司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

令和３年
1 ［民事系科目］
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3 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、３５：２５：４０〕）
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次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
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１．甲株式会社（以下「甲社」という。
）は、和食器の製造・販売を業とする株式会社であり、取7締役会及び監査役を置いているが、会社法上の公開会社ではなく、平成２８年３月３１日現在、
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資本金は１億円、負債額は２億円、総資産額は１０億円、当該事業年度の経常利益は２０００
9万円であった。甲社の取締役は、Ａほか３名であり、Ａが代表取締役を務めている。
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甲社の和食器は、伝統美の中に現代的なテイストを取り入れる点が評価され、人気が高まっ11ていたが、甲社は、厳格な品質管理体制を有し、信頼できる代理店のみを通じて販売する方針
12を堅持していた。
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２．高級食器の販売を業とする乙株式会社（取締役会を設置しておらず、株主はＢのみである。
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以下「乙社」という。
）の代表取締役Ｂは、Ａに対し、甲社の和食器を販売させてほしいと再三15申し入れていたが、断られていた。
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３．Ａは、平成２８年５月頃、Ｂに対し、「私個人でレストランを開業するので、下見に同行して17ほしい。
」と頼んだ。Ａは、同行したＢに対し、「レストランでは甲社の和食器を利用するので、
18気に入った客が乙社を通じて購入できるようにするのはどうか。
」と持ち掛けるとともに、「こ
19の計画の実現には５０００万円資金が足りない。
」と漏らした。Ｂは、これを機に甲社との取引20
関係を深めようと思い、前記１の事項を含む甲社の財務状況の概要をＡに確認した上で、乙社
21としてＡに５０００万円を融資することとし、Ａに対し、「我が社にお任せください。ただ、個22人に事業上の融資をした実績がないので、甲社の連帯保証を付けてください。
」と述べたところ、
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Ａは、「分かった。
」と答えた。Ｂは、後日、Ａに対し、「連帯保証についての甲社の取締役会の24
議事録の写しをもらえれば、すぐに融資できます。
」と述べた。
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４．このレストラン業は、Ａが甲社の事業として提案したところ、採算がとれる見通しがないこ26とを理由に他の取締役らに反対されたものであった。このような経緯から、Ａは、甲社が連帯27保証することについて、他の取締役らの賛成を得ることはできないと考え、取締役会の議事録
28の写しではなく、甲社代表取締役Ａ名義でＡの乙社に対する債務を連帯保証することについて
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取締役会の承認がある旨の確認書（以下「本件確認書」という。
）を作成し、これをＢに交付す30ることとした。
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５．Ａは、平成２８年５月２５日、Ｂに対し、「社内規定により、取締役会の議事録は金融機関以32
外の第三者には公開していない。他の取引先にも取締役会の議事録を見せたことはない。
」と述33
べて、本件確認書を交付した。しかし、Ａの言う社内規定は存在しなかった。Ｂは、Ａが知名
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度の高い甲社の評判を傷つけるようなことはしないであろうし、甲社の和食器を取り扱うこと
35による利益が期待できる一方で、自分のような小さな会社の経営者がＡに取締役会の議事録の36写しを強く求めれば、Ａの機嫌を損ねて取引の機会を失ってしまうなどと考え、これ以上の確37
認をせず、乙社内で必要な手続を経た。
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６．Ａは、平成２８年６月１日、乙社から５０００万円を借り受ける旨の金銭消費貸借契約（利39
息は、年１％として１年ごとに後払いとするものとされ、最後の利息と元本の返済期日は、平40
成３１年（令和元年）９月３０日とされた。
）を締結するとともに、甲社取締役会の承認を受け
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ないまま、甲社を代表して、書面により、乙社との間でＡの乙社に対する前記金銭消費貸借契42約に基づく債務を連帯して保証する旨の合意をした（以下「本件連帯保証契約」という。
）。な43
お、Ａから甲社に対して本件連帯保証契約に係る保証料は支払われていない。
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７．Ａは、乙社に対し、１年目の利息は支払ったものの、その後の支払を怠り、返済期日に元本45の返済もしなかった。そこで、乙社は、令和元年１０月頃、甲社に対し、本件連帯保証契約に1

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基づく保証債務の履行を請求したが、これにより、本件連帯保証契約の存在を甲社の他の取締役らが知ることとなった。
〔設問１〕 乙社からの本件連帯保証契約に基づく保証債務の履行の請求を拒むために甲社の立場において考えられる主張及びその主張の当否について、論じなさい。
８．甲社の設立当時の株主名簿上の株主及びその保有株式数は、Ａの父親であるＣが１０万株、Ａの祖母でありＣの母親でもあるＤが２０万株、甲社の仕入先であり創業資金を出資した丙株式会社（以下「丙社」という。
）が１０万株であった。甲社では、平成２４年６月開催の定時株
主総会の決議を経て新たに１０万株（以下「本件株式」という。
）が発行され、本件株式の株主
名簿上の株主はＡであった。なお、甲社は、株券発行会社でも種類株式発行会社でもない。
９．本件株式が発行された経緯は、次のとおりであった。すなわち、Ａは、平成２４年３月頃、
甲社の代表取締役であったＣの要請に従い、家業である甲社を継ぐため、大学卒業後に就職した会社を辞めて実家に戻ることとした。Ｃは、実家に戻ったＡに対し、次の株主総会でＡを甲社の取締役に就任させる予定である旨を伝え、「いずれ社長になる身として、従業員や取引先の手前、多少の株を持っておく必要がある。金のことは心配しなくていい。
」と述べたが、それ以上のやり取りはされなかった。そして、前記８の定時株主総会において、Ａを取締役に選任するとともに、本件株式をＡに発行する旨の決議がされたが、本件株式の発行に必要な事務手続
は、Ｃの指示に基づいて、甲社の総務部が進め、株式の申込みに必要な書面等におけるＡの記
名押印もＡが甲社に預けていた印章を用いて総務部が行った。また、払込金額である２０００
万円は、全てＣの貯金によって賄われた。
10．本件株式に係る剰余金配当は、Ｃ名義の株式に係る分と併せてＣ名義の銀行口座に振り込まれており、これらの剰余金配当についてはＣの所得としてＣのみが確定申告をしていた。Ａ及びＣ宛ての株主総会の招集通知等は、Ｃの指示により、いずれも甲社の総務部に留め置かれ、本件株式に係る株主総会の議決権についても、甲社の総務部が、Ｃ名義の株式に係る議決権と併せて、会社提案に賛成するものとして事務処理がされた。Ｃは、平成２７年６月に取締役を退任し、以後は、Ａが代表取締役の地位にあったが、前記のような事務処理は継続された。
11．Ｃは、令和元年１０月頃、本件連帯保証契約の件を耳にし、甲社の将来を憂慮するようになり、Ａに対し、「君は、しばらく代表取締役を降りたほうがよい。次の定時株主総会で私が再び取締役に戻り、代表取締役として甲社の経営を仕切り直すから、そのように株主総会の準備を進めなさい。
」と伝えたが、Ａは、これに応じなかった。そこで、Ｃは、Ａに対し、本件株式の株主の地位はＣに帰属するものであると主張したが、Ａは、本件株式の株主の地位はＡに帰属すると主張して譲らなかった。
〔設問２〕 ＣがＡに対して本件株式に係る株主の地位の確認を求める訴えを提起した場合に、Ｃの立場において考えられる主張及びその主張の当否について、論じなさい。
12．ＡとＣは、令和元年１２月頃、①ＡがＣに対して一定額の解決金を支払うこと、②本件株式はＡに帰属することを確認することを内容とする和解契約を締結したが、甲社の経営をめぐる意見の対立は続いていた。この和解契約により、甲社の株主構成は、Ａが１０万株、Ｃが１０
万株、Ｄが２０万株、丙社が１０万株となった。
13．甲社においては、令和２年６月、Ａの取締役としての任期満了に伴う取締役１名選任の件を議題とし（他の取締役の任期は満了していない。
）、Ａを取締役に選任することを議案（以下「本件選任議案」という。
）とする定時株主総会（以下「本件株主総会」という。
）を招集することが取締役会において決定され、必要事項が記載された書面にて各株主に通知された。なお、甲2

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社の定款には「株主は、当会社の議決権を行使することができる他の株主１名を代理人として、その議決権を行使することができる。
」旨の定めがある。
14．丙社（公開会社である取締役会設置会社であり、多数の株主が存在する。
）の内規においては、総資産に占める帳簿価格の割合が１％未満である政策保有株式の議決権行使は、総務担当の代
表取締役専務に委ねられていた。丙社の甲社への売上げが丙社の総売上げに占める割合は０．
３％程度であり、丙社が保有する甲社株式の帳簿価額が丙社の総資産に占める割合は０．１％程度であった。本件株主総会の招集通知には、例年と同様、本件株主総会における議決権の行使その他一切の事項について甲社代表取締役に委任する旨の包括委任状用紙が同封されていた。そこで、丙社の総務担当の代表取締役専務であるＥは、例年と同様、前記包括委任状用紙に必要事項を記載し、甲社に送った。
15．前記 14 の丙社の内規を知らないＣは、この機会にＡを甲社の経営から排除しようと考え、丙社の営業担当の代表取締役副社長であり、大学の同窓生であるＦに相談し、本件株主総会において、Ｃを取締役に選任する旨の修正動議を提出してこれに賛成することを示し合わせた。
Ｆは、Ｅがいつものように包括委任状を提出していることを知りながら、本件株主総会に出席することをＣに約束した。
16．Ｄは、甲社の定時株主総会に毎年出席していたが、ＡとＣがもめていることを知り、一方にのみ肩入れすることを避けるため、弁護士Ｇ（甲社の株主ではない。
）に代わりに出席してもらうこととし、本件株主総会における議決権の行使その他一切の事項についてＧに委任する旨の委任状を作成し、Ｇに交付した。
17．ＦとＧは、本件株主総会の当日、受付担当者に対し、議場への入場を求めたところ、受付担
当者は、株主名簿の記載、Ｆの名刺及び前記 16 のＤのＧに対する委任状を確認し、ＦとＧを議場へ案内した。その後、Ａ及びＣが議場に入り、Ａが議事を進めようとしたところ、Ｃは、「Ａは、本件連帯保証契約について説明を果たす立場にもあるから、私が議長を務める。
」との動議を提出した。Ａは、本件連帯保証契約の件もあることから、ひとまず父親の顔を立てようと考え、動議に賛成し、ほかに異論もなく、Ｃが議長となった。
18．議長となったＣは、「Ｇには出席資格がない。
」と述べるとともに、「Ｆには丙社代表者としての出席を認めます。
」と述べた。これらに対し、ＡとＧが異論を唱えたが、Ｃが取り合わなかったため、Ｇは、仕方なく退場した。Ｃが議事を進めると、Ｆは、本件選任議案に対する修正動議として、Ｃを取締役に選任する旨の議案（以下「本件修正議案」という。
）を提出した。これを受けて、Ｃは、「取締役１名の選任が議題となっているので、候補者ごとに採決をするのではなく、取締役として選任すべき者としてＡとＣのいずれかの氏名を記載するという方法で採決をすることとしたい。
」と提案したところ、誰も異論を唱えなかった。そこで、Ｃがあらかじめ用意した投票用紙と投票箱により投票が実施された。
各株主の議決権の行使状況は、次のとおりであった。すなわち、Ａは、Ａの議決権について
Ａを取締役に選任すべき旨の投票をするとともに、丙社の代理人として丙社の議決権について
Ａを取締役に選任すべき旨の投票をした（下表の「Ａによる投票」欄参照。
）。Ｃは、Ｃの議決権についてＣを取締役に選任すべき旨の投票をした。Ｇは、退場したため、Ｄの代理人としてＤの議決権について投票することはできなかった。Ｆは、丙社の代表取締役副社長として丙社の議決権についてＣを取締役に選任すべき旨の投票をした（下表の「Ｆによる投票」欄参照。
）。
株主の氏名又は名称

