JPDA権利保護委員会

Vol.25「続・デザイン保護の可能性と第三回知財塾報告」

2011年8月23日
委員長�丸山和子（担当理事）

目次：

活動報告
活動報告「第三回知財塾」
情報発信
情報発信「日本におけるデザインの著作権保護の可能性」、Vol.23の続編になります。

活動報告
第三回知財塾
2011年7月14日（木）於：日本デザイン保護協会�会議室�17：30〜20：00
手元に残る資料をと、永芳講師が作成してくださったテキスト「パッケージデザインの保護」を使って 知的財産制度の概要と活用のポイントを学び、次に、立体商標の登録条件が変化してきている状況・意匠登録との境界、それから意匠の戦略的な登録事例等々を随時の質問を交えて進められ、気が付きましたら2時間半ノンストップの熱い集中講義となりました。（皆様、お疲れ様でした！）

撮影：権利保護委員会■ 知財塾のための資料「パッケージデザインの保護」全体を通しての講義■「立体商標の概要と意匠登録の利用方法について、事例を追加しながらの説明と質疑応答・意見交換」■「ロイヤルティ契約の実際について」＊���＊���＊講師：永芳 太郎�みずの永芳特許事務所�所長・弁理士
オブザーバー：梅澤 修�京橋知財事務所�弁理士＊（参加者：塾生10名、委員3名、講師1名、オブザーバー1名）◆塾生からの感想文◆（掲載はアイウエオ順）

フリーランス�M.I
私にとってパッケージデザインはイラスト・カリグラフィーからデザインまで一人で出来る楽しい世界でした。
ところが、私の認識の甘さから自分の絵が自分で描けなくなるかも知れないという事態になり、気ままに仕事をしてきた私が、今更ながら自分の仕事の意味を考えていた時に、ご案内いただいたのが「知財塾」でした。
いろいろな立場の方のお話を聞かせていただいて、この難しさを再認識しました。幸い私の場合はクライアントが保護してくれる事になったので大事には至りませんでしたが、勉強をする良いきっかけになりました。
今回の塾ではデザイナーと、知的財産として判断する側との感覚の違いも大きいと思いました。曖昧な知的財産に線引きをする事は、並大抵な事ではなく、またそこに至るまでにたくさんの問題があります。しかし、その仕事に関わった人達の意識 が少しづつ変わって行く事で、デザインとは何かを考える良いきっかけにもなると思います。
デザイナーとして明快な個性と、それを証明する真剣な態度は、さらに線引きが曖昧になってきているこの時代には、より必要であり、それがデザイン全般のレベルアップにつながっていくのではないかと思います。

統一超商東京マーケティング株式会社
アドバイザー
小柳 久江
都合3回の「知財塾」に参加して、本当に良かったと思います。
3回目は、弁理士の永芳先生から分厚い「パッケージデザインの保護」という資料をいただきましたが、これは仕事をする上で、大変貴重な資料となります。
当日、概要をご説明いただき、例えば、立体商標の存在（コカコーラのボトルなど）や時間がかかる意匠法の権利取得までに、不当競争防止法でまず対応しておく、などの実務的なアドバイスも参考になりました。
当方は、台湾を市場としていて、知財関係の法律も異なりますが、日本のデザイナーに仕事をお願いしている関係上、互いの権利の理解が重要と考えております。

