監護権の規定の在り方に関する研究会
報告書

令和元年７月公益社団法人

商事法務研究会

監護権の規定の在り方に関する研究会報告書
第１

はじめに
民法第８２２条は，「親権を行う者は，第８２０条の規定による監
護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる」と して，親権者の懲戒権を定めている。
民法第８２２条の規定については，平成２３年民法改正の際に，児童虐待を正当化する口実に利用されているとの指摘があったことを踏まえ，規定の見直しがされ，親権者の懲戒権は，子の利益のために行使されるべきもので，子の監護及び教育に必要な範囲を超える行為は懲戒権の行使に当たらないことを明確にする改正が 行われた（注１）（ 注２）。もっとも，この改正がされた後も， 依然として 民法第８２２条の規定が児童虐待を正当化する口実に利用されているとの指摘がされており，令和元年６月１９日に成立した「児童虐待防止対策の強化を図るための児童福祉法等の一部を改正する法律 」の附則第７条
第 ５項に おいて も，「政府は， この法律の 施行後２年を目途として，
民法第８２２条の規定の在り方について検討を加え，必要があると認めるときは，その結果に基づいて必要な 措置を講ずるものとする」とさ れている ところである （注 ３）。 なお，平成２３年民法改正の際 には，民法第８２２条の規定を削除することも検討されたが，親権制度全般を見直す際の課題と整理することも考えられるなどの指摘を踏まえて見送られた経緯がある。
このように，親権制度の中でも，民法第８２２条の規定の在り方については早急に検討を加える必要性が高いと考えられることから，本研究会においては，この点を中心に検討 することとしたが，同条の規定の在り方について様々な意見があり得る上，その規定を見直す場合には，これに伴って整理を要する点もあるものと考えられる 。
そのため，本研究会においては，監護権に関する諸規定につき，民法第８２２条の規定の見直しの在り方のほか，その見直しに伴って検討が必要と思われる論点を整理 すること を目的とし て検討を 行 った。
（注１）この改正に併せて，懲戒場に該当する施設が存在しないことから，民法第８２２条のうち，懲戒場に関する部分が削除された（改正前の同条は，第１項において「親権を行う者は，必要な範囲内で自らその子を懲戒し，又は家庭裁判所の許可を得て，これ
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を懲戒場に入れることができる」とし，第２項において「子を懲戒場に入れる期間は，６箇月以下の範囲内で，家庭裁判所がこれを定める。ただし，この期間は，親権を行う者の請求によって，
いつでも，これを短縮することができる」としていた。）。
（注２）懲戒権に関する規定は，旧民法から存在しており，明治民法も微修正を加えたのみでこれを承継し，戦後の改正の際にも特段の修正は加えられなかった。
（注３）本文の法律案が衆議院厚生労働委員会 及び参議院厚生労働委
員会において可決された際には，いずれも「政府は，本法の施行に当たり，次の事項について適切な措置を講ずるべきである」として，「法施行後２年を目途として検討される民法の懲戒権の在り方については，児童（子ども）の権利の擁護に関する国際的動向を踏まえ，規定の削除を含め，早急に検討を加え，その結果に基づいて必要な措置 を講ずるこ と」との 附帯決議が されてい る。
第２１

