ス ポ ッ ト研 究

合弁会社と見落としがちな
独禁法のポイント
山田香織

フレッシュフィールズブルックハウスデリンガー法律事務所外国法共同事業
パートナー

海外進出の最初のステップとして、まずは100％買うち、だいたい７～８割がEU型のルールを使ってい収ではなく、既存の株主と一緒に半分出資、あるいはて、残りが米国型である。後者には、日本や韓国など少数株主投資による合弁会社（以下ジョイント・ベン

比較的古い制度が含まれるが、中国やブラジルなど、チャーを略して「JV」という）を選ぶ日本企業も多い。

ここ10年前後で制度が確立した国はほとんど、EU型投資額を抑えつつノウハウが得られる魅力がある一方のルールである。

で、独禁法の論点も多い。独禁法上ややこしいからとさて、このEU型のルールでは、思わぬ国で届出基いってJVのオプションをとらないのは本末転倒だが、準にヒットする。まずchange of controlがあるかで、「ツボ」を理解したうえでJV取引に臨むことが肝要で届出が必要なconcentrationに該当するかが決まる。

ある。本稿では、JVにおいて見逃しがちな論点を紹介

JVは、たとえば既存の対象会社に投資して、既存のしたい。

親会社と新しい株主がjoint controlをとるというよう

１．侮れない企業結合審査

なシナリオでは、sole controlからjoint controlへの変 更、と い うこと でconcentrationに な る。 次 に、controlをもつ当事者のグループ売上げが基準値にヒッ

よく見落とされがちなのが、JV設立に際しての企業トするかを検討することになるが、これがEU型のやや結合届出である。昔は、EU、米国、日本くらいを気にこしいところで、joint controlをもつ親会社だけの売していればいい、という感覚だったが、今や約130カ上高だけで届出基準をヒットしてしまい、その国でJV国が制度をもち、タンザニア、インドネシアなど、思の現在や将来の活動がないことは関係ない。
「effect

わぬ国が「予算稼ぎ」かとも疑うような高額の罰金をtest」ということで、さすがに対象会社の活動がないかけてくる。独禁法審査がM&A取引のタイムラインのに届出は不要でしょう、という例外規定を作っていを大きく左右する場合も少なくないので、とにかく前る国もあるが、その例外がない代表例として、EU、倒しで検討が必要である。

その加盟国のほとんど、中国、韓国、トルコ、インド（１）「納得がいかない」届出基準の国

ネシア、などがある。
こういう「意外な」ルールなので、こちら側が真面JVの場合、思いがけない国で届出が必要になる。

目に届け出ようとしても、相手方が企業結合届出に慣企業結合ルールをもっている国が現在約130カ国ある

れていないと、「コストも時間もかかるのになぜ届出が図表１

スライド「当局の執行の進化」

出所：フレッシュフィールズブルックハウスデリンガー（以下同）40

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【スポット研究】合弁会社と見落としがちな独禁法のポイント必要なのか！」と当事会社の法務部間の攻防になるこ

時点で、はっきりと、「国際基準に照らしておかしい」ともある。という主張を、担当官の面子をつぶさないようなかた（２）どこまでリスクをとるのかもちろん、基準値にヒットしても、どこまでリスクをとるかは会社の判断である。昔は欧米企業ですら、「スピード違反の交通切符と同じだから、見つかったらちで言ったほうがいい。

２．ガンジャンピング
（１）ガンジャンピングとは払う」と割り切っている例も皆無ではなかったが、最ガンジャンピングとは、いってみれば、当局の「ガ近は数千万円台になる罰金事件が出て、グローバル企ン・銃撃」を「ジャンプ・回避」しようとすること、業は慎重になっている。

であるが、厳密には２つ意味があって、①届出義務が図表１は、届出忘れに関する当局の執行ポリシーのある当局との間で、クリアをとるまでは取引を実行し「進化」（ 左から右へ）を示す。日本の公取のように、ないという義務があるのに、それを無視した、という罰金なしで「以後気をつけます」という謝罪レターで点、それから、②独禁法の一般原則に基づき、競争者済むような当局はこの枠外で、基本的には、どのライ同士で協調したりセンシティブな情報交換をしないとンで罰金を課しているか、を軸に分析している。

いうカルテル禁止、という面を考える必要がある。

いちばん左は、競争法上の問題が生じるようなJVだ
け罰金を課す場合で、普通はこういうJVは会社側も届（２）狭義のガンジャンピング出を出すので、実例はまれである。次に、対象JVがそ「届出忘れ」はもちろんガンジャンピング、さらに、の国で活動があるか、これには両方の親がその国で活

狭義のガンジャンピング、届出をしたがクリアをとる動がある、片方だけある、というバリエーションがあ前に事実上M&Aを実行してしまう、という規制が、るが、ここで線引きして罰金をかける当局は結構ある。