理研ビタミン株式会社 食品開発部
パッケージングチームリーダー
斎藤 郁夫
法的権利以前に、そもそも他者の作り出した商品や市場の評価に相乗りして、商品化やデザインをマネしようという企業やデザイナーの姿勢が理解できない。
意匠権侵害を理由に損害賠償を請求したケース（自動二輪車の例）で意匠侵害を直ちに訴えずに自社商品が売れてきて賠償額がつり上がったところで損害賠償訴訟を起こした、マネされた側の企業姿勢もどうかと思う。
意匠侵害を訴えるのであれば発売から何年以内、といった異議申請のような期限を設けるべきではないか。
売れてないものならマネされてよいのか。売れていないもの（又は売れなくて終売の商品）をマネされて、マネした側が本当の売れてない理由を調査し、問題点を解消して発売し売れた場合、マネされた側の賠償請求額の算定はどうなるのか。
＊商品の売れる売れないは単に外観や意匠にとどまらず、マーケティングの4P（Price・Place・Promotion・Productのマーケティングミックス）によるものなので、失敗例の中にもデザイン性に富み、参考にすべき商品は多数ある
立体商標は長年使われて誰もが認めるようになってはじめて識別性が認められる傾向にあるようだが、そうなると広告宣伝活動を大量に長期間に渡り実行できる、大手企業ばかりが権利保護を受けられることになり、ユニークでオリジナリティを目指してデザインし商品化した弱小企業が後発の大手にマネされ、認知活動をされた結果、いかにも後発大手のデザインした商品のように認知され、本来のクリエイターの権利保護になっていないのではないか。
角瓶の立体商標の事例の「角瓶」自身はマネされた側として他社品を訴えているが、角瓶自身が、海外の「オールドパー」のパイナップルのようなボトルデザインから、インスパイアを受けているのではないか？ （透明ビン（角瓶）と黒いビン（オールドパー）の違いはあるが）プロポーションを若干でも変更し色を変えたことでオリジナルの意匠との類似を逃げられるものなのか。
一方で色やプロポーションを変えることはデザイン上の創意工夫といえないこともないため、 オリジナリティと類似、インスパイアとコピーの違いを明確にすることは非常に難しい問題と考える。
文字や色を排除したのち波パターンが模倣とみなされた「ポカリスェット」の例や意匠としての登録が認められなかった「カップヌードル」の事例をみると、タイポグラフィーのデザインをするカリグラファーという分野のクリエイターの著作物に対する権利はどうなっているのかと思ってしまう。
文字もデザインの大きな要素であり、それを排除して比較評価する手法は問題ありと考える。
審査は審査官の感性や判断、背景となる知識の巾によって個人差があると思われる。審査方法にもう少し客観的な評価判断手法は設けられないものか。
（物理的に点数からいってすべてが無理であれば、異議申請や審判申し立てのあった案件だけでも、消費者サンプルN数○○以上のXXを対象に△△という調査手法で評価した結果、有意差をもって類似と認められた・・云々）
海外でも審査官の個人的判断のみで審査しているのでしょうか？
以上
書き出してみるといろいろ疑問や感想が出てきてしまいました。

竹本容器株式会社
藤森 宏
昨年始めの特許庁庁舎の見学を皮切りに、二回目の特許庁、更に、今回の知財塾参加にと至って、早一年半以上、委員会の皆様との関わりとなりました。
各回毎の企画運営に関して、お忙しい中、委員の皆様のご苦労により、大変充実し勉強させていただいております。知財塾も残すところ後1回となり、丸山理事、時田理事、徳岡委員には、大変お世話になりました。
改めましてお礼申し上げます。
また、各回の講師の先生方にも、分かり易い講義と丁寧な資料を作成いただき、感謝しております。
参加メンバーの皆様も、遠方より参加される方もあり、また夜遅い時間まで本当にお疲れ様です。
私は現在、社内において特許に関する担当と言うことになっております。
特に部署としてではございませんで、所属する企画開発部の中で、とりあえず私が担当と言うことになっております。とりあえずと申しましても、パテントでございますので新製品の開発には殆んどと言って関わってくるわけでございます。
初めは何だかお役所みたいな仕事を任されてしまい、困ったことだと、自分達でそれぞれやれば、調べた方が勉強になるじゃないかと、組織を無視した考えを持ったものでした。
特許資料に目をとおすと言いましても、わざと読み辛くしておいて、何だか事の真意を解らなくしているのではないかと思いたくなるような、大変厄介な文章の海と専門用語の山に立ち阻まれた感がございました。
しかしこれがなんと、要領が分かってきますと読むポイントのあることが分かり、また、斜め読みのテクまで身に付けてしまうこととなりました。近頃では、パテントマーケティングとかなんとか勝手なことを申しながら、特許庁の電子図書館の準会員の様な日々を送っております。
そうは申しましても、私は専門家ではございませんので、基礎を学ばないといけないという動機で特許庁の視察から始めた次第です。先ず敵陣の調査なしで勝利は無いと言うことで、実際の特許庁内部に潜入し、審査官のデスク周りもそれとなくチラ見して参りました。
そして、日頃何かと相談に伺う弁理士の先生に脅かされながら、迷路に迷い込むことが多い中、お上のご聖断をどうしたら取り付けることができるのかと奮闘してきたわけです。結論ですが、やはり、習うより慣れろでした。
審査官の方たちにもお会いしたり、懇親会でお話したりとしているうちに、漠然としていたものが一つ一つと理解に変ってきたことを実感しています。因みに残念なことが一つ、女性の審査官とお話ができなかったことです。とても魅力的な方でした。（残念！:)
余談はこれ位にしまして、意匠に関し参考になることがありました。日本デザイン保護協会でやられている、「創作デザインの寄託」です。
『寄託：1 物品などを他人に預け、その処置や保管を頼むこと。
����2 当事者の一方（受寄者）が相手方（寄託者）のために、�����保管することを約束して、ある物を受け取ることによって成立する契約。』
このデザインの寄託と言う制度？があることを知り、今後役に立たせていただこうと思っております。意匠登録をすべてにおいて行うことはなかなか難しく、さりとて時が経ってから申請しておけば・・・、みたいなことが、これを利用すれば心配無いと思いました。意匠登録には期限がありますが、判断する余裕ができますので、ありがたい話だと思います。
部分意匠の戦略的な取組についてもイメージが少し湧きました。更に、これからの私の仕事に役に立つヒントを戴けたと、感謝しております。
別の委員会でご一緒の斎藤さんともお会いでき、楽しい時間をいただきました。
今後とも何卒よろしくお願いいたします。
＊���＊���＊（社（社））日日本
本デザイン
デザイン保護保護協 会 �創創作
作デザインのデザインの寄託
寄託
Vol.13「創作デザインの寄託」 のタイトルで、寄託の手続き方法・費用等を簡単にご紹介していますので、併せてご覧頂ければと思います。

