37

取締役の業務財産調査権
取締役の監視義務の射程から―

―

金子

晃久

（高田研究会 4 年）

Ⅰ

序

論
問題認識

1

本稿の目的と構成

2
Ⅱ

取締役会設置会社における取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権をめぐる判例
1

肯定説を採る判例

2

否定説を採る判例

3

判例評釈の考察小4
Ⅲ
1

着地点の確認2

監視義務の内容

3

監視義務の射程4東京地判平成23年の再検討

5

小

Ⅳ

括

取締役の業務財産調査権
1

わが国における取締役の業務財産調査権2

アメリカ法における取締役の業務財産調査権

3

わが国における学説上の対立

4

業務財産調査権の認否

5

小

Ⅴ

括

機関設計ごとにみる業務財産調査権
例外的な業務財産調査権の余地

1

監査役（会）設置会社または委員会型会社における取締役の業務財産調査権

2
Ⅵ

括

取締役の監視義務

結

論

38

法律学研究62号（2019）

Ⅰ

序

論

1

問題認識

平成26年 6 月20日、「会社法の一部を改正する法律」が成立し、平成27年 5 月
1 日より、改正会社法が施行された。平成26年改正会社法には、コーポレート・
ガバナンスを強化するため、監査等委員会設置会社の新設、社外取締役と社外監査役の要件の見直し、社外取締役を置くことが相当でない理由の開示に関する規定等が加えられた1）。
コーポレート・ガバナンスの強化において、その役割を期待されているのが、
モニタリング・モデルである。モニタリング・モデルとは、取締役会を、業務執行の意思決定を下す機関としてではなく、業務執行の監督を行う機関として捉える考え方である2）。つまり、昨今の会社法改正は、取締役会の監督機能をより一層明確にすることによって、コーポレート・ガバナンスの強化を図るものであると解することができよう。
しかし、会社法は、取締役会の構成員たる取締役に対して、自ら会社の業務及び財産の状況を調査する権限（以下、「業務財産調査権」という）を認める旨の明文規定を置いていない。これにつき、森本滋教授は、「取締役は取締役会の構成員として取締役会における取締役の職務執行の監督に関与し、その権限行使（いわゆる監視義務の履行）のために必要な範囲においては理論上業務財産の状況を調査し得るので、取締役に検査役選任権限を与える必要はないと考えられたのであろう」3）と述べられているが、取締役の業務財産調査権の認否については、学説上争いがある（詳細は第Ⅳ章で述べる）。
ところが、東京地判平成23年10月18日4）（以下、「東京地判平成23年」という）は、
取締役会設置会社である Y 社の取締役 X が、その地位に基づいて、Y 社の会計帳簿またはこれに関する資料5）（以下、「会計帳簿等」という）の閲覧謄写を求めて訴えを起こしたところ、東京地裁は、理由の如何にかかわらず、取締役が会計帳簿等の閲覧謄写を請求することはできないとして、X の請求を棄却した。
確かに、明文規定の不在を理由に、取締役の業務財産調査権を否定することは、理論上不可能ではない。しかし、取締役の業務財産調査権を一切認めないということになれば、取締役会の監督義務は形骸化することになろう。取締役会はあくまで組織体であり、かつ常時開催されているわけではないため、その構成員たる

39

取締役が能動的に監視をする余地がなければ、取締役会による実質的な監督など
望むべくもないからである。モニタリング・モデルによるガバナンスを企図している現行会社法の潮流からみても、取締役の義務と権限は、早急に明確化すべきである。

2

本稿の目的と構成

本稿は、上のような問題認識に基づき、取締役会設置会社における取締役の業
務財産調査権の認否を検討することを目的とする。そのために、まずは、取締役会設置会社における取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権をめぐる判例、及び東京
地判平成23年の判例評釈を比較検討する（第Ⅱ章）。次に、取締役の監視義務の内容とその射程を明らかにする（第Ⅲ章）。さらに、取締役の業務財産調査権に関する学説上の対立を論じた上で（第Ⅳ章）、取締役会設置会社の機関設計ごとに、取締役の業務財産調査権が認められるべきか否かを検討する（第Ⅴ章）。

Ⅱ

取締役会設置会社における取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権をめぐる判例

1

肯定説を採る判例

名古屋地決平成 7 年 2 月20日6）（以下、「名古屋地決平成 7 年」という）は、「商法上取締役の会計帳簿等の閲覧謄写に関する明文の規定はないが、会社の業務を執行し、経営に参画するという取締役の職務の性質上、職務に必要な限り会社の会
計帳簿等の閲覧謄写を求める権限を有すると解すべきである」と判示している7）。
また、名古屋地決平成 7 年の抗告審である名古屋高決平成 8 年 2 月 7 日8）（以下、「名古屋高決平成 8 年」という）は、「取締役であり、かつ、株式の半数を有する実質株主である者が帳簿閲覧を求めている場合であっても、それが権利の濫用にあたると判断される以上、会社はこれを拒否することができるというべきである」との考えを示している。
名古屋高決平成 8 年が「株式の半数を有する実質株主」に言及しているのは、株主の会計帳簿等閲覧謄写請求権9）に関する明文規定を意識してのことであろう。
「実質株主」という条件に触れたことで、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権に対する名古屋高決平成 8 年の肯定的立場は、原審よりやや後退したようにも思われる。だが、取締役であることが会計帳簿等閲覧謄写請求権の認否に何ら関係が40

法律学研究62号（2019）

ないのであれば、そもそも原告が取締役であることに言及する必要はないはずである。したがって、名古屋高決平成 8 年は、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権に関して、少なくとも否定的ではないと考えるのが妥当であろう。

2

否定説を採る判例

名古屋地決平成 7 年及び名古屋高決平成 8 年と相反する結論を下したのが、東京地判平成23年である。以下、その判旨を引用する。
「……会社法及び関連法令（会社法330条により会社と取締役との関係を規律するものとされる委任に関する規定を含む。）上、取締役の会社に対する会計帳簿等

閲覧謄写請求権の根拠となる規定は、存在しない。……確かに、取締役が、その会社に対する義務である善管注意義務及び忠実義務を十全に尽くすためには、通常、会社の会計帳簿等を少なくとも閲覧し得ることが必要であるということができる。しかし、取締役からその会社に対する義務の履行に必要な行為であるとして会計帳簿等の閲覧等を求められた会社が、正当な理由なしにこれを拒む場合において、当該不当拒絶により取締役の義務の履行が不能となったときには、その履行が不能となった義務の違反に基づく取締役の責任が会社又は第三者から追及される局面において、当該不当拒絶の事実を取締役のために斟酌し得るものと解すれば足り、取締役の利益が不当に損なわれることがないようにするために、訴えをもって履行を求めることができる権利としての取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権をあえて観念するまでの必要はなく、相当でもない。……以上によれば、取締役がその地位に基づき会社に対して会計帳簿等の閲覧謄写を求める権利を有するとはいえない……。
」
東京地判平成23年に関する判例評釈として、鈴木千佳子教授は、「取締役会の中で孤立してしまっている少数派に属する取締役の意見が取締役会の中で無視された場合には、その取締役はなす術がないと批判される余地がある」ことに言及しつつ、「業務執行の監督権限は取締役会に帰属している」ため、取締役の「会計帳簿等閲覧請求権を認めることはできない」10）として、本判決を支持される。
一方、東京地判平成23年の結論を妥当としながらも、その例外の可能性を指摘する判例評釈も存在する。鳥山恭一教授は、「取締役は取締役会の決議を経て調41

