民法Ⅱ講義案（1）

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研究ノート

民法Ⅱ

講義案（1）

舘

第一章

はじめに

幸嗣

は、この近代市民社会の三大原則は、大量生産性の導入による資本の集中という産業構造

これから 1 年間にわたり、民法Ⅱとして皆の変化により大幅に修正を余儀なくされたとさんに講義していきます。すでに皆さんは、説いております。すなわち、巨大な資本家群

1 年次に民法Ⅰとして、民法総則と物権法にが生まれ反面労働しか生産手段を有さない群

ついて学ばれてきました。この民法Ⅱで学ぶとの経済的格差が明確な社会となり、その社

ことは、債権法と称される分野です。債権法

会で実質的平等を実現するために、近代市民

は近代市民社会の表舞台であります。近代市

社会の三大原則は修正せざるを得なくなった

民社会とは、すべての人に独立・平等・自由と説かれます。その結果、第 2 次大戦後の民の理念的属性を強制的に付与せしめる社会で法の大改正において民法第 1 条に「私権は、す。封建社会の全称否定態として近代啓蒙家

公共の福祉に適合しなければならない」「権

諸子の頭の中で考えられた言うならばユート

利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠ピアの世界です。これから勉強する債権法の実に行わなければならない」「権利の濫用は、

世界は、いちおうすべての人が独立・平等・

これを許さない」と規定し、私的所有権の公自由であると考えられている世界です。した共の福祉による制限、信義誠実の原則およびがって債権法の世界では、個々人が債権者と権利濫用の原則を実質的平等を実現させるた債務者となり互いの意思と意思との対抗関係

めの現代社会の三大原則と説きます。

を行う場となります。この互いの意思と意思

しかしこの考えは法の理念と実践と運用をが自由にやりと取りされる債権法において平面的な同一次元で捉えたことからもたらさは、当事者自治の原則（低次元で「契約の自れた誤謬と考えます。すなわち、法の理念、由の原則」）が支配します。

実践および運用は立体的次元において思考さ

この当事者自治の原則を含め、個人所有権れるべきものであるということです。すべ

尊重の原則（低次元では「私的所有権尊重のての人に独立・平等・自由の理念原理が実現原則」）、自己責任の原則（低次元では「過されているという理念の次元においては、個失責任原則」）を併せて、近代市民社会法の人所有権尊重の原則、当事者自治の原則およ

三大原則といいます。今日多くの民法の学者

び自己責任の原則は、現在もなお燦然と民法

本学法学部教授

＊

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舘

幸嗣

の基本原則として輝いております。債権法の市民社会の世界においては、理念は可能な

世界は、この理念原理がいちおう達成されて限り実現＝執行されなければなりません。でいるとする世界とされます。したがって債権

きるだけ実現とは、なにものからも優先・無法の世界では、上述の近代市民社会の三大原

条件にでなければ（定言命題）理念を完璧に則が実践原理として作用すると言うことにな

この世のものとすることができません。なにります。債権法の世界では、互いが対等であものからも優先・無条件にすることによってり、それぞれの自由な意思と意思とが対抗しのみ、理念が正夢となるのであります。した合う世界となりますので、契約の自由というがって市民社会法＝その基礎法としての民法言葉で表されるように、個人所有権の尊重のは、理念が達成された完全者同士の対抗関係

原則、当事者自治の原則および自己責任の原の場である達成段階機構と、不完全者を一歩則が実践原理として現在もなお機能しているでも完全者に仕上げる生産段階機構の A 対と言うことであります。

非 A の二領域に分岐せしめられることとな

ところで近代市民社会について今少し検討ります。両者に妥当する実践原理は、分別するならばこうなります。

基準に即して対蹠的なものとなります。達「市民社会」は、封建社会の否定態であり、成段階機構（舞台上）にあっては、理念原

本質理念的所産物であります。封建社会に

理即実践原理となります。生産段階機構にあっては、人間の自然的属性（性別・腕力あっては、実践原理は理念原理に対蹠するも差等の先天的自然的属性、出生に基づく身分のとならざるを得ません。すなわち民法の等の後天的な自然的属性）に法が意味を与え

理念原理＝三大基本原則は、生産段階機構て、強者が弱者を支配することを認容しましにあっては現実性を持たず高嶺の花となりまた。近代啓蒙家達は、このような強者が弱者す。したがって生産段階機構の実践原理は、を支配することに疑いを持ちました。そうし

