二弁平成２９年司第１３７５号
２０１７年（平成２９年）９月１９日
法務省民事局参事官室

御中第二東京弁護士会
会長

伊

東

卓

「中間試案後に追加された民法（相続関係）等の改正に関する試案（追加試案）」に関するパブリックコメントに対する意見書の提出について

貴省が２０１７年８月１日にパブリック・コメントに付した「中間試案後に追加された民法（相続関係）等の改正に関する試案（追加試案）」対し，当会は別添のとおり意見書を提出いたします。

（連絡先）
第二東京弁護士会〒１００−００１３
東京都千代田区霞が関１−１−３弁護士会館９階
連絡電話番号０３−３５８１−２２５９（担当：白川）連絡メールアドレス

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【パブリックコメント対象項目の論点について】
第２１

遺産分割に関する見直し等
配偶者保護のための方策（持戻し免除の意思表示の推定規定）
婚姻期間が２０年以上である夫婦の一方が他の一方に対し，その居住の用に供する建物又はその敷地（居住用不動産）の全部又は一部を遺贈又は贈与したとき（第１・２の規定により長期居住権を遺贈又は死因贈与した場合を含む。）は，民法第９０３条第３項の持戻しの免除の意思表示があったものと推定するものとする。
【意見】
賛成する。
ただし，居宅兼店舗等（居宅部分とそれ以外の用途の部分を含む建物）を遺贈・贈与した場合の取扱いについては，更に検討した上で解釈を明らかにすべ
きである。
【理由】
１

提案について長期間婚姻関係にあった配偶者の一方が他方に居住用不動産を遺贈・贈与する場合，婚姻期間中の相手方配偶者による財産形成への協力に報いるとともに，生活の基本となる財産を遺贈・贈与することによって相手方配偶者の生活保障を図るという意図がある場合が多いという提案理由は，相応に説得力がある。
被相続人の意思を根拠にする以上，みなし規定（部会資料１８の乙案）ではなく推定規定とするのが相当である。
婚姻期間の要件（２０年以上）については，明確性の観点からは具体的な年数を要件とするのが相当であるところ，２０年では長期間すぎるとの意見もあったが，贈与税の特例の期間と一致させることには特に反対はしない。
対象となる財産を居住用不動産に限定すべき否かについては，以下の理由か
ら，居住用不動産に限定するのが相当と考える。居住用不動産以外の財産の場合，その財産の性質から類型的に居住用不動産の場合と同様に被相続人の意思を推定できるのか，疑問がある。また，居住用不動産以外の財産を対象に含めるとすると，例えば預金であれば「多額の預金」等の要件を設けるこ1

とが考えられるが，「多額」か否かの判断が容易ではない。また，具体的な金額を要件とすることも考えられるが，被相続人の財産状況や配偶者の生活状
況には様々なものがあるにもかかわらず一律の金額を要件とすることは合理的ではない。
２ 「居住用不動産」の定義について「居住用不動産」の定義に関して，居宅兼店舗，居宅兼事業用建物（オフィスビル）や居宅兼賃貸用建物（賃貸マンション）などをどのように取り扱うかが問題となる。
民法第８５９条の３にも「居住の用に供する建物又はその敷地」（居住用不動産）という文言があるが，同条の解釈に関して居宅兼店舗等を含むかという議論はあまりなされていないようである。民法第８５９条の３の解釈としては，不動産のうち居宅部分が一部に留まる場合であっても，その不動産を処分すると成年被後見人の身上面に与える影響が重大なので「居住用不動産の処分」に該当し，家庭裁判所の許可を得ていない場合には居宅兼店舗等の全体の処分が無効になると解されるものと思われる。
しかし，「持戻し免除の意思表示の推定規定」と関係では，民法第８５９条の３とは立法趣旨が異なるため，これと同様に解するのが相当なのか，検討を要する。
例えば，８階建てのビル（区分所有ではない）の１階部分を自宅として使用
し，２階以上の階は賃貸マンションになっているビルを配偶者に遺贈・贈与
した場合，被相続人としては，配偶者の婚姻期間中の貢献及び生活保障としては１階部分のみで足りると考えたが，建物が区分所有になっておらず一体のものとして贈与するしかなかったためにビル全体を配偶者に遺贈・贈与したというケースも十分にあり得る。このように，居住の用に供する部分が不動産全体の一部に留まる場合にも不動産全体について持戻し免除の意思表示を推定するのが妥当なのか，疑問がある。
他方で，贈与税の特例と同様に居住用部分が９０％以上の場合に限定するのも，狭すぎると思われる。
この点については解釈上の争いが生じるおそれがあるので，検討した上で解釈を明確にすべきである。
例えば，一棟の居宅兼店舗等（区分所有にはなっていない建物）のうち，居宅部分の価額については持戻し免除の意思表示を推定して，その他の部分の価2額については推定の対象に含まれないという解釈も成り立つ余地がある。「持戻しの免除」とは，遺贈・贈与財産の所有権を受遺者・受贈者から被相続人に復帰させるものではなく，相続分の算定にあたって遺贈・贈与した財産の価額を相続財産の価額に加算し，それを基礎に算定した相続分から遺贈・贈与の価額を控除した額を特別受益者の相続分とするという計算を行うものに過ぎない。したがって，一棟の建物であっても，その一部（居住用不動産の部分）のみを持戻し免除の対象とすることは可能と考えられる。
また，一棟の区分所有建物のうち，居宅部分とそれ以外の部分の両方を遺贈・贈与した場合には，居住の用に供されている専有部分のみが「居住用不動産」に該当すると解されることには争いがないと思われるが，上記の解釈は，
この場合の結論と整合性が取れている。
２

仮払い制度等の創設・要件明確化
家事事件手続法の保全処分の要件を緩和する方策（家事事件手続法第２００条第２項の規定にかかわらず，）家庭裁判所
は，遺産の分割の審判又は調停の申立てがあった場合において，相続財産に属する債務の弁済，相続人の生活費の支弁その他の事情により遺産に属する預貯金債権を行使する必要があるときは，他の共同相続人の利
益を害しない限り，当該申立てをした者又は相手方の申立てにより，遺産に属する特定の預貯金債権の全部又は一部を申立人に仮に取得させることができるものとする。
家庭裁判所の判断を経ないで，預貯金の払戻しを認める方策（民法第８９８条，第２６４条及び第２５１条の規定にかかわらず，）各共同相続人は，遺産に属する預貯金債権のうち，その相続開始時の債
権額の２割にその相続人の法定相続分を乗じた額（ただし，預貯金債権の債務者ごとに１００万円を限度とする。）については，単独でその権利を行使することができるものとする。
〔この場合には，当該権利行使をした預貯金債権については，遺産分割の時において遺産としてなお存在す
るものとみなすものとする。〕【意見】１(1)の家庭裁判所による仮払い制度に賛成する。ただし，(2)の方策と併用

3

すべきである。
２(2)の家庭裁判所の判断を経ないで預貯金の払戻しを認める方策については，次の下線部分のように修正すべきである。
（民法第８９８条，第２６４条及び第２５１条の規定にかかわらず，）各
共同相続人は，遺産に属する流動性預貯金（普通預金等）債権のうち，各債
務者（銀行等）の店舗の各預貯金債権（預貯金口座）ごとに，その相続開始時の債権額の２割にその相続人の法定相続分を乗じた額を限度に，単独でその権利を行使することができるものとする。〔この場合には，当該権利行使をした預貯金債権については，遺産分割の時において遺産としてなお存在す
るものとみなすものとする。〕【理由】
１

家事事件手続法の保全処分の要件を緩和する方策について(1)

仮払い制度は，最高裁平成２８年１２月１９日大法廷決定，最高裁平成２９年４月６日第一小法廷判決（以下，あわせて「判例」という。）により，預貯金債権は遺産分割の対象となり，共同相続人の単独での権利行使は認められないこととなったのを機に，被相続人の預貯金を遺産分割前に払い戻す必要があるにもかかわらず，共同相続人全員の同意を得ることができない場
合の不都合への対処策として提案されたものである。
すなわち，便宜的に預貯金の払戻しができないのかが問われているので，（共同相続人間の実質的公平や銀行等の債務者の二重払いリスク回避をあまりに厳格に考えるよりは，）共同相続人や銀行等の利害関係者にいたずらに負担をかけることのない（社会的コストを極力小さくする）簡易・迅速・柔軟な制度設計思想によるべきと考える。
そうすると，仮払い制度は本来，家事事件手続法第２００条第２項の保全処分の対象外とも思えるが，提案のようにその要件を緩和して仮払い制度に活用するのは，例えば，一部の相続人の行方不明等の理由で共同相続人全員の同意が得られないが，相続預貯金から至急引き出して支弁したい差し迫った事情があるような場合に迅速・柔軟に対応できることから，賛成である。
(2)

ただし，(1)の方策のみを認めるのではなく，(2)の方策と併用するべきである。従来，相続人が銀行等へ行けば銀行等も対応し得ていたものが，まず家庭裁判所に申立てをしなければならないというのは，相続人にとって使いづらく，迅速に払戻しができない不便が大きい。また，相続人は，預貯金の4払戻しを受けるためには家庭裁判所に申立てをしなければならないという事
務負担を負いたくないために，相続開始を銀行等に知らせないで預貯金を払い戻すケースが多発するのではないか危惧される。(2)の方策と併用すれば，
このような弊害はないので，(1)の方策しか認めないということには反対である。
なお，後述するように，判例によれば，定期性預貯金についてはそもそも分割払戻しができないため，例えば，「定期預金を２分の１に分割して払い戻せ」といった保全処分内容にならないよう，運用に注意すべきであると考える。
２

