患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

論説

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン―メディカル・リスク・コントロール
2005 年 4 月入学
を踏まえて―

飯田泰士

Ⅰ．序論
Ⅱ．患者の自己決定権を尊重するための説明
１ 序
２ 患者の自己決定権を尊重するための説明の内容と方法（ガイドライン１項）

７

患者が精神障害者や意識不明者等の判断能力が欠如する者の場合の説明（ガイドライン６項）(1) 序(2) ガイドライン６項の規定
８ 患者が知らないでいたいと希望した場
合，または，患者が未成年者である場合，患者が精神障害者や意識不明者等の判断能力が欠如する者の場合で，法定代理人がいない場合の説明（ガイドライン７項）(1) 序(2) ガイドライン７項の規定
Ⅲ．転医の際の患者への説明
１ 序
２ 転医義務が課される場合（ガイドライン
１項）
(1) 序
(2) ガイドライン１項の規定
３ 転医の際の説明の内容（ガイドライン２
項）(1) 序(2) ガイドライン２項の規定
４ 「患者の自己決定権を尊重するための説
明に関するガイドライン」の規定の準用（ガイドライン３項）(1) 序(2) ガイドライン３項の規定
Ⅳ．小括
Ⅴ．結語：「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライン」と「転医の際の患者への説明に関するガイドライン」
１ 「患者の自己決定権を尊重するための説
明に関するガイドライン」
２ 「転医の際の患者への説明に関するガイ
ドライン」(1) 患者の自己決定権を尊重するための説明の内容と方法の検討(2) ガイドライン１項の規定
３

医療水準として未確立な治療法についての説明（ガイドライン２項）(1) 医療水準(2) 医療水準として未確立な治療法についての説明(3) 患者の自己決定権を尊重するための説
明の基準(4) 患者の自己決定権を尊重するための説
明義務を医師が課される場合(5) 未確立な治療法についての患者の自己決定権を尊重するための説明の内容(6) ガイドライン２項の規定
４ 美容整形や不妊治療についての説明（ガイドライン３項）(1) 美容整形や不妊治療についての説明の検討(2) ガイドライン３項の規定
５

患者が知らないでいたいと希望した場合（ガイドライン４項）(1) 序(2) ガイドライン４項の規定
６ 患者が未成年者の場合の説明（ガイドラ
イン５項）
(1) 序
(2) 患者が未成年者の場合の説明(3) ガイドライン５項の規定

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ントであるメディカル・リスク・マネジメント

Ⅰ．序論

における最大のリスクは医療紛争と医療過誤で医療とは，患者の健康維持，回復を目的とすあり，その処理の方法としては，リスク・コン

るものであり，人の生命・身体に関わる重要なトロール 4) とリスク・ファイナンシング 5) がものである。

あるが，メディカル・リスク・マネジメントのそして，患者中心の医療

1)

本質は，リスクそのものを小さくするリスク・
コントロールにあるといえる。そして，リスという観点から，
2)

インフォームド・コンセント という患者の自己決定権に関する医療問題が，とても注目さ

ク・コントロールのポイントは，インフォーム

れており，医療行為によって，患者の自己決定

ド・コンセントにより患者と医師の信頼関係を権が侵害されないように注意しなくてはならな

増し，医療事故に関する訴訟を減らし，また，い。特に，近年は，医学の進歩が目覚しく，遺裁判で不利にならないように記録をおろそかに伝子治療やクローン技術や再生医療，そして，臓器移植といった現代医療が発展し，人の健康維持，回復に大きな利益をもたらしている反面，
このような新しい医療技術は，人の生命・身しないことにある 6)。そこで，インフォームド・
コンセントの前提となる医師の説明義務は，病体・尊厳を侵害する重大な危険性を持つものでトロールの観点は，毎年医療過誤リスクに関わる訴訟件数が増加傾向にある 7) 近年においてもあるので，そのような医療行為がなされるにあたっては，患者の自己決定権がより重視されなければならない 3)。そこで，インフォームド・
コンセントの前提となる医師の説明義務は，患者の自己決定権の尊重の観点から重要性が認められる。
そして，また，病院の行うリスク・マネジメ

院や医師のリスク・コントロールの観点からも重要性が認められる。このようなリスク・コン

は，重要なものである。
医師がいかなる説明をなすべきか，その都度，個々の医師が考えながら説明するのに任せていては，何らかの説明が脱落するおそれがあり，効率的に医療行為を行うことができず，医師や病院のリスク・コントロールも不安定なものに

1) 最近では，アメリカ医療の影響を受け，医学界においても患者を Patient から Client として捉える立場が増えているが，これは患者を医療契約の主体として考える見解から導かれるものであろう〔植木哲『医療の法律学』（有斐閣，1998）317 頁〕。
2) インフォームド・コンセントとは，説明を受けた上での同意，のことである〔手嶋豊『医事法入門』（有斐閣，2005）15 頁〕。
3) このようにインフォームド・コンセントは，患者の自己決定権の尊重に資するものであるが，それだけではなく，医療の質と安全性を高めるものである。なぜなら，患者がきちんと自己決定ができるように正しい情報を分かりやすく提供するためには，医師が患者の心身の状態や疾病について良く知り，また，自己の病院における治療成績などについても科学的なデータをもっておくことが必要になり，そのことは必然的にそこで提供される医療の質と安全性を向上させるからである〔辻本育子「患者側からみた側面」桜井靖久監修『医療の未来像とリスクマネジメント』（シーエムシー，
1994）236 頁，240 頁〕。
4) 偶然の損失のリスクを回避するか，未然に防止するか，それでも事故が起こった場合に損失を最小化しようとする手法である〔武井勲「メディカル・リスク・マネジメントとは」桜井靖久監修『医療の未来像とリスクマネジメント』（シーエムシー，1994）51 頁，53 頁〕。
5) リスク自体を変えるのではなく，リスクの財務的影響を小さくしようとする手法である ( 武井・前掲注 4)51 頁，
53 頁 )。
6) 武井・前掲注 4)51 頁，54 頁。
7) 加藤和彦「『保険』からみた医療サービスにおけるリスクマネジメント」桜井靖久監修『医療の未来像とリスクマ
ネジメント』（シーエムシー，1994）220 頁，223 頁。
近年，新たに提起された医療過誤訴訟の件数は，平成８年 575 件，平成９年 597 件，平成 10 年 632 件，平成 11 年
678 件，平成 12 年 795 件，平成 13 年 824 件，平成 14 年 906 件，平成 15 年 1003 件，平成 16 年 1110 件，平成 17 年
999 件である〔最高裁判所「医事関係訴訟事件の処理状況及び平均審理期間」（http://www.courts.go.jp/saikosai/
about/iinkai/izikankei/toukei_01.html，2006 年 11 月 21 日最終検索）〕。

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患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

要である。それにもかかわらず，「診療情報のなってしまう。
以上のようなことから，医師がいかなる説明をすべきかということ，そして，それに関する事項についてガイドラインを作っておくこと
は，患者や医師・病院の利益につながる。
このような観点から，厚生労働省は，「診療8)

情報の提供等に関する指針」 を作成した。
もっとも，厚生労働省が作成した「診療情報提供等に関する指針」には，その規定がない。
そこで，本稿は，「診療情報の提供等に関する指針」の「６診療中の診療情報の提供」の規定をより詳細にした「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライン」と，「診療情報の提供等に関する指針」に規定のない「転医の際の患者への説明に関するガイドライン」の提供等に関する指針」には不十分な点もある。 を作成することを目的とし，患者の自己決定権
まず，「診療情報の提供等に関する指針」の「６ を尊重するための説明義務に関する事項につい
診療中の診療情報の提供」9) の規定は，前述の て，分析，検討する。そして，そのガイドライ
ように，医療において重要なインフォームド・ ンは，医師がわかりやすい，できる限り具体的
コンセントの前提となる，患者の自己決定権を なものであることを重視し，また，リスク・コ
尊重するための医師の説明義務に関する規定であるにもかかわらず，不十分な内容であり，ガントロールをするという観点から判例・裁判例を重視して作成する。

イドラインとしての機能を十分に果たせるものではない。
また，転医の際の患者への説明も，転医する患者の自己決定権を尊重するたⅡ．
めの説明

か否かという，患者の自己決定権を尊重するための説明であり 10)，インフォームド・コンセ
ントに関わる重要なものであり，しかも，転医１の際にされる説明であるので，特別な考慮が必患者の自己決定権 11)（autonomy）は，いわ序8) 厚生労働省「診療情報の提供等に関する指針」（2003）（http://www.patient-rights.or.jp/024-1.htm，2006 年
11 月 21 日最終検索）。
9) 厚生労働省・前掲注 8)。
６診療情報の提供〇医療従事者は，原則として，診療中の患者に対して，次に掲げる事項等について丁寧に説明しなければならない。
①現在の症状及び診断病名②予後③処置及び治療の方針④処方する薬剤について，薬剤名，服用方法，効能及び特に注意を要する副作用⑤代替的治療法がある場合には，その内容及び利害得失（患者が負担すべき費用が大きく異なる場合にはそれぞれの場合の費用を含む。
）⑥手術や侵襲的な検査を行う場合には，その概要（執刀者及び助手の氏名を含む。），危険性，実施しない場合の危険性及び合併症の有無⑦治療目的以外に，臨床試験や研究などの他の目的も有する場合には，その旨及び目的及び内容〇医療従事者は，患者が「知らないでいたい希望」を表明した場合には，これを尊重しなければならない。
〇患者が未成年者等で判断範がない場合には，診療中の診療情報の提供は親権者等に対してなされなければならない。
10) 中村哲『医療訴訟の実務的課題―患者と医師のあるべき姿を求めて―』（判例タイムズ社，2001）48 頁。
11) 自己決定権は，憲法 13 条後段の幸福追求権によって，保障されると考える。
理由は，次のとおりである。社会の状況の変化とともに，現実に生命，自由などについて，憲法 14 条以下の個別人権規定では救済しきれない新しい侵害態様が生じている現状を考えると，それらの問題に法的に対応するために，それ自体，独自の具体的権利を保障する規定が必要である。そして，幸福追求権は「個人の尊厳」の原理と不可分に結びついた，人格的生存に必要不可欠な権利・自由を包摂する包括的権利であり〔長谷部恭男『憲法（第３版）』（新世社，2004）156 頁〕，
個別の人権とはいわば一般法と特別法の関係にあって，後者の保障の及ばない範囲を補充する性質があり，自己決定権は人格的生存に必要な権利だからである〔芦部信喜（高橋和之補訂）『憲法（第３版）』（岩波書店，2002）
116 頁，120 頁〕。

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ゆ る 生 命 倫 理 四 原 則（nonmaleﬁcence, beneﬁcence, autonomy and justice, そ れ ぞ れ 無 危 害 原任を軽減するために発展してきた理論である。

