〈日本知財学会誌〉Vol. 13 No. 1― 2016 : 10 16-

知財司法制度と戦略
高林龍（早稲田大学法学学術院教授）
IP Judiciary Systems and Strategies
Ryu Takabayashi

Professor, Faculty of Law, Waseda University【要旨】 知財高裁設立から 10 年を経て，わが国の知的財産紛争処理システムはある意味で安定期に入っているともいえる．本稿は，2015 年 12 月 4 日に開催された日中韓連携知的財産シンポジウムにおけるパネルディスカッ
ション「東アジアから発信する知財司法制度と戦略」における日中韓での討議と，同時期に行なわれていた知的財産戦略本部の知的財産紛争処理システム検討委員会における知的財産を活用したイノベーション創出の基盤の確立のための知的財産紛争処理システムの機能強化の方向性の検討を契機として，反省の意味も込めて，わが国における今後の知財司法制度に求められる戦略として，提訴前の証拠収集手続と，無効審判と権利行使阻止の抗弁のあり方の 2 点に絞って検討を加えたものである．
【キーワード】 知財高裁設立から 10 年
東アジアから発信する知財司法制度と戦略
理システム検討委員会
提訴前の証拠収集手続
無効審判と権利行使阻止の抗弁

知的財産紛争処【Abstract】 After 10th anniversary of the establishment of the Intellectual Property（IP）High Court, the IP dispute
resolution system in Japan has become stable. This paper is to consider（1）a procedure for collection of evidence prior
to filing of action, and（2）a trial for invalidation and defense of restriction on exercise of rights as the strategies which
will be required in Japanese IP judiciary system, based on the following two discussions :（a）the Panel discussion titled“East Asian IP judiciary systems and strategies for worldwide users” in the Japan-China-Korea International
Symposium on IP held on December 4th, 2015, and（b）study for enhancing the function of IP dispute resolution system
to establish a foundation for innovation by exploiting IP, discussed in the IP Dispute Resolution System Investigative
Committee of the IP Strategy Headquarters.
【Keywords】 10th Anniversary of the Establishment of the IP High Court
East Asian IP Judiciary Systems andStrategies for Worldwide Users
Expert Committee on Intellectual Property Dispute Resolution System
Procedure for Collection of Evidence Prior to Filing of Action
Trial for Invalidation and Defense of Restriction on
Exercise of Rights

1.

る1．

はじめに

日中韓 3 カ国で知的財産関係訴訟を専属的に扱う裁判所としては，韓国で審決取消訴訟を専属的に扱

本稿は，2015 年 12 月 4 日に東京大学本郷キャン

う特許法院の設立が 1998 年で最も先行しているが，パス伊藤謝恩ホールで開催された日中韓連携知的財

審決取消訴訟だけでなく特許侵害訴訟の控訴事件も

産シンポジウムにおけるパネルディスカッション

専属的に扱う専門裁判所としてはわが国で知的財産「東アジアから発信する知財司法制度と戦略」での高等裁判所が 2005 年に設立されており2，韓国も討論を踏まえて，わが国における今後の知財司法制2016 年に特許侵害訴訟を扱う一審裁判所を 5 カ所

度に求められる戦略を検討しようとするものであの地方裁判所に限定するとともに，控訴審を特許法

10

ISSN 1349-421X

© 2016IPAJ

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知財司法制度と戦略院に専属化する，わが国と類似する制度が採用され前の証拠収集手続と，無効審判と権利行使阻止の抗た．また，年間 10 万件近い知的財産侵害訴訟を扱っ

弁のあり方の 2 点について検討を加えることにすている中国でも，2014 年には北京，上海，広州の 3

る．

カ所に知的財産専門裁判所が設置されるに至り，
3000 名ほどの知財関係専門判事の育成に力を入れ

2.

提訴前の証拠収集手続

ている ．
3

日中韓 3 カ国に知的財産関係訴訟，特に特許訴訟

わが国では，権利侵害の主張立証責任は権利者側を専門的に扱う裁判所が設立されるに至ったのは，が負担すべきものであり，侵害対象製品や方法の特一つには技術的専門性の高い特許訴訟を扱うための定も権利者側が主張立証すべきものであるとの，主人的な体制確保の必要性と，特許権が国境を超えた張立証責任の分配上の原則が厳守されてきた．

存在である技術を対象とするが故に国境を超えて生起する特許紛争に対応するための国際性の確保の必要性の共通認識に基づくものといえる．

2.1.