家庭裁判所の判断を経ないで預貯金の払戻しを認める方策について(1)「預貯金債権」を「流動性預貯金（普通預金等）債権」と修正する点
預貯金のうち特に流動性預貯金（普通預金等）については，性質上，早期に現金化することが容易であるし，葬儀費用，相続税等の各種公租公課，あるいは，経済的に窮している相続人の生活費等のため，早期に現金化する必要性が高い場合が多い。一方，判例によれば，定期性預貯金については，その契約内容からそもそも分割払戻しができない。
したがって，仮払い制度の対象となる預貯金債権は，流動性預貯金（普通預金等）債権に限定すべきである。
(2) 「相続開始時の債権額の２割にその相続人の法定相続分を乗じた額（ただし，預貯金債権の債務者ごとに１００万円を限度とする。）」を「各債務者（銀行等）の店舗の各預貯金債権（預貯金口座）ごとに，･･･相続開始時の債権額の２割にその相続人の法定相続分を乗じた額を限度に」と修正する点
仮払い制度の趣旨が預貯金の便宜払いであると考えれば，銀行等が多数の預貯金者を対象とした大量の事務処理を迅速かつ画一的に処理する必要
上，極力，事務の定型化，簡素化を図らねばならない。そうすると，銀行等に払戻金の使途確認を負わせるのは酷である。また，債務者（銀行等）
ごとに１００万円を限度とする条件をつけると，銀行等は他の店舗での払戻金額を常に把握しなければならない管理負担を負うし，そもそも複数ある預貯金口座のうち，どの口座から払戻しに応じるべきなのか判断しなければならない負担を負いかねない。
単独で払戻しができる割合・金額について特に上限を設けなくとも，払戻しができる範囲が十分に絞られているので，他の共同相続人の具体的相

5続分をできる限り侵害することがないよう配慮されているものと考える。
なお，「相続開始時の債権額の２割」については，割合が低すぎるので，多少上げてもよいのではないか，との意見があった。また，各店舗の各預金口座ごとに分割することを条件に，「相続開始時から債務者(銀行等)が相続開始を知った時点までの間における債権残高の最小額」とすべきとの意見もあった。判例も述べるように，銀行等の普通預金等の流動性預貯金については，各種決済に用いられることから，相続開始を銀行等に連絡しない場合には，その後も口座内の残高が日々変動し続けるし，たとえば，
第三者の家賃振込み等，法律・契約で定められた利息付与以外の理由により増加することも頻繁にあるという特殊性がある。そこで，相続開始時か
ら債務者(銀行等)が相続開始を知った時点までの間における流動性預貯金
債権残高の最小額であれば，少なくとも遺産であると扱うことに争いはないように思われるからである。
(3)

法律で規律する点
以上の方策を法律で規律すれば，相続人には予測可能性が与えられ，銀行等は二重払いのリスクを回避し得ることとなり，利害関係者が安心して利用できる制度となるものと考えるので，法律で規律すべきである。その際，〔この場合には，当該権利行使をした預貯金債権については，遺産分
割の時において遺産としてなお存在するものとみなすものとする。〕という記載は，精算（具体的相続分を超える払戻しについて，審判において不当利得返還債務として処理し精算すること）を認める趣旨である点において賛成するが，表記に工夫が必要であると考える。
なお，他の共同相続人の具体的相続分への影響がほとんどない，非常に少額の預貯金について，銀行等の判断で（銀行等がリスクテイクして），預金規定等に定めを置く等して，相続人単独で全額払戻しを受けることも認めてよいと考えるので，仮払い制度について法律で規律するとしても，その規律は任意規定と考えるべきである。
３

一部分割
①

共同相続人は，被相続人が遺言で禁じた場合を除き，いつでも，その協議で，遺産の全部又は一部の分割をすることができるものとする。

②

遺産の分割について，共同相続人間に協議が調わないとき，又は協議

6

をすることができないときは，各共同相続人は，その全部又は一部の分
割を家庭裁判所に請求することができるものとする。ただし，遺産の一部の分割をすることにより，共同相続人の一人又は数人の利益を害する
おそれがあるときは，その請求をすることができないものとする。
【意見】
賛成する。
【理由】
遺産分割事件の長期化がかねてから問題となっていることから，それを防ぐために，一部分割を認める原則的な規定を設けることに意義がある。
本論点は，もともと可分債権一般を遺産分割の対象とすることに伴う不都合を軽減する目的で検討された論点であり，判例で預貯金債権については遺産分割の対象（その他の可分債権は従来どおり対象外）とされたことによって，一部分割の規律を設ける必要性が相当程度減少したようにもみえるが，実務上，銀行等が預貯金者の相続開始を知るまでの間に，預貯金の入出金がなされることが多いことから，預貯金債権であっても，不法行為に基づく損害賠償請求権や不当利得返還請求権等と同様，その存否及び額について当事者間で争いになることが多い。また，預貯金名義人と預貯金債権者が常に一致するわけでもない。よって，一部分割の規律を設ける必要性は依然として大きい。
なお，②ただし書の規律について，公益的な観点から一部分割の請求を認めない場合も含められるような要件設定にすべきとの考え方もあるが，遺産分割をするか否かは共同相続人の任意の判断に委ねられるべきなので（民法第９０７条第１項参照），公益的な観点を考慮する必要はないと考える。
４

相続開始後の共同相続人による財産処分【甲案】（遺産分割案・部会資料２０における提案）
共同相続人の一人が，遺産の分割が終了するまでの間に，遺産の〔全部又は〕一部を処分した場合には，当該処分をした財産については，遺産分割の時において遺産としてなお存在するものとみなすものとする。
【乙案】（償金請求案・新たな提案）
共同相続人の一人が，遺産の分割が終了するまでの間に，遺産の全部7

又は一部を処分した場合において，損失を受けた他の共同相続人は，当該処分をした者に対し，次のアに掲げる額から次のイに掲げる額を控除した額の償金を請求することができるものとする。
ア

当該処分がなかった場合における民法第９０３条の規定によって算定された当該共同相続人の相続分に応じて遺産を取得したものとした
場合の当該遺産の価額イ

民法第９０３条の規定によって算定された当該共同相続人の相続分に応じて遺産を取得したものとした場合の当該遺産の価額【意見】
１

甲案，乙案，いずれにも反対である。

２

本方策の必要性については，相続開始後に共同相続人が財産処分を行った
場合に，相続人間に不公平が生じることがあるから，公平かつ公正な遺産分割を実現するための救済手段を設ける必要性が高いことと説明されている。
公平かつ公正な遺産分割の実現という理念は，理念として当然のことではある。しかしながら，甲案及乙案それぞれに問題点があることに加えて，本方策は，理論的にも手続的にも相続法制の根幹にかかわるものであるところ，
本審議会の審議の後半で提案され，わずか数回の審議しかなされていないものである。すなわち，十分な議論及び実務の検証がなされているとは言い難
く，現時点において，本方策を法制化することは拙速というべきである。

３

また，相続開始後の財産処分（特定相続人による預貯金等の払戻し）については，現行法においては，家庭裁判所の遺産分割手続において特定相続人の先取得分（保管現金）として扱う形で処理されており，また，争いがある
場合には，不当利得返還請求，不法行為に基づく損害賠償請求，その他の民事訴訟手続によって相当数が解決されている。現段階で，甲案又は乙案を敢えて法制化しても十分な制度であるとは言い難く，現行法の下での処理を上回る公平かつ公正な成果が上がるとはいえない。
かかる状況に鑑み，本方策が法制化された場合には，相続法制及び家庭裁判所等の実務に多大な影響を及ぼすものであるから，今回の法制化の対象とはせず，別途，法制化の必要性も含めて，十分な検証と議論がなされる必要
がある。

【理由】

8

第１

甲案の問題点甲案は，遺産分割の中で処理するものであるから，家庭裁判所における遺産分割調停及び審判の各手続に関する規定となる。しかし，以下の問題
点がある。

１

家庭裁判所での遺産分割事件の実務を大きく変えるものであること（調停，審判手続きの長期化，複雑化）
現在の家裁の実務では，ある財産が遺産分割事件における分割対象財産となるためには，①被相続人が相続開始時に所有し，②現在（分割時）も存在する，③未分割の，④積極財産であるという４要件を満たす必要があるとされている（「相続預貯金の遺産分割に関する家裁実務-最大決平28.12.19 を受けて-」東京家庭裁判所部総括判事片岡武ら，金融法務事情
No.2065，2017.5.10 号 16 頁以下，以下「本件論文」という。）。したがって，相続開始後に，特定の相続人によって処分された財産は，前記②の要件を欠くものであるから，遺産分割の対象とはされていない。ただし，相続人間で，処分した相続人が処分対象遺産相当額（またはその一部）を保管しているものとして，同人の保管現金とすることに合意した
場合には，遺産分割手続に取り込んで処理している。また，処分に異議のある相続人に対しては，別途民事訴訟で解決するよう伝えている。
しかしながら，甲案によれば，「当該処分をした財産については，遺産分割の時において遺産としてなお存在するものとみなすものとする。」ということであるから，遺産分割手続において，前記の４要件の②の要件を不要とするため，相続人間に争いのある相続開始後の遺産処分が，総て，調停及び審判において主張されることとなる。そして，調停委員会
及び裁判所は，その主張総てに関して「処分」性を調査する必要が出てくる。
法務省の説明は，特定の相続人による預貯金の払戻しを念頭においているものと考えるが，相続開始後の遺産処分は預貯金に限られるものではなく，実務では，被相続人が相続開始時に持っていたとされる現金及あいび動産に関しても（特に，貴金属，書画骨董等の美術品），相相続人から，相続開始後に所在不明となった，特定の相続人が持ち出した等の主張が出されることが多い。また，預貯金に関しても，被相続人名義の預貯金