Ａ

Ｃ

Ｄ

丙社

議決権の数（万個）

１０

１０

２０

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取締役として選任すべき者として記載された氏名

Ａ

Ｃ

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Ａによる投票 Ｆによる投票
ＡＣ

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19．投票用紙の集計後、Ｃは、丙社の議決権の行使については、Ｆによる投票が有効であり、Ａによる投票が無効であることを前提に、Ｃが取締役として選任された旨を宣言して（以下「本件決議」という。
）、本件株主総会を閉会した。
20．Ｆが、丙社の代表者として、本件株主総会に出席した上で本件修正議案を提出して議決権を行使したことは、独断によるものであった。また、ＡもＣも、前記 14 の内規の存在を知らなかった。
〔設問３〕 Ａは、令和２年７月、本件株式の株主として本件決議の取消しを求める訴えを提起したいと考えているが、本件決議の効力を争うためにＡの立場において考えられる主張及びその主張の当否について、論じなさい。

4司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール［解 説］（出題の概要）本問は、公開会社でない株式会社（以下「非公開会社」という。
）において、①代表取締役が当該株式会社を代表して当該代表取締役が個人として負う債務を連帯して保証する旨の合意をした場合に、当該株式会社がその連帯保証債務の履行を拒絶するために考えられる法的な主張としてどのようなものがあり、そのような主張が認められるのかを問うとともに（設問１）、②誰が株主であるかが争われている場合に、具体的な事実関係の下でどのように株主を認定すべ
きか（設問２）、③議決権の行使を委任することができる代理人を株主に限る旨の定款の規定がある場合に株主ではない弁護士が代理人として議決権を行使することの可否や、株主である株式会社の代表取締役がその内部的制限に反して当該株式会社を代表して議決権を行使することの可否といった株主総会における議決権行使の在り方（設問３）を問うものである。いずれについても、会社法上の重要な制度や判例に関する基本的な理解を前提に、問題点を適切に分析した上で、具体的な事実関係に応じて結論を導き出すことができるか否かを問うものである。
（出題の趣旨）

設問１
設問１においては、甲社としては、①Ａが甲社の代表取締役として締結した
本件連帯保証契約は、利益相反取引である間接取引（会社法第３５６条第１項第３号）に該当し、取締役会設置会社である甲社においてはその取締役会の承認が必要であった（同法第３６５条第１項）のに、取締役会の承認を得ていないので無効（甲社に効果不帰属）である、②本件連帯保証契約は、多額の借財（同法第３６２条第４項第２号）又は重要な業務執行（同項柱書）に該当し、取締役会設置会社である甲社においてはその取締役会によって決定されなければならなかったのに、取締役会によって決定されていないので無効（甲社に効
果不帰属）であるなどと主張して、本件連帯保証契約に基づく債務の履行を拒絶することが考えられる。なお、甲社としては、上記①及び②のいずれかの主張が認められれば、上記債務の履行を拒絶することができることになる。
（出題の趣旨）
甲社が、乙社との間で、甲社の代表取締役 A の乙社に対する個人的な借入債務
5000 万円を連帯保証する旨の契約を締結したという事案において、乙社の甲社に対する連帯保証契約に基づく保証債務の履行請求の可否が問われている。
甲社は、上記請求を否定するために、少なくとも、①本件連帯保証契約が間接取引（356 条 1 項 3 号）に当たるにもかかわらず取締役会の承認（365 条 1 項・356 条 1 項柱書）を経ていないことと、②本件連帯保証契約が「多額の借財」（会
社法 362 条 4 項 2 号）に当たるにもかかわらず取締役会の承認（362 条 4 項柱書）を経ていないこととを主張することになる。
１．間接取引（上記①の主張）
甲社の上記①の主張の当否を論ずるに当たっては、本件連帯保証契約が間
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接取引に該当するものであるにもかかわらず、甲社の取締役会の承認がないことを指摘した上で、取締役会の承認がない間接取引の効力について、判例（最判昭和４３年１２月２５日民集２２巻１３号３５１１頁）を踏まえて検討することが求められる。
（出題の趣旨）（１）間接取引に該当すること
本件連帯保証契約が間接取引に該当することは条文上明らかであるから、簡潔に指摘すれば足りるところ、「自己又は第三者のために」の解釈論を展開したり、間接取引の該当性を詳細に論じたりすることにより、全体のバランスを失している答案が一定数見られた。
（採点実感）
本件連帯保証契約は、「株式会社」甲社が同社「取締役」A の借入「債務」
5000 万円を「保証すること」として、条文で例示されている類型の間接取引（356 条 1 項 3 号）に当たる。
（２）取締役会の承認がない間接取引の効力
ア．相対的無効説
・取締役会の承認のない間接取引の効力について、判例（最判昭和４３
年１２月２５日民集２２巻１３号３５１１頁）を踏まえて検討することが求められる。多くの答案は、上記判例が採用したとされる相対的無効説を意識して論述していたものと思われる…。
（採点実感）
・上記判例を正確に理解しているものもあれば、上記判例を十分に理解しているとは評価することができないものもあった。例えば、「会社の内部的意思決定を欠くにすぎない」、「代表取締役は株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する」、「取引安全のため」といった理由付けをした上で、取締役会の承認のない間接取引は原則として有効であるものの相手方が悪意又は重過失であれば無効となるといった論述は、上記判例を正確に理解しているものと評価することはできないところ、そのような論述をする答案も一定数見られた。
（採点実感）
会社の承認を経ない間接取引の効力については、相手方との関係では、 基礎応用 115 頁［論点 4］3、論証
取引安全の見地から、間接取引該当性と会社の承認がないことにつき相集 65 頁 ［ 論 点 4 ］ 3 、 最 大 判

手方が悪意又は重過失である場合に限り、無効であると解される（相対S43.12.25・百 56

的無効説）。
ここでいう「悪意」の対象は、当該取引が間接取引に当たることと、取締役会の決議がないことの 2 点である。
ここでいう「重過失」は、上記 2 点について知らなかったことについての重過失である。
過失の有無は、不審事由（例えば、取締役会の決議がないことを疑わせる事情）⇒決議の有無について正しい認識を得るための調査確認義務の設定（調査確認の内容も含む）⇒義務として要求される調査確認と実際の調査確認の比較⇒調査・確認義務違反の成否という流れで検討する。
重過失の有無は、違反した義務の重要性（本質的な義務への違反か）や義務違反の態様（義務違反が甚だしいか）から判断される。
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イ．当てはめ（乙社の悪意又は重過失）判例の立場に立って検討する場合には、本件連帯保証契約の相手方である乙社の主観面の検討が必要となる。まずは、本件連帯保証契約を締結することが間接取引に該当すること…についての乙社の認識を検討することになるが、…本件連帯保証契約の内容からして乙社の悪意が認められるのが自然であろう…。その上で、取締役会の決議がないことについて、自らが立てた規範に沿って、…重過失の有無を中心に検討することになる。その際には、取引をめぐるこれまでの経緯や本件連帯保証契約に関するやりとりに関する事実関係を丁寧に拾い、それらに対する評価を加えながら検討することが求められる。例えば、甲社との取引を望む小さな事業会社である乙社の代表取締役としては、本件確認書が交付されたにもかかわらず取締役会の議事録の写しを強く求めることは困難であったことなどを指摘して、…重過失がないと評価することも考えられよう。
（出題の趣旨）
相対的無効説では、間接取引該当性及び取締役会の決議を経ていない
ことの 2 点について、悪意又は重過失が要求される。
B は、本件連帯保証契約が A 個人の借入債務を A が代表「取締役」を務める甲社が保証するものであることを認識しているから、本件連帯保証契約が間接取引に当たることについて悪意であったといえる。
他方で、B は、取締役会の承認がある旨の本件確認書の交付を受けていることからも、取締役会の決議がないことについて悪意であったとはいえない。そこで、取締役会の決議がないことを知らなかったことについての重過失の有無が問題となる。
B の調査確認義務を基礎づける不審事由としては、問題文における「Aは、平成 28 年 5 月 25 日、B に対し、「社内規定により、取締役会の議事録は金融機関以外の第三者には公開していない。他の取引先にも取締役会の議事録を見せたことはない。
」と述べて、本件確認書を交付した。」（31～33）という記述が極めて重要である。
取締役会議事録は、その作成・保存・本店における備え置きが会社法上の義務であり（369 条 3 項、371 条 1 項）
、株主・債権者・親会社社員の閲覧・謄写等請求に供される（371 条 2 項ないし 6 項）ものであるか
ら、これを「金融機関以外の第三者には公開していない。」という社内規定が存在することは不自然である。そうすると、問題文 31～33 行目における記述は、取締役会の承認がないことを疑わせる不審事由となり、B が調査確認義務として A に対して取締役会議事録の写しを見せるよう再度求める義務を負うことの根拠となる。
もっとも、「B は、…甲社の和食器を取り扱うことによる利益が期待できる一方で、自分のような小さな会社の経営者がＡに取締役会の議事録の写しを強く求めれば、A の機嫌を損ねて取引の機会を失ってしまうなどと考え、これ以上の確認をせず、乙社内で必要な手続を経た。」（問題文 33～37）という事実から、B について、A に対して取締役会議事録の3

