司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

令和４年
1 ［民事系科目］
2
3 〔第３問〕（配点：１００）［〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、４５：３０：２５］）
4
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
5
6

なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されている法令に基づいて答えなさい。また、商号のうち「株式会社」は省略して差し支えありません。

7
8 【事 例】
910

１．動画コンテンツの企画・制作を行う会社（商号「株式会社Ｍテック」）（この会社は平成３０年５月
２１日に設立された。以下、この会社を「甲」という。
）の設立者で代表取締役であるＡは、事務所

11の移転先を検討していたところ、都内に雑居ビルを所有するＸを知人から紹介された。Ｘが同ビルの12４階部分（以下「本件事務所」という。
）を勧めるとＡは即決し、令和２年４月１０日、Ｘは甲との13間で、賃料を月額３０万円、毎月末日に翌月分を支払う、期間を２年とすることを主な内容とする賃14貸借契約を締結した（以下「本件賃貸借契約」という。
）。同月１４日、Ａは、本件事務所の所在地を

15

甲の本店とする本店移転の登記をし、Ｘにその旨を伝えた。

16

２．移転後の甲の業績は当初好調であったが、令和２年１０月頃から徐々に業績が悪化し、運転資金に1718不足が生じるようになった。賃料の支払が滞り、令和３年３月の時点で賃料の未払は３か月に及んだ。Ｘは、同年３月１０日、甲に対し、３月末日までに未払賃料の全額を支払うように催告するとと

19
20もに、その支払がなければ、本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をし、訴えを提起して明渡しを求める旨を内容証明郵便で通知した。甲は、期間内に未払賃料を支払わなかった。Ａは、Ｘの訴えを21
22

空振りさせて時間稼ぎができるように一計を案じ、同年４月２日、まず甲の商号を「株式会社Ｇテック」に、代表取締役をＡの配偶者であるＢに変更し、商号の変更等の登記をした。さらにＡは、同日、23

代表取締役をＡ、商号を「株式会社Ｍテック」とする株式会社を設立し、設立の登記をした（以下、24

新設された会社を「乙」という。
）。乙の商業登記簿上の本店所在地、目的等は甲のそれと同一であっ

25

た。

26

３．Ｘは、令和３年４月２０日、Ａによる一連の行為を知らぬまま、本件事務所の所在地を住所とする

27「株式会社Ｍテック」を被告として表示し、請求の原因として、⑴原告は、被告との間で、令和２年

28４月１０日に本件事務所につき賃貸借契約を締結した、⑵原告は、同日、本件事務所を被告に引き渡2930した、⑶原告は、被告が令和３年１月分以降の賃料を支払わないため、催告の上同契約を解除した（以下省略）旨を記載した訴状を作成し、賃貸借契約の終了に基づき、本件事務所の明渡しを求める

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訴えを提起した（以下、この訴えに係る訴訟手続を「本件訴訟」という。
）。なお、訴状には、同年４月１６日に発行された乙の代表者事項証明書が附属書類として添付されていた。代表者事項証明書

33
34には、会社の商号、本店所在地、法人番号、代表者の資格、氏名及び住所の記載はあるが、会社の設立年月日については記載がないため、Ｘは、乙を甲と誤認していた。

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４．第１回口頭弁論期日の呼出状を受領したＡは、Ｘの請求を棄却するとの判決を求める旨を記載した答弁書を提出したものの、同期日には出頭しなかった。なお、答弁書には、請求の原因に対する認否

37
38

につき、
「追って認否する。
」とのみ記載されていた。
５．第２回口頭弁論期日に出頭したＡは、請求原因事実⑴、⑵及び⑶を認める旨の陳述をした。その際、

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Ａは、同年４月２日付けで行われた甲の商号変更及び新会社乙の設立については一切明らかにしなかった。裁判所は、以上の経過を踏まえて口頭弁論を終結し、判決の言渡期日を指定した。

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42

６．ところが、Ａは、判決の言渡期日の直前に、⑴本件訴訟に係る訴えの提起時において「株式会社Ｍ
テック」は乙の商号であるから被告は乙である、⑵乙はＸとの間で本件賃貸借契約を締結していな

43
44

い、⑶第２回口頭弁論期日におけるＸの主張を認める旨の陳述は事実に反するからこれを撤回する、⑷被告たる乙はＸに対していかなる債務も負わないからＸの請求は棄却されるべきである、として

1

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加藤ゼミナール

45

口頭弁論の再開を申し立てた。再開された第３回口頭弁論期日において、Ａは、上記と同旨の主張を46し、⑴の証拠として、乙の全部事項証明書を提出した。全部事項証明書には、乙の設立年月日が記載

47

されている。裁判所は、Ｘに対し、対応について検討するように指示し、次回期日を指定した。

48
49
50

以下は、裁判官Ｊと司法修習生Ｐとの間の会話である。
Ｊ：本件訴訟の被告に疑義が生じていますから、裁判所としては被告を確定しなければなりません。当51
52

事者の確定の基準については様々な見解がありますが、ここでは、本件訴訟の被告が甲となるような見解、乙となるような見解をそれぞれ一つ取り上げ、これらの見解に従って、被告を甲又は乙と確定

53
54することができることをそれぞれ論じてもらえますか。これを「課題１」とします。
Ｐ：承知しました。

55

Ｊ：次に、仮に被告を乙と確定した場合について、裁判所は、第２回口頭弁論期日における乙の代表者

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としてのＡの陳述につき、自白が成立していると取り扱うべきか、仮に自白が成立しているとする

57と、再開後の第３回口頭弁論期日における自白の撤回をどのように取り扱うべきかを検討してくだ58

さい。これを「課題２」とします。なお、最高裁判所昭和４８年１０月２６日第二小法廷判決・民集

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２７巻９号１２４０頁（以下「最判昭和４８年」という。
）は、新旧会社が実質的に同一という事案

60において、新会社が旧会社と別人格であることを信義則によって実体法上否定し、新会社は旧会社の61
62

責任を負うべきものとしましたが、課題１及び課題２について最判昭和４８年を考慮する必要はあ
りません。

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64 〔設問１〕
65

あなたが司法修習生Ｐであるとして、Ｊから与えられた課題１及び課題２について答えなさい。

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67 【事 例（続き）】
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７．第３回口頭弁論期日後、本人訴訟を続けることに不安を覚えたＸは、相談のため弁護士Ｌの事務所69を訪問した。Ｌは、事件の経過を一通り確認し、本件訴訟の被告が甲と確定される可能性は必ずしも70高くはないとの見方を示した。Ｘは、Ｌの指摘を踏まえ、甲に対する給付判決を得て、本件事務所の71

明渡しを実現したい旨をＬに伝え、対処法の検討を依頼した。

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73
74

以下は、弁護士Ｌと司法修習生Ｑとの間の会話である。
Ｌ：Ｘは、甲に対する給付判決を得たいとのことですが、本件訴訟の被告が乙と確定されることを前提

7576とした場合に、Ｘにとって便宜な手段はありますか。
Ｑ：甲を被告に追加する主観的追加的併合を申し立てることが考えられます。もっとも、最高裁判所昭7778

和６２年７月１７日第三小法廷判決・民集４１巻５号１４０２頁（以下「最判昭和６２年」という。
）
は、この場合につき、仮に新旧両訴訟の目的たる権利又は義務につき現行の民事訴訟法（以下「法」