9の取引履歴（なお，相続開始時から１０年以上も経過して遺産分割調停，審判が申立てられる場合もあり，長期間に亘る取引履歴が提出されることもある。）又は通帳の履歴から，死亡後の個々の預貯金の払戻しについて，特定相続人の処分である旨の主張がなされることが多々ある。
本方策が法制化された場合には，調停委員会及び裁判所は，これらの個々の主張に対して，調停手続又は審判手続の中で総て調査し，その処分性を判断する義務が生じることとなるが，それには相当な時間と手間がかかることは明らかである。
このように，甲案が法制化された場合には，現在の家庭裁判所での遺産分割調停・審判に与える影響は大きく，紛争の長期化，複雑化が招来されることは明白である。
２「処分」の判断について
甲案によれば，調停委員会及び裁判所は，特定の相続人が遺産を「処分」したか否かを判断する必要がある。
この点について，例えば，相続開始後の預貯金の払戻しについては，①被相続人の債務（医療費）等を弁済するため，②被相続人に関する過払い年金を返済するため，③生前の被相続人に対する債務を回収するため（相殺），④葬儀費用を支払うため，⑤被相続人名義であるが実際は自分（相続人）のものである等の主張が出てくる場合がある。また，現金に関しても，①被相続人から生前に貰ったものであるが引き出していな
かった（これは特別受益の問題となる。），②被相続人から死んだらあげるといわれていた（死因贈与契約），③被相続人に預けていた自分のお金である等の主張が出てくる場合がある。さらに，動産に関しては，①形
見分けとして一定の相続人間で分けた，②生前，被相続人から死んだらあなたにあげると言われていた，③生前，被相続人から，死んだら A さんにあげて欲しいと言われていたので A さんに渡した等の主張が出てくる場合がある。
甲案は，法務省の説明によれば，「本方策は，払い戻した預貯金の使徒についての事実を解明することを求めるものではない。」（部会資料 22-2の補足説明 13 頁の（注１））ということである。そうすると，家庭裁判
所は，前記の個々の「処分」理由を考慮する必要はないことになるが，単に，遺産の流出という点のみを捉えて「処分」と認定するのであれば，

10

合理性の認められる処分も総て「処分」とせざるを得なくなる。すなわ
ち，従来，合意理的な「処分」として相続人間で収まっていたものについてまで「処分」と認定する結果，当該「処分」を行った特定相続人にその「処分」にかかる遺産の流出について負担を負わすこととなり，不要な混乱を招くこととなる。
この点，法務省の説明では，「払い戻した預貯金の使徒が，相続債務の弁済や，共同相続人全員で負担するとの合意のある葬儀費用の弁済に充てられたのであれば，当該払戻しをした者が，他の共同相続人に対して求償権を有することになる。」としているが，個別の求償権を行使させること自体が迂遠な手続きであり，かつ，払戻しをした特定相続人に，第一義的にその払戻し額の負担を負わせることが公平な手続であるといえるか疑問である。
３

審判には既判力がなく，民事訴訟で審判における判断を覆すことが可能

であること
審判における相続権，相続財産等の前提事項に関する判断には既判力がないとされているため（最高裁昭和 41 年 3 月 2 日大法廷決定），相続人は，遺産処分に関する家庭裁判所の判断に関して，別途，地方裁判所
で争うことができる。そして，地方裁判所で異なる判断がなされて判決が確定した場合には，家裁での前提事項に関する判断が覆ることとなり，その結果，家裁で出された遺産分割の審判の結論が異なることとなる。
現在の実務では，遺産分割の前提事項に争いがある場合には，原則として，その部分を民事訴訟において先に解決することを求めている。それは，民事訴訟で前提事項の結論が覆った場合には，先に行った遺産分
割の判断が無駄になるからである。したがって，甲案が法制化された場
合には，不安定な遺産分割審判が増え，家庭裁判所の判断への信頼が損なわれるおそれが高くなる。
４

調停及び審判手続きの事実認定における手続面での不十分さ及び非訟事件性との関係
家庭裁判所は，審判手続及び調停手続において，事実の調査及び証拠調べを実施することができる（家事法第５６条ないし第６４条，第２５８条）。
しかし，家庭裁判所の手続きについては，必ずしも民事訴訟法の規定が総て準用されているわけではないため（例えば，民事訴訟法第１７９条（自11白），同法第２２４条（文書提出命令に従わない場合の効果）は準用されていない。），家庭裁判所は，その限りで「処分」性の事実認定を行わざるを得ない。
しかも，真実発見の要請の点からは，反対尋問権が保証される証拠調べが行われることが望ましいが，現実的には，調停事件において裁判所（調停委員会）が証拠調べを行うことを想定するのは難しく，また，本来的に非訟事件である遺産分割審判事件において証拠調べを行うこととなれば，審判手続が訴訟化することは優に予想されるところである。その場合には，家庭裁判所が，後見的立場から合目的的に裁量権を行使して具体的に分割を形成決定するという非訟事件の特性が損なわれる可能性がある（前記大法廷決定）。
第２乙案の問題点乙案は，通常の民事訴訟事件（第一審は，原則として地方裁判所）として処理されることを想定しているものであるが，以下の問題点がある。

１

具体的相続分に権利性を認めることとなり，最高裁判例（最高裁一小平成１２年２月２４日判決）と抵触すること
乙案は，①当該遺産の処分がなかった場合における他の共同相続人の具
体的相続分に応じて計算された遺産の取得額と，②当該遺産の処分がされた場合における他の共同相続人の具体的相続分に応じて計算された遺産の取得額の差額について，当該遺産の処分を行った者に対して償金請求をすることができるというものである。そして，法務省は，「具体的相続分に権利性がない・・・という点に変わりはない。」と説明する（部会資料 22-2の補足説明 15 頁）。
前記最高裁判例は，「具体的相続分は，このように遺産分割手続における分配の前提となるべき計算上の価額又はその価額の遺産の総額に対する割合を意味するものであって，それ自体を実体法上の権利関係であるということはできず」と判示している。しかし，乙案は，前記①及び②において具体的相続分（ただし，寄与分を考慮していない）を算定し，その差額を損失として処分した相続人に対して求償をするというのであるから，具体的相続分に権利性を認めたことにほかならないというべきである。
（権利性のないものから権利性のないものを引くと，なぜ，権利性のある請求が生じるのか不明である。）

12

２

償金額の算定時を償金請求時とした場合に，実際の損失と一致しない可能性があること
乙案は，損失を受けた他の共同相続人が，その損失について，処分した相続人に対して償金請求を行うものであるが，そこにいう「損失」とは，本来は，処分された遺産を含めて遺産分割を行った場合の現実的取得分額から，処分された遺産を含めずに遺産分割を行った場合を現実的取得額の差額とされるべきである。
他方，遺産分割における現実的取得分額の算定は以下のとおりである。
①相続開始時点に存在する被相続人の財産（遺産）総額に特別受益にかかる財産価額を持ち戻し（相続開始時点の評価に修正），そこから寄与分額を控除したものをみなし相続財産とし，みなし相続財産額に法定相続分を乗じたものを各相続人の一応の相続分とし，ここから個々の特別受益を控除し，寄与分を加算し具体的相続分とする。
②この具体的相続分をもとに具体的相続分率（個々の相続人の具体的相
続分が全相続人の具体的相続分合計に占める割合）を算出し，その割合を遺産分割時における遺産の総額にかけて，個々の相続人の現実的取得分額を算定する。
このように，実際の損失は，遺産分割時の遺産の総額を基準に算出される必要がある。他方，乙案は，償金請求は，遺産分割の時期にかかわらず請求できると説明されているものであるから，償金請求時点の遺産の総額を基準に「損失」が計算されるものとなっている。
しかし，遺産に，不動産，株式，外貨建て金融資産等，価格変動がある財産が含まれている場合において，償金請求が先行し，その後，遺産分割が行われた場合には，償金請求時の「損失」と，遺産分割時の遺産総額に基づいて計算した「損失」とが一致しない場合が出てくる。
すなわち，償金請求における損失額はあくまでも償金請求時における計算上の数値にしか過ぎないということとなり，それで，相続人間の実
質的な公平を担保することができるのかどうかは疑問である。
３

寄与分を考慮していないこと
乙案は，民法９０３条（特別受益者の相続分）によって計算した具体的相続分を前提とするものであるが，同法９０４条の２の寄与分を考慮するものではない。その理由は，償金請求訴訟が先行する場合もあり，その場合に13

は，償金請求の額が，その後に発生する寄与分の審判によって変動することとすると，寄与分の審判が確定するまではその訴訟を終結することができな
いことになるからというものである（補足説明 15 頁）。
しかしながら，本規定の趣旨が，公平かつ公正な遺産分割を実現するという点にあるのであれば，なおさら，寄与分も考慮すべきである。この点において，本規定には本質的な問題点がある。
第３１

