カナダ憲法と法の支配（2・完）

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カナダ憲法と法の支配（2・完）

高木

康一 *

1 はじめに価値であり、いかにして法律が制定され、執2 憲法規定と法の支配（以上第 17 巻 2 号）行されるかに影響を及ぼすものの、それ単独

3 憲法原理としての法の支配で直接的な効力は持たない一つの理念だとさ

4 不文の憲法原理のもつ意味れる。これはまた、「善き法の支配」を意味

5 結語（以上本号）するものでもない。平等や人間の尊厳、道徳的価値を説くのであれば、それは、自然法に依拠してなされるべきものであり、法の支配3 憲法原理としての法の支配の下に語られるものではないとされる。法の支配を持ち出すことで、悪法に対抗できるわ

法の支配について、法的には何ら意味をもけではない。内容が邪悪な法に対抗しようとたないというものから、きわめて多くの実体するならば、民主的諸制度がもたらす善き判的価値を含ませるものまで多様な理解がある

断や、憲法が公権力に課す諸々の制約に期待中で、Hogg 教授らは自らを中庸に位置づけするべきである 31）。このように説く Hogg 教る。Hogg 教授らは、法の支配には、次の 3

授らの法の支配に関する見方は、カナダの裁つの要素が含まれると解する。①人々が利用判所の示す判断に照らしてみると、いかなるできるものであり（publicly available）、一般評価ができるであろうか。

的に従われており、さらに一般的に執行されカナダ連邦最高裁が法の支配に言及したる諸法からなる一つの体系であり、②政府が事例は数多く存在するが、その判断結果にそれらの法に従い（立憲主義）、③独立した重要な影響を及ぼしたと理解されることが司法や法的専門家がこうした法に関する紛争あるもので、かつ特有の性格を持つのが、を解決する。ここで示された理解に従えば、Reference Re Manitoba Language Rights32） で あ

法の支配はそれ単独で、直接的な法的効力をる。1870 年マニトバ法は、州の実質的憲法もたない。したがって、憲法の規定に反するであり、その 23 条では、州法は英仏両言語法や政府の行為が、違憲無効と判断されるこで制定されなければならないと規定されていとがあるのとは性質を異にする。実定法が直たにもかかわらず、1890 年に制定されたマ接的に何らかの行動を規律するのとも異なニトバ州法であるマニトバ言語法に、以降のる。ここで言う法の支配とは、一つの憲法的州法は英語のみで制定されればよいとの規定* 中央学院大学社会システム研究所

客員研究員；中央学院大学現代教養学部准教授

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高木を設けた。約 1 世紀を経た 1985 年に、連邦康一したのである。

最高裁は、1890 年以降の州法のすべてが違法の支配の①で述べられているように、法憲かどうかの判断を求められることになっが政府の上位に位置付けられるのであれば、た。

憲法に反する法律は無効とされるべきである（州）憲法が明文で英仏両言語での法制定が、②のように、実定法に基づく安定した秩を規定しており、それに関する例外規定が存序を維持するためには、すべての法律を無効在しない以上、州の立法者たちは、2 つの言とすることは、本件では実際的ではない。こ語での州法を制定することを義務付けられての 2 つの相対する原理を調整する仕方としているのであり、それに反する立法行為、すな

カナダ連邦最高裁が考案したのが、法律の無わち、一言語での州法制定は憲法違反である。

効を、州議会が英語だけで記された法律をフ

カナダ連邦最高裁はこうした立場に立ちながランス語にも翻訳し制定するまでの間、一時ら、1890 年以降の州法はすべて違憲とすべ的に停止するというものであった。こうするきだとの判断を示した。ところが、こうしたことで、②で述べられた法秩序に関する要請言説の後、法の支配の観念を持ち出し、通常は満たされ、かつ、立法府に対しては、憲法想定される違憲の法律に対する扱いとは異なに合致した二言語での法律制定を求めることる判断を示す。

で、①の原理もクリアできる 34）。

カナダ連邦最高裁は、法の支配として、①

本件で法の支配は、憲法上の諸原理の上に法は政府と私人の双方にとって上位にあるこ位置づけられ、それらを超越するものではなと、②規範秩序を作り出す一般原理を存続さく、憲法上の諸原理に服する形で用いられてせ、具体化する現実の実定法秩序を創造し、おり、憲法の枠内に置かれていると解するこ維持するものであることの 2 つを示した

