司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

平成２９年
1 ［民事系科目］
2
3 〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕、〔設問２〕及び〔設問３〕の配点は、３０：４０：３０〕）
4
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕、〔設問２〕及び〔設問３〕に答えなさい。
5
6
Ⅰ
7
【事実】
8
１．甲土地と乙土地は、平成１４年３月３１日以前は長い間いずれも更地であり、全く利用され9ていなかった。A が所有する乙土地は、南側が公道に面するほかは B が所有する甲土地に囲ま10れた長方形の土地であるが、乙土地の実際の面積は登記簿に記載されている地積よりも小さか
11った。また、甲土地と乙土地の境界にはもともと排水溝があった。
12
２．平成１４年４月１日、A は、排水溝が埋没したのを奇貨として、登記簿記載の地積にほぼ合13致するように、乙土地の東側と西側をそれぞれ５メートルほど広げる形で、柵を立てた（公道
14に面する南側部分を除く。以下では、この柵と南側の公道に囲まれた土地全体を「本件土地」
15といい、乙土地の東側に隣接する甲土地の一部を「甲１部分」と、西側に隣接する甲土地の一
16
部を「甲２部分」という。なお、本件土地の位置関係は別紙図面のとおりであり、〔本件土地＝
17
乙土地＋甲１部分＋甲２部分〕という関係にある。本件土地の東側・北側・西側の外周に、そ18
れぞれ柵が立てられている状態である。
）。A は、柵を立てた後も、本件土地を更地のままにし
19
ていた。
20
３．医師である C は、診療所を営むことを考えており、それに適する場所を探していたところ、21
知人から A を紹介され、本件土地に診療所用の建物を建築することを計画した。そこで、C は、
22
乙土地の登記簿を閲覧した上で、A と共に本件土地を実地に調査し、本件土地の東側・北側・
23
西側の外周に柵があることを確認した。また、C は、本件土地の測量を行い、その面積が乙土24地の登記簿に記載されている地積とほぼ合致することを確認した。
25
４．A と C は、平成１６年９月１５日、本件土地につき、A を賃貸人、C を賃借人、契約期間を26
同年１０月１日から３０年間、賃料を月額２０万円、使用目的を診療所用の建物の所有とする
27
賃貸借契約（以下「本件土地賃貸借契約」という。
）を締結した。
28
５．平成１６年９月２５日、C は、建築業者との間で、本件土地に診療所用の建物を建築するこ29とを目的とする請負契約を締結した（以下では、この請負契約に基づき行われる工事を「本件30工事」という。
）。
31
６．平成１６年１０月１日、A は、本件土地賃貸借契約に基づき、本件土地を C に引き渡した。
32
C は、約定どおり、A が指定する銀行口座に同月分以降の賃料を振り込んでいた。
33
７．本件工事の開始は請負人である建築業者の都合で大幅に遅れた。その間、【事実】２の柵は立34てられたままであったが、本件土地は全く利用されておらず、更地のままであった。
35
８．平成１７年６月１日になってようやく本件工事が始まった。本件工事は、乙土地と甲１部分36の上で行われ、C は、同日以降、甲２部分を工事関係者に駐車場や資材置場として利用させて
37
いた。
38
９．本件工事は平成１８年２月１５日に終了し、同日、乙土地と甲１部分の上に建築された建物
39（以下「丙建物」という。
）につき C 名義で所有権保存登記がされた。丙建物は、乙土地と甲40１部分のほぼ全面を利用する形で建築された。C は同年４月１日に診療所を開設した。甲２部
41
分は、それ以降、患者用駐車場（普通自動車３台分）として利用されている。
42
10．B は、長い間甲土地を利用しないまま放置していたが、平成２６年８月になって甲土地に建43物を建築することを計画した。B は、その際、丙建物が甲１部分に越境して建築されているこ44とを及び C が駐車場として利用している甲２部分も甲土地の一部であることに気付いた。
45
11．そこで、平成２７年４月２０日、B は、C に対し、所有権に基づき、甲１部分を明け渡すこ1

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
89
90

とを求める訴えを提起した。
〔設問１〕 【事実】１から 11 までを前提として、次の問いに答えなさい。
C は、B が甲１部分を所有することを認めた上で B の請求の棄却を求める場合、どのような反論をすることが考えられるか、その根拠及びその反論が認められるために必要な要件を説明した
上で、その反論が認められるかどうかを検討しなさい。なお、丙建物の収去の可否及び要否について考慮する必要はない。
Ⅱ 【事実】１から 11 までに加えて、以下の【事実】12 から 16 までの経緯があった。
【事実】
12．平成２７年１１月１０日、A は、B から、甲１部分及び甲２部分を買い受けた。同日、甲土地を甲１部分、甲２部分及びその余の部分に分筆する旨の登記がされ（以下では、甲１部分を「甲１土地」、甲２部分「甲２土地」といい、乙土地、甲１土地及び甲２土地を「本件土地」という。
）、甲１土地と甲２土地のそれぞれにつき B から A への所有権移転登記がされた。B は、これを受けて、【事実】11 の訴えを取り下げた。A は、C に対し、これらの事実を伝えるとともに、本件土地賃貸借契約については従来と何も変わらない旨を述べた。また、同月２０日に、
丙建物につき、その所在する土地の地番を、「乙土地の地番」から「乙土地の地番及び甲１土地の地番」に更生する旨の登記がされた。
13．平成２８年１月に、C は、友人 D から、勤務医を辞めて開業したいと考えているが、良い物
件を知らないかと相談を受けた。
C は、健康上の理由で廃業を考えていたところであったため、D に対し、丙建物を貸すので、そこで診療所を営むことにしてはどうか、と提案した。D は、この提案を受け入れることにした。
14．C と D は、平成２８年５月１日、丙建物について、賃貸人を C、賃借人を D、契約期間を同日から５年間、賃料を月額６０万円、使用目的を診療所の経営とする賃貸借契約（「以下「丙賃貸借契約」という。
）を締結した。その際、C と D は、専ら C の診療所の患者用駐車場として利用されてきた甲２土地について、以後は専ら D の診療所の患者用駐車場として利用することを確認した。
15．平成２８年５月１日以降、D は、丙建物で診療所を営んでいる。丙建物の出入りは専ら甲１
土地上にある出入口で行われ、甲２土地は、従前と同様、診療所の患者用駐車場として利用されており、３台の駐車スペースのうち１台は救急患者専用のものとして利用されている。
16．平成２８年９月３日、A は、CD 間で丙賃貸借契約が締結されたこと、D が丙建物で診療所を営み、甲２土地を診療所の患者用駐車場として使っていることを知った。同月５日に、A は、C に対し、事前に了解を得ることなく、①C が丙建物を D に賃貸し、そこで D に診療所を営ませていること、②C が甲２土地を診療所の患者用駐車場として D に使用させていることに抗議した。
〔設問２〕 【事実】１から 16 までを前提として、次の問いに答えなさい
A は、本件土地賃貸借契約を解除することができるか、【事実】16 の下線を付した①及び②の事実がそれぞれ法律上の意義を有するかどうかを検討した上で、理由を付して解答しなさい。
Ⅲ 【事実】１から 16 までに加え、以下の【事実】17 から 20 までの経緯があった。
【事実】
17．その後、A は C だけでなく、D にも連日苦情を述べるようになった。D から対処を求められた C は、平成２８年９月２０日、A に対し、５０万円を支払うので今回の件をこれ以上問題にしないでほしいと申し入れた。A は不満ではあったものの、金策に追われていたことから、C2