79
80

という。
）第３８条所定の共同訴訟の要件が具備する場合であっても、新訴が法第１５２条１項の適用をまたずに当然に旧訴訟に併合されるとの効果を認めることはできない旨判示しました。最判昭8182

和６２年によれば、甲に対して別訴を提起し、裁判所の裁量により弁論が併合されるのを待つしかな
いと思います。

83
84

Ｌ：基本はそのとおりですが、本件訴訟においてＸが被告の追加を求めるに至った原因が、甲が被告にならないように乙を設立して甲の旧商号を乙に使用させたＡの一連の行為にあるとしますと、Ｘに85
86

は主観的追加的併合を求めるだけの理由があると思います。それでも最判昭和６２年と同様に考えるべきでしょうか。

87
88

Ｑ：最判昭和６２年が主観的追加的併合を認めた場合の問題として指摘したのは、主として次の４点に整理できると思います。第１に、新たな当事者に対する別訴（新訴）に対し、係属中の訴訟（旧訴訟）2

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加藤ゼミナール

89の訴訟状態を当然に利用できるとは限らないので、訴訟経済に資するとはいえないこと、第２に、全90体として訴訟を複雑化させる弊害が予測されること、第３に、訴訟の途中で被告の間違いや被告の脱9192

漏が判明しても、原告は被告を追加できるため、軽率な提訴等が誘発されるおそれがあること、第４に、新訴の提起の時期いかんによっては訴訟の遅延を招きやすいことです。

93
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Ｌ：そうですね。では、これらの４点を踏まえ、甲を被告に追加するＸの申立てが認められるように立論してもらえますか。これを「課題」とします。

95
96 〔設問２〕
97

あなたが司法修習生Ｑであるとして、Ｌから与えられた課題について答えなさい。

98
99 【事 例（続き）】
100

８．本件訴訟の被告は乙と確定された。そこで、Ｘから訴訟委任を受けたＬは、甲を被告として、本件

101

賃貸借契約の終了に基づき、本件事務所の明渡しを求める訴えを提起した。第１回口頭弁論期日に出102

頭したＢは、令和３年１月１５日、甲はＸとの間で賃料の支払猶予につき協議し、支払が遅れた賃料

103

及びその後２か月分の賃料の支払を猶予する旨の合意（以下「本件合意」という。
）が成立したため、

104

Ｘは本件賃貸借契約を解除することはできないと主張し、「賃料支払猶予合意書」と題する電子ファ

105
106

イル（以下「本件合意書」という。
）を保存したＵＳＢメモリを証拠として申し出た。Ｂの説明によれば、本件合意書は、Ａがコンピュータで賃貸人記名欄を未入力にした原案を作成し、Ｘに対し電子

107
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メールで送信し、Ｘが内容を確認した上で賃貸人記名欄に氏名及び住所を入力して完成させた後、Ｕ
ＳＢメモリに保存し、Ａに渡されたものとのことである。これに対し、Ｌと共に出頭したＸは、本件

109

合意の成立を否認し、本件合意書は知らないと反論した。

110
111

以下は、裁判官Ｊと司法修習生Ｐとの間の会話である。

112

Ｊ：Ｂが証拠として申し出たＵＳＢメモリは、情報を電磁的に記録する媒体であり、情報の読み出しに113

はコンピュータやプリンター等の出力機器が不可欠ですから、新種証拠と呼ばれます。Ｘが本件合意

114の成立を否認している以上、ＵＳＢメモリを取り調べる必要があります。新種証拠の証拠調べの方法

115をめぐっては、見解の対立がありますが、電磁的記録媒体のうち録音テープ及びビデオテープについ116ては法第２３１条により立法的に解決されました。これに対し、ＵＳＢメモリのようなコンピュータ

117
118

用の記録媒体は、同条に挙がっていないため解釈が必要です。良い機会ですから、この種の記録媒体の取り調べは書証によるべきであるとの見解に立って、同条をＵＳＢメモリに適用することができ

119
120

ることを論証してもらえますか。
Ｐ：ＵＳＢメモリは、法第２３１条の「情報を表すために作成された物件で文書でないもの」に該当し、

121
122

同条を適用することができる理由を明らかにせよということですね。
Ｊ：そのとおりです。ただし、論証する際には、まず「文書」を定義して、ＵＳＢメモリが「文書でな

123
124

いもの」に当たることを論証してください。その上で、ＵＳＢメモリを録音テープ等と同様に取り調べることが許容される理由を明らかにしてください。以上を「課題」とします。

125
126 〔設問３〕
127

あなたが司法修習生Ｐであるとして、Ｊから与えられた課題について答えなさい。

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加藤ゼミナール

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加藤ゼミナール［解 説］
設問１
本問は、令和３年４月２０日、Ｘが、その所有する建物の一部（以下「本件事務所」という。
）につき、平成３０年５月２１日設立の会社である甲（商号「株式会社Ｍテック」）との間で締結した賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。
）の終了に基づき、「株式会社Ｍテック」を被告と表示して本件事務所の明渡しを求める訴えを提起した（以下、この訴えに係る訴訟手続を「本件訴訟」という。
）ところ、本件訴訟の提起前である令和３年４月２日、甲の代表者Ａが、甲の商号を「株式会社Ｍテック」から「株式会社Ｇテック」に変更し、甲の代表取締役としてＡの配偶者Ｂを就任させ、商号の変更等の登記をした一方で、自身を代表取締役とし、商号を「株式会社Ｍテック」とする乙という会社を新たに設立し、設立の登記をしていたことに加え、Ｘが訴状の附属書類として添付した代表者事項証明書には「株式会社Ｍテック」の設立年月日の記載がないため、乙を甲と誤認したまま本件訴訟を提起していたという事案を素材としている。この事案について、①原告が請求の原因として主張した本件賃貸借契約
締結及びその解除の事実等を被告が認めたことを踏まえて口頭弁論が終結された後、Ａから口頭弁論の再開が申し立てられ、被告と表示された乙はＸと賃貸借契約を締結していない等として自白の撤回が主張された場合における当事者の確定の基準及び自白の撤回を主張することの当否の検討…を…求めるものである。
（出題の趣旨）
１．課題１
課題１では、当事者の確定の基準に関する種々の見解から、被告を甲と確定し得る見解と乙と確定し得る見解をそれぞれ一つ取り上げ、これらの見解に従えば被告を甲又は乙と確定し得ることを実際に論証することが求められている。甲は訴状に現れていないため、被告を甲と確定することができる見解としては、例えば、意思説が考えられ、この見解によるならば、この見解が、原告の意思に着目するものであることを指摘した上で、Ｘが甲を被告とする意思であったことを、訴状の記載等に言及しつつ、説得的に論証することが求められる。次に、被告を乙と確定することができる見解としては、例
えば、行動説が考えられ、この見解によるならば、この見解が、被告らしく行動した者は誰であるかに着目するものであることを指摘した上で、実際に訴訟追行をしたのは乙の代表者Ａであることに言及するなどして被告らしく行動したのは乙であることを説得的に論証することが期待される。（出題の趣旨）

