『国際関係学部研究年報』第 42 集

令和 4 年 2 月

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研究ノート

祭祀財産承継に関する民法規定の変遷とその意義
小 野 健 太 郎 ＊1
Changes in the Civil Code Provisions on Succession to Ritual Property
Kentaro Ono＊1
When a person dies, the issue of inheritance arises, but in Japan, the issue of succession of ritual property
arises at the same time. The problem of succession of ritual property is the question of who will succeed to
the family tree, ritual objects, and tomb of the deceased. In prewar Japan, in principle, only the eldest maleson succeeded to the ritual property. In post-war Japan, due to the amendment of the Civil Code, the ritualproperty is succeeded by the one nominated by the decedent. The purpose of this research is to find out why
the Civil Code in prewar Japan stipulated that only the eldest male heir could succeed to the ritual property.
In order to find out the reason, this paper meticulously investigated the legislative process of the Civil Code of
the Meiji era.

In this paper, I paid particular attention to the views of Dr. Nobushige Hozumi and examined

his opinions.

1

昔からの家族観を美徳と解する者もおり、また、

はじめに氏を同じくする者によって祖先祭祀を承継させたある人が死亡した場合、その者が有していた財いという因習的な国民感情もあったことから、祭産が誰にどのように承継されるかの解決基準とし祀財産の所有権の帰属が争いになった際に、民法て遺産相続の諸規定が民法の相続編に規定されて旧規定 987 条を削除してしまい、この解決方法をいるが、その諸規定とは別に、祭祀財産承継を対道義と習俗にゆだねることも躊躇されたことか

1

象とする民法 897 条が存在する 。本条は、戦前ら、設けられたものとされている 2。しかし、こに存在した「系譜、祭具及ヒ墳墓ノ所有権ハ家督のようにして制定された本条に関しては、廃止削相続ノ特権ニ属ス」（民法旧規定 987 条）という除されたはずの戦前の「家」制度の思想を温存し条文を抜本的に改正したかたちで、戦後新たに祭ており、家族生活の民主化を阻害するものである

祀財産承継に関する条文として制定されたものでとして、そもそも民法典から削除すべきであるとある。系譜、祭具、墳墓の所有権の帰属をめぐるの意見も有力であったし、現在も有力である 3。

争いに関する条文であるが、戦前には家督相続人

ところで、川島武宜博士は、イデオロギーとしが当然承継していたものが、戦後は、祭祀主催者ての「家族制度」を論じ、明治民法の制定が契機

が、被相続人の指定、慣習、家庭裁判所の審判にとなり、姓及び祖先祭祀の同一性に象徴される血よって認定されることとなった。本条は、終戦後統集団である「家」と、家父長制が結びついたも一部の国民の中には長子単独相続制度を含めた「家族秩序」を形成するに至ったとする。ここで＊１ 日 本大学国際関係学部国際総合政策学科 教授 Professor, Department of International Studies, Collegeof International Relations, Nihon University

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は、父系血統の尊重、多産の尊重、祖先の尊重、ある程度の実態を把握することができる。もっと伝統の尊重、など内蔵した「家」の意識（価値体

も、地方ごとの慣習はかなり異なるものがあり、系）と家長の権力とその支配権維持のための「し江戸期から明治期への転換期であるため、社会、

つけ」、家族内の「身分」の差別と序列、財産承

経済、法システムの移行期とも重なり、それぞれ継の独占などが内容とされるところの、「家的家の諸問題の実態を一般化することは困難である

父長制」が明治民法の下で形成されていったとすが、それぞれ特色ある地方の民事慣例を個別的にる。そして、国民が、この家族秩序に固有なもの

挙げてみたい。

の考え方、固有な行動様式に拘束されていき、ついには、このような家族制度が、明治政府の権力

１）葬儀埋葬の方法を支えるイデオロギーの地盤となったとする。こ明治 10 年前後の埋葬方法には、土葬、火葬なこにおいて「家族制度イデオロギーは、これを利どがあり、埋葬場所としては寺院境内墓地のほか用して国家権力の道具にまで高めるための観念形

村落共同墓地もあり、また、個人の遺体・遺骨を4態である」 と評されることとなるのである。
本条の祭祀財産承継の問題も川島武宣博士が言単独で埋葬・埋蔵する場合と、一族の祖先を埋葬等している場所を共同使用する場合など、様々な

うところの、家族制度のイデオロギーを内包する様態があったようである。

テーマである、といえよう。本稿は、祭祀財産承『全国民事慣例類聚』によると、次のごとくが継の問題に関する民法の条文の歴史的変遷・経過

一般の通例とされている。

をその当時（旧民法、明治民法）の立法者の見解「凡ソ葬埋ノ時間ハ貧富ニ因テ日數錠リナシトを中心に概観する。祭祀財産承継の条文の形成過云ヘドモ大抵舊暦二十四時或ハ死去ノ翌日送葬シ

程を遡及しつつ立法趣旨を検討することにより、其送葬ノ途中相続人タル者禮服ニテ死者ノ位牌ヲ当時の立法担当者がいかなるイデオロギーを保有

捧持スル例ニテ此事ヲ行ヒシ後ハ決ソ他ヨリ相続しつつ、本条の立法作業に臨んだかを明らかにす

ノ權ヲ争フ能ハサル者トス故相続人定ラサル家ニることにより、民法立法者の「立ち位置」を明確

テハ發引前相続争ノ紛議ヲ生スルコトアリ」6にする作業が、本稿の課題である。具体的には、
旧民法財産取得編の法典編纂の際に参照したと思

上記一般の通例のほか、特色ある地方の慣習を挙げてみる。

われる全国民事慣例を概観してみる。当時の祭祀「葬儀ノ節ハ死者血属ノ内ニテ必ス棺ヲ舁擔スの方法、相続システムなどの状況が部分的にではルコトナリ而シテ其血族近キ者後ヲ舁シ之ニ次クあるが知ることができよう。次に、旧民法財産取者前ヲ舁ス（父ノ棺椁ノ如キハ次男前ヲ舁シ長男

得編の検討、そして、法典調査会での明治民法旧後ニ在ルカ如シ）之ヲ要スルニ其家督ヲ譲リ受ヘ

規定の起草者を中心とする議論過程を検討する。

キ者棺後ヲ舁スルヲ以テ慣例トナスコトナリ（河その際、法典調査会の総会、主査會での議論も参

内國河内郡）」7 とあり、これによると家督相続人

照することにより、その当時の家族制度に関するは、棺桶の後方を担ぐという慣習がある、とする

立法者を含めた、法律家の立場の状況を明確にしものである。

ていきたい。

また、現在の静岡県の安倍郡では、「村方ハ講仲間ト號スル者アリテ互ニ葬埋一切ノ事ヲ営ミ中2

葬儀埋葬、家督相続、相続権に関する全国の民事慣例についてニ就テ月番ヲ立テ奉行ト號スル役アリテ万端ノ指令ヲ為シ何人ト云へドモ其指令ニ違フ能ハス送葬
ニハ近親ノ者柩ヲ擔舁スルコトナリ葬埋ハ丑寅ノ

明治維新後、民法制定（明治 31 年）までの時

日ヲ忌ム故ニ持日ノ定メナシ然レドモ多クハ翌日

期における葬儀埋葬の方法、家督相続、相続権の葬埋スル例ナリ出棺ノ後三日ノ仏號シ神主山伏ヲ問題に関する当時の国民の実像に関しては、『全招キ祓除セシム此日仲間ヲ招キ饗スルコト定例ナ