当局間で徐々に広がりつつある。この狭義のガンジャ

中国も公開された事例に基づく限りは現状ここで線をンピングに関する罰金は、もともと米国当局が旗振り引いているし、EUや米国、ブラジルなども基本的に役で、それをブラジルが踏襲していた程度だったものはこのラインである。ただEUと米国は、届出をしていが、ここ２年くらいで、フランス当局とEU当局の巨額ても、別途「事実上取引をフライングで実施した」との罰金が相次ぎ、今業界内が騒然としている、といういう意味の“ガンジャンピング”に巨額の罰金をかけ始のが正直なところである。欧米当局がやることは必ずめている（後述）。その右のカテゴリーは、対象JVがほかのアグレッシブな当局が真似するので、たとえば、その国で活動がないが、親会社の売上げだけで届出を中国なども、2008年に企業結合の運用を始めた後、こヒットするので届出忘れに罰金をかける運用で、現状こ２、３年で「届出忘れ」への罰金を加速させており、ここに入ってくるのが、韓国、ウクライナ、インド、イ

最近のEUの事例を踏まえ、狭義のガンジャンピング

ンドネシアなどである。に手を伸ばしてきてもおかしくない（図表２）。

（３）主張すべきことは主張する

図表２ 狭義のガンジャンピングに関する最近の罰金事例

130カ国に至るまで企業結合制度が拡散した結果、新しい当局の担当官に、経験・知識がなく、若干「ず2003 年 Gemstar /TV Guide、米国れた」質問が延々と出されてクローズが遅延する、という例が最近特に増えている。特にJVについて、欧米
では、JVの親会社同士の事業の重なりであっても、JVの対象事業と関係のないものは審査しない、というのが独禁法常識であるところ、新しい当局だと、これがわかっていない例が少なくない。たとえば、幅広い

2010 年 Smithfields Food /90 万ドルの罰金
Premium Standard Farms、 新規契約への介入、情報交換
米国
2016 年 Altice /SFR Group、仏8000 万ユーロの罰金
極めて幅広い「違反」：経営判断への介入、情報交換、提携関係の強化

2018 年 Altice /Portugal Telecom、EU

１億 2500 万ユーロの罰金販売キャンペーンへの介入、情報交換事業展開をする巨大会社同士がほんの一部の事業でJVをやるような事例で、親会社同士のすべての重なりをみようとしてパニックしている担当官に出くわしたことがある。こういうときは、無駄な質問がでてきた

567 万ドルの罰金
顧客と市場の振り分け、価格調整、事業統合

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米国のGemstarやAlticeのEUの案件は、ある意味

図表３

情報遮断（ring fencing）「古典的」な狭義のガンジャンピングの案件で、要は、クリアがとれる前に、顧客と市場の振り分け、価格調整、事業の統合、たとえば、新しい契約については買主がサインオフできるようにしていた、というような行為が、罰金の対象になったものである。
独禁法業界を動揺させたのは、フランスのAlticeの案件で、クリア前に、買収される側の製品のプロモーションをやめた、共同開発を開始したなどのある意味「お決まり」の違反行為に加えて、クリーンチームがあったのに機能していなかった、という点を突かれたところに特徴がある。法務部がクリーンチームとしてセンシティブな情報を受け取って、そのまま、情報を丸めることなくビジネスチームに垂れ流しし、クリーンチームとしての機能を怠っていた、という点が違反とされた。
特にJV案件は開始後に親会社がどう喧嘩せずに一緒にやるかを事前に検討・交渉しないと話にならないる。とはいえ、会社としてはどこかで線引きをせざるので、日本企業は、ビジネス部門の前線に近い人を事を得ず、実際に当局もほとんどの案件で事実上依拠す実上クリーンチームに入れる例も少なくない。これまることが多い基準が、企業結合ルールの「control」

では「クリーンチームを作っておけば大丈夫」というの基準である。国によっても微妙なずれはあるが、大アプローチの会社も多かったが、その安心感が、この雑把にいうと、事業計画、予算など、重要な戦略事項フランス案件でぐらついた感がある。

につきコントロールがあるか（拒否権のようなネガティ

３．情報遮断ブコントロールも含む）が鍵になる。
単独コントロールと共同コントロールでは、コントロールの「質」が違うので、JV、親会社、もう一方のJVに関して今いちばんホットなトピックは、情報遮

親会社は、それぞれ３社別のグループに属する、そし断かもしれない。親会社とJV間、複数出資をしているて、別グループなら、JVとそれぞれの親会社の間は、場合のJV間など、場面によって情報遮断が必要な場所

