143

渉外的な著作権侵害訴訟における差止請求及び損害賠償請求の準拠法

北澤研究会
Ⅰ

序

Ⅱ

論
はじめに

1

判例・学説
1

判

例

2

学

説

Ⅲ

諸外国における著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求に関する抵触規則及び立法提案
1

概

2

各国の状況

3

研究機関による立法提案
小

4
Ⅳ

説

括

おわりに

Ⅰ

序

論

1

はじめに

本稿は、著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求の準拠法について論じることを目的とする。例えば、スペイン人がデザインしたマスコットキャラク
ターを、日本人が無許可で加工し絵本を販売した場合、このような国境を越えて生じる著作権侵害の問題については、いずれの国の法が適用されるのであろうか。
このように、わが国で外国の著作物に対する著作権侵害が生じ、差止請求と損害賠償請求が問題となった場合、各請求の準拠法決定が問題となる。

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法律学研究61号（2019）

著作権侵害における準拠法決定の前提として、わが国は後述する「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約」（以下、ベルヌ条約）に加盟しており、わが国の著作権法は、著作権における保護を受ける著作物に「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」を含めている（著作権法 6 条各号）1）。つまりわが国
で創作された著作物だけではなく、条約を締結している同盟国の国民の著作物への保護義務も課している。そのため、著作物の保護に関する条約の存在も無視できない。
国際的に著作物の保護を図る条約は、19世紀後半からいくつか採択されており、最も歴史があるのが1886年に成立したベルヌ条約である。同条約以降に成立した（1995年成立、以下 TRIPS 協定）や「著「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」

作権に関する世界知的所有権機関条約」（1996年成立、以下 WCT）には条約の一部の遵守を同盟国に義務付ける規定が設けられており、ベルヌ条約の原則が現在の国際的著作権保護の基礎となっている2）。
ベルヌ条約成立以前は主に二国間条約によって国際的な著作権の保護が図られていた。しかしそれでは当然のことながら条約を締結していない国との間では著作権の保護は図れず、国際化の進む社会に対応していなかった。その結果、多国間条約の必要性が認識されるようになり、加えて著作者団体の要請も強くなったことで同条約がヨーロッパを中心とする10か国3）により締結されるに至った。ベ
ルヌ条約には2018年 6 月時点では176か国が加盟している4）（日本は1899年に加盟）。
同条約はその後幾度か改正を重ね、1971年のパリ改正が最新の改正となっている。
それ以降は同条約に開発途上国が多く加盟したため、知的財産権の保護強化を望むアメリカをはじめとするいくつかの先進国と、それに反対する途上国との対立が生まれ、全会一致を要する改正を重ねることが難しい状況になっている5）。
ベルヌ条約の定める主な 3 つの原則として内国民待遇原則、無方式主義、保護独立の原則がある。
ベルヌ条約 5 条 1 項は「著作者は、この条約によって保護される著作物に関し、その著作物の本国以外の同盟国において、その国の法令が自国民に現在与えており又は将来与えることがある権利及びこの条約が特に与える権利を享有する」と定めている。これは内国民待遇原則と呼ばれ、その趣旨は各国が外国人の著作物の保護について不公平な規定を置くことにより国際的な著作者の権利保護が阻害されるのを防止することにある。
そして 5 条 2 項は「同条 1 項の権利の享有及び行使には、いかなる方式の履行

145をも要しない。その享有及び行使は、著作物の本国における保護の存在にかかわらない。したがって、保護の範囲及び著作者の権利を保全するため著作者に保障される救済の方法は、この条約の規定によるほか、専ら、保護が要求される同盟
国の法令の定めるところによる」とし、第 1 文で無方式主義、第 2 文で保護独立の原則を定めている。すなわち著作者は著作物を創作したその時から、登録を行
わなくても、著作物を創作しただけで著作権を享有するとし、その権利は本国における保護の存否に関わらず認められる。つまり、創作物の本国法が方式主義を採用していながら登録がされていないといったような、本国では著作物とされない場合でも、保護国法において著作物と認められればその保護を受けることができる。以上の原則がベルヌ条約の定めた国際著作権保護の基礎といえる。
なお、現在では前述の通り、ベルヌ条約の改正に向けた多国間交渉は停滞しているため6） 先進国は二国間での「自由貿易協定（FTA）」、又は「経済連携協定（EPA）」によってより水準の高い知的財産権の保護を図る傾向にある 。
7）

ところで、知的財産権の分野には、属地主義の原則が妥当している。これは、知的財産法上の効力がその各国の領域内に限定されることを意味する。つまり、各国が自国の文化や政策に基づいて、自国の認めた知的財産権のみの保護を目的に、原則として知的財産権について法を適用せず、また、外国の法律によって認められた知的財産権を自国の領域内において承認しない、ということである8）。
特許権の国際的消尽を法律問題とする、特許の登録された製品の輸入及び販売行為の可否が争点となったわが国の判例では、属地主義の原則を「各国の特許権が、その成立、移転、効力等につき当該国の法律によって定められ、特許権の効力が9）
当該国の領域内においてのみ認められることを意味するものである」と定義し、この原則は、著作権にも妥当すると解されている。そのため、著作権に関して各国の領域で適用されるべき法はモザイク的に定まっており、法の抵触は生じていないともいえる10）。そうすると、条約は各国における知的財産権を各々別個のものとして同一の知的財産に関する権利の併存を容認し、自国における知的財産権の成立、移転、効力といった属地主義が妥当すると考えられる事項について自国
法のみが規律するという各国の姿勢に立脚したもの11）と評価できる。そのため、著作権侵害については、法廷地国際私法の立場から独自に準拠法選択を行う余地はないとも思える。
しかし、属地主義の原則が妥当するからといって、著作権に関する国際的な法律問題のすべてが単純明快に解決されているわけではない。著作権侵害に基づく

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法律学研究61号（2019）

差止請求や損害賠償請求を行う場合に、属地主義の原則が妥当する法規の射程外として、法廷地国際私法による自律的な準拠法選択が行われることがあるのか、そのときの根拠はいかなるものなのか。そもそも、この問題に関連する国際条約に抵触規則が存在しているのかという点が問題となりうる。本稿では、このような問題を中心に検討していく。
なお、本稿では以下のような仮想事例を念頭に置くこととする。
「ベルヌ条約同盟国であるスペインの国籍を有する、くまのキャラクターデザ
イナーとして有名な X が、スペインで最初にマスコットキャラクター（通称「kitazawa ベアー」）を発表した。しかしながら、日本人 Y は本件マスコットキャ

ラクターを加工した絵本（『kitasawa ベアーの冒険』）を、あろうことか X に許可を得ないまま出版してしまった。その絵本は、日本で好評を博し、重版が相次いでいた。あるとき、X は Twitter で、自身が作成したキャラクターが、Y によって加工され絵本になり、日本でブームを巻き起こしていることを知った。
『何てことだ！このキャラクターはもともと僕が考案したんだぞ！』Y の行為を不服とした X は、日本の裁判所に訴訟を提起し、Y に対して著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求をした。本件における差止請求及び損害賠償請求の準拠法はいずれの国の法か。なお、スペインにおいて、本件著作権は有効に成立しているものとする。」
本稿においては、渉外的な著作権侵害訴訟に関する差止請求及び損害賠償請求の準拠法について論じるにあたり、以下の順序で検討を行う。まず、著作権侵害訴訟における差止請求及び損害賠償請求の準拠法をめぐるわが国における法解釈
論上の論点並びにそれに関連する判例及び学説をとり上げる（Ⅱ）。次に、著作権侵害に関する諸外国の抵触規則及び立法提案について紹介する（Ⅲ）。それらの検討を踏まえた上で、最後に、著作権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求の準拠法につき解釈論として一定の方向性を示すこととしたい（Ⅳ）。

Ⅱ

判例・学説

1

判

例

（ 1 ） 著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求の準拠法
著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求の準拠法につき判断した裁判例
として、①「XO 醤男と杏仁女」事件（東京地判平成16年 5 月31日判時1936号140頁）、

147②北朝鮮著作権事件（東京地判平成19年12月14日平成18年（ワ）第5640号）、③チャップリン監督映画事件（東京地判平成19年 8 月29日判時2021号108頁）、④韓流スター
トーク番組 DVD 事件（東京地判平成24年 7 月11日判時2175号98頁）、⑤自衛隊ムッ
ク差押請求事件（東京地判平成25年 3 月25日平成24年（ワ）第4766号）、⑥「ローマの休日」格安 DVD 差止仮処分事件（東京地決平成18年 7 月11日判時1933号68頁）、⑦ソニー小型 USB フラッシュメモリ事件（東京地判平成23年 3 月 2 日平成19年（ワ）
第31965号）、⑧韓国楽曲の著作権信託譲渡契約事件（知財高判平成24年 2 月14日平
成22年（ネ）第10024号）、⑨ DVD「中国の世界遺産」事件（知財高判平成24年 2 月
28日平成23年（ネ）第10047号）、⑩ハワイアン・アート・ネットワーク事件（東京地判平成24年12月21日判タ1408号367頁）、⑪フランスオークション無断複製事件（東京地判平成25年12月20日平成24年（ワ）第268号）がある。

