★話者の表記：◆山下茂 ／男性★話者の表記：◆市川正人／男性★話者の表記：◆瀬戸一哉／男性★話者の表記：◆申 景秀／男性／司会進行★話者の表記：◆Ｂ／男性／質問者★話者の表記：◆Ｃ／男性／質問者◆山下茂（埼玉弁護士会会長。開会挨拶）
本年度埼玉弁護士会会長の山下茂です。本日はお忙しい中、たくさんの方にお集まりいた
だき、誠にありがとうございます。
現在、最高裁は、統治行為論とかで、なかなか違憲判決は出しません。今回の憲法９条、安保法制に関して、集団的自衛権を認めるというのは、明らかに憲法に反しています。これはもう統治行為論で逃げることはできないでしょう。今度は違憲判決を出してもらいたいと思っています。
このあいだ、トランプ大統領が、差別的な大統領令を出した時に、アメリカの憲法裁判所
は、わずかなあいだに違憲だと、断固として、判決を出して阻止しました。あれを見て非常に感動しました。
日本の憲法裁判は事件性がありますけれども、今いくつか訴訟をやっていますので、ぜひ
今回は、門前払いとか統治行為論を用いないで、はっきりと安保法制は憲法に違反しているから、これは無効、違憲だという判決を期待したいと思います。
たぶん皆さんも最高裁が心配で、今日いらしていただいたのだと思うのですが、ぜひ、最高裁がなんでこんな状況なのか、市川先生の講演を聞いていただいて考えていただけたらありがたいと思います。では、よろしくお願いいたします。
◆申景秀（司会及び活動報告）
ありがとうございました。早く市川先生のご講演を聞きたいところだと思いますが、その前に 10 分ほど私から当委員会の活動報告をさせていただければと思います。お手元に司法問題対策委員会の活動報告というレジュメがございますので、それを見ながら聞いていただければと思います。
まず当委員会は、司法に関する問題を対象に調査研究を行っている委員会です。ここ数年
は、主に最高裁判所の実態とその改善方策について調査研究してきました。調査研究発表の場としては、最高裁の実態を暴くシリーズとして講演、学習会、シンポジウムを行ってきました。今回はその第３段に当たるものです。最高裁は、人権、憲法問題に対して最終的な判断を示す憲法の番人としての役割を担っていますが、その実態は司法消極主義に陥っており、絶望的な状況にあると思います。
そのような現状を打破するには、もはや最高裁を根本的に変革するしかありません。そこ
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で当委員会は、最高裁に関連する調査研究を行ってきました。
当委員会の直近の活動履歴
２０１２年度には最高裁大改造シンポジウム「これでいいのか最高裁」を開催。さらに
２０１３年度は『絶望の裁判所』の著者である瀬木元裁判官をお招きして講演会を開催。
２０１４年には、シンポジウム「今よみがえる砂川判決伊達判決－田中最高裁長官とアメリカの密約を暴く」を開催しました。
本日の配布資料の中に、この２０１４年のシンポジウムの資料をまとめた冊子がございますので、ぜひお帰りになってご覧ください。また、２０１２年の最高裁大改造シンポ
ジウムについても、埼玉弁護士会のホームページより資料がダウンロードできますので、ぜひご覧ください。
２０１５年度は、昭和３２年の国会において、最高裁判所の機構改革を目的として政府
より提出された通称中二階法案といわれる法案について調査研究をいたしました。
２０１６年度は、諸外国の司法制度についての調査研究、諸外国の最高裁判所についての調査研究を行っております。
中二階法案について（１）はじめに
それでは、昭和３２年に提出された、いわゆる中二階法案について概要のみとなります
が、ご報告申し上げます。
中二階法案は、当時の政府が設置した法制審議会が議論を進め、岸内閣における内閣法制局が審査をして、昭和３２年の第２６回国会において提出された法案です。最高裁
判所機構の改善に関連する裁判所法の改正が主な内容となっており、通称中二階法案と呼ばれています。なぜこう呼ばれているのか後程ご説明します。
（２）法案提出の背景
この法案提出の背景ですが、そもそも最高裁判所は戦後、司法制度が導入された際、長官と１４名の判事から構成される違憲審査権を有する終審裁判所として発足しました。
発足当初からその性格及び構成チームの少なさから、事件処理の困難さは指摘されておりました。案の定、年々事件処理は滞留するばかりで、それによって上告理由の制限をするなど措置が講じられてきましたが、滞留は止まりませんでした。
しかし、最高裁判所は取り扱い件数がどんどん増加し、昭和２７年末には、未済事件
数が 7,000 件を突破しました。このような背景をもとに最高裁判所機構の改正が早急な課題としてクローズアップされてきました。
（３）中二階法案の概要
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改正内容についてですが、レジュメの２ページ目に図が載っております。
まず、最高裁判所の構成を長官１名及び判事８名として、扱うのは憲法違反、判例変更などの重要事件のみを扱うという内容になっております。また、一般上告事件については、最高裁判所の付属機関として、最高裁小法廷というものを設置し、そこには計３０名の最高裁判所判事を置くという内容です。
審議の流れですが、小法廷は原則として最高裁判所と同一の裁判権を有して、事件はまず小法廷で審議します。そして、憲法問題に関する判断を行う場合、および、従来の判例を変更する場合に当該事件を最高裁判所に移送します。
小法廷の判決に対しては、憲法違反を理由とする場合に限り、最高裁判所への異議申し立てができるということになっています。
これは上告事件については、最高裁小法廷が処理することによって、最高裁小法廷の人数も増え処理の迅速性が期待できる。また、最高裁判所は憲法事件、重大事件についてだけ審議するので、負担も減り、処理が迅速に行われることが期待できるというものです。
この案では、最高裁判所と最高裁判所小法廷は別の機関ということになります。１階が高等最高裁判所、２階が最高裁判所、そこの中二階に最高裁判所小法廷をつくるというイメージから、中二階法案と呼ばれております。
（４）中二階法案に対する批判
しかし、この案には多数の批判がございました。まず、日本弁護士連合会で当時意見を出していますが、構造改革には賛成だが、中二階法案の内容については批判をしていました。理由としては、実質的に４審制度になっているので改正の必要はない。また、現在の大法廷というものを廃止すれば良いのではないか。大法廷があるがために裁判が遅延している。
また、最高裁判事を３１人に増員し、６つの小法廷を設けよ。少数意見制度は無意味なので廃止せよ。こういうことをやることによって迅速な処理が実現できるという意見が出されていました。
また、最高裁判所の意見としては、最高裁判所の審判範囲を狭め、一般法令違反を審議するための別に上告を取り扱う機関を設けよという主張をしていました。別に上告意見を取り扱う機関を設けよというのは、この中二階法案とやや類似する見解です。また、最高裁は裁判官全員をもって構成しなければならないという考え方から、適正な人数である、９人から１１人に減員せよという意見を出しておりました。
このように改正案には批判も多くありました。何回か国会でも議論されたのですが、結局衆議院の解散で廃案となってしまい、調べた限り、その後、この法案の話は現在まで出てきておりません。
当委員会は、この中二階法案が最高裁判所の機構改革について言及した唯一の法案であるということに注目して調査をしてきました。今後、この法案を参考にしながら裁判所
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の機構改革について各機関に意見書などを提出することも一つの目標として活動しております。
諸外国の最高裁判所の調査
さて、次に話題も少し変わりますが、当委員会では諸外国の最高裁判所についても調査をしております。調査対象国としては、韓国、ドイツ、フランス、イギリス、インドネシア、
アメリカ、オーストラリア、インドなどです。レジュメの最後のほうに比較表がついております。時間もないので簡単にだけご紹介します。
（１）韓国
まず、韓国ですが、最高裁判所の人数は計１４名で日本とさほど変わりはありませんが、韓国の人口は約 5000 万人ですね。日本より全然少ない。50 パーセント以下ですので、人口比で考えると日本の最高裁判事はもう少し増やしてもいいのかなと思います。また、韓国には憲法裁判所がございまして、積極的に違憲判決なども出しております。統計によると 22 年間で 19,001 件を処理し、さらに違憲判決だけでも 392 件を出しております。な
お、日本では後程紹介もあるかと思いますが、数えるくらいしか出てないというのが現状です。
（２）ドイツ
次にドイツの裁判所ですが、ドイツの連邦通常裁判所は最高裁判所にあたる機関です
が、ここには１２５名の判事、２５の部があるそうです。ちなみにドイツの人口は約 8300
万人程度です。日本の最高裁と比べればいかに判事の数が充実しているかというのが分かると思います。また事件によって連邦労働裁判所、連邦行政裁判所など最高裁判所が分かれており、さらに憲法裁判所も設置されております。
このように、外国には日本よりも最高裁判所が充実している国があるので、それも参考にしながら今後司法制度改革について議論、調査研究をしていきたいと思っております。
以上、拙い報告でしたが、私からの報告は以上となります。
