憲 法

OBA MJ 連載の現 在いま《 憲 法 問 題 特 別 委 員 会 だ よ り 》

第86回
憲法改正問題リレートーク 第1回
自衛隊加憲論の批判的検討—憲法の留保・憲法による委任の限界論を手がかりに—【後 編】

憲法問題特別委員会 副委員長

第1吉 原裕 樹はじめに
1 自衛隊加憲論第22 西晃による触発

3 憲法改正問題リレートーク

4 本稿の着眼点

自由民主党による自衛隊加憲案

第 3 「書かれざる統制が最良の統制である」という逆説
第4

憲法の留保
1

鍵概念としての「憲法の留保」

4 「憲法の留保」違反の効果
⑴

先行研究

⑶

各論

⑵

2

先行研究

3 「憲法の留保」の定義

5 「憲法の留保」の対象事項

総論①憲法の本質に関わる事項②個人の自由を制約する国家作用の権限（以上、本誌165号（2018年 9 月号）） ③国家によるその時々の判断によったのでは濫用のおそれの大きい国家作用
6

憲法による委任の限界

第 5 「憲法の留保」の観点からの自由民主党加憲案の検討
1

自由民主党による自衛隊加憲案の再掲

2自衛隊に関する「憲法の留保」

3

自衛隊加憲の場合における「憲法の留保」の具体的検討

4自由民主党による自衛隊加憲案の具体的検討
第6

第4

おわりに（以上、本号）

憲法の留保

5 「憲法の留保」の対象事項⑶

各論③

国家によるその時々の判断によったのでは濫用のおそれの大きい国家作用

憲主義と民主主義」という既知の問題系から出発して考察するのが適切である。
民主主義の建前からすれば、本来、国家的意思決定は、その時々の最新の国民の意思に従ってなされるべきであるとも考えられる。立憲主義の典型的営為は、裁判所による違憲立法審査権の行使③「国家によるその時々の判断によったのではであるところ、裁判所による違憲立法審査権行使

濫用のおそれの大きい国家作用」については、「立は、直接選挙によって選出されたわけではないと

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OBA MJ 連載

憲 法 の 現 在《憲法問題特別委員会だより》いう意味で「非民主的」な国家機関である裁判

その 1 つが、次に述べるプリコミットメント所が、「過去」の国民の意思決定の産物たる憲法論である。に基づき、「現在」の国民が「民主的」に意思決すなわち、人間は、時に不合理な意思決定を行定して制定した法律の効力を覆滅させるというってしまう場合がある。とりわけ、日常とは異なものであるから、反民主主義的でありうる（「反る局面においては、人間は冷静さを欠き、自己に多数決主義の困難（counter-majoritarian difficul-不利益を与える意思決定をしてしまう危険性が大ty）」）。これが、いわゆる「立憲主義と民主主

きい。将来における不合理な意思決定を防止する義」の典型的な問題である。

ために、合理的判断が可能な現在時点で、あらかじめ一定の自己拘束を設定し、将来における選択アメリカ合衆国は、憲法上、違憲審査制の明肢を減らすことが有効な場合がある。

文規定がなく、違憲審査権を行使する裁判所自身が形成した判例にて、違憲審査権行使が認めプリコミットメント論は、憲法制定・立憲主られているにすぎない。そのため、アメリカ合義を、かような合理的自己拘束の営為と捉える。

衆国では、「立憲主義と民主主義」の問題は、常すなわち、将来における不合理な国家的決定をに論争の対象であった。

防止するために、現在時点で硬性憲法を制定し、日本でも近時、この問題を正面から取り上げ容易にこれを改廃することができないようにしる文献が陸続と公表されている。かつて日本でて、あらかじめ、将来時点における国家的意思は、あるべき民主主義とは「立憲民主主義」で決定の範囲を限局しておくのである。 プリコミあるとして、立憲主義と民主主義との緊張関係

