憲 法

OBA MJ 連載

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《 憲 法 問 題 特 別 委 員 会 だ よ り 》

第61回「本邦外出身者に対する不当な差別的言動のトスピーチ解消に向けた取組の推進に関する法律」（ヘイ解消法逐条解説
吉 原 裕 樹憲法問題特別委員会 委員

はじめに
近時の日本では、いわゆるヘイトスピーチが頻発し、社会的注目を集めている。
従前、日本では、ヘイトスピーチそのものに対処するための立法は存在しなかったが、日本のヘイトスピ

1

総論

本法の目的が掲げられている。
「本邦外出身者に対する不当な差別的言動」の定義については、2条参照。ここではさしあたり、外国人に対するいわゆるヘイトスピーチの一部を指すと理解しておけば足りる。

ーチ規制論議においては、従前の法体系はヘイトスピ

不当な差別的言動の「解消」が喫緊の課題であるーチ規制として不十分であり、ヘイトスピーチそのものとされていることから、本法は、少なくとも目的としに対する新たな規制立法が必要であるとの見解が有力ては、ヘイトスピーチに対する単なる対処ではなく、であった。

その「規制」を掲げていると理解される。

このようななか、大阪市は、平成 28 年 1 月、全国でヘイトスピーチ解消のための方策としては、基本

初めてとなるヘイトスピーチそのものに対する対処立法

理念の定立、国等の責務明示、基本的施策の定立及として、「大阪市ヘイトスピーチへの対処に関する条

び推進が掲げられている。ここから、本法が、ヘイ例」を制定した。これに引き続き、国レベルのヘイト

トスピーチ対処に関する基本法、理念法たる性格を

スピーチ対処立法として、平成 28 年 5 月、
「本邦外出有することが明らかとなる。

身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組の推進に関する法律」（ヘイトスピーチ解消法。以下「本法」という。
）が制定された。
このように、本法は重要な意義を有するため、本稿
では、本法に関する逐条解説を行う。

2 「政府言論」たる性格

ヘイトスピーチ規制としては、刑事規制をはじめとする非常に厳格なものから、緩やかなものまで、多種多様な形態がありうる。
そもそもヘイトスピーチ規制の根拠は、次の点に第1条（目的）求められるべきである。すなわち、ヘイトスピーチは被差別者に対して「沈黙効果（silencing effect）」を及ぼすので、ヘイトスピーチに対しては「対抗言論この法律は、本邦外出身者に対する不当な差別（more speech）の法理」が妥当しない。国家は、「沈的言動の解消が喫緊の課題であることに鑑み、そ黙効果」によって沈黙した被差別者の表現の自由をの解消に向けた取組について、基本理念を定め、回復するとともに、機能不全に陥った民主主義・思及び国等の責務を明らかにするとともに、基本的

想の自由市場を正常化するために、一定程度、民主施策を定め、これを推進することを目的とする。

主義・思想の自由市場に介入する必要がある。そのために、ヘイトスピーチ規制が必要となる。

月刊 大阪弁護士会 ― OBA Monthly Journal 2016.7

63この観点から、ヘイトスピーチ規制として有力なに対する財政面、設備面での支援などを想定しうる

選択肢となるのが、「政府言論（government speech）」（以上の詳細については、近畿弁護士会連合会人権である。
「政府言論」とは、「言論市場に規制的手法