ご清聴ありがとうございました。
◆申景秀
それではお待たせしました。次は立命館大学、市川正人教授によるご講演となります。市川
正人教授は、日本評論社から２０１５年に発行されている『日本の最高裁判所 判決と人・制度の考察』の編著者であられ、同書で最高裁判所審議の現状と課題という論考を書かれています。論考を拝見させていただいた際、当委員会の調査研究テーマとぴったりであり、内容も大変分かりやすかったことからご講演をお願いすることになりました。
それでは先生、どうぞよろしくお願いします。

4◆市川正人立命館大学の市川です。本日は、お招きいただき、ありがとうございます。
私は、浦和は初めてです。大宮には何回か仕事で来たことあるんですけれども。私、静岡
県藤枝市の出身、藤枝東というサッカーの強い学校の出身です。ですから浦和といいますと、
浦和南とか浦和市立とか、サッカーの強いライバル校の学校がありますので、浦和にはちょっと思入れがありまして、ようやくこの浦和に来れたということでうれしく思っているところであります。
さて、今日は「最高裁判所の審議の実態の問題点」ということで１時間少し、お話をさせていただきたいと思います。最初に、日本国憲法 81 条の条文が書いてありますけれども、
日本国憲法が定める最高裁判所の役割がここに書かれているわけです。これを今の日本の最高裁判所が果たせているのかどうか、そしてそこにはどのような問題、課題があり、変えていくにはどうしていくべきか、少しお話をさせていただきたいと思います。
最高裁の組織と機能（１）最高裁の機能
まず、その話の前提といたしまして、最高裁判所の組織と機能ということで、前提となる
最高裁判所の権限や仕組みについて、ごく簡単にお話をさせていただきたいと思います。
まず最高裁の組織と機能ということです。
最高裁判所は、憲法 81 条に書いてありますように、法律などの国家の行為が憲法違反ではないか、憲法に適合しているかどうかを、判断する権限を持っているということと、終審裁判所、最上級の裁判所であるという、二つの性格を持っています。
最上級審としての最高裁ということで、裁判所のピラミッドの最上級にある。そういう最高裁の性格がまずあります。法律の解釈について下級裁判所間で争いがある場合、最終的には最高裁判所が判断するということになっています。
これは上告受理申立理由と書いてありますけれども、現在の民事訴訟法では、権利として上告できる場合は、あとで言う憲法違反である場合等に限られておりまして、それ以外の場
合は、上告受理申立をして、上告を認めるかどうか最高裁が判断することになっています。
１９９９年だったと思いますけれども、民事訴訟法が改正されてこういう形になっています。この上告受理申立事由に、「法令の解釈に関する重要な事項を含む」ということがある。
法令解釈の統一をするために、法律の解釈に関する争いがあって、法律解釈を最終的に最高裁が決定する必要があると判断すれば、上告を認めることがあるとなっているわけです。
刑事訴訟の場合、判決に影響を及ぼすべき法令の違反がある場合は、最高裁は職権で下級裁判所の判決、高等裁判所の判決を破棄できるということになっている。刑事訴訟の場合には、上告受理申立事由のほうではなく、判決に影響を及ぼすべき法令の違反があるというこ
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とで破棄する場合は、こっちが用いられている。
いずれにせよ、下級裁判所の法令解釈はおかしいということであれば、最高裁判所は、それをひっくり返すことができる。
それからもう一つ、冤罪の防止と書いてありますけれども、刑事訴訟法で、判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認がある場合、最高裁は職権で下級裁判所、高等裁判所の判決を破棄できることになっています。
基本的に、事実審と法律審という考え方があるのですが、地裁とか高裁は事実認定をします。やった、やらないというようなことは判断しますが、最高裁は基本的にそういう事実についての判断は行わないというのが原則です。
しかし、刑事訴訟の場合、重大な事実誤認があって下級裁判所で有罪になっている場合は、最高裁判所が高等裁判所の有罪判決を破棄する。破棄した場合、自ら無罪判決を下す場合もあれば、高等裁判所に差し戻して、もう１回考えてみろという場合もある。これは職権破棄事由ということで、上告の理由ではないのですが、判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認が高等裁判所の有罪判決にあると最高裁が考えれば、その高裁の有罪判決を破棄できることになっています。だから、「まだ最高裁がある」という言葉を、八海事件という、古典的な冤罪事件の映画の中で、主役の被告人が最後に叫ぶという、有名な話があります。最高
裁が、冤罪を防止する最後の砦として期待されているということの、その条文上の根拠はここにあります。
以上が終審裁判所として、最上級審としての最高裁の役割ということですが、もう一つは、
最高裁は憲法判断をする、法律などの国家の行為が憲法違反ではないかどうかを判断する。
そして、最上級審ですから、その最高裁の憲法判断が最終的な国家の判断ということになる。
そういう意味で、文字通りの憲法裁判所ではありませんが、憲法の番人としての役割を、最高裁は果たしているというわけです。
日本の違憲審査制は、付随的違憲審査制というものだとされています。先ほど会長のお話の中で安保法制の話がありましたが、その安保法制が違憲であると、例えば国会議員が考えて、あるいは市民が考えて、それでその法律自体について、その法律が合憲か違憲かを最高裁に判断してもらうという仕組みは取られていないというのが通説であり、実際の運用です。
あくまでも何か具体的な訴訟があって、その訴訟を解決するうえで必要だから憲法判断をする。例えば、砂川事件の話で言いますと、アメリカ軍の砂川基地の反対闘争をしている
時に、塀が倒れてわずか 10 メートルくらいだったようですけれども、中に入ってしまった。
それですぐ戻る。それが米軍の施設に不法に侵入した罪に問われて、起訴された。日米安全保障条約に基づく刑事特別法という法律があり、それで米軍の施設を犯す罪に違反すると起訴されたわけです。リーダーの人がこれ以上入ったらいけないと言って、みんなを押しとどめて帰してるから、リーダーの人が一番奥まで入っているわけです。ですから、そのリーダーの人が狙い撃ちで起訴されました。その人たちが、入っていることは入っているけれど
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も、日米安全保障条約が憲法９条などに違反するので、日米安全保障条約を実施するための刑事特別法も憲法違反であり、刑事特別法に基づく処罰はできないから無罪だと主張する。
そうすると裁判所は、確かに法律が違憲だったらですね、その罪は成り立たないわけで無罪になるわけですから、本当に無罪かどうか判断するために、その法律の合憲性を判断する。
こういうように、具体的に何か事件があって、その事件について裁判するのに必要だから、その法律が合憲か違憲かと裁判所が判断する。
こういう付随的違憲審査制という仕組みを日本国憲法は取っていると理解されています。
しかし、客観訴訟というものがあります。権利利益についての争い、これが法律上の争訟というものですけれども、そういうものでなくても、客観訴訟というものが法律でつくられていれば、裁判所は、その客観訴訟について裁判するのに必要な場合、憲法判断をしています。
典型的なのは、投票価値の不平等です。１票の格差をめぐる訴訟についてはあとでお話しますが、その１票の格差、衆議院の地方の小選挙区の有権者数と都会の小選挙区の有権者数に大きな開きがある。そうすると、同じ１人の衆議院議員を選ぶのに、一つの選挙区ともう一つの選挙区は、有権者数が２倍以上違うのではないか。こういうのは投票価値の不平等であって、憲法の平等原則に違反しており、憲法違反だとずっと争われてきた。これについて
は、選挙訴訟という訴訟で争われています。選挙に違法があった場合には、有権者は誰でもその選挙の効力を争って訴訟を起こせる、選挙管理委員会を相手取って、高等裁判所に出訴できると、公職選挙法で定められています。これは選挙訴訟という特別なもので、別に自分の利益が侵害されてなくても、有権者は誰でも選挙の効力を争って訴訟を起こせるといものであって、これが客観訴訟といわれているものの一つです。自分の権利、利益が侵害されていなくても、国家行為の適法性を争って、裁判を起こすことができる。これは特別に法律が認めている場合だけできるのですが、そういうようなものが、法律でいくつか認められています。
あまり脱線する余裕はないのですが、地方公共団体の政教分離原則に違反する行為は、住民訴訟というのが地方自治法で認められているから争えます。地方公共団体の違法な公金支出があれば、住民は誰でも訴訟を起こせるのです。その違法な公金支出の理由として、これは憲法違反である、国と宗教とが結びついていて政教分離原則に違反すると主張している。そういう支出だから違法な公金支出だということで訴訟を起こすわけですけれども、こ
ういうのは住民訴訟という特別な訴訟があるからできるのです。この住民訴訟というのも客観訴訟の一つです。