基礎応用 23 頁［論点 1］、論証集 9（１）当事者の確定の基準
当事者の確定の基準としては、伝統的には、意思説、行動説、表示説という３つの見解がある。
（出題の趣旨）
ア．被告を甲と確定することができる見解
当事者の確定の基準としては、伝統的には、意思説、行動説、表示説という３つの見解がある。被告を甲と確定することができる見解としては、意思説が考えられ、この見解によるならば、この見解が、原告の意
1頁［論点 1］

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加藤ゼミナール

思に着目するものであることを指摘した上で、Ｘが甲を被告とする意思であったことを、訴状の記載等に言及しつつ、説得的に論証することが求められる。
（出題の趣旨）
イ．被告を乙と確定することができる見解
被告を乙と確定することができる見解としては、表示説、行動説が考えられる。表示説には、形式的表示説、実質的表示説があり、いずれの見解によっても差し支えないが、当てはめの際には、自ら提示した見解に従って、適切な当てはめをする必要がある（なお、後述のとおり、実質的表示説に依拠しつつ、甲を被告として確定することもできる。）。行
動説による場合には、この見解が、被告らしく行動した者は誰であるかに着目するものであることを指摘した上で、実際に訴訟追行をしたのは乙の代表者であるＡであることに言及するなどして被告らしく行動したのが乙であることを説得的に論証することが期待される。（出題の趣旨）（２）採点実感・ここでは、端的に甲と確定する基準と乙と確定する基準を答えればよい
ものの、最後に、どちらが妥当かまで書いてくるものや、乙と確定できる見解を複数説明するなど、課題の枠を超えて余分な記述をする答案が少なからずあった。
（採点実感）
・意思説を挙げる答案の中で、訴状等の記載から原告の意思を認定すべきとするものは少なく、単に原告の意思からすると甲が被告であるとする
ものや、依拠することができる資料の範囲を明らかにしないまま訴状外の事実関係を用いて原告は甲を被告とする意思であったとの結論を導いている答案が少なくなかった。
（採点実感）
・表示説についても、形式的表示説としながら当事者欄の記載に限るということまでを説明しているものはあまりなく、実質的表示説としながら当てはめでは当事者欄の記載に触れるのみで、請求の趣旨や原因に言及しなかったり、訴状の表示からは読み取れない訴訟係属前後の事実関係を用いて説明をしたりするものも一定数あった。このような答案は、評価されない。
（採点実感）・表示説のうち、訴状の当事者に関する記載だけではなく、請求の趣旨及び原因その他の記載を含めて訴状の全体から総合的に判断する実質的表示説を採用した場合には、被告を甲と確定することができる見解として論ずることもでき、この立場で説得的に論ずる答案も評価している。
例えば、被告欄には「株式会社Ｍテック」と記載されているが、請求の原因に記載されている賃貸借契約の締結時において「株式会社Ｍテック」という名称の主体としては甲しか存在しないことに鑑みれば、原告は、甲を被告とする意思を有していたと解するのが相当であるから、被告は甲と確定される、と論ずることが考えられる。
（採点実感）

2

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加藤ゼミナール

２．課題２
課題２では、被告を乙と確定した場合に、第２回口頭弁論期日において乙（代表者Ａ）が請求原因事実を認める旨を陳述したことにより裁判上の自白が成立したことになるか、仮に自白が成立したとして、再開後の第３回口頭弁論期日における自白の撤回が許されるかどうかの検討が求められる。
（出題の趣旨）（１）乙の代表者としての A の陳述による自白の成否
課題２の前半部分では、裁判上の自白の成立要件を明らかにした上で、乙（代表者Ａ）の上記陳述について要件該当性を検討することが求められる。
（出題の趣旨）
ア．裁判上の自白の成立要件を明らかにする
裁判上の自白の要件を論ずることなく、いきなり当てはめを論ずる答案が一定数あったが、「自白が成立していると取り扱うべきか」を問われている場合には、そもそも自白とは何かを丁寧に論ずることが求められ、これを記載しない答案の評価は、相対的に低いものとなる。
（採点
実感）
裁判上の自白（民事訴訟法 179 条参照）とは、当事者が、訴訟の口頭弁論又は弁論準備手続においてする、相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実の陳述をいう。基準の明確性という理由から、ここでいう不利益な事実とは相手方が証明責任を負う事実を意味すると解する。また、ここでいう事実に主要事実が含まれることに争いはない。
イ．当てはめ
裁判上の自白の要件については、基本的事項を問うものであることか
ら、比較的良くできていた一方、その要件を正しく記載できていないものもあった。
例えば、「相手方の主張と一致する」又は「相手方の主張する事実を認める」という要件について、相手方が実際にその事実を主張しているか否かに着目しない答案が一定数あった。このような基本的事項を理解していない答案の評価は、相対的に低いものとなる。
また、乙は実際には本件賃貸借契約の当事者ではなく、これを認めたとしても乙に不利益な事実ではないとして裁判上の自白の成立を否定する答案も一定数あった。被告を乙として確定したことを前提とする以上、請求原因事実はＸと乙が本件賃貸借契約を締結した事実であり、Ａが乙の代表者としてこれを認める旨の陳述をすることは、実体上はどうであれ、裁判上の自白が成立するものといえ、このような答案は、民事訴訟の基本的な考え方を理解していないものとして、低い評価とならざ
るを得ない。
（採点実感）（２）乙の代表者としての A の陳述による自白の撤回
課題２の後半部分では、裁判上の自白が成立した場合には、原則としてその撤回が禁止されることを踏まえ、例外として自白撤回が許される場合を明らかにすることが期待される。
（出題の趣旨）3