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

91
92
93
94
95
96
97
98
99
100
101
102
103
104
105
106
107
108
109

の申し入れを受け入れることにし、A と C との間で和解が成立した。同月２５日に、C は、Aに対し、前記和解に基づき、５０万円を支払った。D は、C から、A との和解が成立した旨の報告を受け、引き続き診療所を営んでいる。
18．平成２８年１２月１０日、A は、資金繰りの必要から、E との間で、本件土地（甲１土地、甲２土地及び乙土地）を６０００万円で E に売却する旨の契約（以下「本件売買契約」という。
）
を締結した。その際、A は、E に対し、C の契約違反を理由に本件土地賃貸借契約は解除されており、C は速やかに丙建物を収去して本件土地を明け渡すことになっている旨の虚偽の説明をした。E がこの説明を信じたため、前記代金額は、それを前提として決定され、建物の収去及び土地の明渡しが未了であることを考慮し、本件土地の更地価格（７０００万円）より１０００万円低く設定された。
19．平成２８年１２月１６日、E は、A に対し、本件売買契約に基づき、その代金として６０００万円を支払った。また、同日、本件土地の３筆それぞれにつき、本件売買契約を原因として、A から E への所有権移転登記がされた。
20．平成２９年２月２０日、E は、C に対し、本件土地の所有権に基づき、丙建物を収去して本件土地を明け渡すことを求める訴えを提起した。
〔設問３〕 【事実】１から 20 までを前提として、次の問いに答えなさい。
C は、E の請求に対しどのような反論をすることが考えられるか、その根拠を説明した上で、その反論が認められるかどうかを検討しなさい。

3

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

110【別紙 図面】
北

甲土地

甲２

乙土地

本件土地

公

道

111

4

甲１

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール［解 説］
設問１
設問１は、賃借権の取得時効の要件とその成否に対する理解を問うことにより、民法の基本的知識及びそれに基づく論理構成力を問うものである。
（出題の趣旨）
１．AC 間の賃貸借契約に基づく賃借権による占有権原の抗弁
設問１で問われているのは、まず、Ｂの所有権に基づく土地明渡訴訟に対し、Ｃはどのような反論をすることができるかである。この場面では、いわばＣの弁護士の立場に立ってＢの請求を争う根拠を提示することが求められている。丙建物を所有することによって甲１部分を占有しているＣが、甲１部分のＢ所有を認めた上でＢの請求を争う方法としては、占有権原の抗弁を主張することが考えられる。Ｃは、Ａから甲１部分を賃借しているが、Ａには甲１部分の所有権その他の賃貸権原がないから、この賃借権をもって所有者Ｂに対抗することはできない。
（出題の趣旨）
２．時効取得した賃借権による占有権原の抗弁
そこで、Ｃは、甲１部分の賃借権の時効取得を主張することが考えられる。
用益期間の関係から問題となるのは、起算点をＣの占有開始時（平成１６年
１０月１日）とする１０年の時効取得である。（出題の趣旨）（１）不動産賃借権の取得時効の要件
ア．要件を説明する必要性
・次に、反論が認められるために必要な要件、すなわち賃借権の取得時効の要件を説明することが求められている。
（出題の趣旨）・設問１では、わざわざ…「必要な要件を説明した上で」と記載してあるのに、取得時効の要件を一部しか挙げていないものも相当数あった。
（採点実感）
イ．実体法上の要件を説明する
本問では、次に、反論が認められるために必要な要件、すなわち賃借権の取得時効の要件を説明することが求められている。ここで説明すべき「要件」は、実体法上の要件のことであり、Ｃが主張・立証責任を負う抗弁事実に限られず、また、Ｃが主張・立証責任を負う要件事実が何かを論ずることは求められていない。（採点実感）
ウ．実体法上の要件
民法第１６３条・第１６２条第２項によると、賃借権の１０年の取得時効の要件は、「１０年間」「賃借権を」「自己のためにする意思をもって」「平穏に」かつ「公然と」「行使すること」、賃借権の行使の開始の時に「善意であり」かつ「過失がなかったこと」である。
そして、「賃借権を行使すること」は民法第６０１条によると「物の使用及び収益」である。
また、「自己のためにする意思」は、賃借権の取得時効については「賃借意思」として具体化される（物の用益と賃借意思が相まって賃借権の1

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

行使の意味内容を示すという理解もある）。賃借意思は、使用借権や地上権の取得時効と区別するために必要である。
また、民法第１４５条により、時効の利益を受けるには時効の援用が必要である。
（出題の趣旨）エ．C の反論の当否
最後に、Ｃの反論の当否について検討することが求められており、この場面では、いわば裁判官の立場に立ってＢの請求の当否を検討することが求められている。
（出題の趣旨）（ア）他人物賃貸の事案における不動産賃借権の時効取得の可否
・まず、判例（最判昭和６２年６月５日集民１５１号１３５頁）は、

基礎応用 90 頁［論点 4］、論証集 48頁［論点 5］

本問と同じく他人物が賃貸された事案において賃借権の時効取得を認めているが、かかる事案については賃借権の時効取得を認めない説もあり、また賃借権の時効取得を一般的に否定する説もあるので、賃借権の時効取得を一般的に認める場合にもそうでない場合にも、その理由を挙げて検討することが望ましい。
（出題の趣
旨）
・賃借意思の有無は、民法第１６２条の「所有の意思」の判断と同じく、占有取得の原因たる事実（権原の性質）によって客観的に定められる。判例（最判昭和４３年１０月８日民集２２巻１０号
２１５４頁）も、不動産賃借権の取得時効の要件として、不動産の継続的な用益という外形的事実と、賃借意思の客観的表現を挙げている。また、民法第１４５条により、時効の利益を受けるには時効の援用が必要である。
（出題の趣旨）最高裁昭和 62 年判決は、①「他人の土地の継続的な用益という外最判 S62.6.5・百Ⅰ43

形的事実が存在し」、かつ、②「その用益が賃借の意思に基づくもの
であることが客観的に表現されているときには、民法 163 条により、土地の賃借権を時効取得するものと解すべきことは、当裁判所の判例とするところであり…、他人の土地の所有者と称する者との間で締結された賃貸借契約に基づいて、賃借人が、平穏公然に土地の継続的な用益をし、かつ、賃料の支払を継続しているときには、前記の要件を満たすものとして、賃借人は、民法 163 条所定の時効期間の経過により、土地の所有者に対する関係において右土地の賃借権を時効取得するに至るものと解するのが相当である。
」と判示している。
このような事実が存在するときは、土地の所有者が無権限者によっ民法講義Ⅰ545 頁て自己の土地が賃借されていることを認識でき、時効の完成を阻止す
る手段をとることが可能であると考えられるからである。
最高裁昭和 62 年判決は他人物賃貸借の事案においても賃借権の時
効取得を肯定しているが、この見解は、不動産賃借権の物権化（民法605 条、借地借家法 10 条、31 条）に伴う不動産賃借権の対人的性格の希薄化を理由とするものである。
判例が挙げている要件のうち、「他人の土地の継続的な用益という
2