非〔「個人財産権尊重の原則」＝「所有権不可て、自然的属性を法的に受容する社会でない侵の原則」〕＝団体所有あるいは所有権制限・社会を夢想することとなりました。その夢的

非〔「個人意思自治の原則あるいは私法的自社会が、「市民社会」ということです。市民

治の原則」＝「契約自由の原則」〕＝非話し合い

社会の構成員（市民）は、理念的には独立・の原則（協約等）
・非〔「自己責任の原則」＝平等・自由であります。独立とは、互いに切「過失責任の原則」〕＝他人責任あるいは無過り離されていること（尊厳性が派生的に）で失責任となります。親族法は理念の生産段階あり、その原理的表現が個人主義でありま機構です。さらに理念原理に対する執行原理

す。平等は粒（粒径）の等しさであり、そのとして、実践原理の低次する運用原理があり

原理的表現が平等主義であります。自由は各ます。すなわちこの最低次元の運用原理は、

人が自己の意思にのみ拘束され（「自由意思」

一方は、親族法において一人も残らずなにも帯有が前提）他者の意思によって一方的に拘のからも優先・無条件に不完全性を補完して束されないことであり、その原理的表現が自万人を財産法の世界に送り出してもその補完

由主義であります。そのいずれの原理も、封の無謬性が保証されているわけではないこと

建社会の構成員のあり方に対蹠する幾何学的に対応します。適格審査の原則であります。

演算結果として導き出された諸原理でありま

たとえば、制限能力者に法定代理人を付しす。

て制限能力が補完された場合において、その民法Ⅱ講義案（1）

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法定代理人が果たして要件を正しく具備したて、独立・平等・自由がうたいあげられ、「法

正当な法定代理人であるかを審査します。他の強制力」のもとこの夢を現実のものとす方、親族法における実践原理としては民法のべく厳かに誓われることとなりました。その三大原則は妥当しないが一歩でも理念に近づ

後、近代国家として成立した国々においてこかしめるねばならないという運用原理が働きの考えが継承され、それぞれの達成度に応じます。次善性の原則です。たとえば、学校にた市民社会が、今日現実化されています（し行きたくないという子がいればなだめすかし

かし、いずれも未完成な市民社会であり、完て学校に送り出します。言うことを聞かなけ成された市民社会は存在していない）。

れば、子供の意見に従うのではなく、最後は債権法の世界は、そこに登場する人が「債強制力を用いてでも親の言い分を通します。

権者」「債務者」あるいは「売主」「買主」とあるいは、家庭裁判所が後見人を選任するにいった言葉に代表されますように、きわめてついて後見人候補の意見を聴取しなければな

抽象化された「人」として登場します。すらないといったことです（家事審判規則 83

なわち、債権法の世界は、年齢や知的レベ条）。これらの諸原理によって、人の法・物ルあるいは経済力等によって、保護補完を必の法・物の帰属に関する法が整序されなけれ要とする要保護者たる未成年者たる債権者やばなりません。

成年被後見人たる債務者といったような形でこの市民社会に「近代」という語を冠するは登場しません。これらの方が登場する場合のは、ギリシア・ローマの古代市民社会と区は、法定代理人の助けを借りて抽象化された別する意味であり、また、歴史の時代概念で債権者・債務者として登場します。このようある「近代」という意味ではありません。企に債権法の世界は、市民社会のすべての人が業の近代化といったような用法にように、古独立・平等・自由たる理念原理がいちおう達い形態に対するアンチ・テーゼという意味で成された者同士の対抗関係の場とされますかあり、「近代」市民社会と用いる場合は、古ら、そこには常に 1 対 1 対応という関係を考い社会体制たる封建社会にアンチテーゼな社

えておく必要があります。

会を指すのであります。したがって近代市民

なお本講義においては、総論の部分は抽象

社会は、封建社会に相対立する概念として、的な規定が多いので、条文に従って債権総論

歴史的時代概念にとらわれることなしに存在から各論という順序をとらず、債権の意義とします。

目的を述べた後は、債権発生原因たる契約、

こういった封建社会の否定態たる市民社会

事務管理、不当利得、不法行為といった具体は、啓蒙家たちの夢想として思想の段階でと的問題から述べていくことにします。その後

どまっていました。しかし、その夢的社会がに総論部分に戻って考えていきます。

現実実践として、アメリカやフランス革命によりアンシャンレジュームの打倒として、低第二章債権の意義および性質度ではあるが呱々の産声を上げました。すな
わち、フランス革命の成功により、フラン