5

国民事慣例類聚』 （明治 13 年）に記載があり、リ（駿河國安倍郡有渡郡）」8、葬儀埋葬は、なん祭祀財産承継に関する民法規定の変遷とその意義（小野

健太郎）

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でも取り仕切る奉行のもとで執り行われ、そののもある（越後國刈羽郡も同様）。他方、「六十歳以ち、飲み食いをしてからのお見送りという様は、

上ハ踏繒ノ式ヲナサザルヲ以テ役場ニテ隠居ト見

現在に近いものといえる。また、「葬埋ノ時ハ念做シ戸主ノ名ヲ書改ムル例ナリ新戸主タル者父生

佛講或ハ六親講等ノ名ヲ以テ一村内大抵六七十戸

前ハ其家ノ通稱ニ改メザル例ナリ（豊前國下毛位組合平生葬式等ノ事ヲ申合置葬式ノ支度併ニ穴郡）」15 などは、60 歳をもって、当然隠居とする

掘棺舁等ニ至ル迄一切引受周旋シ若シ貧困者ナレ

例もある。また、遺言書に関し、「戸主タル者ハハ右講員各百文或ハ米一升等持寄リ葬儀ヲ助クル

遺言状ト稱シ存生中豫メ死後ノ相続人ヲ定メ之ヲ

9

慣習ナリ（陸前國遠田郡）」 などのように、村落

書面ニ記シ封印シ該町役人ヘ出シ置クヲ例トス戸内に一定の互助集団が形成されており、その集団

主没スルトキハ親族隣保町役人立會ノ上之ヲ開キが葬儀埋葬を取り仕切るだけでなく、生活貧困者

其遺言ニ據リ相続人ヲ定ムルコトナリ但遺言状中の救済も行っていたところもある。葬式埋葬につ跡相続ノ事ヲ記載セザルカ又ハ白紙ナルカ又ハ遺き、男女の区別があるところもある。「葬埋ハ死言状差出サザル内死去スルトキハ更ニ親族商議ノ去ノ翌日ヲ通例トス火葬ヲ行フ者ハ葬禮ノ当日ハ上相続人ヲ定ムルコトナリ（越中國射水郡）」16

男子ノミ送リ其翌日灰葬ニハ婦人ノミ送ルヲ例トとし、相続の際、遺言状作成を通例とする。同様

10ス（越前國敦賀郡）」 である。地域によっては、に、「家督相続ハ町會所ニ於テ讓人ト相続人トノ

明治維新後、村落共同体が崩れつつあることを指連署ヲ見届ケ然ル後戸籍ニ記載ス就中戸主ハ必ス

摘する地方もある。「葬式ノ節手傳ト稱シ村内毎

存生中遺言状ヲ組合へ差出シ置ノ慣例ニ因リ家督

戸一人（大抵下男等ナリ）ヲ出シ荼毘（棺ヲ指相続ノトキハ其遺言状ヲ出シ前主ノ遺言状ト更喚ス）或ハ装具ノ飾物ヲ携へ及ヒ奔走ノ用ニ供シ兼セシム戸主死後ノ相続ハ其存生中出シ置キタル遺テ喪ヲ吊セシハ維新前ハ一般火葬スルノ風習ナル言状ヲ肝煎ノ面前ニテ親族及ヒ組合頭立会ニテ披ヲ以テ葬式ノ當日村内毎戸藁二束ツツ軒前へ出シラキ（方言之ヲ遺言技ラキト云フ）肝煎之ヲ見届

置手傳ノモノ行々之ヲ集メ火葬場ニ至リ焚料トナ

ケ万一不當ナルトキハ町奉行ニ届テ裁決ヲ請ルノス従前ハ必ス毎戸出スベキ例ナリシカ追々減省シ

慣例ナリ（加賀國石川郡）」17 として相続の際、十年前ニ至リテハ藁ヲ出ス者百戸中五六十戸ニ過遺言状作成を常とする場合に言及している。

11

ギザルコトトナレリ（羽後國秋田郡）」 とされ、維新後に村落共同体が変化したということであろうか。

３）相続権者
一般的には、「相続の順序ハ戸主ノ見込次第」
であり、「長男ヲ分家シ幼子ニ相続セシムル等」

２）家督相続の場合も多いものの「長男ヲ以テ相続人ト定ルコ

家督相続に関しては、「家督相続スルトキ地所ト」が通例であるとする 18。ここでは、このよう

持ハ町方ヘ届出テ水帳（御図帳のこと、筆者注）に、末子相続の例が多いことが触れられているこニ代替ノ手續ヲ記載ス家持ニ非サル者ハ町方ヘとが注目される。また、地方により様々な対応が

12

届出ルノミナリ（摂津國西成郡）」 とされていあることがわかる。例えば、「相続ノ權ハ長男ニる、さらに詳細な記述のものとしては、「家名相アリ村方ニテハ耕業ヲ勵マス為メ長男ヨリ順々ニ

続スレバ役所へ届ケ公儀名ト唱ヘテ其家ノ通稱ニ分家セシムコト多シ皆戸主ノ見込ニ従テ適宜ノ所

改メ其印形ハ世々改ムルコトナキ例ナリ或ハ通稱分ヲナスコトナリ（尾張國愛知郡）」19 という。

ニ改メサル者アレドモ名寄帳ハ其儘差置クコトナ

これなどは、末子相続の範疇といえる。また、

13リ（駿河國安倍郡有渡郡）」 というものがある。

「男女ニ限ラズ總テ年長ノ者相続スルノ權アリ

また、「平民ニハ隠居ト云コトナシ父死去シテ子（伊豆國田方郡）」20 や「男女ニ限ラズ先ニ生レシ

相続スレバ役場へ届出テ役場ニ於テ諸帳面ノ名前

者相続スル風習ナリ（常陸國新治郡）」21 などのヲ書改ルコトナリ（岩代國會津郡）」14 として、

ように、年長者相続も見られる。「農家ニテハ長平民に隠居制度の実態がないことを明言する地方女アレバ婿ヲ迎ヘテ相続セシムルヲ例トス力役ノ48『国際関係学部研究年報』第 42 集

便利ニ従フナリ（陸中國膽澤郡）」「農家ニテハ男

この民法草案獲得編に関する立法理由に関する

子アル者モ長女アレバ婿養子ヲ迎ヘテ相続セシム

資料が今回入手出来ていないため十分な検討がで

22

力役ノ労ヲ分ツカ為ナリ（羽前國田川郡）」 ときていないが、祭祀財産承継に関する １５３０ 条のし、東北の農村での同様の慣行がみられる。

列記されている項目は、これから検討する旧民法
財産取得編 ２９４ 条よりもかなり広い。族称、本宅

４）葬儀埋葬の方法は、地方ごとで多様である。

及びその宅地、相伝の重器などを含んでいる。次

しかし、死亡者の家族のみでの葬送ではなく、地に見る旧民法でこれらが削除された理由は明確で

域住民・地域社会が共労した形での葬埋の実現をない。今後の課題としたい。

図っていたようである。これは、火葬であれば荼
毘に付すまでの行程には多くの人力を必要とする

２） 旧民法（1889 年、明治 22 年）の規定では、し、土葬であっても出棺、埋葬まで一連の過程で相続には、家督相続と遺産相続があり（財産取得

近隣住民の協力が不可欠であることから容易に想編 286 条）、祭祀財産の承継に関し、次のように像できる。

規定されていた。

徳川時代の武士階級においては、受封者はその封禄を処分する権利を認められておらず、遺言を財産取得編

第 294 条もって封禄を諸子に分割相続せしめることはあり

家督相続人ハ姓氏、系統、貴號及ヒ一切ノ財得なかった。これに対して、資料からもわかるこ

産ヲ相続シテ戸主トナルとであるが、庶民法では、遺言相続が原則とされ

系譜、世襲財産、祭具、墓地、商號及ヒ商標ており、法定相続は例外となっていた。善良なるハ家督相続ノ特権ヲ組成ス

家父は、その生前に遺産の帰属を確定することを通例とするだけでなく、法律上の職責とされてい23ア）家督相続とは、戸主の死亡または隠居によたようである 。また、上記に検討した民事慣例