これらのうち、著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求双方の準拠法が問題となった裁判例（①～⑤）は、差止請求と損害賠償請求とを区別して法律関係の性質決定（以下、法性決定）を行っており、これは最判平成14年 9 月26日判夕1107号80頁（FM 信号復調装置事件）の影響を受けている。当該判例は最高裁が初めて外国特許権侵害に基づく廃棄 ･ 差止請求及び損害賠償請求についての国際的な法の適用関係を明らかにしたものである。また、著作権侵害に基づく差止請求の準拠法が問題となった判例（⑥）における法性決定と、著作権侵害に基づく損害賠償請求の準拠法が問題となった裁判例（⑦～⑪）における法性決定は相違している。したがって、判例において著作権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求の準拠法は明確に区別して指定されているといえる。
なお、著作権侵害の形態としてはインターネットを通じたものも考えられ、そのような事案としては、⑫韓国テレビ番組ネット配信事件（東京地判平成26年 7月16日裁判所 web 平成25年（ワ）第23363号）、⑬韓国テレビ番組ネット配信事件（東京地判平成26年 9 月 5 日平成25年（ワ）23364号）、⑭オークション出品作品無断複製事件（東京地判平成21年11月26日平成20年（ワ）第31480号）、⑮ UFC 動画無断投稿事件（東京地判平成25年 5 月17日判タ1395号319頁）、⑯スマホケース販売差止請求事件（東京地判平成28年 9 月28日平成27年（ワ）第482号）、⑰ファイルローグ事件（東京高判平成17年 3 月31日平成16年（ネ）第405号）を挙げることができる。

そして、以下では著作権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求の双方が問題となった判例のうち「XO 醤男と杏仁女」事件（東京地判平成16年 5 月31日判時1936号140頁）を紹介する。

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法律学研究61号（2019）「XO 醤男と杏仁女」事件（東京地判平成16年5月31日判時1936号140頁）〈事実の概要〉中国の著名な詩人である訴外 A の相続人である X ら（原告） が、「XO 醤男と杏仁女」（以下、被告小説） を執筆した Y₂と被告小説を出版した株式会社である
Y₁（被告）に対し、Y₂が執筆し、Y₁が被告小説を出版等した行為が A の有していた本件小説に対する著作権（翻訳権）等を侵害する等と主張して、被告小説の印
刷、製本、販売等の差止並びに損害賠償を請求した。
本件は差止請求等の準拠法と著作権等の侵害に基づく損害賠償請求の準拠法の関係、差止請求等の準拠法、著作権等の侵害に基づく損害賠償請求の準拠法が争点となった。
〈判旨〉
一部認容。
「著作権に基づく差止請求は、著作権の排他的効力に基づく、著作権を保全するための救済方法というべきであるから、その法律関係の性質を、著作権を保全するための救済方法と決定すべきである。著作権を保全するための救済方法の準拠法に関しては、ベルヌ条約 5 条 2 項により、保護が要求される国の法令の定めるところによると解するのが相当である。本件において保護が要求される国は、我が国であり、上記差止請求については、我が国の法律を準拠法とすべきである。
」「著作権侵害を理由とする損害賠償請求の法律関係の性質は、不法行為であり、その準拠法については、法例11条 1 項によるべきである。上記損害賠償請求について、法例11条 1 項にいう『原因タル事実ノ発生シタル地』は、被告小説の印刷及び頒布行為が行われたのが我が国であること並びに我が国における著作権の侵害による損害が問題とされていることに照らし、我が国と解すべきである。よって、同請求については、我が国の法律を準拠法とすべきである。
」
（2） 小

括

前述した通り、わが国の裁判例は著作権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求とを区別して法性決定を行っている。その上で、著作権侵害の差止請求について
は、ベルヌ条約 5 条 2 項を根拠に保護国法を準拠法とし、損害賠償請求について
は、法の適用に関する通則法（以下、通則法）17条（法例11条 1 項）を根拠に不法行為地法を準拠法としている。

149

まず、著作権侵害に基づく差止請求について、上記の裁判例は「著作権を保全するための救済方法の準拠法に関しては、ベルヌ条約 5 条 2 項により、保護が要求される国の法令の定めるところによると解するのが相当である」と判示し、結果として日本法を準拠法としている。したがって、わが国の裁判例は差止請求については保護国法を準拠法としているものと考えられる。しかしながら保護国を日本と判断する基準は明確ではない。すなわち、上記の裁判例において日本は法廷地、利用行為地、最密接関係地のいずれにも該当すると考えられ、裁判所がこの点につきどのような立場をとっているのかは明らかではない。このように、同条約における保護国の解釈につき裁判例からのみでは明瞭な解答を導き出すことはできない。
著作権侵害に基づく損害賠償請求について、上記の裁判例は「損害賠償請求の法律関係の性質は、不法行為であり、その準拠法については、法例11条 1 項によるべきである」と判示している。つまり、損害賠償請求はベルヌ条約が規律する
範囲には含まれず、日本の抵触規則によって準拠法が決定されるとしている。より具体的には法例11条 1 項を適用して、準拠法を決定する基準を「其原因タル事
実ノ発生シタル地」と解し、日本法を準拠法として適用している。

2

学

説

（1） 概 説わが国の抵触規則の主要法源である通則法には、著作権侵害の準拠法について直接定めた規定は存在しない。それゆえ、渉外的な著作権侵害の準拠法決定に際しては、国際的な著作権の保護について定めるベルヌ条約の解釈・適用を巡り学
説上議論がある。
ベルヌ条約 5 条は以下のように規定している。
（ 1 ） 著作者は、この条約によって保護される著作物に関し、その著作物の本
国以外の同盟国において、その国の法令が自国民に現在与えており又は将来与えることがある権利及びこの条約が特に与える権利を享有する。
（ 2 ）（ 1 ）の権利の享有及び行使には、いかなる方式の履行をも要しない。
その享有及び行使は、著作物の本国における保護の存在にかかわらない。
したがって、保護の範囲及び著作者の権利を保全するため著作者に保障される救済の方法は、この条約の規定によるほか、専ら、保護が要求される同盟国の法令の定めるところによる。

150

法律学研究61号（2019）（ 3 ） 著作物の本国における保護は、その国の法令の定めるところによる。
もっとも、この条約によって保護される著作物の著作者がその著作物の本
国の国民でない場合にも、その著作者は、その著作物の本国において内国著作者と同一の権利を享有する。
条約の解釈に際して、そもそも同条約は抵触規則を含むのかという点で学説上見解が対立している。また、ベルヌ条約が抵触規則を含む場合でも、同条約 5 条
2 項にいう「保護が要求される同盟国の法令」が抽象的な語句であるがゆえにその解釈は分かれている。さらに、実際に渉外的な著作権侵害が発生した場合に、差止請求と損害賠償請求の法律関係の性質を区別し、それぞれに別個の準拠法を指定すべきなのかという問題も存在する。以下では、これらの論点に関する学説を概観する。
（ 2 ） ベルヌ条約は抵触規則を含むのか
ベルヌ条約が抵触規則を含むのか否かについて、学説は肯定説と否定説とに分かれており、条約には抵触規則が含まれると解する肯定説がわが国の通説的見解である。
肯定説は、まず本源国法説と保護国法説に分かれており、さらに保護国法説内でも根拠とする条文の違いから 2 つの見解に分かれている。以下、本源国法説から順に詳述する。
少数説たる本源国法説とは、著作者保護の観点から、著作者に密接な関係を有する著作権が成立した本源国の法を適用するものである12）。
これに対し、保護国法説は、ベルヌ条約 5 条 2 項 2 文の「保護が要求される同盟国の法令」によって著作権の保護を図る説である。根拠として、同条約は著作権に関する実質法規則の統一を本来の任務とするものだが、実質法の統一には限界があるため、統一できなかった事項については抵触規則を定めることで国際私法の統一を図り、法秩序を維持しようとしている点が挙げられている13）。なお、保護国法を導く際に、同条約 5 条 2 項が自己完結的な抵触規則であることを根拠とする立場と、同条 1 項及び 3 項の内国民待遇原則を根拠とする立場に分かれている14）。しかし、いずれの説を採用した場合でも、「保護が要求される同盟国の法令」が具体的に何を指すかについては解釈が分かれている。
一方、同条約には抵触規則は含まれないとする否定説が近年有力に主張される