基礎応用 212 頁・1、論証集 109 頁・
1

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナールア．例外として自白撤回が許される場合を明らかにする
課題２の後半部分では、裁判上の自白が成立した場合には、原則とし基礎応用 220 頁［論点 11］、論証集
114 頁［論点 10］てその撤回が禁止されることを踏まえ、例外として自白撤回が許される
場合を明らかにすることが期待される。本件において問題となる自白撤回の要件としては、自白した事実が真実に反し、かつ、自白が錯誤に基づくことが証明されたことが挙げられるが、個々の要件につき、反真実を錯誤よりも重視する見解、また、錯誤を反真実よりも重視する見解が主張されていることに鑑み、撤回要件の当てはめに先立ち、自白撤回の要件をどのように構成するかを理由付けとともに明らかにすることが期待される。この理由付けができている限り、自白撤回の要件をどの見解に従って構成したかによって評価に差を設けることはない。
（出題の趣旨）
裁判上の自白の成立により、自白事実には撤回禁止効が生じるから、訴訟行為の撤回自由の原則に対する例外として自白の撤回は原則として許されない。では、例外として自白の撤回が許されないか。自白の撤回が許される場合としては、主として、①相手方の同意がある場合、②自白が第三者の刑事上罰すべき行為により惹起された場合、及び③錯誤に
より真実に反する内容の自白をした場合の 3 つが挙げられるところ、Aは、「乙は X との間で本件賃貸借契約を締結していない、⑶第 2 回口頭弁論期日における X の主張を認める旨の陳述は事実に反するからこれを撤回する」として、③を理由とする撤回を主張している。
③を理由とする撤回の要件は、㋐自白の内容が真実に反することと、㋑自白が錯誤に基づくことの 2 点であり、㋐の証明により㋑が推定されると解されている。
イ．当てはめ
当てはめにおいては、自らが採用した見解に従い、乙（代表者Ａ）による自白撤回の許否を検討する必要があるところ、反真実については、
本件賃貸借契約の締結当時、賃借人は「株式会社Ｍテック」こと甲であるから、Ｘと乙との間で賃貸借契約が締結された事実はないことに言及する必要がある。他方で、錯誤については、乙（代表者Ａ）は、請求原
因事実を認める旨を陳述した際、本件賃貸借契約の賃借人が乙ではないことを知っていたことに言及する必要がある。（出題の趣旨）当てはめについては、反真実かつ錯誤と要件を設定しているにもかかわらず、何が真実に反しているのか、何について錯誤に陥っているとは言えないのかについて丁寧に当てはめをすることができていない答案が少なくなかった。例えば、錯誤がないことを論ずる答案でも、「Ａは一計を案じて乙を設立したものであるから錯誤がない」とする答案と、「Ａは一計を案じて乙を設立したものであるから、『乙が賃貸借契約を締結したという事実を真実と誤認していたとは言えず』錯誤がない」とする答案では、評価に差が付くのは明らかである。また、反真実であるかどうかの当てはめをしていない答案や、反真実であれば錯誤が推定さ
4

大判 T4.9.29・百 53

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

れるとしつつ、その推定を覆す錯誤がない事情について何ら言及せずに自白の撤回を認める答案、Ａの不当性を根拠に反真実ではないと結論付
ける答案、反真実ではあるけれども、Ａの行為は信義に反するので、撤回は認められないとし、錯誤の検討をしていない答案があった。これらの答案は、適切な当てはめがされているものとは言えず、評価されない。
（採点実感）

5司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

設問２
本問は、…本件訴訟の被告が乙であることを前提とした場合に、Ｘが甲を被告として追加する主観的追加的併合を申し立てる際に留意すべき４つの問題点の検討…を…求めるものである。
（出題の趣旨）
１．判例の否定説における 4 つの根拠を踏まえた検討
設問２では、本件訴訟の被告が乙と確定されることを想定し、Ｘが甲に対基礎応用 360 頁［論点 1］、論証集
199 頁［論点 1］

する給付判決を得る上で便宜な手段として主観的追加的併合の申立てがある
ところ、最判昭和６２年７月１７日民集４１巻５号１４０２頁が主観的追加
的併合を認めた場合の問題として主に４点を指摘していることを踏まえ、Ｘによる主観的追加的併合の申立てが認められるような立論を上記４点を踏まえて検討することが求められている。
（出題の趣旨）最高裁昭和 62 年判決は、明文なき訴えの主観的追加的併合について、問題文
記載の第 1 ないし第 4 の問題点を理由として、否定説に立っている。
本問では、判例の否定説が挙げる 4 つの問題点が本問に妥当しないことを論じることにより、判例の射程を否定し、X による訴えの主観的追加的併合の申立てが認められると結論付けることになる。
この出題は、司法試験平成 20 年設問 3、平成 28 年設問 1、平成 30 年設問 1
でもなされている。
２．第１の点：旧訴訟の訴訟状態の利用可能性
第１に、新たな当事者に対する別訴に対し、旧訴訟の訴訟状態を利用することができ、それが訴訟経済に資する旨の立論については、Ｘが乙を甲と誤認して旧訴訟（Ｘ乙間の訴訟）に提出した資料は、本来甲に対する新訴訟（Ｘ甲間の訴訟）において提出すべきであったことを踏まえ、甲と乙はたとえ別法人であっても、それはＡがＸに乙を甲と誤認させるように図った結果であるから、信義則上、旧訴訟において形成された乙に不利な訴訟状態が弁論の併合を通じて新当事者に引き継がれることを甲は拒否することができないのではないか、といった点に言及することが期待される。
しかし、Ｘが提出した資料が、Ｘが被告を誤認しなければ、甲に対する訴訟において提出すべきものであったこと（主張する事実や証拠関係が旧訴と新訴で変わらないと考えられること）が意識できている答案はあまり多くなかった。また、旧訴訟の訴訟状態を新当事者に引き継がせて良いかという手続保障の問題であるという点を明確に意識した答案はほとんどなく、単に請求や訴訟資料が同じなので利用可能性があるとするにとどまるものがほとんどであった。上記のような問題意識と向き合わない答案は、低い評価にとどまった。
（採点実感）
３．第２の点：訴訟の複雑化
第２に、主観的追加的併合を認めることにより全体として訴訟が複雑化するという弊害は予測されない旨の立論については、旧訴訟では請求原因事実6

最判 S62.7.17・百 91

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加藤ゼミナールについて乙が自白しているところ、弁論の併合の結果、この訴訟状態が新訴
訟に引き継がれることにより、裁判所は事案全体を統一的に把握することができるようになるから、必ずしも訴訟が複雑化するという弊害は生じないのではないか、といった点に言及することが期待される。
多くの答案は、「甲と乙が実質的に同一だから複雑にならない」と解答していたが、実質的に同一だとなぜ複雑にならないのか、実際の主張立証にまで踏み込んで検討している答案はほとんどなく、このような答案は、低い評価にとどまった。他方、例えば、被告が誰であるかを除けば、請求原因は、新訴も旧訴も同じであり、攻撃防御方法も同じことになるから複雑化しない旨などを指摘する答案は、事案に即した現場思考ができているものとして、相応に評価された。
（採点実感）
４．第３の点：軽率な提訴等が誘発されるおそれ
第３に、主観的追加的併合を認めても軽率な提訴等を誘発するおそれはない旨の立論としては、Ｘが乙を甲と誤認した主な原因が、甲の商号変更、乙の設立及び甲の旧商号の使用等のＡによる一連の行為にあることから、Ｘは被告の誤認について帰責性が乏しいため、この事案において主観的追加的併合による被告の追加を認めたからといって、必ずしも軽率な提訴は誘発されないのではないか、といった点に言及することが期待される。帰責性に言及した答案は比較的多く見られたが、本件訴訟で主観的追加的併合を認めたとしても、より抽象化された軽率提訴の誘発との関係まで丁寧に説明した答案は多くなかった。なお、「本件訴訟では甲のほかに追加される当事者はいない」という理由を述べる答案が一定数あったが、このような解答は、最判昭和６２年の指摘に対応する論述とはなっておらず、評価されない。（採点実感）
５．第４の点：訴訟遅延
第４に、主観的追加的併合が訴訟の遅延を招来しない旨の立論としては、
例えば、主観的追加的併合の申立ては、甲を被告に追加するＸの申立てを伴うところ、追加された甲に対して防御の機会を保障するには新たな期日を設ける必要がある以上、訴訟手続の遅延は生じるが、そもそも訴訟手続の遅延はそれが著しい場合に限り不適法となるとされているにすぎないこと（民事訴訟法（以下「法」という。
）第１４３条第１項ただし書参照）、甲を被告に追加する旨をＸが申し立てた時期は第１審手続の係属中であり、旧訴訟の訴訟状態が引き継がれることどからすれば、著しい訴訟遅延が生じるおそれはな
いといった点に言及することが考えられる。
主観的追加的併合により甲を別主体として併合する以上は、期日を更に重ねることは否定できないところ、この点を指摘し、検討することができた答案はわずかであった。また、甲の追加による審理の遅延はＸの責任ではなく、被告側の行為に起因するものであるからやむを得ないという理由で、訴訟遅延は問題としなくてよいとする解答も散見されたが、訴訟遅延にどう対処するかという設問に直接答えるものとは言えず、評価されない。（採点実感）
7