民法第８２２条の規定の見直しの在り方
見直しの方向性
民法第８２２条の規定の見直しの方向性 について，これまで指摘され てきた内容 としては，①同条の規定を削除する，② 同条の「懲戒」という文言を改める，③同条の懲戒権の行使として許されない範囲を更に明確化する，という三つが挙げられる。
本研究会においては，これらの方向性をそれぞれ支持する意見があったほか，例えば，①民法第８２２条の規定を削除しつつ，③ 親権者が 体罰を加えることは許容されないことを 民法上も 明確化するなど，
こ れらの方向性を組み合わせ ることも考えられるとの指摘があった。
他方で，前記第１のとおり，平成２３年民法改正により懲戒権は子の利益のために行使されるべきものであることが明確化され，さらに「児童虐待防止対策の強化を図るための児童福祉法等の一部を改正する法律」により親権者の体罰禁止が定められたこと（詳細は後記４のとおり）を踏まえると，民法第８２２条の規定について現状のまま維持することも，選択肢の一つとしてはあり得るのではないかとの指摘もあった。
また，本研究会においては，民法第８２２条の規定の見直しの在り方については，まず，実質的に親権者の行為として許容される具体的な範囲について検討し，次にそれを表現する方法について検討するこ
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とが有用であるとの指摘があった。
さらに，本研究会においては，民法第８２２条の規定を見直す場合には，併せて，教員等の懲戒権を定めた学校教育法第１１条（注）との関係を整理する必要もあるのではないかとの指摘があった ほか，その整理に当たっては，教員等の懲戒権については校内秩序の維持という側面もあるなど，親権者の懲戒権との異同を踏まえる必要があるとの指摘もあった。
（注）学校教育法第１１条は「校長及び教員は，教育上必要があると認めるときは，文部科学大臣の定めるところにより，児童，生徒及び学生に懲戒を加えることができる 。ただし，体罰を加えることはできない。」と定めている。なお，同法施行規則第２６条に「校長及び教員が児童等に懲戒を加えるに当たつては，児童等の心身の発達に応ずる等教育上必要な配慮をしなければならない。」（第１項），「懲戒のうち，退学，停学及び訓告の処分は，校長（大学にあつては，学長の委任を受けた学部長を含む。）が行う。）」（第２項）との規定がある。
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民法第８２２条の規定の削除
平成２３年民法改正に先立つ法制審議会児童虐待防止関連親権制度部会（以下「親権制度部会」という。） においては，懲戒権は親権の一内容に含まれると整理することが可能であるため，民法第８２２
条は独自の存在意義に乏しいなどとして，その規定の削除を主張する
意見があった。すなわち，従前は，懲戒権の行使として，家庭裁判所の許可を得て子を懲戒場に入れることも法文上可能であ り（注１），
このような強制の根拠として同条の規定にも法令上の存在意義があったが，前記第１のとおり，平成２３年民法改正の際に懲戒場に関する部分が削除されたため，同条の規定を存置する意義はない などとして，同条の規定を削除することが主張されている（注２）（注３）（注４）。
もっとも，民法第８２２条の規定を削除する場合には，親権制度部
会でも指摘されていたとおり，それによって，正当なしつけもできなくなるのではないかという懸念に応えることが必要になる ものと考えられる（注５）（注６）。
（注１）子を懲戒場に入れるのに家庭裁判所の許可が必要とされていたのは，それが「身体の著しい拘束であり，子の監護教育にも重3大な関係を及ぼすことであるので，その必要の有無や期間の決定などについて家庭裁判所が関与するのが適当である」ためとされていた（ 於保不二雄＝中川淳編 新版注釈民法（２５）〔改訂版〕
１１１頁〔明山和夫＝國府剛〕）。
（注２）水野紀子教授は，民法第８２０条の教育に含まれる以上の懲戒権を規定することは，児童虐待との関係で危険が大きいことなどを理由に，民法第８２２条の規定を削除するという提案をしている（中田裕康編「家族法改正