査権限を行使すべき」であるとされながらも、「取締役会設置会社において個々の取締役による単独の調査が認められるべき場合があるとすれば、それは会社の内紛その他の事情により取締役会を通した調査が機能し得ない実態がある例外的な場合に限られるようにおもわれる」11）として、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請
求権が認められた方が良い場合があることに含みを残されている。
弥永真生教授は、支持、不支持の旗幟を鮮明にされていない。しかしながら、「会計帳簿等の閲覧等が拒絶されたにもかかわらず、疑義を抱きつつ承認決議に賛成すれば、任務懈怠と評価されると考えざるを得ないことに鑑みると、……会計帳簿・資料の閲覧等請求権は各取締役に認められるという解釈論もあるかもしれない」12）と述べられ、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権が認められる余地を残されている。加えて、「会計帳簿・資料は『取締役の職務の執行に係る情報』にあたるから、それらを―取締役による監視および監査役による監査の実効性を担保するという観点から―取締役や監査役が閲覧できる状況に置く旨を定めることが、会社法362条 4 項 6 号に基づく取締役会決議において善管注意義務が果たされたというために必要であるという考え方もあるかもしれない」13）と指摘される。
一方で、久保大作教授は、「本判決のように考えた場合、調査を行えば容易に不正が発覚するような場合でも、多数派が拒否すれば調査できない」ことから、「不適切な行為の事前抑止という観点からは、調査権を与えた方が望ましい」14）として、本判決を支持されていない。さらに、「同じ取締役会設置会社でも個々の取締役の立場にはさまざまなバリエーションがあり、そのどれを典型例と考えるかによって望ましい結論は変わりうる」15）と述べられ、取締役の個々の事情も考慮に入れるべきであると主張される。

3

判例評釈の考察

前節に挙げた判例評釈の立場をまとめると、東京地判平成23年に賛成されるのは鈴木教授、鳥山教授、反対されるのは久保教授、どちらともいえないのが弥永教授、ということになろう。この中でも、鈴木教授の主張に関して、筆者はいささか指摘すべき点を感じる。
鈴木教授は、「取締役は不正・不当な会計処理が行われているか否かが疑わしい場合には、調査に関する協力が得られる限りでは自ら状況を把握するための努
力をすることもできる」とし、取締役の調査権限を一部認められる一方、「取締42

法律学研究62号（2019）

役会で発言し、または、他の取締役や監査役などの監査機関に対して報告して情報共有をし、それが究極的には取締役会での活動につながる形で行動することが望ましいが、このような対応がなされる限りにおいて、取締役が会計帳簿の閲覧ができなかったことが直接に取締役の責任につながるようなことはないのではな
16）
かろうか」
と主張されるが、これには疑問が残る。なぜなら、東京地判平成23

年は実際、「取締役からその会社に対する義務の履行に必要な行為であるとして会計帳簿等の閲覧等を求められた会社が、正当な理由なしにこれを拒む場合において、当該不当拒絶により取締役の義務の履行が不能となったときには、その履行が不能となった義務の違反に基づく取締役の責任が会社又は第三者から追及される局面において、当該不当拒絶の事実を取締役のために斟酌し得るものと解す
れば足り」ると判示しており、これは裏を返せば、取締役が会計帳簿等の閲覧謄
写を求め、これが会社の拒絶によって履行不能に陥ったとしても、将来その事実が取締役の善管注意義務違反とみなされる可能性があるものと解釈できるからである。確かに、本判決は「当該不当拒絶の事実を取締役のために斟酌し得る」としているが、それはあくまで同裁判官が判決を下す場合にのみ断言できることであろう。他の裁判官が同様の事例に接したとき、必ずしも不当拒絶の事実を取締役のために斟酌するとは限らない。にもかかわらず、取締役の会計帳簿等閲覧謄
写請求権を否定することは、取締役に一方的な不利を強いるものではないだろう
か。

4

小

括

以上から、筆者としては、少なくともこの時点で、肯定説、否定説のいずれも明確に支持することはできない。その理由は、大別して 2 点ある。
1 点目は、東京地判平成23年に賛成する立場の判例評釈が、看過しがたい疑問点を含むという点である。確かに、取締役が取締役会の構成員にすぎないことを理由に、個々の取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権を否定するという論理は、一定程度の説得力を有しているといえる。しかしながら、否定説は、取締役の会計
帳簿等閲覧謄写請求権を認めないことで起こり得る問題点を十分考慮しているとはいいがたい。それは、前節において、否定説を支持される鈴木教授の主張に対する疑問点を提示したことからも明らかであろう。また、鳥山教授、弥永教授が、それぞれの判例評釈において、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権を認めることができる可能性に言及されていることは、否定説が完全とはいいがたい学説であ43ることを指し示しているといえよう。
2 点目は、東京地判平成23年が、それ以前の判例の立場に対して、正面から立ち向かっているとは到底思われないという点である。本章第 1 節でも述べた通り、
名古屋地決平成 7 年及び名古屋高決平成 8 年は、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請
求権を必ずしも否定してはいなかった。ところが、東京地判平成23年は、結論として判例に真っ向から対立したのである。確かに、裁判官は基本的に憲法と法律にのみ拘束される存在であることは憲法によって保障されている（憲法76条 3 項）
ところであり、必ずしも過去の判例に従って判決を出す必要はない。しかし、法的安定性の観点から、最高裁判例は「事実上の法源」（判例法）として機能しているとされる17）。それゆえ、下級審判決といえども、過去の判例に相反する判決を下す際には、それに見合うだけの論理的な根拠が示されなければならない。
東京地判平成23年は、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権を否定するにあたり、以下の根拠を挙げた。 1 点目の根拠は、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権を定める明文規定がないこと、 2 点目の根拠は、会社が会計帳簿等の閲覧謄写請求を正当な理由なしに拒む場合、「当該不当拒絶により取締役の義務の履行が不能になったときには、その履行が不能となった義務の違反に基づく取締役の責任が会
社又は第三者から追及される局面において、当該不当拒絶の事実を取締役のために斟酌し得るものと解すれば足り、取締役の利益が不当に損なわれることがない
ようにするために、訴えをもって履行を求めることができる権利としての取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権をあえて観念するまでの必要はなく、相当でもない」こと、である。
まず、 1 点目の根拠についてである。明治期に大陸法の影響を強く受け、法典整備を進めたわが国は、成文法主義を採用する国家である。しかし、成文法主義に依拠しているとはいえ、わが国において不文法（慣習法・判例法・条理）が全く認められていないわけではない18）のであるから、明文規定の不存在は、ただちに取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権を否定する根拠とはなり得ないはずである。
次に、 2 点目の根拠についてである。この問題点について、弥永教授は、「いわゆる名目的取締役であることを理由に少なくとも第三者に対する責任を免れることができないという判例・通説の立場を前提としたときに、取締役会において会計帳簿等の閲覧等の請求をすることが承認されなかったというだけで、任務懈
怠にあたらないとすることには無理がありそうである」19）と述べられ、久保教授
は、「判決は当該権利を認めることが『相当でもない』とするが、相当性を欠く

44

法律学研究62号（2019）と判断した根拠は示されていない」20）と喝破される。東京地判平成23年を支持する鈴木教授ですら、「判決は、取締役は会計帳簿の閲覧請求を行わないと善管注
意義務違反により責任を負うことがあり得るということを前提に議論を進めているが、責任が追及されるのならばそれに相応する権利も認められなくてはならず、権利の下支えのないままに取締役に責任追及される可能性がある点に言及することはかえって現場の取締役を混乱させることにもなるため、取締役の責任が追及されている事例ではない本件において、判決があえてこの点に触れる必要はな
かったのではないだろうか」21）と指摘される。以上のことから、 2 点目の根拠は、容易に首肯し得ないのである。
これらを踏まえると、東京地判平成23年が、名古屋地決平成 7 年及び名古屋高
決平成 8 年が採った肯定説から、否定説へ鞍替えした根拠を十分に説明しているとは思われない。では、肯定説に依るべきか、というと話はそう単純ではない。
むしろ、肯定説は否定説以上に依拠しづらい学説であろう。なぜなら、肯定説は条文上の根拠という点で、否定説に比べて相対的に立場が弱いことが否めないか
らである22）。多くの教授らが否定説の問題点を感じつつ、あるいは東京地判平成23年に疑問を感じつつ、なお否定説に依って立つのは、こうした理由によるもの
ではないだろうか。