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写しを見せるよう再度求める義務まで負わせるのは酷であると考えて、
調査確認義務違反を否定する余地もある。また、問題文 33～37 行目の事情については、A に対して取締役会議事録の写しを見せるよう再度求める義務を否定するのではなく、同義務違反が重過失には当たらないとする事情として評価することも可能である。
２．
「多額の借財」（上記②の主張）
甲社の上記②の主張の当否を論ずるに当たっては、まず、甲社の財務状況や本件連帯保証契約に係る主債務の額等の本問の事実関係に照らし、多額の借財又は重要な業務執行に当たるか否かを検討することが求められる。本問の事実関係からすると、これらに当たると判断することが一般的であると考えられることから、更に進んで、甲社の取締役会によって決定されていないことを指摘した上で、その場合の効力について、判例（最判昭和４０年９月２２日民集１９巻６号１６５６頁）を踏まえて検討することになる。
（出題の
趣旨）
（１）
「多額の借財」に該当すること
基礎応用 100 頁［論点 3］、論証集

ア．判断基準甲社の上記②の主張の当否を論ずるに当たっては、まず、甲社の財務状況や本件連帯保証契約に係る主債務の額等の本問の事実関係に照らし、多額の借財又は重要な業務執行に当たるか否かを検討することが求められる。上記②の主張の当否について言及することができた答案の多
くは、多額の借財（会社法第３６２条第４項第２号）の該当性を論じた
上で、これを肯定していた。その際には、重要な財産の処分（同項第１号）についての判例（最判平成６年１月２０日民集４８巻１号１頁）が「当該財産の価額、その会社の総資産に占める割合、当該財産の保有目
的、処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべき」と判示していることなどを参考にして何らかの判断基準を定立し、本問の事実関係に照らして検討することにより、説得力のある論述を展開していくことが望まれるところであ…る。
（採点実感）
イ．当てはめ
本問の事実関係に照らして検討することにより、説得力のある論述を展開していくことが望まれるところであり、さらに、甲社の財務状況や本件連帯保証契約に係る主債務の額といった数量的な観点からの検討
だけではなく、金銭消費貸借契約とは異なり連帯保証契約の場合には甲社に何ら財産が入ってこないことや、保証料の支払もないといった本件連帯保証契約の性質を踏まえた検討をすることができれば、なお望まし
いといえる。
（採点実感）（２）取締役会の承認がない「多額の借財」の効力
ア．民法 93 条 1 項但書類推適用説
本件連帯保証契約を締結することが取締役会によって決定されてい456 頁［論点 3］

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ないことを指摘した上で、その場合の効力について、判例（最判昭和４０年９月２２日民集１９巻６号１６５６頁）を踏まえて検討することになる。
（採点実感）
取締役会の承認を受けない代表取締役の個々的取引行為は、内部的意

基礎応用 101 頁［論点 4］、論証集

思決定を欠くにとどまる（349 条 4 項参照）から、原則として有効であ56 頁［論点 4］、最判 S40.9.22・百って、相手方が悪意又は有過失であるときに民法 93 条 1 項但書の類推

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適用により無効になると解する。
ここでいう「悪意」の対象は、当該行為が 362 条 4 項各号に該当することと、取締役会の決議がないことの 2 点である。
ここでいう「過失」は、上記 2 点について知らなかったことについての過失である。
イ．当てはめ（乙社の悪意又は過失）判例の立場に立って検討する場合には、本件連帯保証契約の相手方である乙社の主観面の検討が必要となる。まずは、…多額の借財又は重要な業務執行に該当することについての乙社の認識を検討することにな
るが、…甲社の財務状況の概要を確認したという本問の事実関係からすると、乙社の悪意が認められるのが自然であろう。その上で、取締役会の決議がないことについて、自らが立てた規範に沿って、過失…の有無を中心に検討することになる。その際には、取引をめぐるこれまでの経緯や本件連帯保証契約に関するやりとりに関する事実関係を丁寧に拾い、それらに対する評価を加えながら検討することが求められる。例えば、甲社との取引を望む小さな事業会社である乙社の代表取締役としては、本件確認書が交付されたにもかかわらず取締役会の議事録の写しを強く求めることは困難であったことなどを指摘して、過失…がないと評価することも考えられよう。（出題の趣旨）
乙社の代表取締役 B は、本件連帯保証契約の締結に先立ち、甲社の財務状況の概要を確認しているから（問題文 20）、本件連帯保証契約が「多額の借財」に当たることについて悪意であったといえる。他方で、B は、
取締役会の承認がある旨の本件確認書の交付を受けていることからも、取締役会の決議がないことについて悪意であったとはいえない。そこで、取締役会の決議がないことを知らなかったことについての過失の有無が問題となる。
B の過失の有無を論述する際のポイントは、間接取引の場合と同様である（なお。間接取引の場合と異なり、重過失までは不要である）。
３．その他の問題点（１）主債務の発生原因
保証債務履行請求の可否では、保証契約側の問題点だけでなく、主債務の発生原因である金銭消費貸借契約側の問題点についても確認する必要がある。実際、平成 20 年司法試験設問 1 では、乙社が、丙銀行との間で、甲社の代表取締役 A が甲社を代表して丙銀行との間で締結した金銭消費貸借契約に5

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基づく貸金債務を保証する旨の契約を締結した事案において、保証契約側の問題点として「多額の借財」や間接取引に関する論点を問うだけでなく、金銭消費貸借契約側の問題点として「多額の借財」に関する論点まで問われている。
もっとも、本問では、主債務の発生原因である金銭消費貸借契約が A 個人と乙社を契約当事者とするものであるため、仮に無効事由があったとしても甲社側から無効事由を主張することはできないし、金銭消費貸借契約の瑕疵を窺わせる事情もない。
したがって、金銭消費貸借契約の無効（付従性ゆえに保証債務も無効となる）については検討しなくてよい。
（２）代表権濫用
本件連帯保証契約は、A が甲社を代表して、A 個人のレストラン事業の資金としての借り入れに係る貸金債務を主債務として締結されたものだから、A が「自己…の利益を図る目的で…した」（民法 107 条）に当たるはずである。そこで、甲社は、前記１・２のほかに、代表権濫用（民法 107 条の適用又は類推適用）も主張することが考えられる。
代表権濫用というためには、その前提として、本件連帯保証契約が A の代
表権の「範囲内の行為」であるといえる必要があるから、理論上は、間接取引や「多額の借財」に関する規制をクリアした場合に初めて、代表権濫用の問題点が顕在化する。
もっとも、設問 1 は、甲社の主張を出発点としてその当否を論じるという形で、乙社の請求の可否を検討させる形式の問題であるから、初めに甲社に①間接取引に関する規制違反、②「多額の借財」に関する規制違反及び③代
表権濫用を主張させ、①②を認めた後で「仮に①②が認められないとしても、…」と仮定した上で③代表権濫用の論述に入ることもできる。
平成 26 年司法試験設問 2 でも、似たような事案で、「多額の借財」に関する規制違反→代表権濫用という流れ論じることが求められている。
（３）利益供与（120 条 1 項）
ア．まず、株式会社による連帯保証が主債務者 A に対する「財産上の利益の基礎応用 30 頁［論点 1］、論証集 16

供与」に当たるかが問題となる。裁判例には、保証人が保証債務を履行し頁［論点 1］、東京高判 H29.1.31・た場合には主債務者が求償義務を負う（民法 462 条等）ことに着目し、主H29 重判 2

債務者の債務総額に変更がないとの理由から、主債務者に対する「財産上の利益の供与」を否定するものもある。
しかし、主債務者は、債務総額に変更がなくても、連帯保証によって融資を受けやすくなるのだから、適正な保証料の負担がないのであれば、連帯保証は主債務者に対する「財産上の利益の供与」に当たると解すべきである。本件連帯保証契約は、A からの保証料の支払いを要しないものであるから（問題文 43）、主債務者 A に対する「財産上の利益の供与」に当たる。
イ．次に、本件連帯保証契約は、A からの保証債務の支払いを要しないものであるため、A に対して「無償で財産上の利益の供与をしたとき」として、
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120 条 2 項前段の適用により、「株主の権利の行使に関し」て「したものと推定」されるとも思える。しかし、設問 1 では株主構成が明らかにされていないため、A を株主であることを前提として、「特定の株主に対して無償で財産上の利益を供与したとき」に当たると認定して 120 条の 2 項前段の推定規定を適用することはできない。
そうすると、具体的な事実関係に踏み込んで、実際に「株主の権利の行使に関し」てなされたものであるのかを論じることになるが、本問では、設問 1 の段階では誰が甲社の株主であるのかが一切明らかにされていないから、「株主の権利の行使に関し」について認定することができない。したがって、「株主の権利の行使に関し」の要件を欠くとして、利益供与の成立が否定される。
設問 1 では、利益供与における「株主の権利の行使に関し」を認定する際に必要とされる甲社の株主構成が一切明らかにされておらず、これは利益供与に言及しなくてもよいとのヒントであると考えられる。
したがって、設問 1 では利益供与が問われていないといえる。

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設問２
設問２においては、Ｃとしては、名義上の引受人ではなく、実質上の引受人が株主になるという考え方を前提に、本件株式について、引受けの申込みなど引受契約の締結に至るまでＣの主導で行われてきたこと、Ｃの貯金から払い込
まれたこと、その発行に至る経緯及び本件株式に係る権利を行使してきたのはＣであることなどの本問の事実関係を指摘して、自らが実質上の引受人であって本件株式の株主であると認定されるべきであるなどと主張することが考えられる。
（出題の趣旨）
１．実質説（１）実質説の説明
Ｃの上記主張の当否を検討するに当たっては、まず、本問のような場合に誰を株主と認定するのかについての考え方を検討する必要がある。すな
わち、株式の申込みや引受けに際して名義に現れた者が株主であると考えるのか（いわゆる形式説）、名義が誰であるかにかかわらず、一般私法上の法律行為の場合と同じく、実質上の引受人が株主となると考えるのか（いわゆる実質説）、といった考え方の対立がある中で、どのような考え方に立脚するのかを検討する必要がある。
（出題の趣旨）C が、A に対する本件株式の発行に関する手続を主導するとともに、払込
金額 2000 万円全額を出捐し、本件株式に関する経済的利益も支配的利益も全て自分で享受していたという事実関係を前提として、実質上の株主が C であるといえるかについて検討することが求められている。
似たような事案に関する論点として、他人名義による株式の引受けがあっ