権利保護委員株式会社YAOデザインインターナショナル
徳岡 健
今回権利保護委員会で企画しました「知財塾」は、いままでJPDAで行ってきましたセミナー、ワークショッ
プとは違い1年を通して4回にわたり、少人数で講師の先生を囲みながら知的財産について勉強するという新しい試みです。
企画段階では長丁場なので受講者が集まるか、うまくいくのか等心配なことがありましたが3回目も無事終わり、残すところあと1回になりました。
講師の永芳先生がパッケージデザインについての具体例を多く取り上げていただいたことも有りたいへん参考になりました。改めてデザインの権利化、デザインを保護するということはいろいろな解釈や考え方があり、奥が深いということを認識させられました。
また今回の「知財塾」はメーカー、制作会社、フリーランス等いろいろな立場の方が参加されていて、みなさんのご意見やお話が聞けることもたいへん刺激になりました。

情報発信
著作権に著作権によよるデザインの保護の保護の可能性
可能性
第2部「日本に於ける状況」
京橋知財事務所
弁理士�梅澤 修

1．

パッパッケージの造ケージの造形
形要 素 と著と著作作権�パッケージデザインの保護は，主として意匠法によっています。
�最近意匠登録された事例を下記に挙げました。
�これらを見ると，パッケージデザインを構成する要素として，
�（1）包装用容器の形状，（2）各構成要素すなわち，（ア）模様，（イ）文字，（ウ）写真，（エ）イラスト等が分節できると思います。
�これらの造形要素は，それぞれ著作物であるものもあり，権利関係が複雑になる場合もあります。特に，（イ）文字，（ウ）写真，（エ）イラストについては，著作物の可能性があります。
�まず，各構成要素の著作権の関係を見てみたいと思います。その後，デザイン全体の保護について見ていきます。
最初に挙げた事例と，著作権関係で挙げる事例を比較しつつ読んでいただくと参考となると思います。
（あ）意登1416830「包装用箱」（い）意登1416549「包装用箱」（う）意登1411854「包装用箱」（え）意登1412451「包装用箱」（お）意登1411250「包装用箱」（か）意登1408116「包装用箱」（き）意登1409337「包装用箱」（正面・背面）（1） 文字�文字に関しては，原則として「通常の書体」は著作物とは認められません。
�すなわち， 実用的な書体に関しては，書と同視しうるようなものは除いて，著作物性を認めないというのが裁判例の趨勢です（注）。
（注）最判平成12.9.7判時1730号123頁[ゴナU上告審]事件では，印刷用書体が著作物に該当するためには，「従来の印刷用書体に比して 顕著な特徴を有するといった独創性を備えることが必要であり，かつ，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性 を備えていなければならない」と説示しています（田村義之『著作権法概説［第2版］』（2001年）38頁）。