り生ずる相続（財産取得編 287 条）であり、家督類集の資料から示されているように、庶民層の財相続に際し、家督相続人は、被相続人の姓氏、家産相続は、分割相続を通例とし、単独相続ではな

系、華士族の称号を継承し、その有した一切の財

24

いことがわかる 。

産を相続し、新たに戸主となるものとされた。その際、「前主ノ負擔セシ債務又ハ其為シタル遺贈３

旧民法（財産取得編 294 条）の下での祭祀財産の承継（家督相続の特権）ヲ弁濟スルノ義務ヲ負擔ス」26 と解される（包括承継）ことは解釈上確定していた。もっとも、被相続人の「一身ニ附着スルモノタルニ過キザル爵

１）旧民法（財産取得編 294 条）よりも前に民法

位ノ如キ」27 ものはここには含まれないと解され

草案獲得編が起草されていた 25。

ていた。また、2 項で系譜、世襲財産、祭具、墓地、商號、商標などが列記され、家督相続の「特第千五百二十五条

法律上ノ相續ヲ家督相続及ヒ権」と規定された。系譜＝家系図は、一家存立の普通相続ノ二種ニ區別ス

由来を明らかにするものとして、祭具、墓地は、第千五百三十条系譜爵族稱世襲財産祭先具墳墓

祖先以来の死亡者に対する祭祀を断絶せしめない地屋號商標本宅其宅地其他相傳ノ重器ハ其家所属必要から、世襲財産、称号及び商標は、その家のノ特権ヲ組成ス

維持生活の基盤となるものとして、代々家督相続

第千五百三十二条

戸主家督相続ノ所属部分ヲ規人において相続すべき特権に属するもので、他に定セサルトキハ法律上之ヲ規定スルコト左ノ如シ

譲渡や遺贈することができないものと解されたか

普通相続人一人アルトキハ三分ノ二又二名アルトらである。28

キハ二分ノ一又三名以上アルトキハ三分ノ一トス

イ）旧民法の家族関係法の立法草案担当者である井上正一博士は、本条 2 項の意義に関し、「特祭祀財産承継に関する民法規定の変遷とその意義（小野

健太郎）

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ニ第二項ニ系譜、世襲財産其他ノモノヲ列記シタ

ハ即チ第二百九十四條ニ掲ケタル家督相續ノ特権ル所以ハ被相続人ガ遺贈ヲナスコトヲ得ル財産トヲ組成スルモノヲ控除セザルべカラス何トナレバ

法定相続人ニ貯存スベキ財産トノ部分ヲ定ムルニ

此財産ハ家督相續人タル者ノ世襲財産ノ如キモノハ爰ニ列記スル所ノモノ即チ家督相続ノ特権ヲ組ナレバナリ」31 とした、系譜、世襲財産、祭具、成スルモノヲ控除スベキモノタリ（第三百八十三

墓地、商號、商標などの財産は、被相続人が自由条）然ルニ其家督相続ノ特権ヲ組織スルモノハ如に遺贈をすることができる財産の対象から当然除

何ナルモノナルヤハ即チ本條第二項ニ列記シテ始外されるべきものであり、まさに、法定家督相続

メテ之ヲ知ルコトヲ得ルニ因ル而ソ爰ニ列記スル人の承継する財産＝家督相続の特権とされるわけ

モノハ總テノ家督相続人ノ承継スルニ非スシテ獨である。なお、井上正一博士は、財産取得編 384

リ法定家督相続人ノ承継スベキモノタルコトヲ知条に関し、立法論として法定家督相続人に限ら

29ルべシ（第三百八十三条、第三百八十四条）」

ず、指定家督相続人や任意家督相続人にも減殺請と述べている。このままでは難解なので、引用さ求の主張を拡張することが「一家ト稱スルモノ随れている条文を明記してみよう。

テ戸主ト稱スルモノニ重キヲ置キタル」32 我が民法に適するし、一家の維持に必要な財産を貯存せ財産取得編

第 383 条しめようとした本条の趣旨にかなうとする。

遺贈ヲ為スコトヲ得ル財産ト相續人ニ貯存ス

この様にして、「相續人アル場合ニ於テ被相續

可キ財産トノ部分ヲ定ムルニハ家督相續ノ特

人ガ他人即チ相續人ト家ヲ同フスル者又ハ外人即権ヲ組成スルモノヲ控除ス

チ相續人ト家ヲ同フセザル者ノ為メ遺贈ヲ為スコ

財産取得編

第 384 条トヲ得ル財産ノ部分ハ第三百八十七條ニ於テ尚ホ

法定家督相續人アルトキハ被相續人ハ相續財

詳述スベキカ如ク相続續財産ノ半額ナリ而シテ他産ノ半額マデニ非サレバ他人ノ為メ遺贈ヲナ

ノ半額ハ則チ貯存財産ニシテ他人ノ為ニ遺贈ヲ為スコトヲ得ス

スコトヲ得サルモノナリ」33 とし、その超過部分

家族ノ遺産ヲ相續スル卑屬親アルトキモ亦同につき減殺請求を認めることとしたわけである。

シ
財産取得編

ウ）立法当時、減殺請求を生ぜしめるような被第 387 条相続人による遺贈行為が、現実にどの程度発生し減殺ス可キ分量ハ相續ノ時ニ現存スル總テノていたのかは明らかではないものの、江戸期にお財産ノ評価額ヨリ被相續人ノ債務額ヲ控除シ

いて町人においては分割相続が行われており、財タル余剰額ニ付キ之ヲ算定スル

産の分割は遺言によることを原則としていた、との指摘を考慮するならば、本条関係の諸規定は遺これらの条文は、被相続人が相続人を害してそ

言相続を基本としていた旧町人層に主たる需要がの財産の全部を遺贈することができないことを示あったかもしれない 34 が、士族層に遺言相続の慣すため、被相続人が遺贈することができる財産の行がなかったと解されることから、士族層には家部分を定め、もしその額を超過して遺贈をしたと督相続の特権としての本条の存在意義は重要なもきはその超過する部分を減殺すべき旨定めた規定のとして意識されなかったかもしれない。

である。いわゆる遺留分減殺請求の規定である。
財産取得編 383 条は、被相続人が相続権を有する卑属の者が存在するにもかかわらず、すべての４

法典調査会での民法旧規定 987 条の審議

財産を他人のために遺贈することを認めること

法典調査会（第 175 回）で、旧民法財産取得編

は、遺言自由の原則を濫用するものであり、相続248 条をベースとして、明治民法としていかなるの放棄ができない法定家督相続人にあっては相続

祭祀財産の承継に関する条文を策定するかの議論

30

人の名称があるだけの存在となってしまう 。そが展開する。祭祀財産の内容に関する議論の深化

こで「若シ貯存相續人ガ法定家督相續人ナルトキがみられる。ここでは、法典調査会（175 回）の

50『国際関係学部研究年報』第 42 集検討に入る前に、同じく法典調査会の主査會と総民法カラ削除スルト云フ動議ヲ提出致シマス元来

會での議論も検討対象としたい。祭祀財産承継の隠居バカリデハナイ戸主ト云フモノモ不用ナモノ

問題からは少し対象範囲が拡大し「隠居制度」と

デ實ニ是等ハ封建時代ノ餘習デアル今日我國ニ於「戸主制度」に関する議論であるが、立法担当者

テ封建ノ制度ガ既ニ破レテ仕舞ツタ以上ハ是等モである穂積陳重博士の家督相続・家制度に関する亦タ自ラ封建ト共ニ消滅スベキモノデアラウト思立場をよく知りうる資料として参考となることかイマス」38 との提案であった。西園寺公望議長から参照対象とした 35。