しかし、国レベルで、内閣総理大臣が靖国神社に公式参拝した場合に、これを裁判で争えるかというと、なかなか難しい。これで何か自分の権利、利益が侵害されているかというと、なかなか言いにくい。そこで地方公共団体の場合だったら、自分の権利、利益が侵害されていなくても住民訴訟というものが法律で認められているから誰でも訴訟を起こせます。だけど、住民訴訟に当たるような国レベルの訴訟は、法律で定められていないので、内閣総理7

大臣の靖国神社公式参拝に対して訴訟を起こせないということになるのです。
小泉靖国訴訟というのがあって、最高裁までいったわけですけど、最高裁にこういうのは裁判起こせませんねといわれてるのは、そういう事情があるからです。
ちょっと脱線してしまいましたが、言いたいことは、日本の違憲審査制は、付随的違憲審査制で、具体的な裁判があって初めて法律などが憲法違反かどうか判断するというのです
が、法律によって特別に認められている裁判の種類がそこそこあるので、そういう場を通じて、違憲審査権を行使してもらうことができるということです。それでその上告理由として憲法違反があれば、権利として上告できますから、憲法違反ということを言えば、これは最高裁まで絶対にいくわけです。そういう意味で、憲法違反かどうかということについては、
必ず最後に最高裁判所の判断を仰ぐことができるということになっていて、そういう意味
で最高裁判所は、憲法の番人であるともいわれているわけです。
それからもう一つ、司法行政機関としての最高裁というのがあります。司法行政というのは、裁判所をめぐる行政ということですが、行政って何かというと、人事とか予算とか施設の管理とかということです。人事、予算、施設の管理、こういう裁判所に関する行政を行う
権限は、最高裁判所が持っているのです。これを司法行政権といって、最高裁判所がその最高の司法行政機関としての地位を持っている。
戦前は、裁判所に関する行政は司法省という、今でいう法務省が持っていたのです。それが戦後の場合は、司法行政権は最高裁が持っていますので、そういう意味では司法の独立の基盤は、戦後のほうが、格段に強まっていると言えるわけですが、今日は、この三つの機能の内の二つ、最上級審としての最高裁と、憲法裁判所としての最高裁に、焦点を当ててお話をしたいということで、司法行政機関としての最高裁、実はちょっと関係するのですが、関係する限りでだけお話することとして、正面からはこの司法行政の話は取り上げないことにさせていただきます。
最高裁判所裁判官の構成、任命方法
最高裁判所は、最高裁判所の長官１名と、最高裁判所の判事１４名の１５名からなっています。それで１５名どういう人が選ばれるかというと、裁判所法では、あまり詳しい規定はありません。裁判所法には、「識見の高い、法律の素養のある４０歳以上の者」から任命されるといった一般的な定めと、１５人中１０名は法律家でなくてはいけないという規定があるだけです。
しかし、実際の運用は、ここに書いてあるように１５人の内、下級裁判所の裁判官出身者
が６人、弁護士出身者が４人、検察官出身者が２人、官僚出身者が２人、学者が１人という慣行ができあがっています。最高裁の裁判官１５人について、この６、４、２、２、１という慣行ができあがっているわけです。別にこれは法律に書いてあるわけでもないのですが、長いあいだにこういう慣行ができているということです。
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それで問題は、誰がなるのか、どういう人がなっていくのかというプロセスが全く外から見えない、ということです。憲法の規定で、最高裁の長官は天皇が任命しますが、もちろん内閣の助言と承認に基づいてです。それ以外の最高裁の裁判官は内閣が任命するということになっていますので、最高裁の裁判官の任命権は内閣が持っているわけです。憲法上も法律上も、内閣が国会の同意を得なければいけないとか、そういう規定はないのです。このよ
うに、最高裁判所の裁判官を誰にするかは、内閣が決めるということが憲法と法律で書かれているわけです。ただ、実際には、最高裁と内閣が相談して決めています。
最高裁長官からの推薦があって、基本的にはこの推薦に基づいて決められているのではないかといわれていますが、このプロセスは外から全く分かりません。最近は、元最高裁裁判官がいろいろインタビューに答えたり、特に外国の研究者のインタビューに答えたりして、外国人が聞くとちょっと口が軽くなるのか、少ししゃべってくれたりして、ちょっとず
つカーテンの向こう側が見えるようになっています。しかし基本的に全く不明瞭で、透明性が非常に低いのです。
下級裁判所裁判官からは、最高裁長官の推薦によって最高裁裁判官が決まっています。今度、下級裁判所裁判官出身の最高裁の裁判官が７０歳で定年になるので、その後任はこの人にしたいと、大体全員高裁の長官なんですけれど、たとえば東京高裁の長官のこの人にした
いと最高裁長官が推薦していると思われます。
この人たちは、長官になるまでの経歴を見ると、先ほど言った司法行政の仕事が長い人たちが多いのです。最高裁には、最高裁事務総局というのがあって、そこが司法行政をやっているのですが、その最高裁事務総局に、若い頃に判事補で１回入って、そのあと課長で入って、それで局長やってとか、そして最後は最高裁の事務総長をやるというような人が多いということです。こういう、司法官僚と言われる人たち、裁判所の中で行政的な職務を長くやっている人たち、ある程度現場で地裁の裁判官やったり、高裁の裁判官やったりはしますが、ちょっとやってはまた最高裁事務総局に戻ってきてそこで官僚的な仕事をするという、こういう人たちがいるわけです。そしてだんだん司法官僚として上り詰めていって、最高裁の事務総長になる。そのあとは高裁長官です。それからもう一つの最高裁の中の司法官僚として上り詰めていくルートは、あとでまたお話しますが、調査官ルートです。こういう司法官僚層が裁判所の中に形成されていて、そういう人の中から最高裁裁判官へ上り詰めていくというルートができているのです。でも、高裁長官の中で誰がどういう基準で選ばれているのかとか、そういうことは全く分からないのです。
それから弁護士出身者については、プロセスの透明性は少しましで、最高裁判所裁判官推薦諮問委員会というものが日弁連の中にあります。弁護士出身の最高裁判事が今度定年になると、次の人について、日弁連の推薦諮問委員会に各弁護士会から推薦してもらう。あるいは５０人以上の人が、誰かを推薦するというようなことで、推薦してもらったうえで、この推薦諮問委員会が候補者を日弁連の会長に推薦する。そうしたら、日弁連の会長が最高裁の長官に推薦するという仕組みがあります。
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ただ、問題はですね、会長が、推薦諮問委員会の推薦した順位通りに推薦しているのかは分からないし、それから最高裁の長官が、日弁連の会長が推薦した１位の人を、内閣に推薦しているかどうかも分からない。さらに、最後にお話しますが、今回内閣は、このあいだこ
ういう慣行を全く無視した安倍内閣らしい人事をしていますので、必ずしもこのルートは機能しなかったというわけです。
それから、あと検察官出身者、それから官僚出身者、これはもう内閣主導で決められているということです。それから学者出身者も内閣主導で決める場合と、最高裁主導で案が出てくる場合があって、ケースバイケースのようです。ですがいずれにせよ、最近だんだんとこの慣行の中身が少しは分かってきたというだけであって、それでも不透明であるという点に大きな問題があります。
最高裁判所の大法廷と３つの小法廷
それから、最高裁判所は１５人からなる大法廷と、この１５人の人たちが５人ずつで三つの小法廷をつくっているという、小法廷があります。基本的に事件は小法廷で取り扱われており、この三つの小法廷で上告された事件を取り扱っています。大法廷事件は例外的であって、憲法違反かどうか判断する場合、判例を変更する場合、小法廷が４人で構成されて、２対２に分かれた場合とかです。それから小法廷が大法廷で判断してほしいというふうに持ってきた場合。そういう場合に大法廷で判断するというわけです。
大法廷の事件数は現在非常に少なくて、１年に二つくらい。ひどい年は０という年もありました。最近は一つか二つはあるということですが、大法廷事件は非常に少ないです。
最高裁調査官
最高裁を考える時に重要なのは、最高裁判所には最高裁調査官という人がいるということです。民事、刑事、行政という専門分野ごとに分かれまして、４０名程度、昨年の４月の段階で４１名まで増えてきている。私たちが出版した『日本の最高裁判所』の時はもっと少なかったのですが、その後増えてきて４１人にまでなったそうです。
これはどういう人がなるかというと、下級裁判所裁判官の中堅の人たちです。
判事補１０年やったら判事になります。その判事になった人たちの中堅の人たちがなってくるということです。
調査官室というものに分かれて配属されていて、その人たちの上に民事、刑事、行政ごとに３人の上席調査官がいて、これはベテランの裁判官です。一番トップに首席調査官という人が１人いるわけです。先ほど言いかけたのは、この首席調査官を経て、そのあと高裁の長官になって、それから最高裁の裁判官になるという人もいるということです。この調査官が果たす役割は非常に大きいということが言えます。
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最高裁における審理、調査官の果たす役割
それで次の審理というところに書いてありますが、まず事件は、先ほど言ったように小法
廷にいきますから、全ての事件が小法廷に配分される。これは機械的に配分されているとい