擁護委員会編『第 28回 近畿弁護士会連合会人権ではなく、直接発言者として、または助成といった擁護大会シンポジウム 第 1 分科会「ヘイト・スピ

間接的な手法を用いて参入してくる現象一般」など

ーチは表現の自由か」報告書』（近畿弁護士会連合と定義される（横大道聡『現代国家における表現の会、2014 年）87−92、120−124 頁（吉原裕樹執筆

自由——言論市場への国家の積極的関与とその憲法箇所）、吉原裕樹「憎悪表現の「沈黙効果」——オ

的統制』（弘文堂、2013 年）221 頁）。政府は、表現ーウェン・M・フィスの所説を素材として——」月

の自由の享有主体ではないから、政府が表現の自由

刊大阪弁護士会 107 号（2013 年 11 月号）17 頁以下の行使として表現活動を行う余地はない。しかし、政参照）。

府による啓発キャンペーンや記者会見など、一定の本法は、ヘイトスピーチ対処に関する基本法、理局面においては、政府が「言論」を発出しているよ

念法たる性格を有するところ、かような法の制定は、

うに見え、この現象を「政府言論」と呼称している。

「政府言論」によるヘイトスピーチ規制として、望ま「政府言論」は、国家固有の民主的正統性に基づしいものであった。

く「裏書き（endorsement）」等により、思想の自由
市場を操作する可能性をもつ（阪口正二郎「芸術に対する国家の財政援助と表現の自由」法律時報74巻

第2条（定義）

1 号（2002年）32頁、蟻川恒正「政府と言論」ジュ
リスト1244 号（2003 年 5 月1=15日号）93−94 頁）。

この法律において「本邦外出身者に対する不「政府言論」の有するこの特性は、思想の自由市場・

当な差別的言動」とは、専ら本邦の域外にある国

民主主義にとって大きな脅威である一方、ヘイトス

若しくは地域の出身である者又はその子孫であっピーチ対処に関しては、大きな利点たりうる。

て適法に居住するもの（以下この条において「本すなわち、ヘイトスピーチにより被差別者が沈黙

邦外出身者」という。
）に対する差別的意識を助し、思想の自由市場が機能不全に陥った場合に、政長し又は誘発する目的で公然とその生命、身体、府が、ヘイトスピーチを批判する、反差別の「政府自由、名誉若しくは財産に危害を加える旨を告知

言論」を発すれば、被差別者の対抗言論が「政府言し又は本邦外出身者を著しく侮蔑するなど、本邦論」により支援（empower）されて、再度、思想のの域外にある国又は地域の出身であることを理由

自由市場に参画し、思想の自由市場が回復する可能として、本邦外出身者を地域社会から排除するこ性がある。また、「政府言論」により思想の自由市とを煽動する不当な差別的言動をいう。

場・民主政治が操作されうるとしても、その作用は、表現活動に対する直接的な刑事的・行政的・民事的

1 「専ら本邦の域外にある国若しくは地域の出身であ規制と比べれば、緩慢である。そのため、状況が変る者又はその子孫であって適法に居住するもの」とい化して「政府言論」の問題性が前景化した場合には、

う要件

人々が、通常の民主過程を通じて、当該「政府言論」を撤回することも、容易である。
ヘイトスピーチに対抗する「政府言論」の具体例
としては、国会による反ヘイトスピーチを内容とする
基本法・理念法の制定、国会両議院による非難決議、

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本要件については、近時の日本におけるヘイトス
ピーチが、主としていわゆる在日外国人に対してなされている、という立法事実を念頭においたものと理解される。
このうち、「地域」については、台湾や「イスラムヘイトスピーチを批判し反差別を訴える、内閣総理国（ISIL、ISIS）」が想定される。

大臣等による「談話」（「河野談話」や「村山談話」「適法に居住するもの」という要件（いわゆる適法を想起されたい。
）や、私人による反差別の表現活動

居住要件）については、難民申請者等に対するヘイ

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トスピーチを許容する反対解釈を招く、として、批

物理的な排除（「日本から追い出せ」など）のみを指判的見解が有力である。もっとも、いわゆるヘイトス

すのではなく、精神的・象徴的排除（「○○は人間じ

ピーチのなかには、政治的言論としての性格を併有ゃない」「○○を吊し上げろ」など）をも包含する。

するものが存在し、これについては表現の自由の十「地域社会から〔の〕排除」は、日本や大阪市な分な保障がなされるべきであるところ、「適法に居ど特定の地域社会からの排除のみを指すのではなく、住」しない外国人に対して「地域社会から排除する「我々」の一員として認めないこと、つまり平等論にことを煽動する」表現の典型例は、「不法滞在者を日

いわゆる「二級市民（second-class citizen）」化を意

本から追い出せ」というものであり、これはヘイトス

味すると理解すべきである。

ピーチに該当するとしても、外国人政策に関する政治的言論としての性格が強く、表現の自由の十分な保障を受けるべきである。このような観点から、適法居住要件が定められていると理解される。