基礎応用 24 頁［論点 1］、論証集 13

た場合における引受人・株主は誰であるかという論点がある。これについて、 頁［論点 1］、最判 S42.11.17・百 8
最高裁判例は、他人の承諾がある場合とない場合のいずれについても、「一般私法上の法律行為の場合と同じく、真に契約の当事者として申込をした者が引受人としての権利を取得し、義務を負担するものと解すべきである」との理由から、「実質上の引受人…が…株主となると解するのを相当とする」と判示している。
本問は、「他人名義による株式の引受け」そのものではないが、「他人名義による株式の引受け」に準じる事案であるから、上記の判例理論を転用することができる。
そこで、上記の判例理論を論じた上で、問題文 59～72 行目における事実を摘示・評価することにより、C が「真に契約の当事者として申込をした者」
として「実質上の引受人」に当たるといえるかどうかを論じることになる。
（２）当てはめ
実質説に立つ場合には、本問の事実関係を拾いつつ、それらを適切に評価して結論を導く必要がある。本問では様々な事実関係があるが、払込金額がＣの貯金によって賄われたこと、「従業員や取引先の手前、多少の株式を持っておく必要がある」や「金のことは心配しなくていい」といったＣの発言、甲社の株主総会においてＡを引受人とする決議がされたこと、本8

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件株式の引受けに係る書面に記載された名義はＡであったこと、Ａが甲社の役員に就任した経緯、Ｃが本件株式に係る権利を行使してきたことなどの各事実について、単に事実を列挙するだけでなく、それぞれについての評価を加えた上で結論を導くことが求められる。例えば、「金のことは心配しなくていい」というＣの発言については、Ａに対して払込金額に相当する金銭を贈与する趣旨であったという方向で評価することもできるし、本件株式の実質的な引受人はＣであって名義のみＡとしたにすぎないとい
う方向で評価することもでき、いずれの方向であっても、自分なりに事実に対する評価を加えて結論を導き出すことが求められる。さらに、本件株式を引き受けた時点における実質的な引受けの意思が問題となることに意識した上で、その後の事情については当時の意思を推認させるものであるなどの評価を加えながら検討するといったように、より実務的な観点からの考察が加えられていると、なお望ましい。（出題の趣旨）
２．形式説
・形式説に立つ場合には、判例（最判昭和４２年１１月１７日民集２１巻９
号２４４８頁）が実質説を採用していると評価されていることを踏まえ、より説得的な論述が望まれる。例えば、その根拠として、集団的関係における画一的な取扱いの必要性や、非公開会社においては名義に現れない実
質上の引受人を株主とすることによって閉鎖性を維持することができなくなることを指摘したり、事実関係として、本件株式の引受けの申込みをする際に提出すべき書面（会社法第２０３条第２項）の名義がＡであること
や、甲社の株主総会において本件株式をＡに発行する旨の決議がされたことを指摘したりすることにより、説得的な論述を展開することが望ましい。
（出題の趣旨）・形式説に立っていると思われる答案のほとんどが、本件株式の引受けの申込みをする際に提出すべき書面の名義がＡであることには言及せずに、株主名簿上の株主がＡであることをもってＡを株主とすべきとするものであった。また、Ｃが甲社に対して自己が株主であることを対抗することができないことを理由に株主名簿上の株主であるＡが本件株式の株主であるとする答案も多く見られた。株主名簿は株式会社の事務処理上の便宜のためのものであり、株主名簿による集団的関係における画一的な取扱いの要請
は、株主であると主張する者同士がその株式の帰属をめぐって争っている
場合においては妥当しないものと考えられることから、これらの答案は、本件株式の引受契約の当事者が誰であるかという問題に対して十分な説得力があるとはいい難い。
（採点実感）

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設問３
設問３においては、Ａとしては、①他の株主１名を代理人としてその議決権を行使することができる旨の定款の規定（以下「本件定款規定」という。
）に基づいてＤの代理人である弁護士Ｇによる議決権の行使が認められなかったこと、②丙社の内規に従って包括委任状が提出されていたにもかかわらず、内規によって権限が制限されているＦによる議決権の行使が認められ、包括委任状に基づくＡの議決権行使が認められなかったことが、それぞれ決議の方法が法令に違反する場合（会社法第８３１条第１項第１号）に該当すると主張することが考えられる。（出題の趣旨）
Ａとしては、上記①及び②のいずれかが認められれば、本件決議の取消しが認められることになる。
（出題の趣旨）
１．株主総会決議取消しの訴えの提起
AC 間の和解契約により、本件株式の「株主」が A であることが確定されている（和解の確定効、民法 696 条）。
甲社の取締役会において本件株主総会の招集決定がなされたのが令和 2 年 6月であることから、A が本件決議の取消しの訴えを提起した令和 2 年 7 月の時
点では、本件決議から「3 箇月」の出訴期間（831 条 1 項柱書）は経過していない。
したがって、A は、甲社の「株主」として、本件決議の取消しの訴え（831 条
1 項）を適法に提起することができる。
２．取消事由の主張（１）本件定款規定に基づいて D の代理人である弁護士 G による議決権の行使が認められなかったこと（上記①の主張）
Ａの上記①の主張の当否を論ずるに当たっては、株主は、代理人によってその議決権を行使することができるものとされていること（会社法第３１０条第１項）を前提に、他の株主１名を代理人としてその議決権を行使することができるという本件定款規定の有効性及び適用範囲について、判例（最判昭和４３年１１月１日民集２２巻１２号２４０２頁等）を踏まえて検討することが求められる。
（出題の趣旨）甲社の定款では、「株主は、当会社の議決権を行使することができる他の株主 1 名を代理人として、その議決権を行使することができる」（問題文 91～92 行目）と定めることにより議決権行使の代理人資格を甲社株主に限定しているところ、本件定款規定が G に適用されないのであれば、（１）の点
は、決議の方法が 310 条 1 項に違反するという意味で「決議の方法の…法令…違反」としての取消事由に当たる。
本件定款規定が G に適用されるかについては、㋐定款規定の有効性と㋑
定款規定の適用範囲の 2 点から判断される。
ア．㋐議決権行使の代理人資格を株主に限定する定款規定の有効性
株主は、代理人によってその議決権を行使することができるものとさ
10髙橋ほか 143 頁

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れていること（会社法第３１０条第１項）を前提に、他の株主１名を代理人としてその議決権を行使することができるという本件定款規定の有効性…について、判例（最判昭和４３年１１月１日民集２２巻１２号
２４０２頁等）を踏まえて検討することが求められる。
（出題の趣旨）最高裁昭和 43 年判決は、㋐定款規定の有効性については、旧商法下の基礎応用 70 頁［論点 1］、論証集 41

事案において「商法 239 条 3 項…は、議決権を行使する代理人の資格を頁［論点 1］、最判 S43.11.1・百 29

制限すべき合理的な理由がある場合に、定款の規定により、相当と認めら［同族会社の事案］

れる程度の制限を加えることまでも禁止したものとは解されず、右代理人
は株主にかぎる旨の所論上告会社の定款の規定は、株主総会が、株主以外の第三者によつて攪乱されることを防止し、会社の利益を保護する趣旨にでたものと認められ、合理的な理由による相当程度の制限ということができるから、右商法 239 条 3 項に反することなく、有効であると解するのが相当である。
」と判示している。この判例は、同族会社の事案に関するものであるから、同じく甲社が同族会社である本件についてもその射程が及ぶ。
イ．㋑定款規定の適用範囲
本件定款規定の適用範囲を検討するに当たっては、Ｄの代理人である
Ｇが弁護士であること、甲社が非公開会社であることなどの本問の事実関係を踏まえ、これらの事実関係がどのように影響するのかについての考察を加えながら検討することが求められる。
（採点実感）（ア）判例理論
最高裁昭和 51 年判決は、㋑定款規定の適用範囲については、株主である法人（県、市、会社）の職員又は従業員が議決権を代理行使した事案

基礎応用 70 頁［論点 2］、論証集 41頁［論点 2］、最判 S51.12.24

において、「本件株主総会において、株主である新潟県、直江津市、日本通運株式会社がその職員又は従業員に議決権を代理行使させたが、これらの使用人は、地方公共団体又は会社という組織のなかの一員として上司の命令に服する義務を負い、議決権の代理行使に当たつて法人である
右株主の代表者の意図に反するような行動をすることはできないようになつているというのである。…右のような定款の規定は、株主総会が株
主以外の第三者によって攪乱されることを防止し、会社の利益を保護する趣旨に出たものであり、株主である県、市、株式会社がその職員又は従業員を代理人として株主総会に出席させた上、議決権を行使させても、特段の事情のない限り、株主総会が攪乱され会社の利益が害されるおそれはなく、かえって、右のような職員又は従業員による議決権の代理行使を認めないとすれば、株主としての意見を株主総会の決議の上に十分に反映することができず、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらすからである。
」との理由から、定款規定の射程を否定している。判旨における（ⅰ）
「議決権を行使させても、特段の事情のな
い限り、株主総会が攪乱され会社の利益が害されるおそれはなく」という部分と、（ⅱ）「右のような職員又は従業員による議決権の代理行使を認めないとすれば、株主としての意見を株主総会の決議の上に十分に反11髙橋ほか 142 頁

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映することができず、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらすからである。
」という部分の関係については、（ⅰ）と（ⅱ）
が重畳的要件であるのかは定かではないと理解されている。この点については、株主の議決権行使の機会を最大限尊重するべきであるという観点から、両者は選択的な要件である（いずれか一方を満たせば足りる）と理解するのが相当である。
（イ）D の代理人 G が弁護士であること
Ｇが弁護士であるという点については、多くの答案が、弁護士であるＧには株主総会をかく乱するおそれがないとしてＧには本件定款規定は適用されるべきではないとしていたが、職種により株主総会のかく乱のおそれを個別に判断すれば、円滑な総会運営を阻害し、恣意的な判断を招くおそれがあることを理由に、弁護士であるＧにも本件定款規定は適用されるべきであるとするものも一部見られた。（採点実感）（ⅰ）
「議決権を行使させても、特段の事情のない限り、株主総会が攪乱され会社の利益が害されるおそれはなく」という要件について、D の代理人 G が弁護士であることに着目して論じることになる。
弁護士が代理人である場合については、下級審裁判例において、定款規定の射程が及ぶとするものと及ばないとするものとがある。
定款規定の射程が及ばないとする下級審裁判例のうち神戸地尼崎支部の判決は、「本件総会へ出席を委任された者が弁護士であることからすれ
ば、受任者である弁護士が本人たる株主の意図に反する行動をとることは通常考えられないから、株主総会を混乱させるおそれがあるとは一般的には認め難いといえる。したがって、右申出を拒絶することは、本件総会がこの者の出席によって撹乱されるおそれがあるなどの特段の事由のない限り、合理的な理由による相当程度の制限ということはできず、
被告定款 13 条の規定の解釈運用を誤ったものというべきである。…本件においては、前示のとおり、原告は、被告に対し、本件総会に先立ち、自己の選任した代理人の氏名及び職業を委任状と共に被告に告知していたのであるから、被告としては、本件総会当日に、代理人たる弁護士に対して、代理人自身の身分・職務を証明する書類の提示を求めて、右代理権の有無、代理人の同一性を確認し、その上で会場への入場を認めるという取扱いをすれば足りたのであって、右手続の履践が本件総会を開催するに際しての事務処理を著しく煩雑にし、総会の開催を混乱させることになったと認めるに足りる証拠はない。
」と判示している。
札幌高裁の判決の方は、「控訴人代表者は、被控訴人 X2 の委任状を持参した被控訴人 X2 の代理人である A 弁護士と面識があり、株主総会の受付において、同人が弁護士であり株主総会攪乱のおそれがないことを容易に判断できたというべきである。議決権行使の重要性に鑑みると、
本件のように代理人が弁護士である等株主以外の第三者により攪乱されるおそれが全くないような場合であって、株主総会入場の際にそれが容
12