百Ⅰ43 解説司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

外形的事実が存在」という要件は「行使する」（163 条）を、「その用益が賃借の意思に基づくものであることが客観的に表現されている」
は「自己のためにする意思をもって」を土地賃借権の時効取得に則して具体化したものである。
（イ）C が用益を開始した時点
特に問題となるのは、Ｃが用益を開始した時点である。Ｃが甲１部分の占有を開始したのは平成１６年１０月１日であるが、実際にその利用を開始したのは本件工事が始まった平成１７年６月１日である。前者が時効の起算点だとすると１０年の時効が完成していることになるが、後者が起算点だとすると１０年の時効は完成していないことになる。そのため、Ｂによる時効の完成阻止の可能性と関連付けるなどして、いずれの時点が時効の起算点となるかを検討する必要がある。
（出題の趣旨）
土地賃借権の時効取得のために「他人の土地の継続的な用益という外形的事実が存在し、かつ、その用益が賃借の意思に基づくものであることが客観的に表現されている」ということが必要とされる趣旨
は、土地所有者に対して時効の完成を阻止する機会を保障するために、土地所有者が無権限者によって自己所有地が賃借されていることを認識できるような事実関係を要求することにある。
そのため、「他人の土地の継続的な用益という外形的事実が存在」
するといえるためには、何者かによる土地の継続的用益が第三者にとって認識可能な状態にあるといえることが必要となろう。
（ウ）賃借意思の客観的表現・無過失
また、賃借意思の客観的表現とＣの無過失という要件については、その要件に当てはまる具体的事実を【事実】から拾い上げることが求められる。
（出題の趣旨）学説は、「その用益が賃借の意思に基づくものであることが客観的

百Ⅰ43 解説に表現されている」という要件を認めるために、㋐賃料の継続的支払い（供託・弁済提供でもよいとする見解もある）と、㋑賃貸借契約の存在（又は賃借権の譲受け）を一般に要求するが、㋐㋑は真の所有者との間に存することまでは不要であるとするのが多数説である。不動産賃借権の物権化（民法 605 条、借地借家法 10 条、31 条）に伴う不動産賃借権の対人的性格の希薄化がその理由である。
本判決は、他人物賃貸型において、「賃借人が、平穏公然に土地の継続的な用益をし、かつ、賃料の支払を継続しているとき」には①・②を満たすと述べ、多数説に立った。
なお、最高裁は、無断転貸型では、転貸人による用益と転借人による用益との区別が困難であり、所有者に転借意思の了知可能性がない
場合には、時効の完成を阻止する機会が与えられず、権利の上に眠る者と評価できないことから、要件②の下で、所有者による転借意思の了知可能性を要求（考慮）している。
3

百Ⅰ43 解説司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

３．所有権の取得時効は問われていない
昨年の採点実感でも指摘したところであるが、問題文をきちんと読んでいないと思われるものが多かった。例えば、設問１では、わざわざ「Ｂが甲１部分を所有することを認めた上でＢの請求の棄却を求める場合」と記載してあるのに、Ｃによる甲１部分の所有権の取得時効を論ずるものはその典型である…。各設問で問われていることに的確に答えていなければ高い評価をすることはできないのであるから、問題文は注意深く読んでもらいたい。
（採
点実感）

4

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

設問２
設問２は、建物所有を目的とする土地賃貸借契約がされた場合において、賃借人がその土地の上に有する建物を賃貸人の知らないうちに第三者に賃貸した
ときに、賃借人はその上に建物がある土地部分を無断転貸したこととなり、賃貸人は土地賃貸借契約を民法第６１２条により解除することができるか（下線部①）、土地賃貸借契約の目的物たる土地に含まれるがその上に建物がない部分についてはどうか（下線部②）を問うものである。
（出題の趣旨）１．まずは解除原因を明らかにする
まず、設問２においてＡによる解除の可否を論ずるためには、解除の原因を明らかにしなければならない。本問における事実関係の下では、Ｃの無断転貸を理由とする民法第６１２条による解除が考えられるが、下線部①及び②のいずれにおいても、Ｃの賃借権の無断譲渡や用法遵守義務違反等を解除
原因に挙げる答案も一定数存在した。
（採点実感）
２．下線部①・②が敷地の「転貸」に当たるか（１）借地上建物の賃貸により「転貸」されたことになる建物敷地の範囲
この点に関しては、土地賃借人がその所有する地上建物を第三者に賃貸しても、その建物の「敷地」を転貸したことにならないとする判例がある（大判昭和８年１２月１１日判決全集１輯３号４１頁）。学説においても、同様に解するのが通説である。もっとも、…判例・通説と同じ立場を採る
場合であっても、そこにいう「敷地」とは賃貸借の目的とされた土地のう
ちどの土地部分を指すのかといった点の理解により、Ａの解除が認められるかどうか、又はその結論となる理由が異なる可能性がある。そこで、本問に答えるためには、「敷地」はどの範囲に及ぶか、その範囲となるのはな
ぜかを考える必要があり、これを考えるためには、建物の賃貸によりその「敷地」について転貸がされたこととならないのはなぜかを明らかにすることが必要になる。
これに対し、建物を利用するためにはその「敷地」の利用が必要となることから、建物の賃貸はその「敷地」の利用権の設定を当然に伴うとして、「敷地」についても転貸がされたと認めること（以下「反対説」という。）
も、論理的にはあり得る。この反対説を採る場合には、判例・通説の基礎を踏まえつつ、そのように解すべき理由を明らかにすることが求められる。
（出題の趣旨）
賃借人が賃借権の無断譲渡・無断転貸をして第三者に賃借物を使用又は収益させた場合には、原則として、賃貸借契約の解除権が発生する（612条）。
それは、個人が個人を信頼して物を使用収益させる賃貸借契約においては、無断譲渡・無断転貸は原則として当事者間の信頼関係を破壊すると考えられているからである。
このように、無断譲渡・無断転貸は、原則として当事者間の信頼関係を
5

基礎応用 413 頁［論点 1］、論証集
201 頁［論点 1］

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

破壊するものであると考えられており、だからこそ、無断譲渡・無断転貸（及び第三者に賃借物を使用又は収益させたこと）だけで原則として解除権が発生し、背信行為と認めるに足りない特段の事情が解除権の発生障害
原因に位置づけられているのである。
そうすると、賃借権の「譲渡」
・賃借物の「転貸」とは、当事者間の信頼関係を破壊するだけのものであることを要求されることになる。
判例も、借地上建物に譲渡担保権が設定された事案（87 条 2 項類推適用

最判 H9.7.17

により敷地賃借権も建物所有権の従たる権利として譲渡担保権者に移転する）について、譲渡担保権の実行前であり、設定者が受戻権の行使により敷地所有権を回復することができる可能性が残っているとしても、譲渡担保権者が建物の引渡しを受けてこれを使用又は収益をしているときは、「敷地の使用主体が変わることによって、その使用方法、占有状態に変更を来
たし、当事者間の信頼関係が破壊されるものといわざるを得ない」として、「賃借権を譲り渡し」（612 条 1 項）にあたると解している。つまり、ここ
では、当事者間の信頼関係を破壊するだけの使用方法・占有状態の変更があったかという観点から「賃借権を譲り渡し」という要件が判断されているのである。
そして、土地賃借人が借地上の自己所有建物を第三者に賃貸した場合、

大判 T8.12.11

賃借物である土地の一部たる建物敷地を第三者に利用させることになる
ⅰ 土地
が、建物敷地の「転貸」には当たらないと解されている。それは、○賃貸人は、建物所有のために土地を賃貸した以上、その建物の利用に伴うⅱ 建物を土地賃借人自身
敷地の利用は当然甘受しなければならないこと、○が利用するか、建物賃借人が利用するかで、原則として敷地の利用形態に違いは生じないことから、当事者間の信頼関係を破壊するような敷地の利用形態の変更がないと考えられるからである。
ⅰ○ⅱ からすれば、土地賃借人が借地上の自己所有
もっとも、前述の理由○