33）。とができる。それは、憲法に反する法律を違本件での事例に関して注目すべき点は、英語

憲とし、それらの法律の効果を単に無効とはのみで制定された法律が違憲であるとされ、しないとしたのではなく、一定期間内での修1890 年以降の 100 年近くの間に英語のみで正（フランス語への翻訳をしての発効）を求制定された膨大な州法のすべてが無効となるめていることに示されている。違憲無効となと、マニトバ州には法の空白が生じることでる法律の、無効の法効果をただちに生じさせある。そうなると、法の支配が要請する実定ると、法の支配に反することになるために、法に基づく安定した規範秩序の維持が困難に議会が違憲状態を解消するまで待とうというなる。連邦最高裁は、英語のみの単一言語でものである。このように、本判断において、制定された州法は無効とされるべきではある

法の支配は唯一の根拠として用いられているが、法の支配の第 2 の原理に基づき、議会がわけではない。カナダ連邦最高裁は、奇異なこれらの法律を修正するための一定の猶予期結論を根拠づけるために、（前文に含意され間を与え、その間に限り、単一言語での州法た）法の支配を持ち出したと評されることもを存続させると判断した。そうすることで、あるが 35）、まずもって、憲法に反する法律英語のみで制定された州法を無効とした場合は認められないという原理を根底に置き、たに生じるであろう混乱を回避することがでだし、その判断によって生じる混乱を回避す

き、結果として、法の支配の要請する安定しるために、法の支配が援用されているにすぎた秩序形成と維持を図ることができると判断ず、その限りで本判決が支持されている 36）。

カナダ憲法と法の支配（2・完）

通常、不文の法原理としての法の支配を裁

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4 不文の憲法原理のもつ意味判所が扱うに際して問題となるのは、裁判所が法の支配に依拠して法律が問題であると指憲法の特定の規定が、ある事項について明摘し、当該法律の無効を宣言するようなケー確な定めを置いていない場合に、裁判所が不スであるが、本件では逆に、裁判所が法の支文の憲法原理を用いることで、事件を解決し配を援用しながら、その内実は、問題とされたと考えられる事例が、カナダ連邦最高裁判た法律を無効とするのではなく、逆に、当該所に見られる。

法律を、時限を設けてではあるが、存続させたことである

37）。この事例の特徴はこの点

州裁判官の報酬削減州法が司法の独立を侵 す の で は な い か を 問 わ れ た Reference reRemuneration of Judges of the Provincial Court40）に見られる。
ここでは、法の支配とデモクラシーの対立においてカナダ連邦最高裁は、本件で問題とは緩和されている。この 2 つが対立するのは、なった裁判所に関して――別の形態の裁判な前者が後者を凌駕するとき、すなわち、法のいし裁判官に関する規定や刑事裁判を受ける支配に立脚して民主的機関の判断を――とり権利は憲法上規定があった――、「司法の独わけ非民主的機関が――覆す場合である。し立」が憲法上、直接、明示の規定をもって保かし本件は、憲法に基づき法律を違憲とする障されていないことから、この点に関して「欠ものの、法の支配に基づきその法律を存続さ缺」（gaps）が存在するとした 41）。そこで連せている。

邦最高裁は、特定の条項を超えたところに存00000000000000

カナダ連邦最高裁がその判断過程におい在する不文の憲法原理に依拠することで、こて法の支配に言及している事例は多数存在すの欠缺を埋め、かつ、司法の独立を見出そうるが、法律が法の支配の原理に反するというとした。そうした判断過程において最高裁の理由のみで、無効であるとされた事例は存

多数意見は、司法の独立が不文の憲法原理に在しない

38）。他方で、成文の憲法ではなく、基礎を持つとした。そしてそれは、1867 年

不文の憲法原理に依拠することで、連邦最高憲法前文において認められている不文の憲法裁が法律を無効とした事例が存在する。不文規範に淵源を有するとされた 42）。この連邦の憲法原理が裁判実務で用いられることはな

最高裁の判断手法に対しては、きわめて多くいと考えられていたが、連邦最高裁は、1997の、とりわけ批判的な論評がなされている年になって、不文憲法原理に実体的な規範力が 43）、その中でも、La Forest 判事の書いた（substantive normative force）を持たせたと言反対意見に注目したい。