提訴後

提訴後においても，1999（平成 11）年の特許法

本シンポジウムの開催された時期には，丁度，知改正で導入された被疑侵害者側の具体的態様の明示

的財産戦略本部の検証・評価・企画委員会において義務（特許 104 条の 2）は，主張立証責任の転換を

知的財産紛争処理システム検討委員会（以下「知財図ったものではなく，権利者がまずは被疑侵害者の紛争処理システム検討委員会」という．）が設けられ，侵害品や方法の具体的態様を主張する義務があるこ

知的財産を活用したイノベーション創出の基盤の確とを前提として，被疑侵害者がこれを否認する場合

立のための知財紛争処理システムの機能強化の方向には単に否認するだけではなく積極否認の趣旨でそ性が検討されていた．知財紛争処理システム検討委の具体的態様を明示すべきものとしたものである．

員会における検討の基本的視座は，第一に知財制度

しかし，私が初めて特許侵害訴訟に携わった今からに対する信頼性を高め，国内外の利用者にとって納40 年近くも前においては，被疑侵害者側は権利者得感が高く，使いやすい仕組みとすることを目指す

側の主張する侵害品や方法の特定を，主張立証責任（「利用者」の視点）こと，第二に知的財産を活用しの分配を盾に否認するだけで，自ら率先してその態たイノベーション創出が経済的な合理性があるとみ様を明らかにしないことから，対象物や方法の特定なされる環境を整えることを目指す（「経済的合理に難渋していたが，具体的態様の明示義務が特許法性」の視点）こと，そして第三に知財紛争処理シスに規定されたことや，その後の裁判所の訴訟指揮にテムがわが国の国際競争力強化につながるよう，国よって原被告が被疑侵害物や方法の特定を協力的に際的な視点を踏まえた仕組みとすることを目指す

行なうようになったとの歴史がある．そのほかにも，（「国際的」視点）ことの三点である．そして，同委提訴後の証拠収集手続に関しては民訴法や特許法の員会での具体的な検討対象は広範に及ぶが，特に重累次の改正によって，書類提出命令，秘密保持命令，点的に検討されたのは，第一に提訴前と提訴後の証

インカメラ手続など制度が充実してきており4，運拠収集手続，第二に損害賠償額の算定方法，第三に用上の工夫によってさらに使いやすい証拠収集手続

権利の有効性の判断機関いわゆるダブル・トラックの活用をある程度期待することができる5．

問題であった．
知財高裁設立から 10 年を経て，ある意味で安定

2.2.

提訴前

期に入っているともいえるわが国の知的財産紛争処

一方でわが国の提訴前の証拠収集手続は，欧米諸国

理システムではあるが，本シンポジウムや知財紛争に比しても脆弱というほかない．提訴前の証拠収集処理システム検討委員会での検討を契機として，反手続としては，2003（平成 15）年民訴法改正で，省の意味も込めて，以下では，わが国における今後

提訴後の当事者照会制度の提訴前版といえる提訴前の知財司法制度に求められる戦略として，特に提訴における照会の制度（民訴 132 条の 2）と提訴前の
11

〈日本知財学会誌〉 Vol.13 No.1― 2016

証拠収集処分の制度（同 132 条の 4）が導入された．

いってよい．わが国では提訴に当たっては訴状に請しかし，提訴後においても利用されることの少ない求の趣旨および原因を記載することが求められてお当事者照会の制度を，提訴前版とするためには，照り（民訴 133 条 2 項 2 号），被疑侵害製品や方法が会に先立って被告となるべき者に対して提訴予定訴

特定できなければ提訴を諦めるほかない．この点は，訟における請求の趣旨および紛争の要点を記載した

訴状での被疑侵害製品や方法の特定を厳格に求めず

書面をもって事前に通知しなければならないとの要に，提訴後に広範な証拠収集手続（ディスカバリー）

件が加重されていること等もあって，利用されるこで当事者双方の証拠を有無を言わさずに提出させるとは少ない制度である6．また，提訴前の証拠収集ことで，被疑侵害製品や方法の特定に至ることがで処分は，文書送付嘱託（民訴 132 条の 4 第 1 項 1 号），