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

設問３
本問は、…本件訴訟の被告が乙と確定され、Ｘが甲を被告として本件賃貸借契約の終了に基づき本件事務所の明渡しを求める訴えを提起した場合において、甲が本件賃貸借契約には賃料支払猶予の合意（以下「本件合意」という。）があることを理由に解除することができないと主張し、その証拠として提出された本件合意を記録した電子ファイルを保存したＵＳＢメモリの取調べを書証によってすることができることの論証…を…求めるものである。
（出題の趣旨）
１．設問３で問われていること
設問３では、Ｘが、甲を被告として、本件賃貸借契約の終了に基づいて提起した、本件事務所の明渡しを求める訴えに係る訴訟手続において、第１回
口頭弁論期日に出頭した甲の代表者Ｂが証拠として提出したＵＳＢメモリ
が、「情報を表すために作成された物件で文書でないもの」（法第２３１条）に該当し、書証により取り調べることができることの論証が求められている。
（出題の趣旨）２．ＵＳＢメモリが「文書でないもの」に該当することの論証
設問３の課題前半部分では、「文書」の定義を明らかにした上で、ＵＳＢメ
モリが「文書でないもの」に該当することの論証が求められる。文書は、「文
字その他の記号を使用して人間の思想、判断、認識、感情等の思想的意味を
可視的状態に表示した有形物」（大阪高決昭和５３年３月６日高民集３１巻１
号３８頁）のように定義されることから、このような文書の定義に照らして、ＵＳＢメモリが文書に当たらないことを論証することが期待される。
（出題の趣旨）
文書の定義についてポイントを押さえて記載している答案も多くはなかった。当てはめについては、比較的多くの答案において、ＵＳＢメモリに保存された電子ファイルがコンピュータ等の出力装置がなければ閲読できないことを指摘し、ＵＳＢメモリが文書でないことを論述することができていた。
他方、ＵＳＢメモリの文書性を否定する要素のみを指摘するのではなく、文書の定義の各要素を丁寧に検討し、文書性を肯定する要素の当てはめをしている答案は、評価された。また、文書性を否定した後、いきなりＵＳＢメモリと録音テープ等の類似性について論証している答案が一定数あったが、ＵＳ
Ｂメモリが法第２３１条の「情報を表すために作成された物件」であることについて言及する必要がある。
（採点実感）
３．ＵＳＢメモリを録音テープ等と同様に取り調べることが許される理由
設問３の課題後半部分では、ＵＳＢメモリを録音テープ等と同様に取り調べることが許される理由の検討が求められる。ここでは、証拠方法の一つとしての書証がどのようなものであるかを明らかにした上で、法第２３１条においては、ＵＳＢメモリのようなコンピュータ用の電磁的記録媒体が例示されていないことに留意しつつ、ＵＳＢメモリに保存された電子ファイルは、
8

模範答案ではリークエ 313～314 頁
を参考にしている。

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

適切な出力装置によってこれを閲読可能な状態にすることができる限り、これを閲読し、その結果を証拠資料にすることができることに言及する必要がある。
（出題の趣旨）
問題文からＵＳＢメモリの取調べは書証によるべきであるとの見解に立った上で、録音テープ等と同様に取り調べることが許容される理由を明らかにすることが求められているが、ＵＳＢメモリが文書でないものに当たる主な理由が可視的状態に表示されていない点であるにもかかわらず、可視的状態にしてそれを閲読して取り調べるという書証の取調べから説明するものはごく少数であった。そもそも書証が、文書に表現された思想内容を証拠資料とする証拠調べであることが意識されていない答案が多数であり、検証との違いを意識するものは皆無であった。これに対し、「五官の作用」によって取り調べることができるなどと検証のような書きぶりをするものもあり、民事訴
訟における証拠調べについて理解されていないのではないかとの懸念が残った。また、ＵＳＢメモリに保存された電子ファイルが証拠の価値が高いことを理由に取調べが許容されると述べる答案も一定数見られたが、まず、証拠方法の一つとしての書証がどのようなものであるかを検討すべきであり、安易に証拠の重要性について論ずる答案は、評価されない。（採点実感）

9

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール［模範答案］
1

設問１課題１

2

１．被告が甲となる説明

3（１）当事者の確定基準については、原告ないし裁判所の意思を基準と4する意思説がある。

5（ ２ ）X は 、甲 の 商 号 が 株 式 会 社 M テ ッ ク（ 以 下「 M テ ッ ク 」と い う 。）

6であった時に、甲との間で本件賃貸借契約を締結し、本件事務所を7

甲に引き渡し、そのこと前提として、本件賃貸借契約の終了に基づ

8

き本件事務所の明渡しを求める本件訴訟を提起しているのだから、

9賃 借 人 で あ る 甲 を 被 告 と す る 意 思 で あ る と い え る 。こ の よ う な X の

10

意思は、X において賃借人として認識している者が甲しかいない状

11

況下において、本件賃貸借契約を締結し、これに基づき本件事務所

12を引き渡した事実が請求原因事実として X の訴状に記載されている13ことからも窺い知ることができる。

14

なお、訴状には、乙の代表者事項証明書が附属書類として添付さ15れているが、それは、乙の代表者事項証明書には会社の商号、本店

16

所在地、法人番号、代表者の資格、氏名及び住所の記載があるもの

17の 、会 社 の 設 立 年 月 日 に つ い て は 記 載 が な か っ た た め に X が 乙 を 甲18と誤認していたからにすぎないから、訴状に乙の代表者事項証明書

19が添付されていることをもって X は甲ではなく乙を被告とする意思20であったと評価することはできない。

21

したがって、意思説からは、被告は甲となる。

22

２．被告が乙となる説明

23（１）当事者の確定基準については、訴状の当事者欄の記載のみを基準

1

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール1とする形式的表示説がある。この見解は、基準としての明確性を理2