，正義原

すなわち，英米法においては，不法行為には，Battery（故意・害意による不法行為）と，Neg-

則 と訳されることが多い） のうちの１つといわれることが多いが，その中で最も重要な

ligence（過失による不法行為）があるが，患者の同意がないのに行われる治療，患者が同意し原則であることにほとんど疑問はない。自己決たものと異なる治療，患者の同意を無視してな

定権は，医療倫理（medical-ethical）における伝統的原則ではなかったにもかかわらず，今やされる治療，患者の同意の範囲を越えて行われる治療，患者の同意の条件に反した治療などの生命倫理（bioethical）問題の全分野において最場合に，Battery が成立し，患者の同意はある

則

12)

，善行原則

13)

，自己決定原則

15)

も重要な原則となっている

14)

16)

17)

。

が説明（とりわけ危険に関する説明）がなされこのような患者の自己決定権を尊重するために，医師には，患者の自己決定権を尊重するための説明義務が課されている。そして，患者なかったか，説明が適切でなかった（説明義務が尽くされていない治療）場合に，Negligenceが成立するとされる。そこで，このような場合に重要なのが，患者が適切な「説明」を受けていれば，治療に「同意」しなかったはずであるという，患者の「同意」の問題であった。ところが，「同意」自体は，不法行為責任を成立さの自己決定権を尊重するための説明義務は，いわゆるインフォームド・コンセントの問題である 18)。
もともと，インフォームド・コンセント法
理は，医療事故訴訟において，患者の証明責せない事由でもあるから，当然のことながら，

そして，人格的生存に必要不可欠な事項として，自己決定権の保障内容とされる事柄は，①自己の生命，身体に関わる事柄（自殺・安楽死・尊厳死・治療拒否など），②家族の形成，維持に関わる事柄（結婚・妊娠など），③リプロダク
ションに関わる事柄（妊娠・出産・妊娠中絶など），④ライフスタイルに関わる一部の事柄（髪形や服装の自由は自己決定権に含まれるが，バイクに乗る自由や喫煙の自由は含まれない）である。どのような治療を受けるかということは，①自己の生命，身体に関わる事柄であり，人格的生存に必要不可欠な私的事項といえるから，自己決定権として保障されることになる〔佐藤幸治『日本国憲法：要説コンメンタール』（三省堂，1991）94 頁，芦部（高橋補訂）・同 120 頁〕。
自己決定権については，憲法 13 条によりそれを人権の１つとして認める見解が有力になっている〔樋口範雄「患者の自己決定権」岩村正彦ほか編『自己決定権と法』（岩波書店，1998）63 頁，63 頁〕。
12) 基本的な医学的規範である，危害を加えないという原則である〔資料集生命倫理と法編集委員会編『資料集生命
倫理と法』（太陽出版，2003）12 頁〕。
13) 医師は患者に利益をもたらせという原則である〔水野俊誠「医療倫理の四原則」赤林朗編『入門・医療倫理Ⅰ』（勁草書房，2005）53 頁，53 頁〕。
14) 医療者は患者の自己決定権を尊重し，判断能力に制限のある人を保護しなければならないとする医療者の倫理的態度を要求する原則である〔資料集生命倫理と法編集委員会・前掲注 12)10 頁〕。
15) 人々を公正に扱うということであり，医療資源の分配の正義も要求する原則である〔資料集生命倫理と法編集委
員会・前掲注 12)12 頁〕。
16) マーシャ・ギャリソン編（土屋裕子訳）「自己決定権を飼いならすために―自己決定権再考」樋口範雄＝土屋裕子『生命倫理と法』（弘文堂，2005）１頁，１頁。
17) 樋口範雄編著『ケース・スタディ生命倫理と法』（有斐閣，2004）230 頁。
18) 近年，医療においては，患者中心の医療という観点から，患者の自己決定権の尊重ということが言われ，インフォー
ムド・コンセントが重視され，1997 年に行われた医療法の改正の際には，医療法１条の４第２項に，「医師，歯科医師，
薬剤師，看護婦その他の医療の担い手は，医療を提供するに当たり，適切な説明を行い，医療を受ける者の理解を得るよう努めなければならない」と規定され，インフォームド・コンセント法理が法規定に盛り込まれることになった。こ
の条文は，義務規定ではなく，努力規定だと説明されているが，これまでの医師と患者の関係の変革に迫るものである。
すなわち，医療現場へのインフォームド・コンセント法理の定着・普及を著しく加速し，患者中心の医療を促進するものである。
これまで，インフォームド・コンセントについては，医師の患者に対する医療についての説明があまり行われなかったり，不十分であったりしたことから，患者の権利ということが強調されてきた。このようなことも止むを得ないことであったと思われるが，このような規定が設けられたこの機会に医療の基本的関係という視点にたちかえって，この問題を見直す必要性があると考える。

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患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

現実には，医師の医療行為の違法性阻却事由として機能してきたのである

19)。

しかし，その後の理論的な深化により，イン
フォームド・コンセント法理は，患者の自己決定権を根拠に説明されるようになった。すなわ

承諾の前提として，医師に説明義務が発生する（以下，「第１の理由」という）22)。
第２の理由は次のとおりである。人は，生まれながらにして，自らの生き方を自ら決定する

ち，自分の身体・生命の運命は自分のみが決定権利である自己決定権を有しており，自らの生き方を自ら決定するためには，自らの情報につしうるのだとすることを根拠に，患者に対するいて知り，そして，自らの情報をコントロール

治療について，患者の自己決定権の行使としてすることが必要不可欠である。特に，病気に罹の同意・承諾を引き出すためには十分な説明を患した人の場合には，病気がその後の人生の分行わなければならないとされたのである。そしかれ道になる可能性も高いことから，その情報て，この説明を前提として，患者は，当該治療を受諾するかどうかを「決定」することになるを知った上，いかなる選択をするかが，その後の人生，生き方に大きな影響を持つ可能性があるため，とりわけその必要性が高くなる。こののである 20)。
このようなインフォームド・コンセント法理

ような患者の知る権利及び生き方に対する自己の発展に対応して，医師の患者の自己決定権を決定権に寄与するために，医師に説明義務が発尊重するための説明義務が生じる理由として，
学説や裁判例は，以下のような理由を挙げている 21)。

生する（以下，「第２の理由」という）23)。
第１の理由は，医師の患者に対する身体の侵襲行為について，その違法性を阻却するために，第１の理由は，次のとおりである。医療行為を行う場合，不可避的に患者の身体の侵襲をともなう。そのような身体の侵襲に対する違法性

主として医師の側から要請されているものであり，第２の理由は，患者が自らの生き方を決定するという患者の主体性を前提とするもので，を阻却させる必要性から患者自身のそれに対する承諾を受けることが要請される。そのような主として患者の側から要請されているものである 24)。そして，医師の説明は，患者の同意を

19) 塚本泰司『医療と法－臨床医のみた法規範』（尚学社，1999）32 頁，近江幸治『民法講義Ⅴ 契約法（第２版）』（成文堂，2003）302 頁。
20) 塚本・前掲注 19)32 頁，近江・前掲注 19)302 頁。
21) 中村・前掲注 10)47-48 頁，近江・前掲注 19)302 頁。
22) このような見解をとる裁判例として，東京地判昭和 61 年３月 28 日判タ 609 号 73 頁，東京地判平成３年３月 28
日判時 1399 号 77 頁。
裁判例（東京高判昭和 60 年４月 22 日判タ 556 号 221 頁）は，「医師の説明義務というものは，医師が診断又は治療のため，患者の肉体の無傷性に対する侵襲行為，すなわち手術に代表されるように外形としては身体への侵害と考えられる医療行為をするについて，原則として患者の有効な承諾を得る必要があるので（もっとも軽度のものは承諾が推定されることが多いであろう。
），その承諾をとる前提として，医師が患者に判断資料を与えるため説明をする義務という意味で一般に認められるところであり，他に治療内容としての指導義務に付随する説明義務を指すこともあるが，少なくとも本件で控訴人らが主張するように，いかなる医療措置を採るかを一般に患者の「自己決定」ないし選択に委ねるべきことを前提として，そのために医師が患者に対する説明義務を負うということは考えられない。」，とした。
23) このような見解をとる裁判例として，東京地判平成元年４月 18 日判タ 718 号 187 頁，名古屋地判昭和 56 年 11
月 18 日判時 1047 号 134 頁。
裁判例（横浜地判昭和 62 年 10 月 28 日判時 1275 号 90 頁）は，「手術の承諾の前提としての医師の説明義務は，身体的な侵襲に対する患者の自己決定権の適正な行使を保障することを目的としており，患者が手術による危険とそれによる治療効果を考慮して，手術を受けるか否か，受けるとしてもどのような医療施設でこれを受けるかを判断する材料を与えるためのものといえる」，とした。
24) 第１の理由と第２の理由は同じことを医師の側からいうか，それとも患者の側からいうかの違いにすぎないはずであるが，まさにそのことが重要なことである。後者，すなわち患者の立場の強調は，患者に対する医師の損害賠償責任・義務を認める１つの有力な武器を提供することになるからである〔畔柳達雄『医療事故と司法判断』（判例タイムズ社，
2002）98 頁〕。

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踏まえた後の不可避的な患者の身体的侵襲をと説明義務は，医師と患者の関係に基づき，医師もなう医療行為を目的としてなされるものであに課される義務であると考えられるので，医師るから，同説明に対する患者の同意を前提とすと患者の関係の性質を検討したうえで，患者のるものであり，他方，患者の同意も医師の説明自己決定権を尊重するための説明義務の法的根拠について検討する。

25)を前提とするものであり ，医師の説明と患者の同意とは不可分なものであるから，両者を一

まず，医師と患者の関係の性質について検討

体のものとして考えるのが妥当であるので，第１の理由と第２の理由の両方の理由により医師する 27)。これについて明示する，薬物注射により患者がショック死した事例の裁判例 28) は，の説明義務が生じると考えるべきである 26)。

患者が自己の疾病の医学的解明とこれを治療す

では，このような患者の自己決定権を尊重する事務処理を目的とした準委任契約の申込をなるための説明義務は，いかなる法的根拠によりしたのに対し，医師がこれを承諾し，当事者間認められるのであろうか。患者の自己決定権をに，臨床医学上の知識技術を駆使して可及的速尊重するための説明義務に関しては，医療法１条の４第２項に，「医師，歯科医師，薬剤師，
看護婦その他の医療の担い手は，医療を提供するに当たり，適切な説明を行い，医療を受ける