39）

われることがある 。カナダ憲法学では、
フェ

彼によれば、カナダ憲法上の諸規定に依拠デラリズムや議会主権、権力分立などが不文し、それを解釈することで司法の独立が見いの憲法原理として論じられるが、その中で、出されるはずであり、多数意見のように前文

司法の独立は、連邦最高裁によって別格の地をも引き合いに出しながら不文憲法原理を持位が与えられた。

ち出して司法の独立を導く必要はない。裁判所の行う「解釈行為の正統性はその基礎を、民主的意思の表明に持つのであり、暗示の憲法構造という怪しげな理屈に持つものではない。憲法の明示の諸規定は、〔多数意見を書高木20康一いた〕首席判事が言うような『1867 年憲法

カナダのこの事例の特殊性は、司法の独立前文に見出される根底的な、不文の、そしてという不文の憲法原理を援用することで裁判組織原理を書き記したもの』ではない。そう所が解決しようとしたのが、自分たちの仲間ではなく、憲法の諸規定は、憲法なのであである裁判官の報酬削減問題だったことである。
こうした理解とは別の主張をすることは、る。いわば、自分たちの利益を確保するため司法審査の民主的基盤を掘り崩すことになに、裁判官は不文の憲法原理なるものを創設

00044）したのではないかという疑惑が本件の評価にる。
」ここで言う、「民主的意思の表明」や「司は付きまとい、悪評の基礎にあるように思わ法審査の民主的基盤を掘り崩す」とはどのよれるが、論証の難しいこの論点を別にしても、うな意味であろうか。司法審査が憲法のテやはり、カナダ連邦最高裁の判断には、疑問クストに基づいて行われている限りでそれが提起されている。もし不文の憲法原理を持は、通常の法（律）解釈と同様の性格を有す

ち出すならば、イギリス憲法の系譜にもあるる。憲法上権限を与えられた民主的機関に対カナダでは、議会主権に関する議論は避けてして、裁判所の権限として司法審査権を行使通れないのではないか。議会主権という不文する際は、裁判所自らもまた、憲法に基礎付の憲法原理に基づけば、憲法のテクストに反けられていなければならない。つまり、民主することがないならば、法律の無効性を訴え的に制定された法律を違憲とする権限は、憲ても、それは跳ね返されてしまうものではな法に根拠を持つべきであり、そこから逸脱しいか。こうした主張はやや単純に過ぎるが、た場合には、自らの権限の正統性を危険にさ本判断において連邦最高裁は議会主権を、あ45）。憲法の明示の規定によっ

るいは権力分立原理を司法の独立との関連でて権限を与えられた裁判所は自身が行使しう論じた形跡はない。Leclair 教授は、最高裁のる権限をその憲法に求めなければならないの

こうした態度は、司法の独立という原理を、であり、不文の憲法を持ち出し自らの権限と他の諸原理との複雑な関連を持つものではなすることに正統性は見出せないというのがく、絶対的なコンセプトと捉えているからだ

らすことになるLa Forest 判事の見解だと思われる

46）。とみなす 48）。

本件でカナダ連邦最高裁は憲法のテクス

裁判所が不文原理である司法の独立を持

トはもはや取るに足らないものであり、それち出し、法律を違憲とすることは、権力分立に裁判所が拘束されることはなく、裁判所が原理という不文原理に対する直接の攻撃にな憲法の欠缺と思われるものを見つけたときにりかねない。権力分立原理は、内容が固定さはそれを自由に埋める立場を作り上げたと強れているものではないが、ここでの文脈で検烈な批判がある。そこには、不文の憲法原理討すべきものとして、互いに調和されなけれに依拠することで、裁判所の司法審査にタガばならない 2 つの要素が含まれていると考えをはめることができなくなり、ひいては司法られる。司法の独立の原理と、財政措置に関審査の正統性を損なってしまうことへの不安して政治部門に委ねられている権限である。

が見てとれる。不文の憲法原理に依拠し始めこの 2 つを調和させることは、民主的原理がた裁判官に、自己抑制を期待することは難し要請するところである。財政措置に関して裁いのではないかと考えられているからであ判所が政治部門の判断に口をさしはさむことる47）。

は、権力分立原理に反することになる。もしカナダ憲法と法の支配（2・完）

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司法部が自らのなしうる領域を超えて自己の確かに、裁判所が憲法解釈を行う際に、成利益を追求するとなると、国家の基本的な諸文憲法が潜在的に含意するところにまで遡っ制度や司法部に対して人々が持つ信頼を傷つていくことは、しばしば見られることである。

