法政論叢No. 51・52，2011

第 ５１ ・ ５２ 合併号
２０１１
説フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」


小笠原奈菜

1

判例評釈
単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか髙倉

新喜

第五一・五二合併号（二〇一一）論

CONTENTSARTICLE:
Aufklärungspflicht bei Franchiseverträgen und die “Natur des Vertrages”
CASE STUDY:
Can the court find the defendant to be the single principal according
to the count, in spite of the fact that he had an accomplice?
37

OGASAWARA Nana 1

TAKAKURA Shinki 37

山形大学法学会

泉○運営委員）
は

髙倉
髙橋
高橋

新喜
和
良
彰

○西
岡
和史

正
樹

宏

○伏見

稔

島
中

子
優
藤
田

芳昭

未
央

法学会会員五十音順
（

赤倉
○阿部
○和泉
田保一
野
上

子
金
忠
明

小笠原奈
菜

北川

修
彦
邦

星
野
本
松

政巳

通
世

健一

丸
山

北
野

野
今
裕治

子
美
久
ズ
ン
エ
コー

田
澤

執筆者紹介
小笠原奈菜……本学講師

発
行

印刷

新喜……本学准教授

二〇一一年十月二十六日

髙倉

二〇一一年十月二十八日

フランチャイズ契約における 情報提供義務と「契約の性質」――小笠原論

説フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」


小笠原

第一章

序

第一節

問題の所在

第二節

フランチャイズ契約における情報提供義務の統一化

第三節

フランチャイズ契約の法的性質

第二章

日本法の状況

第一節

最高裁所平成20年 7 月 4 日判決

第二節

学

第三節

日本法の状況のまとめ

第三章

説

ドイツ法の状況

第一節

フランチャイズ契約の法的性質

第二節

裁 判 例

第三節

学

第四節

ドイツ法の状況のまとめ

第四章

奈菜

説

日本法への示唆1

法政論叢――第51・52合併号（2011）

第一章
第一節

序
問題の所在

契約を締結するために契約交渉に入った場合に，当事者間には，不法行為における関係とは異なる，契約類似の関係が生じる。この契約締結前の，契約類似の関係から生じる権利義務に違反した場合，不法行為責任となるのか，契約類似の責任（契約締結上の過失責任など）となるのか，純粋な契約責任となるのかについては一致した見解はみられない
。
契約交渉過程における権利義務としてとりわけ重要な役割を果たすものとして，情報提供義務がある。契約交渉の際には，両当事者はお互いに適切な情報を提供すべき義務がある。この契約交渉過程における情報提供義務の有無・内容を画定する際には様々な要素が考慮される。この点について，民法（債権法）検討委員会の『債務法改正の基本方針』では，次のような提案がなされている。



現在検討されている債権法改正においても，契約交渉を開始した当事者が，相手方に対して，取引上要求される信義誠実の原則に従って行動すべきことは共通認識とされている。民法（債権法）改正検討委員会編『債権法改正の基本方針Ⅱ』（2009）43頁以下，『民法（債権関係）の改正に関する検討事項法制審

議会民法（債権関係）部会資料（詳細版）』（2011）272頁以下参照。本稿では
以下，民法（債権法）検討委員会の『債務法改正の基本方針』を『基本方針』とする。
前掲（注 1 ）『基本方針Ⅱ』47頁。もっとも，契約交渉過程において「当該契約を締結するか否かに関する判断に影響を及ぼすべき情報」を提供しなかった場合には，不法行為責任のみが認められ，現行法上は債務不履行責任は認められない（最判平成23年 4 月22日判タ1348号87頁）。ただし，当該情報提供義務について，契約法理に準ずるような法規制を創設することが好ましいという補足意見が付されている。
2

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原【 3 ．1 ．1 ．10】（交渉当事者の情報提供義務・説明義務）〈 1 〉 当事者は，契約の交渉に際して，当該契約に関する事項であって，契約を締結するか否かに関し相手方の判断に影響を及ぼすべきものにつき，契約の性質，各当事者の地位，当該交渉における行動，交渉過程でなされた当事者間の取り決めの存在およびその内容等に照らして，信義誠実の原則に従って情報を提供し，説明をしなければならない。

契約交渉過程における情報提供義務の有無・内容を画定する際の考慮要素として，「契約の性質」「各当事者の地位」「当該交渉における行
動」「交渉過程でなされた当事者間の取り決めの存在およびその内容」
が挙げられている。これら４つの要素のうち，「契約の性質」以外の３つの要素は，契約交渉過程において現実に存在している要素である。しかしながら，「契約の性質」は，未だ成立していない，交渉によって成立させようとしている「契約」の性質のことである。このように，契約交渉過程の権利義務を画定する際には，契約締結後に成立するはずの「契約」が考慮される。未だ成立していない「契約」が，どのような法的根拠で，どの程度まで考慮されるのかを明らかにすること，つまり，契約成立前の段階において，「契約」概念がどのような影響を与えているのかについて明らかにするための前提として，本稿では，情報提供義務の問題がとりわけ顕在化するフランチャイズ契約をとりあげ，情報提供義務の有無・内容を画定する際に考慮される，「契約の性質」とは何かを明らかにすることを目的とする。
相手方に何らかの情報を提供すべき義務については，契約交渉過程の「契約の性質」の例として，「本件契約が不動産という重要な財産を目的とする売買契約であること」とされていることから，交渉によって成立させようとしている契約が「契約の性質」として考慮されるべきものであると考えているといえる（前掲（注 1 ）『基本方針Ⅱ』45頁）。
3

法政論叢――第51・52合併号（2011）

ものと，契約成立後のものとを区別することが一般的である。『基本方針』においても，契約成立後の情報提供義務には【 3 ．1 ．1 ．03】（債権債務関係における信義則上の義務）の規定が適用され，契約交渉過程の情報提供義務と区別がなされている。しかしながら，フランチャイズ
契約においては，契約交渉過程の情報提供義務を，契約成立後の情報提供義務と区別せず，同列に考える説が主流である。
フランチャイズ契約の契約交渉過程における情報提供義務については
既に，裁判例も多く，学説でも頻繁に取り上げられている。一方で，契約成立後の情報提供義務（報告義務）については，学説において，とりわけ意識的に論じられたものは少なかったが，コンビニエンス・スト
アチェーン運営者の加盟店に対する情報提供義務について争われた最高裁平成20年 7 月 4 日判決を契機に，論じられるようになった。
契約締結後に成立する「契約」が契約締結前の権利義務である情報提供義務に与えている影響を明確にするために，契約成立後の情報提供義務の画定の際に，「契約」がどのような影響をあたえているのかを明らかにすることが有益である。確かに，契約上の義務として民法に明記されている委任契約における報告義務と，明文規定はなく信義則上認められるとされる契約交渉過程の情報提供義務とでは，「契約」が与える影 「契約交渉段階での信義則上の義務については，【 3 . 1 . 1 .09】（交渉を不当に破棄した者の損害賠償責任）および【 3 . 1 . 1 .10】（交渉当事者の情報提供義
務・説明義務）が規律している。」と述べられている（前掲（注 1 ）『基本方針
Ⅱ』11頁）。


詳細については次節参照。なお，本稿では，情報を提供すべき義務（情報提供義務，説明義務，報告義務）について，契約成立前後を区別せずに「情報提供義務」と呼ぶ。

 裁判例を検討したものとして，川越憲治『フランチャイズ・システムの判例分析』（2000），金井高志『フランチャイズ契約判例の理論分析』（2005）。


詳細については，第二章第一節参照。
4

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原響は著しく異なるかもしれない。しかしながら，フランチャイズ契約に限った話ではあるが，契約成立後の情報提供義務の有無・内容を画定する際に，「フランチャイズ契約の法的性質」が考慮されるという状況があり，一方で，契約交渉過程の情報提供義務の有無・内容を画定する際に，「契約の性質」が考慮される状況があり，これらの状況は共通するといえよう。したがって，契約成立後の情報提供義務を画定する際に「契約」がどのような影響を与えているのかを明らかにすることは，契約交渉過程における情報提供義務を画定する際に考慮される「契約の性質」とは何かを明らかにするために必要であると考える。
比較法としてはドイツ法を参照する。なぜなら，契約交渉過程の規律についての共通性があり，また，フランチャイズ契約の性質が情報提供義務に与える法的根拠についての議論が進展しているからである。一点目について，ドイツにおいては以前から，契約交渉過程の情報提供義務の違反は契約締結上の過失責任となるとされており，日本においてもと
りわけフランチャイズ契約においては，契約交渉過程の情報提供義務違反は契約締結上の過失責任とされている。また，ドイツでは2001年の債務法現代化により，契約交渉の開始・契約の勧誘といった法律行為的な社会的接触があった場合には，債権債務関係に基づく義務（ドイツ民法241条 2 項 ）が契約成立前であっても生じることが明記された（同311条 2 項）。契約成立前であっても契約成立後と同様に契約責任を負

渡辺博之「フランチャイズ契約交渉の際の保護義務と信義誠実の原則の適用
関係（下）」判時1918号（2006）174頁～175頁。

 ドイツ民法241条（債権関係と給付義務）
1 項（略）
2項

債権関係は，その内容及び性質の顧慮のもとに，各当事者に相手方の権利及び法益を顧慮する義務を負わせる。
（半田吉信『ドイツ債務法現代化法概説』（2003）442頁）
5

法政論叢――第51・52合併号（2011）

うことになる。二点目について，ドイツにおいても，連邦通常裁判所
1999年 2 月 2 日判決（シックスト事件）を契機に，フランチャイズ契約成立後の情報提供義務について，どのような法的根拠で義務の有無や内容を認めるべきかという議論が発展している。
以上の問題関心のもとに，本章ではまず，フランチャイズ契約において，契約成立前と後の情報提供義務を区別せず，統一的に把握する見解と，フランチャイズ契約の法的性質について紹介する。次に，最高裁平
成20年 7 月 4 日判決を中心に，日本法の状況を確認し（第二章），シッ
クスト事件をはじめとした，ドイツにおける同様の事例を巡る議論を検討する（第三章）。最後に，日本法への示唆を述べる（第四章）。