Ⅲ

取締役の監視義務

1

着地点の確認

前章では、東京地判平成23年を、名古屋地決平成 7 年及び名古屋高決平成 8 年と照らして、双方の立場の違いを明らかにし、個々の判例評釈を俯瞰しながら、肯定説、否定説を比較検討した。その結果、肯定説、否定説双方とも、それを支持し得るだけの明確な根拠をつかむことができなかった。同時に、判例及び判例評釈の考察のみではこの問題の根本的な解決は不可能ではないかという認識に至った。
そこで、本章では、取締役の監視義務に焦点を当てる。取締役の監視義務に関しても、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権同様、明文規定が置かれていない。
しかしながら、取締役は会社に対して善管注意義務を負う（会社法330条、民法
644条）から、学説では当然のこととして、取締役の監視義務が肯定されており 、
23）

判例も取締役の監視義務を認めている。取締役の監視義務については、判例・学45

説とも、ひとまず大きな差はないとみて問題はないだろう24）。次節以降では、取締役の監視義務の内容とその射程を明らかにする。

2

監視義務の内容

取締役の監視義務に関するリーディングケースとしては、最判昭和48年 5 月22日25）（以下、「最判昭和48年」という）が知られている。最判昭和48年は、「株式会社の取締役会は会社の業務執行につき監査する地位にあるから、取締役会を構成する取締役は、会社に対し、取締役会に上程された事柄についてだけ監視するにとどまらず、代表取締役の業務執行一般につき、これを監視し、必要があれば、取締役会を自ら招集し、あるいは招集することを求め、取締役会を通じて業務執行が適正に行われるようにする職責を有するものと解すべきである」と判示し、取締役の監視義務を肯定している26）。
一方、数ある体系書や論文等の中で、監視義務の内容について定評のある定義を出されているのが、神崎克郎教授である。神崎教授は、「監視義務の内容は、これを分析すれば、会社の業務執行の状況を把握する義務と、会社の業務執行が違法または不当となる危険性があるときはこれを是正する措置をとる義務からな
27）る」とし、取締役の監視義務の内容を、会社の業務執行を調査する義務と、会社の不適正な業務執行を是正する措置をとる義務に分ける見方を示される。さらに、神崎教授は、「取締役が監視義務の一環として、会社の業務執行の状況を正確に把握することを要請されるのは、会社の業務執行が適切に行われることを確保するためであり、したがって、会社の業務執行が違法または不当となる危険性がある場合に、それを是正する措置をとるべき要請は、監視義務の中心をなすも28）のであり、監視義務の不可欠の要素である」
として、取締役の監視義務を広範に捉える考え方（以下、「積極説」という）を示される。
これに連なる立場として、菅原菊志教授は、業務執行に関与しない平取締役と役付取締役が負う監視義務には相違がないとし、「経営管理に関する意思決定と執行自体の職能の分離を制度的に認めた現行商法の趣旨からして、むしろその（平取締役の）監視義務を重視すべき」 〔（
29））内筆者〕であると主張される。菅原教授によれば、取締役は「業務執行機関の業務執行行為について不断の注意を払う義務はない」ものの、「業務執行者の違法行為を知った場合、それがたとえ取締役会に上程されない事実であっても、漫然それを放置しておいた場合は、任務30）
懈怠の責任を免れない」
ことになる。

46

法律学研究62号（2019）

また、倉沢康一郎教授は、取締役の監視義務の内容として、「第一に、当該違法行為が取締役会に上程された事実に関するか否かということとは無関係である」こと、「第二に、権限を委譲し責任を縮減することは許されないから、監視義務としては、役付取締役と平取締役との間に差異はな」く、「職務分担の定めがあっても、取締役の監視義務はそのすべてをカバーすべきものである」こと、「第三に、善意・悪意、過失・無過失は責任発生のための主観的要件であって31）……、監視義務の範囲を限定すべき条件ではない」
こと、の 3 つを挙げられ、積極説の立場を明らかにされている。
神崎教授、菅原教授、倉沢教授らの主張は、いずれも昭和30年代から50年代の間に出されたものである。ところが、平成に移行すると、取締役の監視義務を限「消極説」という）が増加しているように見受けられる。
定的に捉える考え方（以下、

山田純子教授は、「ある程度規模の大きな会社において、平取締役や業務担当
取締役が、代表取締役等の具体的な業務執行を自ら個別的に監視しておくことや、会社の業務及び財産の状況を常時積極的かつ詳細に調査しておくことは、実際上不可能である」として、「取締役の監視義務の内容を検討するにあたっては、会社の規模や複雑さ、取締役の地位等の要因をも考慮に入れて、監視義務の内容が取締役にとって過酷なものとならないよう十分配慮する必要」32）性を説かれる。
また、取締役を、平取締役、業務担当取締役、代表取締役の 3 つに区別し、それぞれの地位に応じて監視義務違反に問われる可能性が大きくなるものと解すべきであるとされる33）。
また、松本伸也弁護士は、「取締役が単独で代表取締役の代表権や業務執行取締役の業務執行権限を剝奪することはできない」ことを理由に、「そうした人事権のない取締役に是正措置義務まで負わせることは、明らかに過重である」とし、「監視義務は、見張り（情報収集）と、それによって得られた情報を取締役会に提供し、取締役会に監督権限の発動を促すことを内容とする義務」34）のことであると定義される。監査役（会）設置会社において、監査役監査は、業務執行の適法性に重点が置かれる一方、取締役会による監督は、その妥当性に重点が置かれている。ゆえに、監査役監査と取締役会による監督は重複させるべきではないというのである。加えて、松本弁護士は、「取締役会の監督義務の重点が職務執行の妥当性にあること、個々の取締役の職務執行を不断に監視することは不可能かつ不適切であること、および取締役相互は信頼関係にあることを前提にしていると考えると、……代表取締役を含む業務執行取締役の違法または不当な業務活動の47

内容を知りまたは知ることが可能であるなどの特段の事情があるのに、これを看過したときに限って監視義務違反が認められると解すべき」35）と主張される。

3

監視義務の射程

ここで、監視義務に関する学説の流れを確認しておくと、昭和25年の商法改正以降、有力説だったのは消極説のようである。下級審判決もこれに属するものが多かったようだが、時代が進むにつれ、徐々に積極説が多数説となった36）。こうした潮流の変化には、最判昭和48年が積極説を支持したことも大きく影響したと思われる。ところが近年、消極説が再び盛んに議論されている。その要因の一つとして、平成 5 年商法改正により、訴訟に関する手数料が一律8200円（現在は13000円）と安価になったことが考えられる。これによって、株主が会社に代わり、役員等に対して損害賠償等を請求する株主代表訴訟（会社法847条）を提起しやすくなった事実は看過しがたい。こうした背景から、役員等の任務懈怠責任が追及されるリスクが相対的に高まり、役員等への過度な追及がなされないような配慮
から、消極説が再度脚光を浴びるようになったのではないだろうか。
確かに、取締役会の監督は、業務執行の妥当性に重点が置かれていることや、個々の取締役に人事権がないことに鑑みれば、監査役監査と取締役会の監督は同等と捉えるべきではなく、取締役の監視義務には一定程度の掣肘が加えられて然るべきである。消極説に立つ松本弁護士の主張は、正鵠を射たものと思われる。
加えて、平取締役、業務担当取締役、代表取締役、それぞれの地位に応じて、課すべき監視義務に差異をつけるべきという山田教授の主張にも、傾聴すべき点がある。取締役の地位によって、得られる情報の質と量に差があることは自明であるため、個々の取締役に課される監視義務も、それに比例することになろう。ただし、それは地位の低い平取締役の監視義務を否定するものではない。なぜなら、
37）「取締役という地位は、単なる待遇ではない」
からである。株主代表訴訟制度は、取締役にとってリスクであることは疑いない。しかしながら、同制度は、取締役会による監督機能の緊張感を高める意味を有する。したがって、業務執行に携わらない平取締役であるという理由からただちにその監視義務を軽くしてしまっては、平取締役を名目的地位とすることに等しく、同制度の意義が損なわれることにもなりかねない。この点については、取締役はその地位にかかわらず監視義務を負うとする積極説の立場が正しいように思われる。
以上を踏まえ、監視義務の射程に関する私見を述べたい。第一に、取締役は、

