Cade publicou o Manual sobre Diligências
de Busca e Apreensão Cíveis: informações gerais sobre
operacionalização em 2017. De 2013 a 2017, o Cade realizou
14 buscas e apreensões.
A SG não tem o poder de executar ou solicitar escutas
telefônicas ou monitoramento de e-mails. Tais procedimentos são
permitidos somente em investigações criminais, mediante
autorização específica do Poder Judiciário.
Esses poderes são reforçados por meio dos artigos 40 a 42
da Lei 12.529/2011. O Cade está provido, portanto, de uma ampla
gama de poderes investigativos e está pronto para garantir seu
cumprimento por meio da imposição de penalidades por
descumprimento.

5.3.1. Termos de Compromisso de Cessação (TCCs)
A Lei 12.529/2011 e o Regimento Interno do Cade
(RICADE) (artigos 224 a 236) preveem a possibilidade de pessoas
físicas e jurídicas firmarem termos de compromisso de cessação
de conduta com o Cade em relação a qualquer tipo de violação
antitruste. As propostas de TCC podem ser aceitas em qualquer
fase da investigação, até que o Cade chegue à decisão final. Pormeio desses acordos, o Cade compromete-se a suspender as
investigações em face de seus signatários até que tais signatários
cumpram os termos contidos no acordo e se comprometam com
todas as obrigações contidas no TCC.
Os procedimentos aplicáveis para a proposta, negociação
e celebração de TCCs foram descritos na seção acima sobre
acordos em cartéis e acordos em casos de abuso de posição
dominante.
Os acordos permitem que autoridades concorrenciais e aspartes envolvidas na investigação economizem tempo e recursos.
Do ponto de vista da autoridade: os acordos poupam tempo erecursos que seriam necessários para investigar e punir condutas
em um procedimento completo, para produzir decisões de mérito
fundamentadas e/ou defender os casos em eventual litígio judicial.
Para os representados, os principais benefícios incluem multa
reduzida, maior possibilidade de se chegar uma solução aceitável
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

118 │

em um período de tempo definido e a possibilidade de evitar uma
investigação demorada e custosa e um litígio que pode tirar o foco
da gestão e gerar publicidade negativa da investigação.
A política de acordos do Cade é considerada um sucesso
em relação a condutas anticompetitivas no Brasil, especialmente
em investigações envolvendo práticas de cartel. Também éconsiderada um importante complemento ao programa deleniência, que está disponível somente para o primeiro proponente.
Contudo, a possibilidade de se firmar acordos tanto em casos
envolvendo cartel quanto conduta unilateral após a conclusão dainvestigação pela SG, e enquanto o Tribunal decide sobre o casoantes de seu julgamento, é incomum em comparação a outras
jurisdições. Essa possibilidade levanta questionamentos sobre os
ganhos de eficiência que normalmente são o pilar de um programade acordos. Não haveria qualquer economia de custos para ainvestigação conduzida pela SG se um acordo é firmado depois
que o caso foi remetido ao Tribunal para julgamento. O sistema
potencialmente presume que há economia de recursos para aanálise feita pelo Conselheiro-Relator. Isso, contudo, sugere que o
Tribunal possa conduzir o que se aproxima mais de uma segunda
investigação, além de exercer sua função decisória.
Há algumas diferenças importantes entre a política de
TCCs do Cade aplicável a casos envolvendo cartéis e casos
envolvendo posição dominante. Acordos em casos envolvendo
cartel exigem reconhecimento de participação na conduta. Isso não
se aplica a acordos em condutas unilaterais, de forma que não há
decisão pela ocorrência da infração. O procedimento do Cadeaplicável a casos de abuso de posição dominante, portanto,
assemelha-se mais a uma decisão de autorização (commitment
decision) do que a um procedimento de acordo de outras
jurisdições. Em alguns casos, contudo, os casos mais graves deexercício abusivo de posição dominante são excluídos a priori doescopo de commitment decisions em diversas jurisdições. Nesses
casos, considera-se, de maneira geral, que a natureza da infração
exige a imposição de sanção. Além disso, o valor das
contribuições pecuniárias não tem sido muito alto em acordos
envolvendo condutas unilaterais.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 119Os descontos aplicáveis aos TCCs envolvendo cartéis são
altos comparados com os valores aplicáveis em diversas outras
jurisdições. Caso a proposta de acordo seja apresentada enquantoo caso ainda está na SG, há quatro faixas predeterminadas dedesconto para as contribuições pecuniárias. O primeiro
representado em uma investigação de cartel a assinar o acordo teráum desconto entre 30% a 50% da multa aplicável; o segundo, de
25%-40%; e a partir do terceiro proponente, o desconto não serásuperior a 25% da multa aplicável. O valor exato do desconto
depende de uma série de fatores, em especial o grau decolaboração do representado à investigação, em termos de provas
e informações fornecidas. Caso a proposta seja feita perante o
Tribunal, o desconto máximo aplicável é de 15%. Em contraste, odesconto máximo aplicável em diversas jurisdições é de 10%, pararefletir a gravidade de uma violação de cartel.
O Cade tem enfatizado o uso de TCCs como um
instrumento de produção de prova, para permitir que a autoridade
identifique e condene um número maior de empresas envolvidas
nas condutas anticompetitivas, especialmente cartel. A exigência
da cooperação para a celebração de acordo, em um sistema em que
nem todos os representados firmam acordos na prática, tem sido
um instrumento para agilizar a fase instrutória em face dos demais
representados em casos de cartel.
O número de TCCs tem aumentado nos últimos anos. Em
2012, o Cade havia firmado 5 TCCs. Em 2017, esse número
aumentou para 69. Em 2016, o Cade recolheu quase
R$ 800 milhões (aproximadamente US$ 403 milhões) em
contribuições pecuniárias resultantes de TCCs. Em 2017, esse
valor chegou a quase R$ 850 milhões (aproximadamente
US$ 420 milhões).

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

120 │

Figura 5. Propostas de Termos de Compromisso de Cessação
(TCCs) julgadas pelo Tribunal Administrativo (2010-2016)

Fonte: Superintendência-Geral do Cade

Figura 6. Propostas de Termos de Compromisso de Cessação
(TCCs) julgadas pelo Tribunal Administrativo em 2017 (75)

Fonte: Superintendência-Geral do CadeREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 121Figura 7. Contribuições pecuniárias resultantes de Termos deCompromisso de Cessação

R$ 798.943.417,00

R$ 845.772.486,00

R$ 466.834.865,00

R$ 168.493.150,00
R$ 41.615.069,00
2013

2014

2015

2016

2017

Fonte: Superintendência-Geral do CadeREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 123

6. Sanções e remédios
6.1. Sanções
A Lei 12.529/2011 dispõe, por meio dos artigos 37 e 38,
sobre as sanções aplicáveis à infração da ordem econômica.
O artigo 45 da Lei 12.529/2011, por sua vez, lista os
fatores a serem levados em consideração na aplicação das sanções
à violação concorrencial. Elas incluem: (i) a gravidade da infração;(ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida
pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau delesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia
nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos
econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação
econômica do infrator; e (viii) a reincidência, que levará àaplicação da multa em dobro.71.72
As seguintes penalidades poderão ser impostas, de acordo
com a Lei 12.529/2011:

6.1.1. Multas
O Brasil aplica sanções a pessoas físicas e jurídicas pela
prática de infrações concorrenciais, tanto de natureza substantiva
quanto procedimental. O Fundo de Defesa de Direitos Difusos,
gerido pelo Ministério da Justiça, recolhe multas e contribuições
pecuniárias para a Defesa dos Direitos Difusos. O valor recolhido
é redirecionado para a sociedade brasileira por meio de ações que
buscam a reparação dos danos ao meio ambiente, consumidores,
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico,
paisagístico e econômico, bem como outros interesses difusos ecoletivos.

71

Artigo 37, parágrafo 1º da Lei 12.529/2011.

72

Artigo 45 da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

124 │

Infrações substantivas
As empresas podem ser multadas de 0,1% a 20% de seu
faturamento bruto no último exercício anterior à instauração doprocesso administrativo, no ramo de atividade empresarial em que
ocorreu a infração. O valor da multa nunca será inferior à
vantagem auferida pela empresa com a conduta, quando sejapossível estimá-la. Caso o faturamento da empresa no ramo deatividade empresarial em que a infração ocorreu não esteja
disponível, o Cade poderá considerar o faturamento total daempresa ou do grupo de empresas em questão.
No caso de pessoas físicas ou pessoas jurídicas em relação
às quais não seja possível utilizar o faturamento bruto como baseda multa, será aplicada multa entre R$ 50.000,00(aproximadamente
US$ 24.700,00)e
R$ 2 bilhões
(aproximadamente US$ 988 milhões). Ademais, caso oadministrador seja responsável pela conduta, seja por culpa ou
dolo, estará sujeito à multa de 1% a 20% da multa aplicada àempresa. Sob a nova Lei de Defesa da Concorrência, a
responsabilidade individual do administrador depende de prova deculpa ou dolo, o que dificulta a conclusão de infração pelo Cadeem relação aos administradores da empresa. Esse dispositivo
relacionando a multa da empresa à multa de seu administrador é
incomum, notadamente em razão de não haver, necessariamente,relação entre o faturamento da empresa e o salário ou bens de seu
administrador na prática.
Em casos de consumação prévia de atos de concentração,a operação poderá ser declarada nula e as requerentes estão
sujeitas a multas de valor não inferior a R$ 60.000,00 nem superiora R$ 60 milhões (aproximadamente, de US$ 30.000,00 a
US$ 30 milhões), conforme prevê o artigo 88, parágrafo 3º da Lei
12.529/2011. O valor da pena dependerá da condição econômica,intencionalidade e má fé das partes envolvidas, bem como ospotenciais efeitos anticompetitivos da operação, dentre outros
fatores.

Infrações procedimentais
A Lei de Defesa da Concorrência prevê uma série de penaspara infrações procedimentais. Dentre elas:
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 125

Multasde
R$ 20.000,00
a
R$ 400.000,00(aproximadamente US$ 9.900,00 a US$198.000,00) por
impedir, obstruir ou dificultar a realização de inspeção
devidamente autorizada pelo Cade no curso de um
procedimento preparatório, inquérito administrativo,
processo
administrativoouqualquer
outro
procedimento.73

Multas diárias de R$ 5.000,00 (aproximadamente
US$ 2.500,00) pela recusa, omissão ou retardamento
injustificado em fornecer informações ou documentos
solicitados pelo Cade. Essa multa pode ser aumentada em
até 20 vezes se necessário, para garantir sua eficácia. No
caso de empresa estrangeira, a Lei 12.529/2011 estabeleceque sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento
situado no país será solidariamente responsável pelo
pagamento dessa multa.74

Multasde
R$ 5.000,00
a
R$ 5.000.000,00(aproximadamente US$ 2.500,00 a US$ 2,5 milhões) por
enganosidade ou falsidade de informações, documentos ou
declarações prestadas ao Cade.



Multas de R$ 500,00 a R$ 15.000,00 (aproximadamente
US$ 250,00 a US$ 7.410,00) para cada falta injustificada
do representado ou de terceiros, quando intimados para
prestar esclarecimentos no curso de inquérito ou processo
administrativo.

Observações adicionais
Diversos observadores notaram, durante a missão deverificação da OCDE, que há, tanto dentro quanto fora do Cade,um debate em curso sobre a adequação dos diversos fundamentos
para determinar o valor da multa (por exemplo, como estabelecero ramo de atividade empresarial no qual ocorreu a infração ou avantagem auferida com a prática da infração concorrencial). Uma
preocupação manifestada de forma frequente foi a necessidade de73

Artigo 42 da Lei 12.529/2011.

74

Artigo 40, parágrafo 3º da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019126 │

uma metodologia mais objetiva para calcular multas, bem como
diretrizes mais claras.
Como resposta à incerteza sobre o que constituiria “ramode atividade empresarial”, o Cade adotou a Resolução nº 3/2012,que estabelece 144 ramos de atividade baseados na classificação
industrial utilizada por outras autoridades públicas e no trabalho
realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos. A
classificação é tão ampla que pode incluir o faturamento total deuma empresa. Ademais, caso dois ou mais ramos de atividade
listados na Resolução sejam afetados, os faturamentos serão
somados para o cálculo do valor que servirá como base da multa.
O Cade poderá também utilizar-se do faturamento total sempre
que a receita derivada do “ramo de atividade empresarial”
relevante não esteja disponível. Esse sistema de classificação tem
sido, portanto, de difícil aplicação na prática.
Um problema apontado por diversas vezes foi que a multa
somente pode ser imposta em referência ao último exercício
anterior à instauração do processo. Isso leva a multas geralmente
muito baixas, uma vez que a maior parte das condutas duram mais
do que apenas aquele período – às vezes, consideravelmente mais.
O Cade afirma que há uma garantia prevista em lei contra isso –em forma de um “piso” baseado na vantagem auferida pela
empresa em virtude de sua conduta – mas os efeitos de tal garantia
parecem limitados em razão das dificuldades para determinar avantagem auferida, e das dúvidas acerca de o cálculo da vantagem
obtida com a infração ser obrigatória ou apenas opcional.
A discordância de opiniões no Cade sobre a metodologia
para o cálculo de multas tem sido bastante pública, tanto em
relação às opiniões no âmbito do Tribunal quanto entre a minoria
do Tribunal e a SG. A visão minoritária no Tribunal é que a prática
da autoridade de basear as multas no percentual do faturamento
relativo ao ano anterior à instauração do processo administrativo
não permite a contabilização dos ganhos obtidos pela empresa eos danos que a conduta pode ter causado ao mercado. Isso
resultaria em multas menores para empresas que se envolveram
em condutas anticompetitivas por anos, em comparação aempresas cuja conduta anticompetitiva durou apenas meses.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 127

Também há divergência em relação a se as multas
deveriam levar em consideração a vantagem auferida com aviolação. Apesar de representarem uma minoria, os Conselheiros
firmemente a favor desse método argumentam que quantificar o
impacto da conduta da empresa no mercado é mais importante doque o tamanho da empresa. Também afirmam que os TCCs do
Cade carecem de uma metodologia padrão para o cálculo decontribuição pecuniária, o que gera insegurança jurídica. A
maioria do Tribunal e da Superintendência-Geral defende que ocálculo dos ganhos obtidos com a prática ilícita é de difícil aferição
e poderia resultar em casos sendo discutidos no Poder Judiciário
com resultados imprevisíveis.75 Também há discordâncias, dentro
da minoria dos Conselheiros, sobre como exatamente a multa deve
ser calculada.
As divergências têm ocorrido durante as sessões públicas
de julgamento do Tribunal e têm criado insegurança quanto àpolítica de aplicação de multa e suas repercussões na negociação
de TCCs. Há também insegurança sobre o que isso representará
para o desenvolvimento do guia sobre a aplicação de multas pelo
Cade, previsto para 2019. Em princípio, espera-se que as diretrizes
reflitam a prática atual. Contudo, com o conjunto de novas
nomeações para Conselheiros em 2019, o equilíbrio das diferentes
opiniões no Tribunal poderia ser afetado.

6.1.2. Reputação e Publicidade
O Tribunal pode determinar a publicação de extrato dadecisão condenatória envolvendo práticas anticompetitivas em
meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na
decisão, por dois dias seguidos, durante o período de uma a três75

Os Superintendentes-Gerais atual e anterior publicaram um
relatório em favor da atual metodologia utilizada para o cálculo da multa,
que se coaduna com a opinião majoritária do Tribunal. Forammencionadas diversas dificuldades para calcular a vantagem auferida dainfração, incluindo a dificuldade do cálculo e se isso teria um efeito
dissuasório maior do que a política existente ao invés de criar mais
insegurança jurídica. (Conforme a MLex, 5 de novembro de 2018, “CadeSuperintendent, predecessor sceptical of cartel fins calculated bygauging ill-gotten gains”).
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

128 │

semanas consecutivas. Essa sanção pode ser imposta de forma
independente ou cumulada com outras.

6.1.3. Proibição de participar em licitação
Outra penalidade potencial para infrações concorrenciais
consiste na proibição de contratar com instituições financeirasoficiais e de participar em licitações promovidas pela
Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito
Federal, bem como com entidades da Administração Indireta, porum período mínimo de cinco anos.

6.1.4. Outras sanções
A Lei de Defesa da Concorrência brasileira também prevê apossibilidade de aplicação de outras sanções, incluindo qualquer
ato ou providência necessários para eliminar os efeitos prejudiciais
da conduta anticompetitiva. Tais sanções incluem, de forma não
exaustiva:

A inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa doConsumidor.



A recomendação aos órgãos públicos competentes para:(i) a concessão de licença compulsória de direito depropriedade intelectual de titularidade do infrator, quando
a violação estiver relacionada ao uso desse direito; (ii) a
não concessão, ao infrator, de parcelamento de tributos
federais por ele devidos ou o cancelamento, no todo ou emparte, de incentivos fiscais ou subsídios públicos.



A proibição do infrator de exercer comércio em nome
próprio ou como representante de pessoa jurídica por um
período de cinco anos.

Ademais, a empresa infratora pode ser obrigada a transferir
controle societário, vender ativos ou a implementar cessação
parcial de atividade.