本方策の提案理由及び実務との関係
本方策の提案理由について
なお，法務省から本方策が提案された理由は，そもそも，平成 28 年 12月 19 日の最高裁大法廷決定により，普通預金債権，通常貯金債権及び定期貯金債権が遺産分割の対象となるとされたことを受けて，相続法改正の要綱案に，預貯金の仮払い制度の創設が提案されたことによる。
すなわち，預貯金の仮払い制度として，①家事事件手続法の保全処分の要件を緩和する方策と②家庭裁判所の判断を経ないで預貯金の払戻しを認める２方策が提案された。そして，後者の②について，「この場合（単独で預貯金債権の権利を行使した場合）には，当該権利行使をした預貯金債権については，遺産分割の時において遺産としてなお存在するものとみなす
ものとする。」との文言を入れることとの関係で，上記仮払い制度の規律に基づかず，相続開始後に特定相続人が遺産を処分した場合についても同様の規律が必要ではないかとの観点から提案されたものである。
しかしながら，上記文言を敢えて入れる必要があるのか疑問である。すなわち，預貯金の払い戻しについては，調査すれば誰が行ったのか分かるものであり，払い戻した相続人の保管現金（先取得分）として遺産分割をすれば良い。敢えて，遺産分割時に当該預金が存在していたと擬制する必要性はない。
仮に，上記文言を入れる必要性があるとしても，それは，仮払い制度に関する特則として限定すべきであり，相続開始後の遺産処分全部に広げる必要性があるとは言えず，むしろ，現時点において，無理に本方策を法制化することで，前記のとおり，相続法制の本質に関する問題を生じさせ，実務に多大な混乱を招く危険性が高い。
２

実務の取扱い一部の相続人が法定相続分による払戻しを受けている場合についてでは

14

あるが，実務では，「相続人間の公平を図るためには，一部の相続人が払戻しを受けた預貯金額について，同額を当該相続人の保管現金として全相続人で合意することが処理としては最も簡明であるが，仮に合意にいらなかった場合であっても，払戻しを受けた相続人及び払戻額を立証してもらった上で，同額を当該相続人の先取得分と解して具体的相続分を算定するのが相当である。」とされている（本件論文 21 頁）。
実際にも，調停及び審判において，相続開始後に遺産を処分した特定相続人及びその処分した金額が判明した場合は，同人の保管現金として遺産分割の対象財産として計上し，原則として同人が相続する財産に含める形
で遺産分割を行っている。調停において，当初，全相続人の合意が得られない場合でも，調停委員会としては，公平な遺産分割の視点から，上記の処理をすべく異議のある相続人を説得し，合意を目指している。
第４１

遺留分制度に関する見直し
遺留分減殺請求権の効力及び法的性質の見直し
遺留分侵害額の請求
遺留分権利者及びその承継人は，〔遺留分権を行使することにより，〕受遺者（遺産の分割の方法の指定又は相続分の指定を受けた相続人を含む。以下「受遺者等」という。）又は受贈者に対し，遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求することができるものとする（注）。

（注）この権利の行使により，具体的な金銭請求権が発生するものとする。

受遺者等又は受贈者の負担額
受遺者等又は受贈者は，次のからまでの規律に従い，遺贈（遺産の分割の方法の指定又は相続分の指定による遺産の取得を含む。以下「遺贈等」という。）又は贈与（遺留分を算定するための財産の価額に算入されるものに限る。以下同じ。）の目的の価額（受遺者等又は受贈者が相続人である場合にあっては，当該相続人の遺留分額を超過した額）を限度として，の請求に係る債務を負担するものとする。

遺贈等と贈与があるときは，受遺者等が先に負担する。
遺贈等が複数あるとき，又は同時期の贈与があるときは，その目的の価額の割合に応じて負担する。ただし，遺言者がその遺言に別段の意思表示をしたときは，その意思に従う。

15

贈与が複数あるときは，後の贈与を受けた者から順次前の贈与を受けた者が負担する。
受遺者等又は受贈者の現物給付①

受遺者等又は受贈者は，遺留分権利者に対し，の規律により負担する債務の全部又は一部の支払に代えて，遺贈等又は贈与の目的である財産のうちその指定する財産（以下「指定財産」という。）により給付することを請求することができるものとする。
②〔①の請求は，遺留分侵害額の請求に係る訴訟の第一審又は控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならないものとする。〕③①の請求があった場合には，その請求をした受遺者等又は受贈者が負担する債務は，指定財産の価額の限度において（，その請求があった時に）消滅し，その指定財産に関する権利が移転するものとする。

④

遺留分権利者は，①の請求を受けた時から〔１か月〕〔２週間〕以内
に，受遺者等又は受贈者に対し，③の指定財産に関する権利を放棄することができるものとする。

⑤

遺留分権利者が④の規定による放棄をしたときは，当初から③の目的財産に関する権利の移転はなかったものとみなすものとする。

【意見】
１(1)について賛成する。

２(2)について賛成する。

３(3)について反対する。

【理由】
１(1)遺留分侵害額の請求について
遺留分減殺請求によって遺留分侵害額に相当する金銭債権を発生させる制度に改めることにより，遺産たる動産ないし不動産の共有状態を生じることを回避しやすくなるなど，遺留分権利者と受遺者等又は受贈者との間において柔軟かつ合理的な利害調整が容易となることから妥当な提案である。

２(2)受遺者等又は受贈者の負担額について相続人に対して遺贈又は贈与（以下「遺贈等」という。）がなされた場合には，減殺の対象となる遺贈等はその価額が遺留分を超過する部分とされ，

16

複数の遺贈が減殺の対象となる場合には，遺贈の目的の価額のうち受遺者等又は受贈者の遺留分額を超過する部分の価額の割合に応じて減殺されるものと判例上解されているが（最判平成10年2月26日，最判平成24年1月26日），上記提案は，かかる判例法理を明文化するものであって妥当である。
３(3)受遺者等又は受贈者の現物給付について
遺留分侵害額に相当する金銭の支払に代えて遺贈等の目的物の給付を認めることについては，金銭の支払に窮する受遺者等又は受贈者の便宜に資する面があるものの，他方において，換価困難な財産を指定された場合には，遺留分権利者の利益を損なうおそれもあるといえる。すなわち，遺留分制度の意義について，遺留分権利者の生活保障の見地から最低限度の相
続財産の確保を図ることであると理解するならば，金銭債権化を認めたう
えで，遺留分相当額の金銭が現実的に確保されることが重要視されることとなるが，換価困難な財産を指定された場合には，そうした制度目的を十分に達成できない懸念が生じるといえる。
また，現物給付請求は，遺留分減殺請求にかかる訴訟の事実審の口頭弁論終結時までであれば，いつでもなし得るとされる一方において，指定財産の放棄は，同請求を受けた後「２週間」ないし「１ヶ月間」以内に行う必要があるとされることから，個々の遺産の評価額について争いがある場
合には，遺留分権利者は，訴訟上その評価額が客観的に定まらない状態において指定財産の放棄の要否を決断しなければならないこととなる。
（注：なお，法制審議会民法（相続関係）部会の第２３回会議（平成２９年７月１８日開催）で取りまとめられた「中間試案後に追加された民法（相続関係）等の改正に関する試案（追加試案）」では，(3)．②の提案について，「遺留分侵害額の請求に係る訴訟の第一審又は控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。」という案に加えて，「の規律により負担する債務の履行の請求を受けた時から一定期間（例えば１年）内にしなければならない。」という案が提案されている。したがって，【理由】
中の上記下線部分については，追加試案に対して意見を述べる場合には「遺留分減殺請求にかかる訴訟の事実審の口頭弁論終結時まで，あるいはの規律により負担する債務の履行の請求を受けた時から一定期間（例えば１年）内であれば，いつでもなし得るとされる」と修正することになるが，実質的な内容に変更はない。）

17したがって，遺留分侵害額に相当する金銭の支払に代えて遺贈等の目的物の給付を認めるか否かについては，上記のような問題点を踏まえ，遺言者の遺言意思の尊重と遺留分権利者の利益の確保とのバランスに配慮しつつ，なお慎重に検討する必要がある。また，金銭の支払に代えて遺贈等の目的物の給付を認める場合には，給付する目的物の特定について，受遺者等と遺留分権利者との公平の見地に基づく裁判所の判断に委ねるとの規律についても，引き続き検討すべきである。
【パブリックコメント対象項目以外の論点について】
２ 遺留分の算定方法の見直し(1) 遺留分を算定するための財産の価額に関する規律
ア 相続人に対する生前贈与の範囲に関する規律
民法第1030条の規定にかかわらず，相続人に対する贈与は，相続開始前の10年間にされたものに限り，その価額を，遺留分を算定するための財産の価額に算入するものとする(注)。
(注) 民法第1030条後段の規律は維持するものとする。
イ 負担付贈与に関する規律
負担付贈与については，その目的の価額から負担の価額を控除した額を，遺留分を算定するための財産の価額に算入するものとする。
ウ 不相当な対価による有償行為に関する規律
不相当な対価による有償行為については，当事者双方が遺留分権利者に損害を与えることを知ってしたものに限り，これを贈与とみなし，その目的の価額から対価を控除した額を，遺留分を算定するための財産の価額に算入するものとする(注)。
(注) 民法第1039条後段の規律は削除するものとする。
なお，「イ」及び「ウ」の規律は，1・(2)の受遺者等又は受贈者の負担額を算定する場合にも準用するものとする。
【意見】
賛成する。
【理由】