建物を第三者に賃貸した場合において「転貸」されたことにならない建物
敷地とは、建物利用のために必然的に使用することになる範囲の土地のみを意味し、それ以外の土地の利用がある場合には賃借物たる土地の「転貸」が認められることになると解すべきである。
（２）下線部①
・民法第６１２条による解除に関して、下線部①では、賃借人Ｃが借地上に所有する建物を第三者Ｄに賃貸した場合、Ｃはそれにより民法第６１２条に違反したことになるかが問題となる。判例・通説は、上述のとおり、土地賃借人による地上所有建物の第三者への賃貸は「敷地」の転貸に当たらないとしている。これによると、下線部①の事実のみでは、Ａによる解除は認められないことになる。
（出題の趣旨）・下線部①についても、建物の利用は敷地の利用を伴うため当然に転貸になるとする答案が数多くあった。判例等と異なる見解を採ること自体
は、その論理構成や理由が的確に論述されていれば何ら問題はないが、その場合でも、判例等がそのような見解を採っている理由を踏まえた上
6

民法講義Ⅳ460～461 頁

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

で論述をすることが望ましいところ、上記答案の多くは、上記判例の存
在や建物の賃貸が敷地の転貸に当たるとした場合に生ずる問題点等に全く触れておらず、説得力に欠けるものが多かった。（採点実感）
・特段の理由も示さずに転貸に当たらないとする答案も相当数あった。判例等と同じ立場であるため、理由を示さなかったものと推測されるが、本設問において、下線部①の事実が転貸に当たるか否かは、Ｃの反論が認められるかどうかを分ける重要な論点となるのであるから、判例等と同じ立場を採る場合でもその理由を的確に論述する必要がある。（採点実感）（３）下線部②
・下線部②の事実は、Ｄが、ＣＤ間の丙賃貸借契約によって、本件土地のうちその上に建物がない土地部分（甲２土地）も使用することを認められ、現に使用していることを示している。甲２土地が判例・通説のいう建物の「敷地」に含まれるのであれば、Ａによる解除は認められない。
甲２土地が「敷地」に含まれないのであれば、Ａによる解除が認められる可能性がある。そこで、甲２土地が「敷地」に含まれるのかどうかを、そのように解する理由を付して明らかにすることが求められることになる。これを考えるためには、そもそも借地上建物の賃貸によりその建物の「敷地」が転貸されたことにならない理由を明らかにする必要がある。建物の使用は必然的にその敷地の使用を伴うとみて、建物の賃貸による敷地の転貸を肯定することも論理的には可能である。そうであれ
ば、建物の賃貸による敷地の転貸の否定は何らかの規範的判断の結果であることになり、その規範的判断が敷地の範囲を画する規準（の１つ）になるはずだからである。
（出題の趣旨）・下線部②の事実は、Ｄが、ＣＤ間の丙賃貸借契約によって、本件土地のうちその上に建物がない土地部分（甲２土地）も使用することを認められ、現に使用していることを示している。下線部①について上記判例等の見解に立った場合には、甲２土地が建物の「敷地」に含まれると考えるかどうかによって、Ａによる解除の可否が変わり得ることになるから、本設問の事実関係を踏まえた上でこの点を論述する必要があることになるが、この点について的確に論述がされた答案は少なかった。
（採点
実感）
３．
「賃貸人が…第三者に賃借物の使用又は収益をさせたこと」
無断転貸による解除を認めるためには、「賃貸人が…第三者に賃借物の使用又は収益をさせたこと」が要件となるが、この要件を意識して適切な当てはめがされている答案は少なかった。
（採点実感）
４．A による「承諾」の有無
甲２土地についてＣからＤへの転貸が認められるとする場合には、Ａによる承諾の有無が問題になる。Ａがこの転貸につき個別の承諾をしたことを示
7

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

す事実はない。もっとも、Ａは、本件土地を一団のものとして賃貸借契約の目的物とし、その一団の土地につきＣの建物所有を契約目的とする本件土地賃貸借契約を締結したことから、包括的に、Ｃが敷地以外の土地部分につき建物の使用とそれに付随する使用を建物賃借人にさせることを承諾していたとすることも、論理的には成り立ち得る。ただし、その場合には、甲２土地を敷地から除外したこととの論理的整合性が問題になる。
（出題の趣旨）５．信頼関係の破壊の有無
基礎応用 415 頁［論点 4］、論証集（１）信頼関係破壊の法理
甲２土地の転貸につきＡの承諾がないとしても、更に不動産賃貸借契約

202 頁［論点 4］について確立した法理である信頼関係破壊の法理に照らしてＡの解除が認められるかどうかを検討する必要がある。この検討に際しては、まず、Ａは、無断転貸により信頼関係が破壊されたと認められる場合に解除することができるのか、無断転貸があれば原則として解除することができる
が、信頼関係が破壊されたと認められない特段の事情がある場合には別であるとされるのか（判例（最判昭和２８年９月２５日民集７巻９号９７９頁ほか）
・通説はこの立場である。
）を、理由を付して明らかにすることが望ましい。その上で、信頼関係の破壊に係る判断に際して考慮すべき事実を拾い出し、それらの事情を総合的に考慮した上で結論を出すことになる。
（出題の趣旨）612 条の趣旨は、個人が個人を信頼して物を使用収益させる賃貸借契約

特段の事情が認められる場合、賃貸においては、賃借権の無断譲渡・無断転貸は原則として当事者間の信頼関人の承諾があった場合と同様の法係を破壊するという考えにある。

律関係が当事者間に認められる（最そこで、背信行為と認めるに足りない特段の事情があるときは、解除権

判 S39.6.30）は発生しないと解する（判例）。１）
特段の事情では、物的信頼のみならず人的信頼も考慮して判断される（総合判断説）。
物的信頼としては、賃貸借と転貸借における利用態様の同一性が考慮される。
人的信頼としては、㋐賃貸人・賃借人間の人的関係、㋑転借人の個性（賃借人の家族・親族か無関係の者か）、㋒転貸の営利性（賃貸借と転貸借の賃料・敷金などを比較）、㋓転貸の動機（やむを得ない動機か）、㋔その他の事情が考慮される。
（２）考慮すべき事実・賃貸借と転貸借との利用形態がほぼ同様で賃貸人の許諾した範囲内にあるといえること、両者の契約内容が同じであること（特に転貸人に差額による利益を取得する意図がないこと）、転貸人の主観的悪性が低いことなどを示す事実を挙げ、整理して理由付けることが求められる。背信行為論の抽象的説明のみをするのではなく、具体的事実との関係で説得
１）