東京高判 H22.11.24〇、神戸地尼崎
支 判 H12.3.28 ✕ 、 札 幌 高 判
R1.7.12・R2 重判 3✕

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易に判断できるときであれば、株式会社の負担も大きくなく、株主ではない代理人による議決権行使を許さない理由はない。」との理由から、定款規定の効力の射程を否定している。
模範答案では、株主の職員又は従業員による議決権の代理行使を許容した最高裁昭和 51 年判決と、弁護士が代理人である事案において定款の射程を否定した前掲下級審裁判例を参考にして、定款の効力の射程を否定している。
（ウ）甲社が非公開会社であること
甲社が非公開会社であるという点については、言及している答案は少なかった。この点については、甲社が非公開会社であるがゆえに株主ではない第三者の株主総会への参加を排除する必要があるということもできる一方で、本問のように株主間で対立がある場合には代理人
を株主に限ることによって株主権の代理行使の機会を実質的に奪うことになりかねないということもできるところであるが、これらについても言及することができた答案には高い評価が与えられた。（採点実感）（ⅱ）
「右のような職員又は従業員による議決権の代理行使を認めないとすれば、株主としての意見を株主総会の決議の上に十分に反映することができず、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらすからである。
」という要件については、甲社が非公開会社であることから、株主間で対立がある場合には株主の中から代理人を選任することが困難である時があることを踏まえて論じることになる。
（２）丙社の内規に従って包括委任状が提出されていたにもかかわらず、内規によって権限が制限されている F による議決権の行使が認められ、包括委任状に基づく A の議決権行使が認められなかったこと（上記②の主張）
ア．問題の所在
丙社の内規では、丙社が保有する株式のうち総資産に占める帳簿価格の割合が 1％未満である政策保有株式の議決権行使については、総務担当の代表取締役専務に委ねる旨が定められている（問題文 93～95）。
「丙社が保有する甲社株式の帳簿価額が丙社の純資産に占める割合が0.1%程度であった」（問題文 96～97）ことから、丙社の内規によると、丙社が保有する甲社株式 10 万株の議決権は、総務担当の代表取締役専務 Eに委ねられることになる。E は、内規に従い、包括委任状用紙の送付を通じて、甲社の代表取締役 A に対して、丙社の 10 万株の議決権行使について包括的に委任している（問題文 97～100）。したがって、A による丙社が保有する甲社株式 10 万株についての議決権の代理行使は、丙社の内規に従ってなされたものである。
他方で、弊社の代表取締役副社長である F は、丙社が保有する甲社株式
10 万株について、丙社の代表取締役として議決権を行使しているところ、
これは丙社の内規に反するものである。
そこで、丙社の内規の効力が甲社の株主総会にも及ぶのかという点も踏13

百 29・解説 6 参照

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まえながら、内規によって権限が制限されている F による議決権の行使が認められる一方で、包括委任状に基づく A の議決権の行使が認められなかったことが「決議の方法の…法令…違反」として本件決議の取消事由に当たるかが問題となる。
イ．F の議決権行使の適法性（ア）丙社の内規は丙社の「代表取締役」の「権限」に対する内部的制限であって、「善意の第三者」に対抗することができないこと
Ａの上記②の主張の当否を論ずるに当たっては、まず、丙社の内規によれば、甲社の株式の議決権行使については他の代表取締役であるＥに委ねられることとなるが、Ｆも、「副社長」ではあるものの、丙社の代表取締役であって、丙社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有しており（会社法第３４９条第４項）、
上記内規は、代表取締役であるＦのこのような権限を内部的に制限するものであって善意の第三者に対抗することができないということ（同条第５項）を指摘する必要がある。
（出題の趣旨）（イ）甲社が「善意の第三者」に当たるかその上で、上記内規による代表権の制限が第三者である甲社との関係で問題となることを前提に、本問の事実関係を踏まえて、甲社の主観面を検討した上で結論を導くことが求められる。その際には、議決権行使という集団的権利行使の場面であること、他方で、甲社が株主数の少ない閉鎖的な非公開会社であることなどの事情がどのように影響するのかについても検討することができれば、なお望ましい。なお、本問の事実関係からすると、Ｆによる議決権の行使は、Ｆがその代表権を濫用したとみる余地もあり得ることから、上記の点に加えて、そのような観点から検討を加えることも考えられるところである。
（出題の趣旨）ウ．F による議決権の行使と丙社の代表取締役専務である E から委任を受けた A による議決権の行使のいずれが優先するのか
・Ｆによる議決権の行使と丙社の代表取締役専務であるＥから委任を受けたＡによる議決権の行使のいずれが優先するのかという点についても検討が加えられていることが望ましい。しかしながら、上記のような問題の所在を正確に理解することができた答案は少数であり、Ｆによる議決権の行使は内規に反するものであることを指摘するものの、特に理由を示すことなく無効であるとする答案や、Ｆが丙社の代理人であるとして本件定款規定との関係が問題となるとする答案、議長であるＣの権限濫用や裁量逸脱が問題となるとする答案、…会社法の規定に基づく法律構成を示すことなくＦの議決権行使の許否を論ずる答案などが見られた。
・これに対し、上記のような問題の所在を理解している答案のうち多くのものは、丙社の内規の存在を知らかったとしてＦの議決権行使が有効であるとしていたが、少数ではあるが、議決権行使という集団的権
14司法試験過去問テキスト 商法
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利行使の場面においては会社法第３４９条第５項の規定は適用されるべきではないとするものもあった。いずれにしても、問題の所在を正確に理解するものとして高い評価が与えられた。
（採点実感）
・Ｆによる議決権の行使と丙社の代表取締役専務であるＥから委任を受けたＡによる議決権の行使のいずれが優先するのかという点については、委任による議決権の行使よりも株主総会に出席した代表者による議決権の行使が優先されるなどとすることが考えられるところ
ではあるが、少数ではあるが、そのような検討をしている答案も見られた。
（採点実感）A による議決権行使は、丙社の内規に従ったものである上、包括委任状に基づくものでもあるから、議決権の代理行使として適法である。また、F による議決権の代理行使も、F の代表権に対する丙社の内規による内部的制限について「第三者」甲社が「善意」であれば、丙社が当該制限を甲社に対抗できない結果、代表取締役としての議決権行使として適法となる。そうすると、A による議決権行使と F による議決権行使の優劣が問題となる。
（３）A を取締役に選任する旨の本件選任議案と両立しない C を取締役として選任する旨の本件修正議案における取締役候補者とされている C が本件選任議案について議長を務めたこと
本件株主総会における議題は「A の取締役としての任期満了に伴う取締役
1 名選任の件」（問題文 87～88）であるから、本件株主総会では、取締役を 1名しか選任することができない。そして、本件株主総会では、A を取締役に選任する旨の議案（「本件選任議案」）と C を取締役に選任する旨の議案（「本件修正議案」）が提出されており、C が取締役として選任されることと、A が取締役として選任されることとは両立しない。こうしたことに着目して、Cは本件修正議案について「特別の利害関係を有する株主」（831 条 1 項 1 号）に当たると評価して、そのような C が議長を務めたことが決議の公正を歪めるものとして 831 条 1 項 1 号のいずれかの類型の取消事由に当たると解することもできそうである。
しかし、判例は、株主総会における取締役「解任」議案について、解任対最判 S42.3.14

象取締役たる株主が反対の議決権を行使することは株主としての経営参加権の行使にすぎないとの理由から、解任対象取締役たる株主は「特別の利害関係を有する者」に当たらないと解している。そうすると、取締役「選任」議案については、より一層、「特別の利害関係を有する者」に当たることを認めることはできない。
さらに、特別利害関係取締役（369 条 2 項）と異なり特別利害関係株主による議決権行使自体が認められていることからしても、特別利害関係株主が議長として議事を主宰しても、当然に決議が瑕疵を帯びるわけではなく、当該議長の具体的な議事運営の方法によっては「決議の方法が…著しく不公正なとき」（831 条 1 項 1 号後段）という取消事由が認められる余地があるにとどまると解されている。
15

江頭 367 頁

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

そうすると、いずれにせよ（３）を理由とする取消事由は認められないから、（３）の検討は求められていないと考えられる。１）（４）他の株主に係る取消し事由を主張できるか
上記①及び②のいずれについても、株主総会決議取消しの訴えを提起したＡではないＤ又は丙社の議決権の行使に関する事由であることから、株主総会決議取消しの訴えにおいて他の株主に係る事由を主張できることが前提となる…。
（出題の趣旨）
個々の株主の利益を超えて決議の公正を図るという決議取消しの訴えの制度趣旨に鑑み、株主は、他の者に関する手続上の瑕疵も取消事由として主