4 「煽動する」という要件

本要件があるため、本法では、いわゆる煽動表現のみが規制の対象となり、本邦外出身者に対して直本条の定義によれば、外国人から本邦外出身者に接なされる差別的言動は規制の対象となっていない

対するヘイトスピーチも対象に含まれる。もっとも、（「○○を日本から追い出せ」は対象に含まれるが、「○ヘイトスピーチを発出した外国人が、日本において○は日本から出ていけ」は含まれない）とも解釈し差別を受けている場合、その事実は、本条の要件のうる。

一つである差別的言動の「不当」性を否定する方向に働く。

しかし、いわゆる煽動表現は、主張される被侵害法益が一般的・抽象的で、被害の発生なくして成立するため可罰性の範囲が広がるおそれがあること、名2 「差別的意識を助長し又は誘発する目的で公然とそ誉毀損罪などの自然犯と異なり、通常は、政策的考の生命、身体、自由、名誉若しくは財産に危害を加える

慮に基づいて可罰性が付与されること、政治的言論旨を告知し又は本邦外出身者を著しく侮蔑する」といには多かれ少なかれ煽動的要素が含まれていること、う要件などから、その他の表現規制に比べて、合憲性を慎

本要件は、全体が「本邦の域外にある国又は地域重に検討しなければならないとされている（芦部信の出身であることを理由として、本邦外出身者を地喜『憲法学Ⅲ 人権各論⑴（増補版）』（有斐閣、2000

域社会から排除することを煽動する」の例示である。

年）426 頁）
。

読点（
「、
」
）の位置からすると、「差別的意識を助このため、いわゆる煽動表現のみを規制の対象と長し又は誘発する目的で」・「公然と」は、「告知し又し、本邦外出身者に対して直接なされる差別的言動

は本邦外出身者を著しく侮蔑する」にかかり、「排除は規制の対象としないならば、合憲性に重大な疑義することを煽動する」にはかからない。言い換えれ

が生ずる。

ば、
「差別的意識を助長し又は誘発する目的で」・「公

上述のとおり、本条では、「差別的意識を助長し又然と」は、「排除することを煽動する」を限定する要は誘発する目的で公然とその生命、身体、自由、名件ではない。

誉若しくは財産に危害を加える旨を告知し又は本邦外出身者を著しく侮蔑する」（A）ことが、「本邦の域

3 「地域社会から排除する」という要件外にある国又は地域の出身であることを理由として、

本要件の解釈に当たっては、立法事実たる近時の本邦外出身者を地域社会から排除することを煽動す

日本のヘイトスピーチが、必ずしも物理的排除のみる」（B）の例示となっているから、本邦外出身者にを主張しているわけではなく、精神的・象徴的排除

対して直接なされる上記 Aは、当然にB（煽動表現）を主張している場合も少なくないことが重要である。

に該当するという解釈がとられていると考えるべきでこのような観点からは、「地域社会から排除する」は、ある。

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5 「不当な差別的言動」という要件があえて発出する場合には、差別的社会構造に対す「不当」
・「差別」の定義規定はない。

る異議ないし自嘲としての性格を有する場合が少な「不当」性と「差別」性とは個別に判断されるべきくなく（この点に関し、最三小判平成 2 年 4 月17日である。

民集44巻3号547頁〔NHK 政見放送削除事件〕を参本法における「差別」とは、立法事実からすれば、別異取扱い（取扱いの区別・相違）自体を指すので照）、そのような場合には、「差別」性は否定されるべきであろう。

はなく、被差別者の人格・尊厳を貶め、「二級市民（second-class citizen）」化する行為を指す。アメリカ
合衆国の憲法理論では、平等保護の基礎に、「反差第3条（基本理念）

別原理（anti-discrimination principle）」と「反従属原理（anti-subjugation principle）」のいずれを据えるか

国民は、本邦外出身者に対する不当な差別的について、見解の大きな対立がある。ごく簡単にい言動の解消の必要性に対する理解を深めるととえば、前者は、個人の特徴・属性を考慮してはなら

もに、本邦外出身者に対する不当な差別的言動ない（取扱いを異なるものとしてはならない）ことをのない社会の実現に寄与するよう努めなければ平等の本質と見るのに対し、後者は、従属関係（市ならない。