われています。それで機械的に配分されて、そのあと、その事件についてまた主任裁判官というものを決める。小法廷は５人裁判官がいますから、その５人の人たちに事件が割り振られるわけです。
それで割り振られた数がどれくらいかといいますと、１人あたりの既済事件数を書いておきました。１５人の最高裁裁判官がいますが、長官は小法廷に形だけ属していて、裁判実
務は大法廷を除きしていないので、実際１４人で普通の事件をやっています。ですから、事件数を１４で割ればいいわけですが、１人当たりの１年間で処理した事件は、民事、刑事を合わせて６５０件であると。ちょっと前までは７００件くらいだったのですが、少し減ってきています。この内、裁判が４００件くらい。あと２５０件は抗告事件といって、典型的な訴訟でないそのほかの事件です。だから１年間で各裁判官は６５０件から７００件処理しなければいけないということになっています。
しかも、自分のだけを請け負えばいいわけではなくて、ほかの裁判官が主任の事件の書類も来ますから、だから訴訟事件だけでも、１年間に４００かける５で 2,000 件くらい小法廷で処理するわけですから、それだけの書類を読むのです。
次々と上告された事件の書類が来ますから、最高裁の裁判官はいつも書類を読んでいな
ければならない。
私は、日本の最高裁の裁判官室も、アメリカの最高裁の裁判官室も行ったことがあります
が、日本の最高裁裁判官には、１人１人非常に広い立派な部屋があるのです。それで入り口の外にちょっとした受付があって、お付きの職員の人がいるので、その人たちの受付を通って、中に入ると非常に広い、この部屋の半分よりは広いくらいの広さがあるのです。それぞれ専用のトイレとかが付いている。ということは、全然外に出なくてもいいようになっているので、ずっとそこで書類を読めという、そういう部屋があるのです。
それで、参考文献に挙げていますが、藤田宙靖という行政法学者だった最高裁の裁判官が書いている『最高裁回想録

学者判事の七年半』によると、「席の冷める暇のない忙しさ」と言っているのです。普通、席が温まる暇もない忙しさっていうんだけど、要するに、とに
かく読むのが忙しいのでずっと座っていなければいけない。そうするとそのうち腰と背中が痛くなって耐えられなくなる、中にはここで私が今しゃべらせてもらっているような、こういう立ち机を持ってきて、それで読んでいる人なんか弁護士出身の裁判官でいたなんて書いてあるのです。
それでとにかく朝から晩まで読まなければいけない。あともちろん合議の時間といった、議論する時はありますが、それ以外はずっと部屋にいて。で、夕方でも５時になったら、帰11らないとお付きの職員の人たちが残業になりますので、公用車で帰っていく。でも、裁判資料を持って帰っていって家で読むという生活のようなんです。最高裁の裁判官室には、皆さんのテーブルのような、もう少ししっかりとした木製の長いもの、大体長さは、私が見たところはそれを二つ並べたくらいの長さなんですけれども、そういう書類を置く机があるのです。そこに次々と書類が置かれていくのです。一番端に１個置かれたら、次は２個目がその隣に置かれるんです。読むと、それは次の裁判官のところにいくのでなくなるのです。
それでさっきも言ったように、書類は全裁判官のとこに回っていきますから、自分が読んだら、職員の人に言って次の裁判官の人に回してもらうのです。だから次々と読まなきゃいけない。
読むのに時間がかかっているとどうなるかというと、書類は次々来るので、最後、机の端まで来たら下へ落ちますよね。だから書類が下に置かれる。それで私の知っているある元最高裁の裁判官は、それがすごい恐怖だった、とにかく書類が下に落ちるまでに読まないとい
けないといって、すごいプレッシャーになったと言われていました。
とにかくそういうふうに次々と書類読まなければいけない。
こんなに忙しいのですが、にもかかわらずなんで判決下せるかっていうと、それは先ほどお話しした調査官の人たちがいるからなのです。調査官は個々の裁判官につくのではなくて、事件ごとに、事件を担当しています。ある上告された事件が民事の事件だったら、それを民事の調査官の中で順番に振っていく。そうすると今回この事件は私が担当しました。そうすると、主任裁判官がなんとか判事だからペアで仕事しましょうということになってくる。
とにかく調査官が非常に優秀なことは確かで、この人たちが、書類もちゃんと読んで、判例や学説を調べて、海外の動向なんかも調べて、報告書を作ってくれる。最高裁の裁判官があれだけ忙しいのに判決を下せるのは、調査官のおかげなわけです。
それで先ほど申し上げたように、上告理由というのは限られていて、憲法違反とかいう場合は別ですが、そうでないものは最高裁が、法令の解釈を統一するうえで必要だとか、ある
いはこの法律について解釈を示すことが重要だとか、あるいは前の判例を変えなければい
けないとか、そういうふうに重要性があると思った場合だけ上告を認めるという仕組みになっているわけです。
そうすると、上告認めないほうが原則になりますから、まず調査官としては、この事件について正式に上告を認める必要があるかどうかを判断して、それでこれは上告認める必要はありませんと調査官が報告書を書いてくるとします。多くはそう書いてあるのです。そうすると、主任の裁判官が、そうだねと。これは正式に上告認める必要はないよねと考えると、持ち回り審議事件ということになります。これは上告受理を認めないということにしたいとか、あるいは、憲法違反という主張をしてるけど、これは本当の憲法違反の主張じゃないとか、あるいは、もう合憲だっていう判決が確定してるのでこれは扱いませんとか、とにかく会って合議するまでもなく、上告を棄却する、あるいは上告受理を受付けないという判断
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ができると主任の裁判官が判断した場合は、そういうメモとさっきの書類一式を次の裁判官に回していく。これを持ち回り審議事件といいます。
「審議」といっても、会って議論しなくて、書類とメモだけが回っていく。これがほとんどの事件だそうです。
それで会って審議する必要があるとなったものだけ、審議室審議事件ということで合議がされることになります。それでその合議の結果、あるいは持ち回り審議事件の結果、判決
ないし決定が下されるということになります。
ご存知のように口頭弁論というのは基本的には開かれないのが普通で、これは下級裁判
所判決を破棄する場合とか、死刑事件の場合とかに例外的に開かれています。
最上級審としての最高裁－現状と課題
一般論が長くなり、少し実情にも触れてきたので、このあと最上級審としての最高裁、憲法裁判所としての最高裁の実情がどうなのかということについて、30 分超でお話をしてまとめていきたいと思います。
まず、最上級審としての最高裁ですけれども、ここにあるように普通の民事事件、それから行政事件、行政事件というのは行政機関の行為を違法であるとして争っている訴訟です
が、それから刑事訴訟、この三つの状況がどうなのかということを、これも立ち入る時間はないので、少しだけ申し上げます。まず、民事訴訟については、特に２１世紀になってから、
消費者金融に関する諸判決に代表されるように、一定の画期的な判断を示してきたりもしています。
それから行政訴訟ですが、これは行政機関の行為が、典型的には不許可処分とか、あるいは取消処分とかそういうものが違法であると争ったりするわけですが、これについてはですね、門前払いが多いというのが日本の行政訴訟の特徴だった。大体ですね、ひどい時で、その行政事件の内３０パーセントが門前払いだった年があります。これは１９９０年代ですけれども、３割は門前払いになってしまうという時がありましたが、最近は門前払いの比率は落ちています。１４、５パーセントくらいではないかと思います。それで間口が広がってきている傾向がありまして、訴訟要件の拡大、裁判を起こす資格が拡大している。あるいは、処分性という、これも難しい概念なのですが、従来は、都市計画は行政処分ではないので、それ自体を違法であるとして訴訟で争うことはできないとされていました。都市計画に基づく具体的な処分が出た段階で初めて争えると言っていたのです。それが、最高裁が立場を変更して、都市計画の段階で争えるようになりました。だから、間口が広がってきているということは明らかに言えるわけです。
それから、間口が広がっても土俵に乗っただけなので、裁判所が行政機関の行政処分なりが違法だと、ちゃんとチェックしてくれるかどうかということが問題になりますが、最近は、最高裁の判決を見るとそれなりにチェックをしようという傾向が見て取れます。
まず、行政機関に裁量が認められている場合、裁判所は、行政機関の判断した結果がいい
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かどうかは、判断しない。公益上の必要性があればこういう処分ができますと法律に書いてあったら、公益に合致するかどうかは、なかなか一概には言えなくて、一義的に答えがある
ことではない。法律の中でもしそういうふうに書いてあったら、これは何が公益になるのかという点について行政機関に判断の余地を認めるという法律の作り方なのです。ですから、