第二節

フランチャイズ契約における情報提供義務の統一化

一般に，契約交渉過程の情報提供義務は信義則に基づいて発生する義務であり，契約成立後の情報提供義務は当事者が合意した契約から生じ

ドイツ民法311条（法律行為上の及び法律行為に類似した債権関係）
1 項（略）
2項
1
2

241条 2 項の義務を伴った債権関係は，契約商議の開始，それによって一当事者が法律行為的な関係において相手方にその権利，

法益及び利益への作用の可能性を与え，または彼にこれを委ねる，契約の勧誘，または
3

それに類似した法律行為的な接触，によっても発生する。

3 項（略）（半田・前掲（注 9 ）460頁）


ただし，契約成立前と契約成立後の責任内容が同一か否かについては明確になってはいない。契約成立前と契約成立後の義務違反を区別せずに考慮する見解がある一方で，契約成立前の義務違反の場合には，履行請求までは認められないというように，契約成立後の義務違反と区別する見解もある。



詳細については，第三章第二節参照。
6

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

る義務であると理解され，両者は明らかに区別されている。しかしながら，フランチャイズ契約に関しては，契約交渉過程の情報提供義務を契約成立後の義務と区別せず，統一的に把握する見解が主流である。
円谷峻教授は，「フランチャイズ契約の場合，契約成立の前後でこのように債務不履行責任と契約締結上の過失責任を峻別することは，妥当でない。フランチャイザーがフランチャイジーに対して行う事業計画等の説明は，同契約の債務内容そのものであると考えるのが，同契約の基
本的な性質からしても適切である。」とする。高田淳教授は，「売上予測に関して客観的ないし合理的な情報を提供すべき義務・・・の基礎づけとしては，契約上の義務と解する説が妥当であ」るとする。宮下修
一准教授は，「フランチャイズの売上予測や収益予測にあっては，・・・
当事者間にはある種の合理的な方法に基づく相当性のある予測を提供しているという合意は存在するはずである。それが・・・合理的なものでなかった場合には，先に述べた合意の範囲で成立した周辺的合意の債務不履行責任が問題となりうる。」とする。小塚荘一郎教授は，「このような［筆者注：フランチャイズ契約交渉過程の情報提供義務についての］判断手法は，わが国の裁判所が債務不履行の有無を審査する方法に近い。フランチャイズ契約の締結前であるから，契約債務はまだ成立していないはずなのであるが，それがあたかも時間的に延長され，フラン

ただし，完全性利益の侵害に関する保護義務としての情報提供義務の場合には，契約成立前後を区別しない場合もある。たとえば，医師の情報提供義務（説明義務）については，情報提供義務違反の判断の際に，診療契約の成立時期は考慮されていない。


円谷峻『新・契約の成立と責任』（2004）267頁。
高田淳「フランチャイズ契約の特質」『好美清光先生古稀記念論文集

現代 契 約 法 の 展 開 』（2000）399～400頁， 同・「 判 批 」 法 学 新 報111巻 1 ・ 2 号（2004）481頁。


宮下修一『消費者保護と利法理論』（2006）474頁。
7

法政論叢――第51・52合併号（2011）

チャイザーが専門知識やノウ・ハウを活用して履行すべき契約上の債務の一つとして売上・収益の予測が行われるかのような判断方法になっているわけである。」とする。

第三節

フランチャイズ契約の法的性質

フランチャイズ契約の法的性質については，混合契約と考える説と，独自の契約と考える説とがある。混合契約説によると，フランチャイズ
契約は，継続的双務契約たる混合契約である。具体的には，①商標およびノウハウのライセンスを受けるという賃貸借的要素，②一定の商品の販売およびサービスを提供する義務を負うという準委任的要素，③フランチャイズ本部がフランチャイズ加盟店に対して一定の経営指導および改良されたノウハウを継続的に提供するという点では，フランチャイズ加盟店を委任者とする準委任的要素，④付随的に継続的売買の要素を含んでいるという。独自の契約類型説によれば，フランチャイズ契約
は，民商法に規定されている典型契約を組み合わせた混合契約ですらな
く，単なる複合契約ではない。それは，ライセンス契約の一種であって，フランチャイズ・パッケージの実施許諾契約であり，また，多くの権利義務や事実関係を組み合わせて，全体として有機的に機能する組織を創

小塚荘一郎『フランチャイズ契約論』（2006）152頁。同・「フランチャイズ
契約論（四）」法協114巻 9 号（1997）1028頁。
金井・前掲（注 6 ） 4 ～ 5 頁。高田淳「判批」セレクト（2008）21頁，奈良 輝 久「 判 批 」 金 判1318号（2009） 9 頁， 後 藤 巻 則「 判 批 」 ジ ュ リ1376号（2009）86頁，沖野眞巳「判批」判タ1298号（2009）47頁，山本豊「判比」リ
マ40号（2010）45頁も，フランチャイズ契約は混合契約であると理解する。


川越憲治『フランチャイズシステムの法理論』（2001）92頁，95頁～96頁，
小塚荘一郎『フランチャイズ契約論』（2006）51～52頁。野澤正充「判批」判評607号（2009）151頁，吉永一行「判批」民商140巻 1 号（2009）97頁も，フランチャイズ契約は独自の契約であると理解する。
8

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

り出すものであるという意味で，システム契約としての性格を有する。
ドイツにおいても，フランチャイズ契約の法的性質について，混合契約と考える説と，独自の契約と考える説がある。混合契約と考える説
は，その主要な構成要素は，事務処理契約，雇用契約，用益賃貸借契約
であるとする。すなわち，委任の要素があることは承認されている。

第二章

日本法の状況

第一節

最高裁判所平成20年 7 月 4 日判決 

第一款

判例の紹介

１

事案
Ｘらは，昭和57年 7 月と平成 3 年10月に，それぞれ，コンビニエン

ス・ストアのフランチャイズ・チェーンを運営するＹとの間で加盟店基本契約（ 以下「本件基本契約」という）を締結し，コンビニエンス・
ストアの経営を開始した。
本件基本契約において，加盟店経営者（Ｘら）とＹとはそれぞれ独立の事業者とされ，加盟店経営者は独自に商品の仕入れができるとされていたが，実際上，加盟店経営者はＹの提供する発注システム（ 以下「本件発注システム」という）を利用し，推薦仕入先から商品を仕入れていた。
なお，本件発注システムは，①各加盟店経営者が各自のコンピュータ
からＹ に商品の発注データを送信し，Ｙはこれを集約・整理して推薦仕入先に送信する，② 推薦仕入先は，商品を各加盟店経営者に配送しClaus-Wilhelm Canaris, Handelsrecht, 24.Aufl., 2006,S.314f.

ドイツにおけるフランチャイズ契約の法的性質の詳細については，第三章第一節参照。
ドイツ民法における委任契約は無償委任に限られ，日本法で言われる有償委
任契約は事務処理契約となる（右近健男編『注釈ドイツ契約法』（1995）［今西康人］482頁参照）。



判夕1285号69頁，判時2028号32頁，金商1318号60頁，金法1858号46頁。
9

法政論叢――第51・52合併号（2011）

た上で，Ｙに請求データを送信するというものであり，本件基本契約には，加盟店経営者が推薦仕入先から本件発注システムによって商品を仕入れた場合は，加盟店経営者に代わってＹが商品の仕入代金を支払い，加盟店経営者とＹとの間の決済はオープンアカウント（加盟店経営者とＹとの間の貸借の内容・経過及び加盟店経営者の義務に属する負担を逐次記帳して明らかにし，一括して借方，貸方の各科目を差引計算していく継続的計算関係をいい，商品の仕入代金やいわゆるチャージ等は借方に，加盟店経営者がＹに送金する売上金等は貸方に計上される）によって行う旨定められていたが，本件発注システムによる仕入代金の支払に関するＹから加盟店経営者への報告については何ら定められていなかった。
そこでＸらは，Ｙに対し，本件基本契約等に基づき，ＹがＸらに代わってした商品仕入代金の支払状況等，すなわち，支払内容（支払先・支払日・支払金額・商品名及び単価・個数）及び各仕入業者からＹが受領した仕入値引高の受領内容につき報告（以下「本件報告」という）を
求めた。

２

判旨
「加盟店経営者が本件発注システムによって商品を仕入れる場合，仕入商品の売買契約は加盟店経営者と推薦仕入先との間に成立し，その代金の支払に関する事務を加盟店経営者がＹに委託する（以下，これを「本件委託」という。）という法律関係にあるものと解される。したがって，本件委託は，準委任（民法656条）の性質を有するものというべきである。」「もっとも，本件委託は本件基本契約の一部を成すものであるところ，前記事実関係によれば，本件基本契約においてはＹの支払った仕入代金がオープンアカウントにより決済されることから，Ｙは，仕入代金10フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

相当額の費用の前払（民法649条参照）を受けることなく委託を受けた事務を処理することになり，しかも，支出した費用について支出の日以降オープンアカウントによる決済の時までの利息の償還（同法650条参照）を請求し得ず，本件委託に基づく仕入代金の支払について報酬請求権（商法512条参照）も有しないなど，本件委託に通常の準委任とは異なる点（ 以下，これを「本件特性」という。
）が存することは明らかである。」「本件基本契約には，本件発注システムによる仕入代金の支払に関するＹから加盟店経営者への報告については何らの定めがないことは前記
確定事実のとおりである。しかし，コンビニエンス・ストアは，商品を仕入れてこれを販売することによって成り立っているのであり，商品の仕入れは，加盟店の経営の根幹を成すものということができるところ，
加盟店経営者は，Ｙとは独立の事業者であって，自らが支払義務を負う
仕入先に対する代金の支払をＹに委託しているのであるから，仕入代金の支払についてその具体的内容を知りたいと考えるのは当然のことというべきである。また，前記事実関係によれば，Ｙは，加盟店経営者から商品の発注データ及び検品データの送信を受け，推薦仕入先から検品
データに基づく請求データの送信を受けているというのであるから，Ｙに集約された情報の範囲内で，本件資料等提供条項によって提供される資料等からは明らかにならない具体的な支払内容を加盟店経営者に報告すること（以下，この報告を「本件報告」という。）に大きな困難があるとも考えられない。そうすると，本件発注システムによる仕入代金の支払に関するＹから加盟店経営者への報告について何らの定めがないか
らといって，委託者である加盟店経営者から請求があった場合に，準委任の性質を有する本件委託について，民法の規定する受任者の報告義務（民法656条，645条）が認められない理由はなく，本件基本契約の合理的解釈としては，本件特性があるためにＹは本件報告をする義務を負わ11