民的地位の格下げや社会からの排除）への反対を平等の本質と捉える（茂木洋平『Affirmative Action 正

国民の努力義務を定めたものである。違反した場

当化の法理論——アメリカ合衆国の判例と学説の検合の制裁は規定されていない。努力義務の内容から討を中心に』（商事法務、2015年）34頁以下）。本法すれば、違反した場合の民事法上の責任追及も不可は、ヘイトスピーチによる被差別者の社会的排除を能であろう。

解消しようとするものであるから、平等保護につい主体は「国民」であって、外国人は含まれない。

て、反従属原理を採用したものと理解すべきである。
この点は、ただちに憲法14条の解釈に影響を及ぼす
ものではないが、今後の憲法14条解釈において、参照されるべきである。

第4条

（国及び地方公共団体の責務）「不当」性については、一応「差別」性が認められる言動であっても、なんらかの事情により「正当」

１ 国は、本邦外出身者に対する不当な差別的言と評価されるべきものを、規制の対象から除外する動の解消に向けた取組に関する施策を実施する機能を有する。

とともに、地方公共団体が実施する本邦外出身

たとえば、「差別」性が認められる言動であっても、者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取政治的論争に関する言論など、政治的価値が認めら組に関する施策を推進するために必要な助言それる場合には、表現の自由によって十分に保護されの他の措置を講ずる責務を有する。

るべきであって、「不当」性を欠くと判断すべきであ

２ 地方公共団体は、本邦外出身者に対する不当

るし、「差別」性にも強弱があり、「差別」性が微弱

な差別的言動の解消に向けた取組に関し、国とである場合には、「不当」とまではいえないと解釈すの適切な役割分担を踏まえて、当該地域の実情べきである。

に応じた施策を講ずるよう努めるものとする。

「不当」性・「差別」性は、差別者及び被差別者の66

社会的立場、言動の内容・態様等に照らして判断す

1項は国に対して責務を、2項は地方公共団体に対ることとなる。差別者の側から発出された場合にはして努力義務を課している。本法が国レベルの法律

差別的と評価される言動であっても、被差別者の側であることもあわせ考えれば、2項の努力義務に比し月刊 大阪弁護士会 ― OBA Monthly Journal 2016.７

て、1 項の責務はより要請の程度が強いと理解され1項は国による体制整備、2項は地方公共団体の努力る。もとより、本条は、国・地方公共団体に直接的義務を規定している。本法が国レベルの法律であるこな義務を課しているわけではないので、国・地方公ともあわせ考えれば、2項の努力義務に比して、1 項は共団体が本条の責務・努力義務を怠ったからといっより要請の程度が強いと理解される。

て、ただちに国家賠償法上違法の評価を受けるものではない。
2 項の「国との適切な役割分担を踏まえて、当該地域の実情に応じた施策を講ずる」については、ま

本条の「相談」としては、文言上、主として国・地方公共団体の公務員自身が応ずるものが想定されているが、国・地方公共団体が主催し、実際の相談には弁護士等法律専門職が応ずるものも含まれる。

ず、地方公共団体がヘイトスピーチに関して制定す

もっとも、ヘイトスピーチが表現の自由という憲法上る条例が憲法94 条に違反してはならないことは当然の重要な人権に関する問題であること、及び、「これにである。加えて、全国レベルで統一的に実施すべき関する紛争の防止又は解決を図る」とも規定されてい施策については国が実施すべきなのに対し、各地方ることからすれば、相談実施者は、法的紛争に関して公共団体で事情が大きく異なる点については、各地

適切な助言をすることができる者が想定されており、専方公共団体が実情に応じた施策を講ずべきであると門的な法的知識をもたない、単なる民間人は相談実施いう趣旨である。たとえば、在日外国人の集住地域者として想定されていないと理解される。

があり、在日外国人に対するヘイトデモが頻発して本条における「相談」は、本邦外出身者のみならず、いる地方公共団体においては、デモに対する対処に

ヘイトスピーチ加害者（と主張されている者）も利用

特別の留意が必要である。また、ヘイトスピーチは、することができる。本条の文言上、ヘイトスピーチ加

街頭デモだけでなく、インターネット上で氾濫して害者による相談は排除されていないし、これを許容すいるところ、東京都には、インターネット掲示板の設れば、「紛争の防止又は解決」にも資するからである。