�また， 文字が著作物と認められたとしても，その保護範囲はかなり限定的 なものと思われます。例えば，「書」と評価しうるものは純粋美術として著作権法の保護を受けることができますが，単に字体が似ている程度では書の著作権侵害とはなりません（注）。
（注）東京地判平成元.11.10無体集21巻3号845頁「動書」事件では，原告の書と被告看板文字とを「対比すると、各字体の間には、一見して明らかな相違があるか、せいぜい字体が単に類似するにすぎないものと認められる」 として，「複製」ではないとし，著作権侵害を否定しています。

原告書被告看板

原告書

被告看板（2） 写真�写真については，著作物であることは明らかです。著作権法10条1項8号にも，「この法律にいう著作物」の例示として挙げられています。
�例外的に，著作物性が否定された写真もありますが（注），誰が写した写真であっても，著作物です。
（注）東京地判平成10.11.30知裁集30巻4号956頁「版画事典」事件では，「本件写真のように原作品がどのようなものかを紹介するための写真において、撮影対象が平面的な作品である場合には、正面から撮影する以外に撮影位置を選択する余地がない上、右認定のような技術的な配慮も、原画をできるだけ忠実に再現するためにされるものであって、独自に何かを付け加えるというものではないから、そのような写真は、「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法二条一項一号）ということはできない。」として，版画を写した写真が著作物ではないと説示されています。

写真は，ほとんどが著作物と認められますが，問題は，保護範囲です。
�例えば，カーテンフック等の商品カタログの写真について，写真を複製・翻案したといいうるためには， 被写体が同一でなければならない と説示した裁判例があります（注）。
（注）大阪地判平成7.3.28知裁集27巻1号210頁「カーテン用副資材商品カタログ」この裁判例では，一般論として「絵画の複製に当たる「他人の絵画を人の手で模写する場合」と対比すべきは、写真Aの対象物と同一の対象物を被写体として写真Aと同様の撮影方法を用いて写真Bを撮影する場合ではなく、写真Aそのものを有形的に再製する場合であるから、写真Aと同一の被写体を同様の撮影方法を用いて写真Bを撮影したからといって、直ちに写真Aの複製になるとはいい難い。まして、写真Bが写真Aの被写体とは異なる対象物を被写体として撮影したものである場

合、被写体が個性のない代替性のある商品であり、同様の撮影方法を用いているからといって、 写真Bをもって写真Aの複製であると解する余地はない。」と説示して，「……本件写真の被写体がパロマの商品であるのに対し、被告写真の被写体は被告の商品であるから、前説示に照らし、被告写真をもって本件写真の複製という余地はないものといわなければならない（同様に、被告 写真をもって本件写真を翻案したものということもできない。）。 」としています。

�また， 同一の被写体であっても，「被写体を特定の方向から撮影すること自体はアイディアとして著作権法の保護の対象とはならない」 と解されます（田村義之『著作権法概説［第2版］』（2001年96頁）（注）。
（注）例えば，知財高判平成 23.5.10平成23（ネ）10010「廃墟写真」事件では，原告写真と同様の被写体を写した被告写真が，いずれも「翻案」ではないとされています。以下，その一部を対比して掲載します。

�「廃墟写真」事件の場合，被写体に何らかの価値があるのですが，それは写真の創作性とは認められません。富士山を同時に同じ場所から撮影しても，それは別々の写真の著作物となります。原則として，写真の創作性は被写体から切り離して考えるべきでしょう。
�しかし， 「被写体の決定自体」に写真の創作性が認められる場合もあります。
�例えば，「西瓜写真」事件（控訴審）では，被写体の選択・配置に当該写真の創作性があるとし，著作権（同一性保持権）侵害を認めています（注）。
＜本件写真＞＜被控訴人（被告）写真＞（注）東京高判平成13.6.21平成12（ネ）750「西瓜写真」
�この裁判例では，「被写体の決定自体について,すなわち,撮影の対象物の選択,組合せ,配置等において創作的な表現がなされ,それに著作権法上の保護に値する独自性が与えられることは,十分あり得ることであり,その場合には,被写体の決定自体における,創作的な表現部分に共通するところがあるか否かをも考慮しなければならない 」と説示し，「もし,本件写真がありふれたものであるならば,本件写真のような素材を選択し,配置した写真,西瓜の背景としてグラデーション用紙を利用した写真等を, 証拠として提出できるはずである。しかし,そのような作品は,証拠として全く提出されていない。」 等から，被写体の決定自体に創作性を認めています。