法政論叢――第51・52合併号（2011）

ないものと解されない限り，Ｙは本件報告をする義務を免れないものと解するのが相当である。そして，本件特性については，これのみに注目すると，通常の準委任と比較してＹにとって不利益であり，Ｙの加盟店
経営者に対する一方的な援助のようにも見えるが，このことは，仕入代金が前記のようにＹにおいて加盟店の売上金の管理等をするオープンア
カウントにより決済されることに伴う結果であるし，前記事実関係によれば，Ｙには，オープンアカウントによる決済の方法を提供することにより，仕入代金の支払に必要な資金を準備できないような者との間でも本件基本契約を締結して加盟店を増やすことができるという利益があり，また，加盟店経営者がオープンアカウントによる決済の方法を利用
して仕入商品を増やせば，売上げも増えることが見込まれ，売上利益に応じた加盟店経営に関する対価を取得するＹの利益につながるのであるから，本件特性があるためにＹは本件報告をする義務を負わないものと解することはできない。
したがって，Ｙは，本件基本契約に基づき，Ｘらの求めに応じて本件報告をする義務を負うものというべきである。」と判示し，Ｙが情報提供義務を負う本件報告の具体的内容について更に審理を尽くさせるため，上記部分につき，本件を原審に差し戻した。

第二款

判例の分析

本判決は，フランチャイズ契約を混合契約であるとしたうえで，具体的な法律関係である本件委託は準委任の性質を有するとし，本件基本契約に本件情報提供義務に関する定めがない場合であっても，加盟店経営者側と運営者側の事情を考慮した上で典型契約規定の適用を認め，さらに，本件基本契約全体の合理的解釈から考えて，受任者の報告義務を定めた民法645条を排除する趣旨がない限りは，本件情報提供義務が認められると判断した。加盟店経営者側の事情として，「商品の仕入れは，
12

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

加盟店の経営の根幹を成すもの」であるから，「仕入代金の支払についてその具体的内容を知りたいと考えるのは当然」であること，運営者側の事情として，「Ｙに集約された情報の範囲内で，本件資料等提供条項
によって提供される資料等からは明らかにならない具体的な支払内容を加盟店経営者に報告することに大きな困難があるとも考えられない」こ
とを考慮する。

第二節

学説

フランチャイズ契約成立後の情報提供義務について，本判決以前に論じられたものは見当たらない。したがって，本判決の評釈を中心に検討
を進める。

第一款

委任の報告義務を根拠とする説

委任の報告義務を根拠とするのは，高田淳教授，金井高志弁護士，後藤巻則教授，奈良輝久弁護士，沖野眞巳教授，山本豊教授である。高田淳教授は，「本件契約にＹ［本部］を受任者とする準委任の要素を認め，この法的性質決定を645条適用の根拠に据えつつ，妥当性の検証もしたうえで，Ｙに具体的支払内容の報告義務を課した」とする。金井高志弁護士は，「フランチャイズ本部の加盟店経営者に対する報告義務について，その発注システムの利用関係が準委任の性質を持つことから，民法の規定する受任者の報告義務（民法656条・645条）が適用されるとしたものである」とする。後藤巻則教授は，「典型契約を積極視する立場から，非典型契約（混合契約）であるフランチャイズ契約についても，典型契約に関する民法の規定を手がかりにして，その法的処遇


高田・前掲（注15）21頁。



金井・前掲（注15）10頁。



後藤・前掲（注15）86頁。
13

法政論叢――第51・52合併号（2011）

を考えるべきである」とする。奈良輝久弁護士は，「本件委託が準委任の性質を有する」ことを前提とし，「要求の合理性・・・と報告の容易性を認定した上で，『本件基本契約の合理的解釈としては』，原則として本件委託につき民法656条，645条の適用がある」とする。沖野眞巳
教授は，代金委託の法律関係を「準委任契約であるととらえ，民法645条を適用して，具体的な支払内容についてのフランチャイズ・チェーン
運営者の報告義務を導き出した」とする。山本豊教授は，「契約中の支払委託の法律関係を切り取って準委任と法性決定し，民法654条の適用を原則的出発点に据え」たとする。
委任の報告義務の規定を根拠に運営者の情報提供義務を認める説は，フランチャイズ契約が委任の要素を含んだ混合契約であることを前提と
している。

第二款

フランチャイズ契約の性質を根拠とする説

運営者の情報提供義務の根拠は，民法645条ではなく，本件委託が準委任契約であることも含めた，「本件の基本契約の合理的解釈」であるとするのは，吉永一行教授，野澤正充教授，藤原正則教授である。吉永一行教授は，「単純に受任者の報告義務に関する民法645条を適用して問題を解決しているわけではない。報告義務は，こうした契約の性質を踏まえた『本件基本契約の合理的解釈』に依っている」とする。野澤正
充教授は，「判旨は，フランチャイズ契約を混合契約と解し，そこから特定の法律関係を抽出して，それに典型契約の規定を適用したのではな
く，本件におけるフランチャイズ契約の『合理的解釈』から，Ｙ 1 ［運

奈良・前掲（注15）10頁。



沖野・前掲（注15）41頁。



山本・前掲（注15）44頁。



吉永・前掲（注16）94頁。
14

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原営者］のＸ 1 ［加盟店］らに対する報告義務を認めたものであると解される」とする。藤原正則教授は，ネット契約としてのフランチャイ
ズ契約の性質から情報提供義務を導き出す。
フランチャイズ契約の性質を根拠として情報提供義務を導き出す説
は，フランチャイズ契約が独自の契約類型であることを前提としている。

第三節

日本法の状況のまとめ

日本法においては，フランチャイズ契約は委任契約を含む混合契約であると考える説と，独自の契約類型であると考える説がある。混合契約説によると，フランチャイズ本部の情報提供義務は，委任契約の報告義務についての規定である民法645条から導き出される。これに対し，独自の契約説によると，フランチャイズ本部の情報提供義務は，フランチャイズ契約の性質から導き出されるとされている。

第三章
第一節

ドイツ法の状況
フランチャイズ契約の法的性質

フランチャイズ契約の法的性質について，混合契約とする説と独自の契約類型とする説がある。混合契約説は，フランチャイズ契約は有償事



野澤・前掲（注16）151頁。

藤原正則「ネット契約としてのフランチャイズ契約？（二）」北法61巻 1 号（2010）52頁。



ドイツ民法675条（有償事務処理契約）
1項

事務処理を目的とする雇用契約又は請負契約については，この節に定めがないものに限り，第663条，第665条から第670条まで及び第672条から第674条までの規定を準用し，かつ，義務者が告知期間の定めにかかわらず告知する権利を有するときは，第671条第 2 項の規定も準用する。
（今西・前掲（注21）505頁参照）
15

法政論叢――第51・52合併号（2011）

務処理契約（ドイツ民法675条 1 項 ）を主たる要素とする混合契約であるとする。事務処理契約以外に含まれる要素としては，用益賃貸借，
雇用，売買，組合，請負，ライセンス契約が考えられている。混合契約
説は，カナーリス，マルティネック，スカウピィによって主張されている。独自の契約類型とする説は，フランチャイズ契約をネット契約だとする。すなわち，団体的要素と双務契約的要素の双方を持ち合わ
せ，関係者が協調しあい，高度な忠実義務を負う契約類型であるとする。独自の契約類型説は，グルントマンとトイプナーによって主張され
ている。

第二節

裁判例

第一款

紹介

（ⅰ）連邦通常裁判所1999年 2 月 2 日判決（BGHZ140，342）［シックスト事件］
Ｙはレンタカー会社の本部であり，200以上の直営店を経営すると同時に，独立の事業者とフランチャイズ契約を締結している。Ｘらは，Ｙとフランチャイズ契約を締結した加盟店である。レンタカーの予約については，Ｙの直営店とフランチャイズ加盟店の統一予約システムが使われており，広告・宣伝についても区別なく行われていた。レンタルにつCanaris, a. a. O.（Fn.20）,S.302. カナーリスは，フランチャイズ契約を，有償事

務処理契約，雇用契約，用益賃貸借契約の混合契約とする。
Michael Martinek, Franchising, 1987 ; ders., Moderne Vertragtypen, 1992 ; ders., in: Staudingers Kommentar zum BGB, 13.Aufl., 1995, §675 Rn.D29.

Walther Skaupy, Zu den Begriff“Franchise”“Franchisevereinbarungen”und“Franchising, NJW 1992, 1785, 1788f.
フランチャイズ契約を独自の契約（ネット契約）として捉えるドイツの見解について，藤原・前掲（注31）において既に詳細に検討されている。

16

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

いてはＹが定める料金で行うことが事実上強制されていたが，Ｙが示す
料金は原価割れする場合もあった。
Ｘが事業に必要な自動車を購入する場合には，Ｙがメーカーから受けている大量購入による価格割引や優遇措置をＸも受けられるよう援助を行うという条項がフランチャイズ契約において定められていたが，その際に，「メーカーが合意した場合にのみ」という制限が付されていた。
加盟店に配布されたハンドブックや宣伝書類には，加盟店は安価に自動車を購入することができることが，制限を付さずに記載されていた。さらに，Ｙは自動車メーカーから， 1 台につきいくらという方法ではな
く，包括的に宣伝補助費を受け取っていた。
Ｘらは，Ｙに対して，Ｙが自動車メーカーから受けた大量購入による割引と宣伝補助費の再配分を求め，再配分請求額を確定するために必要な情報として，段階訴訟（Stufenklage）で，Ｙが自動車メーカーから受領した支払いに関する報告を請求した。

（ⅱ）連邦通常裁判所2003年 5 月20日判決（NJW-RR 2003，1635）［アポロ事件］
メガネ販売のフランチャイズ・チェーン店ＹとＸらはフランチャイズ

段階訴訟（Stufenklage）は，ドイツ民事訴訟法254条に規定されている。すなわち，「計算書作成，もしくは，財産目録提出，又は，宣誓に代わる保証をすることを求める訴えと，被告がその原因たる法律関係によって債務を負っているものの引き渡しを求める訴えとを併合するときは，原告の請求している給付を特定する記載は，計算結果の通知，財産目録の提出，又は，宣誓に代る保証がなされるまでこれを留保することができる」。同条の妥当範囲は , 計算報
告・財産目録の提出の場合を越えて，報告義務・顛末報告義務全般に拡大されている。日本における文書提出命令申立（民事訴訟法221条 1 項）と同様の役割を果たすものであると言えるが，訴訟の前段階として請求できる点に特徴がある。
17