18

１

アの規律について
民法 1030 条にかかわらず，相続人に対する生前贈与であって特別受益にあたるものが，相続開始の１年以上前に，遺留分権利者を害することを知らずになされたものであっても，同法 1044 条が同法 903 条を準用していることを根拠として，遺留分算定の基礎となる財産に算入されると解されてきたが（最判平成 10 年 3 月 24 日），上記提案は，こうした判例・通説の解釈を改め，相続開始前の 10 年間になされた生前贈与にかかる財産のみを遺留分算定の基礎となる財産に算入されるとするものである。
判例・通説は，特別受益を遺留分算定の基礎財産から除外すると，他の共同相続人の遺留分額を低下させることとなり，相続人間の公平に反するとの価値判断に基づくものと考えられるが，他方，相続開始前の一定期間以上前になされた生前贈与についてまでその贈与にかかる財産を遺留分算定の基礎財産に算入すると，贈与後の被相続人や受贈者の財産状態の変動如何によっては，かえって相続人間の公平に反する結果となる場合も想定される。
よって，相続開始前の 10 年間になされた生前贈与にかかる財産を遺留分算定の基礎となる財産に算入することは，相続人間の公平を確保する見地から様々な状況に配慮して均衡のとれた規律を定めるものと評価することができる。
２

イの規律について負担付贈与がなされた場合に関する民法 1038 条の解釈については，遺留分算定の基礎となる財産の額を算定するに当たって，その目的物の価額から負担の価額を控除する趣旨なのか（一部算入説），その目的物の価額を全額算入したうえで減殺対象を負担価額控除後の残額に限定する
趣旨なのか（全部算入説），解釈上の争いのあったところであるが，全部算入説によると，生前贈与を受けた相続人の方が生前贈与を受けていな
い相続人よりも最終取得額が少ないという逆転現象が生じ得ることや，負担付贈与の負担とみるべきか費用の前払いとみるべきか判然としない場合が想定され得ることに鑑み，同説によることは妥当でない。
よって，一部算入説による規律を明文化すべきである。
３

ウの規律について

19

遺留分減殺請求によって生じる権利を金銭債権化する規律とするのであれば，不相当な対価による有償行為がなされた場合に，その目的財産全部に対する減殺を認めたうえで対価を償還させることは迂遠であり，
民法 1039 条を見直し，不相当な対価を控除した残額のみを減殺対象とし，対価の償還を不要とすることが合理的である。
(2) 遺産分割の対象となる財産がある場合に関する規律
遺産分割の対象財産がある場合(既に遺産分割が終了している場合も含
む。)には，遺留分侵害額の算定をするに当たり，遺留分額から第903条の規定によって算定された遺留分権利者の相続分に応じて遺産を取得したものとした
場合の当該遺産の価額を控除するものとする(注)。
(注) なお，この規律を明文化するに当たり，遺留分侵害額を求める以下 の計算方法についても明文化するものとする。
(計算式)
遺留分額=(遺留分を算定するための財産の価額)×(総体的遺留分率(民法第1028
条の遺留分の割合))×(遺留分権利者の法定相続分の割合)
遺留分侵害額=(遺留分額)一(遺留分権利者が受けた特別受益)一(遺産分割の対象財産がある場合(既に遺産分割が終了している場合も含む。)には具体的相続分に応じて遺産を取得したものとした場合の当該遺産の価額(ただし，寄与分による修正は考慮しない。))+(相続開始の時に被相続人が債務を有していた場合には，その債務のうち遺留分権利者が負担する債務の額)
【意見】
賛成する。
【理由】
現行法上，遺産分割手続と遺留分減殺請求の手続とは，別個独立に進行するものとされ，両手続の先後関係は定められていないが，上記提案は，後行の手続においては，先行の手続の結果を反映させることが合理的であるとの見地から，遺産分割が先行して解決されるものと観念したうえで，遺留分侵害額の算定において具体的相続分に相当する額（但し，寄与分による修正は考慮しない）を控除することを提案するものである。
遺留分減殺請求の手続を遺産分割手続とは別個独立に進行する制度と位置

20

付ける以上，遺留分侵害額は，遺産分割の帰趨とは切り離して算定可能となる規律とすべきであって，遺産分割手続が先行して解決した場合にのみ，遺産分割による現実の取得額を遺留分侵害額の算定に反映させることが，必ずしも合理的であるとはいえない。
また，上記２（1）アの規律（相続開始前の１０年間になされた生前贈与にかかる財産のみを遺留分算定の基礎となる財産に算入されるとする規律）を採用するのであれば，遺産分割対象財産のうち，遺留分算定の基礎財産に加えられた特別受益を反映させた具体的相続分に相当する額を遺留分侵害額の計算において控除することが整合的であるといえる。
３ 遺留分侵害額の算定における債務の取扱いに関する見直し① １・(1)の請求を受けた受遺者等又は受贈者が遺留分権利者の負担する相続債務について免責的債務引受，弁済その他の債務を消滅させる行為をした
ときは，その受遺者等又は受贈者は，その消滅した債務の額の限度において，
１・(2)の規律により負担する債務の消滅を請求することができるものとする。
〔② ①の場合において，受遺者等又は受贈者が①の行為によって遺留分権利者に対して求償権を取得したときは，その求償権は，(①の請求をした時に，)①の規定により消滅した債務の額の限度において，消滅するものとする。〕
【意見】
賛成する。
【理由】
遺留分減殺請求を受けた受遺者等又は受贈者が遺留分権利者の相続債務について債務消滅行為をしたときに，受遺者等又は受贈者に別途求償請求させるのは迂遠であり，合理的な規律である。
第１１

配偶者の居住権を保護するための方策
配偶者の居住権を短期的に保護するための方策

配偶者の居住権を短期的に保護するための方策として，次のような規律を設けるものとする。
(1) 居住建物について遺産分割が行われる場合の規律
ア 短期居住権の内容及び成立要件
配偶者は，相続開始の時に被相続人の建物を無償で居住の用に供していた

21

ときは，遺産の分割によりその建物の帰属が確定するまでの間，無償でその建物（相続開始の時に配偶者が無償で使用していたのが当該建物の一部である場合にあっては当該部分に限る。以下１において「居住建物」という。）
を使用することができる権利（注１。以下「短期居住権」という。）を有する。ただし，配偶者が遺贈又は死因贈与によりその建物について長期居住権（後記２）を取得した場合は，この限りでない。
イ 短期居住権の効力(ｱ) 配偶者による使用
ａ 配偶者は，従前の用法に従って居住建物の使用をしなければならない。
ｂ 配偶者は，他の全ての相続人の承諾を得なければ，第三者に居住建物の使用をさせることができない。
(ｲ) 必要費及び有益費の負担
ａ 配偶者は，居住建物の通常の必要費を負担する。
ｂ 配偶者が居住建物について通常の必要費以外の費用を支出したときは，他の相続人は，民法第１９６条の規定に従い，その相続分に応じて，その償還をしなければならない。ただし，有益費については，裁判所は，他の相続人の請求により，その償還について相当の期限を許与することができる。
(ｳ) 損害賠償及び費用の償還の請求権についての期間の制限
ａ( ｱ)の規律に違反する使用によって生じた損害の賠償及び配偶者が支出した費用の償還は，居住建物が返還された時から１年以内に請求しなければならない。
ｂ ａの損害賠償の請求権については，居住建物が返還された時から１年を経過するまでの間は，時効は，完成しない。
(ｴ) 居住建物の修繕等
ａ 他の相続人が居住建物の保存に必要な行為をしようとするときは，配偶者は，これを拒むことができない。
ｂ 配偶者は，居住建物の使用に必要な修繕をすることができる。
ｃ 居住建物が修繕を要し，又は居住建物について権利を主張する者があるときは，配偶者は，他の相続人に対し，遅滞なくその旨（居住建物が修繕を要する場合において，配偶者が修繕をしないときは，その旨を含む。）を通知しなければならない。ただし，他の相続人が既にこれを知22っているときは，この限りでない。
ウ 短期居住権の消滅(ｱ) 配偶者がイ(ｱ)の規律に違反したときは，他の相続人は，各自短期居住権の消滅を請求することができる。
(ｲ) 短期居住権は，その存続期間の満了前であっても，配偶者が〔居住建物の占有を喪失し，又は〕死亡したときは，消滅する（注２）。
(ｳ) 配偶者は，短期居住権が消滅した場合（配偶者が長期居住権を取得した場合を除く。(ｴ)及び(ｵ)において同じ。）には，居住建物の返還をしなければならない。
(ｴ) 配偶者は，短期居住権が消滅した場合には，相続開始の後に居住建物に生じた損傷（通常の使用によって生じた損耗及び経年変化を除く。）を原状に復する義務を負う。ただし，その損傷が配偶者の責めに帰することができない事由によるものであるときは，この限りでない。
(ｵ) 配偶者は，短期居住権が消滅した場合には，相続開始の後に居住建物に附属させた物を収去する義務を負う。ただし，居住建物から分離することができない物又は分離するのに過分の費用を要する物については，この限りでない。
(ｶ) 配偶者は，相続開始の後に居住建物に附属させた物を収去することができる。
(2) 配偶者以外の者が無償で配偶者の居住建物を取得した場合の規律
ア 配偶者は，相続開始の時に被相続人の建物を無償で居住の用に供していた
場合において，配偶者以外の者が遺贈，遺産分割方法の指定（遺産分割方法の指定のうち，被相続人が遺産に属する特定の財産を相続人の一人又は数人に取得させる旨の指定をした場合をいう。以下同じ。）又は死因贈与によりその建物の所有権を取得したときは，その建物の所有権を取得した者から明渡しの催告を受けた時から６か月を経過するまでの間は，短期居住権を有する。
イ 短期居住権の存続期間以外の規律は，に同じ（注３）。