6.1.5. Multas civis
Desde a entrada em vigor da Lei 12.529/2011 em maio de2012, foram impostas multas a pessoas físicas, empresas e outras
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 129entidades no valor total de quase R$ 4,6 bilhões
(aproximadamente US$ 3 bilhões). Essas multas endereçaram
uma série de práticas, incluindo acordos horizontais, verticais epráticas de exercício abusivo de posição dominante.
.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

130 │

Tabela 5. Multas 2013-2017

2017: casos instaurados
 sanções ou medidas
almejadas medidas ou sanções
impostas total de sanções
impostas
2016: casos instaurados
 sanções ou medidas
almejadas medidas ou sanções
impostas total de sanções
impostas
2015: casos instaurados
 sanções ou medidas
almejadas medidas ou sanções
impostas total de sanções
impostas
2014: casos instaurados
 sanções ou medidas
almejadas medidas ou sanções
impostas total de sanções
impostas
2013: casos instaurados
 sanções ou medidas
almejadas medidas ou sanções
impostas total de sanções
impostasAcordos horizontais

Acordos
verticais

Abuso de posição
dominante

32
12

4
0

9
1

5

-

4

R$ 123.933.189,00(US$ 61.221.347,00)-

R$ 3.049.285,00(US$ 1.506.306,00)

25
11

5
1

8
8

13

0

6

R$ 142.527.469,00(US$ 71.784.315,00)
28
12

9
2

R$ 54.110.142,00(US$ 27.252.708,00)
17
10

16

0

23

R$ 210.023.143,00(US$ 112 952 651,00)-

R$ 55.043.152,00(US$ 29.602.785,00)

35
10

3
6

5
14

14

0

24

R$ 3.279.148 821,00(US$ 1.876.721.650,00)-

R$ 36.420.199,00(US$ 20.843.999,00)

11
14

3
1

6
33

9

5

8

R$ 493.410.179,00(US$ 299 164 659,00)

R$ 5.920.214,00(US$ 3.589.547,00)

R$ 22.409.542,00(US$ 13.587.363,00)

Nota: “Sanções ou medidas almejadas” significa o número de pareceres emitidos
pela SG que recomendou sanções ou medidas. “Medidas ou sanções impostas”
significa o número de decisões do Tribunal Administrativo que resultaram emsanções ou medidas.
Fonte: Superintendência-Geral do CadeREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 131

Tabela 6. Exemplos de multas e contribuições pecuniárias impostas
pelo Cade
Multa
Práticashorizontais

Exercício deposição
dominante

Atos deconcentração

Serviços demanutenção
predialPetrobrás(investigação
continua paraos demais
representados)

Licitações daEletronuclear(investigação
continua paraos demais
representados)
Distribuição de
gás liquefeito
naturalCasos deSham Litigation
JBS/RODOPA

R$ 11,9M (aprox.
US$ 5,9M)

R$ 21,5M (aprox.
US$ 10,6M)

R$ 36,6M (aprox.
US$ 18M)
R$ 3,5M (aprox.
US$ 1,7M) por
enganosidade
durante a análise
do ato deconcentração

Acordos – contribuição
pecuniária
R$ 33,1M(aprox. US$ 16,3M)
R$ 129,2M (aprox.
US$ 64M) (para uma
empresa)
R$ 49,8M (aprox.
US$ 24M) (para uma
empresa –posteriormente reduzida
devido à leniência plus)
R$ 104M (aprox.
US$ 51M) (para uma
empresa)
R$ 6,1M (aprox.
US$ 3M) (para uma
empresa com redução
devido à leniência plus)
R$ 9,9M (aprox.
US$ 5M)(Tribunal rejeitou as
propostas de acordo das
empresas)

R$ 1,69M (aprox.
US$ 834.837,00)

Outras sanções
Líder do cartel proibido departicipar de licitações
públicas por 5 anos

A empresa dominante
deverá assinar contrato defornecimento com osmembros do consórcio,para facilitar a identificação
de práticas potencialmente
discriminatórias no futuro. O
Cade propôs,alternativamente, que as
empresas operem oconsórcio em conformidade
com a nova política depreços da empresa
dominante, baseada no
princípio da nãodiscriminação e sujeito amonitoramento por
auditores independentes
previamente aprovados pelo
Cade.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

132 │

6.1.6. Sanções penais
Conforme descrito na seção 4.1.1, infrações
concorrenciais como cartéis (incluindo cartéis em licitações) são
também considerados crimes pela Lei de Crimes contra a Ordem
Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo e a Lei
de Licitações e Contratos e podem ser punidos com penas deprisão de dois a cinco anos e/ou multas. Sob a Lei 8.137/90, o valor
da multa é fixado com base em dias-multa. As multas criminaisserão fixadas entre 10 a 360 dias-multa e o valor do dia-multa podevariar de 1/30 a 5 vezes o salário mínimo mais alto vigente à época
do crime. O valor pode, ainda, ser aumentado em até 10 vezes emrazão dos ganhos ilícitos e da situação econômica do réu. Multas
criminais por cartel em licitações são calculadas com base na
vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pela
conduta e não serão inferiores a 2% do valor da licitação ou
superior a 5% desse valor.
Até o momento, houve pouquíssimas persecuções de cartel
puro, dado que muitos casos também parecem envolver outros
crimes como corrupção. Alguns exemplos de investigações
criminais envolvendo cartel puro são as ações penais denº 2003.71.00.007397-5
enº 0115992-93.2005.8.21.0027,
relacionadas a cartéis, que foram investigados e punidos.
Outra questão é a aplicação da prescrição. A prescrição é
calculada com base na (i) sentença máxima prevista pela
legislação; e na (ii) pena imposta pela sentença no momento dojulgamento, no caso concreto. No primeiro cenário, até que haja
condenação, utiliza-se a pena máxima prevista. Já no segundo
cenário, a sentença proferida servirá de base para calcular aprescrição. A morosidade no processo judicial devido ao grandenúmero de casos e ao tempo gasto com recursos significa que, na
prática, a prescrição acaba incidindo sobre a pretensão punitiva do
Estado, de forma que as sentenças acabam não sendo executadas.

6.1.7. Remédios
Além de sanções pecuniárias, a Lei 12.529/2011 prevê queo Cade poderá impor outras medidas e determinações.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 133Práticas Horizontais
Conforme descrito acima, medidas como a proibição deengajar em licitações públicas foram impostas em investigações
envolvendo acordos horizontais. O Cade também determinoudesinvestimentos como sanção por infração concorrencial.
Apresenta-se a seguir casos que constituem bons exemplos notema.
No caso do Cartel do Cimento, o Cade concluiu que a
integração entre as fábricas de cimento e concreto foi crucial parao funcionamento do cartel e para impedir a entrada no mercado deempresas não participantes do cartel. Dessa forma, as cimenteirasforam ordenadas a desinvestirem completamente de qualquer
participação acionária e participação cruzada entre si. O Cadetambém ordenou o desinvestimento de 20% da capacidade
produtiva de concreto em regiões nas quais as empresas
condenadas detinham mais de uma fábrica de concreto.76 Por fim,
as empresas condenadas foram impedidas de realizar operações
conjuntas no mercado de cimento e de adquirir quaisquer ativos
no mercado de concreto por cinco anos.
No caso da Revenda de Combustíveis no Distrito Federal,o TCC previa o desinvestimento de diversos postos de gasolina
sob a administração da Cascol localizados em pontos chave doDistrito Federal. O objetivo dessa obrigação era reduzir aconcentração de mercado e permitir a entrada de concorrentes e odesenvolvimento da concorrência, mitigando os riscos de futura
colusão no setor. O Cade também adotou medidas preventivas ao
longo da investigação, incluindo a nomeação de um administrador
provisório para gerir, de forma independente, os postos de gasolina
da bandeira BR detidos pela Cascol, que correspondiam aaproximadamente dois terços dos postos da empresa.

76

O valor de 20% foi definido com base em análise técnica e éconsiderada a participação mínima que permitirá a um concorrente o
exercício de efetiva rivalidade no mercado.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

134 │

Práticas Verticais
O Cade ainda não aplicou em nenhum caso remédios
estruturais como resultado de acordos verticais.
Contudo, além das multas pecuniárias, o Cade geralmenteimpõe ou negocia obrigações comportamentais em seus TCCs,
como: (i) cessação e proibição de acordos de exclusividade;(ii) obrigação de contratação; (iii) deveres de não-discriminação;(iv) dever de compartilhamento de infraestrutura; (v) proibição deimposição ou sugestão de preços ou condições para revendedores
ou distribuidores; (vi) proibição/limitação à imposição decláusulas de paridade, como cláusulas da Nação Mais Favorecida(Most-Favoured-Nation – MFN).
Abaixo, citam-se alguns exemplos.
No caso de Pagamento de Cartões 77 , o termo decompromisso de cessação celebrado teve por objetivo garantir quea relação entre a bandeira de cartão Hipercard e a credenciadora
Rede – ambas parte do mesmo grupo econômico – não seria
exclusiva. O TCC requer que a Hipercard habilite credenciadorasconcorrentes da Rede para a captura de transações de crédito edébito de sua bandeira por um período de dois anos. Durante esse
período, a Hipercard também deverá cumprir com metas
específicas relacionadas ao uso de outros credenciadores que não
a Rede.
No caso de Chaves Criptográficas em Equipamentos
Pinpad78, foi firmado TCC por meio do qual a Rede comprometese a dar acesso, em seus Pinpads, a todas as credenciadoras deforma indiscriminada, desde que tais empresas concedam o acesso
recíproco à Rede em seus equipamentos. A Cielo, por sua vez,
comprometeu-se a exigir de seus fabricantes que todos os
equipamentos Pinpad fornecidos ao mercado contenham o mapade chaves mais atualizado disponível no mercado, conforme
disponibilizado pela associação do setor (Associação Brasileira de
Empresas de Cartão de Crédito e Serviços - ABECS), e a inserir
77

Inquérito Administrativo 08700.000018/2015-11.

78

Inquérito Administrativo 08700.001861/2016-03.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 135as chaves criptográficas de qualquer credenciador concorrente quelhe confira tratamento recíproco. A Cielo também se comprometeu
a atualizar o mapa de chaves sempre que coletar um Pinpad de um
estabelecimento comercial e envia-lo para manutenção, antes deretorná-lo ao mercado.
Sob os termos dos TCCs do recente caso das Agências deViagens Online79, as empresas investigadas comprometeram-se a
cessar a utilização da cláusula de paridade ampla. Por outro lado,reconhecendo o “efeito carona” no mercado de reserva online dehotéis, as agências de viagens online foram autorizadas a exigir
paridade em relação à oferta de acomodações nos sites dos
próprios hotéis.

Abuso de Posição Dominante
Até o momento, não foram aplicados remédios estruturais
em casos envolvendo práticas unilaterais. Casos de abuso deposição dominante foram punidos sobretudo por meio de multas
e/ou remédios comportamentais.
Além da multa, no caso de Distribuição de Gás Liquefeito
Natural80, o Cade exigiu da empresa dominante a assinatura decontrato de fornecimento com os membros do consórcio a fim defacilitar a identificação de práticas potencialmente
discriminatórias no futuro. Contudo, a empresa tem apresentado
dificuldades na implementação dessa medida. Como alternativa, oCade ofereceu a possibilidade de os membros do consórcio
adotarem a Nova Política de Preços (NPP) da empresa dominante,
em conformidade com o princípio de não-discriminação e sujeito
ao monitoramento de terceiro independente a ser previamente
aprovado pelo Cade.

79

Inquérito Administrativo 08700.005679/2016-13.

80

Processo Administrativo 08012.011881/2007-41.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 137

7. Persecução concorrencial privada
A presente seção examina o quadro da persecução
concorrencial privada no Brasil, no contexto de medidas tomadaspara desenvolver as ações privadas de reparação por danos comoum complemento à persecução pública de condutas
anticompetitivas.

7.1. O quadro para persecução concorrencial privada
A Lei de Defesa da Concorrência permite o ajuizamento deações na esfera cível contra as partes que tenham praticado
infrações concorrenciais. Nesse sentido, o artigo 47 da Lei
12.529/2011 dispõe que:“Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados
referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seusinteresses individuais ou individuais homogêneos, obter a
cessação de práticas que constituam infração da ordem
econômica, bem como o recebimento de indenização por
perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito
ou processo administrativo, que não será suspenso em
virtude do ajuizamento de ação.”O Brasil permite o ajuizamento de ações independentes. Isso
significa que não é necessário obter uma decisão do Cade pela
ocorrência da conduta anticompetitiva para o ajuizamento de açãona esfera cível, ainda que, em outras jurisdições, uma decisão daautoridade concorrencial possa ser a causa e a fonte de prova deprocedimentos cíveis. De forma específica, de acordo com o artigo
93 da Lei 12.529/2011, as decisões do Cade concluindo pela
existência de violação constituem título executivo extrajudicial,permitindo que as vítimas de infrações concorrenciais utilizem adecisão do Cade como prova de dano em casos judiciais. A
possibilidade de ajuizamento de ações por particulares é
especificamente destinada a servir como complemento efetivo dapersecução pública.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019138 │O Brasil também permite ações coletivas apresentadas por
grupos de empresas ou consumidores, conforme dispõe o artigo 47
da Lei 12.529/2011. De forma específica, o mencionado artigo
remete ao dispositivo legal referente aos mecanismos de defesa
coletiva previstos no artigo 82 do Código de Defesa do
consumidor, que permite que certas entidades 81 representem
coletivamente as partes prejudicadas e coordenem o cálculo dos
danos individuais no caso de um julgamento favorável. O
Ministério Público Federal desempenha função em qualquer açãocoletiva, seja por meio do ajuizamento da ação coletiva em nome
das partes prejudicadas ou na fiscalização dos esforços de outra
entidade legitimada a fazê-lo. As únicas entidades privadas
legitimadas a ingressarem com ações em nome de um grupo
coletivo são associações legalmente constituídas há pelo menos
um ano, com mandato específico para a defesa de interesses
coletivos. 82
A identificação dos indivíduos que compõem acoletividade lesada é permitida somente durante a fase processualde liquidação e execução, com o fim de impedir que os requeridos
em ação coletiva pressionem indivíduos a desistirem da açãocoletiva. A negociação de acordo é permitida quando
supervisionada pelo Poder Judiciário ou por meio de um processo
arbitral (sob a Lei 9.307/1996).
Notadamente, o quadro jurídico aplicável à ação coletiva
no Brasil não requer uma relação de consumo direta entre as partes
prejudicadas e os requeridos. Desta forma, não há empecilhos paraque compradores indiretos ingressem com ação coletiva, por
exemplo, ações apresentadas por consumidores finais em face de81Ações coletivas somente podem ser ajuizadas pelo Ministério
Público, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, entidades
públicas e autarquias ou associações que representem os direitos de seus
membros e esteja constituída a pelo menos um ano (de Magalhães et al(2016), “Private antitrust litigation in Brazil: overview”, Thomson
Reuters Practical Law, https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/8633-8888?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)
Ferrer Haddad et al (2017), “Class Actions: Brazil”, Getting theDeal Through, https://gettingthedealthrough.com/area/82/
jurisdiction/6/class-actions-brazil/.
82

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 139fornecedor de bens intermediários envolvido em conduta
anticompetitiva. Do mesmo modo, os requeridos podem alegar
que os requerentes transferiram, total ou parcialmente, os custos
adicionais resultante do cartel ao longo da cadeia da produção e,portanto, não sofreram qualquer dano, ou que o dano foi mitigado
pela transmissão dos custos ao longo da cadeia.
A Lei de Defesa da Concorrência no Brasil não define deforma específica o prazo prescricional aplicável às ações deiniciativa privada para a reparação civil de danos concorrenciais.
Como resultado, aplica-se a prescrição geral de 3 anos prevista no
Código Civil (artigo 206, parágrafo 3, inciso V). Não há definição
expressa da data de início da contagem da prescrição, que está,
portanto, sujeita à interpretação caso a caso – por exemplo, a partir
da data da primeira prática da suposta conduta anticompetitiva ou
após decisão de infração pelo Cade.
Além do quadro legal descrito acima para a reparação dedanos por iniciativa privada, o Ministério Público Federal
brasileiro tem competência para, segundo o artigo 129, inciso III
da Constituição Federal, promover ação civil pública em defesa deconsumidores ou empresas lesadas pela conduta anticompetitiva.
Estas ações são motivadas por razões de interesse público, como aproteção de direitos coletivos, e são similares a ações civis
públicas ajuizadas em face de violação a outras leis, como leis deproteção ambiental. Ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério
Público Federal não fazem parte do enquadramento comumente
aplicável às ações de iniciativa privada para reparação civil dedanos concorrenciais, e qualquer ressarcimento pago será recebido
pelo Estado em nome da coletividade das partes prejudicadas.
Contudo, elas têm o objetivo de sanar ou endereçar o mesmo
suposto dano que o buscado pelas ações de iniciativa privada paraa reparação de danos concorrenciais.
O Ministério Público, tanto na esfera estadual quantofederal, tem sido responsável pela maioria das ações civis públicas
buscando reparação coletiva, a maioria das quais estão
relacionadas a casos envolvendo direitos do consumidor.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

140 │

7.2. Persecução concorrencial privada na prática
Apesar de o Brasil contar com os elementos fundamentais
de um quadro normativo bem-sucedido para a persecução privada,as ações de iniciativa privada não são uma consequência garantida
da persecução pública. Por exemplo, em 2017, foram iniciados
procedimentos para reparação coletiva para apenas 7 dos 15 casos
antitruste resultantes em condenações, TCCs ou acordos deleniência.
A razão se deve, em parte, porque o Brasil não possui uma
cultura forte de reinvindicação de danos em geral. 83 Os
requerentes podem ser desencorajados também pela natureza
prolongada dos procedimentos judiciais e pelos potenciais custos,bem como pelo fato de que as cortes geralmente não estão
familiarizadas com a legislação concorrencial e sua complexa
análise jurídica e econômica. Diversos stakeholders indicaram que
as ações de iniciativa privada para a reparação de danos
concorrenciais em âmbito cível têm baixa probabilidade desucesso no Judiciário, sobretudo em razão dos desafios
relacionados à obtenção de provas – especialmente envolvendo
pedidos de leniência, e à prescrição para o ajuizamento de ações
de iniciativa privada para a reparação civil por danos
concorrenciais.

7.3. Desafios na obtenção de provas
Ao ajuizar uma ação de reparação de danos no Poder
Judiciário no Brasil, as requerentes precisam demonstrar que
sofreram dano em decorrência da infração, bem como a duração
da conduta. Stakeholders indicaram que o ônus da prova pode serconsiderável e, portanto, as ações de reparação de danos
independentes têm baixa probabilidade de sucesso sem aexistência de um processo correspondente no Cade ou a assistência
do Ministério Público Federal.