48

法律学研究62号（2019）

業務執行機関の業務執行行為について、必ずしも不断の注意を払う必要はない。
第二に、取締役は、取締役会に上程された事実について監視義務を負う。また、取締役会に上程されない事実については、代表取締役を含む業務執行取締役の違法または不当な業務活動の内容を知り、または知ることが可能であるなどの特段の事情がある場合、取締役は監視義務を負う。第三に、取締役は、違法または不当な業務活動を知った場合、監査役（会）に業務財産調査権の行使を促したり、取締役会で是正措置をとるよう提議したりするなどの対策を講ずる義務を負う。
ただし、人事権を有さない取締役は、当該是正措置を完遂するまでの義務を負わない。第四に、善意・悪意、有過失・無過失などの主観的要件、あるいは平取締役、業務執行取締役、代表取締役などの職務分担は、監視義務をただちに限定する条件とはならない。

4

東京地判平成23年の再検討

以上のような考察から東京地判平成23年を振り返ると、改めて問題点が浮き彫りになる。
1 点目の問題点は、そもそも取締役 X が、いかなる理由に基づいて Y 社に対し会計帳簿等の閲覧謄写を求めたのかが不明である点である。この問題点については、判決文やどの判例評釈でも明らかにされていない。当該裁判でそもそも議論にならなかったのか、または、当該裁判官がその事情を意識的に判決文から削除したのか、もしくは、無意識的に判決文に記載し忘れたのか、その理由は定かではないが、前節の立場からこの問題を考えるとき、X が会計帳簿等の閲覧謄写を請求するに至った背景は、判決を下すにあたって極めて重要である。あくまで憶測ではあるが、X が Y 社に対して会計帳簿等の閲覧謄写を求め、Y 社がそれを拒否したことで、法廷闘争にまで発展してしまったのであるから、そこには Xが会計帳簿等の閲覧謄写を求めなければならなかった特段の事情、もしくは、Y社が X の請求を拒否しなければならなかった特段の事情があったのではないか、と考えたとしても、穿った見方であるとの誹りは決して受けないであろう。
2 点目の問題点は、東京地判平成23年が、「取締役からその会社に対する義務の履行に必要な行為であるとして会計帳簿等の閲覧等を求められた会社が、正当な理由なしにこれを拒む」ことを可能としている点である。極端かもしれないが、これは、違法または不当な業務執行につき、疑義を抱く取締役の善意に対し、司法は一切関知しないというに等しい態度というべきではないだろうか。特段の事

49

情の有無を顧みることなく、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権を否定する東京
地判平成23年の姿勢は、内部統制システムを強化しようという昨今の法的もしくは社会的潮流、ひいては法の正義の観点から、若干の疑問を禁じ得ないのである。

5

小

括

本章では、取締役の監視義務の根拠と内容に迫るとともに、その射程がどの範囲にわたって及ぶのか、積極説、消極説を比較検討した上で、私見を述べた。監視義務の射程は慎重に議論されなければならないことが明白となったが、それゆえに、監視義務と表裏をなす業務財産調査権をどの程度認め得るかということに関しても、監視義務に比例して慎重に判断する必要があることも明らかである。
また、東京地判平成23年についてであるが、筆者としては、これを支持できな
いと断定する。確かに、取締役 X に、会計帳簿等の閲覧謄写を求めるに足る特段の事情がなければ、筆者も本判決と同じ結論に至ったと推察される。しかしながら、その結論に至る論理の過程に欠陥があると考えられる以上、結論が一致するか否かを議論する余地はないものと判断する。

Ⅳ

取締役の業務財産調査権

1

わが国における取締役の業務財産調査権

第Ⅰ章第 1 節で述べた通り、業務財産調査権を取締役に認めるべきか否かについては、学説が対立している。前章で考察した取締役の監視義務の射程を踏まえ、取締役の業務財産調査権は認められるべきか否か、あるいは認められるとして、どの程度の範囲でこれを認めるのか、考える必要がある。
それにあたり、まずわが国の商法において、取締役がどのように捉えられてきたかを検討する必要があろう。なぜなら、明治期に制定された商法と、戦後に改正された商法とでは、取締役に対する考え方が大きく異なるからである。取締役
に関する商法改正の影響については、並木俊守教授が、明瞭かつ簡潔に説明されているため、以下、並木教授の研究に基づき、わが国における取締役の権限の変遷について述べる38）。
わが国において近代的な商法が制定されたのは、明治32年のことである39）。以来、取締役は業務執行権（内部的執行権）と会社代表権（外部的執行権）を有するものとされ、商法制定からその後の改正に至るまで、わが国では長らく、業務及50

法律学研究62号（2019）

び財産に関する取締役の調査義務、調査権限は問題となってこなかった。
ところが、昭和25年商法改正により、アメリカ法に倣って取締役会制度が導入されると、取締役は業務執行権と会社代表権を喪失するに至る。かくて、わが国の取締役は、取締役会（board of directors）の構成員（director）にすぎなくなり、取締役会における業務執行の決定に参加して、議決権を行使することを職務とするとともに、取締役会を通じて代表取締役の職務の執行を監視すべき職務を有することとなった。ついで、昭和56年商法改正により、取締役会の権限が、業務執行の決定と、取締役の職務の執行の監督であることが明らかになると、その事実は一層明確となった。
以上のように、昭和25年改正前の商法と、昭和25年改正後の商法及び現行会社法とでは、そもそも取締役に対する認識が根本的に異なることを確認する必要があろう。

2

アメリカ法における取締役の業務財産調査権

わが国の会社法は、単一の会社法典によって規律される領域であるが、アメリカ合衆国の会社法は、主に個々の州法で規律される領域であるとされる。ゆえに、アメリカ法においては、ある州法で認められる権利や義務が、その他の州法では認められないことが起こり得る。しかし、「取締役の検査権に関しては、一般的にすべての州法で認められている」40）ものと解されている。
ただし、アメリカ法では、取締役の検査権につき、無条件に行使し得るとする「絶対的検査権（absolute inspection right）」を採る立場と、目的や動機が不正である 場 合、 権 限 の 行 使 は 拒 絶 し 得 る と す る「 限 定 的 検 査 権（qualified inspection
right）」を採る立場とに分かれている 。例えば、カリフォルニア州では絶対的
41）

検査権が認められているのに対して（California General Corporation Law §1602.）、
デラウェア州では限定的検査権が認められている（Delaware General Corporation
Law §220.（d））。