ら、戸主制度、隠居制度は封建遺制なので廃止すべきと提案されるとは予期していなかったかもし

１）法典調査会民法主査會（第 5 回議事速記録）れない。高木豊三委員は削除に賛成したが、末松

まず、法典調査会民法主査會での議論を見てい謙澄委員は、実際に行われていることから民法典く。ここでは、「隠居ニ關スル規程ハ之ヲ親族編に記載すべきとする。起草者である梅謙次郎博士

ニ掲グルコト」の如何が問題とされた。立法提案

は、「唯今戸主廢止兼隠居廢止ノ御説ガ出マシタ

者である穂積陳重博士が提案理由を説明した。旧

ガ私ハ極ク賛成シタイノデアリマス其御趣意ニハ

民法において隠居の規定は、財産取得編の一部分

至テ同感デアリマスケレドモ奈何セン今日ニ當ツとして規定されていたが、新法ではこれを新たに

テハ未ダ澤山行ハレテ居ルノデアリマス・・・残規定する親族編に掲げるものとする。理由は「此念ナガラ之ヲ存スルト云ウコトニ賛成シテ居ルノノ隠居ハ重モニ家督相続ノ原因デアッテ財産相続

デ西園寺さんニ賛成シナイノハ其説ヲ悪イト思ツト云フ方ノ感覚ハ段々近頃ニナル程薄クナッテ」

テ賛成セヌノデハナイト云ウコトヲ申シテ置キマいることや、旧民法上の隠居の家督相続の特別規ス」39 と述べ、西園寺議長の提案に賛意を示しつ

則は財産相続の規定というよりも隠居それ自身のつも削除できないという立場であり、いささか歯規則に属していると解されていることから「隠居

切れが悪い。熊野敏三委員も「隠居ト云モノハ元ト云フモノハ財産相続ノ原因トナッテ法典ニ現ハ来弊ノアルモノデ宣シクナイト云フコトハ明カデ

レテ居ルヨリハ寧ロ身分相続ノ原因トナッテ既成

アルカラ」40 削除に賛成した。西園寺議長は言い

法典ニモ現ハレテ居リマスカラ戸主ノ資格ノ變ル

足りなかったのか、これまでのすべての議案につ所へ置ク方ガ相當ト思ヒマ故ニ之ヲ親族編ニ掲ゲ

いてはさすが法律家の「御起草デアルト感心致

36

ルガ宜イト思ヒマス」 と説明した。すると、議シテ喜ンデ御同意致シテ居リマシタガ」、戸主制長の西園寺公望から、隠居制度の必要性を尋ねら

度、隠居制度には納得がいかないとされた。それれたため、穂積博士は引き続き「戸主ト云フモノを認めることは、「尤モ其處ガ日本ノ神国タル所ノ私法上ノ関係ハ近頃ハ餘程薄クナッテ来マシタ

デアルカモ知レマセヌガ私ハドウモ恥カシイコト

カラ固ヨリ昔ノ如ク隠居ト云フモノハ是非共置カ

デ如何ニモ残念デアルト思ヒマス」41 とまで発言

ネバナラヌト云フ程ノ必要ハ殆ド無イ様ニナッテ

している。戸主、隠居制度が封建制度の遺物でそ

ハ居リマス乍併従来極メテ必要ナモノデアッテ夫

れに関する規定を置くことは「恥ずかし」いと感

レガ數百年間續イテ居リマスカラ今日ニ至ツテ既じている。また、「神国日本」を揶揄したニュア

ニ其必要ノ理由ノ大部分ハ消滅シマシテモ未ダ一

ンスで発言されているところが注目されよう。そ般ニ行ハレテ居リマス故ニ今ニ於テ此ノ隠居ノ規の後、高木委員からの削除賛成意見、村田保委員

則ヲ民法中カラ省イテ仕舞ウト云フコトハ或ハ尚から法律取調委員の際にも議論され、結局、隠居

37

ホ早カラウト思ヒマス」 と説明した。過去にお制度が現実に利用されていることから制度が存続いては意義を有した制度であったが現在においてしている、との説明などが展開した。西園寺議長

はその役割は縮小したものの民法から削除するまから削除賛成者に対する議決の提案がなされたでとは解されないというものである。これに対しが、賛成者少数で否決 42 された。

て、西園寺議長から隠居制度、戸主制度の廃止のここでは、当時の立法作業に関わった委員の中提案がなされた。すなわち、「隠居ト云フモノハには、隠居制度、戸主制度に否定的なものが存在

祭祀財産承継に関する民法規定の変遷とその意義（小野

健太郎）

51

したこと、立法担当者の一人である梅謙次郎博士

レトテ全ク人民ノ考エ無イ事ヲ法律一遍デ變更ス

もそうであるし、西園寺公望公もその立場であっルコトハ六ケ敷イコトデアル立派ナ商法ガ出来レたことが注目される。

バ商業ガ盛ンニナリ航海法ガ出來レバ航海ノ業ガ盛ンニナルト云フ様ニ法律ノ力ガ強イモノナレバ

２）法典調査會民法總會（第三回

我々ハ幸デアリマスガ悲イ哉サウハ行キマセヌ唯43

明治二十六年七月四日）

ダ進歩ヲ妨ゲナイ或ハ進歩ノ妨ヲスルモノヲ妨ゲ

次に、法典調査會民法総会（第 3 回）での議論

ルト云フ事ハ出來マセウ保障的奬勵的ノ事ハ出來を検討していく。総会とはメンバーが異なる。こマセウ乍併四萬ノ人民ノ生活ヲ一遍ノ民法デ變ヘ

こでは、伊藤博文が議長で、民法第 4 編親族編のラレヤウトハ思ヒマセヌ而シテ唯今ノ日本ノ戸主全体に関する問題点を議題とした。開始早々、末ノ位置ハ公法上ノミナラズ人民私ノ生活ニ於テモ