由とするものである。

3（２）X が本件訴訟を提起した時点では、M テックは甲の商号から乙の4

商 号 に 変 更 さ れ て い る 。そ う す る と 、訴 状 の 被 告 欄（ 民 事 訴 訟 法 1 33

5条 2 項 1 号 前 段 ）に お け る M テ ッ ク を 被 告 と す る 記 載 は 、被 告 と し

6て乙を表示するものと解釈されることになる。

7

したがって、形式的表示説からは、被告は乙となる。

8

設問１課題２9

１．自白の成否

10（ １ ） 裁 判 上 の 自 白 （ 民 事 訴 訟 法 179 条 参 照 ） と は 、 当 事 者 が 、 訴 訟 の11

口 頭 弁 論 又 は 弁 論 準 備 手 続 に お い て す る 、相 手 方 の 主 張 と 一 致 す る 、

12

自己に不利益な事実の陳述をいう。基準の明確性という理由から、

13

ここでいう不利益な事実とは相手方が証明責任を負う事実を意味す

14

ると解する。また、ここでいう事実に主要事実が含まれることに争

15

いはない。

16

（２）建物賃貸借契約の終了に基づく建物明渡請求の請求原因事実は、

17

賃貸借契約の締結、同契約に基づく賃貸建物の引渡し、賃貸借契約

18の終了原因の 3 つである。そして、A が認める旨の陳述をした請求

19

原 因 事 実 (1)(2)(3 ) は い ず れ も 、 上 記 の 請 求 原 因 事 実 た る 主 要 事 実 に20当たる上に、相手方である甲が証明責任を負う事実である。したが21

っ て 、 第 2 回 口 頭 弁 論 期 日 に お け る 請 求 原 因 事 実 (1 )(2 )(3 ) を 認 め る

22

旨 の A の 陳 述 に は 、訴 訟 の 口 頭 弁 論 に お い て す る 、相 手 方 X の 主 張23と一致する自己に不利益な陳述として、裁判上の自白が成立する。

2

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1２．自白の撤回2

裁 判 上 の 自 白 の 成 立 に よ り 、自 白 事 実 に は 撤 回 禁 止 効 が 生 じ る か ら 、

3

訴訟行為の撤回自由の原則に対する例外として自白の撤回は原則と4して許されない。では、例外として自白の撤回が許されないか。自白5の撤回が許される場合としては、主として、①相手方の同意がある場

6

合、②自白が第三者の刑事上罰すべき行為により惹起された場合、③7

錯誤により真実に反する内容の自白をした場合の 3 つが挙げられると

8

ころ、A は③を理由とする撤回を主張している。そこで以下では、③9について検討する。

10（１）撤回禁止効の根拠については、その必要性は相手方の信頼保護に11

あ り 、そ の 正 当 化 根 拠 は 自 己 責 任 と 真 実 の 蓋 然 性 の 2 つ に あ る と 考

12える。この正当化根拠からすれば、㋐自白の内容が真実に反し、か13

つ、㋑自白が錯誤に基づくことが証明された場合には、自白の撤回

14が認められるべきである。そして、錯誤の証明は内心の意思的要素

15を対象とするため困難であるし、経験則上真実に反する不利益陳述

16を敢えて行うことは考え難いから、反真実の証明により錯誤が推定17されると解すべきである。

18（２）X との間で本件賃貸借契約を締結した賃借人は甲であり、乙では19ないから、賃借人が被告乙であることを前提とした請求原因事実

20(1 )(2 )(3 ) を 認 め る 旨 の A の 自 白 は い ず れ も 、真 実 に 反 す る（ ㋐ ）。そ

21の結果、㋑乙の錯誤が推定される。

22

しかし、A は、X の訴えを空振りさせて時間稼ぎができるに一計23を案じ、甲の商号を株式会社 M テックから株式会社 M テックに変3

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1

更 す る と と も に 、株 式 会 社 M テ ッ ク を 商 号 と す る 乙 を 新 設 し た の だ

2から、本件賃貸借契約の賃借人が乙ではなく甲であるという真実を

3

当初から認識していた。そうすると、A には、上記自白が真実に反4することについて錯誤がない。この意味で、㋑乙の錯誤に関する推5定が覆されるから、㋑乙の錯誤という要件を満たさない。

67

よって、自白の撤回は認められない。
設問２8

以 下 の 理 由 か ら 、 最 判 昭 和 62 年 が 指 摘 す る 主 観 的 追 加 的 併 合 を 認 め

9た場合における 4 つの問題点はいずれも、本件には妥当しないから、甲10を被告に追加する X の申立てが認められる。

11

１．第１の問題点

12

訴 え の 主 観 的 追 加 的 併 合 で は 、訴 え の 変 更（ 1 43 条 ）、反 訴（ 14 6 条 ）13といった訴えの客観的併合の場合と異なり、当然に旧訴訟の訴訟状態

14が継続利用されるわけではない。旧訴訟と新訴訟とで事実や証拠関係

15が大きく異なることもあるし、旧訴訟の相手方当事者又は新当事者の

16

手続保障の問題もあるからである。

17

し か し 、X 乙 間 に お け る 旧 訴 訟 と X 甲 間 に お け る 新 訴 訟 は い ず れ も 、

18

本件賃貸借契約の終了に基づき本件事務所の明渡しを求めるという

19

同じ請求を訴訟物とするものである。また、X が甲を被告に追加しよ20うと考えたのは、X において被告と取り違えていたことを原因とする21から、新訴訟には旧訴訟とは異なる固有の争点があるともいえない。

22

そうすると、旧訴訟と新訴訟とでは、事実や証拠関係がほとんど共通

23するから、手続保障の問題を除けば、旧訴訟の訴訟状態の利用が可能

4司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1

である。

2

また、甲と乙が別法人であり、それぞれ異なる法人格を有する（会3

社法 3 条）ため、旧訴訟の訴訟状態の利用により甲の手続保障が害さ4れるという問題が生じるが、甲は手続保障の問題を主張できる立場に5な い と 解 す べ き で あ る 。す な わ ち 、甲 は 、設 立 者 と 代 表 取 締 役 が A で

6

あ り 、 乙 は 、 設 立 者 が A 、代 表 取 締 役 が A の 配 偶 者 B で あ り 、 両 者 で

7は 設立 者 と 役 員 の同 一 性が 強 い 。し か も 、乙 は 、A が X の 訴 え を空 振8りさせて時間稼ぎができるよう一計を案じ、そのための手段として設9