一方、判例はどのような立場を採っているのであろうか。1963年にデラウェア
州で裁判となった Graham Allis-Chalmers Manufacturing Co. 事件42）において、同
州最高裁判所は、結論として当該取締役の注意義務責任を認めなかったものの、取締役は部下の誠実さを信頼することができるとしつつ、疑いを抱くに至った場
合には、自ら調査すべき義務を負うと述べている43）。また、1981年にニュージャージー州で裁判となった Francis v. United Jersey Bank 事件44）において、同

51

州最高裁判所は、小規模会社における名目的取締役の注意義務責任を認めるとともに、当該取締役は、財務報告書の規則的な点検によって、当該会社の業務及び財産状況に関する精通性を維持すべきであったと判示している45）。アメリカの判例においては、取締役は不断の監視義務を負うものではないものの、特段の事情が存する場合には、業務財産調査権を行使しなければならないと解されているようである。
ところで、1994年にアメリカ法律協会（ALI）が公表した「コーポレート・ガ
バ ナ ン ス の 原 則（The American Law Institute, Principles of Corporate Governance:
Analysis and Recommendations, 1994.）」（以下、「ALI 原則」という） には、個々の取締役は会社および子会社のすべての帳簿、記録およびあらゆる種類の文書を閲覧
および謄写し、財産を調査する権限を有するとする規定（ 3 ・03条（a））、その権限の濫用防止や費用に関する規定（ 3 ・03（ｂ））が置かれている46）。岡田昌浩准教授によれば、「ALI 原則がこの規定において、取締役の書類閲覧謄写権・財産調査権を明文化し、各州の立法による明文化を促した」ことで、「1998年の模範
事業会社法（Model Business Corporation Act）改正において、書類閲覧謄写権が明47）文化された」という。

アメリカでは、取締役の業務財産調査権が、コモン・ロー上の権利として認められているだけでなく、これを明文化する傾向にある。わが国における取締役の業務財産調査権を考える上でも、これは無視できない事実である。
しかしながら、アメリカ法をわが国の会社法にそのまま参酌することはできない。なぜなら、昭和25年商法改正で、わが国が取締役会制度を創設した際、「ア
メリカ法には存在しない代表取締役を法律上の制度として創設した」48）からである。代表取締役と取締役との関係に鑑みれば、わが国の取締役の義務や権限を、
アメリカの取締役の義務や権限と同等にみることは適切ではない。加えて、アメリカでは、取締役会や委員会が業務執行の監督を行う一方、わが国では、監査役（会）が業務執行の監査を行う場合がある。仮に、取締役の業務財産調査権が認められるとしても、適法性審査に重点を置く監査役（会）の存在は無視できるものではない。アメリカ法との比較検討をする上では、このような事情を考慮に入れなければならない。

3

わが国における学説上の対立

並木教授は、取締役会制度の母法国であるアメリカにおいて、「取締役は、つ52

法律学研究62号（2019）

ねに相当な調査をなすべき義務を負うものではないが、業務の執行につき疑いを抱くに至ったときは、相当な調査をなすべき義務を負うことは、判例法（commonlaw）及び制定法（statute law）において明らかであり、そのために、取締役には、会社の帳簿及び書類の調査権が認められていることもまた、判例法及び制定法上明らかである」ことから、わが国においても、「取締役は、……業務及び財産の49）調査権を有するものと解す」
べきであると主張される。確かに、母法国たるアメリカで認められる取締役の業務財産調査権がわが国において一切認められないというのは、不条理といえなくもないように思われる。
その他、青竹正一教授50）や、山城将美教授51）らは、いずれも取締役の業務財産調査権を肯定される。
一方、これに否定的な立場を採る落合誠一教授は、「取締役会がその決議をもって個々の取締役のいずれかに取締役会が有する業務・財産調査権の全部または一部の行使を認めることは差し支えない」としながらも、「業務・財産の調査権は、……個々の取締役にあるのではなく、取締役会にあり、したがって、取締役会を
52）
通じてのみ行使できるものと解するべきであろう」と主張される。「取締役会による経営決定の執行の監督が効果的になされるためには、単に個々の取締役の努力に期待するのではなく、……内部統制システムが確立されることが必要であ53）る」との主張は、決して理解しがたいものとはいえない。

その他、江頭憲治郎教授54）、森本滋教授55）、菊池洋一裁判官56）らは、いずれも取締役の業務財産調査権を否定される。

4

業務財産調査権の認否

以上のようにみると、取締役の業務財産調査権を肯定する立場、否定する立場の双方に傾聴すべき論点がある。さりながら、いくつか指摘すべき点があることもまた否めない。
まず、否定的な立場についてである。落合教授は、個々の取締役の業務財産調査権を否定しながらも、「取締役会を構成する各個の取締役は、取締役会における調査・検討・審議・判断等の全過程において会社に対する善管注意義務・忠実義務を確実に履行することが必要であり、またその履行が適正であるかについての監視義務（最判昭和48・ 5 ・22民集27巻 5 号655頁）も負うから、もしそのような義務に違反して会社に損害を与えた場合には、任務懈怠の責任（423）を負うことになる」57）とされる。しかしながら、この主張には矛盾を感じる。そもそも義53

務とは、付与された権限の質と量に比例して課されるべきものである。しかし、落合教授は、取締役の監視義務を認めながらも、反面、実質的な監視を担保する権限、すなわち業務財産調査権を認めていない58）。それでは、取締役は実質的な監視を行うための権限を剝奪された上、一方的に任務懈怠責任を問われるかもしれないとのおそれに怯えなければならなくなってしまうだろう。他方、このような主張に対しては、会社の業務執行に関する疑義を感じた個々の取締役は、取締
役会の招集を求め、取締役会に対して業務や財産の調査をする権限を行使するよう求めれば、義務の履行は果たされたとみなすことができる、という反論59）も考え得る。だが、そうであるならば、そもそも個々の取締役の監視義務は免除されるべきである。なぜなら、個々の取締役による能動的な調査権限を伴わない監
視は、およそ監視としての意味をなさないからである。監視義務を課す一方で、業務財産調査権を一切認めないというのでは、取締役にとってあまりに不公平というべきではなかろうか。
次に、肯定的な立場についてである。並木教授は、取締役の業務財産調査権を認められ、なおかつ「それを明確にするために明文規定を設けることは、相当で60）あ」ると主張される。だが、注意しなければならないのは、取締役の業務財産調査権をどの範囲まで認めるかということである。前述の通り、取締役会の構成員たる取締役の監視義務の射程は、一定程度の掣肘を受けることは明らかである。
にもかかわらず、そうした前提を無視して、際限なく取締役の業務財産調査権を拡大してしまえば、それと表裏をなす監視義務との間に齟齬をきたすことになろう。
ここで、判例の立場に着目したい。東京地判昭和54年 7 月25日61）（以下、「東京地判昭和54年」という）は、「代表権のない平取締役は、取締役会の構成員として、代表取締役の業務執行一般を監視する義務があるから、まず取締役会に出席し、必要とあれば取締役会の招集を求め、会社の営業及び財務の状態につき、その報告を求めて重要な情報を把握し、場合によっては会社の業務、財産を調査する権
限をも有する者であって、会社の営業及び財務について相当な疑念をさしはさむべき事項が存在するときには、これを確認し、チェックする義務を負うものというべきである」と判示した。これは、取締役の監視義務を認めた最判昭和48年の立場を踏襲した上で、取締役の業務財産調査権も認めるという、一歩踏み込んだ内容の判例であると解することができる。一方で、東京地判昭和54年は、無制限に取締役の業務財産調査権を肯定しているわけではない。「会社の営業及び財務