ットメント論の立場からすれば、立憲主義憲法自体を否定する見解も見られたが、現在日本のの重要な意義は、国家作用のなかでも、その時々憲法学説においては、立憲主義と民主主義とがの政治的判断によったのでは濫用されるおそれ一定の緊張関係に立つことについては、認識がの大きいものについて、あらかじめ憲法でその広く共有されている。 上述のとおり、裁判所に範囲、権限の所在、履践すべき手続等を明定しよる違憲立法審査権行使は、立憲主義の代表的（合理的自己拘束）、もって、将来時点における営為であるところ、立憲主義と民主主義との対濫用を防止するという点にある。

※1

※4

※2

※3

抗関係を正面から肯認すると、裁判所による違以上からすれば、③「国家によるその時々の憲立法審査は、立法府に対して敬譲的であるべ

判断によったのでは濫用のおそれの大きい国家きであるという「司法消極主義（judicial passiv-作用」を「憲法の留保」の対象事項とする必要ism）」に帰着しうる。

性が高い。

このため、主として、裁判所による積極的な違憲審査を志向する立場から、立憲主義と民主6主義との緊張関係を解決するための理論的努力⑴ 「憲法の留保」の対象事項であるからといって、が積み重ねられてきた。
※1 文献は枚挙にいとまがないが、さしあたり、阪口正二郎『立憲主義と民主主義』（日本評論社、2001年）、松井茂記『司法審査と民主主義』（有斐閣、1991年）、を挙げておく。
※2 芦部信喜『憲法訴訟の理論』（有斐閣、1973年）
36頁以下など。
※3

阪口・前掲289頁以下など。

憲法による委任の限界※4 プリコミットメント論については、愛敬浩二『改憲問題』（筑摩書房、2006年）
102頁以下、愛敬浩二『立憲主義の復権と憲法理論』（日本評論社、2012年）
121頁以下などを参照。プリコミットメント論を日本に紹介した代表的論者は愛敬浩二であるが、彼自身は「プリコミットメント論の利用にさほど積極的でない。」と述べ、憲法における同論の活用に対して、両義的な評価を行っている。愛敬浩二「プリコミットメント論と憲法学」長谷部恭男・金泰昌編『公共哲学 12 法律から考える公共性』（東京大学出版会、2004年）
371頁。

OBA Monthly Journal 2018.9 | 65そのあらゆる側面について、憲法自体への明記が必容されにくくなり、委任自体は許容されても、委要なわけではない。このことは、「法律の留保」に任に当たり、高度の覊束性を要求すべきである。

おいて、留保事項について、一定の範囲で、法律か上述した徴兵制導入の場合、制約される個人ら他の法規範への委任が許容されているのと同様での自由が人身に関わるものであって非常に重要ある。そのため、「憲法の留保」の対象事項画定にであるし、自由制約の程度も深刻である。その次いで、「憲法による委任の限界」について検討すため、少なくとも徴兵制導入自体は憲法自体にる必要がある。

明記する必要があるし、徴兵の対象となる個人⑵ 「法律の留保」と同様、「憲法の留保」においての範囲について、法律への委任を許容するとしも、法律など憲法以外の実定法規範への白紙委任がても、少なくとも、白紙委任は許されない。

許容される場合もあれば、委任に当たり、高度の覊束性が要求される場合、さらに、そもそも憲法以外③

国家によるその時々の判断によったのでは濫用のおそれの大きい国家作用の実定法規範への委任が許されない場合もあろう。

③「国家によるその時々の判断によったので憲法による委任の限界を超えた委任がなされた場

は濫用のおそれの大きい国家作用」については、合、当該憲法規定は、立憲主義に違背するとの評価

濫用のおそれが大きければ大きいほど、濫用さを受ける。

れた場合の不利益が深刻で回復困難なものであ

なお、「憲法による委任の限界」について論じた

ればあるほど、憲法から法律等への委任は許容

日本の文献は、管見のかぎり皆無である。そのため、されにくくなり、委任自体は許容されても、委以下の叙述は、もっぱら本稿筆者の私見に属する。

任に当たり、高度の覊束性を要求すべきである。

⑶ 「法律による委任の限界」と同様、「憲法による委任の限界」の判断基準についても、一義的に論ずることはできない。
しかし、一定の指針を提示することは可能である。
検討に当たっては、委任の可能な事項と委任の覊束性とを一応区別して論ずることが有益であろう。
① 憲法の本質に関わる事項