ける。権力分立原理がデモクラシーの基礎をアメリカやオーストラリアの憲法学ではこうなすものであると考えられるならば、選挙にした仕方は、成文憲法から憲法を構成する部

よって選出されていない裁判官がこうした行分を見出そうとしていると理解されるが 51）、

為に出ることは、民主的政府が依拠する権力

カナダではこれは、不文憲法に依拠している分立という観念に真っ向から反することになとみなされることが多い 52）。これは、（憲）

る。もしそうした行動に出たいならば、それ法の欠缺にいかに対処するかにかかわる問題は、憲法修正を要する事柄である。下級審判として扱われることもあるが、そこで問われ事のこのような見解に依拠しながら Leclair

るべきより重要な争点は、欠缺の有無ではな

教授は、不文原理に訴えることが持つ危険性

く、憲法規範の意味内容をだれが、いかなるを明らかにしようとする。裁判官によって不仕方で、どの程度まで明らかにすることがで

文原理に依拠した議論が展開されると、競合きるかということである。

する他の原理を検討することが見過ごされがカナダの裁判所でこれまで根底的憲法原ちになり、他の原理を犠牲にして不適切にあ理（underlying constitutional principles）とされる原理を優先させる傾向が見られる。特にそてきた、司法の独立、フェデラリズム、デモの場合に、憲法秩序の有する民主的構造が犠クラシー、法の支配、立憲主義、議会優位、牲にされることが常だと言うのである49）。

マイノリティの尊重、人権、アボリジナルの成文憲法を有する場合に、不文憲法を持ち自己統治などは、もっぱら、不文憲法原理と出すことによって生じる問題は他にも指摘さ理解される。憲法のテクストは憲法の意味をれる。とりわけ、司法が不文憲法を援用する決するに際して主たる位置づけを得るが、テことで、立法府の行為に制約を課そうとするクストは網羅的なものではない。憲法は、成と、それは、裁判官の持つ道徳観を選挙で選文と不文のルールからなるものだと理解さればれた立法者に示し、立法者をそれに服させる。そして、成文憲法が規定してない欠缺をることになる。もっとも、裁判官が自由に憲埋めるために援用されるのが不文憲法とされ法を創造し、立法府を制約するような極端なるのが一つの見方である 53）。

ケースばかりが想定されるわけではない。不これに対して、カナダの裁判所は、さら文憲法が実際に取り上げられる際には、それに、別の見方も示しているのではないかとは成文憲法とまったく独立に新たな観念としWalters 教授は示唆する。それによれば、成て持ち出されるのではなく、成文憲法が作り文憲法のテクストは、不文憲法を基礎として、上げている憲法構造から推論されるものが大あるいは背景にあるものとして理解されるべ部分である。そうすると、この場合の不文憲きと考えられる。ここでは、憲法のテクスト法というのは、まったくの不文というわけでを不文の憲法原理が補完するというのにとどはなく、成文憲法のテクストに明示的に示さまらず、憲法のテクストが不文憲法原理を基れなかったことを、テクストの解釈という形礎に持つと捉えられている 54）。

をとることで示そうとするものだと言うことができる50）。

Walters 教授によれば、アメリカ、オーストラリアの裁判官に並んでカナダの裁判官

高木

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康一

も、成文憲法のテクストを憲法のすべてが網うかといった極端な議論がカナダでなされて羅されたものと捉えるのではなく、成文憲法いるわけではない 58）。少なくとも、憲法のはそこに書かれているよりもさらに抽象的なテクストや「憲法学」として論じられうる内原理を示したものであると考えてきている。

実が不文の憲法原理には備わっていると言えそしてこの抽象的な不文の原理からは、成文る 59）。のテクストに書かれていない諸原理が派生する。裁判所が解決したり、判断を示すべき実

5 結語

際に生じる諸事例を網羅する憲法のテクストが存在するわけではない。その際に、憲法の1982 年にカナダ憲法に人権保障規定であ根底にある不文の原理に依拠して問題を解決るカナダ憲章が組み込まれ、憲法の最高法規しようとする態度は、コモン・ローの伝統に性と裁判所による権利侵害に対する救済が条