延道成委員が第 4 編第 2 章「戸主及ビ家族」とい

戸主ガ中心トナツテ居ルノデアリマス乍併世ノ中う表題の「戸主及ヒ」の部分の削除を提案した。

ノ進歩ヲ害スル様ナ法律ハ作ラナイ積リデ御座イ

末延委員は、「戸主ト云ウモノハ少シモ効能ノ無

マス或ル部分ニハ段々家族ノ中ニ獨立生活ヲ營ム

イモノデアル・・・誠ニ少シモ効ノナクシテ是程者ガ出來テ來ル而シテ家ガ分割シテ別戸スル夫レ

害ノ有ルモノハナシ故ニ此戸主ヲ廢シテ仕舞ヒタ

ガ段々進歩シテ來レバ段々ト一人一人獨立シテ生

44

イト思ヒマス」 との提案をしたところ、渋沢栄

活スル様ナ進ミニナツテ來ルカ知レマセヌ乍併分

一委員も、「末延君ニ賛成シマス全體戸主ノ制度

家ヲ禁ズルト云フ様ナ事ガ無ケレバ唯今ノ實際ニハ餘程古イ制度デアルカラ之ヲ廢スルニ就イテハ

合フ様ナ規定ヲシテ置テモ社會ノ進歩ハ少シモ妨

随分強イ反対モアリマセウケレドモ日本ノ将来ノゲナイノデアリマス個人生活ニナツテ行クヤ否ヤ

爲メニハ無イ方ガ宜シイト思ヒマスカラ末延君ガ

其處等ノ事ニ就テ此處ニ心配セズトモ其家族ノ能勇氣ヲ出シテノ御發言デアルカラ私モ之ヲ賛成シ

力ノ進ミ位置ノ進ムニ従テ漸々進歩スルコトハ此45

テ置キマス」 とこれに賛同した。日本の資本主

慮ニ防グノデナイカラ差支ナイト思ヒマス夫レデ

義の育ての親とされる渋沢栄一が、戸主制度は古

現今ハ戸主ガ財産ノ中心トナツテ居ルカラ我々ノい制度であり日本の将来のためにはないほうがい

大體ノ考ハ矢張リ今ノ有様ニ於テ戸主及ビ家族トいとして、戸主廃止論に賛意を表明しているので

イフコトヲ本ニ置テ而シテ進歩ヲ妨ゲナイ様ニ其ある。磯部四郎委員も戸主廃止に賛成し、戸主の必要ニ依テ分家スルトカ或ハ家族ノ位置ニ在ル者

必要性を立法担当者に質問した。それに対し、民ガ獨立スルトカ云フ様ナ事ニハ少シモ妨ゲナイ様法起草者である穂積陳重博士（渋沢栄一の娘婿）

ナ規定ニシテ置クノガ實際ニ當ルデアラウト思ヒが戸主必要論の立場から答弁している。穂積博士

マス如何ニ此五六字ヲ除イタカラトテ日本ノ家族の家族制度に対する法律進化論的な認識論が含ま

生活ガ二年ヤ三年ニ忽然壊レテ仕舞フ様ナコトハ

れており、長文になるが引用したい。「一體私共ナイト思ヒマスカラ省イテモ省カレヌモノデアルノ考ハ今日迄社會ニ成立ツテ居ル事ヲ法律ヲ以テ然ラバ之ヲ規定シテ其弊ヲ除ク様ニシテ而テ今日

一撃ノ下ニ破リ日本ノ家族生活ヲ破ツテ仕舞フコ

ヨリ尚ホ進ンデ往ケル道ガアレバ其門戸ヲ開イテトガ出来ルヤ否ヤト云フノガ疑問デアル戸主ト云置ク様ニシタ方ガ宜カラウト思ヒマス」46。と説

フ名ヲ民法ニ廢スレバ家族生活ガ廢サレルノカ何明している。

ウカ即チ戸主ト云フモノヲ廢スレバ日本ノ人ガ財

穂積博士は、①戸主制度を廃止すれば、日本人産ヲ持テ生活ヲ立テル上ニ於テ一人一人生活ヲ立が財産を保有し「一人一人生活を立てて行く様

テテ行ク様ニナルヤ否ヤ一個人ガ或ル共同場ニ寄に」なりうるか、ということに関し疑念を有してツテ居ル様ナ工合ニナレルヤ否ヤト云フ問題ガアいたようである。英国留学し、英国の法曹法院でリマス夫レデ我々ノ考フル所ニ依レバ公法上ノ制の教育を終了した穂積博士にとって 47、西欧流の度ノ改革ト云フ様ナモノナラバまだしも（ママ筆

市民社会を形成するには当時の日本人ではいまだ

者注）ノコトデ随分強ヒ變動ガ出來マセウ併シ是

熟度不足であると認識していたのではなかろう

52『国際関係学部研究年報』第 42 集か。また、穂積博士は、②人民の考えにないこと

案は、否決された。

を法律一遍で変革することは難しく、法の役割を
社会の進歩を妨げない、進歩の妨げをするものを

３）第 175 回法典調査會議事速記録 52

妨げる、という保障的奨励的役割を持つにすぎな

最後に、法典調査会 175 回の議論を検討していいものと説明されている。そして、③当時は、公く。旧民法財産取得編 294 条は、最終的には民法法上のみならず私的生活においても「戸主が中旧規定 987 条となるのであるが、議論当時は、第心」となって社会生活が営まれていると解した

973 条として提案され、家督相続の効力と祭祀財

48が 、「世の中の進歩を害する様な法律は作らな

産承継の問題とが一つの条文として提案された。

いつもりで御座います。」とも明言し、家中に独立生活を営むものが出てきて、家が分割され「そ第九百七十三条れが段々進歩してくれば一人一人独立して生活す家督相続人ハ相続開始ノ時ヨリ前戸主ノ有セる」時代が到来するかもしれない、と予想していシ一切ノ権利義務ヲ承継ス但前戸主ノ一身ニた。④立法担当者としては、当時の現状に鑑み、専属セシモノハ此限ニアラズ「戸主及び家族」と題した民法第 4 編第 2 章を規定

系譜、祭具及び墳墓ノ所有権ヲ承継スルハ家するものの、個人個人の進歩を妨げないように、

督相続ノ特権ニ属ス

分家の規定など家からの独立を妨げないような諸規定を整備しておくことが肝要であると答弁されている。

ア）本条の立法理由について、起草委員の穂積陳重博士の見解を要約してみる。①既成法典（旧ここでの穂積博士は、戸主制度推進派というよ

民法財産取得編 294 条 1 項）には、家督相続人のり、現状維持派といえよう。そして、戸主制度が権利義務承継時期を明示していなかったところ、将来日本においても解体し、一人一人が社会生活「相続開始ノ時ヨリ承継ス」と明確にしたこと。

を形成するような進歩を否定しないとする立場で②既成法典（旧民法財産取得編 294 条 1 項）にある、と解することもできるのではないであろう

は、「姓氏、系統、貴號及び一切ノ財産ヲ相続シか。

テ戸主ト為ル」と記されているが、この「戸主その後、委員間での質問が展開されたが、穂積ト為ル」ということは、「家督相続人」というこ八束委員が、「先刻来承ツテ見ルト親族編ノ如キとで明らかになることからこれを削除した。「姓ハ成ベク舊来ノ習慣ニ依テ規定シテ置テ社會ガ其氏」に関しても、「戸主及ヒ其家族ハ其家ノ氏ヲレヲ棄テタ後ニ於テ法律ハ後カラ追テ往クト云フ称ス」（七百五十四条）と規定することから重ね守舊的ノ極ク穏カナ精神ノ様ニ思ヒマス私モ成ルて規定しないこととした。くわえて、系統、貴ベク左様アリタイト思ヒマスガ・・」と述べ、立號、爵、族称などを規定から追加・削除するかを法者の立場に賛意を表明するとともに、第 5 章親

検討したことを述べた後、「戸主ガ其家ヲ継グト

権との表題を「父権」と変更すべきではないか、

云フコトハ公法ニ属シマスコトデアリマスカラ之49との質疑を提出した 。これに対し、穂積陳重博

ヲ民法ノ中ニ定ルト云フコトニ致シマセヌノデア

士は、しかしながら「父権トシテ父ノ權丈ケニシ

リマス」53 と発言していることに注目したい。前テ置ケバ父ノ無イ時ニハ全ク其子ハ自然ニ親ノ權

章での民法主査會での西園寺公望議長からの戸主

力ノ下ニ在ル保護ノ下ニ在ルト云フコトハ無クナ

制度廃止の提案とその議論をした際には必ずしも

ルノデアリマスカラ之ハ成ルベク雙方ニ通ズル親

明確ではなかったところで、戸主制度そのものを50

ト云フ字デ置テ貰ヒタイノデアリマス・・」 と選択するか否かは公法的な制度（国家的制度）選答弁し、親権のままで良いとの答弁をしている。

択の問題として位置づけていることを明言した。

最後に、伊藤博文議長から「末延君ノ戸主及ト云③第 ２ 項で、既成法典（旧民法財産取得編 294 条

フ四字ヲ削ルト云フ説ニ同意ノ諸君ノ起立ヲ請ヒ

２ 項）に特権として列挙されていた「世襲財産」

51

マス」 とされるも、起立者「少数」で戸主削除に関して、「之ハ別ニ華族世襲財産法ナルモノガ

祭祀財産承継に関する民法規定の変遷とその意義（小野アリマスカラ其方ニ譲ツテ此処ニハ夫レハ挙ケマ
54

健太郎）

53

とされる井上正一博士が、本条 2 項の意義についセヌ」 として、削除した。④既成法典（旧民法て、「之ハ遺言スルコトハ出来ヌトカ何ントカ云

財産取得編 294 条２項）には「墓地」と規定されフコトデ家督相続人ニ遺シテヤラナケレバナラヌていたが、墓地は戸主がその所有権を有している

他人ニヤルコトハ出来ヌト云フダケノコトデ規定

場合、地上権を有している場合、借地権のようなシタノデアリマスマイカ」、つまり、遺留分減殺ものを有している場合等あることから、「墓地の請求の基礎となる部分を示したものにすぎずそれ所有権」ではなく、家督相続人は、「墳墓」の所以上の意味は民法的には存在しない、との意見を