きる米国9 とは状況を全く異にしている．

調査嘱託（同項 2 号），専門的な知識経験に基づく提訴前の証拠収集処分は有効に活用されていると

意見陳述の嘱託（同項 3 号），執行官に対する，物は言い難い制度ではあるが，改めて条文を見てみるの形状，占有関係その他の現況についての調査命令

ならば，提訴前であることから，被疑侵害者の立場（同項 4 号）の各申立てができる制度であるが，全を考慮して申立人が被疑侵害者に提訴予告を書面で国の全民事訴訟を対象としても一年に 100 件の申しすることが要件とされているが，その書面には請求立てもなく，また文書送付嘱託と調査嘱託以外の専の趣旨は記載する必要があるものの，請求の原因の門家の意見陳述の嘱託や執行官に対する調査命令は記載に代えて「紛争の要点」を記載すれば足りるこ

一年を通じてほとんど申し立てられることがないととされており（民訴 132 条の 2 第 3 項），訴状におの惨憺たる状況にある ．

けるような被疑侵害製品や方法の特定までは求めら

7

提訴前の照会の制度はともかくとして，提訴前のれていないものといえる．また，提訴前の証拠収集

証拠収集処分の利用も低調な理由としては，①提訴処分は，申立人が，提訴予告された訴えが提起され前に，請求の趣旨や紛争の要点を記載した書面を提た場合に必要であることが明らかな証拠であり，自訴予定者に通知するなどの手間暇をかけるよりも，ら収集することが困難であることを裁判所に対して自らが収集した証拠で提訴した後に証拠収集手続を疎明した場合に，裁判所が相手方の意見を聞いたう

利用すればよい，②診察録や金融業者の取引記録等

えで採否を決する処分である．また，命ぜられる処の情報や資料について他のアクセス方法が改善され

分内容は，有体物を想定した規定であるため，執行た，③提訴後の弁論準備手続など訴訟運営が改善さ官による物の形状，占有関係その他の現況調査（民れたことにより，提訴前に情報を収集する必要性が

訴 132 条の 4 第 1 項 4 号）とされているが，たとえ低下した，④当該証拠の明白な必要性を提訴前に疎ば建築紛争や境界確定紛争の場合に，執行官による明することが困難である，⑤収集した結果の証拠力

現況調査の際，土地家屋調査士や不動産鑑定士等のは任意に収集したものと変わらず，裁判所の関与度

専門家による意見陳述を求める（同項 3 号）といっが低い，⑥提訴前の証拠収集処分には強制力がない，た活用方法も想定されている10．

ことなどが指摘されている8．

このように提訴前の証拠収集処分は，照会の制度とは異なり，処分前に訴訟係属に近い状況を設定し2.3.

特許侵害訴訟の特殊性て，裁判所が双方の意見を聞いたうえで決せられる

民訴法における提訴前の証拠収集処分の利用は低ものであり，執行官による現況調査と現場での専門調であるが，その理由である前述の①から⑥は特許家による意見陳述の併用も可能であり，かつ収集さ侵害訴訟においても同様に当てはまるものではな

れた証拠は，事件記録として書記官に対して申立人

い．特許権のうちでも製造方法の発明に関する特許と相手方が閲覧請求することができるとされている権の侵害の場合，いかなる方法が用いられているか（同 132 条の 7）．

は，市場に流通する製品から探索することは困難で有体物を想定して構築された民訴法上の提訴前のあり，証拠はすべて被疑侵害者の手の内にあると証拠収集処分手続をそのまま無体物を対象とする特12

知財司法制度と戦略許侵害訴訟において活用することは困難であろうか

3.1.