特段の事情が認められる場合、賃貸人の承諾があった場合と同様の法律関係が当事者間に認められる（最判 S39.6.30）。

8

基本講義Ⅰ184 頁

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール的な論述ができるかを問うている。
（平成２０年司法試験・出題の趣旨）
・多くの答案が、判例（最判昭和２８年９月２５日民集７巻９号９７９頁
ほか）の立場を前提とした上で、設問の中から信頼関係の破壊に係る判断に際して考慮すべき事実を拾い出した上で、解除の可否について結論を出していた。もっとも、解除を否定する場合でも評価根拠事実のみを挙げている答案が多く、評価障害事実も挙げた上で、これらの諸事情を総合的に判断するものは少なかった。（採点実感）
・下線部①の事実により既にＣはＤに本件土地を転貸したことになるとする反対説を採る場合には、下線部②の事実は、転貸範囲の拡大及び転借人による目的物の直接利用のために、賃貸人Ａに不利益を生じさせる危険が増大する、という意味を持つことになる。このことを踏まえて、Ａによる解除の可否を論ずる必要がある。
（採点実感）
６．契約全体の解除
複数筆の土地が建物所有を目的とする１個の賃貸借の目的物とされた…。
（出題の趣旨）
出題の趣旨・採点実感では言及されていないが、下線部分①は無断転貸を基礎づけないが、下線部分②は無断転貸を基礎づけるという結論を採用した場合には、甲 2 土地についての無断転貸を理由として、甲 1 土地・乙土地についての賃貸借契約も解除することができるかという論点が問題になりそうである。
しかし、本問における賃貸借契約は、「複数筆の土地が建物所有を目的とす
る 1 個の賃貸借の目的物と」したものである（平成 29 年出題の趣旨）から、
甲 1 土地・乙土地・甲 2 土地をまとめて賃貸借の目的物とする 1 個の契約である。
したがって、一個の契約に違反したことを理由として他の契約も解除することができるかという論点は問題にならず、複数筆の土地のうち一部の土地について無断転貸があれば、他の土地を含めた賃貸借契約全体の解除原因が認められることになる。
７．理由の説得力、論理的かつ実質的に適切な結論であるかが重視される以上のとおり、本問においては、下線部①及び②が有する法律上の意義について種々の考え方ないし立場があり得るところであり、Ａによる解除の可否の判断も異なり得る。それらの考え方ないし立場のうちいずれを採るか、あるいは解除の可否につきいずれと考えるかそれ自体によって、評価の上で優劣がつけられることはない。評価に際しては、どの考え方ないし立場を採る場合であっても、あるいは解除の可否につきいずれの結論とする場合であっても、その理由が説得的に述べられているかどうか、その考え方ないし立場から本問の事実を踏まえて論理的にも実質的にも適切な結論が導かれているかどうかが重視される。
（出題の趣旨）9司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

設問３
設問３は、複数筆の土地が建物所有を目的とする１個の賃貸借の目的物とされたが、それらの土地のうちの一部の上にのみ建物があり、その建物につき土地賃借人の所有名義の登記がされている場合に、その登記による賃借権の土地取得者に対する効力は、その上に建物のない別筆の土地にも及ぶかどうか、仮に及ばないときには、土地取得者は所有権に基づいてその建物のない筆の土地の返還を求めることができるかどうかを問うものである。設問２と設問３は、いずれも、１個の賃借権の目的物となっている（複数筆の）土地のうち一部の上に建物がある場合に、その建物のあることが建物のない土地（部分）にどのような影響を及ぼすかを問題とするものであるが、設問２は、当該賃貸借関係の当事者間においてこれを問題とするものであるのに対し、設問３は、賃借人と当該土地の取得者との間でこれを問題とするものである。
（出題の趣旨）
１．反論を考える際の出発点
難しい問題こそ、論点主義的に考えないで、法律要件から（さらには、要件事実に従って）考える。
例えば、設問 3 のように、被告側の反論の当否が問われている問題では、まずは、その反論が「請求原因事実に対する否認」なのか「抗弁」なのかということから考える。
次に、仮に反論が「抗弁」である場合には、抗弁事実が満たされているのかを考える（｛注｝ここで、いきなり再抗弁・再々抗弁に属する論点に飛びつかない。
）。
そして、抗弁事実が満たされる場合に初めて、再抗弁を検討することになる。
２．AC 間の本件土地賃貸借契約に基づく賃借権による占有権原の抗弁
Ｃは、Ｅの請求に対し、まず、占有権原（賃借権）があることをもって反論することが考えられる。
（出題の趣旨）基礎応用 408 頁［論点 2］（論証 1）、（１）売買は賃貸借を破る所有権は絶対権たる物権だから、万人に対して主張できる。

論証集 198 頁［論点 2］（論証 1）

これに対して、賃借権は相対権たる債権だから、契約当事者である賃貸人に対してのみ主張でき、新所有者には主張できないのが原則である。
したがって、原則として賃借人は、新所有者との関係では、当該物件を権原なしに不法に占有していることとなり、新所有者からの所有権に基づく返還請求に応じなければならない。
基礎応用 408 頁［論点 2］（論証 2）、（２）抗弁事実賃借権は相対権たる債権であり、対抗要件の具備によりはじめて新たな物権取得者に対抗できる占有権原となるのである。
そこで、抗弁事実としては、①賃貸借契約の締結、②①に基づく引渡しに加えて、③賃借権の対抗要件具備（民法 605 条、借地借家法 10 条 1 項、31条 1 項）も主張・立証する必要がある。
新所有者は、再抗弁として、賃借権の対抗要件具備に先立ち、所有権移転
10

論証集 198 頁［論点 2］（論証 2）

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

登記が具備されたことを主張・立証することができる。
（３）土地ごとの検討
ア．甲１土地・乙土地
本件土地賃貸借契約は、建物所有を目的とするもので借地借家法の適用があるため、この反論は、甲１土地及び乙土地については、Ｃが、Ｅの本件土地の所有権取得の登記に先立って、甲１土地及び乙土地上に所有する丙建物につき自己名義の保存登記を備えたことにより（借地借家法第１０条第１項）、認められることになる。
（出題の趣旨）イ．甲２土地
甲２土地は、Ｅが現れた時点では、【事実】１２に記載の事情により
甲１土地及び乙土地とは別筆の土地となっており、甲２土地につき賃借権の登記（民法第６０５条）がされたことを示す事実はなく（この点は、
甲１土地及び乙土地についても同じである。）、また、その上に建物が存在しないため、少なくとも形式的には借地借家法第１０条第１項の適用はないように見える。
（採点実感）（ア）借地借家法 10 条 1 項の解釈により甲２土地にも対抗要件を認める借地借家法第１０条第１項の趣旨の理解次第で、Ｃ名義の丙建物の登記により甲２土地についてもＣがその賃借権をＥに主張することが認められる（本問でいえば、丙建物の登記による甲２土地への賃借権の効力の拡張を認める）とすることも考えられる。もっとも、これは本則に対する例外を認めようとするものであるから、そのような論理を展開するのであれば、例外を正当化するに足る十分な根拠を挙げ、かつ、その根拠に照らして例外が認められるべき範囲を明らかにした上で、甲２土地についてのＣの賃借権の主張がその例
外に該当することを述べる必要がある。
（出題の趣旨）（イ）対抗関係構成
・本件土地賃貸借契約は、もともと甲１土地及び乙土地のほか甲２
土地を含む一筆の土地を目的として締結されたものである。また、
本件土地の周りには公道に面する南側を除いて柵が張り巡らされているから、甲２土地は、外形上も、甲１土地及び乙土地と一団の土地を成している。さらに、甲２土地は丙建物を利用するために不可欠とはいえないが、甲２土地を利用することができなけれ
ば丙建物の経済的効用が減じられ、Ｄの診療所の患者も不便を強いられる可能性もある。こういった事情に鑑みれば、甲２土地についても、Ｅの請求に対してＣに何らかの反論が認められないかを検討する必要がある。仮にＣの反論が認められる場合には、Ｃは特別の保護を受ける一方で、Ｅはその所有権の行使を例外的に制限されることになる。そのため、Ｃの反論が認められるのは、Ｅにおいてそのような制限を受けても仕方がないと認められる事情があるときに限られる。このようにＥの主観的事情を考慮してＣが保護されるかどうかを判断する構成としては、①Ｅの請求が11