法政論叢――第51・52合併号（2011）

契約を締結した。フランチャイズ契約には，本部は加盟店を支援し，理想的な事業の成果を達成するために利益等を与える旨の条項がおかれていた。
Ｘの事業に必要な商品はＸが直接にメーカーから購入していた。メーカーはＹに最大52% の割引を約束したが，ＹがＸに交付した価格リストには最大38% の割引額しか示されていなかった。Ｘが価格リストに基づいてメーカーから商品を購入した場合には，差額分はＹにキックバックされていた。ＸらはＹに対して差額分の支払いを求め，段階訴訟で，差額割引に関する情報を請求した。

（ⅲ）連邦通常裁判所2006年 2 月22日判決（NJW-RR 2006，776）［ヘルツ事件］
Ｙ 1 はアメリカを本拠地としたレンタカー会社の本部で，Ｙ 2 はそのドイツの子会社であり，Ｙ 1 と契約を結んだドイツ国内の加盟店の世話をしていた。ＸはＹ 1 とフランチャイズ契約を締結した。フラン
チャイズ契約には，本部は，資材と装備の取得に関して，その実施方法につき，加盟店を援助する旨の条項がおかれていた。また，ＸとＹ 2との間では，取得した購入利益を報告すべきという合意がなされていた。Ｙ 2 は自動車メーカーから大量購入者として宣伝補助費などを受けとっていたが，Ｘに一部しか交付していなかった。ＸはＹ 1 ，Ｙ 2に対して，差額の引き渡しを請求し，段階訴訟で，宣伝補助費などのＹ2 が受け取った利益に関する情報を請求した。

（ⅳ）連邦通常裁判所2008年11月11日決定（NJW2009，1753）［プラク18フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

ティカー事件］
Ｙは日曜大工店チェーンの本部であり，直営店を経営するとともに，加盟店契約も行なっている。Ｙの加盟店は，主たる商品はＹから購入
し，地域に特有の商品はＹの指定購入先から購入することが義務づけられていた。ＸはＹとフランチャイズ契約を締結した。Ｘらの商品の注文
は，Ｙが提供する商品購入システムを通じてＹがまとめて行い，メーカーからの請求書もＹを通じてＸに送られていた。ＹからＸへの請求書には，本部が受けている販売報奨金などの購買利益は記載されず，請求額からの割引もなかった。Ｘからメーカーへの支払もＹを通じて行なわれていた。Ｙがメーカーへ支払う方法としては，即座に支払う場合と後払いの場合があり，後払いの際には販売報奨金やマーケティングコストの補助などの購入利益が引かれることになっていた。メーカーからＹが受け取った販売報奨金などの購入利益はほとんどＸに分配されなかった。
連邦カルテル庁は，Ｙが，Ｘに対して排他的な購入義務を課す一方で購入利益を配分しないことは，従属企業への不当な妨害（ドイツ競争制
限禁止法20条 1 項）にあたるとした。Ｙは，この決定について不服ありとし，提訴をした。

第二款

分析

フランチャイズ契約における，契約成立後の情報提供義務が争われた



プラクティカー事件については，別の訴訟も提起されているため，これをプラクティカー①事件とし，デュッセルドルフ上級地方裁判所2006年12月13日判決（BB2007,738）をプラクティカー②事件とする。事案はほぼ同様である。
連邦カルテル庁2006年 5 月 8 日決定（ZIP2006,1788）。



連邦カルテル庁の決定に不服がある場合には，デュッセルドルフ上級地方裁
判所への提訴が可能である。
19

法政論叢――第51・52合併号（2011）

４つの判決において，情報提供義務の根拠としては，契約条項，信義則（ドイツ民法242条），事務処理契約の規定（同法666条），フランチャイズ契約の性質が考えられている。それぞれについて，各判決においてどのように判断されたのかを分析する。

１

フランチャイズ契約の条項
シックスト事件の控訴審と上告審において，情報提供義務自体は，

ドイツ民法242条（信義則）に基づいて認められた。しかしながら，情報提供義務の範囲を定める基準となる再配分義務は，フランチャイズ契約の条項を根拠として生じると判断されているため，情報提供義務の有無・範囲は，フランチャイズ契約の条項に左右されることとなる。
アポロ事件の控訴審と上告審においては，フランチャイズ契約の条項が再配分義務の根拠とされた。控訴審では，契約条項では一般的な援助・助言義務が定められているだけであるので，そこから，商品購入の際の購入利益の再配分義務は認められないとされた。そして，その前段階として必要な情報提供義務も認められないとされた。これに対し，上

ドイツ民法242条（信義誠実に適った給付）
債務者は取引の慣習を顧慮し信義誠実に適うように，給付を行う義務を負う。
（椿寿夫・右近健男編『ドイツ債権法総論』（1988） 7 頁［田中克志］）



ドイツ民法666条（報告義務）
受任者は，委任者に対して必要な通知を行い，請求に基づいて事務の状況を報告し，かつ，委任の執行後に結果を報告する義務を負う。
（今西・前掲（注21）491頁）



ミュンヘン上級地方裁判所1997年 2 月27日判決（BB1997,1429）。



ドイツ民法305c 条 2 項（旧ドイツ約款規制法 5 条）（不明確準則）
普通取引約款の解釈において疑いがある場合は，約款使用者の不利になるものとする。
（石田喜久夫編『注釈ドイツ約款規制法［改訂普及版］』（1999）［田中邦博］54頁）
20

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原告審では，契約条項を（旧）約款規制法（AGBG） 5 条（現ドイツ民法305c 条 2 項）に基づき，「顧客に最も有利に」解釈すると，本部が受け取った購入利益について再配分義務が導き出されるとした。したがって，その前段階として，本部が取得した差額割引に関する情報提供義務もあるとした。
ヘルツ事件の控訴審においては，本部に対する再配分義務は，アポロ事件の上告審と同様に，（旧）約款規制法（AGBG） 5 条に基づいて認められた。すなわち，資材と装備の取得に関して，その実施方法につき援助する旨の条項を加盟店に有利に解釈すると，そこから再配分義務
が導き出される。したがって，その前段階としての情報提供義務も認められる。しかしながら上告審では，本部と子会社のＹ 2 は法的に独立しているので，Ｙ 2 が得た利益について本部に義務が発生することはないと判断された。Ｙ 2 に対する情報提供義務については，控訴審，上告審ともに，当事者の合意から認めた。すなわち，加盟店とＹ 2 間で交わされた，取得した購入利益について情報を提供すべきという合意から，大量購入者としてＹ 2 が得た利益についての情報提供義務が生じる。さらに，この情報提供義務は，再配分義務が認められる場合にのみ意味があるものなので，再配分義務も認められるとした。再配分義務を認めなければ，Ｙ 2 は加盟店が受け取るはずの購入利益を得ることになり，その結果，Ｙ 2 の支店が競争上有利となってしまうことが実
質的な理由として挙げられている。
プラクティカー①事件の控訴審，上告審では，再配分義務は契約条
項のみから生じ，契約内で定められていない場合には再配分義務は認められないとされた。さらに，プラクティカー②事件の控訴審では，法ミュンヘン上級地方裁判所2003年11月20日判決。



デュッセルドルフ上級地方裁判所2008年 1 月16日決定（GRUR-RR2008,324）。
結論として，連邦カルテル庁2006年 5 月 8 日決定を否定した。
21

法政論叢――第51・52合併号（2011）

律の規定など，その他の根拠から生じることもないと明示された。そして，再配分義務がない場合には具体的な情報提供義務も認められないと判断された。

２

信義則
シックスト事件の控訴審と上告審は，ドイツ民法242条（信義則）に基づいて情報提供義務を認めた。すなわち，連邦通常裁判所の判決によれば，給付債務の債務者は，その情報が，債権者が債務者に請求する以外の方法では入手できず，情報の提供が債務者にとって困難ではない場
合には，債権者に対して，ドイツ民法242条に基づき，請求に必要な情報を提供すべき義務を負う。本件において，契約条項の解釈により，本部は加盟店に対して，メーカーから受け取った大量購入割引と宣伝補助費を再配分する義務があるので，ドイツ民法242条に基づき，自動車購入に関して本部が受け取った利益に関する情報を提供する義務が生じる。
プラクティカー②事件の控訴審では，一般論としては，ドイツ民法
242条に基づいて，本部は加盟店に対して，購入利益等に関する情報を提供すべき義務があることは認められたが，再配分義務がなければ，具体的な事項についての情報提供義務は生じないとされた。



デュッセルドルフ上級地方裁判所2006年12月13日判決（BB2007,738）。



再配分義務の有無については，契約条項を根拠として判断された。控訴審では，自動車購入の際の本部の援助について定めた条項は不明確条項であるので，
自動車メーカーが合意したときのみ加盟店が利益を受けることができるという制限は無効であるとされたので，全ての場合に再配分義務があると判断された。
これに対して上告審では，当該条項は不明確条項にはあたらないため，自動車メーカーが合意したときのみ再配分義務があると判断された。したがって，情報提供義務もこれに制限される。
22

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原３

事務処理契約の規定
シックスト事件の上告審および，アポロ事件の控訴審では，事務処理

契約に基づく情報提供義務は否定された。アポロ事件の上告審では，契約条項を根拠として認められる再配分義務の前段階として情報提供義務が認められるため，情報提供義務について，別途，その他の法律上の根拠の有無について判断する必要はないと述べられた。この判断は，当事者間の合意がない場合には，事務処理契約の規定といった法律上の根拠に基づいて，情報提供義務を認める余地を残しているものだと理解できる。
プラクティカー②事件の控訴審では，事務処理契約に基づく情報提供義務は否定された。さらに，競争制限禁止法（GWB）20条 1 項の不当な妨害とはならないため，同法33条 1 項（差し止め），22条 1 項（損害賠償）に基づいても認められないとされた。すなわち，合意がない場
合に，法律上，情報提供義務が認められる余地はないと判断された。プ

競争制限禁止法20条
1項

市場支配的な企業，本法 2 条， 3 条及び28条 1 項の意味での相互に競争関係にある企業の連合，及び，28条 2 項又は30条 1 項 １ 文の意味で価格を拘束する企業は，同様の企業が通常は参入可能な事業取引において他の企業を直接又は間接に不当に妨害したり，正当な理由なく同種の企業に対して直接又は間接に不平等な扱いを行なってはならない。
2 項（略）
競争制限禁止法33条
1項