おいて不文の法が扱われた仕方と異なること

文に明記されてからカナダ連邦最高裁は、そがない

55）れまで有しなかった権限を与えられることに。

カナダ憲法学において、憲法は成文憲法なる。連邦最高裁は、時に、法定立とも言えのみで完結するものであるという見解は、目るような領域にまで踏み込むようになる。不56）。不文の憲法原理に訴文の原理が実体的規範力を持つものと理解さえること自体を否定するのではなく、結局のれるようになったのがこの時期と重なるのはところ、その仕方や、それを行う機関のあり偶然ではないというのが Leclair 教授の見方方が問題とされる。Mullan 教授は、カナダである。1982 年以前に比べてはるかに議会の憲法は、そもそも多様な不文法を含むもの優位が弱まり、逆に憲法の優位性が高まったであるから、裁判所が根本原理に訴え、不と見られる 60）。しかし、かつてのイギリス

文の憲法原理を導出してもそれは、驚くよ流の議会の位置づけに関する理解の仕方に対にすることがないうな話ではないとする

57）。しかし問題なのして、憲法の優位性がカナダで認められたとは、カナダ連邦最高裁が、どのような文脈でしても、そのことからただちに、裁判所が成不文憲法原理を持ち出したのか、そしてそれ文憲法のテクストから離れて、これが憲法でが、具体的な事例においていかなる役割を果あると唱える形での不文原理の援用を正統化たしたかである。さらに、裁判所がただ単にすることにはならない。

不文の憲法原理に依拠して判断を下すこと

カナダの裁判例において不文原理が用と、成文憲法を解釈する際に不文原理に依いられるには 3 つの傾向があると指摘され拠することは異なることに注意が必要である 61）。一つは、法律の違憲性が問題になっる。前者は剥き出しの憲法原理創造になりかていないケースで、対立する憲法秩序を調整ねない。問われるべきは、憲法のテクストにする場合である。この際には、民主的機関の明示の規定が存在しないにもかかわらず、裁権限を拡大する傾向が見られる。次に根底原判所が憲法上のルールを創造することができ理（underlying principles）というものが、法るのか、できるのであれば、そのためには律の違憲性を問う事例で持ち出されるものでいかなる論拠を提示しうるかという点であある。最後に、憲法の明示の規定を解釈するる。もっとも、憲法のテクストからはおよそ際に用いられるものである。カナダの事例で想像もできないような原理が認められるかど

興味深いのは、司法の独立という唯一つの原カナダ憲法と法の支配（2・完）

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理だけが法律の違憲の根拠とされているにすて困難である 63）。しかし不文憲法原理の場ぎないことである 62）。

合は、それぞれの出自が異なるとみなされてそれでもなお、Leclair 教授は、裁判所が、しまえば、独立の原理として裁判官が扱うことりわけカナダ連邦最高裁が不文の憲法原理とになりかねない。そして、不文憲法原理にに依拠することに批判的である。彼によれば、依拠するに際して、裁判所は、憲法のテクス不文の憲法原理を用いて法律を違憲無効とすトが存在する場合に比して、これらを抽象的ることにはいくつもの問題が指摘される。不な仕方で検討することになる。そのため、不文の憲法原理の変更は、憲法修正によってし文の規範をテクストが導く憲法構造から引きかなしえない。いったん裁判所が不文の憲法離すことになってしまう。もちろん、憲法の原理を提示してしまうと、それを廃止したりテクストがあっても、一義的に明確な意味を変更したりするには、憲法修正に訴えるしか示すことがない場合も多いが、それでも、テないが、カナダ憲法に規定された修正プロセ

クストが存在することで、解釈のあり方に、スをクリアするには、複雑で厳格な要件が課一定の歯止めをかけることができる 64）。

せられ、かつ、政治的・社会的状況から見て裁判官が不文の憲法原理を持ち出し、議も成功することが非常に困難である。不文の会の制定した法律の無効を宣言することの問

憲法原理は特定の憲法条文の外に地位づけら題点は、憲法の意味をめぐる決定者がどこにれるため、憲法上の権利の制約は一定の場合あるべきかに関する議論をもたらす。裁判官に法律をもって認められるとするカナダ憲だけが憲法解釈に携わるわけではないと考え

章 1 条（1982 年カナダ憲法に含まれる条文）

るならば、憲法の意味をめぐる様々な活動にや、憲法上の権利であっても、一定の要件の際しては、裁判官以外の他の行為者たちにも下で議会が制約できるとした 33 条に服さな発言権が属することになる。憲法は、司法部い。1 条や 33 条は裁判所と立法府の対話をにのみ属するものではない。断片化した社会可能にするが、不文の憲法原理に関してはそ