キルビー事件最高裁判決と特許 104 条の 3 のと思われるが，民訴法の特別規定を特許法に導入し新設によるいわゆるダブル・トラック制度の採た例は，前述の具体的態様の明示義務のほか，書類用）

提出命令や秘密保持命令など過去にも多数存在して最三小判平 12・4・11 民集 54 巻 4 号 1368 頁（キいる．知財紛争処理システム検討委員会でも提訴前

ルビー事件最高裁判決）は，「特許に無効事由が存の証拠収集手続について検討が加えられたが，提訴在することが明らかであるときは，その特許権に基前であることから，NPE（Non Practice Entity）によづく差止め，損害賠償請求は，特段の事情がない限

る濫用や営業秘密やノウハウが開示されてしまうこり，権利の濫用に当たり許されない」との画期的判とへの危惧等が指摘され，提訴後の証拠収集手続の断を示し，侵害訴訟の場面でも特許の無効事由の有拡充の方が大切であるとの結論が導かれているよう

無が審理対象となるとの立場を採用した．同判決は，である．

その理由として，当該特許が無効とされることが確

しかし，最二判平 27・6・5 民集 69 巻 4 号 700 頁

実に予見される場合に，その特許権に基づく差止め

および 904 頁（プラバスタチン・ナトリウム事件最や損害賠償等の請求を許すことは，①特許権者に不高裁判決）により，従前よりも製法特許の重要性が当な利益を与え，右発明を実施する者に不当な不利増している状況下にあることもあり，現行の提訴前益を与えるものであって，衡平の理念に反すること，の証拠収集処分を特許訴訟に特化したものとして，②紛争はできる限り短期間に一つの手続で解決する製造方法の特許権侵害訴訟等の提訴に必要な証拠ののが望ましいこと，を挙げている．従前，公知技術収集が困難である場合に限り，相手方となるであろの抗弁説，実施例限定説，権利濫用説などが模索さう者の危惧を解消したうえで，当事者の利用しやすれていた場面とは，注 13 記載のとおり，特許請求

い，世界標準ともいえる提訴前の証拠収集手続を拡の範囲に記載された構成要件のすべてが出願時に公充することは，さほど困難ではないものと考える．

知であった場合を想定したものであったが，キル

たとえば，執行官による現場での調査に代えて裁判

ビー事件最高裁判決の判旨は侵害訴訟で審理対象と官による現場での検証11 として，それに併せて現場することができる無効事由を限定しておらず，実際

で専門委員等の専門家により相手方が実施しているに当該事件で審理対象とされた無効事由は分割要件

方法について現認して貰いその知見を聴取するなど違反といった手続要件違反であった．その結果としといった方法の工夫，決定に先立ち仮処分手続に類て，全部公知を理由する無効事由にとどまらず，進似した担保制度を導入するなどといった濫用への規歩性の欠如あるいは明細書の記載要件不具備などの制，さらには収集された証拠の閲覧等の際に秘密保あらゆる無効事由について，その存在が明らかな場

持命令制度の導入等といった工夫などを特許法に規合には，特許権の行使は原則として許されないとの定することである．

判例法理が採用されることとなった．

3.

無効審判と権利行使阻止の抗弁のあり
方12

その後の 2004（平成 16）年特許法改正で 104 条の 3 が新設され，当該特許が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは，特許権者は相手方に対してその権利を行使することができないとわが国では伝統的にドイツ型のいわゆるシング

規定された．立法に際しては，キルビー事件最高裁

ル・トラック制度が採用されており，特許の無効は判決に倣って「無効事由の存在が明らかな場合」と特許庁の審判でのみ判断され，裁判所は審決取消訴の明らか要件の導入も検討されたようであるが，結訟で当該審決の違法性の有無を判断するに留め，侵果的には，無効判断に明確を期するとの趣旨から，

害訴訟においては特許が有効か無効かの判断には踏明確性要件は規定されなかった14．

み込むことがなかった ．
13

わが国における証明の程度には，米国における証拠の優越（preponderance of evidence）と明白かつ
13

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確信を抱くに足りる証拠（clear and convincing evi-

行使が権利の濫用と認められる場合に限ると要件をdence）のような差異はなく，常に「特定の事実がさらに加重したうえで，権利行使を認めないとした

特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の趣旨ではないと解するのが通説的立場であろうかと蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人思われる17．

が疑いを差し挟まない程度に確信を持ち得るものであることを必要とする（最三判平 12・7・18 判例時

3.2.