�田村先生によれば，「被写体が美術の著作物に該当するのであれば，その美術的表現に関する著作権は，被写体を撮影した写真家ではなく，被写体を創作した美術家に与えられるべきである。……類似する被写体を用いて撮影した写真に対して，二次的著作物に該当するということで著作権侵害を主張すればよい」とされています（田村・96頁）。たしかに，被写体が独立して存在する場合（被写体が彫刻や絵画のようなものの場合）は，被写体を著作物として扱うことが可能です。しかし，最近のデジタル処理された写真等を考えると，写真もコンピューターグラフィック画像等と同様に，被写体と写真を分離できない場合もありそうです。「西瓜写真」の場合も，被写体の著作権を分離するのが難しいように思われます。

（3） イラスト
�絵画と同様に，展示等を目的とし純粋美術として著作されたイラストは，著作物であることは明らかでしょう。したがって，その展示されたイラストを実用品（例えば「ティーシャツ」等）の模様として利用する場合には，イラスト著作権の「複製権」侵害となる可能性があります。
�一方，はじめから実用品（例えば「ティーシャツ」等）の模様として創作されたイラストについては，応用美術と捉えられます。そうすると，「純粋美術と同等の高度な美的創作性」が著作物と認められるための要件となります。
�しかし，裁判例を見ると，下記の「ティーシャツ模様原画」事件や「｢入門漢方医学｣書籍表紙デザイン」事件のように，イラストについては，その「純粋美術と同等の高度な美的創作性」要件のハードルはあまり高くないように思われます。 イラストは，創作者の「思想又は感情の創作的表現」を感得させるものが多いからでしょうか。
�下記の「ティーシャツ模様原画」，「｢入門漢方医学｣書籍表紙デザイン」事件においては，いずれも著作物性が肯定されています（注）。
東京地判昭和56.4.20「ティーシャツ模様原画」昭和51（ワ）10039無体例集13巻1号432頁＜被告図案：目録（2）＞＜本件原画：目録（1）＞

東京地判平成22.7.8 （平21（ワ）23051）｢入門漢方医学｣書籍表紙デザイン翻案事件
原告図版（amazonより）
被告図版（楽天ブックスより）（注）東京地判昭和56.4.20「ティーシャツ模様原画」事件では，応用美術について，「（一）美術工芸品、装身具等実用品自体であるもの、（二）家具に施された彫刻等実用品と結合されたもの、（三）文鎮のひな型等量産される実用品のひな型として用いられることを目的とするもの、（四）染織図案等実用品の模様として利用されることを目的とするもの等が応用美術に属するものとされている（「著作権制度審議会答申説明書」第八頁参照。以下、（三）、（四）のものを便宜「実用目的の図案、ひな型」という。）。 」と分類しています。
�そして，「実用目的の図案、ひな型」について，著作権法は，「客観的、外形的にみて、実用目的のために美の表現において実質的制約を受けることなく、専ら美の表現を追求して制作されたものと認められ、絵画、彫刻等の 純粋美術と同視しうるものは美術の著作物として保護しているものと解するのが相当である。」と説示しています。

�なお，東京地判平成22.7.8 （平21（ワ）23051）「｢入門漢方医学｣書籍表紙デザイン翻案事件」では，原告図版が応用美術に該当するか否かや「高度な美的創作性」については説示していません。単に原告図版は，「制作者であるaの思想又は感情が創作的に表現されたもので……著作権法上の著作物（著作権法2条1項1号）として,同法による保護の対象となる」とされ，「原告図版は, いわゆる純粋美術に当たるもの」と説示されています。