（注１） 短期居住権によって受けた利益については，配偶者の具体的相続分からその価額を控除することを要しない。
（注２） この場合には，短期居住権の消滅によって生ずる義務は，配偶者の相続人が負うことになる。

23

（注３）

において他の相続人が負担することとされている必要費又は有益費の負担者や短期居住権の消滅請求権等の主体は，居住建物の所有権を有する者となる。

【意見】
基本的に賛成する。
ただし，(1)ア但書部分，及び(1)ウ(ｳ)の括弧書部分は削除すべきである。
【理由】
生存配偶者の居住権の保護のために，現状保護の必要性があると思われる
短期居住権については賛成である。最高裁平成８・１２・１７判決（民集５０巻１０号２７７８頁）等を参考に提案がなされており内容的に合理的であるし，また，現状の判例では，あくまでも当事者間の合理的解釈に基づくものであって限界があり，また配偶者以外の者が遺言等により，無償で配偶者の居住建物を取得した場合の短期居住権をも配慮している内容であって制度を新設する必要性も認められる。
ただし，後述する通り長期居住権については反対するので，(1)ア但書部分，
及び(1)ウ(ｳ)の括弧書部分は削除すべきである。
なお，中間試案後の変更点については，概ね合理的なものであり，権利義
務関係を明確化するうえで好ましいと考える。(1)アの居宅兼店舗として使用している場合を想定し，「居住建物」という概念を用いて，短期居住権の成立する範囲を明確化したこと，(2)の場合において，６か月間という期間を明記
したうえ，その開始時点を，相続開始時ではなく，その建物の所有権を取得した者から明渡しの催告を受けた時としたこと，短期居住権については，「使用」権限のみを認め，「収益」権限は認めないことにしたこと，などは，いずれも配偶者とそれ以外の者との間の利益調整として適切なものと考えられる。
２

配偶者の居住権を長期的に保護するための方策
長期居住権の内容及び成立要件①

配偶者は，相続開始の時に被相続人の建物を使用していた場合（その建物の全部又は一部を居住の用に供していた場合に限る。）において，次に掲げるときは，終身の間又は一定の期間，その建物全部の使用及び収益をする権利（以下「長期居住権」という。）を取得するものとす
る（注）。

24

遺産分割において配偶者に長期居住権を取得させる旨の協議が調い，又はその旨の審判が確定したとき。
被相続人が配偶者に長期居住権を取得させる旨の遺贈をしたとき。
被相続人と配偶者との間に，配偶者に長期居住権を取得させる旨の死因贈与契約があるとき。
②

裁判所は，次に掲げる場合に限り，①の審判をすることができる

ものとする。
配偶者に長期居住権を取得させることについて相続人全員の合意がある場合配偶者が長期居住権の取得を希望した場合であって，配偶者の生活を維持するために長期居住権を取得させることが特に必要と認められる場合③

長期居住権の設定行為（遺産分割協議若しくは審判，遺贈又は死因
贈与契約）においては，その存続期間を定めなければならないものとする。

④

遺贈又は死因贈与契約において長期居住権の存続期間を定めなかったときは，その存続期間を終身の間と定めたものとみなすものとする。

⑤

民法第９９５条の規定は，長期居住権の遺贈の放棄については，適用しないものとする。
長期居住権の効力ア

用法遵守義務及び善管注意義務
配偶者は，従前の用法に従って①の建物（以下２において「居住建物」という。）の使用及び収益をしなければならないものとする。
イ

必要費及び有益費の負担①

居住建物の必要費は，配偶者が負担するものとする。

②

配偶者が居住建物について有益費を支出したときは，居住建物の所有者は，長期居住権が消滅した時に，その価格の増加が現存する場合に限り，その選択に従い，その支出した金額又は増価額を償還しなければならないものとする。ただし，裁判所は，居住建物の所有者の請求により，その償還について相当の期限を許与することができるものとする。

ウ

長期居住権の譲渡及び賃貸等の制限

25

配偶者は，居住建物の所有者の承諾を得なければ，長期居住権を譲り渡し，又は第三者に居住建物の使用又は収益をさせることができないものとする。
エ第三者対抗要件
長期居住権は，これを登記したときは，居住建物について物権を取得した者その他の第三者に対抗することができるものとする。

オ

妨害排除請求権
配偶者は，エの登記を備えた場合において，次に掲げるときは，そ
れぞれ次に定める請求をすることができるものとする。
居住建物の占有を第三者が妨害しているときその第三者に対す

る妨害の停止の請求
居住建物を第三者が占有しているときその第三者に対する返還

の請求
カ

登記請求権
居住建物の所有者は，長期居住権者に対し，長期居住権の設定についての登記を備えさせる義務を負うものとする。

キ

損害賠償及び費用の償還の請求権についての期間の制限①

ア又はウの規律に違反する使用によって生じた損害の賠償及び配偶者が支出した費用の償還は，居住建物が返還された時から１年以内に請求しなければならない。

②①の損害賠償の請求権については，居住建物が返還された時から１年を経過するまでの間は，時効は，完成しない。

長期居住権の消滅①

配偶者がアの規律に違反した場合において，居住建物の所有者が相当の期間を定めてその違反を是正するよう催告をし，その期間内にその履行がないときは，居住建物の所有者は，長期居住権の消滅を請求することができるものとする。配偶者がウの規律に違反して使用又は収益をしたときも，同様とするものとする。
②

長期居住権は，その存続期間の満了前であっても，配偶者が死亡したときは，消滅するものとする。

③

配偶者は，長期居住権が消滅した場合には，居住建物の返還をしなければならないものとする。

26

④

配偶者は，長期居住権が消滅したときは，相続開始の後に居住建物に生じた損傷（通常の使用及び収益によって生じた損耗並びに経年変化を除く。）を原状に復する義務を負うものとする。ただし，その損傷が配偶者の責めに帰することができない事由によるものであるときは，この限りでないものとする。

⑤

配偶者は，長期居住権が消滅したときは，相続開始の後に居住建物に附属させた物を収去する義務を負うものとする。ただし，居住建物から分離することができない物又は分離するのに過分の費用を要する物については，この限りでないものとする。

⑥

配偶者の死亡により長期居住権が消滅した場合には，配偶者の相続人が④本文及び⑤本文の義務を負うものとする。

⑦

配偶者は，相続開始の後に居住建物に附属させた物を収去することができるものとする。

（注）配偶者が長期居住権を取得した場合には，その財産的価値に相当する金額を相続したものと扱うものとする。

【意見】反対する。生存配偶者の居住権の保護の充実は，遺産分割の基準を定めた
民法第９０６条の文言を一部改め，遺産分割の方法等を定めるに当たり，配偶者の居住権保護が重要な考慮要素となることを明記するなどの方法によって図れば十分であるし，そのほうが弊害も少なく，より適切であると考える。
【理由】
１

長期居住権の制度を設ける必要性について
用益権の設定の方法による遺産分割の可否について，富山家裁昭和４２年１月２７日，東京家裁昭和５２年１月２８日（２２年間の土地賃借権を設定した事例）等があり，これら先例を活用すれば，長期居住権の制度を設ける必要性が乏しいと考える。遺産分割協議で賃借権等の利用権を設定できないような仲の悪い共同相続人間で，審判によって一方の相続人である生存配偶者に長期居住権を付与し得るとしても，紛争が後日に残るので，そのような審判が相当かどうかということについてかなり慎重な考慮をしなければならず，長期居住権の制度を新設しても，結局，適用場面はかな
り特殊な場合に限られるのではないかと思われる。

27

２

長期居住権の制度を設けることによる弊害について
長期居住権の制度を新設することにより，社会経済的に見て，長期にわたって不動産の流動性が阻害されるという問題が生じるのではないかが危惧される。また，生存配偶者が具体的相続分として長期居住権を取得することによって，手元に資金がないという状況になった場合，長期居住権は換価が困難と考えられることから，生存配偶者は資金不足による生活難に陥り，かえって配偶者の保護にならないように思われる。それとも関連するが，短期居住権は明確に無償使用を認めるものであるのに対し，長期居住権については無償の場合も有償の場合もありうることが想定されているようである。しかし，区分けをどうするか，有償の場合はどのように使用料の水準を決めるか，使用料不払いの場合の扱いをどうするか（(3)は使用料不払いを理由とする長期居住権の消滅を想定していないように思われる）などの問題についても，どのようなルールにするか次第で，かえって配偶者の保護にならないこともあるだろうと思われる。
３以上，長期居住権については，制度の新設の必要性に乏しく，新設による弊害も考えられることから，制度の規律に反対する。生存配偶者の居住権の保護の充実は，遺産分割の基準を定めた民法第９０６条の文言を一部改め，
遺産分割の方法等を定めるに当たり，配偶者の居住権保護が重要な考慮要素となることを明記するなどの方法によって図ればよいと考える。
４