本法の規定，ヨーロッパ共同体設立条約81条又は82条，又は，カルテル庁の処分に反した者は，関係者に対して除去と再発の危険がある場合には差し止めの義務がある。差し止め請求は，違反のおそれがある場合にも可能である。関係者とは，違反によって損害を受ける競争相手，又は，その他の市場参加者である。
（以下略）（藤原正則「ネット契約としてのフランチャイズ契約？㈠」北法60巻 6 号（2009）55～56頁）
23

法政論叢――第51・52合併号（2011）

ラクティカー①事件の上告審においても，シックスト事件の上告審と同じ考えが採られた。

４

フランチャイズ契約の性質（ネットワーク責任）プラクティカー事件の連邦カルテル庁決定において，本部が加盟店に対して，排他的な購入義務を課す一方で，購入利益を配分しないこと
は，競争制限禁止法20条 1 項の不当な妨害にあたるとされた。その理由としては，加盟店がフランチャイズ契約を締結する重要な動機として，規模による利益を得ることがあり，排他的な購入義務を加盟店に課すことによって本部がメーカーから得た利益を加盟店に配分しなければ，加盟店はフランチャイズ契約を締結した経済的基礎の大部分を失ってしまい，競争力が著しく制限されるからであるとされた。大量購入によって購入利益を得られるということはまさにフランチャイズ契約の性質の重要な部分であり，その性質を理由として競争制限禁止法20条 1項違反が認められていると言える。なお，この場合には，差し止め（同法33条）と損害賠償請求（同法22条 1 項）が認められるため，これにより受け取れるはずであった購入利益の賠償を求めうる可能性もある。

第三款

まとめ

ドイツの判例では，情報提供義務の有無が単独で判断されることはな
く，再配分義務の有無と連結して判断される。具体的な契約条項に情報提供義務か再配分義務のいずれかが明記されている場合には，もう一方も認められる。シックスト事件とアポロ事件においては，当事者の合意に基づき再配分義務がある場合にはその前提として情報提供義務が認められるとされたのに対し，ヘルツ事件のＹ 2 に対する情報提供義務については，当事者の合意に基づき情報提供義務がある場合には，結果として再配分義務も導き出されるとされている。さらに，明記されていな
24

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原い場合であっても，約款の解釈の手法で，加盟店の情報提供義務ないし再配分義務を導き出す。
合意がない場合については，信義則，事務処理契約，ネットワーク責任いずれかを根拠として請求権を認める可能性が考えられる。信義則からは一般的な情報提供義務は導き出されるが，具体的な事実についての情報提供義務は導き出せないというのがドイツの判例から読み取れる。
事務処理契約に基づく情報提供義務については，否定する判決が多数である。ただし，事務処理契約に基づく情報提供義務を認める余地を残していると理解できる判決もある。ネットワーク責任から情報提供義務を導き出した判決はないが，競争制限禁止法違反を判断する際に，フランチャイズ契約の性質から生じるメリットを妨害したかどうかが重要な判断要素となっている。

第三節

学説

販売報奨金等に関する情報提供義務の根拠としては，当事者の合意内容である契約条項がまず考えられる。情報提供義務が契約内容となっていず，契約解釈によっても導き出せない場合，あるいは，情報提供義務を排除する契約条項がある場合について，情報提供義務は認められないとする説と，その場合においても情報提供義務は認められるとする説がある。認められるとする説の根拠としては，信義則（ドイツ民法
242条），事務処理契約の規定（同法666条），フランチャイズ契約の性質（ネットワーク責任）考えられている。

第一款

当事者の合意（契約条項）のみを根拠とする説

フロール（Flohr）は，連邦通常裁判所は，具体的な契約条項がある
場合以外は加盟店の本部に対する請求を認めていないとし，それを支持する。ドイツ民法307条 1 項 2 文の不明確条項に関する規定を適用し25

法政論叢――第51・52合併号（2011）

たとしても，同法666条に基づいて情報提供義務が認められることはな
いとする。本部と加盟店との間には事務処理関係があるが，これには事務処理契約の規定は適用されない。なぜかというと，連邦通常裁判所
も，法律上の根拠によって情報提供義務が生じることはないと判断し，具体的な契約条項がある場合のみ認めているからである。
メーカーから受け取る販売報奨金等の再配分内容について，契約交渉時に説明すべきかどうかについては，連邦通常裁判所によって判断されていないという。再配分に関する契約交渉時の情報提供義務の有無について考慮すべき事情としては 2 つある。 1 つは，フランチャイズ契約
においては，本部と加盟店は相互に高度な配慮，信頼義務があり，これは契約締結前も変わらないことである。もう 1 つは，再配分義務は当事者の合意によってのみ認められ，存在しない請求権に関しては契約前の情報提供義務は認められないということである。そして，両者を考慮した結果，契約交渉時に販売報奨金等の再配分に関して情報を提供すべ
き義務は認められるとする。なぜかというと，フランチャイズ契約においては，契約成立後に，加盟店にもキャッシュフローに関する情報提供義務が課されるのが通常である。この報告をする際に，販売報奨金等が誰の物になるのかということは重大要素である。したがって，販売報奨金等の再配分に関しては，契約交渉段階において適切な情報が提供され

ドイツ民法307条（内容規制）
1項

普通契約約款上の規定は，それが，信義則に反して使用者の相手方を不当に害するときは，無効である。不相当な不利益は，規定が不明確であり，かつ理解し難いことからも生じうる。
（以下略）（半田・前掲（注 9 ）452頁）
Eckhard Flohr, Franchising-Einkaufsvorteile und Kartellsrecht, BB2007, S. 6ff.

Eckhard Flohr, Franchising - Bezugsbindung, Einkaufsvorteile und Transparenz ,BB2009, S. 2159ff.
26

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

る必要がある。ただし，契約締結前の情報提供義務はドイツ民法242条（信義則）によって認められ，違反の効果は利益の再配分ではなく，損害賠償である。

第二款
１

当事者の合意以外の根拠

信義則
トイプナー（Teubner）は，信義則を根拠とすることを否定している。

双務契約でも信義則は適用されるが，購入割引の配分請求を基礎づけるのは無理があるとする。フロールも，プラクティカー②事件の控訴審において，再配分義務がない場合に，信義則に基づいて具体的な情報提供義務を導き出すことはできないと判断されたことについて，支持する。ただし，効果として損害賠償のみが認められる情報提供義務については，信義則に基づき認められると考えている。

２フランチャイズ契約の性質（ネットワーク責任）①

ベーナー（Böhner）
本部と加盟店との関係は個々の二当事者間の関係のみによって定まるのではなく，多数の他の加盟店やメーカーも含めたネットワークの中で定まるとする。その中での重要な要素としては，本部が加盟店とメーカー間の商品売買を斡旋すること，それにより大量購入割引を享受できること，そのために加盟店に指定購入先から購入義務を課すことであるとする。したがって，本部が加盟店に対して，商品・サービスの調達を

Gunther Teubner, Profit sharing als Verbundpflicht? Zur Weiterleitung vonNetsvorteilen in Franchise-Systemen, ZHR167（2004）,S. 78ff.,87ff.
Eckhard Flohr, Anm. von OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.12.2006, BB2007, S.

741ff.


Eckhard Flohr, a. a. O.（Fn.52）, S. 2163.
27

法政論叢――第51・52合併号（2011）

援助することを，契約交渉段階，または，契約書で示している場合には，本部は，購入に関する情報を提供し，利益を配分する義務があるとする。

②

トイプナー（Teubner）
フランチャイズ契約における権利義務は，本部と多数の加盟店というネットワーク全体から判断すべきであるとする。フランチャイズ契約ではネットワーク全体としての統一イメージの保持のため，相互に高度の忠実義務を負うことになる。
本部が，メーカーから受け取った利益に関する情報を加盟店に提供せずに，利益の配分を行う場合には，義務違反となる。なぜなら，本部はネットワーク全体のために購入を行っているのであるから，そこから得た情報や利益はネットワーク参加者である加盟店と共有すべきである。
フランチャイズ契約において得た情報の提供をすべき根拠はこのようなネット契約としてのフランチャイズ契約の特性にあり，個別的なフラン
チャイズ契約を混合契約を理解し，そこから導き出されるわけではない。

③

グルントマン（Grundmann）
本部が監視義務を負っていて，本部だけがそのための法的措置を執ることが可能であり，ネットワーク内の協調のためには情報・配慮義務がネットワーク参加者に要請されている場合には，本部に高度の情報提供

Reinhard Böhner, Vom Franchisevertrags- zum Franchisenetzwerkrecht-

Besprechung der BGH-Entscheidungen in drei Pilotverfahren gegen Apollo Optik-,BB2004, 119ff.
Gunther Teubner, a. a. O.（Fn.53）, S., 87ff.

Teubner, a.a.O.（Fn.53）, S. 90ff.
28

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

義務が課されるとする。

３

事務処理契約の規定①

事務処理契約における報告義務の概要
ドイツ民法666条で規定されている報告義務は，委任者の請求に基づき発生する。委任者は，報告につき，訴求可能な履行請求権（報告請求権）を有する。また，虚偽の報告があったときには，受任者の損害賠償責任が発生する。報告義務は状況に応じて成立するものであり，委任終了後でも委任者が報告につき正当な利益を有するときには，委任者は報告を請求しうる。なお，委任者の負担する費用償還義務と報告・結果報
告義務とは同時履行の関係に立たず，受任者は，報告・結果報告義務につき先履行義務を負う。報告義務について，委任者は，受任者につき報告義務違反による損害賠償が成立するか否かにかかわりなく，報告請求権を有する。ドイツ民法666条は任意規定であるから，報告義務を放棄
または制限することができる。委任者が長期の財産管理を委任している
場合において，一度も結果報告を請求していないときには，報告請求権を黙示的に放棄しているとみなされる。

②

ハーガー（Haager）
フランチャイズ契約は事務処理契約の要素も含むので，ドイツ民法666条を根拠に，加盟店が本部に対して，報告請求を求めることは可能であるとする。その一方で，加盟店は本部の受任者として事業を行なっている面もある。すなわち，本部は，自己の利益のために加盟店を募
り，事業を行なっているのである。本部が行なっている，事業に必要な商品を購入するための交渉活動には，受任者の要素はあるが，それは通

Stefan Grundmann, Die Dogmatik der Vertragsnetze, AcP207, S. 719ff.
29

法政論叢――第51・52合併号（2011）

常の割引に限ったことである。大量購入割引は本部の市場での力によるものであり，受任者としての義務の範囲内ではない。したがって，事務処理契約の規定に基づく情報提供義務の範囲は，通常の割引に限られ，それを越える部分については義務は発生しないとする。