米国での無効判断主体の変化の兆候

報 1724 号 29 頁参照）とされている から，明白性

従来，侵害訴訟の場面での無効の抗弁や権利無効要件を裁判官の心証程度の問題とする立場はわが国確認等が特許の有効性を争う主戦場と位置づけられでは採用し難かった．そこで，裁判官はいずれにせていた米国ではあるが，侵害訴訟における弁護士費

よ，無効事由の存在を通常人が疑いを差し挟まない用等の訴訟費用が高額であることもあり，近時，無程度に確信を持ち得るに至った場合にのみ認めるの効の権利を振りかざしてくるいわゆるパテント・トであるから，明白性要件の有無にかかわらずキル

ロールを含む NPE（Non Practice Entity）等に対し

ビー事件最高裁判決と特許法 104 条の 3 において裁て簡易・迅速・安価な手続で特許の有効性を争える判官が認定に至る心証の程度に差異はないとの理解

制度が模索されていた．その結果として 2011 年米が現在の通説的立場であろうかと思われる．米国で国連邦特許法改正により，付与後レビュー制度と当は，登録された特許は有効性が推定される（連邦特事者系レビューの制度が新設された18．特に，わが許法 282 条）ことから，裁判所がこれを無効と判断

国の無効審判制度に近い当事者系レビューは制度新

15するためには明白かつ確信を抱くに足りる証拠

設の 3 年経過後である 2014 年には 1300 件もの申立（clear and convincing evidence）が必要であるとされてがあり19，大いに活用されているといってよい状

るが，わが国では特許の有効性が推定されるか否か況にある．この手続で審理対象となる無効事由は新にかかわらず，裁判官の判断の証明度には常に通常

規性と非自明性に限られるが，権利が無効と判断さ人が疑いを差し挟まない程度の高度の蓋然性，すな

れた場合はもちろん侵害訴訟での権利行使は以後封わち明白かつ確信を抱くに足りる証拠（clear and

じられるし，当該事由での無効が排斥された場合にconvincing evidence）が求められているといってよも，禁反言（estoppel）の法理により侵害訴訟でのい．

同様の無効主張は以後封じられる．

一方，キルビー事件最高裁判決は，明らかな無効

また，当事者系レビューでの無効事由の立証の程事由が存在する場合の特許権行使は，特段の事情の度は，証拠の優越（preponderance of evidence）でない限り，権利の濫用として許されないとしている

足りるとされており，侵害訴訟においては，成立しのに対して，特許法 104 条の 3 には「権利の濫用」

た特許には有効性が推定されることから，前述のとといった文言はない．裁判所による衡平法上の判断

おり明白かつ確信を抱くに足りる証拠（clear andとして差止請求権行使の是非が決せられる米国とは

convincing evidence）が必要であるとされているの異なり，わが国は，特許権侵害がある場合には差止と相違しており，無効を主張する者に有利であると請求は認容されるのが原則である（特許 100 条）か

いわれている．結局，米国における当事者系レビュー

ら，特許に明白な無効事由があろうがなかろうが，は，わが国で 2014（平成 26）年に復活した付与後

法文上の根拠なく差止請求権の行使を制限するため

20
異議制度（特許 113 条）に近い付与後レビューとには，権利濫用の法理を適用するほかない16．キル

もども，審理対象となる事由を限定したうえででは

ビー事件最高裁判決も訂正審判請求や無効審判におあるが，特許庁内部における，簡易・迅速・安価なける訂正請求によって無効事由が除去できるといっ特許の登録要件に関する再審査的手続と位置づけらた特段の事情がない限り，明白な無効事由があるこ

れており，無効の抗弁等を判断する侵害裁判所と特とが即ち，特許権の行使が権利の濫用となるとした許庁の間での役割は明確に区分されているといえものであり，明白な無効事由が存在しかつその権利る．

14

知財司法制度と戦略

3.3.