Ⅰ．意義

ス国家の領域内にフランス国家による市民社

債権とは、特定の他人に対し特定の行為・会の運営がなされることとなりました。アメ

不行為（給付）を請求することができる権利

リカの独立宣言やフランスの人権宣言においです。この概念は正しくは、「物」に対する

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幸嗣

概念であって、物権に対するものではありま

視点から二重の意味を持っています。第一

せん 。しかし、わが国の学会は、債権とはの意味は、債権は無体物という物の一種と全面的に物権に対する概念であると認識し、いうことです。物とは本来有体物と無体物

物に対する概念である面が看過されていまとに分かれます。したがって、物とは有体す。すなわち、「債権ハ一ニ之ヲ人権ト謂ヘ物をいうと規定されているわが民法に置いリ是レ蓋シ物権ニ対シテ言ヘルモノ」（梅：て も、「 準 共 有 」・「 準 占 有 」（264 条・205

民法要義 2 頁）と理解しているのであります。

条）・「権利質」として、有体物に対する物☆物とは本来有体物と無体物に分かれます。

権と並んで無体物のうえの物権として認容

しかし、わが民法は物というときは有体物されています。ここに「債権」とは、正しのみを指すとしました（民法 85 条）。このくは「債務関係」または「無体物」の意味

世に存在するあらゆる腕力争奪の可能性のであって、通説のいう物権と対立する概念

ある有体物は誰かに帰属させられます。そとしての債権ではありません。有体物は物の帰属関係は、直接かつ排他的であります。

それ自体であるが、無体物に属する債権はすなわち、物の帰属にあたっては他人の手物それ自体ではありません。特定の他人にを煩わすことなく（直接）、一個の物が同一対し特定の給付（行為・不行為）を請求す

内容において同時に数人に帰属させられるることができるという「事」であります。

ことがない（排他的）ということです。権

第二の意味は、債権は債務関係という無体利能力に基づき、物を直接的かつ排他的に物の内的構成要素であるということであり人に帰属させる権利を「物権」といいます。

ます。比喩的にいうならば、「有体物」はセ

有体物も債権等の無体物もともに権利の客ラミック製の「擬似卵」であり、「無体物は」体であります。したがって債権も本来は物生命を内蔵する「生卵」であります。
「生卵」

権として帰属させることとなります（「準物の中は卵黄と白身の内部対立があります。

権」）。有体物についてはその数の関係においわゆるこの卵黄と白身が債権と債務といいて民法総則に規定が置かれています。無うことです。

☆

体物たる債権は無数に存在するため一編を分けて構成する必要があります。ドイツ民Ⅱ．性質法は、「債務関係」（債権・債務関係＝債）

1．序説とし総則の後に配置されています。そうし

有体物（物）に対する概念としての無体物て総則で規定されている有体物と第 2 編債

（事）に属する債権は、特定の事物に関し積務関係（無体物）の権利客体を人に帰属さ

極方向・消極方向に複数の者が対立し、一方せる権利として第 3 編に物権という構成を的または相互的に特定の給付を行うことそれ取っています。しかし、わが民法は第 2 編自体であります。この「それ自体」を権利能を物権とし、第 3 編を債権としあたかも物

力者への帰属関係という観点から「物」概念

権と債権が対立概念のように配置しましに対蹠して「債務関係」という概念が与えらた。このパンデクテンの配置の相違が物権れるのが通常の形態であります（ドイツ民法と債権が対立概念と理解されるような混迷参照）。すなわち、本来債権は物権に対する概のもととなっております。

念ではなく、債務に対する概念です。しかし、債権という概念は権利の帰属関係というわが民法はドイツ第一次草案をそのままに継民法Ⅱ

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受した関係であたかも物権と債権は対立する

いずれをも引っ張る力として構成されねばな

概念のように理解されてしまっております。

りません。わが国の通説においては、この点債権・債務関係における相対する複数の当の理解が正しくなされていないため、「債務事者の一方を債権者といい、他方を債務者と関係」においても排他的に支配し第三者によいいます。債権者と債務者間においてなされる腕力侵害を許さないというものであるといる特定の給付には制限はありません。通常物