83

Ver documento enviado pelo Brasil para a OCDE em 2015,
Relationship between Public and Private Antitrust Enforcement (“ARelação entre a Persecução Concorrencial Pública e Privada”).
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 141

Apesar de não ser um pré-requisito para a persecução
privada, a existência de uma investigação antitruste pode resultar
na produção de provas que poderiam ser custosas e de difícil
obtenção para o particular. Nesse sentido, a pré-existência de uma
investigação antitruste pode auxiliar não apenas na conclusão pela
existência de infração concorrencial, em linha com o artigo 93 daLei 12.529/2011, como também na quantificação da indenização
para a reparação do dano decorrente da violação.
Nesse contexto, o Cade promoveu esforços notáveis para
fomentar o ajuizamento de um maior número de ações privadas,
através da publicação de decisões mais detalhadas, além dos
esforços para informar, de forma proativa, as partes prejudicadaspela infração, para reivindicarem seus direitos em face das
empresas responsáveis pela infração. Em sua decisão sobre o caso
do cartel de gases industriais de 2010, por exemplo, o Cadeincluiu, pela primeira vez, determinação para que cópia da decisão
fosse enviada às partes potencialmente prejudicadas para a buscade reparação de danos. Em sequência a esta iniciativa, diversas
partes supostamente afetadas pelo cartel ingressaram em juízopara obter reparação de danos em todo o país.84 Desde então, oCade tem continuado a encorajar vítimas a ajuizarem ações
subsequentes para a reparação de danos concorrenciais
provocados por cartéis, resultando em maior efeito dissuasivo dapersecução concorrencial.85
Quando há ações para a reparação civil de danos
concorrenciais em paralelo a procedimentos administrativos, acapacidade de se obter provas produzidas perante o Cade tem sido
objeto de discussão. Atualmente, as requerentes da ação no âmbito
cível somente têm acesso aos documentos do caso administrativocom a disponibilização da decisão final, e estão sujeitas às
84

Ver Background Paper da OCDE em: OECD 2015, Relationshipbetween Public and Private Antitrust Enforcement e Martinez Ana Paulae Tavares de Araujo Levy Mariana, Private Antitrust Enforcement inBrazil: New Perspectives and Interplay with Leniency, CPI chronicle de
16 de abril de 2013.
85

Ver: https://thelawreviews.co.uk/edition/the-privatecompetition-enforcement-review-edition-11/1166414/brazil.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

142 │

limitações padrões de acesso à informação em relação a, por
exemplo, acordos de leniência. Os particulares responsáveis pelasações de reparação na esfera cível não podem acessar qualquer
documento provisório ou informações que corroborem pedidos deleniência antes da decisão final.
Com respeito aos pedidos de leniência, há diversas
restrições na disponibilização de provas para a reparação de danos.
Há boas razões para isso, preservando-se assim os incentivos para
apresentar pedido de leniência. O Guia do Cade estabelece que
nenhum documento apresentado no âmbito de acordo de leniência
será divulgado, exceto em virtude de ordem judicial ou expressa
autorização do proponente da leniência. Ademais, a identidade dos
proponentes da leniência será mantida em estrita
confidencialidade, até que o acordo seja concluído. Caso haja
ordem judicial para que um proponente de leniência disponibilize
documentos relacionados ao seu pedido de leniência em um
procedimento cível relacionado, o Cade indicou que pode intervir
em favor da proteção da confidencialidade desses documentos
enquanto a investigação estiver em andamento. Ademais, uma vez
concluída a investigação, o Cade pode também intervir nos
procedimentos cíveis para garantir que a publicação dos
documentos relacionados à leniência seja razoável, proporcional e
legitimamente relacionada ao pedido dos requerentes. Por fim, os
proponentes de leniência que tenham acesso a documentos deoutros proponentes, incluindo sua identidade, não podem fornecer
esta informação em ações de reparação de danos na esfera cível(salvo, novamente, em caso de decisão judicial).
O CadE manifestou-se no sentido de que os documentos
da decisão final e as informações contidas no voto do ConselheiroRelator são suficientes para o ingresso, por particulares, de açãode reparação por danos concorrenciais na esfera cível. Contudo, as
decisões do Cade não possuem caráter vinculante sobre os juízes,que são a autoridade competente para analisar e decidir quais
informações são suficientes para o ajuizamento de uma ação na
esfera cível.
Com o objetivo de fornecer mais apoio às ações deiniciativa privada para reparação por danos concorrenciais na
esfera cível, o Cade emitiu Resolução sobre sua política de acesso
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 143aos documentos e às informações constantes em processos
administrativos86, que tem por objetivo promover um equilíbrio na
preservação dos incentivos para pedidos de leniência enquantopermite aos particulares ingressarem em juízo com pedido dereparação por danos concorrenciais em decorrência de conduta
anticompetitiva.

86

Resolução nº 21, de 12 setembro de 2018.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

144 │

Quadro 6. Discussão judicial sobre o uso de documentos resultantes
de leniência em procedimentos cíveis
No caso envolvendo, de um lado, a Electrolux do Brasil S.A. e, de outro,a Whirlpool S.A. e a Brasmotors S.A (2016) (que posteriormente foi atéo Supremo Tribunal Federal mas foi arquivado em função de acordo
entre as partes), o Superior Tribunal de Justiça brasileiro decidiu sobre a
possibilidade de as partes de procedimento cível acessarem documentos
resultantes de acordo de leniência no Cade. Nesse caso, as requeridas
argumentaram que, em razão da assinatura de acordo de leniência em
caso envolvendo cartel com uma terceira parte, o acordo e as provas
apresentadas no âmbito do acordo não poderiam ser utilizadas em um
caso de reparação privada no âmbito cível.
Não obstante o Tribunal Superior ter considerado a importância daconfidencialidade em um procedimento de leniência para preservar os
incentivos a possíveis proponentes, o Tribunal entendeu haver limites.
De forma específica, o STJ decidiu que a confidencialidade deveria ser
mantida após o cumprimento do acordo de leniência somente de forma
temporária e justificada. Ademais, a corte entendeu que os programas deleniência fornecem imunidade e redução em penalidades administrativase penais, mas não em relação à reparação por danos na esfera cível. Desta
forma, na opinião do STJ, a proteção indefinida da confidencialidade em
acordos de leniência já cumpridos poderia dificultar procedimentos
cíveis e limitar a possibilidade de as partes prejudicadas obterem
indenização. A política atual do Cade na divulgação de informações
resultantes de acordos de leniência busca abordar estas questões.
Fonte: Brazil: STJ Restricts the Confidentiality Extension Granted to Leniency
Agreement Provisions Entered into by Cade”, Tauil & Chequer Legal Update,16 de maio de 2016, www.mayerbrown.com/brazil-stj-restricts-theconfidentiality-extension-granted-to-leniency-agreement-provisions-enteredinto-by-cade-05-16-2016/.

A Resolução formaliza as práticas do Cade com respeito à
divulgação de informações de seus casos e baseia-se em uma
revisão das melhores práticas internacionais. O documento
estabelece que toda informação contida em um caso é pública epode ser divulgada, salvo certas exceções relacionadas a pedidosde leniência, negociações de acordo e informações
comercialmente sensíveis.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 1457.4. Desafios decorrentes da prescrição
Para além das questões gerais relacionadas à obtenção deprovas, particulares podem não conseguir utilizar as informações
obtidas no Cade se estas não estiverem disponíveis dentro doperíodo da prescrição de três anos aplicável às ações privadas paraa reparação de danos concorrenciais 87 - especialmente se o prazoprescricional é interpretado como tendo início a partir do momento
em que as partes prejudicadas tiveram ciência da conduta. O prazoprescricional, nesse caso, poderia ser considerado como tendo
início, por exemplo, a partir da data de uma notícia sobre um
pedido de leniência, obrigando os potenciais requerentes da açãode reparação a se perguntarem se haverá decisão final disponívelpara uso na reparação cível dentro de três anos.
Ademais, quando as investigações do Cade ou asnegociações de leniência são demasiadamente longas, os
potenciais requerentes das ações de reparação podem se verlimitados a utilizarem apenas as próprias informações ou qualquer
outro dado que seja público, o que pode ser insuficiente para
preencher os requisitos mínimos para o ajuizamento de uma ação.
Dado que os requerentes cujos pedidos forem indeferidos podem
se ver obrigados a arcar com as custas judiciais da contraparte caso
não forneçam provas suficientes desde o início do processo civil,a prescrição pode servir como um desincentivo considerável parao ingresso de ações por particulares para a reparação de danos
concorrenciais.
Há, atualmente, duas propostas perante o Senado brasileiro
para endereçar os desafios relacionados à prescrição. Em primeiro
lugar, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado
está analisando uma alteração que aumenta o período prescricionalpara cinco anos e define que a contagem do prazo prescricional
ocorre a partir do momento em que está disponível conhecimento
inequívoco da conduta (o Cade propôs-se a interpretar esse critério

Ver, por exemplo, Russo, R. e A. Candil (2016), “Comment:
Cade resolution on confidentiality of leniency documents does little toaid civil suits in Brazil”Cade, MLex.
87

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019146 │

como sendo o momento da publicação da decisão administrativa
ou penal final).
A segunda proposta é o Projeto de Lei do Senado 283/2016(PL 283/2016), sob análise na Comissão de Assuntos Econômicos
do Senado Federal, que propõe alterações ao artigo 47 da Lei
12.529/2011 para suspender o prazo prescricional para reparação
de danos no Judiciário quando houver em curso uma investigação
do Cade ou processo administrativo.

7.5. A coordenação das sanções administrativas e da reparação
de danos privados
Atualmente, ao estabelecer multas, o Cade não leva em
consideração a existência de quaisquer acordos entre os
representados do processo administrativo e as partes prejudicadas.
Tampouco o arcabouço jurídico (sob a Lei 12.529/2011) obriga os
proponentes de leniência a indenizarem os consumidores
prejudicados. Contudo, proponentes de leniência bem-sucedidosnão estão isentos da responsabilização em ações cíveis (nãoobstante as dificuldades apontadas acima sobre a obtenção deprovas para as ações iniciadas por particulares em casos
envolvendo leniência). Como mencionado acima, além deprocesso administrativo e ações de reparação de iniciativa privadano âmbito cível, os representados que foram considerados
responsáveis por violação à Lei de Defesa da Concorrência podem
estar sujeitos também a ações civis públicas (i.e., ação para
reparação de danos coletivos) por parte do Ministério Público
Federal. Há, portanto, três fontes de responsabilização jurídica
para partes acusadas de ato ilícito no Brasil. Diversas propostas
foram feitas com o fim de aprimorar a coordenação das sanções do
Cade e da reparação de danos privados, bem como para melhoraro efeito dissuasório das ações de iniciativa privada para reparação
civil por danos concorrenciais.
Uma proposta nesse sentido está contida na Resolução do
Cade sobre confidencialidade da informação, descrita acima. A
Resolução também sugere que o Cade leve em consideração
qualquer acordo de ressarcimento feito com as partes prejudicadasao calcular as multas ou outras sanções a serem aplicadas pela

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 147prática de infrações concorrenciais. 88 A Resolução do Cadetambém fornece à autoridade discricionariedade significativa no
tocante à forma de aplicação do fator atenuante para a redução damulta, com o fim de refletir eventuais acordos, e demonstra um
esforço em manter os incentivos para a propositura de acordos deleniência ainda que se possa esperar o ajuizamento de ações deiniciativa privada para reparação de danos concorrenciais.89
Outro conjunto de potenciais medidas está contido no
Projeto de Lei do Senado 283/2016 que, como mencionado acima,
encontra-se atualmente sob análise na Comissão de Assuntos
Econômicos do Senado. A proposta prevê o ressarcimento em
dobro para as ações de iniciativa privada de reparação por danos
concorrenciais, com o fim de aumentar o efeito dissuasório da
prática de condutas anticompetitivas e para incentivar particulares
prejudicados pela conduta a buscarem reparação civil. A proposta
estipula que a previsão de danos em dobro não se aplica às partes
que firmaram leniência ou TCCs. Ademais, esclarece que estas
partes são responsáveis apenas pelos danos que efetivamentecausaram às partes prejudicadas, não sendo solidariamente
responsáveis pelos danos causados por todas as partes envolvidas
na conduta. Estas previsões têm por objetivo evitar o desincentivo
à propositura de acordos de leniência, que poderia ser causado pela
estipulação de danos em dobro ou pela imposição daresponsabilização solidária.

88

Resolução nº 21, de 12 de setembro de 2018, artigo 12.

89

Ibid.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 149

8. Advocacia da concorrênciaA presente seção examina as respectivas regras e
atividades das diferentes instituições brasileiras de advocacia daconcorrência, especialmente em termos de advocacy
intragovernamental.
O advocacy é um dos principais objetivos da Lei brasileirade Defesa da Concorrência. Como ocorre em outras economias
com vasta tradição de empresas estatais e profunda regulação, é
crucial que o Brasil gere e aprimore o entendimento e a aceitação
ampla dos princípios concorrenciais. Espera-se que uma cultura
concorrencial vigorosa facilite a fiscalização ex-post e tenhafunção de prevenção geral.

8.1. A configuração institucional da advocacia da concorrência
No Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, trêsinstituições compartilham do mandato para o exercício da
advocacia da concorrência: o Cade, a Seprac 90 e a Sefel 91 . A
Seprac e a Sefel fazem parte, ambas, do Ministério da Fazenda.
Os mandatos92 da Seprac e da Sefel incluem a elaboração
de estudos que analisam políticas públicas a partir da perspectiva
concorrencial, bem como auto-regulamentações e atos normativosde interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou
usuários dos serviços, e a análise de impactos regulatórios depolíticas públicas setoriais. A Seprac também emite pareceresnão-vinculantes sobre proposições legislativas em tramitação no
Congresso Nacional e sobre propostas de alteração a atos
normativos elaborados por agências reguladoras (o Cade, a90

Seprac é a Secretaria de Promoção da Produtividade e
Advocacia da Concorrência.
91

Sefel é a Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e

Loteria.
92

Estabelecido pelo Decreto nº 9.003/2017 (alterado Decreto nº
9.266/2018).
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

150 │

Câmara de Comércio Exterior, o Departamento de Proteção e
Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que viera sucedê-lo ou outro fórum no qual o Ministério da Fazenda tenhaassento poderão também solicitar pareceres não-vinculantes eavaliações à SEPRAC). As Secretarias também podem intervir
como amicus curiae em procedimentos administrativos e judiciais
no Brasil. A Sefel tem as mesmas competências em advocacia daconcorrência para o setor de energia. Ambas as Secretarias contam
com um total de 80 servidores.
O Cade analisa projetos de lei com potencial efeito àconcorrência no mercado. Suas atividades em advocacia daconcorrência incluem publicações, estudos de mercado,
elaboração de guias, avaliações de impacto, elaboração deseminários e estreita cooperação com agências reguladoras eoutros órgãos públicos. A advocacia da concorrência é exercida no
Cade por meio da equipe do Departamento de Estudos
Econômicos (DEE) e por um grupo de assessores da Presidência
do Cade. Atualmente, são 20 servidores trabalhando com
advocacia da concorrência.
O Cade, a Seprac e a Sefel celebraram acordo decooperação técnica em advocacia da concorrência em 2018. O
acordo prevê a criação formal de um Comitê de Cooperação em
Advocacia da Concorrência (C-CAC), que será responsável por
identificar tópicos relevantes para uma agenda comum em
advocacia da concorrência.
O fato de que o exercício de advocacia da concorrência écompartilhado por algumas instituições no Brasil traz benefícios edesafios, e os representantes do Cade, da Seprac e da Sefel
possuem diferentes opiniões sobre as responsabilidades
compartilhadas de advocacy. Enquanto todos mencionaram que acooperação entre as instituições funciona bem, o Cade veria
benefícios em deter a totalidade da competência, que deveria vir
acompanhada da alocação de servidores e de orçamento que
atualmente estão divididos entre os três órgãos. A Seprac destacouque se considera um ator muito eficaz. Como parte do Ministérioda Fazenda, possui acesso à informação sobre todos osplanejamentos legislativos e regulatórios e pode utilizar-se de seu
poder político e orçamentário para provocar alterações.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 151

Quadro 7. Resumo de Prós e Contras do compartilhamento decompetências em advocacia da concorrência no Brasil
Prós:












Indica maior comprometimento do Brasil a princípios
concorrenciais, sem limitação à autoridade concorrencial;
Aumenta o número de servidores responsáveis pela advocacia daconcorrência e o orçamento total disponível para a tarefa;
O Ministério da Fazenda participa de todas as questões legislativase políticas e pode reagir prontamente a atos normativos com opotencial de limitar a concorrência
Maior divulgação do conhecimento concorrencial na estrutura
governamental;
O Ministério da Fazenda possui influência significativa paragarantir que suas recomendações sejam observadas;
O compartilhamento de competências permite a especialização nas
respectivas áreas de advocacia da concorrência mais adequadas
para o Cade, a Seprac e a Sefel;
O Cade pode se abster de tomar iniciativas de advocacia daconcorrência em áreas politicamente sensíveis, permanecendo um
ator neutro;
Iniciativas conjuntas de advocacia da concorrência podem
acrescentar ênfase a questões de alta relevância à concorrência

Contras:









Risco de ações não-coordenadas e/ou duplicadas;
Risco de prioridades e opiniões divergentes em questões eabordagem relacionadas à advocacia da concorrência;
Falta de independência política da Seprac e da Sefel, que integramo Ministério da Fazenda, com riscos de realizar intervenções eassumir prioridades que não se baseiem em perspectivas objetivas,
centradas na concorrência;
Mudanças políticas e mudanças na liderança podem levar aaplicações inconsistentes dos instrumentos de advocacia daconcorrência ao longo do tempo;
A avaliação concorrencial pode sofrer influência do envolvimento
em processos de mudança política;
Atores privados como empresas podem ter dificuldades emcompreender o sistema e encontrar o contato apropriado para
expressar suas preocupações concorrenciais.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019152 │

8.2. Avaliação de impactos concorrenciais em processos
legislativos e administrativos
A Recomendação da OCDE sobre avaliação de impacto àconcorrência93 urge os governos a identificarem políticas públicas
em vigor ou em fase de proposição que trazem restrições
desnecessárias à concorrência e a revisá-las, adotando alternativas
mais pró-competitivas. O documento também recomenda aos
governos que estabeleçam mecanismos institucionais para a
execução de tais avaliações. O Guia para Avaliação deConcorrência da OCDE 94 (Competition Assessment Toolkit CAT) explica a racionalidade aos responsáveis pela elaboração depolíticas e descreve abordagens e metodologias.
No Brasil, a avaliação dos impactos concorrenciais é
predominantemente realizada pela Seprac e Sefel. Ambas têm
prerrogativa legal para elaborar pareceres sobre projetos de lei ou
políticas públicas que possam ter impactos à concorrência, e paraelaborar estudos ou propostas para influenciarem o desenho depolíticas públicas. 95 O Cade também faz referência a estas
instituições nas questões relacionadas à avaliação da concorrência.
A Seprac e a Sefel fazem uma triagem das propostas de lei por
meio de um conjunto de perguntas inspiradas no CAT da OCDE.
Os projetos de lei que possam ter um potencial impacto àconcorrência são examinados em maiores detalhes e, senecessário, são elaborados pareceres. Estes pareceres não têm
caráter vinculante, mas há obrigação dos órgãos governamentais
de justificarem a não observância das recomendações emitidas
pela Seprac ou Sefel. De fato, o trabalho da Seprac e da Sefel
inicia-se em uma fase anterior, vez que já estão envolvidas nas
discussões quando da elaboração da política pública. Desta forma,elas podem exercer uma influência em prol da concorrência desdeum estágio anterior.

93

www.oecd.org/daf/competition/oecdrecommendationoncomp
etitionassessment.htm.
94

www.oecd.org/daf/competition/assessment-toolkit.htm.