婚姻・親子関係を中心に」１４

５頁〔水野紀子〕）。
（注３）大村敦志教授は，懲戒権が監護・教育権に含まれると考えらえることなどを理由に，民法第８２２条の規定を削除するという提案をしている（大村敦志「民法読解親族編 」２５４頁）。
（注４）二宮周平教授は，懲戒権が監護・教育権の行使範囲に含まれるため，あえて規定する必要はないとして，「削除すべき である」としている（二宮周平「家族法（第５版）」２３５頁）。
（注５） 水野教授は，「子は，暴力によらずに教育される権利を有する」という条文を設けることを提案しており（前掲・中田編１４５頁〔水野紀子〕），本研究会においても，子を主体とした規定を設けることが考えられるとの指摘があった 。
（注６）大村教授は，「 親権を行う者は，子に対してしつけ（ discipline）
を行うことができる，という趣旨の規定を置いた方がよいかもしれない。もっとも，懲戒（ correction）の場合と異なり，しつけには「暴力 violence」の行使は含まれず子を「尊重 respect」して行わなければならない旨を注記することも必要だろう」とする（前掲・大村２５６頁）。
３「懲戒」という文言の改正
親権制度部会においては，民法第８２２条の規定を削除しないとしても，懲らしめ，戒めるという「懲戒」の語（注１）については，見直すことが相当であるという意見があり，具体的な用語としては，「しつけ」の語（注２）が提案されていた（注３）。
もっとも，親権制度部会においても指摘があったとおり，民法の条
文上，親権者に「しつけ」をする権利を認めるとすると，児童虐待を行うような親権者は，これまで「懲戒」であると主張してきたものを「しつけ」であると主張することとなり，どの程度の効果があるかは
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不透明であるとも考えられる。また，本研究会においては，児童福祉の現場の状況を踏まえると，「しつけ」の語も，「懲戒」の語と同様に強力な権利であるとの印象を与える懸念があり，適切な用語 ではないのではないかとの指摘があった。
（注１）前掲・於保＝中川編１０８頁〔明山和夫＝國府剛〕では，「懲
戒とは，親権者による子の監護教育上から見ての子の非行，過誤を矯正善導するために，その身体または精神に苦痛を与える制裁
であり，一種の私的な懲罰手段である」と され，新基本法コンメ
ンタール親族２２９頁〔田中通裕〕では，「懲戒とは，子の非行に対して教育のためにその身体または精神に苦痛を与える制裁である」とされている。もっとも，本研究会においては，これらの伝統的な「懲戒」の定義自体を再検討する必要もあるのではな
いかとの指摘があった。
（注２）法令用語としての「しつけ」という語は，児童虐待の防止等に関する法律第１４条第１項にしか存在しておらず，同項にいう「しつけ」とは，「監護・教育の目的からある規範を内在化させるための行為」をいうものとされている。
（注３）大村教授が「しつけ」の権利について言及していることにつき，前記２の注６を参照。
４

懲戒権の行使として許容されない範囲の更なる明確化
前記第１の「児童虐待防止対策の強化を図るための児童福祉法等の一部を改正する法律 」による改正後の児童虐待の防止等に関する法律
第１４条第１項は，「児童の親権を行う者は，児童のしつけに際して，体罰を加えることその他民法・・・第８２０条の規定による監護及び教 育に必要な範囲を超える行為により当該児童を懲戒してはならず，
当該児童の親権の適切な行使に配慮しなければならない」として，親権者による体罰の禁止を定めている。法務省は，懲戒権の行使として許容される行為の範囲は時代の健全な社会常識により判断されるものと考えられるとしており，児童虐待の防止等に関する法律第１４条
第１項の存在が健全な社会常識の重要な 要素として考慮され，同項にいう体罰に含まれる行為（注１）（注２）（注３）については，少なくとも上記の改正後は，民法第８２２条にいう子の監護教育に必要な範囲には含まれないと解釈され，懲戒権の行使として許容されな いものと整理している。
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親権制度部会においては，民法第８２２条の規定を削除しないとしても，懲戒権の行使として体罰を加えることは許容されないことを明確化することが相当であるという意見があった（注４）（注５）。
本研究会においては，民法第８２２条の規定の見直しに当たっては，
まず，実質的に親権者の行為として許容される具体的な範囲についての認識をすり合わせた上で，仮にその認識が一致するのであれば，許容される又は許容されない行為の範囲 として，それを具体的に条文に明記するのが適切ではないかとの指摘があった。
（注１）児童虐待の防止等に関する法律第１４条第１項の「体罰」に含まれる行為について，厚生労働省は，学校教育法における「体罰」の定義を参考に，ガイドライン等で 周知することを予定しているとされている。
（ 注２）学校教育法第１１条 における「体罰」 は，「 平成２５年 ３月１３日文部科学省初等中等教育局長，スポーツ・青少年局長通知『体罰の禁止及び児童生徒理解に基づく指導の徹底について（通知）』」によれば，「(1)教員等が児童生徒に対して行った懲戒行為が体罰に当たるかどうかは，当該児童生徒の年齢，健康，心身の発達状況，当該行為が行われた場所的及び時間的環境，懲戒の態様等の諸条件を総合的に考え，個々の事案ごとに判断する必要がある。この際，単に，懲戒行為をした教員等や，懲戒行為を受けた児童生徒・保護者の主観のみにより判断するのではなく， 諸条
件を客観的に考慮し て判断すべきである 。」，「(2)(1)により ，その懲戒の内容が身体的性質のもの，すなわち，身体に対する侵害を内容とするもの（殴る，蹴る等）， 児童生徒に肉体的苦痛を与えるようなもの（正座・直立等特定の 姿勢を長時間にわたって保持させる等）に当たると判断された場合は， 体罰に該当する。」とされており，参考事例として，別紙のような内容が記載されている。
（注３）学校教育法における「体罰」については，事例判断であるが，「被上告人は，休み時間に，だだをこねる他の児童をなだめていたＡの背中に覆いかぶさるようにしてその肩をもむなどしていたが，通り掛かった女子数人を他の男子と共に蹴るという悪ふざけをした上，これを注意して職員室に向かおうとしたＡのでん部
付近を２回にわたって蹴って逃げ出した。そこで，Ａは，被上告人を追い掛けて捕まえ，その胸元を右手でつかんで壁に押し当て，6大声で「もう，すんなよ。」と叱った（本件行為）というのである。そうすると，Ａの本件行為は，児童の身体に対する有形力の行使ではあるが，他人を蹴るという被上告人の一連の悪ふざけについて，これからはそのような悪ふざけをしないように被上告人を指導するために行われたものであり，悪ふざけの罰として 被上
告人に肉体的苦痛を与えるために行われたものではないことが明らかである。Ａは，自分自身も被上告人による悪ふざけの対象となったことに立腹して本件行為を行っており，本件行為にやや穏当を欠くところがなかったとはいえないとしても，本件行為は，その目的，態様，継続時間等から判断して，教員が児童に対して行うことが許される教育的指導の範囲を逸脱するものではなく，学校教育法１１条ただし書にいう体罰に該当するものではないというべきである。」 と判示した判例がある（最高裁 平成２１年
４月２８日第三小法廷判決・民集６３巻４号９０４頁）。
（注４）水野教授や大村教授がこの点について言及していることにつき，前記２の注５及び注６を参照。
（注５）国際連合の児童の権利委員会による第４回・第５回対日審査
総括所見においては，「委員会は，学校における体罰が法律によって禁止されていることに留意する。しかしながら，以下につき
深刻に懸念する」として，「民法及び児童虐待防止法は，特に，適切なしつけの行使を許容し，体罰の許容性について不明確である」とされている。
第３１