置会社やインターネットプロバイダが集中している。

「紛争の防止又は解決を図ることができるよう、必要したがって、東京都においては、これらの設置会社

な体制を整備する」については、たとえば、紛争解決やプロバイダに対する対処につき、特別の施策を実に直接関与することのできる、弁護士等法律専門職に施することが許容（ないし要請）されよう。

よる法律相談を主催するとか、法律専門職への紹介体制を構築するなどの方策が考えられる。

第5条（相談体制の整備）
１

第6条（教育の充実等）

国は、本邦外出身者に対する不当な差別的言動に関する相談に的確に応ずるとともに、こ１

国は、本邦外出身者に対する不当な差別的れに関する紛争の防止又は解決を図ることが言動を解消するための教育活動を実施するとできるよう、必要な体制を整備するものとす

ともに、そのために必要な取組を行うものと

る。

する。

２

地方公共団体は、国との適切な役割分担を

２

地方公共団体は、国との適切な役割分担を踏まえて、当該地域の実情に応じ、本邦外出踏まえて、当該地域の実情に応じ、本邦外出身者に対する不当な差別的言動に関する相談

身者に対する不当な差別的言動を解消するたに的確に応ずるとともに、これに関する紛争めの教育活動を実施するとともに、そのための防止又は解決を図ることができるよう、必に必要な取組を行うよう努めるものとする。

要な体制を整備するよう努めるものとする。

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1 総論

（東京大学出版会、2016 年）139 頁以下参照）。たと

1 項は国が実施すべき教育活動等、2 項は地方公

えば、ある子どもが、ヘイトスピーチ解消のための共団体の努力義務を規定している。本法が国レベル公教育を受ける一方、家庭では、「行動する保守」の法律であることもあわせ考えれば、2項の努力義務の親から、公教育とは矛盾する内容の私教育を受けに比して、1項はより要請の程度が強いと理解される。

ているとしよう。親には、憲法上、子どもに対する

上述のとおり、ヘイトスピーチ規制としては、まず教育の自由が保障されるところ、公教育の内容と親「政府言論」によることが適切であるところ、公教育の私教育の内容とが矛盾する場合、親は、かようなは「政府言論」の1つであるから、ヘイトスピーチ規

公教育を排除することができるか。
容易ならざる問題であるが、仮に、公教育の任務

制の方策として、本条は大きな意義を有する。

を、子どもを親の私教育から切り離し、近代立憲主2 「囚われの聴衆」に対する「政府言論」としての公教育

もっとも、「政府言論」としての公教育には、特有の問題点があることも事実である。

義の担い手たる〈市民（citoyen）〉に成長させるため、
近代立憲主義の価値に従って教化・陶冶する点に見出し（樋口陽一『近代国民国家の憲法構造』（東京

すなわち、公教育を受ける子どもは「政府言論」

大学出版会、1994 年）99 頁以下、樋口陽一『国法に対して「囚われの聴衆（captive audience）」の立場

学 人権原論（補訂）』（有斐閣、2007年）149頁以に置かれる。

下、樋口陽一『憲法 近代知の復権へ』（東京大学

アメリカ合衆国における「囚われの聴衆」の法理

出版会、2002年）165頁以下参照）、かつ、ヘイトスとは、聴衆が侵入的な表現から逃れることができな

ピーチは、平等など近代立憲主義の基底的価値に反い場合に、聴衆の「表現からの自由（表現を受けなすると考えるのであれば、親の私教育に反して、ヘい自由）」を保護するために、かかる表現を規制してイトスピーチ解消のための公教育を実施することは、もよいというものである（前掲・横大道聡『現代国合憲かつ憲法上要請すらされるということになろう。

家における表現の自由——言論市場への国家の積極的関与とその憲法的統制』（弘文堂、2013年）330頁
以下）。

第7条（啓発活動等）

同法理は、侵入的な表現には、特有の危険性があることを前提とするものであるところ、公教育におい1

国は、本邦外出身者に対する不当な差別的ては、聴衆である子どもが未成熟で、侵入的表現に言動の解消の必要性について、国民に周知し、対しても脆弱であるため、特別の配慮が必要である。