ダブル・トラック制度の評価

のみが過去の米国の制度を追うがごとくに，有効性

わが国ではこれまで，特許庁における無効審判手判断の主戦場を侵害裁判所にシフトさせてシング

続での判断基準と，侵害裁判所における特許法 104

ル・トラック化を図るべきとする理由は見出し難い．

条の 3 の抗弁（権利行使阻止の抗弁）の判断基準と詳細は別稿25 に譲るが，私は，対当事者間での紛の間に差異があるとは認識されてこなかった．また，争を弁論主義の下で既判力の範囲において規律する

無効審判手続での判断基準と 2014（平成 26）年に民事訴訟の原則からは，対被告との関係といった側復活した特許異議手続での判断基準についても差異

面のない無効事由を俎上に載せる現行の権利行使阻があるとはされていない21．

止の抗弁（特許 104 条の 3）の構成は極めて異質でまた，無効審判の審理期間が侵害訴訟に比して長あり，解釈によってでも主張できる無効事由を限定かったとの歴史的経緯もあり，侵害訴訟における判すべきであると考えている26．しかし，極めて異説断が先行して請求認容判決が確定した後に，当該特であるが故に，採用される可能性は限りなく低い．

許につき無効審決が確定した場合でも，請求認容確

そこで副次的な立場から，侵害訴訟における権利行定判決に対する再審の訴えで無効審決の確定を主張

使阻止の抗弁に関しては，キルビー事件最高裁判決

することはできないとの規定（特許 104 条の 4 第 1の判旨に従い「明らか要件」を導入し，無効となる号）が，2011（平成 23）年特許法改正で新設された．

べきことが明らかと認められる場合に限り権利行使

これにより，権利の有効性判断の主戦場がむしろ侵を阻止し，そうとまで認められない場合には請求を害裁判所にシフトして，シングル・トラック化する

認容する道を残しておくべきであると考える27．こであろうとの予測22 もある．

の場合，再審制限に関する特許法 104 条の 4 第 1 号

しかし，請求認容確定判決であっても，その後にはそのまま残置することになる28 し，無効審判（や無効審決が確定したならば，将来の差止請求は当然

特許異議手続）における無効判断は，明らかに無効に効力を失うし，また確定した過去の損害賠償請求であるか否かではなく，無効事由が存在するか否かはともかくとして，その後の損害賠償は権利が無効を現行法どおり判断29 することになる．

である以上当然に請求できなくなる．よって，仮に請求認容判決の確定が先行したとしても，その後に

4.

おわりに

無効審判請求をする意味が失われるものではない．
また，2000（平成 12）年のキルビー事件最高裁判

日中韓三カ国における知財司法制度と戦略を論ず

決当時に比して，たとえば 2013 年（平成 25）年にるにあたっても，知財紛争処理システム検討委員会

おいて侵害訴訟における権利行使阻止の抗弁と特許における検討の基本的視座である，「利用者」の視点，

庁における無効審判手続が同時係属している事案に「経済的合理性」の視点と「国際的」視点が重要とおける無効審判の平均審理期間は 19 カ月から 8.3

なる．本稿では，提訴前の証拠収集手続と無効審判

23カ月にまで短縮しており ，2013 年度には侵害訴訟と権利行使阻止の抗弁といった，わが国で現在取りにおける権利行使阻止の抗弁と特許庁における無効上げられている限られた点にのみスポットを当て審判手続が同時係属している事案において，無効審て，わが国の知財司法制度に求められる戦略につい