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

権利濫用に当たるかどうかを判断するもの（以下「権利濫用構成」という。
）と、②ＣＥ間の争いをＥがＣの賃借権の対抗要件の不存在を主張するものと見て、Ｅがその主観的事情において対抗要件の不存在を主張する正当な利益を有しない者（民法第１７７条の「第三者」から除外される者に相当するもの）に当たるかどうかを判断するもの（以下「対抗関係構成」という。）があり得る。
（出
題の趣旨）・対抗関係構成は、Ｃの権利がＥに対しても効力を有することが前提となっており、ただ、対抗要件が備わっていないためにＥに対してその効力を主張することができない、と法律構成するものである。しかし、Ｃの権利は賃借権であり、賃借権は、それが不動産に関するものであっても債権であるとするのが民法の前提である。そうであれば、対抗関係構成を採用する場合には、この民法の前提をどのように考えるかをまず説明することが望まれる。
（出
題の趣旨）
・例えば、
「Ｃの賃借権は、土地を目的とするものであっても債権であり、賃借権の登記又は借地上に所有する建物に自己所有名義の登記を備えることによって初めて土地取得者であるＥに対する効力が認められる。そのため、Ｃが上記の登記を備えていない場合には、そもそもＥとの間で対抗関係は生じない。したがって、この場合には、Ｅは、所有権に基づいて甲２土地の明渡しを請求することができることになる…というように実質的な理由を示すことが望まれる。
（採点実感）
・Ｅの請求の可否を対抗関係構成により判断する場合には、まず、対抗要件制度の趣旨に照らし、その主観的態様のため対抗要件の不存在を主張することができない第三者につき一般的な立場を示した上で、本問の諸事情の下でどのように解すべきかを検討する必要がある。対抗関係構成の下でＥがその主観的態様により例外
的に第三者性を否定されることがないかどうかを検討するのは、Ｃの賃借権を特別に保護すべき場合に当たるかどうかを判断するためである。そのため、Ｅの主観的態様による上記検討に関して、不動産賃借権の特別の保護とそのための要件設定の趣旨がどのような意味を持つかを考慮することが望ましい。（出題の趣旨）
３．権利濫用の抗弁
甲２土地について、借地借家法 10 条 1 項の解釈又は対抗関係構成により、Cが対抗要件を具備していない甲２土地の賃借権をもって E に対抗することができるとする結論を採用しなかった場合、権利濫用の抗弁も問題となる。
・Ｅの主観的事情を考慮してＣが保護されるかどうかを判断する構成として
は、①Ｅの請求が権利濫用に当たるかどうかを判断するもの（以下「権利濫用構成」という。
）…も…あり得る。
（出題の趣旨）12司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

・判例は、本問のような場合に、別筆の隣地上にある丙建物の登記により甲２土地についても賃借権の土地取得者に対する効力が認められることはな
いとした上で（最判昭和４０年６月２９日民集１９巻４号１０２７頁、最判昭和４４年１０月２８日民集２３巻１０号１８５４頁、最判平成９年７月１日民集５１巻６号２２５１頁）、権利濫用構成を採用している（前掲最判平成９年７月１日）。もっとも、別の構成（対抗関係構成）も成り立ち得ると考えられる場合に権利濫用構成を採るのであれば、その理由を示すことが望ましい。例えば、「Ｃの賃借権は、土地を目的とするものであっても債権であり、賃借権の登記又は借地上に所有する建物に自己所有名義の登記を備えることによって初めて土地取得者であるＥに対する効力が認められる。そのため、Ｃが上記の登記を備えていない場合には、そもそもＥとの間で対抗関係は生じない。したがって、この場合には、Ｅは、所有権に基づいて甲２土地の明渡しを請求することができることになるが、この請求は権利行使の一種であるから、例外的に権利濫用を基礎付ける事情がある
場合にはその権利行使が否定され得る。」というように実質的な理由を示す
ことが望まれる。Ｅの主張の権利濫用該当性を検討する場合には、権利濫用の判断枠組みを述べ、その枠組みの下で本問の諸事情に照らして結論を述べることが求められる。権利濫用の一般的な判断枠組みについては、権利の行使と認められることにより権利者が得る利益（又は権利濫用とされることにより権利者が受ける不利益）の程度とその権利の行使により他の者又は社会が受ける不利益の程度を比較衡量し、さらに、権利者の主観的態様も併せて総合的に判断する、という考え方が判例・学説上定着している。これ以外の枠組みを採ることが否定されるものではないが、別の枠組みを採るのであれば、定着した考え方をあえて否定する理由を示す必要がある。
（出題の趣旨）
例えば、宇奈月温泉事件判決では、①権利濫用とされることにより権利者が基礎応用 409 頁［論点 3］、論証集

受ける不利益と権利行使による利益（公共の利益も含まれる）とを比較較量し199 頁［論点 3］、大判 S10.10.5・

たうえで、さらに、②権利行使の際の加害目的や加害の意図など権利者の主観

百Ⅰ1（宇奈月温泉事件）

的態様も考慮することで、権利濫用の判断が行われている。
４．賃貸人の地位の移転は問われていない
賃貸人の地位がＡからＥに移転したという理由で、Ｃの反論が認められるとする答案も多かった。賃貸人の地位の移転に関する理論は、賃借人が、賃貸借契約締結後に賃貸目的物の所有権を取得した者に対し、その賃借権を対抗することができることを前提とした上で、そのような場合には、原則として賃貸目的物の所有権を取得した者に賃貸人の地位を移転させることがむしろ相当であるという価値判断を根拠とするものである。しかるに、本設問はＥがＣに対して所有権に基づき本件土地の返還を求めた事案であり、Ｃがその賃借権の効力をＥに主張することができるかどうかが問題となっているのであるから、賃貸人の地位が移転するかどうかを論ずる必要は全くないものといえる。
（採点実感）
13

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

14司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール［模範答案］
1

設問１

2

１ ．C は 、所 有 権 そ の 他 の 賃 貸 権 原 を 有 し な い A か ら 甲 土 地 を 賃 借（ 民3

法 6 01 条 ）し て い る に と ど ま る か ら 、こ の 賃 借 権 を も っ て 所 有 者 B に

4

対 抗 す る こ と は で き な い 。そ こ で 、C は 、短 期 時 効 取 得（ 1 63 条 、16 2

5条 2 項 ）し た 土 地 賃 借 権 に 基 づ く 占 有 権 原 の 抗 弁 を 主 張 す る こ と が 考

6

えられる。

7

２．所有権以外の財産権の短期取得時効の成立には、①「所有権以外の8財産権」を、②「自己のためにする意思」をもって、③「平穏」かつ

9「 公 然 」 と 、 ④ 「 十 年 間 」、 ⑤ 「 行 使 」 し た こ と 、 ⑥ 行 使 開 始 時 に 「 善10意であり、かつ過失がなかった」ことが必要である。また、時効によ

11り 権 利 を 取 得 す る た め に は 、 ⑦ 時 効 の 援 用 も 必 要 で あ る （ 14 5 条 ） も12必要である。

13

そして、土地賃借権においては、⑤として土地の継続的用益という

14

外形的事実、②として賃借意思の客観的表現が必要とされる。これら

15の事実を要求する趣旨は、土地所有者に対して無権限者による土地賃

16貸の認識を通じて時効完成を阻止する機会を与えることにある。

17

３ ．①・③・⑦ に つ い て は 問 題 な く 認 め る こ と が で き る か ら 、以 下 で は 、

18

C の反論の当否として②・④・⑤・⑥を検討する。

19（ １ ） 平 成 16 年 10 月 1 日 、 C は 、 A か ら 、 甲 1 部 分 を 含 ん だ 本 件 土 地

20の引渡しを受けているが、この時点では本件土地は全く利用されて21

お ら ず 更 地 で あ っ た た め 、甲 1 部 分 の 継 続 的 用 益 と い う 外 形 的 事 実

22は認められない。

23

そ の 後 、 平 成 17 年 6 月 1 日 か ら 、 乙 土 地 と 甲 １ 部 分 の 上 で 本 件

1司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

1

工 事 が 開 始 し て お り 、こ の 時 点 に お い て 甲 1 部 分 の 継 続 的 用 益 と い

2

う 外 形 的 事 実 が 認 め ら れ る （ ⑤ ）。

3（２）②が認められるためには、㋐賃貸借契約の締結と㋑賃料の継続的

4

支 払 い が 必 要 で あ る 。そ し て 、不 動 産 賃 借 権 の 物 権 化（ 民 法 6 05 条 、

5借 地 借 家 法 10 条 、 31 条 ） に 伴 い 不 動 産 賃 借 権 の 対 人 的 性 格 が 希 薄

6化しているから、㋐・㋑は真の所有者との間に存することまでは不

7

要である。

8

C は 、 平 成 16 年 9 月 15 日 に 甲 1 部 分 の 非 所 有 者 で あ る A と の9間で甲 1 部分を含む本件土地について本件土地賃貸借契約を締結し10（ ㋐ ）、 こ れ に 基 づ き 平 成 16 年 10 月 か ら 毎 月 、 A に 対 し て 月 額 2011