151ようになった15）。この説によれば同条約 5 条の内国民待遇原則は、外人法上の規定に過ぎず、この原則から双方的抵触規則を導くことは困難である16）ので、他の根拠に基づき準拠法を決定する必要があるとされる。
否定説はさらに法廷地国際私法説、物権準拠法類推適用説、条理説、属地主義
から保護国法を導く説、不法行為準拠法説、最密接関係地法説に分かれる。
第一に、法廷地国際私法説17）は、「保護が要求される同盟国の法令」を法廷地
国際私法と解釈し、著作権関連の準拠法決定を行うものである。法廷地国際私法を適用することで法廷地漁りや法律回避などを避けることができるとされる。
第二に、物権準拠法を類推適用する説は、法廷地国際私法説を前提にしたものである。この説によると、わが国の抵触規則では無体物である著作権に関する規定が欠けているため、物権準拠法を類推適用すべきであるとする18）。この説は法例下で唱えられたものであり、現在では少数説である19）。
第三に、条理説は法廷地国際私法説を前提とし、著作権侵害を著作権の効力に関する問題として法性決定し、通則法に明文規定がないため、条理により保護国
法（利用行為地法）を適用するものである20）。
第四に、属地主義から保護国法を導く説21） は、ベルヌ条約 5 条 2 項 2 文の自動執行性により、同条約が直接適用されるため、保護国法主義の絶対的適用がされるとするものである22）。
第五に、不法行為準拠法説は、法例下で法例11条を根拠に不法行為地法を準拠法とした説であり、かつての有力説である23）。現行の通則法下でも、通則法17条の規定を根拠に、インターネットにおける著作権侵害に基づく損害賠償請求についての判例でこの説が支持されている24）。
第六に、保護国法として最密接関係地法を導く説は、通則法20条に基づく見解と各国の国際私法に基づく見解にさらに分かれている。前者は、知的財産権侵害の不法行為についての準拠法は、通則法20条の「明らかにより密接な関係がある地の法」としての保護国法によるべきものとする25）。後者の見解は、法廷地国際私法により、それぞれの事案に応じた個別具体的な最密接関係地法を適用する26）。
また、ベルヌ条約 5 条 2 項 2 文が具体的な保護国の決定方法については明確な規定を設けていないため、保護国法は、具体的な事案における各国の抵触規則により指定される27）。

152

法律学研究61号（2019）（ 3 ）「保護国」とは何を指すか
肯定説に立つ場合、「保護が要求される同盟国の法令」として導かれる保護国
法の「保護国」がいずれの国を指すかが問題となる。学説は、保護国を法廷地国とする説、権利付与国とする説、利用行為地国ないし侵害行為地国とする説、最密接関係地国とする説に分かれている。論者によってこれらの解釈を単独で用いることや、併用することがあるようだが、利用行為地国ないし侵害行為地国とする説が一般的とされる28）。
第一に、保護国を法廷地とする説は、外国人の著作者に対して差別することなく法を適用することができるという、条約の理念に沿ったものとされる29）。ベルヌ条約 5 条 2 項には「著作権の権利を保全するための著作者に保障される救済の方法」という単位法律関係が含まれている。救済の請求を認めるためには実効性を持たせるための手続が必要となり、国際私法上「手続は法廷地法による」ことが一般に認められてきたことにも鑑みると、少なくとも救済の方法という問題については保護国を法廷地国と解さざるを得ないとされる30）。
この説に対する批判として、保護国を法廷地国とするのは法廷地漁りを助長す
る上、訴訟が提起されるまで準拠法が決定しないという不都合が生じること31）、
また訴訟が提起される法廷地ごとに適用される法が異なることや当事者の予見可
能性が損なわれることが挙げられている32）。
第二に、保護国を権利付与国とする説は、著作権とは各国が文化・産業政策として著作権法を制定して付与されるものであり、よって著作権の成立及び効果についての権利付与国法を準拠法として導き出すのが当然であると考えている33）。
この説に立つと差止請求権は、著作権の本質的効果であると解されるため、保護国法は権利付与国法となる。一方、損害賠償請求権は不法行為という一般規則に基づく効果であるから、著作権の直接の効果ということはできない34）。つまり、ベルヌ条約はあくまで、著作権の効果である差止請求権などの準拠法が権利付与国法であると定めているにすぎないことになる35）。
第三に、利用行為地国ないし侵害行為地国を保護国とする説は国際的に広く受け入れられているといわれる36）。ベルヌ条約 5 条 2 項は「著作権侵害」及び「著作権の存立、範囲、存続期間などの著作権の内容に関する問題」については保護国法によると規定している。そのため、これらの問題に適する保護国の解釈が必要である。もし、保護国を利用行為地国もしくは侵害行為地国のどちらかであると解してしまうと、一方の問題に対する保護国の解釈を得ることができなくなっ153てしまう37）。この説は「保護が要求される国」とは著作権が問題となる国であり、それは著作物が違法ないし適法に利用された地であると解している38）。そのため、救済の方法や著作者の決定についても、問題となる国ごとにそれぞれの著作権法によって権利関係が規律されることになる39）。
それに対し、条約の成立過程における議論やベルヌ条約の他の条文に含まれる
保護国法の文言との整合性の観点から、この見解に疑問を呈するのが次に述べる
保護国を最密接関係地国と解する説である40）。この説は、ベルヌ条約 5 条 2 項が保護国法によると規定している理由を、著作権の問題に対し最も密接に関連する地の法は保護国法であるからとし、条約中の保護国の解釈は最密接関係地国を導くための媒介にすぎないとする。この説の論者は保護国の定義を一義的に解すべきではなく、保護国の概念が他の各条文の間で異なっていても問題ではないと述べる41）。
（ 4 ） 著作権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求の法性決定を区別するか
著作権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求の法性決定についての学説は、両者を区別するものとしないものとに分かれる。なお、このように差止請求と損害賠償請求の法性決定の区別が問題視されるのは諸外国にはなく、わが国独自の現象であるとされる42）。
第一に、前述したわが国の判例と同様に両者を区別する学説は、ベルヌ条約 5条 2 項が「著作者の権利を保全するため著作者に保障される救済の方法」を保護
国法により規定することに着目する。差止請求が「救済の方法」に含まれることは明らかである一方、損害賠償請求は条文を厳密に解すればこれには含まれないとされている43）。また、差止請求権はその性質から生じる本質的効果である一方、損害賠償請求権は不法行為という一般的制度に基づく規定であって、著作権の直接の効果ではないため、不法行為準拠法によらしめるべきとする44）。
この説に対しては、差止その他の救済方法と損害賠償とをそれぞれ別に法性決定して、異なる準拠法を指定するとすれば、場合によっては適応問題が生じる可能性があり、そのような法性決定はできる限り避けるべきであるとの批判がある45）。また、損害賠償請求の準拠法は通則法17条以下の規定に従い指定されることから、通則法20条から22条の特則の適用を受けることになり、その場合は差止請求と損害賠償請求の準拠法について結論が大きく異なることとなるという点も指摘されている46）。

154

法律学研究61号（2019）

第二に、差止請求と損害賠償請求の準拠法を区別しない見解も主張されている。
この見解は、法性決定の仕方の違いから著作権の効力説と不法行為準拠法説の 2つに大別しうる。さらに、前者はベルヌ条約 5 条 2 項により保護国法を準拠法とする見解と属地主義の原則から保護国法を導く見解とに分かれている。まず、ベルヌ条約 5 条 2 項により保護国法を準拠法とする見解は、条文の文言が示す「保護の範囲及び著作者の権利を保全するため著作者に保証される救済の方法」という単位法律関係に損害賠償請求が含まれないと解すべきではないと主張する47）。
すなわち、実体法の統一を目的とするベルヌ条約の趣旨を勘案すると、同規定から損害賠償請求を除外し、各国の抵触規則に委ねることは合理的ではないとする。
次に、属地主義の原則に基づき保護国法を準拠法とする見解は、その根拠として、
まずベルヌ条約には抵触規則が含まれないことを挙げ、属地主義の原則を完徹するためには条理を適用しなければならないとする48）。最後に、不法行為準拠法説
は主に法例下で提唱されてきた見解である。その根拠として、わが国の抵触規則に著作権侵害についての特則が存在しない以上、著作権侵害を一般の不法行為と同様に法性決定すべきことが挙げられている49）。また、通則法上のもとで著作権侵害を不法行為と法性決定した場合でも、通則法20条の「明らかにより密接な関係がある地の法」として保護国法を準拠法とすることができるので、結果的にベルヌ条約の趣旨と合致することも挙げられる50）。
（5） 小

括

以上のように、国際的な著作権侵害における準拠法決定に関連する学説は複雑な様相を呈している。まずベルヌ条約に抵触規則が含まれるかについて、学説は本源国法によるか保護国法によるかに分かれており、有力説である保護国法説にはさらに肯定説と否定説が存在するところ、その上で肯定説・否定説内でも複数の見解が提唱されている。また、ベルヌ条約 5 条 2 項の「保護国」の定義についても多様な解釈が示されており、保護国を「利用行為地国ないし侵害行為地国」と解するのがわが国の通説である。そして、著作権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求の準拠法については、判例と同様に両者の法律関係の性質を区別する見解と区別しない見解が対立しており、後者はさらに法性決定の仕方の違いから著作権の効力説と不法行為準拠法説に分かれている。

155

Ⅲ

諸外国における著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求に関する抵触規則及び立法提案

1

概

説

本章では、渉外的な著作権侵害に基づく抵触規則や、差止請求及び損害賠償請求の準拠法を区別するか否かに関する各国の捉え方について検討する。渉外的な著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求に関する事案においては、各国で具体的にいかなる問題が生じているかを把握することと、それに対して各国の国
際私法が国際的判決調和を達成し、当事者の予見可能性を確保するために、どのような解決策を提示しているのかを明確にすべきである。ベルヌ条約の同盟国である諸外国は、それぞれの法体系の下で著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠
償請求についての抵触法上の問題を処理しており、著作権侵害の準拠法について
明文規定を置いている国もあれば、明文規定を設けていない国もある。以下では、
EU の「契約外債務の準拠法に関する欧州議会および理事会規則」（以下、ローマ
Ⅱ規則）及び諸外国（ドイツ、フランス、イギリス、スイス、中国、韓国）の著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求の準拠法についての判例・学説、並びに主要な研究機関の提示する立法提案等（CLIP 原則、ALI 原則、知的財産権に関する国際私法原則）を簡潔に紹介する。