55

有権を承継する ものとした。なお、「遺骨遺骸示した。それゆえ引き続き「此「家督相続ノ特権

ノヤウナ物ニ所有権ガアルヤ否ヤ之ハ此処デハ論ニ属ス」ト言フテモ要スルニソレ丈ケノコト」64

シナイ方ガ宜シイカモ知レマセヌ」56 として議論ではないか、という見解を述べられた。これに対はしていないが実際には問題となりうることを認して穂積陳重博士は、「御尤モノ御話シデアリマ

識していたことがわかる。⑤第 2 項で、既成法典ス」65 としつつも、「家督相続ノ本旨ト云フモノ（旧民法財産取得編 294 条２項）に特権とされてハ夫レハ此第二項ガアルカラシテ大変ニ明カニ為

いた「商号及ヒ商標」も削除した。これらのもの

リハ致シマスマイカドウシテモ之ハ家督相続人ガは、「特ニ家ニ屬スルト云フコトハ既ニ古イ考デ承継スベキモノデアリマスカラ夫故ニ他人ニ譲アリマシテ且其家ト云フモノニハ近頃ハ関係シタ

渡スヘキモノデナイト云フコトヲ表テカラ書イ

57

コトデナイ」 と考えてからである。「家ノ稼業タ」66 と説明されている。穂積陳重博士は、家督

ハ次男ニ任セヤウト思フ或ハ商標ハ他人ニヤルト

相続の本旨を祭祀承継と解されており、それを本シテモ少シモ家督相続ト云ウモノニハ差支ヘマセ

条で明示した、とされるわけである。

58

ヌ」 と解するからとする。

ウ）奥田義人委員からは、この家督相続の「本イ）さて、質疑が始まると、土方寧委員から、

体ヲ顕ハス」とされる本条の二項の削除論が提案

日本の家族は「頽シタクナイ」「為ラウコトナラ

されている。すなわち「自分ハ殊更ニ斯ウ云フ事

ハ打頽シタクナイノミナラズ幾分カ之ヲ法律デ存ヲ顕ハスノ必要」67 はなく、祖先祭祀等も子がこ

シ置キタイ夫レガ日本ノ國体デアルト云フ考エデ

れらを承継するものではあろうが、ことごとく戸59アリマス」 という発言があり、家族制度維持の主のみがそれを承継すると規定する必要はない、ために遺留分制度に加えて、「世襲財産ト云フコと解しての削除論である。尾崎三良委員も第二項トガ余リ大業ニ聞エルト云フコトデアレバ「家削除論を提案するが、その趣旨は奥田委員とは異産」トカシテ現在ノ戸主ガ家ノ財産トシテ勝手ニなり、「此第二項ハ飾リ物ト云フ論モアリマシタ

60

処分スルコトハ出来ヌ」 というような制度にす

ガ是ガアル為メニ家督相続ガ軽々シク見エル家督ることを提案する。「家督相続ノ実ニ伴フヤウニ

相続ト云フモノハ裏面ニ於テ重キヲ置カシメテ置

シタイガ為メニ或ル財産丈ケハ家ヲ重ンスル為メ

ク方ガ宜シイ」68 から削除を提案した。

ニ其家ニ付テ往ク現在ノ戸主ハ動カスコトハ出キ

穂積陳重博士は、これら削除論に対し、本条 2

ヌト云ウヨウニシタイ為メニ「家産」ト云ウコト

項存続の必要性を説明する。すなわち、「家督相61ヲ入レテ置キタイト云ウ考デアリマス」 とされ
62

続ト云フ血筋ヲ重ンズルト云フコトヲ考ヘテ見テる。この提案は議論にならなかったが 、民法学

モ又家督相続ト云フモノハ祖先ノ祭リヲ絶ヤサヌ者である土方寧博士が戸主制度、家督制度の積極

祭リヲ重ンズル祭リヲ継承スルト云フコトガ大変的な擁護論者であったことがわかる。また、穂積

ナ一ツノ重モナ部分ニ為ツテ居ツテ財産相続ト云

陳重博士は、系譜、祭具、墳墓等は、家督相続人

フモノハ却テ夫レノ付属物トナツテ居ツタノデハ

でなければ承継することができない、他の次男等

アルマイカ一躰何処ノ相続法デモ昔シハサウ為テ

63に分属できないと、説明されている 。その後、

居ツタト思ヒマスガ財産相続デナイ祭リノ相続ト「一身専属権」の解釈の議論が展開されていく中云フ所カラ始ツタノデアラウト思ヒマスガ」69、で、既成法典（財産取得編）立案にかかわった

これに対し、家督相続が「昔ノ風デ往カナイ」70

54『国際関係学部研究年報』第 42 集として廃止の意見もあろうが、系譜、祭具、墳墓や義務ではなく、死者に対する慕情、愛情、感謝等を家督相続が承継することは、「是カ一ツノ社の気持ちといった心情により行われるものである

会上経済上ニ関係ガアルナラバ変ヘナケレバナラ

から、被相続人と密接な生活関係、親和関係にヌガサウ云フコトニハ一向差支ナイ而シテ風儀上あって、被相続人に対し上記のような心情を最も71

社会上善イ事デアル」 とされる。家督相続人が強く持ち、他方、被相続人から見れば、同人が生祖先祭祀を承継することは、社会経済上に悪い影存していたのであれば、おそらく指定したであろ響を及ぼすような問題とはとらえずに風儀上「善う者をその承継者と定めるのが相当である」74 とイ事」ととらえている。そして、「我邦ニ於テ是いう方向で判断されており、長男、長女、次男、ガ大キナ害ガアルト云フコトナラハ又能ク考ヘテ

配偶者、内縁関係の女性など、それぞれの関係当

見ナケレバナラヌガ害無クシテ益ハアラウト思ヒ

事者のもとで系譜、祭具、墳墓の承継にもっともマス」と説明している。

適したものを選定するようになっている。

エ）この法典調査会（175 回）での議論から起

本条は、ときに家督相続＝旧家制度の残滓の条

草者が戸主制度、家督制度、祭祀財産承継をどの文と評されることもあるが、本稿での制定過程のように考えていたかは、その全体像を明確にする

簡単な検討からすると、明治期の立法段階（明治

ことはできない。ただ、穂積陳重博士は、家督相

26 ～ 30 年）の時期での起草者の見解（梅謙次郎

続というものを祖先の祭りを絶やさないこと、祭博士は、戸主制度廃止論者である。穂積陳重博士

りを重んじ祭りを承継することである、と解しては、家督相続人をして祭祀承継を尊重せしめるこ

いるし、そのことは社会経済上問題となることでとを当然のことと解していた。かかる考えすら当はなく、徳義上善いことであると確信していた。

時すでに「古い」ものとなっていたかもしれない

穂積陳重博士は自分たち起草委員が「家」ということを博士自身気付いていなかったのかもしれなもの関して、土方寧博士などと比べ、中立的な立いが。）は、当時の日本社会の実態に即して立法72場であると考えていたようである 。