民法第８２２条の規定の見直しに伴う論点整理
民法第８２０条との関係の整理⑴

民法第８２２条の規定を見直す場合には，民法第８２０条と民法第８２１条から第８２３条までの規定の関係の整理が必要になると思われる。すなわち，民法第８２２条の規定を削除する場合が典型的であるが，その前提として，同条の規定は，民法第８２０条の親権者の一般的な権利義務の規定に含まれるものと整理することとなると考えられる（注１）。そうであれば，民法第８２２条の懲戒権の規定のみならず，民法第８２１条の居所指定権の規定や，民法第８２３条の職業許可権の規定についても，民法第８２０条の規定との関係を整理する必要があるものと考えられる（注２）。なお，本研究会においては，このような整理の必要性の7程度は，民法第８２２条の規定の見直し方にもよるところがあり，例えば，同条の規定を削除する場合には整理の必要性が高いが，その規定を存置する場合には，必ずしも必要性が高いとはいえな
いのではないかとの指摘があったほか，整理の在り方としては，規定を削除することも考えられるが，必ずしもそれに限られるものではないとの指摘もあった。
（注１）民法第８２０条から第８２３条までの規定については，
民法第８２０条の規定の一部を具体化したものが民法第８２１条から第８２３条までの規定であるという説明が一般的な整理であるとされている。
（注２）親権制度部会においても，その時点で懲戒権に関する民法第８２２条を削除 しない理由として，懲戒権に関する規定の削除は，居所指定権など他の親権に関する規定の在り方と併せて考えるべき問題であることが挙げられていた。
⑵