2

各国の状況

（ 1 ） ローマⅡ規則
EU で2009年 1 月11日より施行されているローマⅡ規則は不法行為、不当利得、事務管理及び契約締結上の過失などといった契約外債務に関する統一的な抵触規則を定めるものである51）。ローマⅡ規則の 8 条は知的財産権侵害の準拠法についての規定であり、同条 1 項の文言により、知的財産権侵害の準拠法決定において、保護国法主義が採用される旨が明らかにされている52）。ローマⅡ規則の前文にある説明の Recital（26）によると、ローマⅡ規則 8 条は「保護国法主義の普遍的に認識される原則」を保存するべきと述べられている53）。しかし、ローマⅡ規則
8 条 1 項が採る文言が保護国法主義の解釈として妥当だとして広く認められていたとしても、Recital（26）がとる「普遍的に認識される」という表現が誤っているとの批判がある54）。ローマⅡ規則を巡っては、国際条約との間での優先権の問

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題、同規則が掲げる保護国法主義の問題、そして複数国間で行われる知的財産権侵害の問題の 3 つの論点について議論がある。
第一の論点について、国際条約（e.g. ベルヌ条約 5 条 2 項、TRIPS 協定 3 条 1 項）が抵触規則を含むか否かについては議論がある。抵触規則がそれらの条約中に含まれるとすれば、その抵触規則をローマⅡ規則 8 条より優先しなければならないということになる。ただし、条約の規定はローマⅡ規則 8 条 1 項と同じ保護国法主義に立っているため、実質的な違いはほとんどないといわれている55）。
第二の論点について、ローマⅡ規則 8 条 1 項によると、知的財産権侵害における準拠法決定は、保護が要求される同盟国の法によるとされており、これは一般原則として認識されている。
属地主義は知的財産権の基本原則であるとされているなかで、この原則は保護国法主義を制限しているのか、それとも実質法の適用にのみ影響を及ぼすのかに関して議論があるところ、ローマⅡ規則 8 条のとる文言により、属地主義が実質法の適用にのみ影響を及ぼす学説がより説得的である（is better argued）とされている。その理由として、 8 条 2 項が侵害行為地法主義を採用するのに対し、 8条 1 項は 8 条 2 項と異なって、侵害行為が行われた国の法の適用を求めないことが挙げられる56）。
第三の論点について、保護国法主義のモザイク理論（Mosaic Principle）によると、複数国間で行われる知的財産権侵害において、請求権者がそれぞれの国全部で請求した場合、その複数の国の法が適用されうることになる。 ₁ つの行為から複数国で知的財産権侵害が生じたときに、同じことが当てはまるといえる。ところが、
特にインターネット上の侵害行為に関しては、その場合における属地主義が保護国法主義の限界を超えているとされる。このような侵害行為は本質的に遍在的（ユビキタス）であるため、最終的に適用される準拠法の特定が著しく難しいといわれている。
モザイク理論のもとでは、基本的に属地主義と同じ仕組みで、ある法によって与えられる法的救済の範囲は、その法が属する国のなかで行われた侵害行為のみとなる。損害賠償請求に関しては、この原則をとることに問題はないとされている。ところが、救済方法としての差止請求に関しては、この考え方を当てはめることが難しいといわれている。その理由として、裁判所による救済はその管轄外に影響が出ないようにしなければならないのが原則であるのに対し、例えばある
裁判所がある国の準拠法のもとで差止請求を認めると、その請求がその裁判所の157

管轄外まで影響を及ぼす可能性があることが挙げられている57）。
（ 2 ） ドイツ
ドイツは EU 加盟国であるため、ローマⅡ規則 8 条が妥当している。ただし、ドイツの抵触規則上、知的財産権侵害の準拠法について直接に定めた規定は存在しない58）。ドイツの現在の通説は、知的財産権の種類を問わず、その権利の「保護が要求される国の法」（保護国法）によるとする。これはウルマー（Ulmer）の提唱する、ベルヌ条約 5 条 2 項 2 文に保護国法の適用を命じる抵触規則を見出す説であり、この規定の文言を知的財産権の属地性を抵触法的に表現したものと解するものである。また、ここにいう「保護国」は、ウルマーが述べるように「利用行為ないしその他の侵害行為が行われる国59）の法秩序」と解するのが通説である。ただし、過去にさかのぼると、著作権について普遍主義論をとった判例等60）、異なる見解を提示する学説や判例もみられる61）。
ドイツでは、差止請求及び損害賠償請求のいずれについても保護国法が適用される。著作権侵害に基づく差止請求・損害賠償請求は、いずれも救済方法の ₁ つであると解されている62）。
（ 3 ） フランス
ドイツと同様に、フランスも EU 加盟国であるためローマⅡ規則が妥当するものの、フランスの抵触規則上、知的財産権侵害の準拠法について直接定めた規定は存在しない。学説においては、ベルヌ条約の内国民待遇原則によって、諸外国で多く主張されているように保護国法を適用すべきとする見解がある63）。しかし、この学説はコマントス（Koumantos） から批判され64）、その影響から、判例は著作物の本国法に依拠する65）と示している。もっとも、コマントスの見解に対しても、ベルヌ条約 5 条 2 項の規定はそもそも外人法上の原則で、抵触規則ではな
く次元の異なるものであるため根拠たりえないといった批判や、ベルヌ条約改正の経緯を根拠にこの見解はありえないとも批判されている66）。このように、学説
では保護国法説が主張されているものの、批判も多く、現在議論は錯綜しているといえる。
なお、保護国法説からの結論は以下のようなものである。フランスにおいては、
不法行為の効果として原状回復請求権と損害賠償請求権が与えられるとしている（フランス民法1382条）。そのため、差止請求及び損害賠償請求のいずれに対して

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も保護国法が適用され、前述したドイツと同様、著作権侵害に基づく差止請求・損害賠償請求は、いずれも救済方法の ₁ つであると解されている。
（ 4 ） イギリス
イギリスは、ローマⅡ規則の適用国であるため、知的財産権侵害における準拠法の決定に関しては保護国法説をとっている。しかし、ローマⅡ規則採択以前は伝統的に硬直的な属地主義の立場をとっており、渉外的な知的財産権侵害に基づく請求を認めていなかった67）。ただし、1995年に「国際私法雑規定」が制定され、イギリス国内の権利がイギリス国内で侵害された場合だけでなく、イギリス国外の権利がイギリス国外で侵害された場合に、侵害行為地である外国の法を適用して請求を認められることになったが、それ以外の場合に関して立場は変わらず、
渉外的知的財産権侵害に基づく請求を認めていなかった68）。
近時は侵害が事実上、複数国にまたがって発生するような知的財産権侵害である遍在的侵害に対してのみ、ローマⅡ規則から導かれる保護国法ではなく、例えば最密接関係国法を導くような立法をイギリス国内で行うという解決の方向で議論が行われている69）。
次に、差止請求と損害賠償請求の準拠法を区別することの可否について、現在はローマⅡ規則に則り、差止請求と損害賠償請求の両方に保護国法を適用している。また、ローマⅡ規則採択以前も侵害に対する救済手段ごとに別途準拠法を指定することは論じられていないとされている70）。
（ 5 ） スイス
渉外的な知的財産権侵害に関する準拠法については、スイス国際私法（Federal
Act on Private International Law）110条がこれを規定している。

スイス国際私法110条（ 1 ） Intellectual property rights are governed by the law of the state in respectof which intellectual property protection is sought.
（ 2 ） With respect to claims arising out of tortious acts, the parties may always
agree, after the damage has occurred, to apply the law of the forum.
（ 3 ） Agreements per taining to intellectual proper ty are governed by theprovisions of this Act relating to contracts（Art. 122）.
スイス国際私法110条 1 項は、知的財産権に関する準拠法について、保護国法

159による旨を規定しており、原則として保護国法主義を採用している71）。ここにいう保護国法によるというのは、属地主義の原則により、知的財産権の発生及び消滅、実施ないし利用、内容及び効力、侵害のすべてが保護国法によるということを意味するとされている72）。
また、同条 2 項は、知的財産権侵害に関する請求権については、侵害があるとされた後でも当事者が保護国法に代えて法廷地法を選択することを認める旨を規定している。なお、同項で選択が認められる請求は、侵害があると認定された後の救済のみをその対象としていると考えられ、差止請求については選択が認められず、損害賠償請求のような金銭賠償等に限られる。したがって、権利の有効性、権利の帰属、損害があったのかどうかといった問題はその適用範囲から除外され、原則に立ち返って保護国法によると解されている73）。著作権侵害に基づく差止請求・損害賠償請求は、保護国法によるとされている。
（6） 中 国
中国では抵触規則の整備はあまり進まず、準拠法決定については「中華人民共
和国民法通則」など複数の法律と日本の最高裁に当たる最高人民法院の司法解釈に基づいて行われていた。しかしこれらの立法や解釈には知的財産権に関する明確な規定が存在せず、曖昧なままであった74）。
その後2010年に「渉外民事関係法律適用法」（以下、法適用法）が可決された。
法適用法では従来欠けていた事項についての立法が行われ、知的財産権の侵害については、法適用法50条で保護が要求された地の法を適用すること、また事後的に当事者の合意により法廷地法を適用できることが定められた。法適用法の成立は従来の立法不足を解消し、実務上のニーズに応えるものとなった。
ところで、中国国際私法学界では、法適用法の成立以前から知的財産権の準拠法決定の問題は重視されていた75）。中国の国際私法学者によって起草された模範法法典である「中華人民共和国国際私法模範法」76）（以下、模範法）では、知的財産権を特許権、商標権、著作権、その他の 4 つに分類した上で、それぞれに準拠
法規定を設けていた。特に著作権侵害について定めた模範法99条は、「知的財産権の侵害における法的救済は、保護を求める地の法による」と定められていた。
ここでは、連結点として「権利主張地」及び「保護を求める地」、すなわち保護国が選択されていた。このように、中国の学説においては著作権侵害の準拠法は保護国法であるとする見解が有力であるとされており77）、法適用法にもそれが受