万 円 の 賃 料 を 支 払 い 続 け て き た （ ㋑ ）。 そ の た め 、 ② も 認 め ら れ る 。

12（３）⑥の善意・無過失とは、自己に土地賃借権があると信じ、かつ、

13

そう信じたことに過失がないことを意味する。

14

契約当時、登記簿上は甲 1 部分が A 所有の乙土地に含まれてい15た。C は、登記簿を閲覧した上で契約をしていることからも、甲 1

16

部 分 が A の 所 有 地 で あ る と 信 じ て い た と い え る 。そ の た め 、A と の

17

本件土地賃貸借契約の締結により本件土地の賃借権を取得したと信18

じ て い た と も い え 、「 善 意 」 で あ る 。

19

そして、乙土地の実際の面積は登記簿記載の地積よりも小さいも20のであり、しかも、C が実地調査をした時点では、登記簿記載の地

21

積 に ほ ぼ 合 致 す よ う に 乙 土 地 の 東 側 と 西 側 を そ れ ぞ れ 5m ほ ど 広 げ

22る 形 で 柵 が 建 て ら れ て い た た め 、あ た か も 甲 1 部 分 が 乙 土 地 の 一 部

23

であるかのような外観も存在していた。そのため、C としては、登2

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

1

記簿記載の地積よりも乙土地の面積が小さい可能性を前提とした調2

査・確認をする注意義務までは負わない。C は、乙土地の登記簿を3

確 認 し た 上 で 、本 件 土 地 の 実 地 調 査 を 行 い 、上 記 柵 の 存 在 を 確 認 し 、

4

本件土地の測量まで行っているのであるから、調査・確認義務を果5たしている。したがって、C は無過失であるともいえ、⑥も認めら

6

れる。

7

（ ４ ）し か し 、B の C に 対 す る 訴 訟 が 提 起 さ れ た 平 成 2 7 年 4 月 2 0 日 の

8時 点 で は 、 ⑤ の 開 始 時 点 （ 平 成 17 年 6 月 1 日 ） か ら 「 十 年 」 が 経

9

過していないから、④を欠き、時効の完成は認められない。

10

４．よって、C の反論は認められない。

11

設問２

12

以 下 で は 、 6 12 条 2 項 に 基 づ く 解 除 を 検 討 す る 。

13

１．①・②の法律上の意義

14（１）土地賃借人が借地上の自己所有建物を第三者に賃貸した場合、賃15借物である土地の一部たる建物敷地を第三者に利用させることにな

16

る が 、建 物 敷 地 の「 転 貸 」に は 当 た ら な い と 解 さ れ て い る 。そ れ は 、

17

建物所有目的で土地を賃貸した賃貸人は建物利用に伴う敷地利用は

18

当然甘受するべきであること及び建物の利用主体の変更は原則とし

19て敷地の利用形態の変化を伴わないことから、かかる場合は当事者20間の信頼関係を破壊することにはならないと考えられているからで21

あ る 。し た が っ て 、① の 事 実 は 、「 賃 借 物 」で あ る 甲 １ 土 地 の「 転 貸 」

22を基礎付けるという法律上の意義を有しない。

23（２）他方で、前述の理由からすれば、土地賃借人が借地上の自己所有

3

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

1

建物を第三者に賃貸した場合において「転貸」されたことにならな

2い建物敷地とは、建物利用のために必然的に使用することになる範3囲の土地のみを意味し、それ以外の土地の利用がある場合には賃借

4物たる土地の「転貸」が認められることになると解すべきである。

5

C は、D に対し、甲１土地上の丙建物を賃貸する際に、その上に6

建物がない甲２土地についても診療所の患者用駐車場として D に7使用させている。丙建物を診療所として利用する上で、甲２土地を

8

患者用駐車場として利用することは、丙建物の利用に必然的に伴う

9

ものではない。別の土地に患者用駐車場を設けるという方法も残さ10

れているからである。

11

したがって、甲２土地は、丙建物の利用のために必然的に使用す12ることになる範囲の土地であるとはいえないから、②の事実は「賃13借物」である甲２土地の「転貸」を基礎付けるという法律上の意義

14

を有する。

15

２．解除の可否16（ １ ）甲 １ 土 地 と 甲 ２ 土 地 は 、元 々 は 一 筆 の 土 地 と し て A か ら C に 賃 貸17されていたのであって、賃貸後の分筆登記によって別々の土地にな18

ったにすぎない。そのため、A が C に対して甲土地を賃貸する際、

19

甲土地上の建物の使用に付随する使用に必要な範囲内で建物敷地以20

外 の 甲 土 地 部 分 を 転 貸 す る こ と に 承 諾 （ 6 12 条 1 項 ） し て い た と も

21

思える。

22

しかし、前述の通り、甲２土地を患者用駐車場として利用するこ

23とは丙建物の利用に必然的に伴うものではないから、患者用駐車場

4

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

1として利用するために甲２土地を転貸することについて A が承諾し2ていたとは評価できない。

3

したがって、無断転貸が認められる。

4（ ２ ）事 実 ② に よ り C が「 賃 借 物 を 」「 第 三 者 」D「 に 使 用 … さ せ た 」（ 61 25条 2 項）ともいえるから、同条に基づく解除権が発生するのが原則

6

である。

7

も っ と も 、 6 12 条 の 趣 旨 は 、 無 断 譲 渡 ・ 転 貸 が 原 則 と し て 当 事 者

8間の信頼関係を破壊するという点にある。したがって、背信行為と9

認めるに足りない特段の事情があるときは、解除権は発生しないと10解する。そして、背信性については、物的信頼のみならず、人的信

11

頼も考慮して判断する。

12

確 か に 、C と A と の 間 に は 、義 理 人 情 や 主 従 関 係 と い っ た 前 近 代

13

的な封建的関係は存在しないから、甲２土地の無断転貸による人的14

信頼の侵害は小さいとも思える。

15

また、甲２土地の利用態様は、診療所の患者用駐車場としての利16

用 と い う 、従 来 の C の 利 用 態 様 と 同 じ で あ る 。し か も 、甲 ２ 土 地 の17転貸契約が付随する本体としての契約である丙賃貸借契約に基づく

18

丙 建 物 の 利 用 形 態 も 、診 療 所 の 経 営 と い う 従 来 の C の 利 用 態 様 と 同19じである。そうすると、転貸による賃貸人の経済的不利益はほとん