かに患者の疾病の原因ないし病名を適確に診断したうえ，適宜の治療行為をなすという事務処理を目的とする準委任契約（診療契約）が成立したと解するのが相当である，とした 29)。契者の理解を得るよう努めなければならない」と規定されている。もっとも，このような規定が約の性質決定においては，典型契約類型を重視するべきであり，医療契約における債務は，結果債務 30) ではなく，手段債務 31) であり，そのなくても，患者の自己決定権を尊重するための

25) 患者の同意は，診療行為自体の適法性の要件であるので，当然，この同意は，診療行為の前になされることが必要である。もっとも，事後の同意も全く無意味というわけではなく，その結果についての損害賠償請求権を放棄したという解釈が可能である〔菅野耕毅『医事法と医学教育論－医事法の研究〈５〉』（信山社，1997）309 頁，中村・前掲注
10)50 頁〕。
26) このような見解をとる裁判例として，札幌地判昭和 53 年９月 29 日判時 914 号 85 頁。
裁判例（名古屋地判昭和 56 年３月６日判時 1013 号 81 頁）は，「医療は生体に対する医的侵襲であるから，これが適法となるには，患者の生命又は健康に対する害悪発生の緊急の虞れの存するとき等特別の場合を除いて，患者の承諾が必要というべきで，患者の自己決定権に由来する右の理は，精神衛生法上の強制入院たる措置入院させられた精神障害者に対しても，右措置入院が当然には治療受忍義務を強いるものではないことから，適用され」る，とした。
27) 本稿は，ガイドラインを作成することを目的とし，判例，裁判例を重視するので，個々の見解についての検討は行わないが，医師と患者の関係の性質に関する見解としては，Ⅰ医療行為は，契約としての申込と承諾という法律構成が不可能な単なる事実行為とする事実行為説，Ⅱ医師と患者の関係は信認関係であるという信認関係説，Ⅲ契約と考える説として，①請負契約説，②雇用契約説，③準委任契約説，④無名契約説などがある〔前田和彦『医事法講義（改訂第５版）』（信山社，2001）177 頁，手嶋・前掲注 2)23 頁〕。
28) 大阪高判昭和 47 年 11 月 29 日判時 697 号 55 頁。
29) 準委任契約と明示する裁判例として，他に，東京地判昭和 46 年４月 14 日下民集 22 巻３・４号 372 頁，大阪地判昭和 46 年４月 19 日判時 646 号 72 頁，長野地松本支判昭和 47 年４月３日判時 682 号 56 頁，がある。
30) 手術や輸血や検査，歯科治療等において医療契約の請負的性格を指摘する傾向が強い。なぜなら，明らかにその結果の完成を目的とする医療行為だからである〔植木哲ほか『医療判例ガイド』（有斐閣，1996）24 頁，加藤良夫『実務法律講義⑫ 実務医事法講義』（民事法研究会，2005）88 頁〕。判例（最判昭和 43 年６月 18 日判時 521 号 50 頁）も，本件のような非悪性疾患に対しては，皮膚癌のような悪性疾患とは異なり，美容的に治癒させることを第一の条件とし，前より醜い傷害を与えることが注意義務違反を構成する，とした。
31) 医療契約の債務が手段債務であるということについて，裁判例（札幌地判昭和 52 年４月 27 日判タ 362 号 310 頁）
は，「医療契約に基づく診療債務については，これを手段債務と解すべきであるから，まず，治療の手段ないしその前提としての診断については，医師として事態に即応した検査ないし問診等を実施して確診のための努力を重ねることが義務づけられており，その検査方法の採否，収集されたデーターによる診断についても，それが，診療時において一般的に是認された医学上の原則に準拠したものであり，かつ，症状発現の程度と認識の手段との相関においてそれが合理的と認められる場合，ついで，療法についても，かかる診断に基づき，適応の肯定できるとみられる薬剤等による治療方法を実施することで足り，治癒の結果の招来それ自体は債務の目的をなさず，むしろ，患者の症状に応じた対症療法

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患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

法的性質を，民法の典型契約に当てはめて考え尊重するための説明義務に基づき，医師は，患ると，準委任契約が最も類似した性質をもつの者に，①現在の症状及び診断病名，②医師が勧で，医療契約の法的性質としては，裁判例のよめる治療または処置に関する概要の説明，③勧

うに，準委任契約説と考えるのが妥当である

32)

33)

める治療・処置のリスクと便益の説明，特に，と考える 。
このように，医師と患者の関係を準委任契約

死亡や重大な身体障害のリスクについての説
明，④別の治療方法や処置を含め，勧める治療・である医療契約であると考えると，患者の自己処置以外にどのような選択があるかの説明，お決定権を尊重するための説明義務は，民法 656

よびそれらについてのリスクと便益の説明，⑤条，民法 645 条，医療法１条の４第２項に基勧める治療を行わない場合に想定される結果，づき，医師に課される義務であると考える

34)。

患者の自己決定権を尊重するため
２ の説明の内容と方法（ガイドライン１項）⑥成功する確率，および何をもって成功と考えているか，⑦回復時に予想される主要な問題点と，患者が正常な日常活動を再開できるようになるまでの期間，⑧治療目的以外に，臨床試験や研究などの他の目的も有する場合には，その旨及び目的の内容 35)，⑨信頼にたる医師たち

患者の自己決定権を尊重するための説明が同じ状況の場合に通常提供している，上記以の内容と方法の検討
では，医師は，患者の自己決定権を尊重する

外の情報，を説明しなければならない 36)。
ここで，④別の治療方法や処置を含め，勧める治療・処置以外にどんな選択があるかの説明，(1)

ための説明義務に基づいて，いかなる事項について患者に説明しなければならないのか。
裁判例，通説によると，患者の自己決定権を

およびそれらについてのリスクと便益の説明に関して，医療水準として未確立な治療法についを講じ，さらには，具体的療法の実施に代え，安静等の処置をとつて，病状の拡大を防ぎながら，経過を観察する等した場合にあっても，かかる措置が，医学・医療の水準上相当と認められる場合には，医師の診療について帰責事由がないと解するのが相当である」，とした。また，別の裁判例（前掲注 29) 東京地判昭和 46 年４月 14 日）は，「通常の病気についての診療契約において医師は患者に対し病気を診察治療することを約しうるにとどまりこれを治癒させることまでは約しえないのが通常の事例」である，とした。
32) 稲垣喬『医事訴訟入門』（有斐閣，2003）26 頁，道垣内弘人『ゼミナール民法入門（第３版）』（日本経済新聞社，
2005）520 頁。
33) 契約の性質決定において，典型契約類型を重視する立場をとるものとして，道垣内弘人「契約の性質決定―その１」法学教室 288 号 40 頁，43 頁（2004）。
34) ロバート・B・レフラー編（長澤道行訳）『日本の医療と法 インフォームドコンセント・ルネッサンス』（勁草書房，
2002）47 頁参照。
35) 裁判例（金沢地判平成 15 年２月 17 日判時 1841 号 123 頁）は「医師が治療方法の具体的内容を決定するについて，
上記目的（以下「本来の目的」という）以外に他の目的（以下「他事目的」という）を有していて，この他事目的が治療方法の具体的内容の決定に影響を与え得る場合，医師に上記裁量が与えられる基礎を欠くことになるから，医師が医療行為をなす上で必須である上記裁量を得るためには，その他事目的について患者に説明し，その同意を得ることが必要である。すなわち，本来の目的以外に他事目的を有している医師が医療行為（当然上記裁量を随伴する）を行おうとする場合，患者に対し，他事目的を有していること，その内容及びそのことが治療内容に与える影響について説明し，その同意を得る，診療契約上のもしくは信義則上の義務があるということができるのである」とした。
36) ジョージ・アナス編（上原鳴夫＝赤津晴子訳）『患者の権利』（日本評論社，1992）15 頁，廣瀬美佳「判批」唄孝一ほか編『医療過誤判例百選（第２版）』（有斐閣，1996）186 頁，森山満『医療過誤・医療事故の予防と対策－病・医院の法的リスクマネジメント』（中央経済社，2002）59 頁，手嶋・前掲注 2)150 頁，216 頁，裁判例（名古屋地判昭和59 年４月 25 日判時 1137 号 96 頁）は，「医師が患者に対し，手術等の医的侵襲を加え，そのため生命身体等に重大な結果を招く危険性の高い場合には，その重大な結果を甘受しなければならない患者自身に手術を受けるか否かについて最後の選択をさせるべきであるから，医師は説明義務の免除される特別の事情のないかぎり，その手術の目的，内容，
危険性の程度，手術を受けない場合の予後等について十分な説明を行い，その上で手術の承諾を得る義務があるものというべきである」とした。

26

Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビューて，医師が説明義務を負うか問題となるが，そ以外にどのような選択があるかの説明，およびれについては，患者の自己決定権を尊重するた

それらについてのリスクと便益の説明，⑤勧め

めの説明に関するガイドライン２項において，る治療を行わない場合に想定される結果，⑥成検討する。
そして，この説明は患者の自己決定権を尊重功する確率，および何をもって成功と考えているか，⑦回復時に予想される主要な問題点と，するための説明義務が医師の課される趣旨を生患者が正常な日常活動を再開できるようになる

かすような方法でなされなければならない。
まず，判例 37) は，医師は方針が相当であるまでの期間，⑧治療目的以外に，臨床試験や研究などの他の目的も有する場合には，その旨及とする理由について具体的に説明するとともび目的の内容，⑨信頼にたる医師たちが同じ状に，患者に危険性を具体的に理解した上で判断

況の場合に通常提供している，上記以外の情報。

する機会を与えるべきとし，裁判例

38)

は，施

術方法の概略について説明したにすぎず，施術をするについて，形式的には同意していたとしても，適法な同意を得ていたものと解することはできない，と概略の説明では妥当でないとし，

３

医療水準として未確立な治療法についての説明（ガイドライン２項）(1) 医療水準

具体的な説明を要求するので，説明は具体的にされなくてはならない。
また，裁判例 39) は，医師が癌化の危険性を医療水準として未確立な治療法についての説
明について分析，検討する前提として，以下，医療水準について検討する。

殊更あおった事例で，自己の診断を受け入れる

医師の基本的な義務は診療義務であるが，診よう心理的な強制を与えたもので，診療契約上の説明義務を尽くしたとは言い難く，同義務に違反した，としているので，説明は患者に心理療義務違反となるのはいかなる場合か，すなわ
ち，医師には，どの程度の診療義務が課されて的強制を与えないよう，丁寧になされなければ
ならない。