2．デザインの著作権保護の可能性
�実用品のデザインについては，「純粋美術と同等の高度な美的創作性」がなければ著作物とは認められず，著作権の保護は受けられないというのが，日本の裁判例の傾向であり，学説の通説です（注）。
（注）建築は，著作物の例示にあげられている「建築の著作物」（著作権法10条1項5号）ですが，通常，一般住宅やオフィスビルは，著作物とは認められません。建築も「実用性」「機能性」等があり，また，産業的に生産される面があることがその理由と思われます。
�田村先生によれば，「 建築が著作物と評価されるのはそれが美的表現において美的創作性がある場合に限られる。実用品に関する従来の裁判例の基準を当てはめるならば，一般の建売住宅や通常のオフィスビルは， 純粋美術と同視しうる とはいいがたく，一般の工作機械と同様，著作物たりえないであろう。そうすると，本規定で問題としている建築の著作物とは，ディズニーランドのシンデレラ城や都庁の庁舎のようなものに限られるということになる。」とされているように，応用美術と同様の扱いをされています（田村義之『著作権法概説［第2版］』（有斐閣2001年）
122頁）。

＜著作物と認められなかった事例：
�大阪地判平成15.10.30平成14（ワ）1989, 大阪高判平成16.9.29平成15（ネ）3575＞

�下記の意登1305358「包装用容器」は，かなりユニークなデザインであり，意匠として新規で創作性が高いものと思われます。しかし，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著2条1項1号） というにはやや躊躇されます。創作者の個性が表現されているとはいい難いからです。
�これに対して，意登492259「ティーポット」は，著作物といってもよいように思われます。「純粋美術と同視しうるもの」との要件をクリアーし，デザインが著作物と評価できる場合は，著作権法でも重畳的に保護をする可能性があります。
意登1305358「包装用容器」

意登492259「ティーポット」

�この加重的要件については，批判もあります。
�すなわち，斎藤博先生によれば，「著作物一般についていえることであるが,著作物作成の目的は著作物性判断の要素とはならない。そういうことで, この領域に限ってもっぱら美を表すとか,鑑賞の対象というような要件を加重することは妥当とはいえまい。」との批判 があります（斎藤・著作権法80頁）。前回紹介した，フランスの「美の一体性の理論(théorie de l’unité de l’art )」の考え方と同様の考え方です（注）。
（注）フランスで意匠登録を受けるとともに，著作権の累積的保護が認められた｢サラダ菜の水切りかご｣の事例があります。

知的財産研究所「諸外国におけるデザイン保護の実態に関する調査研究報告書」（平16年度版）93頁より

�しかし，日本の裁判例のいう「純粋美術と同視しうるもの」との要件は，美術的に高度な価値としての芸術性を問題としているのではなく，「個性（思想感情）の表現」としての創作性を問題としていると思われます。すなわち，創作の結果物に，作者の「個性」や「思想感情」が明確に表現されていると評価できる場合には，デザイン（実用品，建築，書体等のデザイン）は，著作物として保護されます。
�中山信弘先生は，この点について，「著作権法の保護を受けるに足るプラスαがある応用美術に限り著作物として認知すべきであり，それが判例上述べられている「高度に美的な」，「専ら美を追求し」あるいは「鑑賞の対象として」等の要件となって現れていると考えるべきである。ただこの場合，裁判所が芸術的価値そのものを判断することはできないし，すべきでもない。 ここでいうプラスαとは，著作者人格権，翻案権・貸与権等の支分権，長い保護期間等を認めることにより利用・流通の妨げとなってもなお著作権法を適用する必要性が高い場合と解すべきであろう。」と説いています（中山・著作権法145−146頁）。
この「プラスα」とは，「個性（思想感情）の創作的表現」である と思われます。
�「純粋美術と同視しうるもの」についての判断が困難ではとの批判に対しては，中平判事の以下のような指摘が妥当と思われます。
�すなわち，「これが法律判断と次元を異にする美術上の判断であれば判断困難な面もあると言えるのかもしれません。しかし，判断の対象を， 法律的な意味での創作性の程度ととらえるのであれば，判断ができないということはなかろう と思います。」との指摘が妥当でしょう（中平・前掲35頁）。
�なお，中平判事は，「あまりに高い創作性を要求すると，実質的に重畳的適用を認めた意味がなくなるので，限界とされる創作性の程度を余り高く設定することについては検討の余地がある」と指摘している点は示唆的です（中平・前掲36頁）。
�この中平判事の指摘を踏まえると，上記の意登1305358「包装用容器」にも，著作権を認めてもよいかもしれません。実用品のデザインについても，「純粋美術と同視しうる創作性」のレベルを低くして著作物と認めたとしても，権利行使は容易ではありません。 著作権侵害が成立するためには，被告著作物が原著作物と類似している（類似性）だけでなく，原著作物に依拠して作成されたこと（依拠性）が必要です。 また，類似性についても，「創作的な表現」と認められる部分での共通性がなければ侵害は認められません。「あまり高くない創作性の程度」でも著作物と認められた場合には，その程度に合わせた「あまり広くない保護範囲（類似性）」が認められるだけとなるからです。
�著作権法によるデザインの保護には，この（1）依拠性と（2）狭い保護範囲という限界もあるように思われます。

