判例による法の形成－日本

判例による法の形成－日本
奥野 泰久＊
１．ヨーロッパ大陸において，19世紀から 20世紀初め係がなかった理屈，すなわち傍論（obiter dictum）とまでは法典編纂の時代であった。民法においては，が含まれている。このうち，前者だけが，後発事件に1804年のフランス民法（いわゆるナポレオン法典）を対する紛争解決基準として，拘束力を有する（先例拘(1)もって，その嚆矢とする 。このような，制定法をもっ束主義）。すなわち，これが(判例)法を形成する。て法を形成するという手法を，成文法主義といい，そしたがって，何が法であるかを知るためには，当該のような社会のシステムないし国家を，シヴィル

判決を徹底的に分析して判決理由と傍論とを峻別し，ロー・システムないし法典法国という。

真の法＝判決理由（判決で示された準則）だけを抽出

これに対して，英米系諸国では，同時代，判例の積する作業が必要になる。
「判決の射程距離」などという重ねによって法を形成するということが行われた。こ日本語も，この分析を意味していることが多い。それの立場を判例法主義といい，その社会システムないしをするのが法律家の第一の役割である。

国家をコモンロー・システムないし判例法国という。

そして，その後に生起した事件に対して，それまで翻って日本は，明治維新後の急速な近代化の過程で，に形成されてきた判例法の中からどれを適用して結論

主としてヨーロッパ大陸法，とりわけフランス法およを下せばよいのか，あるいは，どの先例と比べても事(2)

びドイツ法を継受した。民法もその一つである 。す案(重要な事実ないし利益状況)が異なるがゆえに新たなわち近代日本は，成文法主義をとる，シヴィルロー・な法理を創造しなければならないのか，など事案の異システムの社会，法典法国である。

同を，これまた徹底的に分析する（distinction）。これが法律家の第二の役割である。
(3)

２．どんな教科書にもそのようなことが書かれている 。
そのとおりなのだろう。

さらに，こうして積重ねられた判例法を体系的に整理する（restatement）。これが法律家の第三の役割である。

しかし，では現代の日本はどうなのだろうか。今でもシヴィルロー・システムを維持しているのだろうか。

４．筆者の理解するところ，判例法主義のメリットのそれとも英米型のコモンロー・システムに変わってき一つは，その時代時代の要請に適合した法を形成できたのだろうか。

ることである。
(4)

これは難しい問題である 。しかし，判例による法例えば，日本民法 416 条の母法であり，ハドリー対の形成に関する限り，筆者の素人目には，日本は，そバクセンデール事件判決（1854年）によって確立されのどちらでもない，なんと表現していいか分からないた，イギリスのハドリー･ルールがその一つである。こが，「具体的事件の解決を離れた判例法主義」，「抽象的のルールは，制限賠償主義を定めたものである。産業判例法主義」とでもいうようなシステムを取っている

革命後の資本主義がまさに拡大しつつある時期に，資ように見える｡

本主義的活動から不可避的に生ずる契約不履行に関して，不履行者の損害賠償責任を軽減したのである。こ３．どこが英米型と違っているのか。筆者の理解するの結果，契約のリスクおよびコストが軽減され，企業英米型の判例法主義とはこうである。

活動はさらに活発になり，資本主義が一層発展するこある事件に対して下された判決書の中には，その事とになった(5)。
また，アメリカでは，1970年代末から，それまでの件においてその結論を導くために必須不可欠にして十分であった論理，すなわち判決理由（判決で示された準則，ratio decidendi）と，事件の解決とは必ずしも関Vol.56

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アンティ・パテント主義からプロ・パテント主義に移っ(6)か。認容するにしても，「無効となる蓋然性がきわめてた。司法もその一翼を担った 。その結果，かえって高い特許権に基づく権利の行使は，権利の濫用である」

基礎技術の研究開発競争が活発になり，かつ促進され，などと，侵害裁判所が新規性や進歩性など無効事由全般

90 年代のアメリカの隆盛をもたらす一因となったと言について判断することができる，という長い射程距離をわれている(7)。これも判例法主義のメリットであろう。

持つかのような抽象的命題（一般論）を言わなくても，もちろん成文法主義でも，法改正が頻繁に行われれ「当該事案ではこれこれ」で解決できたように思える。

ば同じことではある。しかし，現実的には，判例法主少なくとも，筆者の理解する英米流の考え方によれ義ほどには機動的に運ばないと思われる。

ば，上記の一般論は明らかに傍論である。せいぜい，無効になった先行特許権(A)と同一内容の後行特許権

５．これに対して，現代の日本ではどうだろうか。日(B(＝A))に基づいて権利を行使することは許されな本でも，例えば，根抵当，仮登記担保，譲渡担保など，い，という判例法が確立したに過ぎないはずである。