いるのか。
一般に，過失とは，「違法な結果の発生を予見して防止すべき注意義務を怠ったこと」と定

そこで，ガイドライン１項は，次のように規義するのが普通である 40)。もっとも，医療過誤，定する。
(2) ガイドライン１項の規定

すなわち，医療行為における過失の場合に予見される結果は，生命・身体という何ものにもかえがたい重要な法益に関するものであり，
また，

１項 医師は，患者の承諾を得るための説明をするにあたって，原則として，患者に対して外科手術に象徴されるように，医療行為は極めて危険なものである。そのため，医療行為は高次に掲げる事項等について具体的かつ丁寧に説明しなければならない。
①現在の症状及び診断病名，②医師が勧める度の専門的知識・経験に基づいてのみ許され，医師に要求される注意義務は極めて高度のものとなる。東大梅毒輸血事件の判例 41) も「いや治療または処置に関する概要の説明，③勧める
治療・処置のリスクと便益の説明，特に，死亡や重大な身体障害のリスクについての説明，④別の治療方法や処置を含め，勧める治療・処置

しくも人の生命及び健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は，その業務の性質に照らし，危険防止のために実験上必要とされる最善の注

37) 最判平成 17 年９月８日裁時 1395 号１頁。
38) 静岡地判平成３年 10 月４日判タ 773 号 227 頁。
39) 東京地判平成 15 年３月 14 日判タ 1141 号 207 頁。
40) 内田貴『民法Ⅱ 債権各論』（東京大学出版会，2001）315 頁。
41) 最判昭和 36 年２月 16 日民集 15 巻２号 244 頁。

27

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

意義務を要求されるのは，已むを得ないところ
42)と言わざるを得ない」と述べている 。
ただし，医療過誤一般について過失を広く認め過ぎると，医師が注意深くなり過ぎ，萎縮
診療につながり，かえって患者の不利益になるの専門的研究者の間でその有効性と安全性が是認された新規の治療法が普及するには一定の時間を要し，医療機関の性格，その所在する地域の医療環境の特性，医師の専門分野等によってという問題がある。そこで，医師に要求されるその普及に要する時間に差異があり，その知見の普及に要する時間と実施のための技術・設備

注意義務の水準は高いとはいえ，あくまで無過等の普及に要する時間との間にも差異があるの失責任ではないという原則は維持するべきであが通例であり，また，当事者もこのような事情

る

43)

。

を前提にして診療契約の締結に至るのである。

そして，医師の注意義務の上限を画するための理論が，医療水準論 44) である。
従来，医療水準は，実際の適用の水準としてしたがって，ある新規の治療法の存在を前提にほぼ定着したものということから，大学病院においても一般病院においても妥当する画一的水

るかどうかを決するについては，当該医療機関の性格，所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮すべきであり，右の事情を捨象して，準であるとされた 45)。

して検査・診断・治療等に当たることが診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準であしかし，大学病院にも町の開業医にも妥当す

すべての医療機関について診療契約に基づき要る普遍的な医療水準が存在するというのは幻想であり，しかも，そのような医療水準を医師の求される医療水準を一律に解するのは相当でない。そして，新規の治療法に関する知見が当該注意義務の基準とすると，ある医療が大学病院にほぼ定着してから，一般病院にほぼ定着するまで長い時間が必要であり，そのような間は，医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及しており，当該医療機関において右知見を有することを期待することが相当と認められる場合には，特段の事情が存しない限り，右大学病院が容易に責任を回避できることになってしまうことになり，妥当でない 46)。
このようなことから，判例 47) は，「当該疾病知見は右医療機関にとっての医療水準であるというべきである」とし，また，別の判例 48) は，「具

42) 東大梅毒輸血事件の判例のみではなく，判例は，医師に通常の場合よりも高度な注意義務を負わす傾向にある（内田・前掲注 40)322 頁）。
例えば，狂犬病予防接種事件の判例（最判昭和 39 年 11 月 24 日民集 18 巻９号 1927 頁）や，インフルエンザ予防接種に関する判例（最判昭和 51 年９月 30 日民集 30 巻８号 816 頁）である。特に，狂犬病予防接種事件の判例は，東大
梅毒輪血事件の場合は，東大病院という日本でも最高の医療機関の医師の過失の問題であったが，このケースは民間の個人開業医の場合であったことに大きな意味がある。というのは，最高裁において，個人開業医の場合でも，東大梅毒輪血事件の場合と同様に，医師に最善の注意義務を課すことが認められたものと考えることができるからである〔吉川孝三郎『患者のための医療裁判 被害に泣き寝入りしない処方箋』（日本評論社，1985）40 頁〕。
43) 内田・前掲注 40)322 頁。
44) いわゆる「医学水準」は，「学問としての医学水準」と，「実践としての医療水準」とに分けて考えるのが妥当であり，学問としての医学水準は，将来において一般化すべき目標の下に現に重ねつつある基本的研究水準であり，実践としての医療水準は，現に一般普遍化した医療としての現在の実施目標，といえるとされた。未熟児網膜症をめぐる裁判例（岐阜地判昭和 49 年３月 25 日判時 738 号 39 頁，長崎地判昭和 49 年６月 26 日判時 748 号 29 頁）についての議論の中で提唱されたものである〔松倉豊治「未熟児網膜症による失明事例といわゆる『現代医学の水準』」判例タイムズ 311 号 61 頁，
61 頁（1974）〕。
45) 最判昭和 60 年３月 26 日民集 39 巻２号 124 頁。
46) 近江・前掲注 19)299 頁。
47) 最判平成７年６月９日民集 49 巻６号 1499 頁。
48) 最判平成８年１月 23 日民集 50 巻１号１頁。この判例は，前掲注 47) 最判平成７年６月９日が判示した前述のような命題が，診療契約に基づく債務不履行責任構成の場合だけではなく，不法行為責任構成の場合の医療水準にまで妥当することを明らかにしたという意義を有する。

28

Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビュー

体的な個々の案件において，債務不履行又は不基準にするべきである。このように考えないと，法行為をもって問われる医師の注意義務の基準

医師は実施不可能な治療法の実施を強いられるとなるべきものは，一般的には診療当時のいわことになってしまう。
次に，判例 52) は，「新規の治療法に関する知

ゆる臨床医学の実践における医療水準である。
そして，この臨床医学の実践における医療水準

見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機

は，全国一律に絶対的な基準として考えるべき関に相当程度普及しており，当該医療機関におものではなく，診療に当たった当該医師の専門分野，所属する診療機関の性格，その所在する

いて右知見を有することを期待することが相当と認められる場合には，特段の事情が存しない

地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮し限り，右知見は右医療機関にとっての医療水準て決せられるべきものであるが，医療水準は，であるというべきである」，とし，裁判例 53) は，医師の注意義務の基準（規範）となるもので治療法の普及度として治療法の実施可能性を問あるから，平均的医師が現に行っている医療慣題とするので，治療法の普及度を医療水準の判断基準にするべきである 54)。このように考え

行とは必ずしも一致するものではなく，医師が医療慣行に従った医療行為を行ったからといって，医療水準に従った注意義務を尽くしたと直ないと，医師は実施不可能な治療法の実施を強いられることになってしまう。
また，判例 55) は，「医療水準は，医師の注意

ちにいうことはできない」，とした 49)。
このように，医療水準は，もはや従来のような画一的概念でなく，このような判断枠組は，義務の基準（規範）となるものであるから，平
均的医師が現に行っている医療慣行とは必ず注意義務の水準を高める方向にも低める方向にしも一致するものではなく，医師が医療慣行に50)も働くものである 。
そして，医療水準の判断基準は，次のとおり

従った医療行為を行ったからといって，医療水準に従った注意義務を尽くしたと直ちにいうことはできない」，とした 56)。すなわち、医療慣である。
まず，診療当時の臨床医学で実践されている治療法である必要があり，単なる問題の提唱が行については，医療慣行に従っていたから過失はないという側面については，医療水準の判断なされたにすぎない治療法は，医療水準にはない51)

要素とするのは妥当でないとした。判例がこのので，治療法の成熟度を医療水準の判断ように判示したのは，医療慣行は医療を取り巻

49) このような最高裁の医療水準論についての考え方の変更の先駆けとなる裁判例（大阪地判昭 60 年６月 10 日判タ594 号 92 頁）があり，「具体的事案における特定の医師の医療行為に対する注意義務違反（過失）の判断基準としての医療水準は，当該医療行為のなされた時期，当該医師の専門分野，当該医師のおかれた社会的，地理的その他の具体的環境（たとえば，当該医師が医療行為に携わっている場所が，一般開業医院か，総合病院や大学医学部附属病院かとい
つた点）等諸般の事情を考慮して具体的に判断されなければならない」，とした。これは，医療水準を普遍的な画一的水準としてとらえる方向から，医療機関の性質等による個別具体的水準としてとらえる方向を示すものであり，重要な裁判例であると考える。
50) 寺沢知子「医療水準の相対化と『医療水準論』の質的転換－最高裁平成７年６月９日判決と最高裁平成８年１月
23 日判決を契機として－」阪大法学 47 巻１号 69 頁，69 頁（1997），内田・前掲注 40)323 頁。
51) 松倉・前掲注 44)61 頁，64 頁。
52) 前掲注 47) 最判平成７年６月９日。
53) 横浜地判平成 12 年 11 月 17 日判時 1749 号 70 頁。
54) 滝井繁男ほか「『医療水準論』の現状とその批判」判例タイムズ 629 号 15 頁（1987）。
55) 前掲注 48) 最判平成８年１月 23 日。
56) 前掲注 41) 最判昭和 36 年２月 16 日も，「所論は，医師の間では従来，給血者が右のような証明書，会員証等を持参するときは，問診を省略する慣行が行なわれていたから，堀内医師が右の場合に処し，これを省略したとしても注
意義務懈怠の責はない旨主張するが，注意義務の存否は，もともと法的判断によって決定さるべき事項であって，仮に所論のような慣行が行なわれていたとしても，それは唯だ過失の軽重及びその度合を判定するについて参酌さるべき事項であるにとどまり，そのことの故に直ちに注意義務が否定さるべきいわれはない」，とした。

29

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

く各種の社会的要因が決定するものであるのに考慮して具体的に判断されなければならない」

対して，医療水準はあくまで医療の見地から医とした。そこで，病院の性格を医療水準の判断

師が何をなすべきかという観点によって決定されるからである 57)。もっとも，医療慣行は，基準にするべきである。このように考えないと，医師が通常行っている医療であるから，医療慣行に違反しているので過失があるという側面でことになってしまう。

医療慣行を医療水準の判断要素とし，そのよう治療法の普及度，医療慣行（医療慣行に従ってな医療を行っていない医師に過失を認めるべきいたから過失はないという側面については医療である。そこで，医療慣行については，医療慣水準の判断要素とするのは妥当でないが，医療行に従っていたから過失はないという側面については，医療水準の判断要素とするのは妥当でないと考えるが，医療慣行に違反しているので慣行に違反しているので過失があるという側面については医療水準の判断要素とするべきである），一般医か専門医か，病院の性格，という判断要素によって導かれる。そして，医師は，過失があるという側面については，医療水準の判断要素とするべきであると考える。
また，判例 58) は，「臨床医学の実践における医師は実施不可能な治療法の実施を強いられる
以上のように，医療水準は，治療法の成熟度，