う認識に欠けております。すなわち、「債務権法と債権法を総称して財産法といわれてお関係」じたいは「物（有体物）」じたいにおります。財産法は、人の財産ないし経済関係

けると同じく権利者により直接的かつ排他的を規律する法であると説かれますが、債権法に支配（帰属）され、他人の手を煩わせて債における特定の給付は財産（経済関係）に限務関係の帰属が可能となるものではありませ

定されません。債権の発生原因は、第一に、ん。誰かに債務関係が帰属している限りその法律行為でありその代表的なものが契約で債務関係それじたいは他の者に同時に帰属すす。第二は、事務管理・不当利得・不法行為

ることはありません。

です。前者の債権発生原因は、個人の自由なしかるに、例えば、X という目的物を A

意思と意思との合致に関係づけられます。しから B に給付する事（債務関係）じたいと、かし、第三者・一般市民の意思（客観的表現

この X を A から C に給付することという事は、「公序良俗」）に反するものは認められまじたいが別個に成立することが債権には排せん。すなわち、当事者の意思と当事者外の他性がないとされる理由であり、あるいは B

意思の比較較量がなされるということです。

が X を現実に自分のものとするには A の助

これに対し後者の債権発生原因は、当事者の力を必要とすることが直接性がないとされる

意思とは直接関係なく発生するものでありま理由とされます。したがって、通説では物権す。

は直接的・排他的権利であり、債権は、相対的・間接的であり、両者はその点で対蹠的だ

2．物の対立概念としての債と理解されています。

上述のごとく債権は通常物権と対立概念のしかし、物と事の帰属関係での次元までごとく説かれますが、本質的な債権の対立概をも上述の一元的理解で解する事はできませ

念は債務であります。債権と債務の 2 区分ん。帰属関係においては、物の所有と権利のが A 対非 A の対蹠関係になる正しい分類で所有という事物支配という点において一様にす。債権と債務関係はその上位概念としての市民社会の意思支配がなされています。ただ「債」（事：ドイツ民法は「債務関係」と表現

物の支配と事の支配には、有体物と無体物としている）によって統一されます。その「債」の本質的相違に対応して、種々の支配に内的（事：債務関係）が物と、有体物・無体物と異質が存在しています。その内的異質が法実いう概念に置いて対蹠概念となります。この

践の側面ににおいて、すなわち、公示力等の有体・無体の上位次元が言葉の正しい意味に

法技術の制約によって歴史的に債権と物権は置いて「物」であります。この物の権利能力

対立概念のごとく構成されました（ドイツ第に基づく帰属関係、すなわち、意思の力で具一次草案ーわが国の現行民法）。だがその後

体的に人に結びつける力を「物権」といいまの法技術の進歩が債権の帰属関係を物の帰属す。したがって物権は、有体物・無体物の関係に近づかせております。例えば債権の物

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権化という現象などである。したがって、現には債権による直接・排他的な支配を打ち破

段階では債権と物権の関係は過渡的混乱期にる力が付与され、他面において、物権には債あるといえます。

権におけるより究極的に優先的な弁済を受けすなわち、債権の上の所有権は、物の上のる力を付与されているという二面にわたる強所有権と外界の事物の意思的完全支配という度性においてであります。またこのような強本質において異なるところがありません。所

度性の態様じたいは当事者の合意により自由

有権の基礎のうえに用益物権・担保物権が構に創設することが許されず法定されることと築され、また本権に対する虚権として占有権なります。この法定の限度内でわずかに合意が構築されているのでありますから、債権にの余地が残されるという法理論になります。

ついてもそれらに見合うような構成が法論理

その一方が物権であり、他方が債権というこ的になされねばなりません。したがって、まとであります。したがって従来の物権ないしず占有権に関しては債権等の準占有が認容さ担保物権の直接性・排他性とか追求性とか附れることとなりました。他物権に関しては、従性とかの他物権と債権を分かつ尺度として用益物権に関してはわが国の現行法では不動あげられている特質は、物権と債権との本質