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け継がれている。
一方で、法適用法は現代における知的財産権侵害行為がしばしば複数国に渡って生じることを考慮せず、同法が保護が求められる国の法によるという規定の運用可能性を有するか否かという問題や、域外において生じる知的財産権侵害行為の認定について規定していないなどの課題が残されており78）、今後の解釈及び修正、追加が待たれるところである79）。
中国における渉外的な著作権侵害について、裁判例80）も一貫して差止請求と損害賠償請求の準拠法を保護国法とする立場をとっている81）。
（7） 韓

国

韓国新国際私法24条では「知的財産権の保護は、その侵害地法による。
」と規定されている。著作権侵害に関しては保護国法主義をとり、その侵害地法によることには疑問がない。韓国では、ベルヌ条約 5 条 2 項は属地主義に基づいた保護
国法主義をとる規定であり、著作権の保護の範囲及び救済方法に限らず著作権の帰属などの全般につき、保護国法主義をとっているとする見解が有力である82）。
判例（ソウル高等法院2008.7.8宣告2007나80093判決） においても、ベルヌ条約について「明示的に本国法によるように規定していない以上、著作者の決定や権利の成立、消滅、譲渡性等知的財産権に関する一切の問題に対しては保護国法により決定することが妥当であ」るとされている83）。ただし、韓国新国際私法24条は国際条約に対する補充的な抵触規則であるので、国際条約に特別規定があればその規定が優先的に適用される84）。

3

研究機関による立法提案（ 1 ） CLIP 原則
CLIP 原則85）とは、ヨーロッパにおいてマックス・プランク研究所86）の戦略的
プロジェクトの ₁ つとして2011年に提示された「知的財産における抵触法に関する原則」のことである87）。CLIP 原則は、国家的・地域的及び国際的な立法者へのモデルを提供することを掲げ、知的財産権の国際裁判管轄・準拠法・外国法判決における承認と執行について定めている。
CLIP 原則は、著作権侵害を著作権の効力と法性決定し、保護国を連結点として考える（ 3 ：601条）88）。その場合、差止請求権のみならず損害賠償請求権にも保護国法が適用される89）。保護国法とは「その領域について保護が求められる法」

161（lex loci protectionis）と定義されるが、その具体的内容は明確にされていない 。
90）

著作権侵害の準拠法を保護国ではなく、不法行為の結果発生地の法令とする場合には差止請求権のみならず損害賠償請求権も結果発生地法を適用し、両者には同じ準拠法を適用する91）。
（ 2 ） ALI 原則（2008年発行、以下 ALI 原則）
アメリカ法律協会（以下 ALI）の発行した ALI 原則92）

は法的拘束力こそないものの ALI の発表するリステイトメントの権威は強く、米国裁判所の下す判断93）に影響を及ぼしている94）。
ALI 原則は初期の草案段階では属地主義を採用しながら幅広い例外を設け、渉外的な侵害に関しては保護国法主義ではなく市場に対する影響の大きさを考慮し準拠法を決定するとしていた。しかし最終的には CLIP 原則と同様多くの問題について、「属地性を認識しつつ」95）保護国法主義を採用する立場に立っている96）。
ALI 原則301条は“The law applicable to determine the existence, validity, duration、
attributes, and infringement of intellectual property rights and the remedies fortheir infringement is:（a）for registered rights, the law of each State of registration.
（b）for other intellectual property rights, the law of each State for which protection
is sought.”と規定しており、侵害の救済を含めた多くの法律関係につき、知的財産が登録されている場合には登録地法、登録されていない場合には保護が求められる国の法によるとしている。差止請求と損害賠償請求の区別も行われていな
い。ALI 原則はこの条文を通じて保護国法主義の立場をとり、法廷地法主義には立たないことを明確にしているとされる97）。なぜなら、ベルヌ条約は 5 条 2 項で“……the country where protection is claimed”といった言い回しを用いており、これは法廷地法主義的規則、又は侵害地法主義的規則としても解釈することができるからである98）。これを“……for which protection is sought”とすることにより解釈の幅を制限し、抵触規則としての機能を強めている。なお保護国法の決定に関しては市場への影響の大きさが考慮される99）。
（ 3 ） 知的財産権に関する国際私法原則（以下、日韓共同提案原案）
日韓共同提案原案（以下、同提案）とは、2010年に早稲田大学グローバル COE
総合研究所と韓国の国際私法学会によって作成された共同提案である。同提案の目的は、東アジアから見た「知的財産権に関する国際私法原則」の定立であり、

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CLIP 原則や ALI 原則を踏まえながら、より東アジア諸国の法制度に寄り添ったものになっている。同提案のなかで、準拠法に関する一般原則を定めた301条と知的財産権の侵害及び救済方法について定めた304条の条文は以下の通りである。
301条：準拠法に関する一般原則（ 1 ） 本原則に別段の規定がある場合を除き、知的財産権の成立、有効性、権利の内容、消滅など知的財産権自体に関わる問題については保護国法による。
（ 2 ） 前項の場合において、保護国法とは、その国の領域について保護が求められる法をいう。登録知的財産権については、それは通常、登録し若しくは登録しようとする国又はその国が締結国となっている国際条約やその国の国内法によって登録国とみなされる国と一致する。
304条：知的財産権の侵害及び救済方法（ 1 ） 知的財産権の侵害及び救済方法については、保護国法による。ただし、302条100）の規定によって当事者が保護国法と異なる準拠法を合意した場合にはこの限りではない。
（ 2 ） 前項の規定は、知的財産侵害事件に関連する不当利得や事務管理に基づ
く請求にも適用されるものとする。
（ 3 ） 不正競争行為から生じる契約外債務の準拠法は、その行為によって直接かつ実質的な損害が生じるか、又は生じるおそれがある国の法による。
同提案においても、知的財産権自体に関わる問題は301条 1 項で保護国法による101）。その際の保護国法の定義は上述した301条 2 項に定めている。ただアジア諸国において保護国法の概念が必ずしも定着しているともいえないため、保護国法を原則的に準拠法としながら、登録知的財産権についてはその登録国法と推定する規定としている102）。304条 1 項では、具体的な知的財産権侵害の法性決定及び準拠法決定については、全て保護国法と定めている103）。しかし、302条により当事者による準拠法決定も認めている。

4

小

括

以上の検討から、著作権侵害の準拠法決定に関する世界の趨勢が保護国法主義であることは明確である。欧州においてはフランス、イギリスのように伝統的に保護国法主義を採用してこなかった国も存在するが、ローマⅡ規則の導入によりその立場も弱まっている。また、各国の研究所による提案も揃って保護国法主義

163を採用している104）。特に ALI 原則や CLIP 原則は米国、ドイツ（ローマⅡ規則を通じて EU 全体にも） の裁判に影響を与えるため今後さらに保護国法主義が普及することが予測される。著作権侵害に対する差止請求と損害賠償請求についても、両者の性質を区別することなく著作権の効力の問題として同一の準拠法を適用する立場が有力である。しかし「保護国」の具体的内容に関する統一的な理解や有力説はなく、未だ議論の余地が残されていると思われる。

Ⅳ

おわりに

渉外的な著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求の準拠法決定について
は、ベルヌ条約 5 条 2 項が抵触規則を含むこと、さらに、同条の規定する「保護国」を「使用または利用行為地・侵害行為地」と解釈する見解を支持する。また、渉外的な著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求の法性決定については、
いずれも著作者の「救済方法」であると解し、同一の準拠法を指定すべきであると考える。
まず、ベルヌ条約に抵触規則が含まれるか否かについて検討する。著作権は、私権として発生すると考えられており105）、私権にはサヴィニー型国際私法の体系が妥当するところ、ベルヌ条約 5 条 2 項は「救済の方法は、……保護が要求される同盟国の法令の定めるところによる」と規定している。当該規定は、「救済の方法」を単位法律関係、「保護が要求される同盟国」を連結点と捉え、そ「の同盟国の法令」という準拠法に依らしめていると読むことができる106）。また、ベルヌ条約は著作権に関する実質法ルールの統一を本来の任務とすると解されているところ107）、多国間で条約を締結する目的は、著作権に関する渉外的な紛争に統一的な解決法を与えることにあると考える。実質法で統一できない事項については、「保護の要求される同盟国の法令」によるとする規定を設けることにより、同盟国の見解を一致させることが可能であり、上述した条約の趣旨や目的に鑑みても、ベルヌ条約 5 条 2 項の文言は抵触法的処理をしていると解すべきであると考える。なお、統一できない事項につき抵触法的処理をする手法は、国連商取引法委員会（UNCITRAL） が作成している条約やモデル法でも採用されている108）。
ベルヌ条約は、2018年 6 月時点で176か国が加盟する多国間条約である109）。そして、ベルヌ条約の条文が準用される TRIPS 協定には164か国が加盟している110）。