95

Artigo 19 da Lei 12.529/2011.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 153

O Cade também considera que a avaliação de impactos
concorrenciais constitui parte de seu mandato. A autoridade
monitora todos os projetos de lei que possam ter impactos àconcorrência, como propostas para modificar a legislação
concorrencial, ou que almejem estabelecer política de preço
mínimo. Esta avaliação é feita quando o projeto de lei é apresentadoe é conduzida pelo grupo de assessores da Presidência do Cade, que
mantém um diálogo constante com os órgãos governamentais,parlamentares e assessorias envolvidas no processo de elaboração e
discussão das propostas de lei relevantes no Senado e no Congresso
Nacional. A estreita cooperação do Cade com diversas agências
reguladoras lhe propicia informação adicional sobre alterações
normativas pretendidas e obstáculos à concorrência em setores
específicos. As recomendações do Cade não têm caráter vinculante.
Há projeto de lei atualmente em discussão no Congresso Nacionalque institucionalizaria as competências do Cade na avaliação deimpactos concorrenciais. A proposta prevê que, sempre que um
projeto lide com questões relacionadas à concorrência, o Cade deva
ser consultado, ainda que informalmente.
A avaliação de impactos concorrenciais por parte do Cadenão está, contudo, limitada à análise de propostas legislativas. O
Cade utiliza-se de diversas abordagens para investigar setores daindústria e emitir recomendações de mudanças pró-competitivas,
geralmente em cooperação com setores regulados. O Cadedesenvolveu uma série de publicações (“Contribuições do Cade”),
que fornecem avaliações concorrenciais em setores estratégicos
em parceria com órgãos do governo que solicitam a avaliação. Atéo momento, foram publicadas três edições: (i) o ambienteconcorrencial no setor de refino de petróleo e distribuição decombustíveis líquidos; (ii) medidas para estimular o ambienteconcorrencial de processos licitatórios; 96 e (iii) medidas
pró-competitivas para o setor de combustíveis.
O DEE desenvolveu uma série de documentos de trabalho
que também avaliam efeitos de novos avanços à concorrência,
96

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/contribuicoes-do-cade/contribuicoes-cade-ppi.pdf/view.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

154 │

como a entrada do aplicativo Uber sobre o mercado de aplicativosde táxi e as mudanças regulatórias relacionadas97, os efeitos dapolítica antidumping à concorrência 98 e os fatores que podem
afetar a concorrência no mercado de cimento.99 Os Cadernos doCade, por sua vez, visam discutir mercados específicos de interesse
no contexto brasileiro. Dentre os mercados discutidos até o momentoestão o varejo de combustíveis automotivos, com foco no produto
gasolina, o mercado de saúde suplementar, o mercado de prestação
de serviços de ensino superior, o mercado de serviços portuários e omercado de transporte aéreo de passageiros e cargas100.
Outro exemplo da participação do Cade no debate sobre
políticas públicas é sua publicação “Repensando o setor de
combustíveis: medidas pró-concorrência”, publicado no contexto
da recente greve dos caminhoneiros. O documento apresenta
recomendações para aprimorar o desenho institucional do setor de
combustíveis, aumentar a concorrência e diminuir a possibilidadede colusão tácita ou expressa. O documento também trata deregulações específicas e recomenda, por exemplo, que a proibição
existente à integração vertical no setor de combustíveis seja
repensada.101
Documento de trabalho nº 01/2018 – Efeitos concorrenciais daeconomia do compartilhamento no Brasil: A entrada da Uber afetou omercado de aplicativos de táxi entre 2014 e 2016?; e Documento deTrabalho nº 03/2017 - Cooperação para inovação: O papel do antitrustee das políticas públicas em diferentes países.
97

98

Documento de Trabalho nº 01/2017 - Antidumping e
concorrência no Brasil: uma avaliação empírica.
99

Documento de Trabalho nº 02/2015 - Mercado de insumos paracimento: aspectos estruturais e exercício empírico, que descreve a cadeia
produtiva do cimento e do concreto e analisa aspectos estruturais que
podem ter impacto à livre concorrência no setor.
100

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/publicacoes-dee/Mercado_de_transporte_aereo_de_passageiros_e_cargas.pdf.
101

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/contribuicoes-do-cade/contribuicoes-do-cade_medidas28maio2018-final.pdf/view.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 155

Quadro 8. Efeitos positivos das atividades de avaliação
concorrencial
O Cade, assim como a Seprac e a Sefel, têm realizado intervenções bemsucedidas de avaliação concorrencial. Os estudos do Cade nos mercadosde transporte remunerado de passageiros e dos efeitos disruptivos deinovações, em particular da entrada do Uber, trataram de falhas demercado no setor e identificaram determinadas regulamentações deserviços de táxi que haviam se tornado desnecessárias. A Lei
13.640/2018, recentemente promulgada, que regula o transporte
remunerado individual de passageiros, não restringe a liberdade de
determinar tarifas e não impõe barreiras regulatórias significativas à
entrada nesse mercado – ambos os quais podem ser considerados
resultado positivo dos esforços em advocacia da concorrência.
Outro efeito positivo no mercado privado de transporte individual depassageiros é o diálogo constante entre o Cade e o governo do estado deSão Paulo, uma das maiores cidades do mundo, após a publicação deestudo do Cade no setor. Inicialmente, a assembleia legislativa de São
Paulo havia aprovado um projeto de lei que, caso sancionado pelo
Executivo, teria proibido plataformas de transporte individual depassageiros do mercado municipal. Contudo, inspirado no estudo
anterior do Cade, o poder executivo da cidade implementou um grupo detrabalho para avaliar o impacto do Uber no setor. Além disso, o governo
local discutiu questões concorrenciais relacionadas ao mercado e sua
regulamentação com analistas do Cade. Como resultado desta
cooperação, foi elaborado um novo projeto de lei, aprovado em 2015,
que não mais proíbe tais plataformas.
A Sefel publicou, recentemente, uma avaliação do papel da advocacia daconcorrência na elaboração de um novo quadro jurídico para o setor de
gás natural. De acordo com o estudo, a advocacia da concorrência
promoveu a elaboração de regras que permitiram maior concorrência no
mercado de gás natural. Tais regras têm por objetivo: (i) fornecer acesso
universal à infraestrutura básica de fornecimento de gás natural; (ii) criar
regras de fornecimento compulsório para gás natural; (iii) impedir
participação cruzada entre empresas que são horizontal ou verticalmente
relacionadas; (iv) impedir a nomeação de membros de diretoria queexerçam funções em outras empresas na cadeia produtiva do gás natural;e (v) criar uma gestão independente.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

156 │

8.3. Advocacia da concorrência em contratos públicos
A Recomendação da OCDE sobre Combate a Cartel em
Licitações Públicas (OECD Recommendation on Fighting Bid
Rigging in Public Procurement)102 urge os governos a avaliarem
suas leis e práticas relacionadas a licitações públicas em todos osníveis de governo a fim de promover licitações mais eficazes e
reduzir o risco de conluio. As compras públicas são atividade
essencial do Estado, afetando a economia do país. Os países da
OCDE gastam aproximadamente 12% de seu PIB com compras
públicas. O Brasil aderiu à Recomendação, e o Cade trabalha demaneira bastante ativa para melhorar os procedimentos
relacionados às licitações públicas e auxiliar na prevenção edetecção de cartel em licitações.
Em 2008, a então Secretaria de Defesa Econômica emitiu
uma cartilha sobre prevenção e combate a cartéis em licitação,103
baseada em documentos da OCDE104 e direcionada a autoridades
e agentes públicos que atuam com licitações. A cartilha foi
disseminada em diversos estados para pregoeiros, órgãos decontrole, Poder Judiciário, Ministério Público e consumidores. O
documento explica no que consiste a prática de cartel emlicitações, apresenta a legislação antitruste relevante e descreve
comportamentos suspeitos e padrões de conluio na participação
em licitações. A cartilha também explica como e quando contatar
a autoridade concorrencial. A cartilha está sendo atualizada, com
publicação esperada para o fim de 2018.
O Cade também publicou, em 2017, documento intitulado“Medidas para Estimular o Ambiente Concorrencial dos Processos

102

www.oecd.org/daf/competition/oecdrecommendationonfighti
ngbidrigginginpublicprocurement.htm.
103

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/documentos-da-antiga-lei/cartilha_licitacao.pdf/view.
OECD Roundtable Report: Public Procurement – The Role ofCompetition Authorities in Promoting Competition (2007).
104

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 157

Licitatórios”, 105 que se concentra em grandes projetos deinfraestrutura no Brasil. A publicação indica medidas para ogoverno estimular a concorrência, desenhar licitações
pró-competitivas e evitar oportunidades de comunicação entre
licitantes. O documento lista de forma expressa as recomendações
da OCDE para o combate a cartel em licitações106 e apresenta uma
lista de recomendações gerais e específicas a serem observadas em
licitações públicas no setor de infraestrutura.
Além destas publicações, o Cade tem realizado, desde2009, inúmeros treinamentos para os agentes responsáveis pelas
licitações públicas, com o objetivo específico de prevenir colusão
entre os licitantes. Milhares de agentes públicos foram treinados.
Isso é considerado pelo Cade, junto com a melhoria da cultura daconcorrência no Brasil, um dos principais fatores que contribuírampara o aumento do uso do mecanismo “clique denúncia”,
disponível em seu site.
Ademais, o Cade está preparando um curso de ensino àdistância em parceria com a Escola Nacional de Administração
Pública para fornecer aulas relacionadas à prevenção e detecção
de cartéis para leiloeiros, membros de comissões de licitação eórgãos de controle no país todo.
Os esforços do Cade na prevenção e detecção de cartéis
em licitações tem sido exemplares e estão em totalmente alinhados
com a Recomendação sobre combate a cartel em licitações
públicas.
105

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/contribuicoes-do-cade/contribuicoes-cade-ppi.pdf/view.
106

Combate a Cartel em Licitações Públicas (Fighting Bid Rigging
in Public Procurement) (2016) OCDE; Parcerias Público-Privadas e
Investimentos em Infraestrutura: Lições de países da OCDE (PublicPrivate-Partnerships and Investment in Infrastructure: Lessons from
OECD countries) (2014) OCDE; Recomendação da OCDE de 2012 do
Conselho da OCDE sobre Combate a Cartéis em Licitações Públicas(2012 OECD Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid
Rigging in Public Procurement); e Concorrência em Mercados sujeitos à
Licitação (Competition in Bidding Markets) (2007) OCDE.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

158 │

8.4. Estudos de mercado
A elaboração de estudos de mercado pode ser um
instrumento bastante eficaz no exercício da advocacia daconcorrência. Os estudos de mercado avaliam se a concorrência
em um determinado mercado está funcionando de forma eficiente
e propõem medidas para endereçar quaisquer problemas
identificados. Tais medidas podem incluir recomendações como
propostas de reforma regulatória ou a melhoria da disseminação
de informações entre os consumidores. As medidas também
podem incluir a instauração de investigações antitruste.107
O Departamento de Estudos Econômicos do Cadepublicou um total de 18 documentos nos últimos cinco anos – dez
documentos de trabalho, cinco análises das decisões do Cade em
mercados de interesse e três avaliações setoriais contendo
propostas de melhoria das condições de rivalidade nos setoresrelevantes.108
Os documentos de trabalho examinam condições
específicas dos mercados analisados e outras questões de interessepara a discussão concorrencial. Cite-se, como exemplo, os
documentos de trabalho sobre indicadores da concorrência109; omercado de transporte individual de passageiros, incluindo
questões sobre regulação, externalidades e equilíbrio urbano110; omercado de insumos para cimento, incluindo exame dos aspectos

107

Ver a série de trabalhos da OCDE sobre estudos de mercado em:
www.oecd.org/daf/competition/market-studies-and-competition.htm.
108

Esse material está disponível em Português em:
www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/publicacoes-dee (documentos de trabalho e análises das
decisões
do
Cade)
e
em:
www.cade.gov.br/acesso-ainformacao/publicacoes-institucionais/contribuicoes-do-cade(documentos de avaliação setorial).
109

Documento de trabalho nº 01/2014.

110

Documento de trabalho nº 01/2015.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 159estruturais e exercício empírico; 111 os impactos econômicos daentrada do aplicativo Uber em algumas regiões do Brasil; 112 adefinição do mercado geográfico relevante para os hospitais no
Brasil;113 a capacidade do Cade de prevenir cartéis no Brasil com
base em dados coletados do cartel dos peróxidos;114 a aplicação demedidas antidumping a empresas estrangeiras a pedido deempresas nacionais;115 os indicadores de concorrência utilizados
para comparar o poder de mercado entre diferentes setores daindústria; 116 o impacto da cooperação entre empresas para a
inovação e para a realização de atividades conjuntas de pesquisa edesenvolvimento;117 e, finalmente, em 2018, o Cade publicou um
estudo sobre os efeitos concorrenciais da economia decompartilhamento no Brasil, com a avaliação dos impactos
concorrenciais da entrada do Uber sobre o mercado de aplicativosde táxi entre 2014 e 2016.
A publicação da análise das decisões do Cade são
abrangentes e fornecem alto grau de detalhamento sobre sua
jurisprudência, bem como sobre o quadro regulatório de setoreschave da economia brasileira. As indústrias abordadas foram:varejo da gasolina (2014), o mercado de saúde suplementar(2015), o mercado de prestação de serviços de ensino superior(2016), o mercado de serviços portuários (2017), e o mercado detransporte aéreo de passageiros e cargas (2017). As análises
descrevem a atuação do Cade em relação aos problemasconcorrenciais dos setores relevantes e identificam características
específicas do mercado que têm o potencial de restringir aconcorrência.

111

Documento de trabalho nº 02/2015.

112

Documento de trabalho nº 03/2015.

113

Documento de trabalho nº 01/2016.

114

Documento de trabalho nº 02/2016.

115

Documento de trabalho nº 01/2017.

116

Documento de trabalho nº 02/2017.

117

Documento de trabalho nº 03/2017.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019160 │

Finalmente, documentos de avaliação setorial descrevem
as opiniões e sugestões do Cade no tocante à melhoria das
condições de concorrência em mercados de alta relevância
econômica. A primeira avaliação setorial teve por objeto a
descrição e análise do ambiente concorrencial do setor de refinode petróleo e distribuição de combustíveis líquidos (2017). A
segunda apresentou medidas para estimular o ambienteconcorrencial em procedimentos licitatórios públicos. O terceiro
apresentou um conjunto de sugestões para melhorar o desenho dosetor de combustíveis (2018), com o fim de aumentar aconcorrência e reduzir as oportunidades de colusão tácita ou
expressa.
Alguns dos documentos referidos acima já foram
mencionados na seção sobre avaliação de impactos concorrenciais
referente à advocacia da concorrência. Isso apenas confirma que acategorização das atividades não é absoluta e que diferentes
mecanismos podem servir a diversos fins de advocacy. O volume
dos documentos publicados pelo Cade nos últimos cinco anos é
impressionante. As áreas e indústrias que o Cade escolheu analisar
e monitorar demonstram um profundo senso de prioridade e forte
interesse em melhorar a situação concorrencial de mercados
importantes para a economia e para consumidores. A explicação
das diferentes abordagens na aplicação da legislação concorrencial
também ajuda a comunidade empresarial e seus assessores
jurídicos a terem uma melhor compreensão e previsibilidade dos
resultados de procedimentos concorrenciais.

8.5. Guias
As autoridades concorrenciais publicam guias com o fim
de promoverem uma melhor compreensão da legislação
concorrencial e de suas formas de aplicação pela autoridade. A
comunidade empresarial e seus assessores jurídicos se beneficiam
de tais medidas de advocacia da concorrência, vez que facilitam a
auto avaliação, aumentam a previsibilidade e a transparência na
aplicação da legislação concorrencial e melhoram a segurança
jurídica para negócios empresariais que geralmente envolvem
elevado montante financeiro.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 161O Cade desenvolveu e atualizou diversos guias, sobretudo:o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (“GuiaH”, 2016);118 o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atosde Concentração Econômica - Gun Jumping (2015); 119 o Guia
sobre Programas de Compliance Concorrencial (2016);120 o Guia
sobre Termos de Compromisso de Cessação (2016); 121 o Guia
sobre o Programa de Leniência Antitruste (2016),122 e o Manual
de Operações de Busca e Apreensão (2017). 123 O Guia deRemédios Antitruste foi lançado recentemente (2018).124
O Cade considera a elaboração de guias e as discussões
sobre diretrizes atuais e novas como tarefas permanentes, que
beneficiam tanto a autoridade quanto a comunidade empresarial.
Os guias são também parte importante da memória institucional, eum repositório institucional de melhores práticas e políticas.
Se, por um lado, a disposição do Cade de publicar guias é
altamente louvável, por outro, o foco atual de seus guias parece
estar em aspectos mais procedimentais do que substantivos. A
comunidade empresarial poderia se beneficiar de maneira118

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-deconcentracao-horizontal.pdf.
119www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/guias_do_Cade/capa-interna.
120

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf.
121www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/guias_do_Cade/capa-interna.
122

Conforme disponível em: www.cade.gov.br/acesso-ainformacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programade-leniencia-do-cade-atualizado-ago-2018.pdf.
123

www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/guias-e-manuais-administrativos-eprocedimentais/manual-de-operacoes-de-busca-e-apreensao.pdf/view.
124Versão em Português disponível em: www.cade.gov.br/acessoa-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/copy_of_GuiaRemdios.pdf/view.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

162 │

significativa de guias com abordagem substantiva sobre aaplicação da legislação concorrencial, como, por exemplo, sobre
atos de concentração vertical, restrições horizontais e verticais àconcorrência, definição de mercado e abordagens utilizadas paralidar com práticas abusivas.