基礎応用 80 頁［論点 8］、論証集 46頁［論点 8］

張することができる。
判例も、「株主は自己に対する株主総会招集手続に瑕疵がなくとも、他の株主に対する招集手続に瑕疵がある場合には、決議取消の訴えを提起し得るのである…」としている。
３．裁量棄却
仮に法令違反が肯定されるとすれば、「決議に影響を及ぼさないもの」（同条第２項）には当たらず、裁量棄却はされないものと考えられることから、これらの点についても言及されていることが望ましい。
（出題の趣旨）
４．答案の例（１）優秀又は良好に該当する答案の例
・株主は、代理人によってその議決権を行使することができるものとされていることを前提に、他の株主１名を代理人としてその議決権を行使することができるという本件定款規定の有効性及び適用範囲について、判例を正確に理解して論ずるもの。
（採点実感）
・本件定款規定の適用範囲を検討するに当たり、弁護士であるＧには株主総会をかく乱するおそれがないとするだけでなく、職種により株主総会のかく乱のおそれを個別に判断することの是非や、甲社が非公開会社であって株主が４名しかいないという事情をどのように評価するのかといった点を論ずるもの。
（採点実感）・Ｆは、丙社の代表取締役であって、丙社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有しており、丙社の内規は、代表取締役であるＦのこのような権限を内部的に制限するものであり、会社法第３４９条第５項の規定により善意の第三者に対抗することができないということを指摘した上で、甲社が善意であるとしてＦの議決権の行使は認められるとしたり、議決権行使という集団的権利行使の場面においては同項の規定は適用されるべきではないとしたりするもの。（採点実感）
・委任による議決権の行使よりも株主総会に出席した代表者による議決権１）

なお、株主総会の議長に誰がなるかは会社法には特に定めがなく、定款に規定があればそれに従い、定款の規定がなければ会議体の一般原則により株主総会の決議で決められると解されている（田中 183 頁）。
このように、「取締役」が議長を務めなければならないという会社法上のルールはないから、「取締役」でな
い C が議長を務めたこと自体は特に問題ない。

16

最判 S42.9.28・百 33

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナールの行使が優先されるべきであるとして、Ｆによる議決権の行使が丙社の代表取締役専務であるＥから委任を受けたＡによる議決権の行使に優先するとするもの。
（採点実感）
・決議の方法が法令に違反する場合（会社法第８３１条第１項第１号）に該当することを指摘した上で、株主総会決議取消しの訴えにおいては他の株主に係る事由を主張することができることや、本問の事実関係においては、裁量棄却はされないものと考えられることにも言及するもの。
（採点実感）（２）不良に該当する答案の例
・代理人によって議決権を行使することができるという原則を指摘して本件定款規定の有効性について論ずることなく、いきなり本件定款規定の適用範囲について論じ始めるもの。
（採点実感）
・Ｆによる議決権の行使は内規に反するものであることを指摘するものの、特に理由を示すことなく無効であるとするもの。（採点実感）・Ｆによる議決権の行使については、丙社の内規による代表権の内部的制限であることを理解することなく、Ｆが丙社の代理人であるとして本件
定款規定との関係を問題としたり、議長であるＣの権限濫用や裁量逸脱を問題としたり、Ｃを取締役に選任する旨の議案についてＣが特別利害関係人に当たるか否かを問題としたり、会社法の規定に基づく法律構成を示すことなくＦの議決権行使の許否を論じたりするもの。
（採点実感）

17司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール［模範答案］
1

設問１

2

１ ． 甲 社 は 、 ① 間 接 取 引 （ 会 社 法 3 56 条 1 項 3 号 ） に つ い て 取 締 役 会 の3

承 認 （ 36 5 条 1 項 ・ 3 56 条 1 項 柱 書 ） を 受 け て い な い こ と 、 ② 「 多 額4の 借 財 」（ 362 条 4 項 2 号 ） に つ い て 取 締 役 会 の 承 認 （ 36 2 条 4 項 柱

5書 ） を 受 け て い な い こ と 、 及 び ③ 代 表 権 濫 用 （ 民 法 10 7 条 ） に 当 た る

6

ことを理由として、本件連帯保証契約が無効であると主張する。

7

２．①

8

（ １ ）本 件 連 帯 保 証 契 約 は 、「 株 式 会 社 」甲 社 が 同 社「 取 締 役 」 A の 借 入

9「 債 務 」500 0 万 円 を「 保 証 す る こ と 」と し て 間 接 取 引（ 3 56 条 1 項

103 号）に当たる。

11（２）甲社では、取締役会の承認を受けていない。

12

ア．会社の承認を欠く間接取引は、相手方との関係では、取引安全

13の見地から、間接取引該当性と会社の承認がないことにつき相手

14

方が悪意又は重過失である場合に限り無効であると解する。

15

イ ．乙 社 の 代 表 取 締 役 B は 、本 件 連 帯 保 証 契 約 が A 個 人 の 借 入 債 務

16を A が 代 表「 取 締 役 」を 務 め る 甲 社 が 保 証 す る も の で あ る こ と を17認識しているから、本件連帯保証契約が間接取引に当たることに

18

ついて悪意であったといえる。他方で、B が取締役会の決議がな

19

いことについて悪意であったとはいえない。

20

A は 、B に 対 し 、「 社 内 規 定 に よ り 、取 締 役 会 の 議 事 録 は 金 融 機

21関以外の第三者には公開していない。他の取引先にも取締役会の22

議 事 録 を 見 せ た こ と は な い 。」と 述 べ て 、本 件 確 認 書 を 交 付 し て い

23る。取締役会議事録は、その作成・保存・本店における備え置き1

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

が 会 社 法 上 の 義 務 で あ り（ 36 9 条 3 項 、3 71 条 1 項 ）、株 主 ・ 債 権

2者 ・ 親 会 社 社 員 の 閲 覧 ・ 謄 写 等 請 求 に 供 さ れ る （ 37 1 条 2 項 な い

3

し 6 項）ものであるから、これを「金融機関以外の第三者には公4開 し て い な い 。」 と い う 社 内 規 定 が 存 在 す る こ と は 不 自 然 で あ る 。

5

そのため、B において取締役会の承認の存在を疑うべき状況にあ6ったといえるから、B は、調査確認義務として、A に対して取締

7

役会議事録の写しを見せるよう再度求める義務を負う。にもかか8

わらず、B はこれを怠ったのだから、調査確認義務違反としての

9

過失がある。

10

もっとも、B が甲社の和食器を取り扱うことによる利益が期待11

できる一方で、自分のような小さな会社の経営者がＡに取締役会

12の議事録の写しを強く求めれば、A の機嫌を損ねて取引の機会を13

失 っ て し ま う な ど と 考 え て い た こ と か ら 、B が A に 対 し て 取 締 役

14

会議事録の写しを見せるよう再度求めることは困難であったと

15

い え る 。そ う す る と 、B が A に 対 し て 取 締 役 会 議 事 録 の 写 し を 見

16せるよう再度求めなかったことによる調査確認義務違反は、その17態様が甚だしいとはいえないため、重過失に当たらない。

18

したがって、本件連帯保証契約は①の主張を理由としては無効

19とならない。

20

３．②

21

（１）保証は、債務負担を伴うから「借財」に含まれる。

22（２）「 多 額 の 借 財 」に 当 た る か は 、当 該 借 財 の 額 、そ れ が 会 社 の 資 本 金23等に占める割合及び借財の態様などを総合考慮して判断する。

2

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

主 債 務 の 額 は 5000 万 円 と そ れ 自 体 高 額 で あ る し 、 こ れ は 甲 社 の2

資 本 金 1 億 円 の 5 0% 、純 資 産 額 1 0 億 円 の 5%、当 該 事 業 年 度 の 経 常3

利 益 2 000 万 円 の 2 50 %に も 相 当 す る 。し か も 、主 債 務 は 、A が 他 の4

取締役から採算が取れる見通しがないと反対されたレストラン事業

5の資金として借り入れたものだから、レストラン事業の失敗により

6

返 済 不 能 と な り 、甲 社 が 保 証 債 務 の 履 行 を 求 め ら れ る 危 険 性 が 高 い 。

7

このことに、保証の場合は借入れの場合と異なり財産が入らないこ

8とと、保証料の支払もないことも踏まえると、本件連帯保証契約は

9「多額の借財」に当たる。

10（３）甲社では、上記契約について取締役会の承認を受けていない。

11ア．取締役会の承認を受けない代表取締役の個々的取引行為は、内12

部 的 意 思 決 定 を 欠 く に と ど ま る （ 3 49 条 4 項 参 照 ） か ら 原 則 と し

13て 有 効 で あ っ て 、相 手 方 が 悪 意 又 は 有 過 失 で あ る と き に は 民 法 9314条 1 項但書の類推適用により無効になると解する。

15

イ．B は、事前に甲社の財務状況の概要を確認しているから、本件

16

連 帯 保 証 契 約 が「 多 額 の 借 財 」に 当 た る こ と に つ い て 悪 意 で あ る 。

17

また、前記２（２）の通り、B には、取締役会の決議がないこと

18

を知らなかったことについて過失がある。

19

したがって、本件連帯保証契約は②の主張の通り無効である。

20

４．③

21

（ １ ） ま ず 、 代 表 取 締 役 に よ る 代 表 権 濫 用 に つ い て は 、 民 法 1 07 条 が 適

2223

用ないし類推適用される。
（２）次に、本件連帯保証契約は、A が甲社を代表して、A 個人のレス

3

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

トラン事業の資金としての借り入れに係る貸金債務を主債務として2締結されたものだから、A が「自己…の利益を図る目的で…した」

3

行為である。

4（３）そして、B は、A から、A 個人でレストランを開業するための事

5

業 資 金 と し て 500 0 万 円 を A 個 人 に 融 資 し て ほ し い と 頼 ま れ て い る 。

6

そのため、B は、A が A 個人のレストラン事業の資金としての借り7

入れに係る貸金債務を甲社に連帯保証させようとしていること、つ8

まり A の代表権濫用の目的を「知」っていたといえる。

9
10
11
12

したがって、仮に①・②の主張が認められなくても、本件連帯保証契契約は代表権濫用を理由として無効である。
５ ．以 上 よ り 、本 件 連 帯 保 証 契 契 約 は 、② 又 は ③ の 理 由 か ら 無 効 で あ る 。
よって、乙社の請求は認められない。

13

設問２

14

１ ．C は 、本 件 株 式 を 実 質 的 に 支 配 し て い る C が 本 件 株 式 の 株 主 で あ る

15と主張する。

16

２．確かに、株式の実質的支配者と名義人とが一致しない場合における17

株主は常に名義人であると解することが、基準として明確である。

18

しかし、一般私法上の法律行為においては、真に契約の当事者とし19て申込みをした者が契約当事者として権利を取得し、義務を負担する。

20

そこで、真に株式引受契約の当事者として申込みをした実質上の引21

受人が株主であると解する。

22

３ ．C は 、息 子 で あ る A に 対 し て 、「 い ず れ 社 長 に な る 身 と し て 、従 業 員

23

や取引先の手前、多少の株を持っておく必要がある。金のことは心配4

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

し な く て い い 。」と 述 べ 、本 件 株 式 を 引 き 受 け る こ と を 勧 め た 。そ の 後 、

2

本件株式の発行に必要な事務手続は、C の指示に基づいて、甲社の総3

務 部 が 進 め 、株 式 の 申 込 み に 必 要 な 書 面 等 に お け る A の 記 名 押 印 も A

4が 甲 社 に 預 け て い た 印 章 を 用 い て 総 務 部 が 行 っ た 。こ の よ う に 、C は 、

5

本件株式の発行に至るまでの一連の流れを支配していた。

67

し か も 、 払 込 金 額 で あ る 20 00 万 円 は 全 て C の 貯 金 に よ っ て 賄 わ れているから、払込みにおいて経済的出捐をしたのは C だけである。