このように法律が、行政機関に裁量を認めている場合、判断の余地を認めている場合には、裁判所はその判断の結果がいい、悪いと判断するというのは、やはり法律の解釈としておかしいんじゃないかと裁判所は言っています。ただ、最高裁は、公益を増進する結果になると行政機関が判断したそのプロセスがちゃんとしているかどうか見ようということになってきています。だから一昔前だったら、行政機関が裁量を法律によって認められていて判断した結果だったら、よほどおかしくなければ、それは適法だと言ってきたわけですが、最近は行政機関はその判断のプロセスでちゃんと考慮すべきものを考慮しているか、考慮していけないものを考慮しなかったか、行政の判断のプロセスを裁判所は見ていくということで、行政処分などを違法だ、あるいは判断をもう１回ちゃんと下級裁判所がしなさいとか言って差し戻すものがあります。中身についてはもし必要ならあとでお話したいと思います。
それから、刑事訴訟ですが、一方では、犯罪の範囲を拡大するような、処罰の範囲をちょっと常識に反するような形で、要するにテロ対策とか暴力団対策という形で拡大していく
ような傾向がある。これは例えば詐欺罪で、暴力団お断りと書いてあるゴルフ場に行って、暴力団員が暴力団員であるということを隠してプレイした、これが詐欺罪に当たるとして処罰されている。これは詐欺罪に当たると最高裁は言っているわけです。
あるいは、暴力団員であることを隠して、銀行口座を作った。これが詐欺罪に当たるとかです。あるいは振り込み詐欺に使用する目的で銀行口座を開設したことは、これが詐欺罪に当たる。詐欺というのは、財物、つまり財産をだまして取ることなんです。ところが、この場合にはだまして取るような財産があったのかという点が問題になるわけです。例えば銀行口座の開設って別に入れているのは自分のカネですから、まあ、せいぜい通帳を取ったと言えるかというくらいにしかならないのですが、これが詐欺罪になるかどうかと。だから書類に正しく書いてないとか、そういうことの罪があるのでそっちでいくならともかく、おかしいんじゃないかという批判が、われわれの『日本の最高裁判所』の中で書かれています。
ただ一方で、冤罪防止という観点から注目される破棄事件があり、有名なものとしては防衛大学校の教授の痴漢えん罪事件。痴漢ということで起訴されて、地裁、高裁は有罪だった。
この人は逮捕された時からずっと、自分はそんなことやってないと一貫して主張されてきたわけですが、地裁、高裁とも有罪だと。それを最高裁判所が、高裁の有罪判決を破棄して、無罪の判決を下したというのがあります。これはやはり明らかな事実誤認を理由として、先ほどの職権破棄をしたということです。
ほかにも有名なものとしては、大阪の平野区の母子殺人放火事件ですね。これは義理の父
親の刑務官の人が起訴されていた。それで有罪判決を高裁で下されていたわけですけれども、これも破棄。これもいろいろおかしいことがあって、踊り場の階段部分に吸い殻が落ち14

ていて、その吸い殻が、被告人のものである。ところが、非常に古いものなんです。殺人をして放火した時に吸ってそこに捨てていったんだということで有罪の証拠とされていたわけですが、しかし、そのたばこの吸い殻自身非常に変質していて、もう色も変わっていて、非常に古いものであって、そんなものがそこにあったって証拠にならないんじゃないかということも最高裁の判決では問題とされていました。これが高裁の有罪判決を破棄して、破棄差し戻しというわけです。こういうふうに、この時期、いくつか事実誤認を理由とする破棄というものが行われていて、ある程度冤罪防止という役割を最高裁が果たしたということは言えます。ただ、その後、最近はあまりそういうのがなくて、ここ２、３年は、揺り戻
しがあります。これらの事件では刑事裁判官出身の最高裁裁判官や、検察官出身者の最高裁裁判官は、下級審の有罪判決を維持すべきだと抵抗してきたわけですけれども、事実誤認を理由とする破棄を主導してきたような裁判官が定年で辞めていったあとに、そういう動きのほうが、今はまさっているように思われます。
「調査官裁判」との批判
あと先ほどの調査官ですが、調査官は確かに非常に有能で、この人たちがいるから最高裁があれだけの事件を処理できるわけですが、逆にいうと、調査官の影響力が大きくなり過ぎてないかという問題があります。この人たちは有能ですが、調査官は中堅の裁判官であって、今までの判例とか、あるいは既成事実とかそういうものを重視する発想に立ちがちなわけです。ですから、現状を変えていくという方向にはなかなか踏み出さない、保守的な傾向があるわけです。
ですから、よほど最高裁の裁判官がしっかりしないと、今までの判例を前提とした保守的ラインの判断が、結局、最高裁の判決ということになってしまうというわけです。それで調査官裁判だというような批判が一部にあります。
最高裁の裁判官が書かれているものを読むと、最高裁の裁判官が、裁判資料や調査官の報告書を読んで、やはりおかしい、これ憲法違反じゃないかとか、あるいはもっと原告適格認めるべきだとか思っても、そう調査官と話し、議論することが、調査官はすごく調べていて、結構その道のプロなので、非常に大きなプレッシャーになるというんです。何しろ、向こうは、すごく調べていて、しかも能力高いですから、それを論破しようとするのはなかなか大変なんですね。
ある最高裁の元裁判官が調査官と話した時に「判事はこの点もちろんご存知でしょうけ
れども」とか言われるのがすごく嫌だったと、講演会で言われていましたが、調査官から、最高裁の裁判官がそんなこと知らないのですかみたいに言われるのは、やっぱり最高裁の裁判官はプライド高いですからいやですよね。
参考文献に滝井繁男元最高裁裁判官が書かれた『最高裁判所は変わったか

一裁判官の自己検証』という本を挙げていますが、滝井裁判官は、弁護士出身で、この間の最高裁の変
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化をもたらした人の１人で、非常に大きな役割を果たされました。この滝井裁判官ですら、調査官と話すのが最も緊張する、合議より緊張するが、ここでやっておくと合議はうまくいく、そういう意味では調査官を突破するということが非常に重要だというふうに書かれています。
また、中には、調査官は違う結論を持ってきたけど、最高裁裁判官が、それを違う、もう
少しこういう方向でやってみろと指示をして、新しく調査報告書を出し直させることで、いい判決を導いたという例もいくつか知られています。
たとえば、違憲判決ですが、在外国民の選挙権訴訟の判決でも、調査官の元の立場は違ったようで、それを福田裁判官という外交官出身の裁判官が指示をして、調査報告書を出し直させることによって、違憲判決に導いたという話も知られています。
ですから、最高裁裁判官のある問題についての高い能力が必要だということはもちろんそうですが、しかし、福田裁判官は外交官出身ですから、憲法や法律について、非常に優れた知識を持っていたかというと、必ずしもそうじゃないわけで、やはりこれはその人の胆力の問題といいますか、調査官を使いこなせる度量の問題だったんではないかと思われます。
ですから、最高裁裁判官にはそういう能力が求められるんではないかと思います。
それから調査官解説の話はもう時間がありませんので省略いたします。
最高裁裁判官の出身との関係性
それで、次に最高裁判官の出身との関係ですが、憲法についてはこのあとお話するように、どういう出身かということ、たとえば弁護士出身なのかどうかということは、憲法事件の場
合は非常に大きく関係しているわけですけれども、通常の事件の場合、必ずしもそうではな
いということが言えます。
例えば最高裁は行政事件で間口を広げてきましたが、これが弁護士出身の裁判官の主導かというと、必ずしもそうではない。われわれの本である『日本の最高裁判所』の中の分析
では、要するに行政法に詳しいかどうかということが大きく作用しているんではないかと言っています。
それから、無罪事件も、弁護士出身の最高裁の裁判官が主導したかというと、必ずしもそうではなく、これを主導しているのは、民事の裁判官です。下級裁判所裁判官出身者にも民事事件を主にやってきた人と、刑事事件を主にやってきた人がいて、民事の裁判官出身者が先ほどの無罪事件を割と主導していました。弁護士出身者は事実認定の問題よりは、手続きの適正とかいうことになると割と頑張るというようなことが、われわれの本の中では書かれています。
憲法裁判所としての最高裁

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対応策はあとでまとめて話すこととして、憲法事件がどうなのかというところにいきた
いと思います。最高裁は長らく極端な司法消極主義に立っているといわれてきたわけです
けれども、２０００年以降は、少し変化の兆しが見えまして、ここに書いてあるような形で違憲判決が出されてきています。大体３年おきくらいに、違憲判決が出されてきているということが言えます。
それから、先ほどお話した１票の格差ですが、これも従来の立場を変更して、投票価値をより重視する方向にきたと言えます。これは例えば衆議院の場合、小選挙区制ですから、投票価値の平等は貫徹させやすいはずです。選挙区割りする時に、１人の議員を選ぶための選
挙区ですから、その各選挙区の人口を同じようにするというのは簡単にできるはずなのです。けれども、格差が２倍を超えてきた。その大きい理由が、都道府県１人別枠方式というものを取っていたからでした。最初は小選挙区 300 あったわけですけれども、その 300 の内、各都道府県に１枚ずつ 47 枚のカードを配ると思えばいいわけです。300 枚のカードから、まず 47 の都道府県に１枚ずつカードが来ます。そうしたら残りが 253 になる。今度
253 を、各都道府県の人口に比例して渡すということになります。