8.6. Interação com a academia e o público em geral
O Cade utiliza-se, ainda, de diversos instrumentos decomunicação e de engajamento para aprimorar sua interação com
a academia, bem como com o público em geral.
Dentre suas publicações estão os Cadernos do Cade, uma
série de estudos publicados no site do Cade com o objetivo deconsolidar, sistematizar e disseminar a jurisprudência daautoridade em determinados mercados, considerando tanto
aspectos econômicos quanto concorrenciais. Outra publicação que
visa melhorar a interação entre teoria e prática é a Revista
Brasileira da Concorrência. A Revista apoia pesquisas acadêmicas
sobre temas de defesa da concorrência, dissemina conhecimento
sobre concorrência e explora as relações com outras áreas depesquisa. A plataforma permite uma interação próxima entre teoria
e prática em relação a temas relevantes de política concorrencial e
aplicação da legislação concorrencial no Brasil.125
Outra iniciativa de advocacia da concorrência é oprograma nacional de intercâmbio do Cade (PinCade), lançado já
em 1999. A autoridade, em parceria com alguns de seus
stakeholders, oferece a estudantes de graduação e pós-graduação
a oportunidade de vivenciarem o trabalho cotidiano da autoridade
antitruste e fornece aulas sobre matérias relacionadas à
concorrência. Desde o início do projeto, mais de 400 estudantes de

125

Em 2017, a Revisa do Cade foi indexada pela Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes) para a categoria
B1, o terceiro melhor conceito do ranking nacional em uma escala de oito
níveis. Isso coloca a Revista do Cade dentro dos 10% dos periódicosacadêmicos mais bem avaliados no Brasil. O site da Revisa está acessível
em: www.cade.gov.nr/revista.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 163

todo o país participaram da iniciativa. O programa é considerado
um instrumento chave na promoção da cultura da concorrência.
Em termos de transparência, o Cade implementou oSistema Eletrônico de Informação, o sistema oficial de gestão deseus documentos eletrônicos. Por meio dele, todos os autos
públicos são disponibilizados para consulta pelo público em geral.
De forma bastante singular em relação ao cenário internacional, assessões semanais de julgamento do Tribunal Administrativo do
Cade são transmitidas ao vivo, acessíveis para todos no site do
Cade. da autarquia. Isso também auxilia a disseminar o trabalho
do Cade para um público mais amplo – a comunidade jurídica e
empresarial, mas também o público em geral e a mídia.

8.7. Relação com setores regulados e outros órgãos públicos
As autoridades da concorrência não atuam no vácuo. A
legislação e a política concorrencial devem ser aplicadas e
explicadas no contexto de um conjunto de políticas relevantes em
determinada jurisdição. Certos mercados são regulados ex-ante,
sob a supervisão de outros órgãos regulatórios; a estabilidade
monetária é monitorada pelo banco central; e os interesses
particulares, como interesses de consumidores ou empresas, sãorepresentados por associações. Esse quadro fornece oportunidadese desafios para as autoridades concorrenciais, de forma que ainteração e a cooperação com outras instituições representam uma
política adequada. Desta forma, quando aplicável, os princípios
concorrenciais podem ser incluídos e garantidos, bem comopodem servir como tema orientador para outras instituições quetenham influência em mercados.
O Cade considera que a colaboração que tem buscado com
outras autoridades e órgãos públicos, seja formal ou
informalmente, tem sido um instrumento chave na proteção e na
promoção da concorrência.126 O Cade firmou mais de 40 acordos
126

DAF/COMP/WD(2014)129. Contribuição escrita do Brasil
submetida para o item VIII da 122ª reunião do Comitê de Concorrência
da OCDE ocorrida de 17 a 18 de dezembro de 2014. “Roundtable on
Changes in Institutional Design of Competition Authorities”, texto do
Brasil.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

164 │de cooperação e memorandos de entendimento com outros órgãos
ou autoridades governamentais. Dentre eles, estão os acordos com
o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi); a Agência
Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); aAgência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); a Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); a Agência Nacionalde Energia Elétrica (ANEEL); a Agência Nacional de Aviação
Civil (ANAC); a Agência Nacional de Transportes Aquaviários
(ANTAQ); e a Agência Nacional de Transportes Terrestres(ANTT). Os acordos com instituições que não são reguladoras
concentram-se em aprimorar a cooperação na persecução decartéis ou de violações relacionadas ao procedimento licitatório,127

127

Como exemplo, cita-se: Controladoria-Geral da União(“CGU”) – uma portaria conjunta define os procedimentos relacionados
à troca de dados e informações entre a Corregedoria-Geral da União do
Ministério da Transparência, a CGU e o Cade nas investigações
relacionadas a suborno transnacional, à luz da Convenção da OCDE
sobre o Combate ao Suborno de Servidores Públicos Estrangeiros em
Operações Comerciais Internacionais; Ministério Público do Distrito
Federal e dos Territórios (MP/DFT) – acordo de cooperação para oestreitamento da comunicação entre o Cade e o MPDFT com o objetivode atingir maior agilidade e efetividade no combate a práticas de cartel eoutras infrações à ordem econômica; Ministério Público Federal de São
Paulo (MPF/SP) – memorando de entendimentos sobre a coordenação
institucional envolvendo termos de compromisso de cessação (TCCs) e
acordos de colaboração em investigações envolvendo infrações contra aordem econômica; Banco do Brasil (BB) – acordo de cooperação para a
troca de dados e informações destinadas à prevenção e repressão de cartéis
em licitações; Controladoria-Geral dos Estado de Minas Gerais(CGE/MG) – acordo de cooperação técnica com o objetivo de trocar
dados, informações e métodos de trabalho para a repressão e prevenção decartéis em licitações.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 165na troca de dados e informações relevantes aos procedimentos
antitruste,128 ou no trabalho conjunto e na troca de experiências.129
Apesar de o Cade não ter função regulatória, a autoridade
possui jurisdição independente sobre a defesa da concorrência
mesmo em mercados regulados em que as respectivas agênciasdetêm alguma atribuição relacionada à concorrência. Com oobjetivo de evitar decisões conflitantes, o Cade possui uma intensa
agenda de cooperação com estas agências. Trata-se de um
entendimento compartilhado, de forma que as agências
reguladoras também consultam Cadea autarquia em matérias
relacionadas à concorrência. Por exemplo, o Cade coopera deforma intensa com a Agência Nacional de Telecomunicações
(Anatel) e a consulta em relação a atos de concentrações no setor detelecomunicações. Além de suas competências regulatórias, aAanatel também detém a atribuição de avaliar e promover a
concorrência no setor de telecomunicações. A cooperação e a troca
entre Anatel e Cade auxiliam a criar um denominador comum na
avaliação de restrições à concorrência e de possíveis soluções.130 A
128

Como exemplo, cita-se: Empresa Brasileira de Serviços
Hospitalares (EBSERH) – acordo de cooperação técnica para a troca dedados, informações e métodos de trabalho; Secretaria da Receita
Federal do Brasil (RFB) – acordo de cooperação técnica com o objetivode estabelecer troca de dados, informações e métodos de trabalho.
129

Como exemplo, cita-se: Tribunal de Contas do Município deSão Paulo (TCM/SP) – acordo de cooperação técnica com o objetivo deestabelecer troca de dados, informação e métodos de trabalho; Tribunal
Regional Federal da 4ª Região (TRF4) – acordo de cooperação técnica
com o objetivo de disponibilizar o Sistema Eletrônico de Informações
(SEI) para a digitalização dos expedientes administrativos; Conselho
Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) –acordo de cooperação técnica entre o Cade e o CNPq para a prestação deassistência técnico-científica.
130

Sob o regime anterior, apesar de a lei da concorrência não preverexceções aos setores ou mercados para os quais ela seria aplicável, as
normas aplicáveis ao setor de telecomunicações atribuíam funções
investigativas relacionadas à concorrência para a agência reguladora
responsável pelo setor (a Anatel). Esta exceção foi suprimida sob a nova
lei.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

166 │

cooperação com o Banco Central é outro notável exemplo de um
sistema de cooperação bem desenhado, em um contexto decompetência concorrente para análise de ato de concentração.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 167

Quadro 9. Cooperação entre o Cade e o Banco Central
O Cade e o Banco Central brasileiro assinaram um memorando deentendimentos (MoU) em fevereiro de 2018*. O MoU ajuda aharmonizar a análise de atos de concentração envolvendo instituições
financeiras e a garantir maior previsibilidade dos resultados. As
operações envolvendo instituições financeiras requerem dois “sinais
verdes” para serem considerados aprovados – um do Cade e outro do
Banco Central. Ambos analisarão o ato de concentração de forma
independente e conforme seus respectivos procedimentos. O MoU
estabelece dispositivos sobre o compartilhamento de informações e deestudos na condução da análise das operações apresentadas às
autoridades, com o objetivo de garantir convergência nos parâmetros
técnicos adotados para a análise. Há previsão específica de que, em casos
que envolvam potencial risco sistêmico ao setor financeiro, o Banco
Central informará o Cade sobre sua conclusão, fundamentando sua
avaliação de risco sistêmico. O Cade, então, aprovará a operação com
base na conclusão de risco sistêmico do Banco Central.
Um grupo de trabalho foi estabelecido em 21 de maio de 2018 para
redefinir os procedimentos paralelos de controle de concentração como,por exemplo, possível alinhamento de prazo e estabelecimento dediferentes formas de cooperação das instituições ao longo do processo.
As atividades do grupo de trabalho resultaram em um relatório sugerindo
a adoção de tal regulamentação, que foi submetida à consulta pública eserá aprovada em 21 de novembro de 2018. Isso trará maiortransparência e segurança jurídica.
Em investigações envolvendo condutas anticompetitivas, o acordo prevê
que o Cade consultará o Banco Central acerca dos mercados e atores
regulados pelo banco antes da imposição de sanções. O Cade utilizará as
informações fornecidas pelo Banco Central em sua análise a fim deaumentar a consistência técnica e coordenar decisões. O MoU também
inclui o compromisso assumido por ambas as instituições de revisarem
suas normas, se necessário. Ademais, em abril de 2018, o Senado Federal
aprovou o projeto de Lei 350/2015, que prevê as competências do Cadee do Banco Central brasileiro na defesa da concorrência no âmbito do
Sistema Financeiro Nacional e, como mencionado acima, visa consolidar
o entendimento estabelecido no MoU de 2018.
* www.cade.gov.br/noticias/banco-central-e-cade-assinam-memorandode-entendimentos.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

168 │As relações institucionais bem estabelecidas, bem como os
acordos de cooperação e memorandos de entendimento,
promovem confiança interinstitucional e consultas informais
frequentes entre estas instituições e o Cade. Os reguladoresconfirmaram que a cooperação com o Cade é tida em alta estima
e funciona bem. Isso ajuda o Cade a monitorar os diversos estágios
da elaboração da política, seja ex-officio ou quando consultado por
outros reguladores – da elaboração do projeto de lei até sua
aprovação.
Finalmente, o Cade assinou, recentemente, acordos decooperação técnica com autoridades responsáveis pela persecução
de outros objetivos de política pública, como proteção doconsumidor e a proteção de direitos de propriedade intelectual,
com o objetivo de trocar informações e promover ações conjuntas,
bem como buscar uma melhor compreensão dos respectivos
objetivos e atuação.131
O número de acordos de cooperação e memorandos deentendimento que o Cade firmou é impressionante. Ainda mais
impressionante é o fato de que tais acordos constituem mais doque mera declaração de intenções e de fato levam a trocas
frequentes, tanto a nível formal quanto informal. As instituições
com as quais o Cade celebrou tais acordos referiram-se
unanimemente Cadeà autarquia de forma bastante elogiosa – seu
conhecimento técnico, sua disposição em contribuir ecompartilhar experiências e sua independência em questões
relacionadas à concorrência.

131

Por exemplo: Instituto Nacional de Propriedade Intelectual(Inpi) – acordo de cooperação técnica para a troca de informações
técnicas e melhoria do relacionamento entre as instituições,www.cade.gov.br/noticias/cade-e-inpi-celebram-acordo-de-cooperacaotecnica; Senacon – acordo de cooperação técnica entre o Cade e a
Secretaria Nacional do Consumidor, com o objetivo de trocar
conhecimento e promover atuação conjunta para melhorar a performancedas atividades que garantam efetiva proteção e defesa do consumidor e ofortalecimento da concorrência, www.cade.gov.br/noticias/cade-firmaacordo-de-cooperacao-com-senacon.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 1699. Cooperação internacional
Segundo o artigo 2º da Lei Brasileira de Defesa da
Concorrência, o regime concorrencial brasileiro aplica-se a
condutas ou práticas cometidas no território nacional ou que nele
produzam efeitos. Isso significa que o Brasil possui competência
sobre casos concorrenciais ainda que a conduta não tenha ocorrido
no país, mas, como resultado, consumidores brasileiros tenhamsido prejudicados pelos efeitos anticompetitivos da conduta. A
crescente globalização implica que as empresas têm atividades
fora das fronteiras de sua jurisdição de origem e o Cade tem
conduzido cada vez mais investigações envolvendo condutas
transfronteiriças.
Quanto aos poderes investigativos, o Cade pode Cadeaplicados, em investigações transfronteiriças, os mesmos
instrumentos aplicados para obter e requisitar informações que osutilizados nos casos envolvendo condutas nacionais. Contudo, hálimitações já bem conhecidas ao acesso a informações em casos
envolvendo condutas de empresas estrangeiras, que afetam todas
as autoridades concorrenciais. A crescente naturezatransfronteiriça da persecução concorrencial cria uma série dedesafios para as investigações do Cade, como a falta de acesso a
informações, provas ou pessoas físicas residentes no estrangeiro,
ou a impossibilidade de discutir a investigação com outras
autoridades se isso requer troca de informações confidenciais. Tais
desafios podem ser enfrentados por meio de uma cooperação
internacional efetiva.

9.1. Instrumentos de cooperação disponíveis no Brasil
Para enfrentar tais desafios, o Cade conta com trêsmedidas: (i) cooperação informal com outras agências;(ii) termos de renúncia de confidencialidade (waivers) conferidos
pelas partes à investigação; e (iii) acordos de cooperação bilateral.
De um modo mais geral, o Brasil também está envolvido com acooperação com outras jurisdições em diversos fóruns
multilaterais.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019170 │

9.1.1. Cooperação informal com outras autoridades
O Cade coopera informalmente de forma regular com
outras autoridades concorrenciais. Em investigações de cartel, a
autoridade concorrencial brasileira conta regularmente, em suas
investigações, com informações obtidas por meio de contatos e
discussões com autoridades estrangeiras. A cooperação
internacional possui papel importante na defesa da concorrência
pelo Cade, especialmente contra cartéis internacionais. Em sua
resposta ao questionário de verificação factual do Secretariado, oBrasil esclareceu que a cooperação em casos de cartel geralmente
ocorre por meio de discussões informais realizadas por e-mail ou
telefone, com o objetivo de trocar experiências e visão geral sobre
as investigações e sobre como tratar de questões práticas que
surgem no decorrer da investigação.
Já no contexto de atos de concentração, o Cade se engaja
em discussões informais frequentes com suas contrapartes
internacionais. A cooperação inicial geralmente envolve a troca deinformação procedimental, coordenação do cronograma da
investigação e a troca de visões gerais sobre o caso. Em se tratando
de atos de concentração complexos, especialmente aqueles que
requerem a adoção de remédios, o Cade se engaja regularmente na
cooperação com suas contrapartes internacionais em diversas
questões, tratando de temas que vão desde teorias do dano até odesenho, a implementação e o monitoramento de remédios. A
cooperação nesses casos visa a minimizar os riscos de adoção deremédios contraditórios ou inconsistentes, preservar a soberania
dos países afetados e a independência das autoridades
concorrenciais envolvidas. A cooperação pode envolver a troca deinformações sobre remédios, tanto antes quanto após a decisão
sobre a operação.

9.1.2. Termos de renúncia de confidencialidade
O Cade somente pode trocar informações confidenciais
com outras autoridades e aprofundar a cooperação internacional se
detiver um termo de renúncia de confidencialidade assinado pelas
partes de uma investigação antitruste ou ato de concentração.
Em investigações de cartel iniciadas graças a acordo deleniência, não é incomum que o signatário da leniência assine um
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 171

termo de renúncia da confidencialidade, permitindo ao Cade trocar
documentos e informações detalhadas da conduta com outras
autoridades investigativas. No curso de uma investigação decartel, contudo, o Cade pode também solicitar assistência legal
internacional por meio do Departamento de Recuperação de
Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da
Justiça.
De maneira similar, as requerentes de ato de concentração
estão geralmente dispostas a fornecerem à autoridade
concorrencial autorização para trocar informações detalhadas e/ou
sensíveis com suas contrapartes internacionais.
Quadro 10. Cooperação no caso Bayer/Monsanto

Um exemplo recente de cooperação eficaz em um ato deconcentração foi a fusão entre a Bayer e a Monsanto, aprovada
com restrições pelo Cade em fevereiro de 2018. A análise daoperação beneficiou-se de intensa cooperação entre o Cade e as
autoridades concorrenciais de outras jurisdições, incluindo os
Estados Unidos, a Comissão Europeia, a Índia, a Rússia e a África
do Sul. No total, 29 jurisdições foram notificadas da operação.
A cooperação com autoridades concorrenciais somente foi
possível graças aos termos de renúncia de confidencialidade que
permitiram às agências envolvidas discutirem preocupações
comuns no desenho de remédios. A cooperação efetiva permitiu
ao Cade firmar um Acordo em Controle de Concentração (ACC)
englobando remédios estruturais e remédios complementares denatureza comportamental, com o objetivo de mitigar as
preocupações concorrenciais identificadas durante a análise do
caso.
Fonte: www.cade.gov.br/noticias/cade-aprova-com-restricoes-a-aquisicao-damonsanto-pela-bayer.

De acordo com o Cade, os termos de renúncia deconfidencialidade são utilizados com frequência, especialmente na
análise de atos de concentração. Trata-se de um grande auxíliopara autoridades concorrenciais na análise da operação. O sucesso
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019172 │

dos waivers no Brasil também se deve ao fato de que o Cadeelaborou e publicou uma proposta de versão bilíngue de um termo
de renúncia de confidencialidade para servir de modelo,disponibilizado em seu site. O modelo do waiver é frequentemente
utilizado por empresas e largamente inspirado no trabalho
desenvolvido no âmbito da OCDE e da ICN (International
Competition Network – Rede Internacional de Concorrência).

9.1.3. Acordos de cooperação bilateral
Ao longo dos anos, o Brasil celebrou diversos acordos decooperação com parceiros próximos. Os primeiros acordos foram
celebrados em 2003 pelo antigo SBDC com os governos dos
Estados Unidos da América e a Argentina.
Nos anos recentes, o Cade celebrou acordos de cooperação
com as seguintes autoridades:

Autoridade da Concorrência de Portugal (2005)



Canadian Competition Bureau (2008)



Fiscalia Nacional Economica do Chile (2008)



Federal Antimonopoly Service da Rússia (2009)

Comissão Europeia (2009)

Autorité de la Concurrence da França (2011)



Ministério da Indústria e Comércio do Governo da
República Popular da China (2012)

Instituto Nacional de Defensa de La Competencia do Peru
(2012)Superintendencia de Control del Poder de Mercado do
Equador (2013)

Superintendencia de Industria Y Comercio da Colômbia
(2014)



Fair Trade Commission da República da Coreia (2014)



Fair Trade Commission do Japão (2014)



Comissão de Concorrência da República da África do Sul(2016)REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 173Comisión Federal de Competencia Económica do México
(2016)



Comissão de Desenvolvimento Nacional e Reforma daRepública Popular da China (NDRC) e o Ministério deComércio da República Popular China (MOFCOM) (2017)



Ministerio de Economía, Industria y Comercio da Costa
Rica (2018)



Comisión Nacional de Competencia do Paraguai (2018).