そのような医療水準を基準とする診療義務を負うことになる。

医療水準は，全国一律に絶対的な基準として考(2)

えるべきものではなく，診療に当たった当該医師の専門分野…考慮して決せられるべきもの」

医療水準として未確立な治療法についての説明
医療水準として未確立な治療法についての患

し，一般医であることを理由に高度の注意義務を負わせなかった裁判例 59) があり，また，専門医であることを理由に高度の注意義務を負わせた裁判例 60) がある。そこで，一般医か専門者の自己決定権を尊重するための説明は，原則的な場合と異なる。なぜなら，医療水準として未確立な治療法について，医師にそのような治療法を実施する義務はなく 63)，また，そのよ

医かを医療水準の判断基準にするべきである。

うな治療法を実施している医療機関に患者を転このように考えないと，医師は実施不可能な治療法の実施を強いられることになってしまう。
そして，判例 61) は，「臨床医学の実践におけ送したりする義務もない 64) からである 65)。
このようなことから，判例 66) は，「一般的にいうならば，実施予定の療法（術式）は医療水準として確立したものであるが，他の療法（術る医療水準は，全国一律に絶対的な基準として考えるべきものではなく，…診療機関の性格…
を考慮して決せられるべきもの」とし，また，
裁判例 62) は，「医療水準は…その他の具体的環境（たとえば，当該医師が医療行為に携わっている場所が，一般開業医院か，総合病院や大学
医学部附属病院かといった点）等諸般の事情を式）が医療水準として未確立のものである場合には，医師は後者について常に説明義務を負うと解することはできない」とし、原則として，
医師には，医療水準として未確立な治療法の存在を患者に知らせる義務はないとする。
もっとも，医師は，未確立な治療法について

57) 手嶋・前掲注 2)142 頁。
58) 前掲注 48) 最判平成８年１月 23 日。
59) 前掲注 28) 大阪高判昭和 47 年 11 月 29 日。
60) 東京地判昭和 53 年５月 29 日判時 905 号 77 頁。
61) 前掲注 47) 最判平成７年６月９日。
62) 前掲注 49) 大阪地判昭和 60 年６月 10 日。
63) 最判平成４年６月８日判時 1450 号 70 頁。
64) 最判昭和 63 年３月 31 日判時 1296 号 46 頁。
65) 手嶋・前掲注 2)142 頁。
66) 最判平成 13 年 11 月 27 日民集 55 巻６号 1154 頁。

30

Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビューの患者の自己決定権を尊重するための説明義務(3)を常に課されないのではなく，一定の場合に課されることになる。
このことに関して，判例

患者の自己決定権を尊重するための説明の基準

医師が誰を基準として，患者の自己決定権を67)

は，「一般的にい尊重するための説明をすべきかということに関して，①善良なる管理者としての医師または合うならば，実施予定の療法（術式）は医療水準として確立したものであるが，他の療法（術式） 理的な医師ならば説明するであろう情報が説明が医療水準として未確立のものである場合に されるべきとする見解（合理的医師説），②平は，医師は後者について常に説明義務を負うと 均的ないし合理的な患者ならば重要視するであ解することはできない。とはいえ，このようなろう情報が説明されるべきとする見解（合理的未確立の療法（術式）ではあっても，医師が説

患者説），③それぞれの個別具体的患者が重要

明義務を負うと解される場合があることも否定できない。少なくとも，当該療法（術式）が少視する情報が説明されるべきとする見解（具体的患者説），④具体的患者が重要視し，かつ，

なからぬ医療機関において実施されており，相当数の実施例があり，これを実施した医師の間で積極的な評価もされているものについては，患者が当該療法（術式）の適応である可能性があり，かつ，患者が当該療法（術式）の自己へ

そのことを合理的な医師ならば認識できたであろう情報が説明されるべきとする見解（二重基準説）がある 68)。
このような見解は，外国法の影響を受けていると考えられる。そして，諸外国では，合理的医師説と合理的患者説が有力である。比較法
的には，イギリス法においては，Sidaway 判決の適応の有無，実施可能性について強い関心を有していることを医師が知った場合などにおいては，たとえ医師自身が当該療法（術式）につ （1985 年）で，明確に合理的医師説が採用され，いて消極的な評価をしており，自らはそれを実 アメリカ法では，Canterbury 判決（1972 年）
以降，合理的患者説が強調される 69)。
では，どの見解が妥当であろうか。
まず，①合理的医師説について考える。①合施する意思を有していないときであっても，な
お，患者に対して，医師の知っている範囲で，当該療法（術式）の内容，適応可能性やそれを受けた場合の利害得失，当該療法（術式）を実

理的医師説は，実際の医療実務状況を配慮すれば，現実的であるとも思える 70)。日本の判例
実務も①合理的医師説だとされている 71)。し施している医療機関の名称や所在などを説明すべき義務があるというべきである」，とした。
では，医師は，いかなる場合に，未確立な治療法についての患者の自己決定権を尊重するたかし，医師の説明義務は，医師の裁量を狭め，患者の自己決定権を保障する趣旨で発展してきめの説明義務を課されると考えるべきか。これを考える前提として，医師が誰を基準として，患者の自己決定権を尊重するための説明をするたものであるので，医師の説明義務が患者の自己決定権の尊重のために重要な意義をもつことを重視し，医師の説明義務の内容を考える基準べきかが問題となるので，検討する。

として，医師のみを基準とするべきではない。
判例実務でも，一般的な基準設定という問題意
識は希薄であり，例外がある。例えば，心房中67) 前掲注 66) 最判平成 13 年 11 月 27 日。
68) 金川琢雄『診療における説明と承諾の法理と実情』（多賀出版，
1988）７頁，吉田邦彦『契約法・医事法の関係的展開』（有斐閣，2003）297 頁。
69) 吉田・前掲注 68)297 頁。
70) 塚本泰司「インフォームド・コンセント法理・再考」湯沢雍彦＝宇津木伸編集代表『人の法と医の倫理―唄孝一
先生に賀寿と感謝の気持ちを込めて―』（信山社，2004）362 頁。
71) 吉田・前掲注 68)297 頁，塚本・前掲注 70)362 頁。

31

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

隔欠損症の手術後に患者が死亡した事例におい医師に不測の損害を与えるおそれがあるので，て，欠損孔縫合閉鎖術の際に行った僧帽弁逆流③具体的患者説は妥当でない。

テストについて説明がなされなかったことについて，当該具体的状況における通常の医師と通そこで，④具体的患者が重要視し，かつ，そのことを合理的な医師ならば認識できたであろ常の患者を基準とした説明で足りるとした裁判例 72) が，そのような例外である。よって，①う情報が説明されるべきとする見解（二重基準説）が医師の説明義務の内容を考える基準とし合理的医師説は妥当でない。ガイドラインを作て妥当であると考える。このような二重基準説

成するということを考えても，そのように裁判を採用したと考えられる裁判例 76) があり，末例が，例外を認めることがあるのであれば，①期（重症）糖尿病性網膜症に対する硝子体手術

合理的医師説に基づいて，ガイドラインを作成するのは妥当でないと考える。
次に，②合理的患者説について考える。医師の事案において，「本件当時，原告のような末期（重症）糖尿病性網膜症に対する硝子体手術
は，成功率が約 30 パーセントという低い成績

は，医学的知識のない患者にも理解することができるように配慮しながら，慎重に判断しながら説明をしなければならず，その患者には，様々で，高度の技術を要し，手術が成功しても視力の回復が得られないこともあり，かつ，術中，術後の合併症の発生する可能性がある危険な手術であったことが窺われる。そこで，右のような者がいるので，患者の自己決定権の尊重の見地から，合理的な患者を基準とするのではなく， な医師の一般的責務と原告の左眼が幼児期から具体的な患者を基準とするべきであるので，② ほとんど視力のない弱視であり，右眼が唯一の頼りであったことを併せ考えると，少なくとも，合理的患者説は妥当でない。
次に，③具体的患者説について考える。確かに，インフォームド・コンセントの性格を徹底するためには，具体的な患者が重要視するであろう情報が提供されるべきであるので，③
具体的患者説が妥当とも思える 73)。アメリカ

被告杉田医師は原告に対し，本件手術の目的，
内容，危険性の程度（成功の見通し，視力回復の見通し），手術を受けなかった場合の原告の病態の予後等について十分な説明を行ったうえ

でもこのような考えの倫理学者が多いようであ

手術の承諾を得る義務があったものといわなけ
ればならない」，とする 77)。

る 74)。しかし，限られた時間の中でこのようでは，この二重基準説を基準として医師の説な基準によって説明することは実務上困難であり 75)，しかも，具体的な患者が重要視する情明義務の内容を考えた場合，前述の医療水準として未確立な治療法について，どのような場合

報は認識することが困難であることも少なくな に，医師の説明義務が認められるか。
いため，
常にそれを説明義務の内容とするのは，

72) 裁判例（東京地判平成２年３月 12 日判時 1371 号 96 頁）は，「医師（側）が患者（側）に対してしなければならない当該医療についての説明は，契約締結上あるいは契約上負担すべき義務の一般的な解釈や医師（側）にとっても不確知的要素がないとはいえない医療の本質等からいって，患者（側）が特に説明を求めた等の特段の事情のない限り，
当該具体的状況において，通常の医師（側）であるならば通常の患者（側）に対してするであろう範囲及び程度のものであることを要し，かつ，それで足りるというべきである」とした。
73) 唄孝一「インフォームド・コンセントと医事法学」第１回日本医学会特別シンポジウム『医と法』（日本医学会，
1994）18 頁，27 頁。
74) 塚本・前掲注 70)362 頁。
75) 塚本・前掲注 70)362 頁。
76) 前掲注 36) 名古屋地判昭和 59 年４月 25 日。
77) 以上のように，①合理的医師説，②合理的患者説，③具体的患者説，④二重基準説について検討してきたが，法的にはともあれ，実務上は患者基準と合理的医師基準における説明内容は接近してきているとの見解もあり，患者の自己決定権の尊重という観点からは，そうあるべきであろう（塚本・前掲注 70)364 頁）。

32

Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビュー(4)

患者の自己決定権を尊重するための説明

身体障害のリスクについての説明，④回復時に義務を医師が課される場合予想される主要な問題点と，患者が正常な日常

私は，二重基準説により，当該療法が少なか活動を再開できるようになるまでの期間，⑤当

らぬ医療機関において相当数実施されておら該治療を実施している医療機関の名称や所在ず，積極的な評価もされていなくても，患者が地，⑥信頼にたる医師たちが同じ状況の場合に当該療法の自己への適応の有無，実施可能性に通常提供している，上記以外の情報である 80)。