第5 「憲法の留保」の観点からの自由民主党加憲案の検討
1 自由民主党による自衛隊加憲案の再掲
自由民主党による自衛隊加憲条項案を再掲すれば、次のとおりである。

①「憲法の本質に関わる事項」の重要性に照らすと、法律等への委任が許容されるのは、周縁第 9 条の 2  前条の規定は、我が国の平和と独的な細則に限られる。①「憲法の本質に関わる事立を守り、国及び国民の安全を保つ項」の核心を法律等へ委任してしまっては、憲法ために必要な自衛の措置をとることの同一性すら不安定になりかねないからである。

を妨げず、そのための実力組織とし周縁的な細則であれば、委任に当たり、さほて、法律の定めるところにより、内ど高度の覊束性を要求する必要はなかろう。
②

個人の自由を制約する国家作用の権限閣の首長たる内閣総理大臣を最高の指揮監督者とする自衛隊を保持する。

②「個人の自由を制約する国家作用の権限」

2  自衛隊の行動は、法律の定めるとについては、制約される個人の自由が重要であ

ころにより、国会の承認その他の統ればあるほど、また、自由制約の程度が深刻で制に服する。

あればあるほど、憲法から法律等への委任は許66 | OBA Monthly Journal 2018.9

OBA MJ 連載

憲 法 の 現 在《憲法問題特別委員会だより》すでに指摘したように、上記条項案においては、自衛隊を保持するに当たり、その組織・規模等が、され、仮に委任が許容される場合であっても、委任の覊束性は高度のものが要求される。

法律にほぼ全面的に白紙委任されており（ 1 項）
、国会の承認を要する自衛隊の具体的行動や、国会

3 自衛隊加憲の場合における「憲法の留保」の具体の承認以外の統制の態様など、自衛隊の統制面も、法律に白紙委任されている（ 2 項）。

的検討
仮に自衛隊を憲法に明記する場合における「憲⑴※6

法の留保」のあり方について具体的に検討する。
⑵ 自衛隊の行動は、通常、政府によって指揮され2 自衛隊に関する「憲法の留保」
日本を含め、どの国家でも、他国との緊張関係が高まると、軍隊等実力組織の装備増強の主張が高唱され、現実にも増強される可能性が高い。

るので、これを民主的に統制するためには、国会による統制が重要な意義をもつ。
自衛隊による実力行使の開始は、他国との軍事毛利透が強調するように、軍隊をはじめとする的衝突、交戦という重大で不可逆的な事態を招来実力組織の権限が濫用され、その行動が暴走するする可能性が高いから、国会による承認を憲法自例は、世界中で枚挙にいとまがない。実力組織が体が明定する必要がある。この場合における国会暴走した場合、自国民を含め、個人の生命・身体の意思決定は、きわめて重要な意味をもつので、国等重要な権利利益が、きわめて深刻に侵害される会両院による特別多数決を要求すべきである。

※5

危険性が大きい。そのため、国際情勢名下に、実具体的にいかなる特別多数決を要求すべきかに力組織の装備が際限なく増強されると、当該実力ついては、その重要性に照らしても、また、現行組織が権限濫用等により暴走した場合の危険は、計日本国憲法上、他の局面における特別多数決の要り知れないものとなる。

件は明定されていることとの権衡からも、憲法自また、実力組織の装備増強に多くの国家予算が体に明記する必要がある。この局面において、憲割かれることによって、国民の経済生活が圧迫さ法から法律等への委任が許容されるのは、手続のれる危険性も、軽視することができない。