Além das atividades de coordenação da persecução
concorrencial, em linha com a Recomendação da OCDE sobre
Cooperação Internacional (OECD Recommendation on
International Co-operation), alguns dos acordos firmados pelo
Cade contém dispositivos que tratam de forma expressa daprevenção de conflitos e da consideração dos interesses daautoridade contraparte no acordo (comity principle). Cite-se, como
exemplo da aplicação destas cláusulas, ocasião em que o
Departamento de Justiça dos Estados Unidos entrou em contato
com o Cade para informar que, durante análise preliminar de um
ato de concentração, os agentes responsáveis pela análise estavam
considerando a possibilidade de contatar uma empresa brasileira
que não era parte da análise mencionada, para solicitar
informações e documentos de forma voluntária.
No conhecimento do Secretariado, contudo, nenhum dos
acordos de cooperação firmados pelo Cade permite que a
autoridade compartilhe informação confidencial ou estabeleça um
portal de informações (information gateway), ou permitem que oCade ofereça assistência investigativa à autoridade estrangeira
durante a investigação. O Cade confirmou que a única
possibilidade de ocorrer troca de informação confidencial com
outras autoridades é mediante autorização das partes envolvidas.

9.1.4. Participação do Brasil em fóruns multilaterais
Deve-se destacar a ampla participação do Cade em fóruns
de concorrência internacional, que tem permitido ao Brasil
adquirir conhecimento e expertise ao mesmo tempo em que
permite aos seus pares beneficiarem-se da experiência do Brasil

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019174 │

por meio de apresentações, discussões de política e debates em
mesa redonda.
O Brasil é um Participante ativo no Comitê deConcorrência da OCDE e o tem sido há 20 anos (o país tornou-se
Observador em 1997). Por exemplo, em 2016/2017, o Brasil
compareceu em todas as reuniões do Comitê de Concorrência da
OCDE, dos Grupos de Trabalho (Working Parties) e do Fórum
Global de Concorrência da OCDE (OECD Global Forum on
Competition). Em todas estas ocasiões, o Brasil sempre esteve
representado pelo Presidente da autoridade concorrencial;apresentou um total de nove contribuições escritas para uma
variedade de tópicos substantivos e contribuiu de forma
significativa em muitas mesas redondas de política por meio demanifestações orais. Em 2014, quando a OCDE adotou a
Recomendação de seu Conselho sobre Cooperação Internacionalem Investigações e Procedimentos (Council Recommendation
concerning International Co-operation on Competition
Investigations and Proceedings), o Brasil participou de forma
ativa em sua elaboração e, em novembro de 2014, aderiu à referida
Recomendação. O Brasil também aderiu a diversos outros
instrumentos da OCDE, incluindo a Recomendação de 1998 sobre
Cartéis Clássicos (1998 Recommendation on Hard Core Cartels)e a Recomendação de 2012 sobre Combate a Cartel em Licitações
Públicas (2012 Recommendation on Fighting Bid Rigging).
Além de sua participação no Comitê de Concorrência da
OCDE, o Cade está envolvido de forma ativa na ICN como um
membro do Grupo Diretor (Steering Group) e como Co-Presidente(Co-Chair) do Grupo de Trabalho sobre Cartel, e no Fórum das
Autoridades de Concorrência dos BRICS. Como exemplo, o Brasil
sediará o Workshop sobre Cartéis da ICN em 2019 e já sediou
diversas outras conferências e workshops da ICN (incluindo uma
Conferência Anual no Rio de Janeiro em 2012). No âmbito do
BRICS, o Brasil sediou a 5ª Conferência Anual e sediará oprimeiro encontro do Grupo de Trabalho sobre questões
concorrenciais em mercados digitais em 2018. Também nocontexto do BRICS, o Brasil negociou a renovação dos acordos decooperação com as autoridades da República Popular da China eda Rússia, que foram assinados durante a 5ª ConferênciaREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 175Internacional de Concorrência do BRICS ocorrida em novembrode 2017 em Brasília.
Ademais, o Cade se tornou, recentemente, membro do
programa de Competencia y Proteccion al Consumidor en
America Latina (COMPAL), ligado à Conferência das Nações
Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD), cujo
objetivo é fortalecer os laços de cooperação entre as autoridades
concorrenciais na América Latina. O Cade também é participanteativo nas discussões do grupo Alianza Estratégica
Latinoamericana, que organiza frequentes reuniões presenciais ou
telefônicas de cooperação para discutir tópicos de interessecomum entre as autoridades da concorrência da região. O Cadetambém possui uma cooperação bastante eficaz de fortalecimentode capacidades com a Federal Trade Commission dos Estados
Unidos e o Competition Bureau do Canadá. O Brasil ainda
participa de forma ativa em uma série de outros fóruns
multilaterais que lidam com a legislação e política daconcorrência, como o Mercosul, o Banco Mundial e o Banco de
Desenvolvimento Interamericano.

9.2. Cooperação internacional na prática
A cooperação internacional foi identificada em discussões
com o Cade e outros stakeholders no Brasil como uma área em
que o Brasil foi extremamente bem-sucedido nos últimos anos.
Desde a entrada em vigor da nova Lei de Defesa da Concorrência
até 2017, o Cade envolveu-se em atividades de cooperação com
30 autoridades de concorrência de 28 jurisdições distintas. Desde2012, o Cade conduziu 50 atividades de cooperação internacionalcom diversos outros países na análise de atos de concentração, na
investigação de condutas anticompetitivas e na elaboração debenchmarks.
A cooperação é especialmente dinâmica em atos deconcentração. Em 2012, o Cade envolveu-se em atividades decooperação internacional em três atos de concentração. Em 2016,o Cade cooperou na análise de 27 operações. Já em 2017, 20 casos
foram objeto de alguma forma de cooperação internacional. De
acordo com dados internos do Cade, as equipes responsáveis pela
análise de atos de concentração analisam uma média de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019176 │

55 operações
internacionais
anualmente,
das
quais
aproximadamente 50% resultam em alguma forma de cooperação
com autoridades concorrenciais estrangeiras. Os mesmos dados
internos do Cade demonstram que 24% dos atos de concentração
analisados Cadesob o rito ordinário resultam em cooperação
internacional por parte do Cade com pelo menos uma autoridade
estrangeira.
Exemplos recentes de cooperação internacional eficaz sãoas operações entre a AT&T e a Time Warner e entre a Dow e a
DuPont em 2017 e o caso Bayer/Monsanto em 2018. Tais casos
demonstram o papel fundamental que a cooperação internacional
desempenha, especialmente na definição, no desenho e na
implementação de remédios em atos de concentração. Também
ocorre ativa cooperação em investigações transfronteiriças decartel, que busca coordenar o planejamento e a execução da faseinicial da investigação por parte das autoridades envolvidas, paraevitar ações descoordenadas por uma autoridade que poderiam
colocar em risco a efetividade da investigação de outra autoridade.
Quadro 11. Cooperação nas operações de busca e apreensão
Um dos primeiros exemplos de cooperação eficaz fora da área de atos deconcentração é de 2009, quando um acordo de leniência celebrado com
a antiga Secretaria de Direito Econômico resultou no aprofundamento deuma investigação internacional de cartel de compressores utilizados em
refrigeradores. Com base nas provas resultantes de Acordo de Leniência
com o Cade que apontavam para a existência de um cartel, em fevereiro
de 2009, foram realizadas operações de busca e apreensão com o objetivode coletar provas nos escritórios das empresas e nas residências depessoas físicas localizadas no Brasil, nos Estados Unidos e na Europa.
Esse foi o primeiro caso decidido pelo Cade em que houve cooperação
internacional na condução de operações de busca e apreensão.
Fonte:
www.cade.gov.br/noticias/cade-condena-cartel-no-mercadointernacional-de-compressores-para-refrigeracao.

A cooperação entre o Cade e suas contrapartes estrangeiras
geralmente ocorrem por meio de e-mails e chamadas telefônicas.
Se as autoridades receberam termos de renúncia deconfidencialidade das partes envolvidas permitindo-lhes a troca de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 177

informações confidenciais, apenas os servidores envolvidos na
investigação e um representante da assessoria internacional teráconhecimento e acesso às informações confidenciais. Esta
informação será utilizada exclusivamente para melhor
compreensão Cadedo caso e fundamentação da análise, e não seráutilizada para outro fim a não ser aquele para o qual foi coletada ecompartilhada. Ademais, caso a cooperação exija ocompartilhamento de documentos confidenciais, uma série demedidas de segurança são colocadas em prática – i.e., ocompartilhamento ocorrerá por meio de documentos
criptografados compartilhados por e-mail ou cartas confidenciais
enviadas por meio do serviço diplomático.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 179

10. Conclusões e recomendações
O regime concorrencial no Brasil tem se tornado cada vez
mais bem-sucedido. A nova Lei de Defesa da Concorrência queentrou em vigor em 2012 modernizou com êxito a aplicação dalegislação concorrencial e reformou diversas áreas importantes
que haviam sido identificadas por profissionais, acadêmicos eorganizações internacionais – incluindo pela Revisão por Pares da
OCDE de 2010 – como passíveis de melhoria. Estas mudanças
tornaram o quadro institucional mais eficiente, modernizaram osistema de aplicação da legislação concorrencial e estabeleceram
um sistema de notificação prévia, em consonância com a maioria
das demais jurisdições. Ao mesmo tempo em que estas são
mudanças importantes para o sistema, se tratam também um
produto da evolução do SBDC. Estas reformas representaramavanços necessários e permitiram que o Brasil consolidasse sua
posição entre as principais jurisdições concorrenciais. A
grandiosidade das mudanças não pode ser subestimada. Instituir
uma nova entidade, reformular o sistema de notificação de ato deconcentração econômica e alterar áreas chave da persecução
concorrencial são, todas elas, tarefas desafiadoras. A
implementação das reformas durante os últimos seis anosdemonstra que o Brasil fez frente ao desafio. O Brasil realizou
esforços significativos desde o início para implementar o sistema,proporcionar clareza, amenizar as preocupações e tomar decisões
mais alinhadas com padrões internacionais.
Em 2013 e 2014, as atividades estavam centradas na
consolidação da nova Lei de Defesa da Concorrência e em
implementar um novo sistema de notificação. Em 2015 e 2016,
deu-se maior ênfase na interpretação da nova Lei, a fim depromover sua efetividade por meio do desenvolvimento de guiase da adoção de resoluções internas. Já em 2017 e 2018, a atenção
voltou-se à tentativa de implementar a Lei de forma mais eficiente
por meio do crescente uso de acordos (TCCs), especialmente em
casos envolvendo cartéis.
Alguns desafios, todavia, permanecem. Não há surpresa
nisso, vez que somente é possível identificar o que pode ser
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

180 │

ajustado e melhorado a partir da prática, com a entrada em vigor
da nova Lei.
O Brasil está amplamente comprometido com a
implementação exitosa de sua hoje madura estrutura jurídica e
regulatória. Estes esforços são reconhecidos tanto nacional quantointernacionalmente.
A seguir, identificam-se áreas em que o Brasil poderia
melhorar a observância das melhores práticas e recomendações da
OCDE em relação à política concorrencial e melhorar ainda mais
seu regime concorrencial.

10.1. Questões institucionais e administrativas
10.1.1. Garantir melhor separação entre a instrução e atomada de decisão
A nova lei endereçou as ineficiências da estrutura anterior,que previa competências separadas entre três órgãos
concorrenciais distintos, ao criar uma única entidade nova. A
decisão de juntar as funções investigativa e decisória em umaúnica entidade promoveu benefícios relacionados à eficiência, maslevantou potenciais preocupações sobre garantias processuais no
caso de o investigador ser também o responsável pelas decisões.
Esta questão foi abordada por meio da separação destas
competências em duas unidades distintas. O braço investigativo –a Superintendência-Geral – responsável por instaurar e conduzir
investigações e o Tribunal, encarregado de decidir sobre os casos.
Eles estão separados fisicamente e por meio de Chinese walls no
Cade.
Na prática, contudo, o Tribunal possui uma participação
muito maior nas investigações do que implicariam as suas funções
de análise das decisões da SG e de decisão sobre a impugnação
e/ou recurso em face de atos de concentração e procedimentos
administrativos. A revisão da decisão da SG pelo Tribunal pode
resultar na condução, por parte do Conselheiro-Relator, demedidas que podem equivaler a elementos de uma investigação
adicional, incluindo a realização de instrução complementar.
Acordos também podem ser negociados diretamente com o
Tribunal. O Tribunal é, ainda, competente para analisar atos de
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 181concentração impugnados pela SG, dando-lhe, essencialmente,
um papel mais substantivo em uma segunda etapa de análise.
Isso torna a linha entre investigação e tomada de decisão
mais tênue, criando-se o risco de comprometer as garantias deequidade processual advindas da separação destas funções. Alémde aumentar o tempo da investigação, não constitui umaorganização eficiente das funções e dos recursos.
A separação entre o Tribunal e a SG deve ser fortalecida
para garantir que o Tribunal não realize uma segunda fase
instrutória depois que a SG concluiu sua investigação, oque poderia comprometer os ganhos de eficiência da nova
estrutura institucional definida pela nova lei. As funções
de ambos devem estar delineadas de maneira mais clara,de forma que o Tribunal atue mais como um órgão
decisório do que como um segundo órgão investigativo.

10.1.2. Evitar que a divergência de opiniões no Tribunal
leve à insegurança jurídica
As sessões públicas de julgamento do Tribunal são
consideradas um ponto forte na garantia da transparência noprocesso decisório. Contudo, há preocupações de que, por vezes,
a existência de opiniões muito distintas sobre questões
substantivas dentre os Conselheiros, expressadas no âmbito desta
configuração pública, leve à incerteza e a casos sendo tratados deforma diferente, dado que o Conselheiro-Relator tem um papel
fundamental na análise de um procedimento administrativo ou na
negociação de acordos em condutas ou em controle deconcentração.
Uma característica importante do Tribunal é que os
Conselheiros e o Presidente possuem diferentes formações eexperiências profissionais. Estas diferenças de abordagem e deconhecimento contribuem para a profundidade das discussões dos
casos o que, por sua vez, resulta em decisões melhores e mais
fortes.
Contudo, os precedentes do Cade não são vinculantes eguias substantivos sobre temas importantes ainda estão para serelaborados. Como resultado, os Conselheiros podem se afastar das
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

182 │

abordagens e decisões tomadas em uma série anterior de casos.
Isso pode gerar insegurança e desestabilizar a função do Tribunal
de liderar e guiar a política e a aplicação da legislação
concorrencial, tornando mais difícil a elaboração de diretrizes que
reflitam e tomem por base a prática atual.
O Tribunal deve aplicar o princípio de que a divergência
dos Conselheiros em relação a um entendimento
estabelecido em uma série de casos deve ser claramente
fundamentada.



Deve-se elaborar guias para refletir a prática estabelecida
a partir de casos e decisões anteriores. Isso forneceria um
enquadramento para a análise dos Conselheiros em casos
futuros.

10.1.3. Estabelecer um sistema de nomeação mais
transparente para os cargos de Conselheiro eSuperintendente-Geral do CadeO sistema de nomeação para os cargos de Presidente,
Conselheiro e Superintendente-Geral do Cade poderia se tornar
mais transparente. Atualmente, não há um sistema de candidatura
formal para candidatos interessados. Os membros do Tribunal são
nomeados pelo Governo. Com isso, corre-se o risco de o processo
ser considerado como politizado, especialmente quando os
nomeados têm experiência relevante limitada.
Quando um Conselheiro ou Superintendente-Geral deixa
o Cade, o cargo deveria ser anunciado para permitir que
todos os candidatos interessados e qualificados
apresentem suas candidaturas. O Governo deveria nomear
candidatos que apresentem candidatura para o cargo.

10.1.4. Preservar o sistema de nomeação não-coincidentepara Conselheiros
A nova Lei de Defesa da Concorrência implementou um
sistema de nomeação não-coincidente para os Conselheiros do
Tribunal e aumentou o seu mandato de dois para quatro anos (semrecondução). Isso reduziu o perigo de haver tantos cargos vagos
no Tribunal a ponto de impedir a constituição de quórum, e
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 183garantiu uma continuidade dentro do Tribunal. Contudo, oGoverno atrasou a nomeação de alguns Conselheiros e, em 2019,terá de nomear quatro conselheiros de uma vez, além do
Superintendente-Geral (que possui um mandato de dois anos).


Um novo Conselheiro deveria ser nomeado imediatamente(e.g. dentro de três meses) após a saída do Conselheiro
anterior. Isso não exigiria uma mudança legislativa, apenas
uma mudança da prática atual. Caso não seja possível, oConselheiro de saída deveria continuar para além do seu
mandato até a nomeação de um novo Conselheiro.

Como mencionado na revisão por pares de 2010, o cargo
de Superintendente-Geral tem elevada importância, vez
que possui controle sobre a agenda de investigação daautoridade. Seu mandato deveria ser aumentado paraquatro anos.

10.1.5. Criar coordenações-gerais exclusivas para
conduta unilateral dentro da Superintendência-GeralO Cade não conta com um quadro de servidores dedicadosde forma exclusiva à investigação de casos de conduta(especialmente casos envolvendo exercício abusivo de posição
dominante). Estes casos são conduzidos pela mesma equipe
responsável pela análise de atos de concentração. Contudo, os
recursos nas coordenações-gerais são automaticamente
priorizados para os procedimentos envolvendo ato deconcentração, em função dos prazos legais. Os casos envolvendo
abuso de posição dominante são consequentemente
negligenciados. Isso tem sido um dos fatores para o número
reduzido desse tipo de investigação, a maioria das quais é
resolvida por meio de acordo, deixando pouco espaço para apersecução completa. Uma recente reorganização interna alocou
um membro de cada equipe das coordenações-gerais de análise deato de concentração para trabalhar com casos de abuso de posição
dominante. Trata-se de um primeiro passo importante, mas com
um coordenador-geral responsável também por atos deconcentração, qualquer caso de abuso de posição dominante
provavelmente perderá importância na lista de prioridades.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

184 │O
Cadedeveria
considerar
estabelecer
coordenações-gerais dentro da SG para investigar casos deabuso de posição dominante.