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このうち、同盟国ではない国は10あまりである。前述のすべての加盟国には、ベルヌ条約の規定を適用しうる。つまり、元来著作権に関する統一実質法の制定を目的とするベルヌ条約の条文中の文言の定義をより明確にしたり、他の解釈の余地がないよう条文の内容をより具体化したりする改正をすれば、渉外的な著作権侵害事案に関する各国の判断を国際的に一致させることが可能となるのである。
しかし、ベルヌ条約は全会一致の原則を採用している。知的財産権分野の条約改正は、コンテンツの国際競争力で優位に立ち、既存の権利者の保護を強化したい
先進国と権利利用者側の自由な利用を促進したい開発途上国との意見の対立があるため、実際に改正することは困難を極める111）。そこで、ベルヌ条約の条文解
釈や法適用のルールを統一していくことが、国際的判決調和という目標を達成するために最も現実的な手段であると考える。
たしかに、条約制定過程において準拠法選択が考慮されておらず、当時は従来の法規分類学説から新しい法律関係性質説への転換がなされている流動的な時期であったためベルヌ条約に抵触規則を読み込むことは無理があるという批判112）
は免れえない。しかし、当時の立法者意思に鑑みそれに適合するような新たな解決策を模索するよりも、同盟国が現に理解している法解釈やこれまで実際に判示されてきた論理を重視して法解釈の統一化を試みる方が、同盟各国の判断が同一の結論に収斂していく可能性が高まり、有益であるといえよう113）。
具体的には、ベルヌ条約に加盟している同盟国が、ベルヌ条約 5 条 2 項 2 文及びその他の条文上の「保護が要求される同盟国の法令」を「著作権の保護が要求される国の法」によるとする法解釈を選択すれば、渉外的な著作権侵害事案についての判断の統一化を図ることができると考える。この解釈は、「法解釈の基本の一つとして、条文の文言にはできるだけ意味のあるものとしての役割を与える
ように解釈すべきである」114）という価値判断に適うものであるといえる。さらに、保護国法によらしめる見解は、各国の経済政策及び状況を考慮して作成された
ALI 原則、CLIP 原則、日韓共同提案原案をはじめとする立法提案、各国の判例・通説的見解と概ね一致しているため、現状における多数派の見解に適合すると考えられる。国際私法の理念の ₁ つは、国際的判決調和といわれている115）ものの、実際のところ、各国国際私法の統一は道半ばである。知的財産法に関する各国抵
触法上の明文規定の有無や法性決定の判断が異なる可能性を勘案すると、判断の統一性という観点からは、ベルヌ条約が抵触規則を含むと理解する方が適当であると考えられる。

165

そもそも、ベルヌ条約に抵触規則が含まれていないとする説を採用し、著作権侵害を不法行為として法性決定をした上で、不法行為準拠法によらしめると通則
法17条の不法行為の結果発生地法が準拠法となる。結果発生地法は、後述する自説の「使用または利用行為地法・侵害行為地法」とほとんどの場合で一致するため、ここまでで結論に差異は生じない。しかし、ベルヌ条約は抵触規則を含まないと解して、通則法に基づいて判断する場合、不法行為準拠法を適用した後に通則法20条の例外条項の考慮がなされることで、端的に保護国法によらしめる自説と異なる結論を導くことになる116）。国際私法の理念の ₁ つとしての国際的判決
調和を目指すために、例外条項による考慮が必要となるような解釈は採用すべきでないと考える。
次に、ベルヌ条約に抵触規則が含まれるとして、同条約 5 条 2 項が定める「保護国」の定義が問題となる。ベルヌ条約の条文上、「保護国」の定義は明確に示されているわけではなく、その解釈は各国に委ねられている。
「保護国」の文言が不明確である以上、法廷地抵触規則によらしめるべきであるとの見解も考えられるが、これは「使用または利用行為地・侵害行為地」と解すべきである。現状において、日本をはじめ国際的には広く受け入れられているといわれている説では「保護国」が「使用または利用行為地法・侵害行為地法」と解されている以上、同一の見解をとることができるように解釈の統一化を図るべきであるところ、このように「保護国」を「使用または利用行為地法・侵害行為地法」と解する理由
は、知的財産権に妥当する属地主義や著作権利用者の予見可能性を担保する点か
ら、著作権侵害の場合には、「保護が要求される同盟国」には侵害行為地が適当であると考えるからである。侵害が問題とならない場合であっても、著作権の存立や範囲等を明確にするためには、「使用または利用行為地」を「保護国」と解する必要がある。また、「使用または利用行為地法・侵害行為地法」は、当該著作権にとっての最密接関係地法といえるため、適用すべき法として適切であると思われる。他方、著作者としては、インターネットを通じて自己の著作物が複数国で利用・侵害された場合に自己の想定しえない地の法が適用される可能性があり、適用されるべき法が著作者の本国法よりも著作権保護が手薄な法であった場
合には、著作者の保護に欠けるとも思える。しかし、著作権を含む知的財産権には原則として属地主義が妥当すること、著作物には登録制度がないため公示が困
難であることから、「使用または利用行為地・侵害行為地法」によらしめるのが最も適当であると考える。

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最後に、著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求の法性決定については、いずれの請求も著作者の「救済方法」であると解し、同一の法を適用するべきであると考える。そもそも、著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求を「救済方法」に含むか否かを検討する出発点は、実質法上の規定にある。両請求の法
律関係の性質を区別して考えるわが国の判例・学説は差止請求を「救済方法」の₁ つと考える。他方、損害賠償請求は不法行為によって損害が発生した場合に、当事者がその損害を公平に分担するために認められた制度であると解している。
しかし、わが国の通説的見解である国際私法自体説は、抵触規則の解釈を行う際には、実質法上の概念には拘束されず、国際私法独自の視点から自律的にその解釈を行うべきであるとする117）。前述した通り、ベルヌ条約には抵触規則が含まれると解するところ、「救済方法」も実質法上の概念にとらわれずに解釈を行うべきである118）。
損害賠償には、損害の公平な分担という性質があるところ、著作者の許可なしに、著作権侵害者が著作物を利用していた場合には、著作者が得ることができたであろう「利益」を著作権侵害者が侵害し、「損害」が生じたといえるので、その分の補塡をするための損害賠償を「救済」と解すことは可能であると考える。
また、権利の侵害に対する救済方法としての差止や損害賠償は一国の法体系のなかでは相互に補完し合い、調和するように制度設計されていることが多いため、異なる準拠法によらしめることで過度の保護や過小の保護が生じる可能性が指摘されている119）ほか、両者の準拠法を区別する判断は、適応問題を生じさせるおそれがあるといわれている120）。Ⅲ章で述べたように、諸外国において差止請求と損害賠償請求の法性決定を区別する姿勢は見られない。諸外国の判断と同様に両者の法性を単一に決定した方が国際的判決調和に資することや適応問題の生じやすい関連性のある問題は同じ準拠法に依らしめられるような立法をすべき要請があること121）に鑑みると、著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求はい
ずれも著作者の救済方法であると法性決定し、同一の法を準拠法として指定すべきであると考える。
以上の見解にしたがうと、著作権に基づく差止請求及び損害賠償請求は、著作権の排他的効力によるものであり、その法律関係の性質は、著作権を保全するための救済方法であると解する。著作権を保全するための救済方法の準拠法は、ベルヌ条約 5 条 2 項によると、「保護が要求される同盟国の法令」である。ここにいう「保護が要求される同盟国」は、「使用または利用行為地・侵害行為地」で167あると解する。
これを本稿における仮想事例に当てはめると、X の著作権侵害に基づく差止請
求及び損害賠償請求は著作権を保全するための救済方法である。そして、著作権侵害がなされた地は日本であるため、「侵害行為地」は日本である。したがって、
X の著作権の「保護が要求される同盟国の法令」は日本法となる。よって、X の著作権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求ができるか否かを決定するための準拠法は日本法である。
グローバル化の進んだ現代において、渉外的な著作権侵害事案は今後も増加していくと考えられる。他方、各国において、ベルヌ条約を統一実質法と評価できるような解釈・運用がなされているとはいい難い。また、先進国と発展途上国の利害が衝突するなかで、必要に応じて柔軟な条約改正をしたり、ベルヌ条約と同規模の新条約の締結を行ったりすることも困難である。そこで、ベルヌ条約が抵触規則を含むと解し、その上で各国の法解釈の統一を図っていく方法が、現状において最も有効な策であると考える。