産用益物権のみしか認められていないので、的な異質性からもたらされたものかを再検討

動産の用益物権や債権の用益物権はありえまする必要があります。

せん。しかし、法理論としては、動産における用益物権や債権における用益物権の成立が許されないことはないということです。担保

有体物

債権

物

；債務関係
無体物（債務関係）

物権についても債権のうえでの成立は付加的債務なものとして権利質の認容に止められていますが、法理論上は権利のうえの担保物権が認

第三章

債権の目的

容される余地は十分あります。たとえば、一
般債権も一般の先取特権も債権者の総財産をⅠ．意義・要件

担保するものとされ、さらに、抵当財団を組

1．意義成するものは動産・不動産に局限されていな
いといったごとしであります。

無体物（事）たる債務関係の内容をなす
債務者の行為を債権の内容または債権の目的

第三者対抗要件における登記と引渡につい（または債権の物体）といいます。たとえば、ても、債権の登記・登録の法技術が逐次整備

松平健と映画の出演契約を結んだならば映画されてきており、帰属関係における物権と債に出てもらうことであり、トヨタで車を買っ

権とはその目的物が有体物か無体物であるか

たならばその車を引き渡してもらうことが債の異質性を逐次排除し両者の統一次元に解消権の目的であります。この債務者の行為を給されつつあります。このように見てくると帰付といいいます。法定の発生原因に基づくも属関係におけるわが国の法における物権と債のを別として当事者の意思に基づく債権の内権の異質は、権利能力者が有体物たると無体

容は、限定的・定型的であることができず文物たるとを問わない目的物を自己に帰属せし

字通り千差万別であります。これは個人の意

める力の強度における相違に見いださなけれ

思のあくなき尊重によるものであり、所有権ばならないことになります。すなわち、物権の完璧な意思的物の支配性と一対をなしてお民法Ⅱ

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ば、A が北海道にある別荘の売買契約を結んります。
給付には、なす債務と与える債務とがありだ場合に、契約の目的物たる当該別荘が契約ます。「なす債務」とは、たとえば、先の松

締結前に火事で焼失していたときは、その原平健がドラマに出演するとか、大工さんが家因が何であろうとも給付不可能な物を目的物を建てるといったような債務者の行為そのもとするから無効であるということです。これのを内容とする場合をいいます。「与える債に対し、債権成立の後に給付が不能になると務」とは、お金を借りた者がお金を返すこと

き（後発的不能）は、損害賠償債務となるかや車を売ったならばその車を引き渡すこととまたは債務は消滅するかの債権の効力の問題

いった債務者の行為そのものだけでなく物をとなります。例えば、A が北海道の別荘を B

引き渡すことを内容とする場合をいいます。

と売買契約を結んだ後に、B が当該別荘の引「なす債務」は、積極的にある行為をするこ

渡を受ける前に火事で滅失した場合は、そのとを内容とする場合（作為債務）と一定期間

火災の原因が A の責めに帰すべきものであ営業しないといったように消極的にある行為

れば、A は当該別荘は引き渡すことができなをしないということを内容とする場合（不作いが損害を賠償をすべきこととなります。ま為債務）とがあります。

た火災の原因が A の責めに帰すべきものでないときは、責任を負わなくともよくなりま
作為債務

なす債務
債務者の行為

不作為債務
与える債務

す。
（3）給付の確定性
給付の内容は債権成立のときに確定している必要はないが、履行期においては確定していなければなりません。例えば債権が物を引き渡す場合であったならば、まずはその引

2．要件

き渡す物が米 10 俵のように対象物が何であ債権の目的は当事者の意思によって自由にるかわかる程度でよく、契約成立時はまだ米定めることができるものであるから、物権のが収穫されていなくともよく、履行の時に米ように法律上一定された種類に限られるも10 俵用意できていればよいということです。

のではありません。しかし、債権として法律

なお、給付の内容がはっきりしていない場

上保護されるには次の 3 要件が必要となりま合には裁判所は、①当事者の意思を推し量っす。

て決めます。②民法の補充規定である 401 条（1）給付の適法性

以下の規定（種類債権・金銭債権・選択債権

債権の内容が公序良俗・強行法規に違反するものは法律上の保護が与えられず無効です

等）によって判断していくことになります。
3．金銭に見積もりえない債権（90 条、91 条）。

債権の目的は金銭に見積もることをえない（2）給付の可能性ものであってもかまいません（399 条）。た債権の内容はその成立の時において可能な

とえば、お寺さんに先祖の永代供養を頼む代

ものでなければなりません。すなわち、債権償として寄付をした場合には、お寺さんは依の発生時に債権の目的物が滅失していた場

頼者の先祖の供養をする債務を負うといっ

合（原始的不能）は無効であります。例えたような金銭に見積もることができないもの

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幸嗣

であっても目的とできます。すなわち、債権かかわらず、目的物に毀損等が生じたときの金銭に見積もりえない内容のものを強制実は、債務の履行期における目的物の状態に現するについても、強制履行の手段に訴える