判における審決の全件が侵害裁判所の一審判決よりて検討を加えた．モデル的に先行する欧米諸国の制も先に出されているとの報告 もある．さらに無効

度の移入に目を奪われがちであるが，その欧米諸国

24

審判より迅速な手続である付与後異議制度が 2014の知財司法制度をめぐる戦略も日々変化し進歩して（平成 26）年に復活したことは前述のとおりである．

おり，周回遅れの姿を理想的モデルと勘違いしてし権利の有効性判断の主戦場が侵害裁判所であった米

まう危険もある．東アジアに共通する地盤を有する国ですら，当事者系レビューなどの手続を新設して

日中韓三カ国は今後も常に連絡を取り合って知財司

特許庁における簡易・迅速・安価な手続が大いに活

法制度のあり方を模索していく必要があろう．

用されるに至っている現状に鑑みるならば，わが国
15

〈日本知財学会誌〉 Vol.13 No.1― 2016
注1

当日は，中国について知財事件担当裁判官として長い経験を有す
る張雪松弁護士，韓国について朴泰一（Park Taeil）韓国大法院
裁判所研究官，わが国について私から知財司法制度に関する報告がされた後に，高倉成男明治大学教授の司会によるディスカッショ
ンが行なわれた．
2 わが国での司法制度改革の一環としての知的財産訴訟における専門的処理の強化の歴史については拙稿法律時報 87 巻 8 号 34 頁
以下を参照．
3 以上，中国に関する記述の統計については本シンポジウムにおける張雪松弁護士の講演資料参照．
4 ただし，1996（平成 8）年に米国のディスカバリー中の質問書（interrogatory）に倣った制度として導入された提訴後の当事者照会（民訴 163 条）は，手続に裁判所が一切関与せず，相手方が期間内に回答しない場合でも制裁はなく，裁判所に回答命令を発するよう求めることもできないなど，利用勝手が悪く，提訴後であるため，裁判所に弁論期日や期日外で釈明権の行使を促す（民訴 149 条）との代わりの手段もあることから，活用されているとはいい難い（高林龍『知的財産に携わる人のための標準民事手続法』
発明推進協会，2012 年，115 頁）．
5 現行法下における書類提出命令の運用については沖中康人「書類提出命令」Law & Technology 71 号 11 頁以下．なお，紛争処理システム検討委員会では，さらに書類提出命令を発令しやすくするための方策や，中立的な第三者が被疑侵害者に対して査察を行なう提訴後査察制度などが検討対象とされている．
6 増田勝久「訴え提起前の証拠収集制度」法律時報 87 巻 8 号 19 頁．
7 前注 6 のほか，東京地方裁判所民事部四委員会共同報告「民事訴訟法 500 日の歩み（1）」判例時報 1910 号 7 頁参照．
8 前注 6 の 20 頁．
9 米国以外での特許訴訟の提訴前・提訴後の証拠収集制度について
は，モンルワ幸希「フランスの特許訴訟における証拠収集制度」
Law & Technology 70 号 29 頁，南かおり「英国の知的財産訴訟における証拠収集制度」同誌 38 頁，設楽隆一「知的財産高等裁判所の 10 年間の歩みと特許侵害訴訟の国際比較を踏まえた今後の展望」判例タイムズ 1412 号 49 頁以下などを参照．
10 前掲東京地方裁判所民事部四委員会共同報告「民事訴訟法 500 日の歩み（1）」判例時報 1910 号 7 頁．
11 現行の提訴前の証拠収集処分が活用されない一つの理由として，
決定に強制力がないことが指摘されていることは前述のとおりである．しかし，裁判所による執行官の現況調査命令が相手方に受忍義務を課するものであることは明らかであり，この点は調査嘱
託や文書送付嘱託も同様であって，義務違反に制裁がないことが即効力が弱いということにはならない．現行法による裁判官による検証であっても，受忍義務があるからこそ，裁判官の現場への立ち入りが拒否されることがないのである．
12 平成 25 年度特許庁産業財産権制度問題調査報告書「侵害訴訟等における特許の安定性に資する特許制度・運用に関する調査報告書」（知的財産研究所，2014 年）も参照．
13 とはいえ，特許請求の範囲に記載された構成要件に出願時に公知な技術が包含されているのに，侵害訴訟の場面ではこれを無視して公知技術を含んだ特許発明の技術的範囲を認定して認容判決をすることには躊躇があったことから，公知技術を除外した限定解
釈や禁反言の法理の適用などといった様々な解釈上の工夫がされていた．ところが，特許請求の範囲に記載された構成要件のすべてが出願時に公知であった場合には，このような工夫での解決，
すなわち公知技術に対する差止認容判決の回避が不可能であることから，公知技術の抗弁説や，実施例限定説，権利濫用説などが模索されていた（高林龍『標準特許法第 5 版』
（有斐閣，2014 年）
137 頁）．
14 阿部・井窪・片山法律事務所編『平成 16 年改正裁判所法等を改正する法律の解説』（発明協会，2005 年）11 頁．
15 高林龍「特許侵害訴訟における信義則・権利の濫用」法曹時報 53
巻 3 号 12 頁．
16 知財紛争処理システム検討委員会でも，差止請求権の行使制限の16