ついて関心を有していることを医師が知りえた以上のことから，ガイドライン２項は，次のように規定する。

場合は，医師は説明義務を負うと考える。このように考えることにより，患者の自己決定権の(6) ガイドライン２項の規定保障がよくできると考える。

２項

医療水準として未確立な治療法に，患もっとも，ガイドラインに規定する場合に，「医師が知りえた場合」という文言は不明確で者が強い関心を有していることを医師が知った
場合，医師の知っている範囲で，①当該治療まあるし，このような文言ではガイドラインとならず，妥当でないので，「医師が知った場合」に説明しなければならない，と規定する。そして，さらに，「医師は，患者がある療法の自己たは処置に関する概要の説明，②当該治療または処置の患者への適応可能性，実施可能性，③
治療・処置のリスクと便益の説明，とくに，死亡や重大な身体障害のリスクについての説明，④回復時に予想される主要な問題点と，患者が正常な日常活動を再開できるようになるまでのへの適応の有無，実施可能性について有している関心を認識できるように注意を払わなければならない」と規定し，医師が患者の関心に気が期間，⑤当該治療を実施している医療機関の名付かないことを防ぐように促す。
判例 78) の，「当該療法が少なからぬ医療機関

称や所在地，⑥信頼にたる医師たちが同じ状況の場合に通常提供している，上記以外の情報を説明しなければならない。そして，医師は，患において相当数実施され，積極的な評価もされており」，という基準は不明確であり，しかも， 者がある療法の自己への適応の有無，実施可能
79)
同判例 は「少なくとも」としているので， 性について有している関心を認識できるように
私見のように考えることにより，患者の保護をよくすることができ，また，医師や病院のリス注意を払わなければならない。

ク・コントロールに資すると考える。
(5)

４

未確立な治療法についての患者の自己決定権を尊重するための説明の内容

そして，未確立な治療法についての患者の自己決定権を尊重するための説明の内容は，医師の知っている範囲の，①当該治療または処置に美容整形や不妊治療についての説明（ガイドライン３項）

美容整形や不妊治療についての説明の検討
美容整形や不妊手術など非治療的医療の場合
は，賠償額はそれほど多くないが，医師の責任が肯定されることが多いのが特徴である 81)。
(1)

関する概要の説明，②当該治療または処置の患者への適応可能性，実施可能性，③治療・処置のリスクと便益の説明，とくに，死亡や重大な

美容整形や不妊手術など非治療的医療の場合

78) 前掲注 66) 最判平成 13 年 11 月 27 日。
79) 前掲注 66) 最判平成 13 年 11 月 27 日。
80) 前掲注 66) 最判平成 13 年 11 月 27 日，アナス（上原ほか訳）
・前掲注 36)15 頁，廣瀬・前掲注 36)186 頁，森山・
前掲注 36)59 頁，手嶋・前掲注 2)150 頁，216 頁，217 頁。
81) 責任を肯定する具体的事例としては，美容脱毛治療で焼痕が残った場合に慰謝料 35 万円と治療費 20 万円が認められた事例（前掲注 23) 名古屋地判昭和 56 年 11 月 18 日），避妊手術したにもかかわらず妊娠した場合に慰謝料 100 万円が認められた事例（大阪高判昭和 61 年７月 16 日判タ 624 号 202 頁）がある。

33

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

は，治療ないし手術に必要性，緊急性がなく，の説明は不要となるし 84)，また，知らないでやや特殊なものゆえに，それなりの詳しい説明

いたいという希望が患者の自己決定権の行使と82)が必要になるとの趣旨である 。また，美容整形や不妊手術は，患者の容姿やライフスタイ

言うことができ，しかも，そのような場合に患者に説明すると，患者本人にとって有害な結果

ルなどのようにプライベートな事項に関することであり，患者の自己決定の要請が高まることをもたらすおそれがあるからである。
そこで，ガイドライン４項は，次のように規からも，このように考えるべきである。

定する。
(2) ガイドライン４項の規定

そこで，ガイドライン３項は，次のように規定する。
(2) ガイドライン３項の規定

４項

合，医師はその希望を尊重しなければならない。

３項 美容整形と不妊治療をする場合は，１項・２項の説明はより具体的に丁寧になされな

６

ければならない。

５患者が知らないでいたいと希望した場合（ガイドライン４項）(1) 序患者が知らないでいたいと希望した場合，医師はその希望を尊重しなければならないと考える 83)。
なぜなら，患者が説明を受ける機会を与えられる権利を放棄した場合，患者の自己決定権を尊重するための説明義務を医師は免れ，患者へ患者が知らないでいたいと希望した場

患者が未成年者の場合の説明（ガイドライン５項）(1) 序
患者の自己決定権を尊重するための説明が有効となるためには，患者が，医師の説明によって，その医療行為の意味を十分に理解して承諾する能力が必要である。なぜなら，インフォー
ムド・コンセントは患者の自己決定権を保障するためのものであり，自己決定権の実効的保障のためには，患者が医師の説明によって，その医療行為の意味を十分理解する必要があるからである。そして，このような患者の承諾能力が82) 斉藤ともよ「美容整形事故」新美育文ほか編『判例評釈 医療事故と患者の権利』（エイデル研究所，1988）213
頁，213 頁，吉田・前掲注 68)295 頁。
美容整形について，裁判例（東京地判昭和 52 年９月 26 日判タ 365 号 386 頁）は，「医師がその患者に対し手術をする際には，一般に，手術の必要性，その時期，方法等について，当該患者の個体差，病気の種類，部位等個々具体的な要素に照らしながら，諸般の事情を総合的に勘案し，医学の専門的な見地から慎重かつ適正な判断が下されるべきものであるが，特に，美容整形手術を担当する医師としては，右美容整形手術が，一般に，緊急性及び必要性に乏しい場合が多いのであるから，当該手術の要否及び適否を慎重に判断し，また，手術を実施するに当たっては，当該患者の体質，
患部の状態等について十分なる事前の検査を行ない，医師としての高度の専門的見地から，当該手術の時期，方法，程度，範囲等を十分に検討して，手術を実施するべき義務があるものというべく，さらに手術を実施する際も，術後の状態にも十分慎重な配慮をしながら事後の手術の進行，治療方法等を選択するべき義務があるものと解するのを相当とする」，とした。
不妊治療について，裁判例（秋田地判平成 14 年３月 15 日判タ 1138 号 201 頁）は，「一般に，医師は，患者に対して医的侵襲を伴う治療行為をしようとする場合，患者の病状や実施予定の治療行為の内容，予想される成果と付随する危険性，当該治療を実施しなかった場合の予後について事前に十分に説明し，その承諾を得なければならない。中でも不妊治療は，通常の病気や怪我に対する治療行為とは異なり，日常生活を送るのに格別の支障のない患者に対して行われるもので，直ちに行うべき緊急性に乏しく，また，生命や健康の維持促進のための治療行為ではなく，妊娠・出産という一定の結果の発生を目的として行われるものである。…不妊治療を行おうとする医師は，患者が不妊治療を受けるべ
きかどうかを自らの意思で決定できるようにするため，妊娠・出産が期待できる適切な不妊治療の方法や当該不妊治療を行った場合の危険性等について特に十分に患者に説明する義務があるというべきである」，とした。
83) 厚生労働省・前掲注 8)。
84) 加藤一郎＝森島昭夫編『医療と人権』（有斐閣，1984）142 頁。

34Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビュー

十分でない場合として，患者が未成年者の場合共同親権者はその親権を共同して行なわなけれが挙げられる。

ばならないとしており，本条によるかぎり，共患者が未成年者の場合，未成年者の親権者の同親権者の双方の代諾がないときには，代諾が代諾が必要とされる。なぜなら，親権者には監護義務（民法 820 条）が課せられ，患者にとっ有効なものとはならないことになるが，このような日常の医療の現場の実情にあわず，妥当でて最善の利益となる意思決定をなすのに最適のないとも思える。そこで，裁判例を参考に考え立場にいるからである

85)

。

たい。
このことに関して，裁判例 86) は，父親から(2) 患者が未成年者の場合の説明
では，患者が未成年者の場合の説明は，どのの説明要求を無視して，母親の承諾だけで植皮ようにすればよいのか。前述のように，親権者術を強行したが，クロマイ点滴注射により患者を代諾権者とし，その根拠として民法 820 条である未成年者がショック死した事案についという親権に関する規定をあげたので，親権に関する規定を参考に，以下，検討する。
民法 818 条３項によると，共同親権者はそて，特段の事情のないかぎり右父親ら両親の承諾を得たうえで本件手術はなされるべきであったというべき，とした。
医療の日常的な姿を踏まえ，このような裁判例を参考にして考えると，通常診療の場合には，親権者の一方の代諾でよいが，手術等の患の親権を共同して行なわなければならないとしており，共同親権者の双方の代諾がないときには，代諾が有効なものとはならないと考えられる。
そして，民法 825 条によれば，共同親権者

者に重大な医的侵襲が伴うような処置が問題になる場合や，あるいは通常でない治療方法が選択される場合等には，民法 818 条３項の原則の一方が他方に無断で共同名義において行為をした場合，これを信頼して取引をするにいたった者は，悪意でないかぎり，当該共同名義でなに立ち返り，両親がいるときは，両親双方から代諾を得る必要があることになる 87)。このよされた行為を無効とされないが，このような規定が診療行為に対する同意という非取引的な行為に適用されるのか，という問題がある。思うに，同条は取引の安全を図った規定であり，医うな考え方は，通常診療の場合には，前述のような日常の医療の現場の実情に対応することができ，手術等の患者に重大な医的侵襲が伴うよ
うな処置が問題になる場合や，あるいは通常で療においては取引の安全を考慮する必要はない ない治療方法が選択される等の場合には，患者ので適用するべきではない。また，実質的にも， の保護をよく図ることができ，妥当である。
このような規定を医療行為についての代諾に適もっとも，患者が 15 歳以上の未成年者の場用すると，未成年者の利益が著しく害されることになり妥当でないので，適用するべきではない。
もっとも，医療機関には，両親の一方，多く合は，その未成年者にも説明する必要があると考える 88)。なぜなら，裁判例 89) は，当時高校２年生の患者に対する説明義務があるとし，現在では，その裁判例の時より患者の自己決定権の保障が重視され，学説上も本人の意思を尊重する基準として，民法 961 条や民法 797 条１の場合，母親だけが子供に付き添って診療を求めてくるというのが，日常的な姿である。しかし，前述のように，民法 818 条３項によると，