③

ギースラー（Giesler）
本部が，事業に必要な商品の購入の斡旋を行なっている場合には，本部は，加盟店の事務処理をしているといえる。すなわち，本部は，商品購入に関する事務処理を行い，その対価としてロイアルティを得ているといえる。したがって，事務処理契約の規定であるドイツ民法675条，666条が本部と加盟店とのフランチャイズ契約においても適用され，これに基づき，加盟店は本部に対して，商品購入に関する報告請求をすることができる。さらにギースラーは，商品購入に関連して本部が得る
販売報奨金等は，契約交渉時に提供すべき情報でもあるとする。したがって，契約締結後においても販売報奨金等についての情報を本部が隠したままでいる場合，契約交渉時に説明された収益性に関する情報は誤った情報であると言える。なぜなら，実際の収益性は，販売報奨金の再配分も含んだものであるからである。販売報奨金等についての契約成立後の情報提供義務ないし再配分義務違反は，同時に，契約交渉段階の情報提供義務違反ともなると言える。



受任者の報告義務について，今西・前掲（注21）492頁参照。

Bernd Christian Haager, Die Entwicklung des Franchiserechts in den Jahre 1999,
2000 und 2001, NJW2002, S. 1463ff.,S.1466.
30

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原④

カナーリス（Canaris）
フランチャイズ契約は混合契約であり，その一部として，加盟店がメーカーから商品を購入する際に，本部が加盟店の事務処理を行なっているという要素があるとする。したがって，加盟店の本部に対する報告
請求は，事務処理契約に関するドイツ民法675条，666条に基づいて認められるとする。本部が報告請求を契約で排除した場合には，同法307条
2 項 1 号により無効となる。なぜなら，フランチャイズ契約では同法666条が「法律上の規定の重要な基礎的思考」とされるからである。
ネット契約については，そのような概念は理論的な意味がないとする。多角的な協調関係のあるネット契約とし，そこに高度な忠実義務を認め，そこから情報提供義務等を導き出すというのが，ネット契約を根拠とした場合であるが，そのように考えなくとも，端的にドイツ民法
666条から情報提供義務等を導き出すことが可能だからである。

Patric Giesler, Die Bedeutung der "Apollo"-Rechtsprechung für Franchisevertrage,
ZIP2004, S. 744ff.

Patric Giesler/ Volker Güntzel, Franchising: Aufklärungspﬂichten und kein Ende?,
NJW 2007, S. 3099ff., S. 3100.



ドイツ民法307条（内容の規制）
1項

（略）

2項

不相当な不利益は，疑わしい場合には，規定が，１

相違している法律上の規定の重要な基礎的思考と一致せず，または，

２契約の性質から生じる，重要な権利または義務が制限され，その結果契約目的の到達が危殆化されるときにも，認められうる。

3項（略）（半田・前掲（注 9 ）452頁）



Canaris, a. a. O.（Fn.20）, S. 315.

Canaris, a. a. O.（Fn.20）, S. 302.
31

法政論叢――第51・52合併号（2011）

第三款

まとめ

学説においては，合意がない場合あるいは情報提供義務を排除する条項がある場合にも情報提供義務を認める説が有力である。情報提供義務の根拠を合意のみとするフロールも，委任の規定やフランチャイズ契約の性質自体から情報提供義務を認めることは否定するが，販売報奨金等について契約前に正しい情報を提供しなかったことを理由とする損害賠償は認められると考える。
合意がない場合あるいは情報提供義務を排除する条項がある場合にも情報提供義務を認める際に，事務処理契約の規定を根拠とするハーガー，ギースラー，カナーリスは，フランチャイズ契約には，本部による加盟店の事務処理契約の要素があることを重視している。そして，ドイツ民法675条が適用され，同法666条（計算・報告請求）が適用される。ただし，同条の任意規定性を肯定すると，情報提供義務を契約で排除することが可能となる。これについて，カナーリスは，加盟店は法的・経済的に独立であり，購入のリスクは自身で負担することを前提としつつも，本部による加盟店の事務処理がフランチャイズの決定的な要素であるので，それに基づいて認められるドイツ民法666条を排除する
契約条項は，不当条項として無効となるとする。
フランチャイズ契約の性質を根拠とするベーナー，トイプナー，グル
ントマンは，ネット契約論を基礎に，本部の加盟店に対する高度な忠実義務から情報提供義務を認めている。これについて，事務処理契約の規定を根拠とする立場からは，ネットワーク責任といった不明確な新しい概念を介在させなくとも，法律の規定から端的に義務を導き出すことが可能であるとの批判がある。

第四節

ドイツ法の状況のまとめ

本部がメーカーから受け取る販売報奨金等についての情報提供義務の32

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

根拠として，信義則，契約条項，事務処理契約の規定，フランチャイズ
契約の性質が考えられる。判例においては，まずは当事者の合意である
契約条項の解釈によって情報提供義務が導き出せるかどうかが判断される。合意がない場合や情報提供義務を排除する合意がある場合には，判例においては，信義則，事務処理契約の規定，フランチャイズ契約の性質のいずれからも情報提供義務は認められないと判断されている。
学説においては，情報提供義務が当事者の合意から導き出されることが原則であるとしても，合意がない場合あるいは情報提供義務を排除する条項がある場合にも本部の加盟者に対する販売報奨金等についての情報提供義務が認められうる場合があると考えられている。判例のように合意がない場合には情報提供義務を認めないことになると，情報・交渉力に欠け，立場としては弱い加盟店が不利になるので，そのような状況を回避する必要性があるからである。
合意がない場合や排除条項がある場合の情報提供義務について，ドイツにおいても日本法と同様に，フランチャイズ契約を混合契約と考え，その一要素である事務処理契約（委任契約）の規定を根拠として，情報提供義務を導き出す説が有力である。しかしながら，フランチャイズ契約をネット契約と考え，高度な忠実義務の一つとして情報提供義務を導き出す説も主張されている。
どちらの説においても，合意がない場合の情報提供義務は，契約の周辺的な義務とされ，契約前の情報提供義務と連続的に捉えられている。
したがって，合意がない場合の情報提供義務の有無・内容決定の手法
は，契約前の情報提供義務の有無・内容決定の際にも利用可能であろう。

第四章

日本法への示唆

フランチャイズ契約を締結する際に，相手方に対して必要な情報を提33

法政論叢――第51・52合併号（2011）

供すべき義務があることは判例においても学説においても認められている。しかしながら，具体的にどの情報を提供すべきなのか，すなわち，個々の情報提供義務の存否，いいかえると，交渉過程全体として与えるべき情報提供義務の内容について，明確にはなっていない。交渉過程における情報提供義務の内容を画定する際にはいくつかの要素が考慮され，その一つの要素として「契約の性質」がある。契約が未だ成立しない段階での「契約の性質」を明確にするために，合意がない場合の情報提供義務の内容画定の手法が参考となる。なぜなら，契約締結前の情報提供義務も，合意がない場合の契約成立後の情報提供義務も，当事者の合意そのものから発生するのではなく，契約に付随する義務として発生するからである。
フランチャイズ契約成立後の情報提供義務については，日本法においては，フランチャイズ契約を混合契約として捉え，混合契約の一要素としての委任契約の規定を根拠としている。一方，ドイツ法においても同様に解されている説が有力である。しかしながら，日本法においても，ドイツ法においても，フランチャイズ契約を独自の契約類型として捉え，フランチャイズ契約自体の性質から，情報提供義務が導き出されるという主張もなされている。
フランチャイズ契約を混合契約と考え，そこに含まれる規定を根拠として情報提供義務（報告義務）を導き出すという手法を採った場合，契約成立後の，合意には含まれていない情報提供義務だけではなく，契約交渉過程の情報提供義務も導き出すことが可能となるかもしれない。なぜなら，契約交渉過程においては，未だ契約は成立していないのであるが，成立させようとする契約が委任契約の要素をもった契約であることの大まかな予想が立てば，委任契約に含まれる報告義務が課される予想が立つからである。これは，各当事者間に情報・交渉力に較差のあるフランチャイズ契約であればなおさらである。ドイツ法において主張さ34

フランチャイズ契約における情報提供義務と「契約の性質」――小笠原

れているように，法律上の規定の重要な基礎的思考から外れる規定について排除する合意がその後に成立した契約に含まれていたとしても，当該合意は無効となる可能性が高いからである。
これに対して，フランチャイズ契約を独自の契約，たとえばネット契約と考え，ネット契約の性質自体から情報提供義務を導き出すという手法を採った場合，契約成立後の情報提供義務を導き出すことは可能だが，契約交渉過程の情報提供義務を導き出すことは難しいと思われる。
なぜなら，ネット契約と言えるまでの性質をもっているかどうかという
ことは，交渉が終わって実際に契約が成立しないとわからないという面があるからである。たとえば，形態としてはフランチャイズの形態を取っているが，関係者間の協調性が多くは求められていない契約が結果として生じた場合には，高度な忠実義務のない契約が成立したと考えられるからである。
フランチャイズ契約の情報提供義務の有無を判断する際に考慮される「契約の性質」というのは，混合契約としての性質であり，その中に含まれる典型契約の権利義務関係であると考えるのが良いのではないかと思われる。そうであるならば，契約交渉過程と契約成立後の情報提供義務を統一化する考えが主流であるフランチャイズ契約に限られる話ではあるが，契約交渉過程において考慮される「契約の性質」も，その後に成立するであろう典型契約（あるいはその組み合わせである混合契約）と言えるのではないか。
［付記］
本稿は，平成23年度科学研究補助金（若手研究課題番号22730069）の助成による研究成果の一部である。



契約への介入の根拠として，情報・交渉力の較差を挙げるものとして，角田美穂子「消費者契約法の私法体系上の独自性」NBL958号（2011）20頁。
35

単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに 犯罪事実を認定することが許されるか――高倉判例評釈

単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか
最高裁判所平成21年 7 月21日第三小法廷決定（平成21年（あ）第291号，
窃盗未遂，窃盗被告事件）刑集63巻 6 号762頁