作業をこなしていたと評価することができるのではないだろうか（前章などでの田中薫博士等の指５むすびに変えて摘を思い出すならば、起草者には当時の民事慣例という立法事実についての誤認が存在したか、意この様に、現行民法 897 条は、旧民法財産取得

識的にこれを無視したかなどの問題が潜在してい編（明治 22 年）から、明治民法旧規定（明治 31

ること等は今後の検討対象となるであろう）。本

年、1898 年）を経て、日本国憲法制定を機に新稿で検討したごとくの旧民法を廃止し、明治民法

たに制定された。旧来の家督相続制度が廃止さを制定する事態は、日本版の法典論争の主要テー

れ、系譜、祭具、墳墓という祭祀財産は、相続財マとして、すでに注目されており、その経過・過産とならずに、祭祀主宰者が承継することになる程に関して、我妻栄博士が総括しておられる。すが、その祭祀主宰者は、①被相続人の指定、②慣

なわち、「延期論者が非難した親権、準正、扶養習、③家庭裁判所の審判により選定されることが等の個々的な制度は、何れもそのままに踏襲され規定されるに至った。本条の規定の意義に関し、た。更に根本の問題としては、家をもって唯一の筆者の恩師の一人である石川教授は、「一見素人

親族共同生活團體とすることは固より、最も密接目には定かでない条項でだが、これを一箇所に集な親族的結合體とすることも、決して明瞭な効果

めれば元の太い濃い線になるという具合で、現行を収めてはいない。僅かに親族的紐帯に対して民法上の祭祀条項は、祭祀財産の承継を家督相制約を加えるに過ぎない、「家」 維持ということ

続の特権とした旧 987 条のゴーストといえるのでも、観念的な主張の範囲を出でず、家の経済的基

73はないか」 として、本条の存在を強く批判され盤の確立は固より、現実の親族共同生活團體とのた。もっとも、その後、本条の実務上の運用は、結合さえ、実現されていない。親族的倫理の維持

家庭裁判所を中心として「祖先の祭祀は今日もはを 「家族制度」 に委して民法の詳細な形式的規定

祭祀財産承継に関する民法規定の変遷とその意義（小野を廢すべしとの説は全く顧みられていない。『民註法出でて忠孝滅ぶ』非難された舊民法の修正とし

1

健太郎）

55

民法 897 条①系譜、祭具及び墳墓の所有権ては、率直にいって、意外の感を抱かしめる。尤

は、前条の規定にかかわらず、慣習に従っても一派の委員は、自分の抱懐する 「家族制度」 的

祖先の祭祀を主催すべき者が承継する。ただ規定を提案しても到底受諾されない雰圍氣を察知し、被相続人の指定に従って祖先の祭祀を主して、不満を抱きつつ原案の技術的検討に従事し宰すべきものがあるときは、その者が承継すた場合が多かったようである。然し他の一派の委る。②前項本文の場合において慣習が明らか

員は、同じく委員会の空気を推測して妥協的態度でないときは、同項の権利を承継する者は、に出たのであった。「立法は妥協なり」 の原理を75如実に示すものである。」 であると総括してお家庭裁判所が定める。
2

我妻栄「新親族法の解説（上）」法律時報第られる。「家」をもって社会構成の基礎とし、家19 巻 8 号

父権的な家長のもとで親族的倫理が実現され、こ度廃止という第一目標を達成するために、保のような「家族制度」を「国体」の基礎とする、守派と当時の国民感情とに妥協して設置さことなどを明治民法に結合させそのイデオロギー

れ、やがては姿を消すものと期待された、いを民法法典編纂の中に柱として注入することには

わゆる政策立法である」との認識が、通説で成功していないと解しておられるのである。筆者ある。（谷口知平・久貴忠彦編『新版注釈民も本稿での考察を通じて、このことを確認した。

法（27）』（補訂版）有斐閣

明治民法制定当時の親族相続法は、「家族制度」（小脇一海・二宮周平）。なお、戦後の本条制と「国体」との関係に関し、意図的に家族制度を定の経過につき、二宮周平「葬送の多様化として「国体の根幹の制度」と把握しそのようなも