項を根拠として 15 歳を基準とする見解があり，

85) 加藤ほか・前掲注 84)144 頁。
86) 横浜地判昭和 54 年２月８日判時 941 号 81 頁。
87) 畔柳・前掲注 24)131 頁。
88) 裁判例（福岡地裁小倉支判平成 15 年６月 26 日判時 1864 号 124 頁）は，未成年者である患者はもちろんのこと，
その両親にも説明する必要がある，とした。
89) 京都地判昭和 51 年 10 月１日判時 848 号 93 頁。

35

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン「臓器の移植に関する法律」の運用に関する指90)

も 15 歳以上の者の意思表示を有効として扱うとしているので 91)，15
針（ガイドライン）歳を基準とするべきだからである。

をなすのに最適の立場にいることを留意すべきだからである 93)。
そこで，ガイドライン６項は，次のように規定する。
(2) ガイドライン６項の規定

そこで，ガイドライン５項は，次のように規
定する。

６項

患者が精神障害者とか意識不明者等の(3) ガイドライン５項の規定

判断能力が欠如する者である場合には，説明は５項

後見人にしなければならない。

患者が未成年者である場合には，患者の承諾を得るための説明は次の通りしなければならない。
１号 原則として，親権者の一方の承諾を得なければならない。ただし，手術等の重大な処置や通常でない治療方法を用いるとき
で，親権者である両親がいる場合は，両親双患者が知らないでいたいと希望した場合，または，患者が未成年者である場合，患者が精神障害者や８
意識不明者等の判断能力が欠如する者の場合で，法定代理人がいない場合の説明（ガイドライン７項）

方の承諾を得なければならない。
２号 患者が 15 歳以上の未成年者の場合は，両親のみならず未成年者である患者にも説明しなければならない。

患者が精神障害者や意識不明者等
７ の判断能力が欠如する者の場合の説明（ガイドライン６項）(1) 序
５項や６項に規定する，患者が未成年者である場合，患者が精神障害者や意識不明者等の判断能力の欠如する者の場合，常に，親権者や後見人といった，法定代理人がいるとは限らない。
そのような場合，患者の自己決定権を尊重するための説明はどのようにするべきか。

(1) 序
前述のように，患者の自己決定権を尊重するための説明が有効となるためには，患者が，医法定代理人がいないような場合には，そもそも代諾は不要であると考えることも可能である。しかし，患者自身による意思決定ができな師の説明によって，その医療行為の意味を十分に理解して承諾する能力が必要である。

いという状況は，法定代理人がいる場合といない場合とで差異があるわけではなく，また，患

そこで，患者が精神障害者とか意識不明者等の判断能力が欠如する者である場合，説明は後見人にしなければならない 92)。なぜなら，後見人には療養看護義務（民法 858 条）が課せ者の最善の利益を確保するべきであるという要請も共通しているはずである。法定代理人のいるときは法定代理人の意思によって，法定代理

られ，患者にとって最善の利益となる意思決定

人のいないときは医師の意思によって，診療行為の実施の可否を決定するべきであるとするこ

90) 厚生省「臓器の移植に関する法律の運用に関する指針（ガイドライン）の制定について」（http://www.jotnw.
or.jp/studying/law3.html，2007 年８月 16 日最終検索）。
91)「臓器の移植に関する法律の運用に関する指針（ガイドライン）」の「第１ 書面による意思表示ができる年齢等に関する事項」は、「臓器の移植に関する法律（平成９年法律第 104 号。以下「法」という。）における臓器提供に係る意思表示の有効性について、年齢等により画一的に判断することは難しいと考えるが、民法上の遺言可能年齢等を参考として、法の運用に当たっては、15 歳以上の者の意思表示を有効なものとして取り扱うこと。」と規定する。（http://
www.jotnw.or.jp/studying/law3.html，2007 年８月 16 日最終検索）。
92) 加藤ほか・前掲注 84)144 頁，患者の権利に関するリスボン宣言の原則（WMA Declaration of Lisbon on the Rightsof the Patient）４・５。
93) 加藤ほか・前掲注 84)144 頁。

36

Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビューとは，便宜主義的な結論と言わざるを得ない。

狭義の診療義務であるということは言うまでも法定代理人による代諾が必要であるならば，そないが，転医義務もまた，診療義務の１つであれとまったく同じ理由で，法定代理人がいないると考えるべきである 95)。なぜなら，医師の場合でも，患者にとって最善の利益となる意思決定をなしうる立場にある誰かの代諾が必要で中心的義務は，狭義の診療義務であるが，症状あろう。

常に最善の診療ができるとは限らず，患者としこのような場合，患者の家族等と連絡を取るなどして接触を図り，説明をするのに適した家ても，当該病院に来院したのは，偶然の選択によるものであり，必ずしもその病院のその医師族等に対して説明をしなければならないと考えの診療を最後まで受けようとは思っておらず，る。理由は次のとおりである。

そこで満足のいく診療が不可能であるなら，最判断や医師の能力，病院の医療設備との関係で，第１の理由は，そのような者は，患者の意思をよく知ることができると考えられ

94)

先端の大学病院で診療を受けたいというのが本心だろうから，そのような場合には，医師は転医を勧めるべきだからである 96)。このことに，また，患者の利益を考えて判断できると考えられるので，患者の保護に資するということである。
第２の理由は，そのような者に説明しておく

関して，「医療とは本来，最初にどの医療機関で受診しようと，最終的には適切な診療が受けられるルートに通じていなければならない」97)ことにより，患者の家族等からの損害賠償請求（民法 711 条参照）を予防する効果があると考えられるので，医師や病院のリスク・コントローと言われている。
そして，患者を転医させる際には，患者の自ルに資するということである。

己決定権を尊重し，転医するか否かを患者に決めさせるため，患者に説明しなければならない。

患者が知らないでいたいと希望をした場合も同様である。

では，医師の転医義務や転医の際の患者への説明義務はいかなる法的根拠で認められるのそこで，ガイドライン７項は，次のように規定する。
(2) ガイドライン７項の規定か。
医師の転医義務については，医療法１条の４７項 ５項・６項の場合で，親権者や後見人といった法定代理人のいないとき，または，４第３項に「医療提供施設において診療に従事す

項の場合，患者の家族等と連絡を取るなどして機能の分担及び業務の連係に資するため，必要接触を図り，説明をするのに適した家族等に対して説明をしなければならない。

に応じ，医療を受ける者を他の医療提供施設に紹介し，その診療に必要な限度において医療をる医師及び歯科医師は，医療提供施設相互間の受ける者の診療又は調剤に関する情報を他の医療提供施設において診療又は調剤に従事する医
Ⅲ．転医の際の患者への説明
師若しくは歯科医師又は薬剤師に提供し，及びその他必要な措置を講ずるよう努めなければ１ 序ならない。」と規定され，また，保険医療機関
診療義務については，医師の基本的な義務は， 及び保険医療養担当規則 16 条に「保険医は，

94) 佐伯仁志「末期医療と患者の意思・家族の意思」樋口範雄編著『ケース・スタディ生命倫理と法』（有斐閣，2004）86 頁，89 頁，加藤良夫『実務法律講義⑫ 実務医事法講義』（民事法研究会，2005）28-29 頁。
95) 近江・前掲注 19)299 頁。
96) 前掲注 45) 最判昭和 60 年３月 26 日，福岡高判昭和 60 年１月 24 日判時 1167 号 42 頁，保険医療機関及び保険医療養担当規則 16 条参照，
滝井繁男「医療水準に関する一考察－特に転医との関連において－」法律時報 56 巻６号 62 頁，
62 頁（1984），近江・前掲注 19)301 頁。
97) 野田寛「判批」法律時報 52 巻６号 138 頁，140 頁（1980）。

37

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン

患者の疾病又は負傷が自己の専門外にわたるも療への期待の増大に従ってますます拡大する傾のであるとき，又はその診療について疑義があ向にある 100) ので，このようなことについて，るときは，他の保険医療機関へ転医させ，又は他の保険医の対診を求める等診療について適切ガイドラインに規定しておくことには重要な意義があると考える。

な措置を講じなければならない。」と規定されこのことに関して，医師は，狭義の診療義務

る

98)。そして，前述のように，医療契約の法に従い，患者の病的症状の医学的解明をし，そ的性質は準委任契約であり，転医義務は診療の症状に応じて診療行為をしなければならない

義務の１つであるので，医師の転医義務は，民が，患者の疾病が自己の専門外にわたるもので

法 656 条，民法 643 条を根拠に認められる。

あるとき，又はその診療について疑義があるとそして，前述のように，転医の際の患者へを転医させる場合に，患者の自己決定権を尊重

きは，他の医療機関へ転医させなければならないとされている 101)。そして，医師が転医義務を負う場合は，①医師にとって，患者の疾患がするために，医師に課される義務であるので，
民 法 656 条， 民 法 643 条， 民 法 645 条， 医療法１条の４第３項，保険医療機関及び保険医療養担当規則 16 条を根拠に認められると考え

自己の専門外の診療科目に属するため，その患者を診療する能力がないか，又は不十分な場合，②患者の疾患に照らし，これを診療する人的，物的設備が整っていないか，又は不十分な場合，

る 99)。

③患者の疾患に対し，より適切な治療方法が存在し，かつ，右疾患がその適応状況にある場合，の説明義務は，医師が転医義務を負い，患者

２

転医義務が課される場合（ガイドライン１項）(1) 序
では，医師はいかなる場合に患者を転医させなければならないか。そのような場合に，医師④患者が転送先の病院等にまで安全に搬送できる状況にある場合，⑤必要とされる診療行為が医療水準上是認される場合である 102)。
そこで，ガイドライン１項は，次のように規定する。
(2) ガイドライン１項の規定

は，患者に転医の際の説明をしなければならな

１項

医師は，①医師にとって，患者の疾患ので問題となる。法律上の過失の要件としてのが自己の専門外の診療科目に属するため，その転医義務の内容は多岐にわたり，この傾向は医患者を診療する能力がないか，又は不十分な場