情報遮断をする必要がある、これが図表３に示した図が変わってくる点も難しい。
「完全な正解」がなく、実になる。

行するのも簡単ではないので、コンプライアンスを厳しくしようとすればするほど、悩みが深い論点である。

（１）Single Economic Entity（２）JVを使って複数の海外投資をしている場合
これに関連して、日本企業の海外投資のやり方とし

情 報 遮 断 の必 要 性を考えるのに、同じ「Singleて、100％買収ではなく、50％以下の少数株主としてEconomic Entity」に含まれる会社同士の間の情報JVに投資する例が多く、JVを事実上子会社として扱っ交換か、簡単にいえば、同じグループ会社内か、が出て、価格も一括管理、情報もツーカー、という会社も発点になる。グループ会社内であれば協調行為もOK少なくない。ところが、上記の理由から、JVがジョイだし、情報交換も問題ない。もちろんここに「競争者ント・コントロールの場合、これは独禁法上問題があか」という論点も入ってくるが、紙面の関係上この点り得る。理論上の「正解」は情報遮断、たとえば、には深く立ち入らない。

JVの出向させた職員と、親会社本体の間では情報交

実は、どこまでがグループ会社なのか、判断基準を換はしないし、価格や生産量も独立に決めるべし、とはっきり示している当局はどこにもない。要は、カルいうことになるが、実際には、では兼任の役員の場合テルについては、当局がフレキシブルにグループの範はどうなるのか、情報遮断をするための２人以上の担囲を判断できる余地を残したい、というのが現状であ当は予算上無理、などの悩みが出てくる。さらに究極42

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【スポット研究】合弁会社と見落としがちな独禁法のポイント

的には、価格も調整できないし、JVと競争者になるな

図表４

複数の同業 JV 間のカルテルの「媒体」リスク

ら、そもそもなぜ巨額の投資をしたのかという議論にもなる。

４．JVとカルテル
特にEU型の国では、親会社とJVが別のグループ会社という認定になり得るという話をしたが、理論的には、親会社とJVがカルテルの２当事者ということもあり得る。

（１）独禁法上許されるnon-competeを使う
これを防ぐ手段のひとつとしては、そもそもJVを作るときに、greenfieldのJVであれば（もともとの競争最低限、単独コントロールをもっているJV、50％以者 同 士 が 既 存ビジ ネス間 の 競 争 を 避 けるた めに上をもっているJVは、万が一JVが違法行為をした場

brownfieldのJVを作るような実質的なカルテルでは合に、親会社と認定されて責任をかぶるリスクが高いないもの）、JVが、親会社と製品、地域などで競合しので、コンプライアンスの管理を及ぼしておいたほうないようnon-competeの規定を入れることは競争法上がよい。それ以下の権利しかもっていないJVも、JV許される。他方で、当初は放置しておいて実際競争者が罰金の決定を受ければ当然影響を受けるので、無視になってから後でnon-competeを入れると、これはカできるわけではないが、ここは相手方親会社との相談ルテルになる。になってくる。

（２）JV のコンプライアンスにどこまで口を出すか（３）同業の複数 JV への出資
同じ分野で競合する複数のJVに投資しているようなJVについて併せて悩ましいのが、どこまでコンプラ場合に、親会社が、これらJV間の情報交換の仲介者イアンスに口を出すか、という点である。JVに対してとなってしまい、カルテルの当事者とみなされるリス単独コントロールがあれば、当然子会社扱いなので、ク、というのも最近クローズアップされている。JV型

もしJVが違法行為をすれば、親会社の責任になり罰のビジネスモデルが主流である業界であればあるほ

金の連帯責任が生じるが、共同コントロール、あるいど、このJV間のカルテルというシナリオは現実のリスはコントロールすらもっていない少数株主にすぎない

クになり、各JVを担当している部署や担当者同士が、JVに、どこまで親会社と同じコンプライアンスを実施

親会社の中で何ら情報遮断がされていないために、結するかは難しい判断である。

果的に親会社が仲介者、という認定になってもおかし相手方の親会社との関係もあり、コンプライアンスくはない（図表４）。の線引きは、会社によって結構違うため、先方の親会社のポリシーとこちらのポリシーのどちらを優先するのか、という問題にもなる。

ただ、現実的には社内でどこまでこのような情報遮断が可能なのか、人繰りにも限界があり、どこまで完璧な情報遮断を構築するのか、線引きは簡単ではない。
厳しすぎるコンプライアンスでダメージを受けるビジ

JV のコンプライアンス管理
・ JV の違法行為について、親会社として責任が振りかかるリスクネス上の不利益と、当局から捜査、罰金を受けるリスクとのバランスを考慮したうえで適切な線引きをする必要があるだろう。

・ 49％株主でも「実質コントロール」となり得る＊本稿は、2018年６月14日開催のJOIセミナーを一部記事化し・ 51％株主にコンプライアンスを任せるリスクたものです（共催：フレッシュフィールズブルックハウスデ
リンガー法律事務所外国法共同事業、後援：JBIC）。

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