おいて引渡をすればよく、特別の責任を負わこともできますが、最終手段としては不履行されません（483 条・534 条）。また、その引よって生じた物質的・精神的損害を損害賠償

渡の場所は、いちおう、債権発生の当時その請求という形で金銭で填補または慰藉するこ物が存在していた場所ということになりますとになります（417 条）。

（484 条）。

Ⅱ．特定物債権（特定物の引渡を目的とする

Ⅲ．種類債権（不特定物の引渡を目的とする

債権）

債権）

家屋を売買したときには、売主はその家屋種類債権（不特定物債権）とは、ビール 1の引渡債務を負うというように、特定物債権

ダースといったように給付の目的物が特定さとは、この家とかあの家というように特定のれるにいたってない債権であります。なお今給付を目的とする債権をいいます。この場合

日の取引社会では対象商品の多くがこの不特の売主たる債務者は、家屋を引渡すまでは定物売買となっております。

「善良なる管理者の注意」でその家屋を保管

ビール 1 ダースといった種類債権においてしなければなりません（400 条）。債務者（売どのような品質の物を給付すべきかは、①法主）が善良な管理者の注意を守らなかったた

律行為の性質により、②当事者の意思によりめに履行遅滞や履行不能が生じた場合は、債ます。しかしこれらによって決定できないと務者に責があることになり、債権者（買主）

きは、中等の品質の物を給付すべきとなりまに対し債務不履行による損害賠償の責任を生す（401 条 1 項）。

じます（415 条）。なお善良なる管理者の注

種類債権にあっては、履行のある時点で目意とは、債務者の属する階級・地位・職業等的物の特定がなされないかぎり現実の給付をにおいて一般に要求されるだけの注意です。

することができません。この具体的確定を種

例えば、「買物ヲ為スニハ自己ノ知識ノ程度

類債権の「特定」または「集中」といいます。

ニ於イテ注意深キ者ノ通常為スヘキ注意ヲ以特定は、①債務者が物の給付を行うに必要なテ物品ノ選択、代價ノ取極等ヲ為ス」（梅、行為を完了するか、②債務者が債権者の同意

前掲書 730 頁）注意とされます。他人のものを得て給付すべき物を指定したときに生じまを預かったら自分のもの以上に大事に保管す

す（401 条 2 項）。

ると言ったような、一般人であったらするで種類債権の特定で問題になるのは、その効あろう注意をいいます。たとえば、生繭を果についてであります。

保存するため乾繭として保管するような注意①給付義務の軽減

特定後は特定した物がは、善管注意とされます。この注意義務に対給付の対象となります。したがって、以後特し、「自己のためにすると同一の注意」（827

定物が債務者の責に帰すべき事由によって滅条）、「自己の財産におけると同一の注意」

失すれば損害賠償の義務を負い、その滅失が（659 条、940 条）は、注意義務が軽くなって債務者の責に帰すべき事由によるものでなけいます。

れば債務は消滅します。いずれの場合も特定

これに対し、善管注意を怠らなかったにもの効力が消滅して不特定化するのではないの

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で、他の物を給付すべき義務はありません。
②危険負担の移転

売買およびその他の双務契約にあっては、物権変動の意思主義に導講義案（1）

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債権には不要であり、また履行不能と言うこともあり得ないから、種類債権の一種という考えは採りえません。