居所指定権（民法第８２１条）
民法第８２１条は，「子は，親権を行う者が指定した場所に，その居所を定めなければならない」として，親権者の居所指定権を定めている。居所指定権は，親権者による監護・教育の実を上げるために，親権者に認められる権利であるとされている。
居所指定権についても，従前は強制履行の手段があり，その根拠として民法第８２１条の規定にも法令上の存在意義があったが，現在ではそのような手段はなく，削除することも考えられるとの指摘がある（注１）（注２）。他方で，立法論として懲戒権に関する民法第８２２条の規定を削除するという立場においても，諸外国の例などを参考に，民法第８２１条の規定は存置して良いと指摘するものもある（注３）。
仮に，居所指定権に関する民法第８２１条の規定を削除する場
合には，同条の規定が子の引渡請求の根拠とされることが多く，その機能を阻害しないために，その削除と併せて，「親権を行う者は，子の身体を拘束する者に対して，その引渡しを求めることができる」という趣旨の規定を置けば良いとの指摘がある（注４）。
もっとも，子の引渡しを求める請求権の性質については，親権者による親権の行使に対する妨害の排除を求める請求権であると理解する考え方が一般的であるが，その根拠については様々な議論がある（注５）ほか，子の自由意思の取扱いや，相手方も親権者
8である場合の請求の可否など個別の論点の検討も必要になると考えられる。本研究会においても，居所指定権は子の引渡しを求める請求権とは性質が異なる面もあり，必ずしも民法第８２２条の規定の見直しに併せて検討する必要はないのではないかとの指摘もあった（注６）。
（注１）大村教授は，「現行民法では明治民法８８０ 条但書〔戸主の家族に対する居所指定権を定める同法第７４９条の適用を妨げないとする規定〕はもはや維持されていない。戸主権が廃止されたことの当然の帰結である。この結果，居所指定権に関する現行規定（８２１条）は，特別な意味を持たなくなった。もともと，居所指定権は監護・教育権の内容をなすと考えられていたが，特別な規定がいらないならば，あえて規定を置くまでもないとも言える。立法論としては削除も考えられるところであるが，子の引渡請求との関係で若干の考慮が必要になる」とする（前掲・大村２５３ 頁）。
（注２）二宮教授は，居所指定権についても，監護・教育権の行使範囲に含まれるため，あえて規定する必要はないとして，「削除すべきである」としている（前掲・二宮２３５頁）。
（注３）水野教授は，「民法８２１条の定める居所指定権は，明治
民法の残滓であるとして廃止説があるが，現行フランス民法３７１－３条，ドイツ民法１６３１条にも定められているものであり，存置してよいと思われる」と している（前掲・中田編１４５頁〔水野紀子〕）。
（注４）前掲・大村２５６頁（ 注 ５ ） 前 掲 ・ 於 保 ＝ 中 川 編 ８ ５ 頁 〔 明 山 和 夫 ＝ 國 府 剛 〕 で は，
「判例，学説ともに以前から監護教育権に関連して，監護教育の職分を遂行するために，親権者が子の引渡請求権を有するものであることを認めてきた（中略）。もっとも，その 性質，
要件，行使の方法，効果などの個々の点ではいろいろの論点が多い」，「子の引渡請求をもって後述居所指定権（８２１）の効果であるとする見解もあるが（中略），居所指定は子に意思能力の備わっている場合に限って有意味なことであるから，子の引渡請求の根拠を一律に居所指定権に求める見解は妥当ではない」とされている。
（注６）本研究会においては，居所指定権に関連して，子の居所
9について親権者の意見が一致しない場合の規律の在り方を検討するべきであるとの指摘があったが，これに対しては，親権の行使について親権者の意見が一致しない場合全般の規律として問題になるものであり，今般の見直しの範囲を超えるのではないかとの指摘もあった。
⑶

職業許可権（民法第８２３条）
民法第８２３条第１項は，「子は，親権を行う者の許可を得なけ
れば，職業を営むことができない」として，親権者の職業許可権を定めている。職業許可権は，「監護教育と財産管理の両面に関係する権能であるとする見解（中略）が従来の通説であったが，最近はそれを専ら子の監護教育にのみ関係する親権機能であるとする説（中略）が有力となっている」とされている（注１）。職業許可権については，監護・教育権に包摂されるものではないと考えるのであれば，懲戒権に関する民法第８２２条の規定の見直しに伴う整理をすることが必要でないと考えることもあり得るものとも考えられる。
なお，職業許可権については，民法第５条及び第６条に付随する形で改正する提案がされている（注２）。
（注１）前掲・前掲・於保＝中川編１１６頁〔明山和夫＝國府剛〕
では，「職業許可の機能自体は，未成年者の財産行為能力を補充するものではなくて，要するに子が一般的に職業につけるのか，そしてまた，当該職業に堪えうるものかなどの能力ないし適性判定を内容とする身上監護作用であって，子に多額の経費を要する専門教育を受けさせるべきかの判断と同類のものである。われわれは，専門教育を受けさせることをもって財産管理権の効果の面をもつとは見ることができないのと同様に，本条の職業許可をもって財産管理権の効果の面をもつとはいえないであろうと考える」とされている。
（注２）大村教授は，民法第５条第３項及び第４項並びに第６条を次のように改めることを提案している（前掲・大村２５７頁）。
「改正提案（５条の２）