ですから、例えば立命館大学のある京都府の場合には、京都府は人口比例で５人の衆議院議員をもらえます。さらに各都道府県に別枠で１枚カードがついていますから、これで京都府は６人の小選挙区の議員を選べます。じゃあ京都府を６つに分けましょうといって、京都
１区から６区まで分けるというふうにするわけです。これをやると、人口が多い東京でも１人もらう、人口が一番少ない鳥取県でも１人もらうということになるので、結局人口比例という点からすると、東京はもらわなさ過ぎ、１というのは少な過ぎで、鳥取県はもらい過ぎということになって、こういうのをやっていたから人口比例がしにくくなるわけです。もともと人口比例でカードを配っているわけです。253 は人口比例で配っていましたと。ところが、それにさらに１枚ずつ各都道府県がみんなもらうから、人口比例しにくくなるということがあって、この都道府県１人別枠方式が問題だったんです。
これを最初、最高裁は、要するに過疎地の政治的影響力を維持するために、過疎地にプレミア付けてあげているんだが、そういうのは合憲だというふうに言っていた。そんなことは許されないとようやく言ったというのが、この２０１１年の最高裁判決です。
それから次に、猿払事件判決という憲法学界では非常に悪名高い判決があります。国家公務員は国家公務員法と人事院規則で政治的行為を禁止されていて、その政治的行為として挙げられているものの範囲が非常に広いのです。ですから例えば、文字通り読むと政治目的を有している文書を一切配ってはいけないということになるのです。それを１９７４年の猿払事件判決は全面的に合憲、表現の自由を保障している憲法 21 条１項に違反しないとしたわけです。これが２０１２年の堀越事件の最高裁判決で実質的に変更されました。
この堀越事件というのは、当時社会保険庁は国の機関だったので、国家公務員であった社
会保険庁の職員の人が、共産党のビラを休みの日に自宅近辺のマンションとかにまいたというので捕まって、国家公務員法違反で起訴されたものです。
17しかし、これが何か問題を起こしているかというと、何も起こしてないわけです。この人が、国家公務員だということは誰も知らないわけです。誰か知らないけどどこかのおじさん
が共産党のビラを配っているというだけです、外形上。そのことと職務とは全く関係ないんです。休みの日に職場から遠いところで、職務とは全く無関係に政党のビラを配っているだ
けなんです。これでも国家公務員法に違反してるんだといって捕まっている。よく冗談で言っているのですが、このどこかのおじさんが共産党のビラを配っている、その時にこの人が国家公務員かということは誰も知らないんだけど、これを十数人の公安警察官が後ろから尾行していて、彼らだけが知っていたんです。気が付かなかったほうもどうかと思うんです
けど、気が付いてなくて、その大集団で尾行している公安警察官がずっとビデオで撮っているんです。あとで証拠開示でビデオが出ているんですが、ビラをまくと、「お、やった」とか公安警察官の声が入ってたりするんです。いずれにせよ、国家公務員であることを知っているのは公安警察官だけで、それ以外の人は誰も知らないのです。
このビラまきで職務の公正を阻害したとかは全くないわけですが、地裁では有罪判決になった。しかし、最高裁は、ここで禁止される政治的行為は、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なう恐れが現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものでないとい
けない、要するに、職務を害する恐れがちゃんとないといけないと言ったわけです。ですから、この堀越さんの場合、別にさっきも言ったように職務の公正を害する恐れは全くないんです。地裁も合憲で有罪だというけど、直接的には職務を害する恐れがないから罰金 10 万円だけど、執行猶予つけますと言ってるんですよ、地裁判決は。罰金で執行猶予つけるってあり得ないと思うんですが、そのくらい全く無害な行為だったんです。最高裁は、こんなものは処罰される範囲に当たらないと言っている。ですから、これは、国家公務員の政治的行為は非常に包括的に禁止されているけれども、それで合憲だと言った昔の判決を実質的には変更したというわけです。
しかし一方で、表現の自由などの制限について違憲判決がない。投票価値の平等についても、確かに以前よりは平等を重視するようになりましたが、相変わらず、違憲状態判決というものを繰り広げているだけで、本当の違憲判決ではない。立ち入った話なのであまり話せませんが、例えば２０１３年の最高裁の判決は、野田内閣の解散で、自民党政権に復帰し安倍内閣になりますが、その時、最高裁に憲法に違反していると言われた、その都道府県１人別枠方式の選挙区で選挙したんです。都道府県１人別枠方式を変えるという法改正はした
けど、区割りまで間に合わなかったので、前の区割りで選挙をやりましょうということになった。本当は、もう少し待って新しい区割りで総選挙をやればよかったのです。前の違憲って言われた区割りで選挙しているわけだから今度は違憲判決下すだろうと思ったら、最高裁は違憲判決ではなく、違憲状態だが公職選挙法の選挙区割り規定は違憲とまでは言わないという判決を下した。こういう違憲状態判決といわれるものをいつまで繰り返すんだということがあります。

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最高裁裁判官の出身との関係性
以上見てきたように、最高裁の違憲審査権の行使は前に比べるとましになってきていて、積極化の方向に進んでいますが、まだ不徹底であるということが言えます。どのように最高裁の憲法判断がましになってきていたのかというのを見ていくと、ものによっていろいろ違いますが、やはり滝井裁判官のような弁護士出身者の果たした役割が大きいということはもちろん言えます。しかし、弁護士出身の裁判官だけでは４人ですから、多数派は形成できない。８人いないと多数意見にならない。なんで８人になったかというと、６人は下級裁判所裁判官だから、この人たちがついたからなんです。この６人の人たちの中で、例えば後ろの参考文献のところで『私の最高裁判所論 憲法の求める司法の役割』、『一歩前へ出る司
法 泉徳治元最高裁判事に聞く』が挙がっている泉徳治という人がいますが、この人も非常に大きな役割を果たした人です。この人も最高裁の事務総長まで務めた司法官僚ですが、最高裁の判事になってからは、違憲審査権を積極的に行使するという立場で非常に活躍された人です。それから参考文献に『違憲審査 その焦点の定め方』が挙がっている千葉勝美という人がいます。こちらのほうがもう少しあとの人ですけれども、首席調査官をして、そのあと高裁の長官になって最高裁の判事になった。この人も活躍された人です。こういう、司法官僚だった人たちが、弁護士出身の裁判官たちと組んで、それからあと学者出身の裁判官、藤田裁判官という先ほど挙げた人ですが、そういう人たちが組んで多数派が形成されて、ある程度違憲判決が出たりするというのが、２０００年以降の状況でした。ということは、やはり司法官僚の人たちがつかないと違憲判決にならないので、その人たちが認める範囲での積極化にしかやはりならない。ということで、司法官僚主導の、少なくとも彼らが容認できる範囲での穏健な積極化にならざるを得ないというのが今の状況ではないかと思っています。
それで、あと最高裁裁判官の出身との関係ですが、先ほどお話したように、確かに弁護士出身の裁判官が、憲法事件で果たした役割はかなり大きいということと、それと下級裁判所の裁判官出身者の中で、泉裁判官と、それから首席調査官出身者の何人かの人たち、こういう人たちが果たした役割が非常に大きい。
それからあと学者出身者、とりわけ藤田裁判官ですね。こういう人たちが果たした役割が大きい。
それに対して検察官出身者とかは、当然保守的な立場を取ったし、官僚出身者の中でも、やはりごりごりの一般官僚は憲法事件にはかなり保守的ということになっています。しかし、旧労働省出身だと少しましかなとか、そういうような傾向が見て取れます。
当面の対応策では、これまで述べてきた最高裁の実状をよりよくしていくためにはどうしたらいいの
19

かということをまとめてお話したいと思います。３ページの括弧２というところに戻っていただきますと、一つはやはり識見のある、特に胆力のあるといいますか、調査官を使いこなせる胆力のある最高裁裁判官が任命されなければいけない。
それから調査官も４１人まで増えましたが、もっと必要でしょう。しかし、調査官は優秀ではありますが、中堅裁判官であるというところに一つ問題があるので、弁護士から任命す
るとか、学者から任命するということもあっていいんではないかと思います。
それから、先ほど申し上げたように、調査官は各裁判官に専属ではない。アメリカの場合は、調査官は各裁判官に専属です。アメリカでは、ロークラークといって、若手の法律家が各４人ずつ、最高裁の裁判官についている。こういうような各裁判官に専属する調査官も置いたらどうかと思います。
泉元裁判官も、やはり、最高裁の裁判官は非常に孤独で、さっき言ったように非常に広い部屋で１人で仕事しなければいけないということで、下調べしてくれる、相談相手になってくれる、話し合いができる、専属調査官がいたらいいんではないかということを書かれています。