では、あらゆる市民が自身の信念や行為を正れが極めて困難になってしまう。先に検討し当化したり説明し、他者のそれらを批判する

た、司法の独立を持ち出して、裁判官の報酬一つの場所を憲法が提供するのである。そう

削減法を無効とした Reference re Remuneration

であればこそ、憲法規範の意味が客観的で明of Judges of the Provincial Court がそうである

確でなくとも、その意味は、多様な行為者たように、不文原理は裁判所が自分たちの意思ちの参画を経て明らかにされていくものであを立法府に押し付ける際に使える道具となっる。裁判所がある争点について判断を下してている。その結果、選挙によって選出されたも、そしてそれが最高裁判所による最終的判代表者が、なんらかの応答をすることを不可断であっても、その出発点においては、当事能にしてしまい、対話は生まれない。さら者の声に耳が傾けられる。それから、あるコに、成文憲法と違って不文憲法原理は、裁判ンセプトの意味が決定されることになる。そ官がそれに対抗する原理を検討対象としなけの決定に対しては新たな議論がもたらされる

れば、絶対的なものとして作用する傾向を持が、当該決定がもたらす相対的な安定性も必つ。もし、明文規定が問題となった場合であ要となる。もっともそうした対話的なアプれば、同じ憲法上に、これに対抗する準則がローチには限界があり、司法プロセスに参画存在した場合、それを無視することはきわめする対話者の数には限りがある。というのも、

高木

24

それを決めるのは終局的には裁判官だからである65）

康一

他方、法の支配への言及はあるものの、憲法の明示の規定に依拠しておけば、そ。

法の支配を裁判所が援用し、民主的機関にもそもあえて法の支配を持ち出す必要が対抗させることに懐疑的な見解は、こうしたなかったと評される事例も存在する。カ

見方を背景に危惧を示している。カナダにおナダ連邦最高裁の判断の詳細な分析は、いて「法の支配」は、裁判所以外の当事者た

Elliot ibid，Hogg and Zwibel, supra note 31

ちにとって、それほど使い勝手の良い道具とを参照。

は見られていないことがあるようである。

39）Jean Leclair,

Canada s Unfathomable

Unwritten Constitutional Principles 27
Queens Law Journal（2002）389 at 390-391.

［注］40）Supra note 24, Reference re Provincial
31）Peter W. Hogg and Cara F. Zwibel, The RuleJudges.

of Law in the Supreme Court of Canada 5541）Ibid. para 85. カ ナ ダ 憲 章 11 条（d） でUniversity of Toronto Law Journal（2005）

は、刑事事件において、「独立で公平な715 at 718.

裁判所による」裁判を受ける権利が、ま32）[1985] 1 S.C.R. 721.

た、1867 年 憲 法 99 条、100 条 で は、 上33）Ibid. para 59-60. 前述の『分離独立照会事級裁判所の判事について、任期や報酬に件』では、この 2 つに第 3 の要素が付け関する保障が規定されているが、本件で加えられた。

問題となった州の権限に属する裁判所に

34）Hogg and Zwibel, supra note 31 at 721.

関しては、憲法上の規定が存在しなかっ35）Jamie Cameron, The Written Word and theた。本件に関する詳細な検討は、富井幸Constitution s Vital Unstated Assumptions

雄「司法権の独立――カナダ憲法での成in P. Thibault, B. Pelletier, L. Perret eds.,

熟（二）」法学新報 115 巻 5・6 号（2008）

Essays in Honour of Gérald-A. Beaudoin:

174 頁以下参照。

The Challenges of Constitutionalism42）厳密には、憲法前文によって不文原理が（Éditions Yvon Blais, Cowansville, 2002）認められ、その結果、裁判所は憲法の明89 at 109.

示の規定に欠缺がある場合に、それを

36）Hogg and Zwibel, supra note 31 at 723.

埋めることができるというロジックであ37）Robin Elliot,る。supra note 24, Reference re Provincial

References, Structural

Argumentation and the Organizing Principlesof Canada s Constitution 80 Canadian Bar
Review（2001）67 at 114-115.