髙

倉

新

喜

〈事実の概要〉一

本件の被告人は，第１審の千葉地裁において，原動機付自転車を窃取した窃盗 3 件，通行人からかばん等をひったくり窃取した窃盗 3 件，
不正に入手した他人名義のキャッシュカードを用いて ATM（現金自動預払機）から現金を窃取した 1 件，同様に現金を窃取しようとしたがその目的を遂げなかった窃盗未遂 1 件の合計 8 件につき，単独犯として起訴された。被告人は，第１審の公判で公訴事実をすべて認め，第１審
判決は，訴因どおりの事実認定をして，懲役 3 年 6 月の有罪判決を下した。なお，第１審判決には，量刑の理由の説示もなく，控訴審以降で問題となった事柄に関する説示もなかった。また，本決定が認定した第１審の審理経過（刑集63巻 6 号763頁）を見ても，控訴審以降で問題となった事項について，被告人側から格別の主張がなかったものと思われる。
二

これに対して被告人側は，事実誤認と量刑不当を理由として東京高裁に控訴したが，同高裁は，控訴棄却の判決を下した。被告人側は，第37

法政論叢――第51・52合併号（2011）

１審で取り調べた被告人の供述調書を援用して，①第１審で有罪と認定された 8 件のうち，ひったくり窃盗 3 件と ATM からの窃盗 1 件の合計4 件（第１審判示の第 3 ， 4 ， 7 ， 8 の各事実）は，被告人とＡが共謀の上で行った犯行であり，第１審が単独犯として事実認定した点に事実誤認があることと，②前述の 4 件は，被告人がＡとの共謀の上で行った犯行であるにもかかわらず，被告人のみに責任を負わせた点が量刑不当であることを主張した。
控訴審判決は，被告人とＡとの役割分担について，「少なくとも，［前述の 4 件］の各事実については，Ａも共同正犯の責任を負うものと考えられる」としている。Ａは，被告人がひったくり窃盗に使用する原動機付自転車を隠している場所まで送迎し，逃走を手伝い，またキャッシュ
カードを利用して引出しをした ATM 付近の駐車場に待機し，被害金額を折半したと認定されている（刑集63巻 6 号772頁）。
また，控訴審が取り調べたところによれば，以下のような背景事情が明らかになった。すなわち，Ａは，被告人が有罪と認定された第１審判

 被告人側の上告趣意によると，第 1 審の検察官が冒頭陳述で「第 3 ， 4 ， 7 ，8 の各事実について，実行行為自体は，被告人が行っているが，…これらの事
実は，被告人とＡとの共謀による犯行である」旨を主張していたとある（刑集63巻 6 号768-769頁）。第 1 審裁判所も，共謀共同正犯者Ａの存在を認定することは可能であったと思われる。
 控訴審になってから被告人がこのような主張をしたのは，おそらく，被告人
単独で窃盗数件を行ったと認定されるよりは，共犯者の存在を裁判所に認めさせ，共犯者と共に本件各犯行を行ったと認定された方が，罪責認定で有利に判断されると考えたものと推測される。上田信太郎「検察官が単独犯として起訴した被告人に共謀共同正犯者が存在しても，訴因どおりに単独犯としての犯罪事実を認定することが許されるとされた事例」『速報判例解説』 6 号（2010年）202頁，植村立郎「単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか」『ジュリスト』1421号（2011年）123頁参照。
38

単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか ――高倉示の第 8 のひったくり窃盗の事実についてのみ，被告人との共謀で起訴された。残りの第１審判示の第 3 ， 4 ， 7 の各事実については起訴されなかった。結局Ａは，被告人とは異なる裁判所で，懲役 2 年 6 月・執行
猶予 4 年の有罪判決を受けた。この点，控訴審判決は，「被告人と共に犯罪を行ったＡにつき，一部の事実しか起訴しなかった点を考えると，検察官が有する広範な訴追裁量権の範囲内とはいいながら，被告人が不平等感や不満の念を持つのも十分理解できる」と述べて，被告人の不満について一定の理解を示している。
しかしながら，控訴審判決は，第１審判示の第 7 ， 8 の事実については，証拠上もＡの自白調書が取り調べられているから，「同じ証拠状
態で訴因変更の要否はともかく，Ａとの共謀を認定することは，［第 1審］裁判所として可能であった」ことを認めつつも，「本件のように被告人が実行行為の全部を行い，他にＡのように実行行為を行っていない
共謀共同正犯者がいる場合に，検察官が被告人を単独犯として起訴した
以上，その訴因の拘束力を認めて，［第１審］裁判所においてその訴因の範囲内で単独犯として認定することは許されるのであり，控訴審においてその点を事実誤認であるとして［第１審］判決を破棄することはできないというべきである。すなわち，共謀を認定することは，本件では被告人に有利であるとはいえ，共謀という新たな事実を付加する点では，それを裏付ける証拠の有無を問わず，拡大認定の面があるから，検察官の処分権によってこれを訴因から外すことを認めることができる」と判示して，被告人の事実誤認の主張を退けた。
次に控訴審判決は，被告人の量刑不当の主張について検討し，「Ａに対する検察官の処理からすれば，被告人が，量刑の面でも，検察官から全責任を押しつけられたと疑い，不満を持つことも首肯できる面がある」としながら，「被告人が，ひったくりをしやすい状況を見極め，被害者を選定し，窃盗の実行行為の全てを行っており，その役割はＡに比39

法政論叢――第51・52合併号（2011）

して極めて重大である」等の理由から，「Ａの役割を被告人の量刑上考慮できるにしても，限界がある」として，被告人の量刑不当の主張を退けている。
三

これに対して被告人は上告し，「［控訴審］判決は，［第１審判示の］第 3 ， 4 ， 7 ， 8 の各事実について，Ａの関与の可能性を認めながら，これらを単独犯と認めた第１審判決を維持しているのであり，このような［控訴審］判決の事実認定は，客観的事実と大きく矛盾し，事実を誤認して，被告人を単独犯と認定したことは明らかであって，これを破棄しなければ著しく正義に反する」との事実誤認の主張と，訴因変更を経ずにＡとの共同正犯の事実を認定することができたのに，これができないと判示した控訴審判決は，最判昭34・ 7 ・24刑集13巻 8 号1150頁に違反しているとの判例違反の主張をした。

〈決定要旨〉
これに対して最高裁は，上告棄却の決定をした。
判例違反の主張については，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でないとしている。
他方，事実誤認の主張については，職権で次のような判断をした。
「所論は，被告人が実行行為の全部を 1 人で行っていても，他に共謀共同正犯者が存在する以上は，被告人に対しては共同正犯を認定すべきであり，原判決には事実誤認があると主張する。そこで検討するに，検察官において共謀共同正犯者の存在に言及することなく，被告人が当該犯罪を行ったとの訴因で公訴を提起した場合において，被告人 1 人の行為により犯罪構成要件のすべてが満たされたと認められるときは，他に共謀共同正犯者が存在するとしてもその犯罪の成否は左右されないか
ら，裁判所は訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されると解するのが相当である。したがって，第 1 審判決に事実誤認はないとした原判
40

単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか ――高倉

断は，是認することができる。」〈評釈〉
一

本決定の意義
単独犯の訴因で起訴された本件の被告人は，第１審においては自らが実行行為の全部を 1 人で行ったことを認めたが，控訴審においては共謀共同正犯者Ａが存在することを主張した。単独犯の訴因で起訴された被告人が，自らの実行行為の全部を 1 人で行ったことを認めながらも，共謀共同正犯者が存在することを主張することは，実務上よくみられる。このような場合，裁判所は，共謀共同正犯者が存在する以上は共同正犯を認定しなければならないのか，それとも，被告人が実行行為の全部を 1 人で行い，被告人 1 人の行為により犯罪構成要件のすべてが満たされる以上は，そのまま単独犯を認定してよいのだろうか。
この点，本決定は，実行行為の全部を単独で行った被告人が単独犯として起訴された場合，裁判所としては証拠上共謀共同正犯者との共謀を認定することも可能であったと思われるときでも，裁判所は訴因どおりに単独犯として事実を認定することが「許される」と判断して，裁判所に求められる審理の範囲・内容について実務に示唆を与えた。すなわ
ち，被告人が実行行為を行ったことが明らかであり，検察官が単独犯と 「最高裁新判例紹介」『法律時報』83巻 1 号（2011年）123頁。
 本件では，被告人とＡとの共謀自体を認定できるので，共謀に関して確定的な認定をすることができない場合の択一的認定は，直接の問題にならない。択一的認定の問題については，杉山徳明「単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるとした事例」『研修』754号（2011年）20-24頁，植村・前掲注 2 ・122頁参照。
 亀井源太郎「単独犯として起訴された事件に共謀共同正犯者が存在すると思41

法政論叢――第51・52合併号（2011）

して起訴した事案につき，裁判所において，審理の結果，共謀共同正犯が認められ得るとの心証に至った場合の対応を明らかにした。なお，
本決定は，控訴審判決の「第 1 審判決に事実誤認はないとした」結論じ
たいは維持しているが，その理由付けは独自である趣旨を明らかにしている。
本決定は，被告人とＡとの共犯関係の立証の程度や犯情を考慮要素として挙げていないので，実行行為の全部を単独で行った被告人が単独犯として起訴された事案にすべて当てはまる。

二検察官の訴追裁量および裁判所の審判対象
訴因を設定ないし構成する権限は，検察官にある（刑訴法256条 3項）。そして，起訴便宜主義（刑訴法248条）の合理的一態様として，立証の難易度等を考慮して，証拠上認められる犯罪事実の一部を除外した訴因の設定ないし構成をすることも許される。一方，裁判所は，当事者主義の訴訟構造において，検察官の設定ないし構成する訴因に拘束されるのであり，原則として，検察官の訴因の設定ないし構成およびその変更に職権で介入するべきではない。裁判所は検察官の設定ないし構

われる場合における訴因どおりの認定の許否」『平成21年度重要判例解説（ジュリスト1398号）』（有斐閣，2010年）221頁，滝沢誠「犯罪の実行行為者である
被告人の背後に共謀共同正犯者が存在する場合における共謀の認定の要否」『判例セレクト2009［Ⅱ］（法学教室354号別冊付録）』（有斐閣，2010年）42頁。
通常，本件のような事案においては，裁判所が，Ａを含んだ形での共同正犯の訴因への変更を促すとか，職権でＡとの共同正犯の事実を認定することはない（植村・前掲注 2 ・123頁）。