とりわけ担保物権法の分野において，慣習が判例にところが，この判決によって，侵害裁判所も一定の(8)よって公認されて法を形成してきている 。

限度で，新規性の欠如や進歩性の欠如など，無効事由

しかし，筆者から見ると，日本では，英米型の判例一般について判断することができる，という法理が確法主義と異なり，（すべてとは言わないが）傍論が判例立したかのようである。現に，この判決の後に，判決法を形成しているように感じられる。少なくともそれが示した抽象的命題を引用しつつ，新規性や進歩性のが当然のように受止められている。これは驚くべきこ欠如を理由に，権利濫用の抗弁を認めた下級審判決がとではなかろうか。こう感じているのは筆者だけでは下されている(13)。

ない。30年以上も前から言われていることである(9)。

そうだとすると，我が国では，最高裁判決の傍論によって判例法が形成されていることになる。

６．具体例を挙げよう。まず，キルビー特許事件最高裁判決がその一つである(10)。

７．もう一つの例は，いわゆる均等論（等価理論）をめ

最高裁は，「無効となる蓋然性がきわめて高い特許権ぐるボールスプライン軸受事件最高裁判決である(14)。に基づく権利の行使は，権利の濫用であり」許されな

地裁は，被疑侵害物件と特許発明との相違点を重視

いと述べて，侵害裁判所が特許権の有効性判断に踏込して，非侵害と帰結した(15)。ところが，控訴審は，均むことを認めた。そして，これによって，侵害裁判所等論を適用して侵害を肯定した(16)。

も一定の限度で，新規性の欠如や進歩性の欠如など，これに対して，最高裁は，一般論として均等論が適無効事由一般について判断することができる，という用されうることを認め，そのための 5 つの要件を示し，法理が確立した，と理解されているようである。

4 番目の要件を充たしているかどうかが不明だからとしかし，そうなのだろうか。

して，この点を審理させるために，事件を高裁に差戻

キルビー特許事件では，先行する特許権(A)についした。つまり，この事案では，「被疑侵害物件(Y)は，て無効が確定しており，後行する特許権(B)は先行す特許発明(X)のクレームと比べて明らかに相違点がある特許権と全く同一内容である(B＝A)，という事情る。相違点があるけれども均等論が適用できるかもしの下で，その後行する特許権(B)に基づく権利行使のれない。けれどもこの事案では均等かどうかわからな是非が問われたものである。しかも，訴えを提起したい。よってこの点を審理するために破棄差戻し。
」と判のは被疑侵害者側という，消極的確認訴訟であった。

断されたのである。

地裁も高裁も，確認の利益を肯定した。地裁は，問注意すべきは，この判決は控訴審の判断を何一つ是

題の特許権(B)につき公知技術を斟酌してクレームを認していないということである。置換可能性や置換容限定解釈した上で，対象物件がクレームと相違するこ易性など，均等論適用の他の要件に対する控訴審の認定(11)。高裁はそのようなについて，その当否を何ら判断していないのである(17)。

特許権(B)の行使は許されない（権利濫用）とした(12)。

4 番目の要件というのは，被疑侵害物件が，問題とそして，最高裁も，上記のような一般論を述べて，原なっている「特許発明の特許出願当時における公知技告の請求を認容した。

術と同一か，または当業者がこれから容易に推考できとを理由に非侵害であるとした

しかし，何故，そこまでする必要があったのだろうパテント2003たものではない」ことである。わかりにくいが，要す－56－

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るに，被疑侵害物件(Y)が，特許(X)出願当時の公知である。

技術から容易に推考できるものであるならば，それは少なくとも，筆者の理解する英米型の判例法主義か

いわば自由技術に属するから，特許権(X)の保護はそらすれば，最高裁判決が言及した均等論は傍論であっこまで及ばない，つまり，均等の範囲外である。また，て，均等論を確立した判例ではない。そのことだけは

この要件は，被疑侵害者側に証明責任がある，という確かである。

ことらしい。

ところが，これによって均等論の法理が確立した，この判決に対して，ちょっと疑問に思うのは，このと理解されているかのように見える。その後の下級審4 番目の要件は均等論プロパーの問題なのだろうか，

では，この最高裁判決に沿って判断して均等を肯定し，ということである。この問題は，何も均等論に限った権利者の請求を認めたものが現れている(19)。

ことではないのではないか。クレーム文言の外側にあもし，この最高裁判決が，均等論の法理を判例法とる技術であって，しかも自由技術に属するのならば，して確立したものだとすると，それは傍論が判例法に特許権の保護が及ばないのは当たり前ではないか。均なっているということであり，具体的事件の解決を離(18)等論以前の問題である。