3．意匠法での保護のメリット
�著作権法による保護と比較して，意匠法によるデザインの保護は，以下のようなメリットが考えられます。
（1）広い権利�第一に，意匠権は広い権利です。すなわち，意匠法では，登録意匠と類似する意匠まで意匠権が及びます（意23条）。したがって，部分的要素の相異があっても，全体として類似すれば保護されます（保護範囲）。例えば，写真著作物としては複製・翻案といえないものも意匠全体として類似と判断されます。意匠法には，同一出願人の類似する意匠を「関連意匠」として登録する制度がありますが，その関連意匠として登録を受けた意匠は，本意匠と類似すると判断された事例です（下記登録事例参照）。
｢包装用容器｣意登1342590（本意匠）

意登1342961（関連意匠）

意登1342962（関連意匠）

意登1342963（関連意匠）

意登1342964（関連意匠）

意登1342965（関連意匠）

意登1342966（関連意匠）

意登1342967（関連意匠）

意登1342968（関連意匠）（2）強い権利�第二に，意匠権については，登録意匠を知って模倣した場合でなくても（依拠性がなくても），登録意匠を知らないで類似する意匠を実施してしまった場合でも意匠権侵害が認められます。
�意匠法において意匠権侵害については「過失があったものと推定する」と規定されています（意匠40条）。著作権とは違い，権利行使がしやすい，強力な権利です。このような，強力な権利とするために，権利を公示する「意匠公報」を発効しています。
（3）権利の安定性
�審査等を経た権利であるために，権利の有効性が担保された安定した権利となります。したがって，意匠権の有効性が社会的に尊重されることによって，企業活動も安定するというメリットがあります。

4．デザイン創作保護の新制度（デザイン寄託保護制度）の必要性
�以上のように，意匠法では広くて強い権利によって安定してデザインが保護されるのですが，しかし，意匠権を取得するためには，費用と時間がかかります。
�また，不競法2条1項3号（商品形態模倣行為）の保護を受けるためには，商品化された後でなければならないし，商品化から3年間しか保護されません。不競法2条1項3号は，意匠登録制度を補完するという位置づけの制度です。しかし，商品化されたデザインしか保護できないもので，デザイン創作の保護の観点からは十分なものではありません，
�立体商標や不競法2条1項1号・2号（周知商品等表示混同惹起行為・著名商品等 表示冒用行為 ）の保護を受けるためには，周知性や著名性を獲得するのに多大な公告や販売実績を必要とします。
�一方，著作権でなんでも保護するというのでは，著作者の権利行使，著作者人格権の処理等によって，企業活動が停滞するおそれもあります。
�現在の諸制度では，デザイン活動を促進し，産業の発達を図るとともに，社会の生活文化を豊かにするためには，まだ十分とはいえません。デザイン活動の担い手であるデザイナーの創作結果物を有効に保護する制度が求められます。
�そのためには，費用と時間がかからず簡便に権利を形成できるが，一方では，一定の手続を踏んで，ある程度客観的に権利管理が可能なシステムを構築する必要があると思われます。簡便な手続によってデザインを特許庁等に寄託して（例えば，デザイン画やカタログ等を寄託して），創作の事実を証明するとともに，その寄託デザインについては，「模倣禁止」ができる仮保護の権利（著作権的な権利）を発生させるというシステムが考えられます。このデザイン寄託を基にして，必要な場合は，意匠登録出願ができるシステムも考えられます。このシステムは，新たな権利として明文規定をおく必要があるでしょう。そうすることで，デザイン創作について十分な保護が図られると思われます。
以上

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