その理解を深めることを目的とする広報そのもとより、日本国憲法は公教育制度を前提として他の啓発活動を実施するとともに、そのために必要な取組を行うものとする。

いるため、「囚われの聴衆」たる子どもに対する、「政府言論」たる公教育がおよそ許されないということ

2

地方公共団体は、国との適切な役割分担をにはならず、ヘイトスピーチ解消のための公教育も踏まえて、当該地域の実情に応じ、本邦外出同様である。ただし、ヘイトスピーチ解消のためと身者に対する不当な差別的言動の解消の必要

はいえ、少なくとも、子どもの価値観・人格の核心性について、住民に周知し、その理解を深めを否定するかのごとき公教育については、違憲の評ることを目的とする広報その他の啓発活動を価を受ける場合があろう。

実施するとともに、そのために必要な取組を行うよう努めるものとする。

3 公教育と親の教育の自由

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さらなる難問は、公教育と親の教育の自由との関

1 項は国が実施すべき啓発活動等、2 項は地方公係である（長谷部恭男『憲法の理性（増補新装版）』

共団体の努力義務を規定している。本法が国レベル

月刊 大阪弁護士会 ― OBA Monthly Journal 2016.７

の法律であることもあわせ考えれば、2項の努力義務

然性は本来存在しない。したがって、公共に対してに比して、1項はより要請の程度が強いと理解される。

なにかを訴えるという行為のインセンティブは、きわ

上述のとおり、ヘイトスピーチ規制としては、まずめて小さいはずである。そのため、「表現」は間接的「政府言論」によることが適切であるところ、政府に「脅し」によってもくじかれやすい。表現の自由が現よる啓発活動は「政府言論」の1 つであるから、ヘ

実に確保されるためには、「息継ぎする空間」が必要

イトスピーチ規制の方策として、本条は大きな意義である。表現の自由を十分に保障するためには、表を有する。

現する弱いインセンティブがくじかれないようにすることが必要である（毛利透『表現の自由——その公共性ともろさについて』（岩波書店、2008年）225−後注

226 頁）。

（本法はヘイトスピーチ規制法か）

このような観点からは、表現者が物理的・強制的に表現することができなくなる場合のみならず、精1 問題の所在以上に見たとおり、本法が規定する具体的方策は、

神的・社会的に表現しにくくなる場合を、広く表現

相談体制整備・教育の充実・啓発活動等であって、の自由に対する制約と評価し、合憲性を慎重に検討

ヘイトスピーチに対する強制的・直接的規制はなさする必要がある。

れていない。さらに本法は、そもそもヘイトスピーチ
規制と評価しうるかということすら問題となるほど、規制的要素が微弱である。はたして、本法を、ヘイ
トスピーチ規制法と評価すべきか。
この点は、とりわけ、ヘイトスピーチ規制反対論（違憲論）をとる場合に顕在化する。最近の日本の憲

3

本法について本法は、直接的・強制的なヘイトスピーチ規制を含んではいないが、ヘイトスピーチ解消のための「政府言論」たる方策を含み、本法制定自体も反ヘイトスピーチの「政府言論」となる。

法学説上は、徹底したヘイトスピーチ規制反対論（違これにより、ヘイトスピーチ加害者は、少なくとも

憲論）は少なくなったが、仮にかような立場に立つ

精神的・社会的に、表現活動を行いにくくなる可能場合、本法がヘイトスピーチ規制であるとすれば、本性が高い。したがって、本法はヘイトスピーチ規制法は違憲となり、逆にヘイトスピーチ規制でないと法と位置付けるべきであり、ヘイトスピーチ規制をすれば、同規制であることを理由としては、違憲と正当化する根拠が必要となる。

ならないこととなる。

もっとも、上述のとおり、本法の規制的要素はきわめて微弱であり（規制の強度）、問題が生じた場合

2 表現の自由の脆弱性に、通常の民主政治を通じて是正を図ることも容易

そもそも、個人の表現によって社会がただちに変であると考えられるから（民主過程を通じた回復可化することはおよそ想定できない以上、自己利益を能性）、本法は、ヘイトスピーチ加害者の表現の自由図るために「表現」などという迂遠な手法をとる必等を不当に侵害せず、合憲と評価すべきである。

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