ために実体法上の規定を設けるべきか否かが論じられたが，事案ごとに権利の濫用法理で対応すべきであると結論づけられている．
17 知財紛争処理システム検討委員会では，侵害訴訟において無効判
断に踏み込む場合を，明らかな無効事由が存しかつその行使が権利濫用というべき場合に限るとする立場も俎上に登ってはいるが，採用されるには至っていない．
18 制度の概要については河野英仁『改正米国特許法全理解』（ILS 出版，
2012 年）参照．
19 杉浦彩「米国における当事者系レビュー制度の活用および現状について」ユアサハラ法律特許事務所法律情報 http://www.yuasahara.co.jp/lawinfo/2410/（2016 年 5 月 7 日最終アクセス）．
20 いったん登録された権利は無効審判以外の手続きで安易に取り消すべきではないとして，付与後異議の制度は 2003（平成 15）年にいったん廃止された．同制度の廃止には，同様の制度のない
米国標準に合わせるとの配慮があったと仄聞しているが，わずか10 年で付与後レビューを新設した米国に合わせてわが国でも付与
後異議制度を復活している．
21 わが国と米国の特許の有効性判断の仕組みを知るうえでの優れたかつ詳細な文献として，小林昭寛「日本及び米国における特許の有効性判断に関する仕組みの概要」パテント 68 巻 7 号 14 頁以下がある．
22 三村量一「平成 23 年改正特許法施行後における特許関係訴訟の状況と留意点」Law & Technology 60 号 30 頁．
23 なお，2015 年度における無効審判の平均審理期間は 10.5 か月である（「特許庁ステータスレポート 2016」，65 頁）．
24 知財紛争処理システム検討委員会第 2 回添付資料 3「知財紛争処理システムに関する論点整理（権利の安定性関連）（案）」14 頁．
25 たとえば高林龍「特許侵害訴訟に係る要件事実─文言侵害と均等
侵害─」法科大学院要件事実教育研究所報第 14 号『知的財産法の要件事実』（日本評論社，2016 年）97 頁など．
26 私人間の紛争解決のために侵害訴訟を提起したにもかかわらず，
非侵害として請求が棄却されるにとどまらず，当該権利が無効であるとの判断まで示されたのでは，民事訴訟の判決の理由中の判断であって対世効はないとはいえ，以後の他者への権利行使も事実上不可能になってしまう．このことも，わが国で侵害訴訟の提訴数が，中国はもちろん米国等他の国々に比しても極めて少ない（特許侵害訴訟の提訴件数は 2012 年において中国では 9680 件，
米国では 5180 件，2011 年統計のドイツにおいてさえ 1250
件であるのに比して，わが国では 187 件にとどまっている : 知財
紛争システム検討委員会第 1 回資料 2「知的財産推進計画 2015の概要と知財紛争処理システムの活性化に関する論点」3 頁．）一
因になっているのではないかと思われる．
27 「知財紛争処理システム検討委員会報告書」36 頁にある「確認的な明らか要件」の導入を推奨する立場の一つである．
28 侵害訴訟では無効事由があることあるいは無効審判で無効とされるであろうことが明らかであるとは認められないとして請求が認容されたが，無効審判では無効事由があると認められて無効審決がされたとしても，先行する請求認容判決が誤っていたことにはならず，無効審決確定に至るまでその権利行使を認めたことが，キルビー事件最高裁判決が指摘するような衡平に反する場合に該当するとまではいえない．ただし，特許庁における無効審判や特許異議手続による権利の有効性判断が迅速に行なわれるようになり，そちらが権利の有効性を争う主戦場となっていくのであれば，将来的にはこのような問題は解消していくものと思われる．そのためには，無効審判が先行して当該事由によっても権利は無効とはいえないとの審決が確定した場合には，米国における当事者系
レビューについて前述したのと同様に，侵害訴訟における同一人間における同一事由による権利行使阻止の抗弁は封じるべきである．
29 特許法は一般の行政処分の当然無効の場合とは異なり，行政処分に瑕疵が存在して無効とされる場合として審判制度を設けている．
この場合の無効審判の判断基準は行政処分に重大かつ明白な瑕疵が存在する場合の当然無効とは異なる．