8

さらに、本件株式に係る剰余金配当は、C 名義の株式に係る分と併

9

せ て C 名 義 の 銀 行 口 座 に 振 り 込 ま れ て お り 、こ れ ら の 剰 余 金 配 当 に つ

10

いては C の所得として C のみが確定申告をしていた。このように、C

11は、本件株式に係る経済的利益を全面的に享受していた。

12

加 え て 、A 及 び C 宛 て の 株 主 総 会 の 招 集 通 知 等 は 、C の 指 示 に よ り 、

13

いずれも甲社の総務部に留め置かれ、本件株式に係る株主総会の議決

14

権 に つ い て も 、甲 社 の 総 務 部 が 、C 名 義 の 株 式 に 係 る 議 決 権 と 併 せ て 、

15

会 社 提 案 に 賛 成 す る も の と し て 事 務 処 理 が さ れ た 。C は 、平 成 2 7 年 616

月に取締役を退任し、以後は、A が代表取締役の地位にあったが、前17記のような事務処理は継続された。このように、C は、本件株式に係

18る議決権についても全面的に支配していた。

19
20
21

以上の事情からすると、真に株式引受契約の当事者として申込みをした実質上の引受人は、C であるから、C が株主である。
よって、C の訴えが認められる。

22

設問３

23

１ ．A は 、甲 社 の「 株 主 」と し て 、本 件 決 議 か ら「 3 箇 月 以 内 」で あ る 令5司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

和 2 年 7 月 に 、 本 件 決 議 の 取 消 し の 訴 え （ 83 1 条 1 項 柱 書 ） を 提 起 す

2る 。そ の 上 で 、① C が G に よ る 議 決 権 の 代 理 行 使 を 認 め な か っ た こ と

3と 、② C が F の 議 決 権 行 使 を 認 め る 一 方 で A の 議 決 権 行 使 を 認 め な か

4ったことが本件決議の取消事由に当たると主張する。

5

２．①

6

（ １ ） D は 20 万 株 の 議 決 権 の 行 使 に つ い て G に 委 任 し て い た が （ 3107条 1 項 ）、C は 、甲 社 の 定 款 に よ り 議 決 権 行 使 の 代 理 人 資 格 が 甲 社 株

8

主に限定されていたことから、「 G に は 出 席 資 格 が な い 」と 述 べ G に

9よ る 議 決 権 行 使 を 認 め な か っ た 。で は 、本 件 定 款 規 定 は G に も 適 用

10

されるか。

11

（ ２ ） 31 0 条 1 項 は 、 代 理 人 資 格 の 制 限 を 合 理 的 な 理 由 に よ る 相 当 程 度

12の範囲内で許容する趣旨である。そして、議決権行使の代理人資格

13を株主に限定する定款規定は、株主総会が株主以外の第三者によっ14て攪乱されることを防止し、会社の利益を図るという合理的な理由

15に 基 づ く 相 当 程 度 の 制 限 で あ る か ら 、 31 0 条 1 項 に 反 し な い と 解 す

16る。したがって、本件定款規定は有効である。

17（ ３ ） 他 方 で 、 株 主 の 議 決 権 行 使 （ 30 8 条 1 項 ） は 会 社 経 営 に 参 加 す る

18

手段として最も重要なものであるから、その機会は最大限保障され19るべきである。そこで、㋐株主総会の攪乱のおそれがない場合や、

20㋑定款規定の適用が事実上議決権行使の機会を奪うに等しい場合に21は、当該定款規定の効力は及ばないと解する。

22

弁護士は、法令及び弁護士職務基本規程により、高度の職業倫理

23と重い責任の下に職務に遂行する者であるから、依頼者である株主

6司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1の意思に反して総会屋又はそれに類する行動に及ぶなどして株主総2会を攪乱するとは通常考えられない。そうすると、㋐に該当するた

3

め、上記定款は G には適用されない。

45し た が っ て 、 ① は 、「 決 議 の 方 法 」 が 31 0 条 1 項 と い う 「 法 令 …
に 違 反 す る 」（ 83 1 条 1 項 1 号 ） と し て 取 消 事 由 に 当 た る 。

6（ ４ ）① は 、株 主 の 議 決 権 行 使 の 機 会 を 奪 う も の だ か ら 、「違反する事実7が 重 大 で な く 」 と は い え ず 、 裁 量 棄 却 （ 8 31 条 2 項 ） は な い 。

8（５）①は、A に関する瑕疵ではない。もっとも、個々の株主の利益を9超えて決議の公正を図るという決議取消しの訴えの制度趣旨から、

10

株主は他の株主に関する瑕疵も取消事由として主張することができ11ると解される。したがって、A は①を取消事由として主張できる。

12

３．②

13

（１）A は、丙社の内規に従った手続により、丙社の代表取締役専務 E

14

か ら 丙 社 が 保 有 す る 甲 社 株 式 10 万 株 の 議 決 権 に つ い て 包 括 的 委 任

15を 受 け た こ と を 根 拠 と し て 、 同 10 万 株 の 議 決 権 に つ い て A に 投 票

16

す る 内 容 で 代 理 行 使 し た が 、C は A に よ る 議 決 権 行 使 を 認 め な か っ17た 。 他 方 で 、 丙 社 の 代 表 取 締 役 副 社 長 で あ る F は 、 同 10 万 株 の 議18決権について、丙社の代表者として C に投票する内容で行使し、C19

は F による議決権行使を認めた。

20
21

A による議決権行使は丙社の内規に従ったものであるのに対し、F による議決権行使は丙社の内規に違反するものである。

22（２）F は、丙社の代表取締役として丙社の業務に関して包括的代表権

23

を 有 す る（ 34 9 条 4 項 ）。丙 社 の 内 規 は 、F の 包 括 的 代 表 権 に 対 す る

7司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

内 部 的「 制 限 」で あ る か ら 、「 善 意 の 第 三 者 」に 対 抗 す る こ と が で き2な い （ 34 9 条 5 項 ）。

3

甲 社 の 代 表 取 締 役 で あ る A は 、丙 社 の 内 規 の 存 在 を 知 ら な か っ た

4のだから、A の認識をもって甲社が丙社の内規を認識していたとは

5

い え な い 。ま た 、行 使 さ れ た 議 決 権 3 0 万 個 の う ち 20 万 個 を 両 名 で6

有 す る A 及 び C が 丙 社 の 内 規 の 存 在 を 知 ら な か っ た こ と か ら 、仮 に7

他の甲社株主が丙社の内規を認識していたとしても、そのことを根8拠として甲社が丙社の内規を認識していたともいえない。したがっ9て、甲社は「善意の第三者」に当たるから、丙社の内規に基づく B

10の包括的代表権に対する制限について、対抗を受けない。

1112（３）そうすると、A による議決権行使のみならず、F による議決権行使も適法であるから、両者の優劣が問題となる。

13

甲 社 は 丙 社 の 内 規 に つ い て 知 ら な か っ た の だ か ら 、A と F の い ず

14れの議決権行使を認めるべきかの判断に関するリスクを甲社に負わ15せるべきではない。そこで、いずれの議決権行使を認めるべきかに

16

ついては、甲社の判断に委ねられると解すべきである。

17
18

したがって、C は、A による議決権行使を認めず、F による議決権行使を認めたことは適法である。

19

よって、②の主張は認められない。

20

４．以上より、A の主張は①の限度で認められる。

8以上

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール［中上位答案］
1

設問１

2

１ ． 甲 社 は 、 ① 間 接 取 引 （ 会 社 法 356 条 1 項 3 号 ） に つ い て 取 締 役 会 の3

承 認（ 365 条 1 項 ・ 356 条 1 項 柱 書 ）を 受 け て い な い こ と と 、②「 多 額4の 借 財 」（ 会 社 法 362 条 4 項 2 号 ） に つ い て 取 締 役 会 の 承 認 （ 3 62 条 45項 柱 書 ）を 受 け て い な い こ と 理 由 と し て 、本 件 連 帯 保 証 契 約 が 無 効 で あ6ると主張する。

7２．①

8（ １ ） 本 件 連 帯 保 証 契 約 は 、「 株 式 会 社 」 甲 社 が 同 社 「 取 締 役 」 A の 借 入

9「 債 務 」 5000 万 円 を 「 保 証 す る こ と 」 と し て 間 接 取 引 （ 356 条 1 項

103 号）に当たる。

11（２）甲社では、取締役会の承認を受けていない。

12

ア ．会 社 の 承 認 を 欠 く 間 接 取 引 は 、相 手 方 と の 関 係 で は 、取 引 安 全 の13見地から、間接取引該当性と会社の承認がないことにつき相手方

14

が悪意又は重過失である場合に限り無効であると解する。

15

イ．乙社の代表取締役 B は、本件連帯保証契約が A 個人の借入債務

16を A が代表「取締役」を務める甲社が保証するものであることを17認識しているから、本件連帯保証契約が間接取引に当たることに

18

つ い て 悪 意 で あ っ た と い え る 。他 方 で 、B が 取 締 役 会 の 決 議 が な い19ことについて悪意であったとはいえない。

20

A は 、 B に 対 し 、「 社 内 規 定 に よ り 、 取 締 役 会 の 議 事 録 は 金 融 機

21関以外の第三者には公開していない。他の取引先にも取締役会の22

議 事 録 を 見 せ た こ と は な い 。」 と い う 不 自 然 な 説 明 を し た 上 で 、 本

23件 確 認 書 を 交 付 し て い る 。そ の た め 、B に お い て 取 締 役 会 の 承 認 の1

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

存在を疑うべき状況にあったといえ、B は、調査確認義務として、

2

A に対して取締役会議事録の写しを見せるよう再度求める義務を3負う。にもかかわらず、B はこれ以上の確認しなかったのだから、

4

甚だしい調査確認義務違反があるとして重過失が認められる。

5

したがって、①の主張が認められる。

6

３．②

7

（１）保証は、債務負担を伴うから「借財」に含まれる。

8（ ２ ）「 多 額 の 借 財 」 に 当 た る か は 、 当 該 借 財 の 額 、 そ れ が 会 社 の 資 本 金9等に占める割合などを総合考慮して判断する。