れたところで判例法が形成されていることになる。

しかし，何よりもおかしいのは，均等を肯定した高裁判決である。上告理由書によると，被疑侵害物件(Y)８．余談になるが，この 2 つの判例が実務に与える影について特許権が成立しているのである。ということ

響は非常に大きい。

は，特許庁は，被疑侵害物件(Y)が，置換可能・置換一方で，ある対象物件がクレームの文言にぴたりと容易どころか，逆に，原告の特許発明(X)を含む従来当て嵌まっても，それに対して権利行使できない「形技術には見られない新規性・進歩性を有すると判断し骸型特許権」と，他方で，ある対象物件がクレームのているのである。
それを，高裁は否定したことになる。

文言と異なっていても，それに対して権利行使可能なつまり，被疑侵害物件(Y)にかかる特許の有効性を否「拡張型特許権」とが，この世の中に存在するというこ定したのに等しい。とである。特許庁による登録審査主義はいったいどこへ侵害裁判所がそこまでやってよいのだろうか。このいったのだろうか。
明細書は何のためにあるのだろうか。

高裁判決は，上記のキルビー特許事件判決に先立つも侵害裁判所は，クレーム文言どおりのまともな特許のである。キルビー特許事件最高裁判決が，侵害裁判権のほかに，萎んだり，膨らんだりする特許権がある所による特許の有効性判断に一歩踏込んだものである

ことを前提にして，侵害非侵害を判断しなければならとしたら，この高裁判決は，百歩くらい踏込んでいる。

ない。侵害訴訟が提起されれば，被告(被疑侵害者側)筆者の不勉強ゆえ，この点について，どのような議論は非侵害の主張に加えて，たいてい権利濫用の抗弁をがなされてきたのか，よくわからない。しかし，議論提出する。原告（権利者側）も，文言侵害ではないとが尽くされてきたとは言えないのではないか。だからいう事態に備えて，「仮に文言侵害でないとしても」と，こそ最高裁も，高裁の判断を何一つ是認しなかったのたいてい均等論を主張する。そのような主張・抗弁がではないか。

出されて，裁判所はそれらについても審理判断しなけ

しかし，だからと言って，最高裁が高裁の均等論にればならない，という場面が増える。

引っ張られる必要はなかった。公表された事件記録を侵害事件の審理を迅速化せよと言われるけれども，見る限り，筆者には，地裁判決が穏当であるように見できるのだろうか。東京，大阪の専門部を充実させるえる。また，この事件は，破棄差戻し後の高裁で，権ことが裁判所の流れとなっているが，大丈夫だろうか。

利者側の訴え取下げによって終了したと聞いている。

裁判所はまだしも，ADR (20)，例えば日本知的財産仲つまり，この事件は，均等論を待つまでもなく，非侵裁センターに事件を持込めるだろうか。同センターの害を理由に請求棄却されるべきことが明らかな事件で現在の運営は，弁護士・弁理士による「献身的なプロあったのだろう。

ボノ活動」によって，支えられているそうである(21)。

そうだとすると，最高裁のやり方は，なんと回りくそのような方々に対して，権利の有効性や均等論にまどいことだろう。どうせ請求棄却になるのなら，何もで踏込みんで，しかも迅速な審理をしてください，と均等論に言及する必要はない。地裁，高裁で認定され注文してもよいものだろうか(22)。