立 し た も の で あ る 。こ の こ と に 、甲 と 乙 の 商 業 登 記 簿 上 の 本 店 所 在 地 、

10

目的等も同一であることからすれば、甲と乙との間には実質的な同一11性が認められるから、甲は、仮に乙により甲にとっても訴訟状態が形

12

成 さ れ て い た と し て も 、信 義 則 上（ 2 条 ）、こ れ を 引 き 継 ぐ こ と を 拒 絶13

できないと解すべきである。したがって、手続保障上の問題もないか

14

ら、本問では旧訴訟の訴訟状態を継続利用でき、その結果、主観的追15

加的併合を認めることは訴訟係属に資するともいえる。

16
17

よって、第 1 の問題点は妥当しない。
２．第２の問題点

18

前記１の通り、旧訴訟と新訴訟とでは、被告が異なる点を除けば、

19

訴訟物も、請求原因事実も、証拠関係も同じである。しかも、前記１20の通り、本問では旧訴訟の訴訟状態の継続利用が認められるところ、

21

そ の 一 環 と し て 、 請 求 原 因 事 実 (1 )(2 )(3) に 対 す る 乙 の 自 白 も 訴 訟 に 引

22

き継がれるから、争点が絞り込まれることになる。したがって、全体23として訴訟が複雑化するとはえいず、第 2 の問題点も妥当しない。

5

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1

３．第３の問題点

2

X が乙と甲を誤認して乙を被告とする旧訴訟に係る訴えを提起する

3に 至 っ た 主 た る 原 因 は 、A が X の 訴 え を 空 振 り さ せ て 時 間 稼 ぎ が で き

4るように一計を案じ、甲の商号を株式会社 M テックから株式会社 G

5

テックに変更した上で、甲と本店所在地・目的等を同じくするととも6に甲の旧商号である株式会社 M テックを商号とする乙を新設したこ

7とにある。このことに、訴状に添付された乙社の代表者事項証明書に

8

は会社の設立年月日については記載がなかったことも考慮すると、X9の被告を間違えたことについての帰責性は軽微だといえる。そうする

10と、X による主観的追加的併合を認めることが軽率な提訴等を誘発す

11

るとはいえないから、第 3 の問題点も妥当しない。

12

４．第４の問題点

13

確かに、X による主観的追加的併合の申立てがなされたのは、旧訴14訟における判決の言渡期日の直前である。そして、X の申立てを認め

15

ると、X の甲に対する請求及びこれを基礎づける主張とこれに対する

16

甲の防御の機会を保障するために、新たに期日を設けることになり、

17

判決の言渡期日が当初よりも遅くなるという意味で訴訟が遅延する。

18

しかし、訴えの変更や反訴では「著しく訴訟手続を遅延させる」こ19と が 消 極 要 件 と さ れ て い る （ 143 条 1 項 但 書 、 14 6 条 1 項 2 号 ） こ と

20

から、主観的追加的併合においても、訴訟遅延が著しいものでなけれ21

ば申立てを否定する理由とはならないと解すべきである。

22

そして、前記１及び２の通り、本問では、旧訴訟と新請求における

23

請求、事実及び証拠関係が共通している上、乙の自白も含めて旧訴訟6司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1の訴訟状態が継続利用されるのだから、著しい訴訟遅延が生じるとま2

ではいえない。したがって、第 4 の問題点も妥当しない。

3

５．以上より、甲を被告に追加する X の申立てが認められる。

4

設問３

5

１ ． USB メ モ リ が 「 文 書 で な い も の 」 に 当 た る こ と

6

（１）
「文書」
（ 2 31 条 ）と は 、文 字 そ の 他 の 記 号 を 使 用 し て 人 間 の 思 想 、

7

判断、認識、感情等の思想的意味を可視的状態に表示した有形物と8定義される。

910（ ２ ） 確 か に 、 U SB メ モ リ は 、 人 間 の 思 想 、 判 断 、 認 識 、 感 情 等 の 思 想的意味を内容とするものであり、かつ、有形物でもある。

11

し か し 、U SB メ モ リ は 、コ ン ピ ュ ー タ ー 等 の 出 力 装 置 を 用 い な け

12

れ ば 、そ こ に 記 録 さ れ た 情 報 を 閲 読 で き る 状 態 に な ら な い の だ か ら 、

13

その内容である情報を可視的状態に表示したものとはいえない。

14

し た が っ て 、 U SB メ モ リ は 「 文 書 」 に 当 た ら な い 。

15

２ ． USB メ モ リ を 録 音 テ ー プ 等 と 同 様 に 取 り 調 べ る こ と の 可 否

16（ １ ） 書 証 （ 2 19 条 以 下 ） と は 、 文 書 に 表 現 さ れ た 作 成 者 の 思 想 内 容 を

17

証拠資料とする証拠調べである。

18（ ２ ） 231 条 に お い て「 録 音 テ ー プ 」「 ビ デ オ テ ー プ 」 が「 情 報 を 表 す た

19

めに作成された物件で文書でないもの」として明示されている理由

20

は、これらの内容たる情報は音声や映像であり、法廷において再生21装置を用いて再現することにより、裁判官がそれを直接的に認識す

22

ることにより書証に準ずる証拠調べが可能だからである。

23

他 方 で 、USB メ モ リ に つ い て は 、記 録 内 容 が 文 字 情 報 で あ る 場 合7司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1には、プリンターにより印刷した紙媒体の印刷物を「文書」として

2

書証により取調べを行うことが可能である。なお、その際には、原

3

本 で あ る U SB メ モ リ と コ ピ ー で あ る 印 刷 物 と の 間 の 同 一 性 に つ い

4て、印刷物の実質的証拠力に関する補助事実として立証される必要

5

がある。

6

も っ と も 、USB メ モ リ に つ い て も 、法 廷 で コ ン ピ ュ ー タ ー 等 の 出

7

力機器を用いて、その内容をディスプレイに表示する方法により、

8

裁 判 官 が そ れ を 原 本 で あ る U SB メ モ リ 自 体 の 内 容 と し て 直 接 的 に9認識することで書証に準ずる証拠調べをすることも可能である。

10し た が っ て 、U SB メ モ リ も「 情 報 を 表 す た め に 作 成 さ れ た 物 件 で11

文書でないもの」に当たり、録音テープ等と同様、書証の方法によ

12り取り調べることができると解する。

8以上

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール［中上位答案］
1

設問１課題１

2

１．被告が甲となる説明

3（１）当事者の確定基準については、原告ないし裁判所の意思を基準と4する意思説がある。

5（ ２ ）X は 、甲 の 商 号 が 株 式 会 社 M テ ッ ク（ 以 下「 M テ ッ ク 」と い う 。）

6であった時に、甲との間で本件賃貸借契約を締結し、本件事務所を7

甲に引き渡し、そのこと前提として、本件賃貸借契約の終了に基づ

8

き本件事務所の明渡しを求める本件訴訟を提起しているのだから、9賃借人である甲を被告とする意思であるといえる。したがって、意10

思説からは、被告は甲となる。

11

２．被告が乙となる説明

12（１）当事者の確定基準については、訴状の当事者欄の記載のみを基準13とする形式的表示説がある。

14（２）X が本件訴訟を提起した時点では、M テックは甲の商号から乙の15

商 号 に 変 更 さ れ て い る 。そ う す る と 、訴 状 の 被 告 欄（ 民 事 訴 訟 法 1 33

16条 2 項 1 号 前 段 ）に お け る M テ ッ ク を 被 告 と す る 記 載 は 、被 告 と し

17て乙を表示するものと解釈されることになる。したがって、形式的18表示説からは、被告は乙となる。

19

設問１課題２20

１．自白の成否21（ １ ） 裁 判 上 の 自 白 （ 民 事 訴 訟 法 179 条 参 照 ） と は 、 当 事 者 が 、 訴 訟 の22

口 頭 弁 論 又 は 弁 論 準 備 手 続 に お い て す る 、相 手 方 の 主 張 と 一 致 す る 、

23

自己に不利益な事実の陳述をいう。対象となる事実には少なくとも1

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1

主要事実が含まれ、また、不利益な事実とは相手方が証明責任を負

2

う事実を意味すると解する。

3（ ２ ） 第 2 回 口 頭 弁 論 期 日 に お け る 請 求 原 因 事 実 (1 )(2 )(3 ) を 認 め る 旨 の4

A の 陳 述 に は 、訴 訟 の 口 頭 弁 論 に お い て す る 、相 手 方 X が 請 求 原 因

5

事実として証明責任を負う主要事実について X の主張と一致する自6

己に不利益な陳述として、裁判上の自白が成立する。

7

２．自白の撤回8

裁 判 上 の 自 白 の 成 立 に よ り 、自 白 事 実 に は 撤 回 禁 止 効 が 生 じ る か ら 、

9

訴訟行為の撤回自由の原則に対する例外として自白の撤回は原則と10して許されない。A は、反真実及び錯誤を理由とする自白の撤回を主11張しているから、以下ではその可否を検討する。