1 ） 田中浩之『ビジネス法体系

知的財産法』（第一法規・2018年）287頁参照。

2 ） WIPO「Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by
WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms」（2004年）〈http://www.
wipo.int/publications/en/details.jsp?id=361&plang=EN〉（ 最 終 閲 覧 日：2018年11月21日）12頁参照。
3 ） ベルギー、フランス、ドイツ、ハイチ、イタリア、リベリア、スペイン、スイス、
チュニジア、英国。
4 ） WIPO HP、「WIPO-Administered T reaties, Contracting Par ties Ber neConvention」〈http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15〉（最終閲覧日：2018年10月15日）。
5 ） 鯉渕友南『知的財産法概説〔第 5 版〕』（弘文堂・2013年）436頁参照。
6 ） TRIPS 協定を管理する WTO においても同様の問題が見られる。
7 ） 外務省の発表によると日本は2018年 8 月現在18の国・地域と FTA/EPA を締結している。
8 ） 紋谷暢男『知的財産法概論〔第 1 版〕』（発明推進協会・2017年）343頁、土井輝生『著作権の保護と管理』（同文舘出版・1985年）259頁参照。
9 ） 最判平成 9 年 7 月 1 日民集51巻 6 号2299頁。
10） 申美穂「いわゆる『知的財産法における属地主義』の多義性とその妥当性」国
際私法年報 9 号（2007年）240頁。
11） 木棚照一『国際工業所有権法の研究』（日本評論社・1989年） 6 頁以下参照。

168

法律学研究61号（2019）12） 三井哲夫「判研」ジュリ934号（1989年）146-149頁参照。
13） 道垣内正人「知的財産権」櫻田嘉章＝道垣内正人編『注釈国際私法第 1 巻

法の適用に関する通則法 §§ 1 ～23』（有斐閣・2011年）635頁。
14） 金彦叔『知的財産権と国際私法』（信山社・2006年）57-59頁参照。
15） 野間小百合「著作権侵害の準拠法について」広島法学35巻 2 号（2011年）222頁
参照。
16） 木棚照一『国際知的財産法』（日本評論社・2009年）247頁参照。
17） この説をとるものとして、元永和彦「著作権の国際的な保護と国際私法」ジュリ938号（1989年）58頁参照、駒田泰土「著作権をめぐる国際裁判管轄及び準拠法について」国際私法年報 6 号（2004年）、金・前掲14）65頁参照。
18） 駒田泰土「合衆国で適法に販売されたビデオカセットの輸入、販売の許否」ジュ
リ1117号（1997年）210-211頁参照。
19） 早川吉尚「著作権譲渡の準拠法」『著作権判例百選〔第 4 版〕』別冊ジュリ198号（2009年）227頁参照、佐藤やよひ「サルバドール・ダリ事件」コピライト514号（2004年）30頁参照、野間・前掲15）221頁参照。
20） 横溝大「知的財産に関する若干の抵触法的考察」田村善之編著『新世代知的財
産法政策学の創成』（有斐閣・2008年）461頁参照。
21） この説をとるものとして、石黒一憲『国境を超える知的財産―サイバースペー
スへの道程と属地主義』（信山社・2005年）161頁以下参照。
22） 石黒・前掲21）182頁参照。
23） 高桑昭「判研」ジュリ1090号（1996年）168頁、申美穂「国際的な知的財産権侵害事件における抵触法理論について（一）（二）・完」法学論叢154巻 2 号（2003年）
77-78頁、154巻 3 号（2003年）96-97頁参照。
24） UFC 動画無断投稿事件（東京高判平成25年 5 月17日判タ1395号319頁）、オークションカタログ事件（東京地判平成21年11月26日平成20年（ワ）第31480号）。
25） 木棚・前掲16）388-389頁参照。
26） 金彦椒「知的財産の国際的保護と法の抵触（ 3 ）」法学協会雑誌126巻10号（2009年）82頁参照。
27） 金彦叔「知的財産権の国際的保護と法の抵触（ 4 ）」法学協会雑誌126巻11号（2009年）112頁。
28） 高杉直「判批」ジュリ1269号（2004年）287頁参照。
29） アラン・ラットマン＝ロバート・ゴーマン＝ジェーン・ギンズバーグ共編『1990年代米国著作権法詳解（下）』内藤篤訳（信山社・1992年）802頁参照。ほか、駒田泰土「ベルヌ条約と著作者の権利に関する国際私法上の原則」国際法外交雑誌
98巻 4 号（1999年）49頁、横溝・前掲20）461頁も同立場をとっている。
30） 道垣内正人「国際私法と著作権―保護国法主義に対する疑問」文化庁月報（2001
年 3 月） 7 頁参照。道垣内教授自身は利用行為地国ないし侵害行為地国を保護国と解する立場だが、傍論として法廷地法を保護国とする説にも触れていた。
31） 駒田・前掲29）50頁参照。

16932） 茶園成樹「インターネットによる国際的な著作権侵害の準拠法」国際税制研究3 号（1999年）80頁参照。
33） 山本隆司「公衆送信権侵害の準拠法」森泉章編『著作権法と民法の現代的課題―

半 田 正 夫 先 生 古 希 記 念 論 集 』（ 法 学 書 院・2003年 ）〈http://www.itlaw.jp/

handabook.pdf〉（最終閲覧日：2018年10月 1 日）261-262頁参照。ほか、紋谷暢
男「知的財産権の国際的保護」澤木敬郎＝秌場準一編『国際私法の争点』（有斐閣・1996年）25頁参照。
34） FM 信号復調装置事件（東京地判平成11年 4 月22日判時1691号131頁）参照。
35） 山本・前掲33）261-262頁参照。
36） 江口順一＝茶園茂樹「第 6 章

国際取引と知的財産」松岡博編『現代国際取引法講義』（法律文化社・1996年）185頁参照。
37） 山口敦子「インターネットを通じた隔地的な著作権侵害の準拠法に関する一考
察」法と政治59巻 1 号（2008年）337頁参照。ほか、大塚章男「国際的な知的財
産紛争の裁判管轄と準拠法」国際商事法務（2001年）第29巻第10号1172頁も同趣旨の見解。
38） 道垣内正人「チャップリンの映画の著作権侵害についての準拠法」ジュリ1395
号（2010年）173頁参照。
39） 道垣内正人「著作権をめぐる準拠法及び国際裁判管轄」コピライト472号（2000年）14頁参照。ほか、嶋教授も保護国を利用行為地国ないし侵害行為地国と解釈する立場をとっている。嶋拓哉「日本における中国著作権侵害に関する準拠法について」知的財産法政策学研究31号（2010年）294頁参照。
40） 松永詩乃美「ベルヌ条約における著作権の国際的保護 ― 国際私法の視点から」
松岡博編『国際知的財産法の潮流』（帝塚山大学出版会・2008年）69-70頁参照。
41） 松永・前掲40）69-70頁参照。
42） 金・前掲14）32頁参照。
43） 茶園・前掲32）80頁。
44） 山本隆司「著作権侵害の準拠法と国際裁判管轄」著作権研究27号（2000年）236
頁参照、山本・前掲33） 7 頁。他の論拠を述べる見解として、属地主義の原則を強行的適用法規の国際的適用範囲に関するものと考えた上で、社会・経済的政策的要素が混入した救済方法である差止請求は属地主義の原則に、それ以外である
損害賠償請求は不法行為準拠法に依らしめるとするものがある（横溝大「知的財産法における属地主義の原則―抵触法上の位置づけを中心に」知的財産法政策学
研究 2 号（2004年）29-30頁）。
45） 木棚・前掲16）388頁。
46） 道垣内正人「判批」ジュリ1395号（2010年）174頁参照。
47） 道垣内・前掲46）175頁。
48） 紋谷・前掲33）27頁。
49） 駒田・前掲17）74頁参照。
50） 木棚・前掲16）388頁参照。

170

法律学研究61号（2019）51） ローマⅡ規則は欧州理事会規則としてデンマークを除く EU の構成国において適用されるものであり、EU 構成国は国内法として直接適用することもできる。
52） “The law applicable to a non-contractual obligation arising from an infringement of
an intellectual property shall be the law of the countr y for which protection isclaimed.”53） “Regarding infringements of intellectual proper ty rights, the universallyacknowledged principle of the lex loci protectionis should be preserved.”54） Katharina de la Durantaye, Rome Regulations Commentar y, Second Edition、Kluwer Law International, Netherlands (2015) 630頁参照。
55） Durantaye・前掲54）633頁参照。
56） Durantaye・前掲54）634頁参照。
57） Durantaye・前掲54）635頁参照。
58） 金彦叔『国際知的財産権保護と法の抵触』（信山社・2011年）195頁参照。
59） 近時の議論ではブーシュ（Bouche）が、ベルヌ条約の改正経緯とその意味付けの観点から、著作権侵害に基づく差止請求・損害賠償請求の準拠法を保護国法によるとする説を提唱している。
60） 木棚照一「知的財産権侵害訴訟における準拠法 4 . ドイツ」木棚照一編『国際知的財産侵害訴訟の基礎理論』（経済産業調査会・2003年）206頁参照。
61） 横溝・前掲20）449-451、456頁参照。
62） 山本隆司「インターネットを通じた著作権侵害についての国際裁判管轄及び準拠法―著作権法の視点から―

その 2

著作権法の視点から―著作権の属地性と国際裁判管轄及び準拠法の決定」〈http://www.itlaw.jp/CLJ37.pdf〉（最終閲覧日：
2018年10月 1 日）。
63） 中山真里「知的財産権侵害訴訟における準拠法