10

主 債 務 の 額 は 5000 万 円 と そ れ 自 体 高 額 で あ る し 、こ れ は 甲 社 の 資11

本 金 1 億 円 の 50%、 純 資 産 額 10 億 円 の 5%、 当 該 事 業 年 度 の 経 常 利

12益 2000 万 円 の 250%に も 相 当 す る 。 し た が っ て 、 し た が っ て 、 本 件

13

連帯保証契約は「多額の借財」に当たる。

14（３）甲社では、上記契約について取締役会の承認を受けていない。

15

ア ．取 締 役 会 の 承 認 を 受 け な い 代 表 取 締 役 の 個 々 的 取 引 行 為 は 、内 部

16

的 意 思 決 定 を 欠 く に と ど ま る（ 349 条 4 項 参 照 ）か ら 原 則 と し て 有

17

効 で あ っ て 、 相 手 方 が 悪 意 又 は 有 過 失 で あ る と き に は 民 法 93 条 118項但書の類推適用により無効になると解する。

19

イ ．B は 、事 前 に 甲 社 の 財 務 状 況 の 概 要 を 確 認 し て い る か ら 、本 件 連

20

帯 保 証 契 約 が「 多 額 の 借 財 」に 当 た る こ と に つ い て 悪 意 で あ る 。ま21

た 、前 記 通 り 、B に は 取 締 役 会 の 決 議 が な い こ と を 知 ら な か っ た こ

22とについて過失がある。したがって、主張②も認められる。

23

４．以上より、乙の請求は認められない。

2

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

1

設問２

2

１ ．C は 、本 件 株 式 を 実 質 的 に 支 配 し て い る C が 株 主 で あ る と 主 張 す る 。

3２ ．一 般 私 法 上 の 法 律 行 為 に お い て は 、真 に 契 約 の 当 事 者 と し て 申 込 み を

4し た 者 が 契 約 当 事 者 と し て 権 利 を 取 得 し 、義 務 を 負 担 す る 。そ こ で 、真5に株式引受契約の当事者として申込みをした実質上の引受人が株主で6あると解する。

7

３ ． C は 、 息 子 で あ る A に 対 し て 、「 い ず れ 社 長 に な る 身 と し て 、 従 業 員

8や 取 引 先 の 手 前 、多 少 の 株 を 持 っ て お く 必 要 が あ る 。金 の こ と は 心 配 し

9

な く て い い 。」 と 述 べ 、 本 件 株 式 を 引 き 受 け る こ と を 勧 め た 。 そ の 後 、

10

本 件 株 式 の 発 行 に 必 要 な 事 務 手 続 は 、C の 指 示 に 基 づ い て 、甲 社 の 総 務

11部が進め、株式の申込みに必要な書面等における A の記名押印も A が12

甲社に預けていた印章を用いて総務部が行った。

13

ま た 、 払 込 金 額 2000 万 円 は 全 て C の 貯 金 に よ っ て 賄 わ れ て い る 。

14

さ ら に 、本 件 株 式 に 係 る 剰 余 金 配 当 は 、C 名 義 の 株 式 に 係 る 分 と 併 せ

15て C 名義の銀行口座に振り込まれており、これらの剰余金配当につい16ては C の所得として C のみが確定申告をしていた。

17

加 え て 、A 及 び C 宛 て の 株 主 総 会 の 招 集 通 知 等 は 、C の 指 示 に よ り 、

18

いずれも甲社の総務部に留め置かれ、本件株式に係る株主総会の議決

19

権についても、甲社の総務部が、C 名義の株式に係る議決権と併せて、20

会社提案に賛成するものとして事務処理がされた。

21
22
23

以上の事情からすると、真に株式引受契約の当事者として申込みをした実質上の引受人は C であるから、C が株主である。
よって、C の訴えが認められる。

3

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設問３

2

１ ． 甲 社 の 「 株 主 」 で あ る A は 、 本 件 決 議 の 取 消 し の 訴 え （ 8 31 条 1 項

3柱書）において、本件決議の取消事由として、①C が G による議決権

4の代理行使を認めなかったことと、②C が F の議決権行使を認める一

5方で A の議決権行使を認めなかったことの 2 点を主張する。

6

２．①

7

D は 20 万 株 の 議 決 権 の 行 使 に つ い て G に 委 任 し て い た が （ 310 条 18項 ）、 C は 、 代 理 人 資 格 を 株 主 に 限 定 す る 本 件 定 款 規 定 を 理 由 と し て G

9による議決権の代理行使を認めなかった。

10（ １ ）議 決 権 行 使 の 代 理 人 資 格 を 株 主 に 限 定 す る 定 款 規 定 は 、株 主 総 会 が11

株主以外の第三者によって攪乱されることを防止し、会社の利益を12

図 る と い う 合 理 的 な 理 由 に 基 づ く 相 当 程 度 の 制 限 で あ る か ら 、310 条

13

1 項に反しないと解する。したがって、本件定款規定は有効である。

14（ ２ ）他 方 で 、株 主 の 議 決 権 行 使（ 308 条 1 項 ）の 機 会 を 最 大 限 尊 重 す る

15

た め に 、㋐ 株 主 総 会 の 攪 乱 の お そ れ が な い 場 合 や 、㋑ 定 款 規 定 の 適 用

16が事実上議決権行使の機会を奪うに等しい場合には、当該定款規定

17の効力は及ばないと解する。

18

弁護士は、法令及び弁護士職務基本規程により高度の職業倫理と19

重い責任の下に職務に遂行する者であるから、依頼者である株主の20意思に反して総会屋又はそれに類する行動に及ぶなどして株主総会

21を 攪 乱 す る と は 通 常 考 え ら れ な い 。そ う す る と 、㋐ に 該 当 す る た め 、

22

上記定款は G には適用されない。

23し た が っ て 、 ① は 、「 決 議 の 方 法 」 が 310 条 1 項 と い う 「 法 令 … に4

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違 反 す る 」（ 831 条 1 項 1 号 ） と し て 取 消 事 由 に 当 た る 。

2（ ４ ）決 議 の 公 正 確 保 と い う 制 度 趣 旨 か ら 、原 告 以 外 の 株 主 に 関 す る 瑕 疵

3も取消事由として主張できると解されるから、A は C に関する瑕疵

4である①も取消事由として主張できる。

5

３．②

6

（ １ ） 丙 社 が 保 有 す る 甲 社 株 式 10 万 株 の 議 決 権 に つ い て 、 E が 包 括 的 委7

任状に基づいて議決権を代理行使したことは、丙社の内規に従った

8も の で あ る 。他 方 で 、同 10 万 株 の 議 決 権 に つ い て の F に よ る 議 決 権

9行使は、丙社の内規に反するものである。

10（ ２ ） 丙 社 の 内 規 は 、 F の 包 括 的 代 表 権 （ 349 条 4 項 ） に 対 す る 内 部 的

11「 制 限 」で あ る か ら 、「 善 意 の 第 三 者 」に 対 抗 で き な い（ 同 条 5 項 ）。

12

甲社の代表取締役である A は、丙社の内規の存在を知らなかった

13のだから、A の認識をもって甲社が丙社の内規を認識していたとは

14

い え な い 。し た が っ て 、甲 社 は「 善 意 の 第 三 者 」に 当 た る か ら 、丙 社

15の内規について対効を受けない。

16
17（ ３ ）そ う す る と 、A に よ る 議 決 権 行 使 の み な ら ず 、F に よ る 議 決 権 行 使も適法であるから、両者の優劣が問題となる。

18

A と F のいずれの議決権行使を認めるべきかの判断に関するリス

19

クを甲社に負わせるべきではないから、いずれの議決権行使を認め20るべきかについては、甲社の判断に委ねられると解すべきである。

21

し た が っ て 、C は 、A に よ る 議 決 権 行 使 を 認 め ず 、F に よ る 議 決 権

22

行 使 を 認 め た こ と は 適 法 で あ る 。よ っ て 、② の 主 張 は 認 め ら れ な い 。

23４ ．以 上 よ り 、A の 主 張 は ① の 限 度 で 認 め ら れ る 。

5以上

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール

司法試験過去問テキスト 商法
加藤ゼミナール（参考文献）会社法
・「株式会社法」第８版（著：江頭憲治郎‐有斐閣）
・「会社法」第３版（著：田中亘‐東京大学出版会）
・「会社法 Corporate Law」第３版（著：髙橋美加ほか‐弘文堂）
・「リーガルクエスト 会社法」第５版（著：伊藤靖史ほか‐有斐閣）
・「リーガルマインド 会社法」第１５版（著：弥永真生‐有斐閣）
・「会社法」第２５版（著：神田秀樹‐法律学講座双書）
・「事例で考える会社法」第２版（著：伊藤靖史ほか‐有斐閣）
・「事例研究 会社法」初版（編著：小林量・北村雅史‐日本評論社）
・「会社法事例演習教材」第３版（著：前田雅弘ほか‐有斐閣）
・「一問一答 令和元年改正会社法」初版（編著：竹林俊憲‐商事法務）
・「一問一答 平成２６年改正会社法」第２版（編著：坂本三郎‐商事法務）
・「一問一答 新・会社法」改訂版（編著：相澤哲‐商事法務）
・「新・会社法１００問」第２版（編著：：葉玉匡美‐ダイヤモンド社）
・「会社法判例百選」第４版（有斐閣）
・「重要判例解説」平成１８年度～令和４年度（有斐閣）
・「別冊法学セミナー 新司法試験の問題と解説」２００６年～２０１１年（日本評論社）
・「別冊法学セミナー 司法試験の問題と解説」２０１２年～２０２３年（日本評論社）
・「受験新報 司法試験 論文式問題と解説」２００６～２０１６（法学書院）
・「法学教室 特集 新司法試験プレテスト（必須科目）」２００６．Apr.NO３０７（有斐閣）
・「司法試験 論文式 問題と解説」中央大学真法会編（法学書院）
・「民事執行・保全法概論」（編：中野貞一郎‐有斐閣双書）
・「改定 民事保全」（補正版‐司法研修所）（参考文献）手形法・小切手法
・「基本講義 手形・小切手法」初版（著：早川徹‐新世社）
・「リーガルマインド 手形法・小切手法」第２版補訂版（著：弥永真生‐有斐閣）
・「手形・小切手法 判例百選」第７版（参考文献）商法総則・商行為法
・「リーガルマインド 商法総則・商行為法」第２版補訂版（著：弥永真生‐有斐閣）
・「商法総則・商行為法 判例百選」第５版