20

どない。

21

しかし、C は、丙賃貸借契約に付随するものとして甲２土地の転22

貸契約を締結しており、甲２土地の転貸契約は丙賃貸借契約のため

23の 契 約 で あ る と い え る 。 そ し て 、 丙 賃 貸 借 契 約 で は 月 額 賃 料 60 万5

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

1

円 と さ れ て お り 、 C は 契 約 期 間 5 年 間 で 合 計 21 60 万 円 も の 賃 料 収

2

入 を 得 る こ と に な る 。 本 件 土 地 賃 貸 借 契 約 の 月 額 賃 料 が 20 万 円 で3

あ る こ と か ら 、 C は 、 5 年 間 で 、 14 40 万 円 も の 差 額 賃 料 を 得 る こ と

4

になる。

5

転貸の経緯としては、C が健康上の理由から診療所の廃業を考え

6て い た と こ ろ 、友 人 D か ら 勤 務 医 を 辞 め て 開 業 し た い と 考 え て い る

7と い う 相 談 を 受 け た と い う も の で あ る 。友 人 D は C の 親 族 で は な い

8

上 、月 額 賃 料 が 60 万 円 に も わ た る こ と か ら 、C に よ る 甲 ２ 土 地 の 転

9

貸は人助けのためになされたものであるとは言い難く、差額賃料を10取得する意図に基づき行われたものであるといえる。したがって、

11

人的信頼を侵害する程度は大きいともいえる。

1213

よって、背信行為と認めるに足りない特段の事情は認められないから、A は本件土地賃貸借契約を解除できる。

14

設問３

15

１．まず、C は、A との本件土地賃貸借契約に基づく土地賃借権による16

占有権原の抗弁を主張することが考えられる。

17（ １ ）所 有 権 は 絶 対 権 た る 物 権 だ か ら 、E は A と の 売 買 契 約 に よ り 取 得

18

した本件土地の所有権を万人に対して主張できる。これに対し、賃19

借権は相対権たる債権だから、対抗要件を具備しない限り、賃貸人

20以外の第三者に対する効力が認められない。

21

本件土地のうち、乙土地及び甲１土地に対する土地賃借権につい22ては、本件土地についての A から E への所有権移転登記完了前に、

23

C 名 義 の 丙 建 物 の 所 有 権 保 存 登 記 （ 借 地 借 家 法 10 条 1 項 ） が さ れ

6司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

1
2
3ているから、E にも対抗できる。
しかし、甲２土地に対する土地賃借権については、対抗要件が備わっていないから E に対する効力が認められない。

4（ ２ ）も っ と も 、E が 背 信 的 悪 意 者 に 該 当 す る も の で あ れ ば 、同 人 は「 第5三者」
（ 17 7 条 ）に 該 当 し な い た め 対 抗 要 件 の 不 存 在 を 主 張 す る こ と6が で き ず 、そ の 結 果 、C が E に 対 し て 賃 借 権 を 対 抗 で き る こ と に な

7

らないか。

8

しかし、相対権である賃借権は、物権と異なり、対抗要件を具備9しなければ賃貸人以外の第三者に対する効力を有しないのだから、

10

対抗要件を具備していない場合には第三者に対する効力を前提とす

11

る対抗関係は生じない。

12

したがって、上記（２）のように解することはできない。

13

２．次に、C は、E による所有権行使は権利濫用（1 条 3 項）によって14制限されると主張する。

15（１）権利濫用により権利行使が制限されるかは、権利行使の制限によ

16

る権利者の不利益と権利行使による他者・社会の不利益とを比較考17量した上で、さらに権利者の主観的態様も考慮して判断するべきで

18

ある。

19

（２）本件売買契約では、丙建物収去・土地明渡しが認められることを20

前 提 と し て 代 金 額 が 決 定 さ れ て い る か ら 、 代 金 額 が 更 地 価 格 7000

21

万 円 よ り も 10 00 万 円 低 く 設 定 さ れ て い る こ と を 考 慮 し て も 、 所 有

22

権行使が制限されることにより E は数千万円規模の財産的不利益を23

受 け る こ と に な る 。し か も 、E は A か ら の 虚 偽 の 説 明 を 受 け て 丙 建7司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール

1

物収去・土地明渡しが可能であると信じて本件土地を買い受けてい2るのだから、甲２土地の賃借権が対抗要件を備えていないことに乗3

じて不当な利益を求めるという意図もない。

4

他方で、所有権行使が認められた場合、C は丙建物の収去により5

収去費用の負担や建物の喪失という不利益を受けることになる。ま6た、D については、診療所の閉鎖を強いられる。しかし、これらの7

不利益が E の不利益に比べて均衡を失するほどに大きいとまではい

8

えない。

9
10
11

このことに、E の主観的悪意性が認められないことも併せ考慮す
れば、E の所有権行使は権利濫用に当たらない。
したがって、C の反論は認められない

8以上

司法試験過去問テキスト 民法
加藤ゼミナール（参考文献）
・「民法（全）」第３版（著：潮見佳男‐有斐閣）
・「基本講義 債権各論Ⅰ」第４版（著：潮見佳男‐新世社）
・「基本講義 債権各論Ⅱ」第３版（著：潮見佳男‐新世社）
・「プラクティス民法 債権総論」第５版補訂（著：潮見佳男‐信山社）
・「民法（債権関係）改正法の概要」初版（著：潮見佳男‐きんざい）→「概要〇頁」と表記
・「民法（相続関係）改正法の概要」初版（著：潮見佳男‐きんざい）→「概要・相続〇頁」と表記
・「詳解 改正民法」初版（著：潮見佳男ほか‐商事法務）→「詳解〇頁」と表記
・「詳解 相続法」初版（著：潮見佳男‐弘文堂）→「詳解・相続法〇頁」と表記
・「Before／After 民法改正」第２版（編著：潮見佳男・北居功ほか‐弘文堂）
・「Before／After 相続法改正」初版（著：潮見佳男・窪田充見ほか‐弘文堂）
・「Before/After 民法・不動産登記法改正」初版（編著：潮見佳男・木村貴裕‐弘文堂）
・「＜民法＞所有権・相続のルール大改正）」初版（著：児玉隆晴‐信山社）→「R３大改正〇頁」と表記
・「民法Ⅰ 総則・物権総論」第４版（著：内田貴‐東京大学出版会）
・「民法Ⅱ 債権各論」第３版（著：内田貴‐東京大学出版会）
・「民法Ⅲ 債権総論・担保物権」第４版（著：内田貴‐東京大学出版会）
・「民法Ⅳ 親族・相続」補訂版（著：内田貴‐東京大学出版会）
・「LEGAL QUEST 民法Ⅵ 親族・相続」第６版（著：前田陽一ほか‐有斐閣）
・「民法講義Ⅰ 総則」第３版（著：山本敬三‐有斐閣）
・「民法講義Ⅳ-１ 契約」初版（著：山本敬三‐有斐閣）
・「民法の基礎１ 総則」第５版（著：佐久間毅‐有斐閣）
・「民法の基礎２ 物権」第３版（著：佐久間毅‐有斐閣）
・「担保物権法 現代民法」第４版（著：道垣内弘人‐有斐閣）
・「要件事実論３０講」第４版（編著：村田渉・山野目章夫‐弘文堂）
・「紛争類型別の要件事実」４訂（法曹会）
・「新問題研究 要件事実」（法曹界）
・「民事判決起案の手引」（法曹界）
・「要件事実マニュアル１」第６版（著：岡口基一‐ぎょうせい）
・「要件事実マニュアル２」第６版（著：岡口基一‐ぎょうせい）
・「民法判例百選Ⅰ 総則・物権」第９版（有斐閣）
・「民法判例百選Ⅱ 債権」第９版（有斐閣）
・「民法判例百選Ⅲ 親族・相続」第３版（有斐閣）
・「最新重要判例解説」平成１８年度～令和４年度（有斐閣）
・「法学セミナー増刊 新司法試験の問題と解説」２００６～２０１１（日本評論社）
・「法学セミナー増刊 司法試験の問題と解説」２０１２～２０２３（日本評論社）