それから、４ページのほうにいっていただいて、括弧２、憲法裁判所としての最高裁についての当面の対応策としては、先ほどお話を省略いたしましたが、大法廷事件が少なくて年に１、２件というところなので、やはりもっと大法廷事件を増やすことが必要でしょう。なぜ小法廷では駄目かというと、小法廷は違憲判決を出せない、違憲判決を出すのは大法廷にかぎられるからです。
憲法判断は本来大法廷がするものであって、大法廷が合憲だと言っているからそれを確認するというのが、本来の小法廷の役割なのです。ですから、小法廷で憲法判断したら、それは違憲判断にはならない、前に大法廷で合憲と言っているじゃないですかという判決にしかならないんです。
ですから、最高裁の違憲審査権の行使を活性化するためにはやはり大法廷で判決してもらうことが必要だということになります。もっと大法廷事件を増やす努力が必要です。泉元
裁判官は、これは今の仕組みでも年 12 件くらいまでできるって言うんですが、そこまではちょっと無理だろうと思います。戦後直後、昭和２０年代はそのくらい、いやもっとあったかもしれないです。みんな大法廷でやらなきゃいけなかったというので。今でも年 10 件く
らいに増やしていくような努力が必要でしょう。
あとですね、現在、最高裁裁判官のうち、学者出身は１人なのですが、公法学者出身の最高裁裁判官、たとえば行政法学者の藤田裁判官が違憲審査権行使の活性化に大きな役割を果たされました。
今の学者枠の最高裁の裁判官は、岡部喜代子裁判官といって、家族法の先生なんです。しかも、家族法の先生よりも裁判官の経歴のほうが長いという人なのです。それで最高裁裁判官になった時にいろいろとやかく言われました。それはともかく、やはり最高裁の場合、行政事件や憲法事件の持つ重みというのが非常にあるので、公法学者出身の最高裁裁判官を20

増やすことが必要だろうと思います。
それからあと、先ほどの活動報告の中で韓国の話もされましたが、韓国の場合、憲法調査官、憲法調査員という人がたくさん憲法裁判所にいるというわけで、こういう人を最高裁に置くということが当面の対応策の一つとしてあると思います。
最高裁に関わる機構改革の構想「終わりに」というところに入りたいと思いますが、最高裁の活動をどういうふうにしたら変えていけるのかということについて、先ほどの活動報告でもあったように、最高裁の機構改革をしたらどうかという意見も、根強いものがあります。
この埼玉弁護士会では、かつての中二階案に注目されていて、先ほど詳しく説明されたわけですけれども、こういう中二階案を支持する意見も根強いです。先ほどの泉元裁判官であるとか、それから参考文献に『最高裁判所十年』が挙がっている園部逸夫元最高裁判事、この人は行政法学者ですけれども、こういう人たちも中二階案を支持しています。この中二階案による機構改革をするというのも一つの考え方だろうと思います。
ただ、中二階案への批判も先ほど紹介されましたが、問題は、中二階案では最高裁小法廷と名前を付けてますが、実際は下級裁判所だという位置付けなんです。ですから、最高裁判
所小法廷というのは、憲法がいう最高裁ではないと言っているのですが、これを憲法解釈との関係でどう整合的に説明するのかという問題はもちろんあります。
それから似たような案として、特別高裁案というのがあって、最高裁小法廷というのではなくて、特別高等裁判所というのを東京に一つ、大阪に一つつくったらどうかと。だから通常の上告事件は、まずそっちにいきます。それで、憲法事件と判例変更だけ特別高裁から最高裁にいきます。その場合、最高裁を９人の裁判官からなる一つの法廷にしますというのです。この特別高裁案は、中二階案をさらに発展させたものと言えます。
このほか、憲法部案というのは、最高裁の中に憲法判断だけを専門にする部をつくったらどうかという案ですね。それから憲法事件を、下級裁判所から最高裁に移送できるような仕組みをつくったらどうかとかいった案もあります。
このような機構改革案について申し上げたいことは、制度改革だけで変わるかどうかということも考えなければいけないということです。
それで例えば、中二階案でも特別高裁案でも、それをつくれば、確かに例えば中二階案で、五つの最高裁小法廷をつくって、そこで事件がたくさん上がってきて迅速に処理できますと。そうしたら、今までよりも冤罪の申立てとか、そういうものについてちゃんと丁寧に審理をしてくれるんではないか。そういうことが期待されると思います。ただ、そういう仕組
みをつくって余裕が出てきたら、本当に、そこで冤罪の申し立てとかがなされたら、ちゃんと丁寧に冤罪じゃないかどうか判断してくれるかどうか、その保証はないのです。

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最高裁裁判官人事の在り方の改革の必要性ですから問題は、箱をつくるということの意義もありますけれども、それがちゃんと機能してくれるにはどうしたらいいのかということです。確かに、今は最高裁が忙し過ぎる。さっき言ったような、最高裁の裁判官が、書類読みに追われていて、結局調査官が出してくるものを飲むしかないみたいな状況を変えていく。そのためには最高裁小法廷をたくさんつくったらいい。それはそうかも分からないんですが、問題は最高裁小法廷がちゃんと考えてくれるかどうか、冤罪の申立てについてちゃんと丁寧に判断してくれるかどうかということです。
何しろ地裁、高裁での審理をした上で、最高裁小法廷まで来るわけですから、その時の判断する基準や姿勢が問題となります。一審、二審があって、最高裁が審理やり直しということはあり得ないので、今と同じように地裁、高裁の判断におかしいことがないかどうか見る程度ということになると思うんです。その時に、最高裁が論理則とか経験則に反してるかど
うかということを見るんだと思うんですけど、小法廷をたくさんつくって余裕ができるよ
うにしたら、ちゃんと見るようになってくれるのかどうか。
今の刑事裁判官たちは、最高裁の余裕の問題というより役割分担の問題として捉えています。基本的には事実認定とかは地裁、高裁でしっかりやるべきもので、それを最上級審がひっくり返すべきものじゃないと考えているわけです。最高裁は下級審の判断がよほどひどい場合にだけひっくり返すべきだ。だから、こういうものの考え方を変えるかどうかということが重要であるわけです。
それから、泉元裁判官の書かれているものでは、今の地裁、高裁、特に地裁の事実認定能力が落ちてるということも問題にされています。それは下級裁判所、特に地裁が非常に忙しいからです。さっき最高裁の裁判官は忙しいと言ったけれど、下級裁判所の裁判官も非常に忙しくて、事件をどんどん早く解決しなければいけない。ノルマをできるだけ早くこなせということで追い立てられている状況があって、審議促進を図らなければいけない。こういう中で丁寧な事実認定がされなくなってきている傾向がある。だから、今の地裁、高裁の判断をそのまま最高裁が鵜呑みにすると危ないから、最高裁がもっと丁寧な判断をすることが必要になってくると言われているんです。しかし、特に地裁レベルが、事実認定を落ち着いてできなくなってるとしたら、そのこと自体をやはり解決するべきで、そこを放っておいて、上の体制を整えることでなんとかしようっていうのは発想が逆転しているのではないか、と私は思うのです。ですから、やはり裁判所の構造全体を変えていくということがなければ、問題は解決しないのではないかと思います。
それから、例えば滝井裁判官や泉裁判官という、非常に強い個性を持った人たちがいてくれたおかげで、最高裁の判例における動きが２１世紀になってからあったように、最高裁の裁判官が誰になるかということの重要性は明らかでしょう。最高裁の裁判官の人事の在り方を改革していくべきです。現在のような、なぜこの人がなったのか全然分からないという22

状況を変えてく必要があると思います。
ですから、今のような出身による慣行についてもそれでよいのか検討が必要ですし、最高裁裁判官の多様性の確保についても留意する必要があります。省略しましたが、夫婦同姓規定の合憲判決が４ページの上のほうにありますけれども、民法の夫婦同姓規定について最高裁は合憲だと言いましたが、これに対して女性の最高裁裁判官は３人当時いたわけですが、３人とも違憲だと言ったわけです。これは、やはりジェンダーの問題なんかは、最高裁の中でのジェンダーバランスが重要だ、ということをわれわれに認識させた事例だと思います。
ですから、その後、女性１人減って２人になってしまいましたが、女性の最高裁裁判官を増やしていくということは重要でしょう。
それから年齢も、大体最高裁の裁判官は６３、４歳でなる人が多い。弁護士さんだと６５
歳を越えてる場合もあります。学者出身で例外的に６０歳という人もいましたが、下級裁判
所裁判官出身でも大体６３、４歳で就任です。ですから、もう少し年齢についても、若い人を入れるということも考えてもいいのではないかと思います。
ですから、こういうように、今の慣行に問題があるし、透明性がないという点にも問題がありますので、最高裁裁判官の人事の仕組みについての改革は当然必要だと思います。
その案としては、例えば最高裁の裁判官の指名諮問委員会というものをつくって、そこの答申を得て、内閣が任命するであるとか。それから内閣が任命する人について国会で公聴会をするとか、そういうことが考えられます。
ただ、安倍内閣は、最近の最高裁人事を従来の慣行を破る形でしてきている。これは弁護士出身の最高裁裁判官が、大橋正春裁判官という人が定年になると、その後釜に刑法学者の人を据えたんです。山口厚という、刑法の大家の先生を据えた。この人は半年くらい前に弁護士登録していたから一応弁護士枠だということで任命してしまった。