なお，念のため付言すると，中間試案後の変更点については，長期居住権の内容，成立要件，各種効力，消滅請求権や消滅時の扱いなどについて，
権利義務の明確化を図るものであるが，そもそも，長期居住権の財産的価
値をどのように評価すべきか，という，肝心の問題について明言していない。
すなわち，短期居住権と比べ，長期居住権は，その期間が長期に及びうること，使用のみならず，収益を認められていること，登記を経由することにより，第三者対抗要件具備や妨害排除請求権が認められること，など，強い権利性を付与するものである。したがって，遺産分割においては，長期居住権の財産的評価をどのような方針で行うかにより，分割の様相が全く異なってくる。すなわち，長期居住権の強い権利性をふまえると，それ相応に高い
財産的価値を認めざるを得なくなるが，他方で配偶者（長期居住権を取得した場合には，その財産的価値に相当する金額を相続したものと扱うとされて28

いる。）の保護を重視するという立場をとるのなら，それよりもずっと低く評価すべきということになる。それをすべて現場の裁判官の裁量に任せるとうのでは混乱は不可避であり，あまりにも無責任である。この意味で，もし仮に長期居住権を導入するのなら，財産的価値の評価方法を法文上明記することは不可欠であるところ，要綱案のたたき台（２）では，それがなされていない。その意味で，実用に耐えないものと言わざるを得ない。長期居住権が導入された場合に，相続税評価上，どのような取り扱いがなされるか不明
である点も，制度の不安定性を増幅するものである。
５

このような理由により，長期居住権については，到底賛成できない。

第３１

遺言制度に関する見直し

自筆証書遺言の方式の見直し（1）自書を要求する範囲について①

自筆証書遺言においても，財産の特定に関する事項については，自書によることを要しないものとする。
②①に方法で遺言した場合には，遺言者は，自書によらない部分がある

全ての頁に署名し，かつ，これに押印をしなければならないものとする。
③

自書証書中の加除その他の変更は，①及び②の規律にかかわらず，財産の特定に必要な事項であっても，自書によらなければならないものとする。
【意見】
いずれも賛成する。
【理由等】
中間試案において当会が求めた内容が反映されており異論はない。
２

自筆証書遺言の保管制度の創設①

民法第９６８条第１項の方式による遺言をした者が法務局に対してその遺言書の原本の保管を委ねることができる制度を創設するものとする（注１）。

②①による遺言書の保管のための手続（以下「遺言保管の手続」という。）
は，遺言者本人が法務局に出頭してしなければ申請することができないもの
とする。

29

③

遺言保管の手続をした遺言者は，法務局に対し，①により保管されている遺言書の原本の閲覧及びその写しの交付を求めることができるものとする。

④

遺言保管の手続をした遺言者は，いつでも，法務局に対し，遺言書の原本の返還を求めることができるものとする。

⑤

相続人，受遺者及び遺言執行者（以下「相続人等」という。）は，相続開始後に，法務局に対し，①による遺言書の保管の有無を照会することができるものとする。

⑥

相続人等は，相続開始後に，法務局に対し，①により保管されている遺言書の原本の閲覧及びその正本の交付を求めることができるものとする（注２）。

⑦①により保管された遺言書については，民法第１００４条第１項の規定は適用しないものとする。

⑧

法務局は，⑤の照会がされた場合には，相続人等（⑤の照会をした者を除く。）に対し，遺言書を保管している旨を通知しなければならないものとする。

（注１）遺言書の原本を保管する際，法務局において遺言書の内容を画像データにしたものを別個に保管するものとし，仮に封緘された遺言書の保管の申請がされた場合には，画像データ作成のため，遺言者本人の了解を得てこれを開封することを想定している。また，④により法務局が遺言者に遺言書の原本を返還する場合には，前記画像データを消去することを想定している。
（注２）相続人等は，法務局に対し，遺言書の原本の交付を求めることはできないものとする。

【意見】
保管制度創設に反対する。
仮に創設する場合には，②の申請の際に遺言書の方式についての審査は行うべきである。
【理由】
当会は，中間試案に対する意見として，①立法事実がない（公正証書遺言は保管できるとされており，紛失・変造を懸念する遺言者は公正証書遺言を利用しているため自筆証書遺言について保管制度が必要とのニーズがあるか疑問である），②立法目的が不明である（紛失・変造の防止が立法目的であれば公正証書遺言制度が既にあり重ねて新たな制度を創設する必要30

はない），③人的・物的な準備やシステム構築など膨大な予算がかかる，④
国民の誤解を招くおそれがある（保管制度では，遺言能力や自筆証書遺言の方式についての審査は行わない前提となっているが，多くの一般国民は，国が遺言書の保管制度を創設したと聞くと，自ら作成した遺言書を預ければ遺言について紛争はなくなると誤解するおそれがある）ことを理由に，保管制度創設に反対したが，その後の検討においてもこれらの懸念が解消されたとは言い難いことから，創設にはなお反対する。
また，仮に創設するとしても，②の申請の際に，本人確認と併せて，当該遺言書が方式において適法なものであるか最低限審査すべきである。例
えば，前記１の新たな方式が適用となった場合に，①の財産の特定以外の部分で自書でない箇所があったり，あるいは②の自書又は押印の欠けている箇所があったりなどした場合に，無効となる遺言書を保管しても無意味であり，遺言者の期待にも反するからである。
３

遺贈の担保責任①

遺言者が相続財産に属する物又は権利を遺贈の目的とした場合には，遺贈義務者は，相続が開始した時（その後に遺贈の目的である物又は権利を特定すべき場合にあっては，その特定の時）の状態で，その物若しくは権利を引き渡し，又は移転する義務を負うものとする。ただし，遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは，その意思に従うものとする。
②

民法第９９８条を削除するものとする。

【意見】
賛成する。
【理由】
中間試案の内容と変わるところはなく，異論はない。

４ 遺言執行者の権限の明確化等（１）遺言執行者の一般的な権限等
ア 民法第１０１２条第 1 項の規律を次のように改めるものとする。
遺言執行者は，遺言の内容を実現することを職務とし，相続財産の管理，遺言の執行の妨害の排除その他の遺言の執行に必要な一切の行為をする権限を有する。
イ 民法第１０１５条の規律を次のように改めるものとする。

31

遺言執行者がその権限内においてした行為は，相続人に対して直接にその効力を生ずる。
ウ 民法第１００７条に次の規律を加えるものとする。
遺言執行者が就職を承諾し［，又は家庭裁判所に選任され］たときは，その遺言執行者は，遅滞なくその旨及び遺言の内容を相続人に通知しなければならない。
（２）個別の類型における権限の内容
特定遺贈又は遺産分割方法の指定がされた場合における遺言執行者の権限について，次のような規律を設けるものとする。
ア 特定遺贈がされた場合（ｱ）特定遺贈がされた場合において，遺言執行者があるときは，遺言執行者が遺贈の履行をする権限を有する。
（ｲ）（ｱ）の規律にかかわらず，遺言者がその遺言に別段の意思を表示した
ときは，その意思に従う。
イ 遺産分割方法の指定がされた場合(ｱ) 遺言執行者が遺産分割方法の指定をした場合において，遺言執行者があるときは，遺言執行者は，その相続人が対抗要件〔（引渡しを対抗要件とする場合を除く。）〕を備えるために必要な行為をする権限を有する。
(ｲ) (ｱ)の財産が預貯金債権であるときは，遺言執行者は，預貯金の払戻し又は当該預金若しくは貯金に係る契約の解約の申入れをする権限を有する。ただし，預金又は貯金に係る契約の解約の申入れは，(ｱ)の財産が預貯金債権の全部であるときに限り，することができる。
(ｳ) (ｱ)及び(ｲ)の規律にかかわらず，遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは，その意思に従う。
【意見】
１ 預貯金の一部のみについて遺産分割方法の指定がされた場合，一部についてのみ払戻しを認めるに過ぎないことに反対する。かかる場合にも預貯金契約の全部を解約することができることとすべきである。
２

払戻しや解約について，払戻しや解約の「申入れ」をする権限を有することとしたことに反対する。申入れ権限だけでは不十分であり解約等の権限を付与すべきである。
３

動産について遺産分割方法の指定がされた場合にも，遺言によって別段の意思が表示された場合を除き，遺言執行者にその引渡しをする権限はな
いとすることには賛成する。

32

【理由】
１

意見１について遺言内容の円滑な実現を可能にする観点から全部について解約権限があるほうがのぞましい。原則として全部を解約ができることとしても，遺言者が「別段の意思」により一部のみについて解約権限があることとできる。
そもそも，遺言執行者の権限を明確化するといいつつ，今回の要綱案

では明確化の範囲が中途半端である。改正しても現在とあまり変わらず，
遺言執行者とはどういう立場の者で何ができるのか抽象的で不明確である。この際，明確に信託受託者のような立場とし，善管注意義務，忠実義務を負わせたうえで，権限をはっきりさせた方がよい。
２

意見２について申入れ権限のみでは中途半端である。金融機関によって個別具体的に申入れに理由があるかを判断することとなり，金融機関の負担も大きく，円
滑な払戻しや解約の実現の観点でも疑問がある。特に預金において遺言内容の円滑な実現が必要とされたことに反するのであり，端的に払戻し又は解約の権限を認めるべきである。
なお，このような中途半端な規定は，そもそも遺言執行者の立場が明確になっていないことの現れであり，前述したとおり，遺言執行者の法的地位を明らかする規律を設けるべきである。