54

法律学研究62号（2019）について相当な疑念をさしはさむべき事項が存在するとき」という文言は、その証左であろう。つまり、東京地判昭和54年は、取締役の業務財産調査権を肯定しつつも、その権限が及ぶ範囲については限定すべきとしているものと解されるのである。下級審判決ではあるものの、取締役の監視義務の射程という見地からして、本判決は妥当なものであると考える。

5

小

括

結論として、筆者は取締役の業務財産調査権を完全に否定することには問題があると考える。確かに、会社法上取締役には個別の業務財産調査権が与えられていない。だが、前章において、取締役が監視義務を負うことが明らかになっている以上、取締役の調査権限を一切認めないという主張には無理があるように思われる。平取締役、業務執行取締役、代表取締役によって行使すべき権限の範囲は異なろうが、取締役である以上、大なり小なり監視義務を負い、それに比例した
業務財産調査権を有すると解すべきである。

Ⅴ

機関設計ごとにみる業務財産調査権

1

例外的な業務財産調査権の余地

前章第 3 節で述べた通り、江頭教授は取締役の業務財産調査権について、否定的な見解を示されている。一方で、江頭教授が、例外的に取締役の業務財産調査権を認めるべき場合があることを示唆されている点は、留意に値する。
江頭教授は、「個々の取締役の業務・財産調査権」について、「指名委員会等設置会社・監査等委員会設置会社においては、個々の取締役には調査権限が認められないことは明らかである（会社399条の 3 第 1 項・405条 1 項参照）」としながらも、「閉鎖型のタイプの会社を念頭におくと、取締役は大株主または大株主の派遣者である場合が多いので強い監督権限を認めることが望ましいこと（会社592条）、
および、取締役会設置会社であっても監査役設置会社（会社 2 条 9 号）以外においては監査役による調査がないこと（会社327条 2 項但書・389条 1 項）に鑑み、指名委員会等設置会社・監査等委員会設置会社以外においては①の見解（同頁に「取締役会を構成する個々の取締役が単独でその調査権を行使できる」とする見解である旨が記されている）〔（れる。

）内筆者〕を支持すべきではなかろうか」 との考えを示さ
62）

55

表1

機関設計のパターン

非公開会社
1. 取締役
2. 取締役＋監査役
3. 取締役＋監査役＋会計監査人
4. 取締役会＋会計参与
5. 取締役会＋監査役
非大会社 6. 取締役会＋監査役会
7. 取締役会＋監査役＋会計監査人
8. 取締役会＋監査役会＋会計監査人
9. 取締役会＋三委員会＋会計監査人
10. 取締役会＋監査等委員会＋会計監
査人

大会社

公開会社

16. 取締役会＋監査役
17. 取締役会＋監査役会
18. 取締役会＋監査役＋会計監査人
19. 取締役会＋監査役会＋会計監査人
20. 取締役会＋三委員会＋会計監査人
21. 取締役会＋監査等委員会＋会計監
査人

11. 取締役＋監査役＋会計監査人
12. 取締役会＋監査役＋会計監査人
13. 取締役会＋監査役会＋会計監査人 22. 取締役会＋監査役会＋会計監査人
14. 取締役会＋三委員会＋会計監査人 23. 取締役会＋三委員会＋会計監査人
15. 取締役会＋監査等委員会＋会計監 24. 取締役会＋監査等委員会＋会計監
査人
査人

ここで、会社の機関設計について整理する必要があろう。表 1 63）は、機関設計のパターンを表したものである。24通りのパターンのうち、「4. 取締役会＋会計参与」を除いた23通りについては会計参与の設置が任意とされているため、会計参与を置く場合と置かない場合を別個でカウントすると、機関設計のパターン
は全部で47通りあることになる64）。
そこから、取締役会を設置せず、かつ監査役（会）、指名委員会等（三委員会）、監査等委員会のいずれかが設置される機関設計のパターンを除外すると、「4. 取締役会＋会計参与」と、「5. 取締役会＋監査役」で、かつ監査役監査の範囲を会計に関するものに限定する旨を定款で定めた場合（会社法389条 1 項）の 2 通りが残る。これらが、江頭教授のいわれる「閉鎖型のタイプの会社」ということになろう。確かに、上の 2 通りのうちのいずれかを採る場合、監査役（会）や監査（等）委員（会）による監査が行われる可能性は皆無であるから、取締役の業務及び財産に関する調査権限を大きくすべきであるという考えは妥当であろう。
問題は、取締役会が設置されている監査役（会）設置会社、もしくは、指名委員会等設置会社、監査等委員会設置会社（以下、指名委員会等設置会社と監査等委
員会設置会社を併せて「委員会型会社」という）において、取締役の業務財産調査

56

法律学研究62号（2019）      監査役（会）設置会社           委員会型会社






取締役会     監査役（会）    取締役会  監査（等）委員（会）


図1

監査役と監査（等）委員権が認められるか否かということである。

2

監査役（会）設置会社または委員会型会社における取締役の業務財産調査権（ 1 ） 監査役（会）設置会社の場合
監査役（会）設置会社において、取締役会と監査役（会）は明確に区分されている。そのことは、会社法上、監査役が取締役を兼任することが禁止されている（会社法335条 2 項）ことから明らかである。したがって、職責は類似しているものの、監査役（会）と、委員会型会社における監査（等）委員（会）とでは、組織構成が全く異なることに留意しなければならない（図 1 65）参照）。
監査役監査が、業務執行の適法性に重点を置いているのに対して、取締役会の監督ないし個々の取締役の監視が、その妥当性に重点を置いていることは、前述の通りである。ゆえに、双方の役割は原則としてその性質を異にするものである。
しかしながら、それは監査役監査と取締役の監視が一部重複することを否定しているものとは思われない。なぜなら、業務執行の適法性を疑う監査役と、その妥当性を疑う取締役が、疑義を検証するために全く同じ資料の閲覧を必要とする可能性は、十分に考え得るからである。無論、個々の取締役が、会社の業務執行につき疑いを抱くに至った場合は、取締役会において議論し、取締役会が調査権限を行使すべきであるが、取締役が取締役会の招集を呼びかけるには、まずもって

57

相応の根拠がなければならないはずである。何の物証もなく、会社の業務執行につき疑いがある、との理由だけで臨時の取締役会が開催されるとは到底思われない。ゆえに、取締役にはその物証を探す権利、すなわち業務財産調査権を認めるべきであると考える。
（ 2 ） 委員会型会社の場合
そもそも、わが国の商法で委員会なる言葉が登場するようになったのは、平成14年商法改正以降である。新設された委員会等設置会社（現在の指名委員会等設置会社）制度においては、監査役が設置されず、それに代わって、取締役会の下に指名委員会、監査委員会、報酬委員会が設置され、業務執行を担当する執行役（executive officers） に取締役会の権限を大幅に委任することが認められた 。同66）

制度は、アメリカの取締役会（board of directors）の実務を参考にして、わが国の大企業が迅速果敢な実務決定を行うことを可能にすることで国際競争力を確保す
るとともに、業務を執行する役員に対し取締役会が十分な監督機能を果たすことができるように作られたものとされている67）。
その後、平成26年会社法改正により、監査役会設置会社と指名委員会等設置会
社の中間的性格を持つ、監査等委員会設置会社が登場した68）。監査等委員会設置
会社においても、監査役及び監査委員会は設置されず、それらに代わって監査等委員会が置かれる。監査等委員会は、監査委員会が有する権限に加え、監査等委
員以外の取締役の選任等や、株主総会において報酬等に関する意見陳述を行う権限を有する69）。
では、委員会型会社における取締役会の権限はどのように規定されているのであろうか。会社法は、取締役会が、監査等委員会設置会社においては取締役の、
指名委員会等設置会社においては執行役等の、職務の執行を監督する権限を有する旨が定められている（会社法399条の13第 1 項 2 号・416条 1 項 2 号）。これは、非委員会型会社における取締役会の監督義務について規定した会社法362条 2 項 2号の内容とほとんど違いがない。このことから、委員会型会社の取締役にも、当然監視義務が課せられているものと解することができる。
ところが、江頭教授は、「指名委員会等設置会社・監査等委員会設置会社においては、個々の取締役には調査権限が認められないことは明らかである（会社399条の 3 第 1 項・405条 1 項参照）
」 として、委員会型会社の取締役の業務財産調70）