細則等周縁的な事項に厳しく限定される。

このため、自衛隊の組織、規模及び統制についすでに日本が武力攻撃を受けたなどの事情のたては、③「国家によるその時々の判断によったのめ、国会が即時に上記承認を行うことができないでは濫用のおそれの大きい国家作用」の 1 つとし場合はありうるが、この場合の処理（事後的な国て、「憲法の留保」の対象事項である。このなかで会の承認を求め、承認が得られなかった場合はたも特に、自衛隊の権限濫用による暴走を防止する

だちに自衛隊による実力行使を終了するなど）にためには、自衛隊に対する統制がきわめて重要でついても、憲法自体に明記すべきである。

ある。

また、一度国会が自衛隊の実力行使を承認すれ自衛隊の権限が濫用された場合の個人の自由侵ば、期間の制限なく自衛隊の実力行使が可能であ害の程度は計り知れないから、憲法が法律等他のっては、政府の意向により、（たとえば実力行使、法規範へ委任することができる事項も厳しく限定戦争の帰結が明らかであるにもかかわらず）際限なく実力行使が継続され、個人の権利利益がさら※5 君塚正臣・藤井樹也・毛利透『VIRTUAL 憲法 』
（ 悠々社、2005年）
120-121頁〔毛利透執筆部分〕。最近のものとして、
毛利透『グラフィック憲法入門（補訂版）（』新世社、2016年）
38頁。

※6 なお、先述のとおり、本稿の主位的主張は、自衛隊を憲法に明記しないことにより、自衛隊を実効的に統制すべきであるというものである。

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に侵害されることになりかねない。そのため、自4 自由民主党による自衛隊加憲案の具体的検討

衛隊の実力行使の継続について、一定期間ごとの以上の検討をもとに、自由民主党による自衛隊国会の承認を、憲法自体に明定すべきである。

加憲条項案をみると、自衛隊の組織・規模等が、法さらに、政府の意向により、際限なく自衛隊に律にほぼ全面的に白紙委任されており（ 1 項）
、国よる実力行使が継続される事態を防止するために会の承認を要する自衛隊の具体的行動、国会の承は、自衛隊による実力行使の終了も、国会による認の要件（特別多数決の要否を含む。
）など、自衛統制にかからしめる必要がある。国会の一方的な隊の統制面も、法律に白紙委任されている（ 2 項）。

意思決定により、自衛隊の実力行使を終了しなけ

かような条項案は、「憲法の留保」に違反しておればならない旨も、憲法自体に明記すべきである。

り、立憲主義に違背すると評価するほかない。

現行日本国憲法上、衆参両院の決議が異なった場合の処理については明定され、手続の安定が企図されているから、上記の各規定を設けるに当たっても、衆参両院の決議が異なった場合の処理を第6 おわりに
本稿では、「憲法の留保」概念を導きの糸として、も明記すべきである。少なくとも、自衛隊による自衛隊加憲論について検討してきた。その結果、自実力行使の開始については、衆参両院一致の特別

由民主党の自衛隊加憲条項案は、「憲法の留保」に多数決を要求すべきであろう。

違反して立憲主義に違背するというほかないこと自衛隊の組織・規模等については、国際情勢の⑶が明らかとなった。

変化に応じた変更の必要性がありうること自体は上記のとおり、自衛隊を憲法に明記しないこと否定しがたいから、憲法自体に一義的に明定すべが自衛隊の最良の統制方法であるが、仮に自衛隊きであるとまではいえない。

を憲法に明記する場合には、「憲法の留保」や憲法

しかし、自衛隊の組織・規模等は、自衛隊の権限が濫用され、これが暴走した場合の危険の程度に直結する問題であるから、大綱的指針程度は憲法自体に明記すべきである。

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による委任の限界に十分留意する必要がある。