た相違点を指摘して，非侵害と帰結すれば足りたはず
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９．注意していただきたいが，筆者は，このような抽象的判例法主義を批判しているのではない。単に現状を指摘しているだけである。そして，この現状を，好ましいことではないが，今の日本ではやむをえまい，と考えている。
権利濫用の抗弁の問題は，おそらく特許庁の審査が杜撰だからであろう。均等論が必要なのは，おそらく権利者側の明細書の書き方が甘いのであろう。
それを，裁判所が，何とかしてあるべき方向に是正しようとしているのである。これは大変なことである。ご苦労をおかけします，である。
事柄をもっと大きく捉えると，立法機関や行政機関がその機能を十分に果たしていない，ということではないか。
その部分を，事件として取上げられる限りではあるが，司法が引受けている，ということではないのだろうか。司法に対する信頼は，まだ立法や行政ほどには損なわれていない。
司法もそれに応えようとしている，ということではなかろうか。日本では，裁判所に対してコネも賄賂も通用しない。幸いなことに，いわゆる「族議員」とも無縁である。
司法は国民から最も遠いところにいる，と言われる。
しかし，常に当事者がそこに存在し，生の事実がそこに存在する，という意味においては，国民に最も近いところにいる，と言ってよい。
「法の実現における私人の役割」が発揮される場である。我々法曹は，法＝正義の実現に奮闘しなければならない。
上記に紹介した2 つの判例は，実務界では概ね歓迎されているようである。また，首を傾げたくなるような判例もたまには見かけるが(23)，それは判例変更という形で是正することができる。できの悪い法律がいつまでも放置されるより，判例で骨抜きにされる方がましである(24)。
このような日本のやり方も，一つの賢明な方法なのであろう。言うなれば司法積極主義である。このような潮流が今後さらに増すように感じられる(25)。しかし，ここには「悲しい現実」があるのではないだろうか。
注(1) 四宮和夫・能見善久「民法総則［第 6 版］」（弘文堂，2002年）8 頁(2) 北川善太郎「民法総則（民法講要Ⅰ)［第 2 版］」（有斐閣，2001 年）6～7 頁，内田貴「民法Ⅰ［第 2版補訂版］総則・物権総論」（東京大学出版会，2000年）24～26頁，
大村敦志「基本民法 1 総則・物権総論」（有斐閣，2001年）5～6 頁
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なお，ヨーロッパ大陸法継受以前の日本は，判例法主義の確立したコモンロー・システムの国であったといわれている（ジョン・H・ウィグモア「法律の進化」法律時
報 7 巻 6 (昭和10年 6 月）号 6 頁）。
(3) 田中英夫「実定法学入門［第 3 版］」(東京大学出版会，1974年)77～79頁(4) 注(2)北川Ⅰの 5 頁，注(3)の田中 200～201頁(5) 内田貴「民法Ⅲ 債権総論・担保物権」（東京大学出版会，1994年）148頁(6) この点については，Graver Tank 事件連邦最高裁判決(1950 年)，Markman 事件連邦最高裁判決（1996 年），
Warner-Jenkinson 事件連邦最高裁判決（1997年），Festo事件連邦最高裁判決（2002年）およびそれらの解説・評釈を参照されたい。
(7) 文献は枚挙に暇がないが，一例として，「産業競争力と知的財産を考える研究会」報告書のⅡ，2（特許ニュース2002年 6月 21日号掲載)を挙げておく。
(8) 注(3)の田中 193～195頁，注(2)の内田Ⅰの 342頁
(9) 注(3)の田中 202～215 頁。現在，筆者の手元には初版(1965 年)，第 2 版（1968 年）がないが，記憶する限り，遅くとも第2版には，同趣旨の記述があった。
(10) 最判平成 12 (2000) 年 4 月 11日民集 54巻4号 1368頁(11) 東京地判平成 6 (1994) 年 8 月 31日判時 1510号 35頁(12) 東京高判平成 9 (1997) 年 9 月 10日判時 1615号 10頁(13) 東京地判平成 12 (2000) 年 9 月 27日判タ 1042号 260頁，大阪地判平成 13 (2001) 年 1 月 30日(14) 最判平成 10 (1998) 年 2 月 24日民集 52巻 1号 113頁
(15) 東京地判平成 3 (1991)年 4 月 19日知的裁集26巻 1号 89頁(16) 東京高判平成 6 (1994) 年 2 月 3 日知的裁集26巻 1 号34頁
(17) 注(14)の判決に対する判例時報 1630 号 33 頁の解説
(18) 中山信弘「工業所有権法(上)特許法［第 2 版増補版］」（弘文堂，2000年）401頁(19) 大阪地判平成 11 (1999) 年 5 月 27日判時 1685号 103頁，大 阪 地 判 平 成 12 (2000) 年 5 月 23 日 ， 東 京 高 判 平 成
12 (2000) 年 10月 26日判時 1783号 97頁(20) Alternative Dispute Resolution (裁判外紛争解決手続き）の略称。
(21) 花水征一「日本知的財産仲裁センター【その運営と将来】」（自由と正義 2001年 9 月号 85頁）
(22) 花水前掲論文も，このような問題点を指摘している（同書83頁）。
(23) 「試験・研究」該当性を巡る，最判平成11 (1999)年 4 月16日民集 53巻 4 号 627頁。筆者の独断であるが，この事件は，和解により，アメリカ型のような妥協策で，さっさと解決していただきたかった。事件確定まで，事件当事者以外の他の後発医薬品メーカーを萎縮させ，当事者たる先発メーカーと後発メーカーの事実上の寡占状態が続く，という効果があったようである。
(24) 注(3)の田中 231～244頁，注(5)の内田Ⅲ58～59頁(25) 真の権利者からの特許登録名義変更請求を認容した，
最判平成13 (2001) 年 6 月 12日民集55巻 4 号 67頁。また，改正独占禁止法 24条も，このような文脈で捉えることができるのではなかろうか。
（原稿受領 2003.4.22）－58－

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