法定代理人が目的を定めて又は目的を定めずに処分を許した財産については，未成年者は自由に処分することができる。
改正提案（６条）

法定代理人が種類を定めて許した職業
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に関しては，未成年者は成年者と同一の行為能力を有する。
改正提案（６条の２）

前二条の場合において，未成年者がその財産の処分又は職業の遂行に適さない 事由があるときには，法定代理人はその許可を取り消し，又はこれを制限することができる。」⑷

財産管理権（民法第８２４条から第８３２条まで）
親権の内容は，身上監護と財産管理に大別 することが通例とされており，前者の一つの現れである懲戒権に関する規定を改正することとしても，後者については，立法論が存在しないというわけではないものの，懲戒権に関する規定の改正 に伴って整理をすることは必要でないと考えられる。

⑸

その他
前記⑴から⑷までのほか，民法第８２０条の規定との関係の整理に際しては，医療同意権など，現在明確な規定がない親権者の権利について検討することも考えられるとの指摘もされている（注）。
（注）大村教授は，「医療行為に関する同意には，監護・教育の範囲内に入るものと入らないものとがあるだろう。重大な行為であり，子の人身・人格に関するものに関しては，裁判所が関与すべきかもしれない。もっとも，裁判所に適切な判断ができるかという問題もあるので，適正な第三者機関に委ねるという制度の方も考えられる。なお，この機関に法律家が参加することは求められてよい」とする（前掲・大村２５７頁 ）。

２

精神的虐待への対応
民法第８２２条の規定を削除せず，懲戒権の行使として体罰を加えることが許容されないことを明確化する場合 が典型的であるが，その規定の見直しに当たっては，これと併せて，精神的虐待の防止につながるよ
うな改正をすることが考えられる。
本研究会においては，親権者による体罰の禁止が定められた現在においては，肉体的な苦痛を伴わない親権者の行為についてもその限界を明示するのが望ましい との指摘があった一方で，そのような行為は体罰とはその性質が異なり，許容され ない行為の範囲を判断することが容易ではないと考えられる ため，慎重に検討する必要があるのではないかとの指摘もあった。
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民法第８２０条の規定自体の在り方
民法第８２２条の規定を見直す場合には，必ずしも論理必然ではないと考えられるものの，併せて，民法第８２０条の規定の在り方を見直す
ことも考えられる。
親権制度部会においても，同条の規定振りについて，監護・教育についての権利と義務の順番を入れ換えた「子の利益のために，子の監護及び教育をする義務を負い，権利を有する」という文言 が提案されていた（注１）（注２）。本研究会においても，親権の義務的性格を強調することが児童虐待防止に寄与する面もあると考えられるとして，このような方向性を支持する意見があった。
（注１）水野教授は ，「親権を行う者は，子の利益のために，子の監護及び教育をする義務を負い，権利を有する 」という規定振りを提案
して おり，権利と義務の順番を入れ換えた趣旨は，「義務性の強調のため」であるとしている（前掲・中田編１３１頁以下〔水野紀子〕）。
（注２）大村教授は，「 最近では，児童虐待との関係で，改めて親権の義務性を強調する見解が説かれており，それらの見解は，『親権』
を『親義務』に改めないまでも，最低限『義務を負い，権利を有する』としてはどうかと提案している（中略）これは梅〔謙 次郎〕の考え方とも一致する 」とする（前掲・大村２４８頁）。
第４おわりに－残された課題
以上では，差し当たり，民法第８２２条の規定の在り方を検討する
のに最低限必要と思われる事項に限定して検討を行った。
民法の親権に関する規定については，「親権」という用語自体に関する改正提案（注１）や，離婚後共同親権制度の導入を始めとした親権の帰属に関する改正提案（注２）がされている。本研究会では，これらの改正提案に関する検討を加えることはできな いが，これらの点も含めて（注３），平成２３年民法改正の際にも指摘されていたところであるが，今後，親権制度全体を踏まえた検討が行われることが 期待
される。
（注１）
「親権」に代わる用語としては，「親責任」などが 提案されている。