杉山・前掲注 4 ・15-16頁。



植村・前掲注 2 ・123頁。



同上。



なお，一罪の一部起訴の問題については，亀井・前掲注 5 ・221-222頁参照。
42

単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか ――高倉成した訴因に拘束されるから，単独犯として起訴された以上は，訴因に掲げられていない共謀の有無や共謀共同正犯についてまで立ち入って審理する必要はないことになる。仮に裁判所が検察官の設定ないし構成した訴因以外の事実も審判できるとすると，訴因外の事実が争点となり，訴訟が混乱するおそれがある。
本件において検察官は，共謀共同正犯者Ａの存在に言及することなく，被告人の単独犯として起訴している 。第 1 審の検察官が，冒頭陳述において，被告人とＡとの共謀に言及していることからも，Ａの存在を認識できる証拠関係の中で，あえて被告人の全面的な単独犯として起訴がなされたことがうかがわれる。この点，本決定は，被告人の全面的な単独犯として起訴するか，Ａとの共同正犯として起訴するかの選択を，検察官の訴追裁量に全面的に委ねることを明らかにした。検察官が単独犯として訴因を設定ないし構成した以上，裁判所は，共謀共同正犯者の存在を認められるとの心証に至った場合でも，訴因どおりに単独犯の犯罪事実を「認定すべき」であり，共謀共同正犯者の存在を認定す
る必要はない。
本件においては，量刑事情として被告人とＡとの共謀の実態をどの程度主張・立証できるかが問題となり得るが，その場合，訴因の設定ない

香城敏麿『刑事訴訟法の構造』（信山社，2005年）290頁参照。

 最決昭59・ 1 ・27刑集38巻 1 号136頁，最大判平15・ 4 ・23刑集57巻 4 号467
頁，最判平15・10・ 7 刑集57巻 9 号1002頁参照。


滝沢・前掲注 5 ・42頁。

 本件において検察官がこのような起訴をした理由は，はっきりせず，また，
控訴審判決が判示するところによれば，共謀の立証が特に困難であったとも考えがたい（亀井・前掲注 5 ・221-222頁）。この点，本決定に従えば訴因不特定の事態をもたらすとの批判がある。佐々木正輝『刑事訴訟法判例総合解説・訴因変更〔Ⅰ〕』（信山社，2009年）269-273頁参照。
 植村・前掲注 2 ・123頁，上田・前掲注 2 ・204頁。
43

法政論叢――第51・52合併号（2011）

し構成如何によっては，情状立証の範囲・程度も変わってくる。ときによっては，実態とされる共同正犯に沿った訴因を設定ないし構成して裁判所に審理・判断してもらう方が，自然であり，被告人側の納得を得やすいこともある。しかしながら，本決定は，少なくとも結論的には，そのことを否定している。本決定では，被告人の全面的な単独犯の訴因からＡの共謀共同正犯の訴因へ変更すべき契機が何ら示されていないので，検察官の訴追裁量に対して裁判所が介入すべき契機はないからである。したがって，裁判所としては，被告人の全面的な単独犯の訴因が設定されている以上，証拠上Ａの存在が相当程度明らかであるとしても，その訴因のみを「認定すべき」ことになる。
もっとも，その場合でも，検察官に訴追裁量の合理性は要求されよう 。例えば，実行行為と共謀が密接に関連している類型の犯行について，あえて被告人の全面的な単独犯として訴因を設定ないし構成すれば，実態からの乖離が著しくなるから，裁判所としては，検察官に対し，訴因に関し釈明を求め，場合により訴因変更を促したりすることもあり得よう。また，程度の差こそあれ，共謀共同正犯者のような訴因外の背後者との関係を究明する必要がある場面では，検察官が被告人の全面的な単独犯として訴因を設定ないし構成したからといって，訴因外の背後者との関係を事実認定の場面から排除できるわけではない。
本決定が「認定することが許される」としているのは，訴因の設定な 植村・前掲註 2 ・124頁。
 本決定の「その犯罪の成否は左右されない」の「その犯罪」とは，当該訴因で特定されている犯罪部分に限られ，共謀共同正犯者を含めた形で現に犯された犯罪全体を指すものではない（同上126頁）。


最判平 4 ・ 9 ・18刑集46巻 6 号355頁参照。

 杉田宗久「訴因と裁判所の審判の範囲」『刑事訴訟法判例百選［第 8 版］（別冊ジュリスト174号）』（有斐閣，2005年）91頁参照。


植村・前掲注 2 ・124-125頁参照。
44

単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか ――高倉いし構成が検察官の訴追裁量に全面的に委ねられているとはいえ，そこには検察官の訴追裁量の合理性が要求されるために，一定の留保がついているからだと考える。裁判所は，原則として，検察官が設定ないし構成した訴因のみを「認定すべき」であるが，ときによっては，実態からの乖離が著しい訴因の設定ないし構成がなされることがある。その場
合，裁判所は，その訴因のみを無条件に「認定すべき」ではなく，検察官に対し，訴因に関し釈明を求め，場合により訴因変更を促したりする必要がある。また，実態からの乖離が著しい場合でなくても，程度の差こそあれ，共謀共同正犯者のような訴因外の背後者との関係を究明する必要が出てくることもある。本決定は，これらの必要に配慮し，検察官が設定ないし構成した訴因のみを無条件に「認定すべき」とするのではなく，「認定することが許される」としたのだと考える。

三

量刑における情状の問題
本件では，訴因には現れていない被告人とＡとの共謀の実態が，量刑事情としてどの程度主張・立証できるかが問題となる。本決定は，「他に共謀共同正犯者が存在するとしてもその犯罪の成否は左右されない」としているから，罪体の問題と情状の問題とを別異に解し，被告人とＡとの共謀の事実を当該事件における情状事実として位置付けていると解される。本件のように，被告人 1 人の行為により単独犯の犯罪構成要件のすべてが満たされる場合，裁判所としては，犯罪事実の認定において共謀共同正犯者の存否を認定する必要はないが，量刑事情として，その重要性，必要性に応じて，他の関与者の存否やその程度を審理，判断することはできる。本決定は，「訴因どおりに犯罪事実を認定するこ 同上・123頁。
 最高裁新判例紹介・前掲注 3 ・124頁。もっとも，共謀共同正犯者の存在は45

法政論叢――第51・52合併号（2011）とが許される」としており，訴因外の事情の審理判断に消極的な姿勢を示しているわけではなく，共謀共同正犯者の存否に関わる訴因外の事情も，量刑上被告人に汲むべき有利な事情として，裁判所が審理判断し得ることを前提としている。
もっとも，訴因外の事実を量刑上考慮した場合，考慮しない場合よりも量刑が重くなる場合もあれば，軽くなる場合もある。また，共謀共同正犯者の存在が常に量刑を軽くするとは限らない。被告人と共謀共同正犯者との関係や犯行全体で各人が果たした役割の大小等を勘案した
結果，共謀共同正犯者の存在が，単独犯の場合よりも量刑を重くすることもあり得る。しかしながら，共同正犯と認める方が単独犯とするよりも量刑上明らかに軽い場合で，特に，被告人側から犯情が軽いとして共同正犯との主張が第 1 審から行われるときは，裁判所も，共同正犯と認定することが義務づけられているといえよう。
他方，本件の第 1 審判決は，被告人の全面的な単独犯であることを前提に刑を量定し，控訴審も上告審も，これを維持しているが，本件の場合，控訴審判決の指摘している事情（刑集63巻 6 号774頁）にかんがみ
れば，共謀共同正犯者Ａの存在を考慮に入れたとしても被告人の犯情が情状事実にすぎないとすれば，合一確定の要請は情状事実には及ばない（植村・前掲注 2 ・125頁）。
 杉山・前掲注 4 ・25-26頁，28頁注19。
 東京高判平17・12・26判時1918号122頁，東京高判平 4 ・10・14高刑集45巻
3 号66頁，最決平13・ 4 ・11刑集55巻 3 号127頁参照。
 池田修「殺害の日時・場所・方法の判示が概括的で実行行為者の判示が択一的であっても殺人罪の罪となるべき事実の判示として不十分とはいえないとされた事例

その他」『最高裁判所判例解説刑事篇平成13年度』（法曹会，2004年）72-73頁，原田國男『量刑判断の実際頁参照。
植村・前掲注 2 ・125頁。
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第 3 版』（立花書房，2008年）119

単独犯の訴因で起訴された被告人に共謀共同正犯者が存在するとしても，訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるか ――高倉軽くなるとはいえない。また，控訴審判決は，「共謀を認定することは，本件では被告人に有利である」（刑集63巻 6 号773頁）と述べているが，どの程度有利であるかは判然とせず，Ａの存在を考慮することが，被告人の犯情にさほどの影響が生じるともいえない。それゆえ，被告人の全面的な単独犯であることを前提に刑を量定した第 1 審判決と，それを維持した控訴審判決および本決定も，結論において妥当である。
もっとも，本決定の趣旨が，共謀共同正犯者の存在が犯情を有意に軽くすると思われる場合であって，かつ，殊更に調査しなくとも，訴因に掲げられた単独犯の審理を通じ，共謀共同正犯者の存在が相当程度明らかになる事案においても，共謀共同正犯者の存在を一切考慮しなくてよいということであれば，異論の余地はあろう。

四結語
私は，本決定に賛成である。被告人が実行行為の全部を 1 人で行い，被告人 1 人の行為により犯罪構成要件のすべてが満たされる以上，たとえ共謀共同正犯者の存在が明らかになったとしても，裁判所は，検察官の設定ないし構成した訴因に従い，そのまま単独犯を認定すべきであると考える。前述のように，実態からの乖離が著しい訴因の設定ないし構成がなされた場合や共謀共同正犯者のような訴因外の背後者との関係を究明する必要が出てくる場合には，裁判所に一定の対応が求められるが，これは，例外的措置と考えるべきであり，原則として，裁判所は，検察官が設定ないし構成した訴因のみを「認定すべき」である。むしろ，共謀共同正犯者のような訴因外の背後者の存在は，検察官の訴因の

亀井・前掲注 5 ・222頁。

 植村・前掲注 2 ・122-123頁。
亀井・前掲注5・222頁。
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法政論叢――第51・52合併号（2011）

設定ないし構成において議論するよりも，量刑判断において情状として議論するべきであると考える。本決定は，被告人の全面的な単独犯として起訴するか，共謀共同正犯者との共同正犯として起訴するかの訴因の設定ないし構成の選択を，検察官の訴追裁量に全面的に委ねることを明らかにしただけでなく，共謀共同正犯者の存否に関わる訴因外の事情を，量刑上被告人に汲むべき有利な事情として，裁判所が審理判断し得ることをも明らかにしたと考える。

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