10.1.6. Alocar recursos adequados para a persecução
concorrencial
O número de funcionários é geralmente considerado comouma área que necessita de melhoria. O profissionalismo e ocomprometimento do Cade estão bem consolidados, e sua
performance é impressionante, especialmente considerando que oórgão implementou todas as mudanças do novo sistema com um
número de funcionários que não aumentou significativamente
desde o antigo sistema.
São necessários mais economistas, especialmente
economistas altamente qualificados, a nível de doutorado. Isso
melhoraria a capacidade do Cade de conduzir avaliações
quantitativas detalhadas, necessárias em casos envolvendo abusode posição dominante. Um maior conhecimento econômico
também permitiria à autoridade conduzir mais avaliações ex postde suas atividades, para auxiliar na avaliação futura de casos.
Como ocorre com muitas autoridades concorrenciais, oCade possui um alto nível de rotatividade de pessoal,
especialmente entre os níveis mais juniores. A razão para essefenômeno é, supostamente, a maior atratividade dos salários nosetor privado, bem como o fato de não haver carreira específica
para os servidores no Cade. O quadro permanente de funcionários
do Cade é composto por servidores requisitados de outros órgãos
públicos. Eles podem ser requisitados de volta para seus órgãos deorigem a qualquer momento e a falta de uma carreira específica
torna as vagas no Cade menos atrativas. Isso dificulta odesenvolvimento de uma política de recursos humanos efetiva eprevisível, bem como de um planejamento a longo prazo.
O aumento no orçamento de 2018 deveria ser convertido
em um aumento nos recursos humanos. O foco deve estar
especialmente: (i) no fortalecimento do departamentoeconômico, com economistas qualificados com doutoradoe (ii) incorporando um número maior de economistas às

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 185

unidades responsáveis pela apuração de casos, para
fornecer apoio à análise econômica em andamento nos
casos.


Como mencionado na Revisão por Pares da OCDE de2010, o Brasil deveria criar uma carreira específica para oquadro permanente de funcionários do Cade. Isso
permitiria ao Cade oferecer uma carreira mais previsível eestável para seus profissionais jovens. A proposta contida
no Projeto de Lei 33/2016 de estabelecer carreiras
específicas para o Cade, de Analista em Defesa Econômica
e Analista Administrativo deveria ser reestabelecida eadotada.

10.1.7. Melhorar a separação de controle do Cade pelo
Ministério da Justiça
O Cade é ligado administrativamente ao Ministério da
Justiça para fins orçamentários e fiscalizatórios. Contudo, o Cade
é uma autoridade dotada de independência e o Ministério não tem
envolvimento na gestão cotidiana Cadeda autarquia ou na
definição de sua agenda de persecução concorrencial. O Cadesubmete sua proposta orçamentária ao Ministério da Justiça que,por sua vez, a encaminhará ao Ministério do Planejamento para
inclusão na lei orçamentária a ser aprovada pelo Congresso.
A despeito da autonomia do Cade em todas as demaisáreas, o Ministério da Justiça tem supervisão orçamentária sobre
os gastos do Cade com viagens ao exterior. Não está claro por que
esse sistema de autorização prévia do Ministério é necessário para
viagens internacionais, quando comparada com outras funções degestão que estão integralmente sob a alçada do Cade.
Há atualmente um projeto de lei perante o Congresso que
alteraria o sistema em vigor e transformaria o Cade e outrasagências regulatórias em unidades orçamentárias separadas. Issodaria ao Cade maior autonomia administrativa. Contudo, ocronograma para a adoção desse projeto de lei é desconhecido.


O projeto de lei estabelecendo autonomia regulatória
deveria ser adotado rapidamente para eliminar a exigênciaREVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

186 │

de aprovação obrigatória de gastos com viagem
internacional.

10.2. Persecução concorrencial
10.2.1. Aumentar o número de investigações envolvendo
potencial abuso de posição dominante
O exercício abusivo de posição dominante não tem sido
uma prioridade na apuração de condutas por parte do Cade desdea entrada em vigor da nova Lei de Defesa da Concorrência. Houve
poucas investigações e um número ainda menor de decisões demérito por parte do Tribunal, vez que a maioria dos casos são
concluídos por meio de acordo. A prioridade foi
compreensivelmente alocada para a implementação do novo
sistema de notificação obrigatória nos primeiros anos após aentrada em vigor da nova lei. Subsequentemente, o programa decombate a cartéis do Cade foi o principal foco da autoridade,especialmente devido ao número de casos resultantes da Operação
Lava Jato. Esta pressão, aliada à falta de uma equipe
especificamente dedicada à apuração de abuso de posição
dominante e à falta de expertise econômica capaz de conduzir anecessária análise aprofundada, limitou o número de investigações
envolvendo abuso de posição dominante que o Cade tem sido
capaz de conduzir.
A prática de firmar acordos na maioria dos casos
envolvendo abuso de posição dominante para acelerar
investigações demoradas traz algumas desvantagens. Em
particular, há poucos precedentes para servir de diretriz à
comunidade empresarial nesta complexa área do direito.


O Cade deveria dar maior prioridade às investigações
envolvendo abuso de posição dominante.

Como mencionado acima, o Cade deveria criar equipes
exclusivas para a apuração de casos envolvendo abuso deposição dominante e fortalecer sua expertise econômica
por meio da contratação de economistas com nível dedoutorado.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 187

O Cade deveria depender menos de negociações de TCC
para concluir casos de abuso de posição dominante, a fim
de criar um conjunto de precedentes nesta área.

10.2.2. Reduzir a duração das investigações de conduta
A duração das investigações no Cade continua sendo um
desafio. O Cade tem envidado esforços consideráveis para reduziro acúmulo de casos do regime anterior, mas as investigações ainda
podem tomar diversos anos para serem concluídas. Em casos
envolvendo abuso de posição dominante, a duração das
investigações pode ser um fator desencorajador para quepotenciais requerentes apresentem suas denúncias. Em casos
envolvendo cartel, o volume das investigações, as restrições dequadro de pessoal do Cade e formalidades burocráticas levaram
alguns casos a demorarem até uma década para serem concluídos.
O Regimento Interno do Cade prevê prazos para as
diferentes etapas de cada um dos procedimentos aplicáveis ainvestigações antitruste. Contudo, estes prazos podem ser
prolongados e, na prática, ocorrem diversas prorrogações que
acabam levando as investigações e as negociações a tomarem anospara serem concluídas.
A duração das investigações e o acúmulo de casos aumenta
a pressão sobre o Cade para celebrar acordos no maior número
possível de casos, o que tem levado ao recurso excessivo ao
mecanismo de acordos.
O Cade deveria comprometer-se a concluir casos dentro deum período de duração razoável. O Cade deveria observarde forma mais estrita os prazos determinados pelo seu
Regimento Interno ou revisá-lo a fim de providenciar
períodos de duração mais realistas, que sejam praticáveis
pela autoridade nos diferentes tipos de investigação.

10.2.3. Melhorar o escopo e a aplicação da política deacordos (Termos de Compromisso de Cessação) do CadeO Cade recorre extensivamente ao uso de TCCs paraconcluir suas investigações. Em casos envolvendo a prática decartel, os TCCs servem como um instrumento complementar ao
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

188 │

Programa de Leniência (que fornece imunidade apenas para oprimeiro proponente). Nas investigações de conduta, oprocedimento de acordo não exige o reconhecimento departicipação na conduta e não há conclusão de violação.
O Cade modificou os procedimentos relacionados àcelebração de TCCs para aumentar os incentivos das empresas acooperarem, o que se provou bastante efetivo. Há, contudo,
desvantagens para o uso extensivo de TCCs. Existe o potencial dese ter um efeito negativo à prevenção, uma vez que os descontos
fornecidos são generosos e as empresas sabem que podem celebrar
acordos até o momento anterior à decisão do Tribunal. O fato deum acordo poder ser celebrado com o Tribunal depois daconclusão da investigação pela SG impacta nas eficiências
administrativas e na economia de recursos que geralmente
justificam uma política de acordo. Ademais, parece haver diversos
casos híbridos (i.e., casos em que alguns representados celebram
acordo e outros não), nos quais as economias de recursos são
menos significativas do que naqueles casos em que todas as partescelebram acordo.
Os acordos celebrados entre o Cade e as partes
investigadas não são objeto de revisão judicial e não há conclusão
de infração em TCCs que não envolvam acordos horizontais,
tornando seu valor como precedente jurídico muito menor. Isso
reduz a segurança jurídica e pode tornar o avanço da legislação
concorrencial mais demorado. Ademais, a ausência de conclusão
de violação em casos que não envolvem cartéis pode ter efeitos
negativos às ações de reparação de danos posterior. Também
parece haver diferentes condições para a celebração de TCCs, adepender do Conselheiro-Relator que está à frente da negociação,o que gera incertezas no processo e no resultado.
Ademais, o montante dos descontos fornecidos em
acordos envolvendo cartéis é demasiadamente alto considerandopadrões internacionais. O desconto aplicável quando o acordo écelebrado na Superintendência-Geral pode chegar a até 50% parao primeiro requerente, 40% para o segundo e até 25% para os
demais requerentes. Quando o caso chega no Tribunal, o desconto
pode chegar a até 15%. Em comparação, os acordos na União
Europeia dão direito a uma redução de 10% da multa às empresas,
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 189que não pode ser negociado com a autoridade concorrencial. Em
casos que não envolvem acordos horizontais, as contribuições
pecuniárias exigidas pelo Cade têm sido consideravelmente baixas
no geral. Os baixos valores das contribuições pecuniárias podem
levar a um enfraquecimento do efeito dissuasório das atividadesde persecução concorrencial.
Os TCCs deveriam ser negociados durante a fase
instrutória na Superintendência-Geral e antes de o caso ser
discutido no Tribunal, para garantir que haja ganhos deeficiência e economia de recursos. O grau do desconto
fornecido deveria refletir a eficiência administrativa
gerada pelo uso do procedimento de acordo.

Reduzir os descontos disponibilizados para acordos
envolvendo cartel, em linha com o grau de desconto
aplicado em outras jurisdições.



Aceitar acordos somente em casos simples, que não
envolvam questões inéditas ou jurídicas complexas.

Priorizar celebração de acordos nos casos em que todas aspartes estão dispostas a fazê-lo, e somente celebrar acordos
em casos híbridos de forma excepcional.

Estabelecer parâmetros e guias para contribuições
pecuniárias em casos que não envolvam cartel.

10.2.4. Estabelecer uma definição de posição dominanteem linha com a prática internacional
A Lei 12.529/2011 define posição dominante a partir deum patamar de 20% de participação de mercado. Na prática, esta
definição legal baseada em participação de mercado não parece serdemasiadamente problemática, mas gera insegurança jurídica
porque não está claro quando o Cade deve recorrer a esta
presunção legal para apurar posição dominante. Ademais, o poderde mercado deve estar baseado em uma avaliação rigorosa dos
fatores que afetam as condições de rivalidade no mercado
investigado, dos quais a participação de mercado é um dentre os
critérios. O patamar de 20% também é baixo comparado, por
exemplo, à regra geral em outras jurisdições nas quais é
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

190 │

improvável que a empresa detenha posição dominante se ela
possui participação de mercado abaixo de 40%.
Retirar a definição de abuso de posição dominante baseadaem participação de mercado da Lei de Defesa da
Concorrência



Alternativamente, o Cade deveria elaborar guia com
diretrizes e comprometer-se a aplicar um quadro analítico
claro para verificar posição dominante.

10.3. Controle de concentração
10.3.1. Rever a adequação dos critérios de notificação
para atos de concentração
No Brasil, a grande maioria das operações notificadas não
suscitam maiores preocupações concorrenciais e estão sujeitas ao
procedimento sumário, sob os atuais critérios de notificação dosistema de notificação prévia. Contudo, o número de operações
que não suscitam preocupações e estão sujeitas à análise
simplificada no Brasil parece ser demasiadamente alto,
especialmente em um regime que também permite à autoridade
concorrencial analisar atos de concentração que não se enquadramnos critérios de notificação obrigatória. Convém notar que cerca
de 85% de todas as notificações de atos de concentração sequalificam para a análise sob o rito sumário. Também é notável
que somente 46 das 2.588 operações notificadas desde 2012 (i.e.
1,7%) chegou à última fase de uma análise mais aprofundada; eque, em 2017, um ano com número recorde de operações vetadas,
apenas
2% das operações
não
foram aprovadas
incondicionalmente.
Ademais, os critérios de notificação no Brasil dizem
respeito somente ao faturamento e não levam em consideração
outros critérios, como o valor dos ativos envolvidos na operação.
Diversos países membros da OCDE estão considerando o valor
dos ativos envolvidos na operação como um critério para
notificação de atos de concentração, com o fim de trazer seus
regimes de controle de concentração à altura dos desafios impostos
pela economia digital. Diversas empresas digitais/de tecnologia da
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 191

informação possuem faturamentos baixos, mas um conjunto deativos de alto valor e capitalização, o que pode trazer suas
atividades de fusão e aquisição para o radar do controle deconcentração.
O Brasil deveria avaliar regularmente seus critérios denotificação. Em paralelo, um estudo sobre o impacto daadoção de patamares mais altos para a notificação
obrigatória deveria ser apresentado ao Governo paraconsideração da revisão dos critérios de notificação, com
o objetivo de reduzir o número de notificações
não-problemáticas. Esta reforma garantiria uma utilização
eficaz dos recursos do Cade, reduziria os custos
regulatórios sobre as empresas e tornaria o controle deconcentrações no Brasil mais eficiente.



Prolongar o prazo que o Cade tem para solicitar aapresentação de atos de concentração que não seenquadram nos critérios de notificação obrigatória de
12 para 24 meses. Isso forneceria maior segurança caso aadoção de patamares mais elevados para notificação
obrigatória evitasse a notificação ao Cade de umatransação problemática ao Cade.



Implementar um novo critério de notificação baseado novalor dos ativos envolvidos na operação.

10.3.2. Garantir que somente critérios quantificáveis deforma objetiva e prontamente disponíveis sejam utilizados
como critérios para notificação de atos de concentração
Além do critério de notificação baseado no faturamento, oBrasil aplica, em seu controle de concentrações, um teste deefeitos para determinar se a operação deve ser notificada. A
Recomendação de 2005 sobre Análise de Atos de Concentração
recomenda que os países devam exercer competência somente
sobre os atos de concentração que tenham um nexo apropriado
com sua jurisdição e utilizar critérios claros e objetivos para
determinar se e quando uma operação deve ser notificada. As
Práticas Recomendadas da ICN de 2002 determinam que o nexode uma operação com determinada jurisdição deve estar baseado
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

192 │

na atividade em seu território. As referidas Práticas Recomendadas
também fornecem diretrizes sobre quais critérios de notificação
são claros e objetivos, especialmente no tocante ao nexo local.
Exemplos de critérios que não são quantificáveis de forma objetiva
ou não estão prontamente disponíveis às partes são participação demercado e efeitos relacionados à operação – como o teste deefeitos realizado pelo Brasil para além de seus critérios denotificação.
O Brasil deveria considerar a adoção de um teste de nexo
local adequado, que seja mais claro e objetivo do que seu
teste de efeitos adotado atualmente.

10.4. Multas e sanções civis
10.4.1. Garantir que as sanções a práticas
anticompetitivas sejam suficientemente dissuasóriasA Recomendação da OCDE sobre Ações Efetivas contra
Cartéis Clássicos (OECD Recommendation Concerning Effective
Action against Hard Core Cartels) recomenda que os membros
imponham sanções efetivas, de tipos e níveis adequados paradissuadir empresas e pessoas físicas de participarem de violações
concorrenciais, especialmente cartéis.132
No papel, o Brasil impõe multas significativas às empresas
que infringem a legislação concorrencial. Na prática, contudo, ovalor das multas aplicadas aos responsáveis pelas infrações parece
ser baixo. Isso se deve a alguns fatores, dentre os quais: (i) a multa
pode ser imposta somente em referência ao último ano da infração;(ii) apesar de haver um piso teórico para o valor mínimo da multa,
correspondente à vantagem auferida pela empresa em decorrência
da infração, ele é de difícil implementação na prática; (iii) não há
metodologia estabelecida para o cálculo de multa; (iv) o Caderecorre bastante ao uso de TCCs, e os descontos fornecidos aovalor das multas por estes acordos (em cartéis) é muito alto em
relação aos padrões internacionais.

132(C(98)35/FINAL)REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 193Alterar a Lei de Defesa da Concorrência para tornar aduração da conduta um dos critérios de determinação dovalor da multa, de forma que infrações de longa duração
sejam punidas com maior severidade que as infrações demenor duração.133

Alterar o procedimento de celebração de acordos e limitaro seu uso (ver Recomendações acima)Esclarecer como as multas
Recomendações abaixo)

sãocalculadas(ver10.4.2. Esclarecer a metodologia para o cálculo de multas
A metodologia para o cálculo do valor das multas
aplicadas às infrações à Lei de Defesa da Concorrência não é clara.
Há incerteza sobre o que o “ramo de atividade empresarial”
representa em relação ao faturamento da empresa responsável pela
infração, e o sistema de classificação do Cade de 144 setores
econômicos tem se provado de difícil aplicação prática.
Há também incerteza acerca de se/como será realizado ocálculo da vantagem auferida pela conduta. O cálculo do benefício
ilícito obtido pelo responsável em decorrência da prática
anticompetitiva constitui tarefa extremamente difícil. Isso também
aumenta o custo e a complexidade dos procedimentos, bem comoa possibilidade de questionamentos bem-sucedidos no Judiciário
de decisões condenatórias que seriam válidas não fosse esse
aspecto. Como resultado, a maioria das jurisdições utiliza-se
somente de valores de referência em relação ao tamanho daempresa responsável pela violação ou do impacto da infração –133

No âmbito internacional, há duas principais metodologias para
se obter esse objetivo: considera-se o faturamento da empresa infratora
durante todo o período da infração como a base do cálculo da multa, ou
leva-se em consideração o faturamento da empresa infratora em
determinado ano e multiplica-se esse valor pelo número de anos deduração da conduta. (Ver OECD (2018) Pecuniary Penalties forCompetition Law Infringements in Australia especialmente seção 3.4,
disponível em: www.oecd.org/daf/competition/Australia-PecuniaryPenalties-OECD-Report-2018.pdf. O Brasil deveria considerar a adoção
de previsão para o cálculo da multa nesses moldes.
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por exemplo, o valor das vendas ou o faturamento da empresa no
mercado em que a violação ocorreu. Isso ocorre mesmo em
jurisdições em que a lei define que o dano causado ou o benefício
auferido de uma infração é relevante para o cálculo da multa, como
ocorre na Austrália e nos Estados Unidos.
Adotar uma abordagem simplificada para oestabelecimento das multas, que se baseie em dados
prontamente identificáveis e evite a necessidade derealizar cálculos complexos em relação à vantagem
auferida pela empresa como decorrência da infração
concorrencial.