査権を否定される。江頭教授が、その主張の根拠とされる会社法399条の 3 第 1

58

法律学研究62号（2019）

項・405条 1 項にはそれぞれ、「監査等委員会が選定する監査等委員は、いつでも、取締役（会計参与設置会社にあっては、取締役及び会計参与）及び支配人その他の使用人に対し、その職務の執行に関する事項の報告を求め、又は監査等委員会設置
会社の業務及び財産の状況を調査することができる」旨、「監査委員会が選定する監査委員は、いつでも、執行役等及び支配人その他の使用人に対し、その職務の執行に関する事項の報告を求め、又は指名委員会等設置会社の業務及び財産の状況を調査することができる」旨が定められている。確かに、会社法は監査（等）委員会により選定された監査（等）委員に対し、明確に業務財産調査権を付与している。しかし、そのことからただちに、その他の取締役の業務財産調査権を否定することができるのであろうか。委員会型会社の取締役にも、非委員会型会社
同様監視義務が課せられていると考えられることに鑑みると、その主張には疑問が残る。
岡田准教授は、「取締役会が監督権限を行使するためには個々の取締役が情報を収集することが不可欠であり、代表取締役や業務執行取締役の報告により監督に不可欠な情報がもたらされるとはいえ、それを補完・補充する情報収集権は必要である」71）として、指名委員会等設置会社における個々の取締役の業務財産調
査権を肯定される。決定権限が合議体である取締役会や委員会にあるとしても、討議の前に合議体のメンバーに十分な情報が与えられなければ、実質的な討論は期待できないのであるから、取締役会及びその下にある各委員会においても、監督権限の行使の基礎として、その構成員が情報を収集することが必要と考えるのは妥当である72）。
以上から、筆者は委員会型会社における取締役についても、監査役（会）設置
会社同様、業務財産調査権を認めるべきであると考える。

Ⅵ

結

論

結論として、筆者は取締役の業務財産調査権を認めるべきであると考える。無論、そうした権限は、無制限に肯定されるべきものではない。取締役の権限の射程は、善管注意義務の射程と相伴うべきものだからである。取締役に課される監視義務の射程に関する私見については、既に第Ⅲ章第 3 節で述べた。つまり、筆者はその射程の範囲において、取締役の業務財産調査権を認めるべきであると解
する。

59

本稿を執筆するにあたり、各種資料に目を通す中で気が付いたことがある。それは、取締役の会計帳簿等閲覧謄写請求権及び業務財産調査権に否定的な立場から、それを認めると会社にとってどのような悪影響があるのかという指摘が、ほとんどなされていないことである。肯定的な立場からは、取締役にそうした権限を認めることで、取締役会における議論がより実質的なものになるとか、モニタ
リング・モデルによる経営監督の強化につながるといったメリットが挙がっているが、否定的な立場には、そうした権限を認めることで発生するデメリットの指摘がほとんど見受けられない。確かに、取締役の業務財産調査権を認めることで、個々の取締役の責任は大きくなろう。しかし、だからといってただちに取締役が任務懈怠責任を問われるおそれが増すと考えるのは杞憂というべきである。むしろ、個々の取締役に業務財産調査権を付与することで、取締役会における議論が有意義なものとなり、経営監督の強化ができるのであれば、個々の取締役にそうした権限を与えた方が、会社全体としては、より大きな果実を得られることにな
るはずである。ガバナンスの向上を企図する現行会社法の方針にも沿うものであろう。
しかしながら結局、取締役の業務財産調査権を認めるか否かについては、今後の判例の集積を待たねばなるまい。ただし、一口に取締役といっても、それが平取締役なのか、業務執行取締役なのか、代表取締役なのか、という点で問われるべき個々の取締役の責任の大きさは変わるであろうし、当該会社の機関設計が、監査役（会）設置会社なのか、委員会型会社なのか、という点で結論は変わるかもしれない。いずれにしても、司法はこの問題に頭を悩ませることになるであろう。
加えて、会社法上の条文から、取締役の業務財産調査権を認める解釈を導くことが困難である事実は否めない。取締役の業務財産調査権を認めることで得られる会社全体にとってのメリットを度外視して条文を読めば、個々の取締役にはそうした権限が認められていないと判断されてもおかしくはない。したがって、この問題の解決のためには、立法論的な検討の余地を視野に入れる必要があると考える。
一つの提言として、岡田准教授は、「報告請求権・業務財産調査権は、事前監査的な業務執行の適法性・妥当性のチェックのみのためにあるわけではな」く、「監査委員はこの権限により、業務執行の監督是正権の行使の判断のための情報や、執行役のパフォーマンスの評価のための情報を収集することが考えられる」

60

法律学研究62号（2019）のであるから、「取締役会、およびその下にある指名委員会・報酬委員会においても、監督権限の行使の基礎として、その構成員が情報収集をすることが必要に73）なると考えられる」と主張される。本稿では、具体的な疑義があった場合の事

前監督という視点から、取締役の監視義務の射程を踏まえ、取締役の業務財産調査権について論じてきた。だが、執行役のパフォーマンスの評価のための事後監督という視点でこの問題を考えることは、取締役の業務財産調査権に新たな光を当てることになろう。

1 ） 平成14年 5 月22日に成立し、平成15年 4 月 1 日から施行された「商法の一部を改正する法律」では、委員会等設置会社（現在の指名委員会等設置会社）制度が新設されている。コーポレート・ガバナンス強化のための立法論的な動きは、既にこの時期から始まっていることが窺える。
2 ） 従来、わが国の取締役会は、会社の業務執行の決定を行う（会社法362条 2 項 1号）とともに、取締役の職務の執行を監督する（会社法362条 2 項 2 号）機関であると解されてきた。ところが、現行会社法は、監査等委員会設置会社においては取締役に、指名委員会等設置会社においては執行役に、取締役会が業務執行の決定権限を大幅に委任することができる旨を定めている（会社法399条の13第 5項・416条 4 項）。したがって、制度上、委員会を設置する会社において、業務執行に関する意思決定機能と監督機能は、明確に区分されているものといえる。
3 ） 上柳克郎ほか編『新版注釈会社法（ 9 ）』（有斐閣、昭和63年）228頁［森本滋］（ただしその後、森本教授は主張の内容を訂正されている（後掲注55）参照））。
4 ） 金判1421号60頁。
5 ）「会計帳簿またはこれに関する資料」の意味内容については、会社の経理の状況を示す一切の帳簿等を意味するものと解する「非限定説」と、会計帳簿を作成する材料となった資料その他会計帳簿を実質的に補充する資料を意味するものと解する「限定説」が存在し、どちらの学説に依るべきか、今後の裁判例の集積が待たれている（東京地方裁判所商事研究会編『類型別会社訴訟Ⅱ〔第Ⅲ版〕』（判例
タイムズ社、平成23年）667-668頁）。しかしながら、本稿はその意味内容を明らかにするためのものではないため、ここでは商法下で判例が採っていた「限定説」を前提とする。
6 ） 判タ938号223頁。
7 ） ただし、名古屋地決平成 7 年は、「取締役が自己又は第三者の利益を図る目的で帳簿等の閲覧謄写を求めた場合には、会社は権利の濫用として、これを拒むことができるというべきである」して、当該取締役の申立てを却下した。
8 ） 判タ938号221頁。
9 ） 商法293条の 6 （平成17年に削除）は、発行済株式の総数の100分の 3 以上に当たる株式を有する株主の会計帳簿等閲覧謄写請求権を認めていた。同内容は、会