Judges. para 75, 83.
43）「司法の独立」がカナダ憲法の明示の規定から間接的にであれ、見出されるはず

38）もっとも、連邦最高裁の判断において、だとの見解もカナダ憲法学には多く存在

憲法上の規定を補完したり、関連するもするが、本稿ではこの論点に立ち入らなのとして法の支配が援用されたり、憲法い。また、カナダ憲法前文への依拠の仕の規定の解釈に際して法の支配に言及さ方や、前文の法的効果、イギリスにおけれるものはあるが、法の支配が単独で、る司法の独立の理解に関する議論につい法律の無効の根拠とされたものはない。ても立ち入らない。Cameron 教授は、本カナダ憲法と法の支配（2・完）

判断では、司法の独立はまずもって、前2556）憲法の範囲を極めて限定的に捉える見解

文にその原理的基礎を持つのであり、憲と し て W. J. Newman,

法の規定は副次的なものであり、司法のHall, Back Door or Foundation Stone?

独立を導きうると考えられる個々の規定

The Role of Constitutional Principles inは例示に過ぎないとの理解が示されたとConstruing and Applying the Constitution

批判的に解する。Cameron, supra note 35of Canada （2001）14 Supreme Court Law

at 99-101.

Review（2d）197.

44）Supra note 24, Reference re Provincial
Court Judges, para 319. 強調は原文。

Grand Entrance57）David Mullan, Underlying Constitutional
Principles: The Legacy of Justice Rand 3445）Cameron, supra note 35 at 91.

Manitoba Law Journal 1（2010）, 73 at 82.

46）ここでは、成文の憲法は、民主的意思のもっとも、Mullan 教授のここでの議論は、あらわれだということが前提にされていもっぱら権利や自由に関するものに向ける。このような捉え方自体、カナダ憲られている。

法学では論争を生んでいる。カナダの58）たとえば、カナダ憲法上も、コモン・ロー憲法の意味をめぐる議論に種々の当事上も、自治体の地位は保障されていない。

者が参画していくことでアイデンティ

こうした点に関しては、裁判所自身が言ティが形成されているとする Eric Adams,

う根底的原理、不文の憲法原理であるデCanadian Constitutional Identities （2015）

モクラシーなどに依拠して自治体の地位

38 Dalhousie Law Journal 311. を参照。の保障を唱えることも可能であると思わ47）Cameron, supra note 35 at 112-113.

れるが、裁判所はそのような議論を展開

48）Leclair, supra note 39 at 419-420.

してはいない。ibid. at 90.

49）Leclair, supra note 39 at 422-424.

59）Ibid. at 83-84.

50）Mark D. Walters, Written Constitutions60）Leclair, supra note 39 at 391.

and Unwritten Constitutionalism , in G.

61）Ibid. at 407.

Hushcroft ed., Expounding the Constitution:62）行政決定がマイノリティの尊重という原Essays in Constitutional Theory（Cambridge

理に照らして無効とされるなど、行政にUniversity Press, 2008）245 at 247.

対してはしばしば法の支配が対抗原理と51）A h a r o n B a r a k ,On Constitutionalなっている。

Implications and Constitutional Structure63）たとえば、憲法で規定される州の管轄権

in D. Dyzenhaus and M. Thorburn ed.,限が問題になった場合には、同じく憲法

Philosophical Foundations of Constitutional

上の規定を持つ連邦の管轄権限も検討さLaw（Oxford University Press, 2016）53.

れることになろう。

52）Walters, supra note 50 at 261-262.

64）Leclair, supra note 39 at 429-431.

53）Ibid. at 263-264. ここで言う成文のルール

65）Ibid. at 428-429.には、憲法典と憲法附属法が含まれると考えられる。
54）Ibid. at 264.
55）Ibid. at 265.

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高木康一

The Canadian Constitution and the Rule of Law
Koichi Takagi

Associate Professor

Abstract
The Supreme Court of Canada sometimes uses a term, the ‘rule of law’in the judgements. This word is regarded as one of unwritten constitutions orconstitutional principles in the Canadian constitutional theory even though theterm is expressly used in the Constitution.
This article tries to articulate what are the problems when the courts
invoke to unwritten constitutions, particularly when the Court invalidates
statutes based on them.
Constitutional scholars show their concerns about the courts using this way
in their judgements.
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constitutions from the points of view of democracy, division of powers, constitutional interpretation, and the dialogue (theory) in the Canadian Constitution.