これはどう考えても、日弁連が推薦した人ではありませんし、最高裁長官も推薦していな
かったんではないかと思われる。だけど、安倍内閣は、日銀も、ＮＨＫも、内閣法制局も、トップの人事を変えて、その組織の行動を変えていくという路線を、方針をずっと取ってきたわけです。その時に従来の人事慣行は無視する。内閣は任命権があるのだから、そんな慣行なんかに従う必要はないと言ってきた。それがついに最高裁裁判官のところも表れたというわけです。
最高裁の今の寺田逸郎長官が定年になるのが来年の早々なので、そうすると次の長官を内閣が選ぶということになる。それで今の最高裁の長官とかからすれば、弁護士出身の裁判官の後任に山口先生が選ばれるくらいはそんなに大した問題じゃないと思っているか分からないですけれども、次の長官人事を内閣が政治的な判断でやることを恐れているというようにいろんなものでは書かれています。
ですから、従来の慣行がおかしいというと、それを安倍内閣に逆手に取られてしまう可能性があります。確かに、従来の慣行、最高裁裁判官の人事の慣行には問題がありますが、し23

かし、それで内閣による露骨な政治的干渉を防いでいたという側面もあるので、今までの慣行おかしいよって言ったら、内閣が、「あ、そうだね。憲法と法律からしたら内閣が自由に決められるわけだから、こっちが勝手に任命しますよ」、というふうになってしまう可能性もあります。ですから、この辺の議論は、今の政治環境力の下では、非常に慎重にしないといけないんではないかと思っています。
裁判所全体の改革の必要性
最後に先ほどの話に戻りますが、やはり最高裁だけを変えるというよりは、裁判所全体を変えていく必要があります。例えば下級裁判所裁判官について、最高裁による内部統制があるといわれているわけで、そういう中でヒラメ裁判官というのがいるんじゃないか、上ばっ
かり見ている下級裁判所の裁判官がいるといわれているのですが、そういう状況をやはり変えていく必要があるでしょう。究極的には、弁護士会に来ているから言っているわけではないんですが、やはり法曹一元といって、弁護士出身者から、裁判所の裁判官が選ばれるという、そういう法曹一元制に持っていったほうが、望ましいんではないかと私としては考えております。
ということでちょっと予定よりも長くなって恐縮ですけれども、以上で私のお話は差し当たり終わらせていただきます。どうもご清聴ありがとうございました。
◆申景秀（司会）
市川先生どうもありがとうございました。それでは若干だけ時間が残っておりますので、
質疑応答１人、２人くらいいらっしゃいましたら、どなたか挙手をお願いします。
◆質問者Ａ
先ほど最高裁の長官に審議のことおっしゃいましたけれども、最高裁の長官というのは審議にあんまり加わらない、大法廷以外に加わらないということなのですが、その大法廷において最高裁の長官というのはどのような役割を果たしているのか。
◆市川正人
大法廷事件における長官の役割ですね。
審議のうえでは、当然みんな平等ですから、長官も評決にあたっては１票は１票というわけです。しかし、当然長官は、大法廷の裁判長として司会者になって審議を進めていくことになるわけで、そういう意味では大法廷の審議を司会者として進めていく立場であると、形式的にはそういうことになりますね。
◆質問者Ａ
24

最高裁の長官の性格によって、かなり判決の方向が変わるということはあるわけですか。
◆市川正人
それはあると思います。
泉元裁判官が書かれているものによると、大法廷審議というのは全く不活発なようです。
昔は、大法廷の審議はすごく活発で、灰皿が飛び交ったといわれているくらいなんです。昭
和２０年代の頃は。それで当時の反対意見とか補足意見を読むと、さもありなんという感じ
で相互にものすごく批判し合っている。非常に読んでて楽しいものがあるんですが、今はそういうものはなくて、大法廷での審議は１５人もいるし、みんなもう相当な年齢の人で、なかなか議論で意見を変えるという話にならない。そういう中で大法廷の審理はあまり活発ではないということのようですが、やはりそこに行くまでのところが重要で、大法廷事件として扱うかどうかということについて、長官が果たす役割が非常に大きい。だから大法廷に持ってくるということは、大体勝負がついてるわけで、そこに大法廷に持ってきて違憲判決を出していこうとするかどうかという点に、長官のイニシアチブが相当発揮されるというふうに思います。
それから、大法廷に来てからの審議はそんなに活発じゃないんですけれども、いろんなものを読むと、長官と首席調査官という調査官の親玉、それからもともとの小法廷での主任裁判官がいますので、この３人が非常に大きな役割を果たしていて、特に審議の場というよりはそれまでの根回しにおいて結構な役割を果たしているようです。合議の前に、首席調査官
が最高裁裁判官のところに回って行って説得したりとか、そういうこともやっているようですね。あまり余談を話す時間がないですけど、泉裁判官は、自分のところには全然来なかったと言っているんですけど、どうも泉裁判官は意見を変えない人なので、そういう人に行っても意味がないということで、首席調査官は意見を変えそうな、要するに弱い管のところに大体行く。正しい戦略ですよね。そんな話を最近聞きました。
◆申景秀（司会）
ほかに何か。
◆質問者Ｂ
すみません。先生が最後におっしゃった法曹一元とおっしゃったと思うんですけど、割と聞きなれない言葉だったので教えてください。
◆市川正人
はい。法曹一元制度っていうのは、弁護士会ではずっと主張されているものです。今の日
本では、裁判官の多くは司法試験受かって、司法修習を終わったら、最初から裁判官になります。判事補になって、１０年判事補やったら判事になって、それで６５歳の定年まで裁判
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官やるっていうのが普通で、これは職業裁判官制度です。
ところが、アメリカの場合は、そういう職業裁判官の制度ではなく、弁護士の中から裁判官が選ばれます。ですからみんな司法試験を受かったらまず弁護士になって、それで弁護士経験をしているかなり中堅、ベテランの弁護士の中から裁判官が選ばれるというものです。
こういうものを法曹一元と言っています。一元というのは１個ということで、要するに職業裁判官の別個のルートはなくて、みんな弁護士になって、そこから裁判官が選ばれるというわけです。この法曹一元の制度のいいところは、みんなまずは弁護士となっていて、実際の事件を現場で扱っていて、それで当事者の立場に立って当事者と相談しながら、ある時は当事者にだまされながらいろいろ事件を扱っていく、そういう経験があって当事者との実際のやり取り、あるいは社会の現場に触れているという経験があるということです。それから、今の職業裁判官制度では、ずっと裁判官やっていて、その中で事実上出世があるんです。出
世があって、それから任地も変わっていく。そうすると、出世したい、それから田舎じゃな
くて都会に来たい、それで重要な事件を扱いたいと思ったら、どうしても上の意向、特に最高裁とか、あるいは最高裁事務総局のことが気になってしまうんじゃないかと指摘されています。法曹一元では、それなりに経験を積んだ実績のある弁護士さんが裁判官になっているわけで、別にそんな出世みたいなことは気にしない。また弁護士に戻ればいいわけですからね。そういう利点があるんじゃないかということです。
◆申景秀（司会）
それではお時間になりましたので、最後に市川先生にもう一度大きな拍手をお願いします。ありがとうございました。それでは最後に司法問題対策委員会で委員長の瀬戸より閉会のごあいさつをさせていただきます。
◆瀬戸一哉（閉会挨拶）
埼玉弁護士会の司法問題対策委員会の委員長をしています、瀬戸でございます。
本日はお忙しい中、多数の方にご参加いただきまして、誠にありがとうございます。また、用意した資料がですね、不足して大変ご迷惑をおかけしてしまった点について、深くお詫びいたします。
市川先生におかれましては、最高裁の仕組みや機能について基本的なことから、具体例をもとに分かりやすく説明していただきまして、誠にありがとうございます。
１人１人の部屋でトイレがついていて、この部屋よりも半分程度の大きさで、非常に広い、かつ、外に出なくても仕事ができるということで、そういうなかなか知ることのできないお話が伺えたと思います。
また、最高裁判所の実態の問題点として、人事が不透明なこと、審議事件の多さ、保守的な調査官の在り方の問題など、非常に多くの点を指摘していただきました。課題として機構改革につきましては、調査官の在り方の問題があるかと思います。
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また、司法官僚が認める範囲での積極化に過ぎないという問題点も大きいかと思います。
当面の対応策や機構改革に関しては、最後少しだけの指摘でしたけれども、今後深く検討していきたいと思っています。最高裁だけでなく裁判所全体の司法改革、法曹一元という点など、非常にもっと詳しく聞きたいお話というのがあったかと思います。
司法問題対策委員会では、活動報告にもありましたとおり、中二階法案や諸外国の最高裁判所の制度について検討しております。今後も引き続き検討していきたいと思いますので、こういう会も開けていければと思っております。今後ともどうぞよろしくお願いいたします。本日はどうもありがとうございました。

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