３

意見３について動産の引渡権限を認めることは遺言執行者にとって過度の負担になる。
「不動産や債権について遺産分割方法の指定がされた場合についても，受益相続人が単独で対抗要件を具備することができる以上，遺言執行者の権限とする必要はないとも考えられる。」とされることについては，端的に不動産，債権，動産それぞれ相続財産の性質，形状に応じるということで動産の場合には引渡権限なしとしてよい。

５

遺言執行者の辞任等について【意見】
たたき台では姿を消しているが，辞任等について規定を設けるべきである。
【理由】

33

辞任等の規定を設けると遺言執行者の権限の範囲が不明確となり，取引の安全を害するおそれがあるとの指摘があったとするが，どのように不明確となるのか不明である。
そもそも，今般のたたき台における遺言執行者の権限の範囲は不明確である。そのため，遺言執行者を信託受託者のような立場とし，善管注意義務，
忠実義務を負わせたうえで，権限をはっきりさせた方がよい。
権限の一部喪失を求める申立てが濫用的にされるおそれがある，とされる点についても，だからといって規定をすべてなくすのではなく，制限する規定を補えばよいのではないか。
第５相続の効力等（権利及び義務の承継等に関する見直し）

１

権利の承継に関する規律(1)

不動産又は動産に関する物権の承継
遺産分割（遺産分割方法の指定を含む。）又は相続分の指定による不動
産又は動産に関する物権の承継は，民法第 177 条又は第 178 条の要件を備えなければ，第三者に対抗することができないものとする。

(2)

債権の承継
①

遺産分割（遺産分割方法の指定を含む。）又は相続分の指定による債権の承継は，次の各号に掲げるいずれかの要件を備えなければ，債務者その他の第三者に対抗することができないものとする。
ア○

相続人の全員が債務者に通知したこと

イ○

その債権を承継した相続人［又は遺言執行者］が遺産分割又は遺言の内容を明らかにする書面を債務者に交付した日以後に債務者に通知をしたことウ○
債務者が承諾をしたこと②①の通知又は承諾は，確定日付のある証書によってしなければ，債務者以外の第三者に対抗することができないものとする

2

義務の承継に関する規律
民法第９０２条の規定にかかわらず，相続債権者は，各共同相続人に対し，その法定相続分の割合でその権利を行使することができるものとする。
ただし，相続債権者が共同相続人の一人に対して指定相続分の割合による義務の承継を承認したときは，この限りではないものとする。

34

3

遺言執行者がある場合における相続人の行為の効力等①

遺言執行者がある場合には，相続財産の処分その他相続人がした遺言の執行を妨げるべき行為は無効とするものとする。ただしこれをもって善意の第三者に対抗することはできないものとする。

②①本文の規律は，相続債権者［又は相続人の債権者］が相続財産についてその権利を行使することを妨げないものとする。

【意見】
１

イ については遺言執行者も含める
１について賛成する。なお，（2）①○

べきである。
２

２については賛成する。

３３については賛成する。ただし，②については相続人の債権者も含めるべきではない。
【理由等】
１

権利の承継に関する規律について
イ の規律は中間試案において当会が求めていたものであり，（2）①○

これが取り入れられたことに異論はない。また，遺言執行者が遺言の執行を実現するために対抗要件まで具備する場合もあり得るところ，そうした場合に対応すべく通知する主体に遺言執行者も含めておくのが妥当である。
また，通知を対抗要件とした趣旨として，民法 467 条と同様債務者の認識に基づいて公示することが妥当するところ，単に通知だけ来ても債務者には当該通知者が適格な権利を有しているか判断できず適切な公示機能も果たすことができない。したがって，通知に先立ち遺産分割又は遺言の内容を明らかにする書面の交付を求めることは妥当だと考える。
なお，中間試案では，遺産分割方法の指定，相続分の指定のほか「遺贈」も含まれていたが，今回の要綱案では削除されている。このことについては，今回の規律は，相続が包括承継であることから特に規律を設ける観点であるところ，遺贈は特定承継であることからこれを除外することに異論はない。
２

義務の承継に関する規律について
内容については中間試案と実質的に異なるところはなく，異論はない。

３

遺言執行者がある場合における相続人の行為の効力等について

35中間試案において，1013 条を削除する（対抗要件主義適用）甲案と原則無効（ただし善意の第三者には対抗できない）とする乙案が示され，当会は乙案を採用すべきとしていたところ，要綱案は乙案をベースにしたものであり，賛成する。
②は，中間試案後に追加された内容である。すなわち，相続債権者や相続人の債権者については，権利行使を認めるという例外を設けている（遺言執行との優劣は対抗要件になる）。
そもそも，前記１で対抗要件主義を採用するとしつつ，遺言執行者がある場合にはその規律（すなわち甲案）によらないとした趣旨は，遺言の円
滑な執行を重視した点にある。もっとも，相続債権者に関しては，相続が被相続人の地位を包括的に承継するという法的性質に鑑みると，相続によって相続債権者の法的地位が変化することは適切ではなく遺言執行者の有無によって権利行使の扱いに差を設けるべきではない（そうしなければ取引の安全も害される）。したがって，例外を設けることに賛成する。
他方，相続人の債権者については，実体法上の優先順位が相続債権者とされており，また現行法においては相続債権者と同様遺産分割の結果と無関係に法定相続分を前提とした権利行使が認められていることから，今回の規律において相続債権者と同様に扱うという考えもあり得る。もっとも，①の原則は遺言の円滑な執行を重視するという政策的観点を趣旨とする
ところ，相続債権者については，前記したとおり，被相続人との間の法律関係を有しており，それに基づいた法的地位が変動するのは適切ではない点から上記政策的観点より同人の地位を尊重すべきとして除外したのに対し，相続人の債権者については被相続人との法律関係を有していた者ではなく相続による法的地位の変化という問題は生じない。そのため，相続人の債権者については，例外の対象とせず①の原則に従うとするのが適当
と考える。
第６

相続人以外の者の貢献を考慮するための方策①

被相続人に対して療養看護その他の労務の提供をし，これにより被相続人の財産の維持又は増加について特別の寄与をした者（〔三親等内の親族に限り，〕相続人，相続の放棄をした者，相続人の欠格事由に該当する者及び廃除された者を除く。以下「特別寄与者」という。）は，相続が開始した後，36

各相続人に対し，金銭の支払を請求することができるものとする。ただし，次に掲げる場合には，この限りでないものとする。
特別寄与者がその寄与について対価を得たとき。
被相続人が遺言で別段の意思を表示したとき。
②①の金銭の額について，特別寄与者と各相続人との間で協議が調わない
とき，又は協議をすることができないときは，特別寄与者の請求により，家庭裁判所がこれを定めるものとする（注）。

③②の場合には，家庭裁判所は，特別寄与者の寄与の時期，方法及び程度，
相続財産の額その他一切の事情を考慮して，特別寄与者に支払うべき金銭の総額を算定し，これに各相続人の相続分を乗ずることにより，各相続人が支払うべき額（①の金銭の額）を算定するものとする。

④③の特別寄与者に支払うべき金銭の総額は，被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から遺贈の価額を控除した残額を超えることができないものとする。

⑤①の請求権は，相続開始を知った時から６箇月間行使しないときは，時効によって消滅するものとする。相続開始の時から１年を経過したときも，同様とするものとする。

（注）②の請求に関する手続を整備するに当たっては，家事事件手続法第１９１条第２項（同法第２４５条第３項において準用する場合を含む。）と同様の規律を設けるものとする。

【意見】賛成する。ただし，１において，請求権者を三親等内の親族に限るという
カギ括弧のような限定は設けることには反対する。
【理由】
本提案の出発点は，相続人ではない親族が被相続人に対して貢献を行っていた場合，それに対する法的保護がないという点であると思われる（いわゆ
る長男の嫁問題）。
もっとも，その問題点について，親族等に限定されるものではなく，相続制度というより不当利得制度からの要請と理解するため，身分関係を問うべきではなく，①のような請求権者に限定を付することには反対である。

37

この点，かかる制度の創設については，別途契約の締結を行う，養子縁組を行う，遺言等の措置を講ずることで解決可能であり，殊更，相続関係の紛争の長期化，複雑化を誘発するべきではないとの反対意見もありうるところである。
しかしながら，全ての場合において，別途の契約を締結することや遺言を行うことを期待することはできず，相続人ではない親族が被相続人に対して貢献を行っており，それに対する法的保護が講じられない場面は，少なからず，生じるものと思われる。また，被相続人の意思能力に問題があり，別途の契約を締結することや遺言を行うことが不可能な場面も想定されるところである。
確かに，相続関係の紛争の長期化，複雑化が懸念されるところであるが，①の要件に関する事例の集積や解釈，その他の具体的事例の集積や検討によって，解決しうる問題であると考えられ，かつ，長期化，複雑化という懸念により，法的保護が必要な者に対して必要な手段を講じないということは避けるべきではないかと考える。また，以上に加えて，特別寄与者が相続の開始や相続財産の額等を速やかに把握できないこともありうること等から，⑤において，時効完成を「相続開始を知った時から６箇月の経過」，同じく除斥期間の完成を「相続開始の時から１年の経過」とするのは，短すぎるのではないかとの意見があったことも付言しておく。
以上

38