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（注２）離婚後共同親権制度の導入については，積極的な考え方がある一方で，慎重な考え方もあり，様々な議論がされている状況にある。
（注３）このほか，例えば，民法第８１８条第２項との関連で，養親の親権と実親の親権との関係を整理する必要があるとの指摘もされている。
以上

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（別紙）学校教育法第１１条に規定する児童生徒の懲戒・体罰等に関する参考事例
本紙は，学校現場の参考に資するよう，具体の事例について ，通常，どのように判断されうるかを示したものである。本紙は飽くまで参考として，事例を簡潔に示して整理したものであるが ，個別の事案が体罰に該当するか等を判断するに当たっては， 本通知 2（1）の諸条件を総合的に考え，個々の事案ごとに判断する必要 がある。
（1）体罰（通常，体罰と判断されると考えられる行為）○

身体に対する侵害を内容とするもの
・

体育の授業中， 危険な行為をした児童の背中を足で踏みつける。

・帰りの会で足をぶらぶらさせて座り，前の席の児童に足を当てた児童を，突き飛ばして転倒させる。
・

授業態度について指導したが反抗的な言動をした複数の生徒らの頬を平手打ちする。
・

立ち歩きの多い生徒を叱ったが聞かず，席につかないため、頬をつねって席につかせる。
・

生徒指導に応じず，下校しようとしている生徒の腕を引いたとこ

ろ，生徒が腕を振り払ったため，当該生徒の頭を平手で叩（たた）く。
・

給食の時間，ふざけていた生徒に対し，口頭で注意したが聞かなかったため，持っていたボールペンを投げつけ，生徒に当てる。
・

部活動顧問の指示に従わず，ユニフォームの片づけが不十分であったため，当該生徒の頬を殴打する。
○

被罰者に肉体的苦痛を与えるようなもの
・

放課後に児童を教室に残留させ，児童がトイレに行きたいと訴えたが，一切，室外に出ることを許さない。
・ 別室指導のため，給食の時間を含めて生徒を長く別室に留め置き，
一切室外に出ることを許さない。
・

宿題を忘れた児童に対して，教室の後方で正座で授業を受けるよ

う言い，児童が苦痛を訴えたが，そのままの姿勢を保持させた。
（2）認められる懲戒（通常，懲戒権の範囲内と判断されると考えられる行為）（ただし肉体的苦痛を伴わないものに限る。）

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※

学校教育法施行規則に定める退学・停学・訓告以外で認められると考えられるものの例

・

放課後等に教室に残留させる。

・

授業中，教室内に起立させる。

・

学習課題や清掃活動を課す。

・

学校当番を多く割り当てる。

・

立ち歩きの多い児童生徒を叱って席につかせる。

・

練習に遅刻した生徒を試合に出さずに見学させる。

（3）正当な行為（通常，正当防衛，正当行為と判断されると考えられる
行為）○

児童生徒から教員等に対する暴力行為に対して，教員等が防衛のためにやむを得ずした有形力の行使

・児童が教員の指導に反抗して教員の足を蹴ったため，児童の背後に回り，体をきつく押さえる。

○

他の児童生徒に被害を及ぼすような暴力行為に対して，これを制止したり，目前の危険を回避するためにやむを得ずした有形力の行使

・

休み時間に廊下で，他の児童を押さえつけて殴るという行為に及んだ児童がいたため，この児童の両肩をつかんで引き離す。

・

全校集会中に，大声を出して集会を妨げる行為があった生徒を冷静にさせ，別の場所で指導するため，別の場所に移るよう指導したが，なおも大声を出し続けて抵抗したため，生徒の腕を手で引っ張って移動させる。

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他の生徒をからかっていた生徒を指導しようとしたところ，当該生徒が教員に暴言を吐きつばを吐いて逃げ出そうとしたため，生徒が落ち着くまでの数分間，肩を両手でつかんで壁へ押しつけ ，制止させる。

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試合中に相手チームの選手とトラブルになり，殴りかかろうとする生徒を，押さえつけて制止させる。
以上

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