61

社法433条に引き継がれている。
10） 鈴木千佳子「判批」法学研究87巻41頁。
11） 鳥山恭一「判批」法セ703号145頁。
12） 弥永真生「判批」ジュリ1450号 3 頁。
13） 弥永・前掲注12） 3 頁。
14） 久保大作「判批」法学教室判例セレクト2013［Ⅱ］18頁。
15） 久保・前掲注14）18頁。
16） 鈴木・前掲注10）40頁。
17） 霞信彦編『法学概論』（慶應義塾大学出版会、平成23年）72-73頁。
18） 霞・前掲注17）63頁。
19） 弥永・前掲注12） 3 頁。
20） 久保・前掲注14）18頁。
21） 鈴木・前掲注10）41頁。
22） 久保・前掲注14）18頁。
23） 神崎克郎『取締役制度論』（中央経済社、昭和56年）72頁。
24） ただし、取締役の監視義務をどの程度認めるかについては、学説上争いとなっている。この問題については本章第 3 節で述べる。
25） 民集27巻 5 号655頁。
26） それ以前にも、最判昭和44年11月26日民集23巻11号2150頁が、「監視義務」という文言を用いていないものの、「代表取締役は、対外的に会社を代表し、対内的に業務全般の執行を担当する職務権限を有する機関であるから、善良な管理者の注意をもって会社のために忠実にその職務を執行し、広く会社業務の全般にわたって意を用いるべき義務を負うものであることはいうまでもな」く、「少なくとも、代表取締役が、他の代表取締役その他の物に会社業務の一切を任せきりとし、その業務執行に何等意を用いることなく、ついにはそれらの者の不正行為ないし任務懈怠を看過するに至るような場合には、自らもまた悪意または重度な過失により任務を怠ったものと解するのが相当である」として、取締役の監視義務を認める趣旨の判決を下している。
27） 神崎・前掲注23）110頁。
28） 神崎・前掲注23）126頁。
29） 菅原菊志「現代株式会社における取締役の地位とその監視義務」『企業法研究創刊十周年記念論文集』（企業法論社、昭和39年）120頁。
30） 菅原・前掲注29）121頁。
31） 倉沢康一郎「取締役の監視義務について」『会社法の論理』（中央経済社、昭和54年）182頁。
32） 山田純子「取締役の監視義務」森本滋ほか編『企業の健全性確保と取締役の責任』（有斐閣、平成 9 年）237頁。
33） 山田・前掲注32）238頁以下。
34） 松本伸也「取締役の監視義務〔上〕」商事1971号36頁。

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法律学研究62号（2019）35） 松本・前掲注34）37頁。
36） 酒巻俊雄ほか『テキストブック会社法〔第 5 版〕』（有斐閣、平成10年）159-160
頁。
37） 菅原・前掲注29）120頁。
38） 並木俊守「取締役の業務調査権」金判755号79頁以下。
39） 明治23年には旧商法が制定されているが、本稿では旧商法に言及しない。
40） 山城将美「取締役の社内情報収集権」『企業統治の法的課題』（成文堂、平成19年）
63頁。
41） 山城・前掲注40）62頁。
42） 188 A.2d 125 (Del.1963).
43） 並木・前掲注38）79頁。
44） 432 A.2d 814 (N.J.1981).
45） 吉川義春「取締役の義務と責任に関する外国判例研究（ 3 ）―米国判例（ 1 ）―」
立命館法学236号889頁以下。
46） 岡田昌浩「委員会等設置会社における監査・監督制度（二）・完」法学論叢89頁。
47） 岡田・前掲注46）89頁。
48） 山城・前掲注40）65頁。
49） 並木・前掲注38）79-80頁。
50）「取締役会による監督権限を発揮できるようにするため、各取締役は監査役と同
じく、会社の業務・財産の状況を調査する権限（381条 2 項参照）も認められると解するべきである」（青竹正一『新会社法〔第 4 版〕』（信山社、平成27年）267頁）。
51） 山城教授は、取締役会の意思決定機能、取締役会の監督機能、取締役の説明義
務の 3 点を根拠に挙げ、解釈上、取締役の情報収集権は当然認められるものと思われるという旨の主張をされる（山城・前掲注40）70頁以下）。
52） 落合誠一『会社法コンメンタール 8 』（商事法務、平成21年）219頁。
53） 落合・前掲注52）219頁。
54）「私は、取締役は取締役会で言えばいい。それ以上に自分の担当でない部門まで
取締役がずかずか行って、書類を見せろと言ったときに、担当者には見せる義務はない、というのが現行法の解釈ではないかと思っています」（阿部一正ほか『条解・会社法の研究 7

取締役（ 2 ）』（別冊商事法務200号、平成 9 年）41頁［江頭憲治郎発言］）。
55）「かつて、取締役は、その監視義務の履行に必要な範囲において理論上業務財産の調査権を有すると書いたことがあるのですが（新版注釈会社法（ 9 ）228頁）、
今はこれを少し整理しなければならないと考えています。特に権限を認めると義務と責任が問題となり、事実上できない権限を認めることはどうかなと……」。
「私は取締役会で誠実に経営判断の原則で問題となるプロセスを遵守して議論をしていれば、間接的に監視監督義務を果たしたことになると思います」（阿部ほか・前掲注54）42頁［森本滋発言］）。

6356）「法の建前は取締役ではなくて取締役会が監督するわけですから、私は江頭、森本両先生がおっしゃるように、何か疑いがあれば、まず取締役会の場で提起して、賛同を得て、取締役会として『資料を見せろ』と言うのが、商法が予定しているところではないでしょうかね」（阿部ほか・前掲注54）43頁［菊池洋一発言］）。
57） 落合・前掲注52）219頁。
58） なお、個々の取締役が行使できる監督是正権として、総会決議取消しの訴え等の提起権（会社法831条 1 項）を挙げる見方（江頭憲治郎『株式会社法第 7 版』（有斐閣、平成29年）563頁注（ 3 ））がある。しかしながら、取締役が業務財産調査権を行使すれば容易に解決するような問題を、総会決議取消しの訴え等の提起という大鉈で解決しようとすることは、場合により、牛刀割鶏の挙となりかねない。したがって、取締役の監視義務の履行を保障する権限を、総会決議取消しの訴え等の提起権のみで十分とする考えには疑問が残る。
59） 阿部ほか・前掲注54）42頁［森本発言］。
60） 並木・前掲注38）80頁。
61） 金判581号31頁。
62） 江頭・前掲注58）417頁注（ 7 ）。
63） 伊藤靖史ほか『会社法第 3 版』（有斐閣、平成29年）137頁を参考にした。

64） 伊藤ほか・前掲注63）136-137頁。
65） 伊藤ほか・前掲注63）212頁を参考にした。
66） 江頭・前掲注58）555頁。
67） 前田庸「商法等の一部を改正する法律案要綱の解説〔Ⅲ〕」商事法務1623号14頁
以下。
68） 監査等委員会設置会社は、監査役が非業務執行取締役を兼任することを認めることで、監査役が取締役会において議決権を行使することを可能にし、効果的な監査を実現しようという立法論を具現化したものである（伊藤ほか・前掲注63）192頁）。
69） 江頭・前掲注58）582頁。
70） 江頭・前掲注58）417頁注（ 7 ）。
71） 岡田・前掲注46）87頁。
72） 岡田・前掲注46）92-93頁。
73） 岡田・前掲注46）92-93頁。