98) 保険医療機関及び保険医療養担当規則 16 条は「保険医は，患者の疾病又は負傷が自己の専門外にわたるものであるとき，又はその診療について疑義があるときは，他の保険医療機関へ転医させ，又は他の保険医の対診を求める等
診療について適切な措置を講じなければならない。
」と規定するが，「医師は，医療及び保健指導を掌ることによって公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もつて国民の健康な生活を確保するものとする」という医師法１条の趣旨から，これらの規定は，保険医療の場合のみならず，一般的に適用することができる規定であると考えられる（金川・前掲注68)27 頁）
。松山恒昭「転送義務（２）」根本久『裁判実務大系第 17 巻 医療過誤訴訟法』（青林書院，1990）225 頁，
227 頁。
99) レフラー（長澤訳）
・前掲注 34)47 頁。
100) 加藤・前掲注 94)135 頁。
101) 前掲注 45) 最判昭和 60 年３月 26 日は，昭和 51 年２月に在胎 34 週体重 1200 グラムで出生した極小未熟児が急激に進行する未熟児網膜症により失明した場合において，当該病院には当時未熟児網膜症の治療方法として一般的に認められるに至っていた光凝固等の手術のための医療機械がなく，また，同児の眼底検査を担当した眼科医が，未熟児網膜症についての診断治療の経験に乏しく，生後 32 日目にした１回目の検査とその１週間後にした２回目の検査により，眼底の状態に著しく高度の症状の進行を認めて異常を感じたにもかかわらず，直ちに同児に対し適切な他の専門医による診断治療を受けさせる措置をとらなかったため，同児が適期に光凝固等の手術を受ける機会を逸し失明するに至った
等の判示の事実関係のあるときは，眼科医には右失明につき過失があるものというべきである，とした。
保険医療機関及び保険医療養担当規則 16 条参照。
102) 松山・前掲注 98)225 頁，227 頁，金川・前掲注 68)36 頁。

38Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビュー

合，②患者の疾患に照らし，これを診療する人

か，又は不十分な場合はその旨，⑩当該治療を的，物的設備が整っていないか，又は不十分な実施している医療機関の名称や所在地，⑪治療

場合，③患者の疾患に対し，より適切な治療方法が存在し，かつ，右疾患がその適応状況にあ目的以外に，臨床試験や研究などの他の目的もる場合，④患者が転送先の病院等まで安全に搬⑫信頼にたる医師たちが同じ状況の場合に通常送できる状況にある場合，⑤必要とされる診療提供している，上記以外の情報，である 104)。

行為が医療水準上是認される場合，転医させなければならない。

そこで，ガイドライン２項は，次のように規定する。

有する場合には，その旨及び目的の内容 103)，(2) ガイドライン２項の規定

３

２項 医師が転医の判断・指示をした場合は，患者に対して，①現在の症状及び診断病名，②

転医の際の説明の内容（ガイドライン２項）

患者の疾患に対し，より適切な治療方法が存在し，かつ，右疾患がその適応状況にあること，③勧める治療・処置のリスクと便益の説明，特(1) 序では，転医の際の患者への説明の内容はどのようなものであるべきか。

に，死亡や重大な身体障害のリスクについての説明，④別の治療方法や処置を含め，勧める治療・処置以外にどのような選択があるかの説明，患者の自己決定権を尊重するため，医師は転医にいたった事情を説明しなければならない。
具体的には，①現在の症状及び診断病名，②およびそれらについてのリスクと便益の説明，⑤勧める治療を行わない場合に想定される結果，⑥成功する確率，および何をもって成功と患者の疾患に対し，より適切な治療方法が存在し，かつ，右疾患がその適応状況にあること，③勧める治療・処置のリスクと便益の説明，特考えているか，⑦回復時に予想される主要な問に，死亡や重大な身体障害のリスクについての 題点と，患者が正常な日常活動を再開できるよ
説明，④別の治療方法や処置を含め，勧める治 うになるまでの期間，⑧医師にとって，患者の療・処置以外にどのような選択があるかの説明， 疾患が自己の専門外の診療科目に属するため，
およびそれらについてのリスクと便益の説明，⑤勧める治療を行わない場合に想定される結果，⑥成功する確率，および何をもって成功とその患者を診療する能力がないか，又は不十分である場合はその旨，⑨患者の疾患に照らし，これを診療する人的，物的設備が整っていない
か，又は不十分な場合はその旨，⑩当該治療を実施している医療機関の名称や所在地，⑪治療考えているか，⑦回復時に予想される主要な問
題点と，患者が正常な日常活動を再開できるよ
うになるまでの期間，⑧医師にとって，患者の目的以外に，臨床試験や研究などの他の目的も有する場合には，その旨及び目的の内容，⑫信
頼にたる医師たちが同じ状況の場合に通常提供している，上記以外の情報，を説明しなければ疾患が自己の専門外の診療科目に属するため，その患者を診療する能力がないか，又は不十分である場合はその旨，⑨患者の疾患に照らし，これを診療する人的，物的設備が整っていない

ならない。

103) 裁判例（前掲注 35) 金沢地判平成 15 年２月 17 日）は他事目的による権利の侵害危険性のある場合の他事目的説明義務を肯定する。
104) アナス（上原ほか訳）
・前掲注 36)15 頁，廣瀬・前掲注 36)186 頁，森山・前掲注 36)59 頁，松山・前掲注 98)225 頁，
227 頁，手嶋・前掲注 2)150 頁，216 頁，217 頁，裁判例（前掲注 36) 名古屋地判昭和 59 年４月 25 日）は，医師が患者に対し，手術等の医的侵襲を加え，そのため生命身体等に重大な結果を招く危険性の高い場合には，患者自身に手術を受けるか否かについて最後の選択をさせるべきであるから医師は説明義務の免除される特別の事情のないかぎり，その手術の目的，内容，危険性の程度，手術を受けない場合の予後等について十分な説明を行い，その上で手術の承諾を得る義務があるものというべきである，とした。

39

患者の自己決定権に関わる医師の説明義務に関するガイドライン「患者の自己決定権を尊重するた
４ めの説明に関するガイドライン」の規定の準用（ガイドライン３項）

者に対して次に掲げる事項等について(1) 序
前述のように，転医の際の説明は，患者の自が勧める治療または処置に関する概要

己決定権を尊重するための説明の一類型であると便益の説明，特に，死亡や重大な身から，「転医の際の患者への説明に関するガイ

体障害のリスクについての説明，④別ドライン」には，「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライン」から，適の治療方法や処置を含め，勧める治

具体的かつ丁寧に説明しなければならない。
①現在の症状及び診断病名，②医師の説明，③勧める治療・処置のリスク

療・処置以外にどのような選択があるかの説明，およびそれらについてのリ
スクと便益の説明，⑤勧める治療を行

切なものを準用するべきである。
よって，「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライン」の３項，４項，５項，６項，７項を準用する。

わない場合に想定される結果，⑥成功
する確率，および何をもって成功と考

そこで，ガイドライン３項は，次のように規えているか，⑦回復時に予想される主定する。
(2) ガイドライン３項の規定
３項 「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライン」の３項，４項，５項，６項，７項を準用する。

要な問題点と，患者が正常な日常活動を再開できるようになるまでの期間，⑧治療目的以外に，臨床試験や研究な
どの他の目的も有する場合には，その旨及び目的の内容，⑨信頼にたる医師たちが同じ状況の場合に通常提供して

Ⅳ．小括
２項

いる，上記以外の情報。
医療水準として未確立な治療法に，

以上のように，ガイドラインの作成を目的として，患者の自己決定権を尊重するための説明

患者が強い関心を有していることを医師が知った場合，医師の知っている範と転医の際の患者への説明について分析，検討

囲で，①当該治療または処置に関するした。これを踏まえて，以下，「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライ

概要の説明，②当該治療または処置の患者への適応可能性，実施可能性，③
治療・処置のリスクと便益の説明，とン」と「転医の際の患者への説明に関するガイ
ドライン」を示す。

くに，死亡や重大な身体障害のリスクについての説明，④回復時に予想される主要な問題点と，患者が正常な日常活動を再開できるようになるまでの期

結語：「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するⅤ．ガイドライン」と「転医の際の患者への説明に関するガイドライン」
１

間，⑤当該治療を実施している医療機関の名称や所在地，⑥信頼にたる医師たちが同じ状況の場合に通常提供している，上記以外の情報を説明しなければならない。そして，医師は，患者がある療法の自己への適応の有無，実施「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライン」

１項

可能性について有している関心を知ることができるように注意を払わなければならない。

医師は，患者の承諾を得るための説明をするにあたって，原則として，患40

Vol.2 2007.9 東京大学法科大学院ローレビュー

３項

４項

５項

美容整形と不妊治療をする場合は，な治療方法が存在し，かつ，右疾患が１項・２項の説明はより具体的に丁寧

その適応状況にある場合，④患者が転になされなければならない。

送先の病院等まで安全に搬送できる状患者が知らないでいたいと希望した
場合，医師はその希望を尊重しなけれ

況にある場合，⑤必要とされる診療行
為が医療水準上是認される場合，転医ばならない。

させなければならない。

患者が未成年者である場合には，患者の承諾を得るための説明は次の通り

２項

は，患者に対して，①現在の症状及び原則として，親権者の一方の承諾

診断病名，②患者の疾患に対し，より適切な治療方法が存在し，かつ，右疾を得なければならない。ただし，手患がその適応状況にあること，③勧め術等の重大な処置や通常でない治療る治療・処置のリスクと便益の説明，方法を用いるときで，親権者である両親がいる場合は，両親双方の承諾を得なければならない。
２号
患者が 15 歳以上の未成年者の場
合は，両親のみならず未成年者で特に，死亡や重大な身体障害のリスクについての説明，④別の治療方法や処置を含め，勧める治療・処置以外にどしなければならない。
１号のような選択があるかの説明，および
それらについてのリスクと便益の説
明，⑤勧める治療を行わない場合に想定される結果，⑥成功する確率，およある患者にも説明しなければならな
い。
６項

７項

２

医師が転医の判断・指示をした場合患者が精神障害者とか意識不明者等の判断能力が欠如する者である場合にび何をもって成功と考えているか，⑦
回復時に予想される主要な問題点と，は，説明は後見人にしなければならな
い。
５項・６項の場合で，親権者や後見患者が正常な日常活動を再開できるよ
うになるまでの期間，⑧医師にとって，患者の疾患が自己の専門外の診療科目

人といった法定代理人のいないとき，
または，４項の場合，患者の家族等とに属するため，その患者を診療する能連絡を取るなどして接触を図り，説明力がないか，又は不十分である場合はその旨，⑨患者の疾患に照らし，これをするのに適した家族等に対して説明をしなければならない。

を診療する人的，物的設備が整っていないか，又は不十分な場合はその旨，⑩当該治療を実施している医療機関の名称や所在地，⑪治療目的以外に，臨床試験や研究などの他の目的も有する
場合には，その旨及び目的の内容，⑫「転医の際の患者への説明に関するガイドライン」

１項

医師は，①医師にとって，患者の疾患が自己の専門外の診療科目に属する

信頼にたる医師たちが同じ状況の場合に通常提供している，上記以外の情報，ため，その患者を診療する能力がない
か，又は不十分な場合，②患者の疾患に照らし，これを診療する人的，物的を説明しなければならない。
３項 「患者の自己決定権を尊重するための説明に関するガイドライン」の３項，４項，５項，６項，７項を準用する。
( いいだ・たいし )設備が整っていないか，又は不十分な場合，③患者の疾患に対し，より適切41