民法 897 条の現代的意義～沿革と立法の在りのとして立法作業が進められたものではなかっ方を問う」戸籍時報 689 号 （2013 年）２～76

た、と解する 。

1947 年６～ 7 頁。「本条は、家制

平成 25 年 80 頁５頁。

祭祀財産承継に関する明治期の立法担当者の思3

谷口知平・久貴忠彦編『新版注釈民法（27）』

想的変遷を中心に、その背後にある「家族制度」（補訂版）有斐閣と「国体」の関係性について、その距離感をどの

海・二宮周平）81 頁。池田恒男「葬送・死ように保ちながら立法作業したかを解明しようと者祭祀及び祭祀財産の承継と相続法体系―祭77

78

試みた。さらに、戸籍法との関係 、墓制の研究 、

平成 25 年 80 頁（小脇一

祀主催権・祭祀財産承継権・屍体所有権と相79

穂積陳重博士の諸研究 の再評価などを通じて、続権との交錯と反発―」『宗教法と民事法の再び論じてみたい。今後の課題としたい。

交錯』晃洋書房

2008 年

153 頁以下。小林三衛「相続法制の沿革と相続の実態」『家族政策と法京大学出版会

６近代日本の家族政策と法』東41984 年

89 頁以下。

川島武宜『川島武宜著作集

第 10 巻』「イデオロギーとしての「家族制度」」205 頁
波書店
51983 年。

『全国民事慣例類集』司法省蔵版
1976 年（明治 13 年版の復刻）

6『全国民事慣例類集』154 頁。

7『全国民事慣例類集』155 頁。

8『全国民事慣例類集』158 頁。

9『全国民事慣例類集』160 頁。

10『全国民事慣例類集』163 頁。

青史社

岩

56

『国際関係学部研究年報』第 42 集

『全国民事慣例類集』162 頁。なお、高橋繁

本評論社）そこでは、「中世の封建制度の要

行『土葬の村』講談社現代新書（2021 年）、

求として現われ制度化するにいたった長子単土葬の風習をまとめている。

独相続制は、江戸時代においても武士相続法12『全国民事慣例類集』391 頁。

の根本原則となっていた。しかし町人の間で13『全国民事慣例類集』391 頁。

は分家が自由に行われたたように、相続財産

14『全国民事慣例類集』395 頁。

が被相続人の子孫の間に分割される例がみら

15『全国民事慣例類集』404 頁。

れた。このような町人間の分割相続制は、被16『全国民事慣例類集』400 頁。

相続人の財産に対する自由処分主義に由来す

17『全国民事慣例類集』398 頁。

るものであるが、その結果として財産の分割

18『全国民事慣例類集』406 頁。

はまた遺言によることを原則とした。遺言状

19『全国民事慣例類集』406 頁。

をつくらずに死亡することは例外に属し、政20『全国民事慣例類集』407 頁。

府もまた遺言状を生前に作成しておき、死後21『全国民事慣例類集』407 頁。

に紛争の生じないように注意を与えていた。

22『全国民事慣例類集』408 頁。

武士の家禄相続に遺言の余地がなかったこと23

田中薫『徳川時代の文学に見えたる私法』創は、相続が許可によるものであったことの当文社

昭和 31 年（大正 14 年の復刻）151 頁。

然の結果であったが、しかし家禄以外の動産

田中薫『徳川時代の文学に見えたる私法』創や金銭については遺言による分割相続の余地

文社がのこされていた。
」409頁、と記されている。

1124

昭和 31 年（大正 14 年の復刻）160 頁。

江戸期の家族・出産について、沢山美果子

25

35『性からよむ江戸時代―生活の現場から―』『法学の誕生―近代日本にとって「法」とは岩波新書（新赤版）（2020 年）。

何であったのか』筑摩書房「民法編纂ニ関スル意見書」105頁、107頁 『日181 頁。

本近代立法資料叢書 12』商事法務研究会

36

昭和63年、川島武宣＝利谷信義「民法（上）」

26

『講座

日本近代法発達史

1958 年

１頁以下。

178 ～

法典調査會民法主査會議事速記録『日本近代
63 年

37

井上正一 『民法正義財産取得編巻之参』明

昭和

98 頁。

法典調査會民法主査會議事速記録

前掲書

98 頁。
38

版平成 7 年）37 頁。
井上操 『民法詳解2018 年

立法資料集叢書 13』商事法務研究会

５』勁草書房治 23 年（日本立法資料全集別巻 59 信山社出27

すでに内田貴教授により触れられている。

法典調査會民法主査會議事速記録

前掲書

99 頁。
取得編之部下巻』明治39

25 年（日本立法資料全集別巻 231 号信山社出
版平成 14 年）92 頁。

法典調査會民法主査會議事速記録
100 頁。

40

前掲書 92 頁。

法典調査會民法主査會議事速記録

28

井上操

29

井上正一

前掲書 38 頁。

30

井上正一

前掲書 297 頁。

31

井上正一

前掲書 298 頁。

32

井上正一

前掲書 299 頁。

33

井上正一

前掲書 301 頁。

34

高柳信三 『明治前期家族法の新装』昭和 62

立法資料叢書 12』商事法務研究会

年

年

法律学体系・法学理論編 83、昭和 26 年、日

前掲書

100 頁。
41

法典調査會民法主査會議事速記録

前掲書

100 頁。
42

法典調査會民法主査會議事速記録

前掲書

103 頁。
43

有斐閣（オンデマンド版 2013 年）（明治

前期家族法概観、初出原題、「明治家族法史」

前掲書

44

法典調査会民法總會議事速記録 『日本近代
昭和 63

68 頁。

法典調査会民法總會議事速記録
頁。

前掲書

68

祭祀財産承継に関する民法規定の変遷とその意義（小野45

法典調査会民法總會議事速記録

前掲書

68

頁。
46

法典調査会民法總會議事速記録

前掲書

69

頁。
47

穂積重行『明治一法学者の出発

穂積陳重を

昭和 63 年

もっとも、法制史の田中薫博士は、このような戸主制度と長子男子単独相続、祭祀承継制
度を基本制度とした明治民法の立法は、「須く千五百有餘年の久しきに亙つて、普通法の原則たりし分割主義を以て、財産相続の根本原則となすべかりしなり、而も所謂家督相続

63

昭和31年改組版（初版大正14年）148頁。

65

67

典の史的素描』創文社
49

1954 年

法典調査会民法總會議事速記録

6971

法典調査会民法總會議事速記録

前掲書

71

71

前掲書

71

72

頁。
52

法典調査会民法議事速記録

巖松堂書店

出

出

巖松堂書店

出

巖松堂書店

出

巖松堂書店

出

巖松堂書店

出

巖松堂書店

出

巖松堂書店

出

法典調査会民法議事速記録76 頁。

法典調査会民法議事速記録77 頁。

法典調査会民法議事速記録90 頁。

法典調査会民法議事速記録98 頁。

法典調査会民法議事速記録94 頁。

法典調査会民法議事速記録94 頁。

法典調査会民法議事速記録
95 頁。

普段はいつも「家ヲ重ンシナイ」と土方君か（法典調査会民法議事速記録
出版年不明

巖松堂書店

出

73

巖松堂書店

出

95 頁）。

石川利夫「民法上の祭祀財産承継条項批判」
草書房

74

巖松堂書店

出

66 頁。

法典調査会民法議事速記録

巖松堂書店『法と現代私法』（染野義信古希記念論文）勁

66 頁。

法典調査会民法議事速記録
版年不明

57

巖松堂書店

75 頁。

「よくよくなことで」ある、と発言している

65 頁。

法典調査会民法議事速記録
版年不明

56

出

本条 2 項の規定を提案しているのだから、64 頁。

法典調査会民法議事速記録
版年不明

55

巖松堂

出版年不明。

版年不明
54

巖松堂書店

ら言われているぐらいの我々（起草者）が、第 175 回法典調査会民法議事速記録
書店

53

出

法典調査会民法議事速記録

版年不明

法典調査会民法總會議事速記録

巖松堂書店

71 頁。

版年不明

頁。
51

法典調査会民法議事速記録

版年不明
70

頁。
50

民法草案獲得編第1530条には、「本宅其宅地」

版年不明

172 頁）
前掲書

70 頁。

版年不明
68

て、・・・これまた全く歴史を無視した独断
で」との指摘がある。（原田慶吉『日本民法出法典調査会民法議事速記録

版年不明

遺産相続についても歴史認識を缺き、法典調査会における遺産相続に関する説明におい

巖松堂書店

70 頁。

版年不明
66

また、同様に「民法制定者は、家督相続について的確な歴史的判断を缺いていたごとく、

出

法典調査会民法議事速記録

版年不明

中薫『徳川時代の文学に見えたる私法』創文
社

巖松堂書店

68 頁。

版年不明
64

今日に適用せんとす、歴史を無視したるの立法と云ふべし」と厳しく批判されていた。田

出も家督相続人の特権に含めていた。

なるものを創定して、封建時代に於ける家禄
家封の相続原則を、家禄家封の停廢されたる巖松堂書店

法典調査会民法議事速記録

版年不明
62

出

67 頁。

版年不明
61

巖松堂書店

法典調査会民法議事速記録

版年不明
60

57

66 頁。

版年不明
59

めぐって』岩波書店
48

版年不明
58

健太郎）

出

121 頁。

東京高等裁判所決定

平成 18 年 4 月 19 日、

判例タイムス 1239 号 289 頁。
75

巖松堂書店

1989

我妻栄「家族制度法律論の変遷」『家の制度―その倫理と法理』酣燈社

昭和 23 年

203

58

『国際関係学部研究年報』第 42 集頁。
76

この段階では、家制度を天皇制と結び付け、
キリスト教の機能的な等価物とする、との明
確な意図はないのではないか。三谷太一郎対談 集『 近 代 と 現 代 の 間 』 東 京 大 学 出 版 会
201849 頁～ 50 頁。伊藤博文が帝国憲法起草の際、キリスト教に相当するものが、日本も国憲建設の際必要であると発言し、「機軸とすべきは、独り皇室あるのみ」とした。
「端的に言えば、日本には国憲体制の基礎となるべき「神」が存在しないため、「神」に相当するものとして、天皇をたてるべきだという論理で、したがって天皇は神格化せざるをえない。それが明治以後、日本独自の天皇制というものを成り立たせる観念的な動機になったと思います。天皇制というのは結局キリスト教の機能的な等価物だということになる」と三谷教授は指摘される。的確な分析であると解されるが、本稿に関する民法規定の変遷の観点からするとそこまでの明確な意図
は立法当時において浸透していない。
77

山主政幸『日本社会と家族法―戸籍法をとして―』日本評論新社

78『墓地の法律と実務』茨城県弁護士会編
ぎょうせい

79

昭和 33 年

平成 9 年

穂積陳重『隠居論』有斐閣

大正 4 年、『祖先祭祀ト日本法律』、『五人組制度』、『法律進化論』など。