3 . フランス」・前掲60）196頁

参照。
64）「ベルヌ条約 5 条 2 項では保護の範囲及び救済の方法を保護の要求される国の法によるとしているだけであり、前提たる権利の存否や権利の保有者などの保護の条件は排除されており、これは本国法に依拠すべきである。」中山・前掲63）195
頁参照。
65） 中山・前掲60）194頁。
66） 中山・前掲60）195頁以下参照。
67） 種村祐介『知的財産権侵害の準拠法と不法行為準拠法との関係』（知的財産研究所・2012年） 1 頁参照。
68） 駒田泰土「知的財産権侵害訴訟における準拠法
69） 種村・前掲67）26頁参照。
70） 金・前掲14）32頁参照。
71） 申・前掲23）95頁参照。
72） 金・前掲27）113頁参照。
73） 申・前掲23）95頁参照。

2 . イギリス」・前掲60）175頁。

17174） 袁藝「第 3 章

知的財産侵害訴訟における準拠法

7 . 中国」・前掲60）232頁。

75） 袁・前掲60）232頁。
76） ここでの条文は、中国国際私法学会編『中国国際私法模範法―第 6 次草案』（日本加除出版・2004年）によった。
77） 袁・前掲60）234頁。
78） 郭玉軍「中国国際私法立法の新たな発展―日韓共同提案における知的財産権準拠法規定を兼ねて―」木棚照一編『知的財産の国際私法原則研究―東アジアからの日韓共同提案―』（早稲田大学比較法研究所・2012年）353頁。
79） その後、2013年に「中華人民共和国渉外民事関係法律適用法」の適用における若干の問題に関する最高人民法院の解釈（一）が施行され、法律内の文言の定義や関連する法律の適用方法などが示された。
80） The Walt Disney Company

v. 北京出版社等（北京中級人民法院1995年 5 月18日）、Twentieth Century Fox Film Corporationv. 北京市文化学術出版社等（北京中級人民法院1996年11月26日）。
81） 袁・前掲60）237頁。
82） 孫京漢「第 3 章

知的財産侵害訴訟における準拠法

8 ．韓国」・前掲60）268-

269頁参照。
83） 高初輔「弁護士による韓国法律情報【韓国著作権法 2 】」
『記述判例翻訳』（芝パー
ク総合法律事務所（2009年 6 月11日）〈https://shibaparklaw.com/archives/214〉（最終閲覧日2018年11月 1 日）。
84） 孫・前掲60）257頁参照。
85） Principles for conflict of Laws in Intellectual Property.
86）「知的財産権における抵触法に関するヨーロッパ・マックス・プランク・グルー
プ（European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property）」。
87） マックス・プランク研究所は2004年に発足して以来、国際私法における知的財
産権の抵触規則について議論してきた。2009年 6 月 6 日に第 2 次草案、2010年 6月16日に第３次草案、2011年 8 月31日に最終草案が提案され、2011年11月 4 、 5日にベルリンで行われた Harnack-Haus 会議にて発表された。2011年12月 1 日に、
この最終草案を修正／一部加筆する形で、最終草案として提出された。
88） 条文の日本語訳に関しては、河野俊行『知的財産権と渉外民事訴訟』（弘文堂・2011年）46頁、48頁を参照。なお本訳は CLIP 原則第 2 次草案のものだが、該当条文に関する変更は特にないので、そのまま参照する。
3 ：601条（基本原則）：（ 1 ）本章に別段の規定がある場合を除き、知的財産権の侵害は、保護が要求される各国の法による。（ 2 ）本章にいう侵害には以下のものが含まれる。
（a）寄与侵害を含む知的財産権の違反行為（b） 3 ：604条に定義される救済
89） 3 ：605条（救済方法選択の自由）：（ 1 ）知的財産侵害訴訟の当事者は侵害に対する救済を、 3 ：501条に基づき、訴訟の提起前または提起後にした合意によって選択した法に依らしめることができる。（ 2 ）侵害が当事者間の契約などの既

172

法律学研究61号（2019）

存の関係と密接な関係を有する場合、侵害に対する救済も既存の関係を規律する
法によるものとする。但し以下の場合はこの限りではない。
（a）当事者が、既存の関係を規律する法の適用侵害の救済に関しては明示的に排除した場合。
（b）事案のあらゆる状況から、請求が他の国とより密接な関係を有することが明
らかな場合。
90） APPLICABLE LAW UNDER THE CLIP PRINCIPLES: A PRAGMATIC
REVALUATION OF TERRITORIALITY〈https://www.rewi.hu-berlin.de/de/lf/ls/
mzg/pub/applicable-law-under-the-clip-principles〉（最終閲覧日2018年11月 9 日）91） 山本・前掲62）17頁参照。
92） Principles Gover ning Jurisdiction、Choice of Law and Judgements inTransnational Disputes in Intellectual Property.
93） Fairchild Semiconductor Corp. v. Third Dimension Semiconductor, (Decision of 10
December 2008 by District Court of Maine, Civil No.08-158-P-) において ALI 原則が参照されている。
94） Rita Matulionyte “Law applicable to copyright”（Edward Elgar Publishing
Limited・2011）123頁参照。
95） 河野・前掲88）98頁参照。
96） 保護国主義を定める301条が記されているセクションのタイトルは属地主義となっている。
97） Matulionyte・前掲94）129頁参照。
98） ALI 原則301条 Reporter’s note 参照。
99） ALI 原則301条 Comment 参照。
100） 日韓共同提案原案第302条

準拠法の合意：（ 1 ）当事者はいつでも、紛争の全部又は一部について準拠法を合意することができる。ただし、知的財産権の成立、有効性、消滅など知的財産権自体にかかわる問題及びその移転可能性に関する合意は、当事者間に限ってその効力を及ぼす。
（ 2 ）当事者間の準拠法の合意は、その合意以前に発生した第三者の権利に影響を及ぼさない。
（ 3 ）準拠法の合意と成立と有効性は、合意により指定された準拠法による。
101） 木棚照一「知的財産権に関する国際私法原則の若干の問題：日韓共同提案の国際裁判管轄権及び準拠法に関する原則」名古屋学院大学論集社会科学篇51巻 2号・（2014年）59頁参照。
102） 木棚・前掲101）68頁参照。
103）「知的財産権に関する国際私法原則（日韓共同提案原案）」日韓比較・国際知的財産法研究（ 7 ）〈http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf/25/10.pdf〉（最終閲覧日：
2018年11月10日）。
104） Rita Matulionyte は ALI 原則や CLIP 原則といった影響力のある提案が保護国法主義と共に推奨することで国際判決調和がもたらされるといった利点を挙げて

173

いる。
105） 経済産業省 HP「TRIPS 協定付属書―C

知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」〈http://www.meti.go.jp/policy/trade_policy/wto_agreements/marrakech/
html/wto16m.html#00〉（最終閲覧日：2018年11月 8 日）
。1994年に発行した TRIPS協定の序文は、知的所有権が私権であると定義している。
106） 道垣内・前掲39）14頁同旨。
107） 道垣内・前掲13）635頁。
108） 道垣内・前掲39）10頁。
109） WIPO「WIPO-Administered Treaties、Contracting Parties>Berne Convention」〈http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15〉（ 最 終 閲 覧 日：2018年10月15日）。
110） WTO「Understanding the WTO: The organization>Members and Observers」〈https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm〉（ 最 終 閲 覧
日：2018年10月16日）。
111） 中島芳人「WIPO における著作権関連の動きについて」tokugikan280号（2016年 ）〈http://www.tokugikon.jp/gikonshi/280/280kiko02.pdf#search=%27%E3%83%9
9%E3%83%AB%E3%83%8C%E6%9D%A1%E7%B4%84+%E6%94%B9%E6%AD%A3+%E9%9
B%A3%E8%88%AA+%E7%99%BA%E5%B1%95%E9%80%94%E4%B8%8A%E5%9B%
BD%27〉（最終閲覧日：2018年10月16日）72頁参照。
112） 作花文雄『著作権法〔第 5 版〕』（ぎょうせい・2018年）766頁参照。
113） 作花・前掲112）767頁同旨。
114） 道垣内・前掲39）15頁。
115） 中西康＝北澤安紀＝横溝大＝林貴美『国際私法』（有斐閣・2014年）23頁。
116） 茶園・前掲32）80頁、田村善之『著作権法概説』（有斐閣・1998年）467頁参照。
117） 中西＝北澤＝横溝＝林・前掲115）60-61頁。
118） 嶋・前掲39）291頁同旨。
119） 木棚照一「判批」AIPPI45巻 5 号（2000年）310頁、木棚・前掲16）252頁、竹田稔「差止請求権の制限」ジュリ1458号（2013年）41頁以下参照。
120） 西谷祐子「第17条（不法行為）」・前掲13）455頁。
121） 道垣内正人『ポイント国際私法（総論）〔第 2 版〕』（有斐閣・2007年）136頁。
2018年度北澤研究会

20期

井藤真帆呂

宇野

純一

大河原

藍

久保田佳乃

小林

紗奈

小牧 尚史

白井

一規

新庄

絢

清水

啓吾

佐藤

絢子

豊田 佳穂

馬場えり紗

松田

浩和

屋敷

奈々

安松

大河

山口 俊輔

横山

雅人