Esclarecer o que significa “ramo de atividade econômica
empresarial em que ocorreu a infração”, utilizando como
referência o mercado ou os produtos envolvidos na
infração.



Alterar a Lei de Defesa da Concorrência para retirar areferência à “vantagem auferida”, bem como para incluir
a duração da conduta como um critério para definição damulta, permitindo o estabelecimento de multas mais altas(conforme Recomendação acima).

10.4.3. Vincular a multa aplicada a pessoas físicas com a
respectiva renda
O cálculo do valor da multa que pode ser aplicada a um
administrador considerado responsável, por culpa ou dolo, pela
infração baseia-se no faturamento da empresa. Trata-se deprevisão incomum, uma vez que, geralmente, não há relação entre
o faturamento da empresa e a renda ou o patrimônio do seu
administrador.
Não está claro qual efeito dissuasivo tal multa teria sobre
os administradores das empresas. Ao extremo, é possível que tais
pessoas físicas sejam oneradas com multas extremamente pesadas,o que aumenta o risco de a decisão condenatória do Cade serrevogada pelo Judiciário.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 195

As multas aplicadas a pessoas físicas devem estar
relacionadas ao salário ou ao patrimônio das respectivas
pessoas físicas.

10.4.4. Incluir a proibição de exercer funções deadministrador como uma das sanções aplicáveis
Não está claro se a sanção prevista na Lei de Defesa da
Concorrência proibindo o responsável pela infração de exercer ocomércio em nome próprio ou como representante de pessoa
jurídica por um período de até cinco anos implica na possibilidadede proibir determinada pessoa de exercer funções deadministrador. A proibição do exercício de função deadministrador (director disqualification order) é uma sanção
comum ao redor do mundo, especialmente para indivíduos
envolvidos em práticas de concorrência fraudulenta.
A proibição do exercício das funções de administrador
constitui sanção civil ou administrativa contra pessoas físicas
envolvidas em cartéis, que evitam a complexidade e a incerteza
contidas em um processo penal. A proibição é muito menos
onerosa para a sociedade do que a prisão. Ademais, a sanção deproibição está ganhando popularidade à luz das preocupações deque as altíssimas multas empresariais não geram dissuasão.134
Esclarecer ou alterar a lei para permitir que os
administradores sejam proibidos de administrar empresas
como uma sanção por seu envolvimento em infrações
concorrenciais.

10.5. Sanções penais
10.5.1. Iniciar mais persecuções criminais contra
violações relacionadas somente à concorrência
Sanções criminais contra indivíduos envolvidos em
violações à legislação concorrencial têm sido adotadas em
diversas jurisdições ao redor do mundo. Elas vão de multas
134

OECD
(2016)
Sanctions
DAF/COMP/GF(2016)6, p. 33-34.

inAntitrust

Cases

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

196 │

pecuniárias a prisões. O princípio da criminalização estáredirecionando a aplicação de sanções das empresas para as
pessoas físicas que praticam condutas anticompetitivas, como afixação de preços.
No Brasil, algumas infrações à ordem econômica podem
ser punidas com prisões de dois a cinco anos e/ou multas
criminais. Apesar de ter havido algumas ações penais envolvendo
violação à ordem econômica como tipificado, por exemplo, pela
Lei 8.137/1990, pela Lei 8.666/1993 e pelo Código Penal (Decreto
2.848/1940), parece haver poucas ações penais envolvendo apenas
cartel, vez que muitos casos parecem envolver outros crimes como
corrupção. O efeito dissuasório da criminalização da violação à
ordem econômica é reduzido caso não haja processos penais.
O Brasil deveria iniciar ações penais contra violações
graves à ordem econômica, como cartéis clássicos, ainda
que não constituam violação a outros crimes previstos na
lei.

10.5.2. Alterar as regras de prescrição
As regras relacionadas à prescrição prejudicam aefetividade da persecução penal dos crimes relacionados àconcorrência. Em particular, a duração da prescrição depende, em
cada caso, da multa imposta no caso específico, ao invés do valormáximo da sanção prevista. Em razão da duração das
investigações e dos processos envolvendo violações àconcorrência e da duração tipicamente curta das sanções penais,
no momento em que a sentença é exarada, incide a prescrição
sobre a pretensão punitiva do Estado. Assim, a maioria dos réus
condenados em âmbito penal pela prática de cartel acaba não
cumprindo a pena.
O Brasil deve levar em consideração a alteração de suasregras relacionadas à prescrição, para que sua duração não
dependa das penas impostas no caso específico. A
prescrição deveria, ao invés, ser definida com bastanteantecedência. Isso garantirá que cartéis possam serefetivamente processados e punidos na esfera penal.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 19710.6. Outras sanções
10.6.1. Esclarecer e limitar o uso de medidas estruturais
como sanção em casos de conduta
O Cade impôs a venda de ativos como sanção à infração
concorrencial em alguns casos, incluindo cartéis em uma ocasião.
Desinvestimentos são medidas comumente utilizadas no contexto
de atos de concentração econômica, em que são determinadas
somente com o consentimento das partes. Isso se dá em função depreocupações com a legitimidade e com a capacidade das
autoridades concorrenciais de promoverem alterações nomercado.
No contexto de casos de cartel, remédios estruturais
suscitam questões acerca da legitimidade de uma autoridade
concorrencial de reestruturar mercados como forma de punição a
cartéis, vez que a estrutura de mercado seria considerada legítima
sem a conduta. Ademais, existe o potencial de a autoridade
concorrencial cometer um erro em sua decisão ou análise do
mercado, dado que estes remédios não são negociados com os
representados.
Esclarecer as condições em que as medidas estruturais
poderão ser impostas.

Evitar o uso de medidas estruturais em casos de cartel.

10.6.2. Substituir a previsão de período mínimo deproibição de participar em licitação por um período
máximoA Lei de Defesa da Concorrência estabelece como uma
possível sanção aos responsáveis por infração à ordem econômica aproibição de participação em licitação pública e de contratação com
instituições financeiras por um prazo não inferior a 5 anos. Estasanção pode ser aplicada conforme discricionariedade do Cade.
Um período mínimo de 5 anos de proibição podedesincentivar o Cade a utilizar esta sanção especialmente se, na
prática, esse período pré-estabelecido é excessivo em relação à
infração. A duração da proibição e o mercado ao qual ela se aplica
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

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devem ser proporcionais à gravidade da infração, vez que a
exclusão de um concorrente elimina a concorrência. Isso pode
resultar em preços mais altos ou menor qualidade, um resultado
contraproducente, oposto àquele que o instrumento da proibição
tem a intenção de produzir.135

Um período máximo para a proibição deveria serestabelecido, para que o Cade, à sua discricionariedade,possa impor a proibição por um período até o limite
previsto.

10.7. Questões de política geral
10.7.1. Aumentar a segurança jurídica e a previsibilidade
por meio da elaboração de guias sobre temas substantivos
O Cade publicou uma série de guias procedimentais (e.g.,sobre leniência e acordos) mas não publicou muitas diretrizes
substantivas. A falta de guias envolvendo questões substantivas
em áreas chave, como a metodologia para o cálculo de multa e ocritério para a análise de casos envolvendo abuso de posição
dominante tem levado a decisões e abordagens inconsistentes
dentro do Cade.
A publicação de diretrizes substantivas aumenta atransparência para as partes investigadas e também para o Poder
Judiciário, que poderão antecipar a abordagem provável noendereçamento das questões concorrenciais e esperar que a
autoridade a siga, salvo se houver boa justificativa para ocontrário. As diretrizes também podem aumentar a transparência
em relação à abordagem da autoridade na aplicação e nainterpretação da lei. Outro ponto importante é que a existência deguias também pode fomentar a consistência das abordagens
realizadas dentro de um mesmo órgão sobre uma análise
concorrencial substantiva acerca de determinada questão. O
desenvolvimento de guias sobre aspectos materiais fornece um
fórum fechado por meio do qual se pode ter debates exaustivos efrancos para resolver divergências e se chegar a uma posição
135

OECD (2016) Sanctions in Antitrust Cases
DAF/COMP/GF(2016)6, p. 36.
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 199institucional. Tudo isso aumenta a segurança jurídica eprevisibilidade para as empresas.
O Cade deveria publicar mais guias sobre temas
substantivos a fim de melhorar a transparência, aprevisibilidade e a segurança jurídica para empresas e para
melhorar a consistência interna das abordagens. Possíveis
temas que se beneficiariam de guias são: cálculo demultas, restrições verticais, cooperação horizontal entre
concorrentes e abuso de posição dominante.

10.7.2. Esclarecer as respectivas competências em
advocacia da concorrência e as funções do Cade e do
Ministério da Fazenda (Seprac e Sefel)
A nova Lei de Defesa da Concorrência conferiu
competência para o exercício da advocacia da concorrência ao
Ministério da Fazenda (Seprac e Sefel). Ausente impedimento
formal na lei, o Cade continua a considerar a advocacia daconcorrência dentre uma de suas principais funções. Esta
competência compartilhada em advocacia da concorrência podelevar a incoerências, especialmente em relação às respectivas
atividades de advocacia intragovernamental e na condução deavaliações de impacto da concorrência sobre políticas e regulações
existentes ou propostas e sobre setores da indústria. Há o risco deque as entidades tenham abordagens diferentes à priorização,metodologias e, portanto, resultados. Há, contudo, consideráveis
benefícios de se ter dois atores fortes na advocacia da concorrência
com funções complementares em diferentes partes do Poder
Executivo. Isso reforça suas respectivas atividades e mensagens e
fortalecerá suas intervenções de avaliação concorrencial, em
conformidade com as Recomendações da OCDE de 2009 sobre
Avaliação Concorrencial.
Melhorar a cooperação em advocacia da concorrência
entre o Cade, a Seprac e a Sefel na prática. O novo Comitê
de Cooperação em Advocacia da Concorrência pode
fornecer um fórum proveitoso para esse fim. Os órgãos
devem estabelecer e aplicar uma metodologia comum paraa avaliação concorrencial e publicar pareceres conjuntos

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019200 │de advocacia da concorrência, manifestando-se de forma
uníssona em questões de interesse mútuo.


Com o fim de evitar duplicação de tarefas, o Brasil deveria
considerar alocar responsabilidades distintas à Seprac, àSefel e ao Cade. A Seprac e a Sefel podem estar melhor
posicionadas para conduzir a avaliação concorrencial deprojetos de leis e de atos normativos, enquanto se mantém
blindados na medida do possível de influências políticas egarantem uma abordagem objetiva à avaliação
concorrencial. Com o conhecimento do Cade sobre as
indústrias, seu quadro de servidores especializados podeestar melhor capacitado para identificar e avaliar restrições
à concorrência existentes em setores da indústria que
sofrem com a falta de concorrência. O Cade também
estaria bem posicionado para assumir a tarefa de advocacy
relacionada à construção de uma “cultura daconcorrência”.

10.7.3. Fortalecer o quadro da persecução concorrencial
privadaAté o presente momento, o sucesso da persecução privada
em condutas anticompetitivas no Brasil tem sido limitado, deforma que a persecução pública continua sendo o principal meio
para a punição e dissuasão de práticas anticompetitivas. Contudo,
diversas iniciativas por parte do Cade e de responsáveis pela
elaboração de políticas públicas demonstram intenção defortalecer a persecução concorrencial privada.
O Cade encaminhou sua decisão em dois casos
importantes envolvendo cartel às partes prejudicadas. A
autoridade também desenvolveu, recentemente, uma Resolução
sobre sua política de divulgação de informações, definindo regraspara acesso a documentos e informações oriundas de acordos deleniência e TCCs, com o propósito de encorajar o ajuizamento, porparticulares, de ações civis de reparação por danos concorrenciais,
ao mesmo tempo em que tenta balancear o impacto datransparência nos incentivos das partes de trazerem provas para o
Cade.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 201

O Projeto de Lei do Senado nº 283/2016 tem por objetivo
fomentar ações civis de reparação por danos concorrenciais aoestabelecer o ressarcimento de danos em dobro por prejuízos
decorrentes de infrações concorrenciais, exceto para aqueles que
assinaram acordos de leniência ou termos de compromisso decessação com o Cade. O referido Projeto de Lei também melhoraráa segurança jurídica ao definir o termo inicial da prescrição paraações de reparação civil como sendo a decisão do Cade que
encerra o processo administrativo.


O Brasil deve buscar medidas para incentivar ações civis
de reparação por danos concorrenciais, especialmente pormeio da célere adoção do Projeto de Lei do Senado nº283/2016. Ao mesmo tempo, o Brasil deve
contrabalancear estas medidas com a necessidade deproteger a efetividade de sua persecução pública,
notadamente, o programa de leniência do Cade.

10.8. Melhorar o quadro regulatório referente à cooperação
internacional
A troca de informações entre as autoridades concorrenciais
e as autoridades responsáveis pela apuração de condutas
anticompetitivas transfronteiriças torna-se cada vez mais
necessária para lidar com práticas ou operações anticompetitivas.
Contudo, isso nem sempre é possível sem um termo de renúncia
de confidencialidade fornecido pelas partes. De acordo com a
Recomendação da OCDE de 2014 sobre Cooperação Internacional
à qual o Brasil aderiu, as autoridades concorrenciais devem
considerar a possibilidade de adotarem as chamadas previsões
legais sobre a “ponte de transmissão de informações” (information
gateway), i.e., norma que permite a troca de informação
confidencial entre autoridades da concorrência sem a necessidade
de autorização prévia da fonte da informação, com o fim deaprimorar a capacidade de troca de informações.
Nem a Lei de Defesa da Concorrência nem os acordos decooperação bilateral do Cade permitem ao Cade trocar
informações confidenciais com outras autoridades sem oconsentimento prévio das partes ou oferecer assistência
investigativa caso uma autoridade estrangeira o requeira. Apesar
REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

202 │

de isso não ter, aparentemente, dificultado a atuação
transfronteiriça do Cade até o momento em suas atividades
relacionadas à aplicação da legislação concorrencial, elas podem
se tornar um desafio à medida que as atividades de persecução
internacional do Cade se intensificam.


O Brasil deveria considerar a adoção de um gateway de
informações ou celebrar acordos de segunda geração sobre
cooperação (que preveem o uso de um gateway de
informações), em consonância com a Recomendação da
OCDE de 2014 sobre Cooperação Internacional.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019│ 203

Bibliografia
American Bar Association, ‘Interview with Alexandre Barreto, President ofBrazil’s Administrative Council for Economic Defense (Cade)’ (The
Antitrust Source, June 2018).
www.americanbar.org/content/dam/aba/multimedia/antitrust_law/jun18_barr
eto_intrvw_6_21f.pdf. Acesso em 22 de janeiro de 2019.
‘Annual report on competition policy developments in Brazil - 2017’(apresentada pelo Brasil ao Comitê de Concorrência da OCDE para a reunião
de 06 a 08 de junho de 2018), DAF/COMP/AR(2018)20
Ana Paula Candil, ‘Cade Superintendent, predecessor sceptical of cartel fines
calculated by gauging ill-gotten gains’ (MLex Market Insight, 5 denovevmbro de 2018)‘Crime de cartel e a reparação de danos no Poder Judiciário brasileiro’ in
Ministério da Justiça, Série Pensando O Direito (Relatório de Pesquisa
apresentado ao Ministério da Justiça/PNUD no Projeto Pensando o Direito –Convocação Edital 001/2011 – Seleção de Projetos, Rio de Janeiro, outubro
de 2012)Fernanda Ferrer Haddad, Ricardo Quass Duarte and Tiago Vaitekunas Zapater,‘Class action: Brazil’ (Getting the Deal Through, 2017)https://gettingthedealthrough.com/area/82/jurisdiction/6/class-actions-2019brazil/ . Acesso em 22 de janeiro de 2019.
Flavia Fortes, ‘Unilateral conduct probes to get boost in Brazil; digital economy
a priority, Cade official says’ (MLex Market Insight, 11 de abril de 2018).
https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editors-picks/antitrust/latinamerica/unilateral-conduct-probes-to-get-boost-in-brazil-digital-economy-apriority,-cade-official-says Acesso em 22 de janeiro de 2019
Ron Knox, ‘Ragazzo: Brazil to issue guidance on fines and settlements’ (Global
Competition Review, 23 July 2012).

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019

204 │

https://globalcompetitionreview.com/article/1055865/ragazzo-brazil-to-issueguidance-on-fines-and-settlements. Acesso em 22 de janeiro de 2019.
Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias and Cristiano Rodrigo
Del Debbio, ‘Private antitrust litigation in Brazil overview’ (Thomson
Reuters Practical Law, 2016) https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/8633-8888?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=
true&comp=pluk&bhcp=1. Acesso em 22 de janeiro de 2019.
Ana Paula Martinez and Mariana Tavares de Araujo, ‘Anti-cartel enforcement inBrazil: Status Quo & Trends’ in Cristianne Zarzur, Krisztian Katona e
Mariana Villela (ed), Overview of Competition Law in Brazil (IBRAC, 2015)
OCDE (2017), Competition Assessment Toolkit: Volume 1. Principles
OCDE (2015), Secretariat Note on Relationship between public and private
antitrust enforcement, 15 June 2015, DAF/COMP/WP3(2015)14
OCDE (2015) ‘Submission of Brazil to Working Party 3 on Cooperation and
Enforcement discussion on Relationship between public and private antitrust
enforcement’ (OCDE 15 de junho de 2015), DAF/COMP/WP3/WD(2015)23
OCDE (2014) ‘Note by Brazil to Competition Committee Roundtable onchanges in institutional design of competition authorities’ (OCDE 17-18 dedezembro de 2014), DAF/COMP/WD(2014)129
OCDE (2007), Roundtable report: Public procurement – the role of competition
authorities in promoting competition, DAF/COMP(2007)34
Rodrigo Russo e Ana Paula Candil ‘Comment: Cade resolution on
confidentiality of leniency documents does little to aid civil suits in Brazil’(MLex Market Insights 2016)
Cristianne Saccab Zarzur, ‘The private competition enforcement review –edition 11 – Brazil’ (The Law Reviews, março de 2018)https://thelawreviews.co.uk/edition/the-private-competition-enforcementreview-edition-11/1166414/brazil . Acesso em 22 de janeiro de 2019.

REVISÕES POR PARES DA OCDE SOBRE LEGISLAÇÃO E POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA: BRASIL© OCDE 2019