12（１）撤回禁止効の根拠については、その必要性は相手方の信頼保護に13

あ り 、そ の 正 当 化 根 拠 は 自 己 責 任 と 真 実 の 蓋 然 性 の 2 つ に あ る と 考

14える。この正当化根拠からすれば、㋐自白の内容が真実に反し、か15

つ、㋑自白が錯誤に基づくことが証明された場合には、自白の撤回

16が認められるべきである。

17（２）本件賃貸借契約の賃借人は甲であり、乙ではないから、賃借人が18

乙 で あ る こ と を 前 提 と し た 請 求 原 因 事 実 (1)(2 )(3 ) を 認 め る 旨 の A の

19

自 白 は い ず れ も 、 真 実 に 反 す る （ ㋐ ）。

20

しかし、A は、当初より、甲を代表として本件賃貸借契約を締結

21

した者として、同契約の賃借人が甲である事実を認識していた。し22

たがって、㋑錯誤は認められない。

23

よって、自白の撤回は認められない。

2

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1

設問２

2

以 下 の 理 由 か ら 、 最 判 昭 和 62 年 が 指 摘 す る 主 観 的 追 加 的 併 合 を 認 め

3た場合における 4 つの問題点はいずれも、本件には妥当しないから、甲4を被告に追加する X の申立てが認められる。

5

１．第１の問題点

6

X 乙 間 に お け る 旧 訴 訟 と X 甲 間 に お け る 新 訴 訟 は い ず れ も 、本 件 賃

7

貸借契約の終了に基づき本件事務所の明渡しを求めるという同じ請8求を訴訟物とするものである。また、X が甲を被告に追加しようと考9えたのは、X において被告と取り違えていたことを原因とするから、

10

新訴訟には旧訴訟とは異なる固有の争点があるともいえない。そうす11

ると、旧訴訟と新訴訟とでは、事実や証拠関係がほとんど共通するか

12

ら、旧訴訟の訴訟状態の利用が可能である。したがって、第 1 の問題

13

点は妥当しない。

14

２．第２の問題点

15

前記１の通り、旧訴訟と新訴訟とでは、被告が異なる点を除けば、

16

訴訟物も、請求原因事実も、証拠関係も同じである。したがって、全17

体として訴訟が複雑化するとはえいず、第 2 の問題点も妥当しない。

18

３．第３の問題点

19

X が乙と甲を誤認して乙を被告とする旧訴訟に係る訴えを提起する

20に 至 っ た 原 因 は 、A が X の 訴 え を 空 振 り さ せ て 時 間 稼 ぎ が で き る よ う

21に一計を案じ、X に乙を甲と誤信させるために、甲と実質的同一性を22有する乙を設立したことにある。そうすると、X の被告を間違えたこ23とについての帰責性は軽微である。したがって、X による主観的追加

3

司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール

1

的併合を認めることが軽率な提訴等を誘発するとはいえないから、第23 の問題点も妥当しない。

3

４．第４の問題点

4

確かに、X の申立てがなされたのは、旧訴訟における判決の言渡期

5日の直前であるから、X の申立てを認めると、判決の言渡期日が当初6よりも遅くなるという意味で訴訟遅延が生じる。

7

しかし、前記１及び２の通り、本問では、旧訴訟の訴訟状態の継続

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利用が可能である上に、訴状全体の複雑化も生じないから、訴訟遅延

9の程度は軽微である。したがって、第 4 の問題点も妥当しない。

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設問３

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１ ．「 文 書 」（ 2 31 条 ） と は 、 人 の 意 思 ・ 観 念 等 が 可 視 的 ・ 可 読 的 に 表 示

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された有体物を意味する。

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USB メ モ リ は 、コ ン ピ ュ ー タ ー 等 の 出 力 装 置 を 用 い な け れ ば 、そ こ

14に記録された情報を閲読できる状態にならないのだから、その内容で15ある情報が可視的・可読的に表示されているとはいえない。したがっ16て 、 USB メ モ リ は 「 文 書 」 に 当 た ら な い 。

17２．
「 録 音 テ ー プ 」等 に つ い て は 、法 廷 に お い て 再 生 装 置 を 用 い て 再 生 す18

る こ と に よ り 、書 証 に 準 ず る 証 拠 調 べ が 可 能 で あ る 。U SB メ モ リ に つ

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いても、法廷でコンピューター等の出力機器を用いてその内容をディ20

スプレイに表示する方法により、書証に準ずる証拠調べが可能である。

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し た が っ て 、USB メ モ リ も「 情 報 を 表 す た め に 作 成 さ れ た 物 件 で 文

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書でないもの」に当たり、録音テープ等と同様、書証の方法により取23

り調べることができる。

以上

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司法試験過去問テキスト 民事訴訟法
加藤ゼミナール（参考文献）
・「重点講義 民事訴訟法(上)」第２版補訂版（著：高橋宏志‐有斐閣）
・「重点講義 民事訴訟法(下)」第２版補訂版（著：高橋宏志‐有斐閣）
・「民事訴訟法概論」初版（著：高橋宏志‐有斐閣）
・「読解 民事訴訟法」初版（著：勅使川原和彦‐有斐閣）
・「基礎からわかる民事訴訟法」第２版（著：和田吉弘‐商事法務）
・「新民事訴訟法講義」第３版（著：中野貞一郎ほか‐有斐閣大学双書）
・「新民事訴訟法」第６版（著：新堂幸司‐弘文堂）
・「民事訴訟法」第７版（著：上田徹一郎‐法学書院）
・「民事訴訟法」第８版（著：伊藤眞‐有斐閣）
・「リーガルクエスト民事訴訟法」第４版（著：三木浩一ほか‐有斐閣）
・「解析 民事訴訟」第２版（著：藤田広美‐東京大学出版会）
・「講義 民事訴訟」第３版（著：藤田広美‐東京大学出版会）
・「要件事実論３０講」第４版（編著：村田渉・山野目章夫‐弘文堂）
・「紛争類型別の要件事実」４訂（法曹会）
・「新問題研究 要件事実」（法曹界）
・「民事訴訟法講義案」３訂版（司法協会）
・「民事訴訟法判例百選」第６版（有斐閣） ※加藤が修正する
・「重要判例解説」平成１８年度～令和４年度（有斐閣）
・「法学セミナー増刊 新司法試験の問題と解説」２００６～２０１１（日本評論社）
・「法学セミナー増刊 司法試験の問題と解説」２０１２～２０２３（日本評論社）
・「受験新報」２００６～２０１６（法学書院）
・「法学教室」２００６Apr.NO.３０７（有斐閣）
・「事例で考える民事実認定」（司法研修所）
・「民事執行・保全法概説」第３版（著：中野貞一郎‐有斐閣）