かれて（176 条）、特定の時から債権者に危金銭債権は、使用価値を捨象した交換価値

険負担が移ります（534 条 2 項）。特定後はだけが問題となりますから、債務者は通用力

不可抗力によって目的物が滅失しても売主のあるどの貨幣や紙幣で支払ってもよいたては目的物の引渡をせずに代金の請求ができま

まえになっています（402 条 1 項）
。ただし、す。特約によりこれとは異なる約束をするこ

特に 5000 円札で支払うと決めることもできとができます。

ます（同条同項但し書）。特殊な通貨で支払③所有権の移転物権変動の意思主義にう旨を定めた場合でも、その弁済期においてよって、特定後は物権の変動が生じます（176

その通貨が強制通用力を失った時は他の通貨条）。すなわち、目的物の所有権が特定によっで弁済しなければなりません（402 条 2 項）。

て売主から買主に移転するということでありまたどの通貨で支払ってもよいと言っても、ます。

10 玉や 100 円玉等の補助貨幣については、④善管注意義務

特定後債務者は、善管注

意義務を負うこととなります（400 条）。し20 個までが強制通用力があり、それ以上の支払に対しては、債権者は拒否できます。

たがって、債務者は必ず特定したその物を給

外国の通貨をもって債権額を指定したとき付すべきであり、他の物と取り代えたりするは、債務者は履行地における為替相場によりことはできません。ただし、債権者に不利益

日本の通貨をもって弁済することができます

を与えない限り、商店と客の売買にあっては（403 条）。しかし、実際は当事者間の特約で、他の同種の物に変更できると解すべきです。

ドル建てにしたり、円建てにしたりといった

なお、債務の履行の場所は、特定物引渡債

それぞれの取引事情によって決めていること権の場合は契約当時の物の所在場所（取立債が多いでしょう。

務）に対し、種類債権では債権者の住所とさ金銭債権には、特定という問題もなく金銭れていますから（484 条）持参債務と言うこの滅失も考えられませんから、債務者は給付とになります。ただし、当事者間で別段の義務から免れることはできません。さらに、定めをしてもかまいません。実際には、契約

債務者の履行不能について債権者は立証しなで妥当な場所を合意することが多いといえま

くとも損害賠償の請求はできます。また債す。

務者は、履行不能が不可抗力に基づくものであっても損害賠償責任から免れることができ

Ⅳ．金銭債権
金銭債権とは、一定額の金銭の支払いを目的とする債権であります。これに対し、一定ません。すなわち、金銭債務の不履行は、債権者に対しつねに利息相当額の損害が生じます（419 条：絶対義務）。

量の労働を給付の目的とし金銭の支払いを目的としない債権が非金銭債権である。金銭債

Ⅴ．選択債権権は一種の種類債権でありしかも種類債権の選択債権とは、この血統書付き犬の産んだ極致であるとしばしば説かれますが、種類債

2 匹の犬のうちいずれか一匹とか、この指輪権にとって究極のその要素となる特定は金銭

かブレスレットのどちらかといったような数

88

舘個の給付のうち選択によって定まる 1 個の給

幸嗣

第四章

契約

付を目的とする債権です。選択債権は、契約のほか法律の規定によっても生ずることがあ

Ⅰ．契約の意義・種類

ります（117 条・196 条）。

1．市民社会と契約

誰が選択するかという選択権は、原則とし冒頭で述べましたように、市民社会は独て債務者に属しますが（406 条）、特約によっ

立・平等・自由の理念的属性の帯有者からなて債権者または第三者に属させこともできまる社会であります。したがって市民社会の法す。選択権の行使の方法は、相手方に対する的表現としての民法は、この理念的属性の強意思表示によって行いますが、ひとたび選制的実現機構となります。この強制的実現機

択権が行使されて選択債権の内容が特定され構は、論理必然的に、達成段階機構と生産段

たのちは、相手方の承諾がなければ取り消し

階機構の二元的・対蹠的構成を取ります。

（撤回）できないものとされます（407 条）。

生産段階機構は、最後の一人までなにから選択権を持っている者が弁済期が到来していも無条件に独立・平等・自由を強制的に付与るにかかわらず選択権を行使しないときは、する機構であります。民法の親族法がこの機その選択権は相手方に移転します（408 条）。

構です。これに対し、達成段階機構は、生産

第三者に選択権が与えられているときはその段階機構の無条件原理によって最後の一人ま選択権は、債権者または債務者に対する意思で法的に独立・平等・自由な存在に高められ表示によってすることができます（409 条 1「自由意志」の現実帯有者とされ、1 対 1 の項）。この場合第三者が選択することができ話し合いによる対抗関係を行う機構でありまずまたは選択を望まないときは、選択権は債す。民法の財産法がこの機構となります。話

務者に移転します。

し合いの法的表現が契約です。したがって契甲乙両犬選択債権のうち乙犬が死亡したと約は、現実に独立・平等・自由の完全者同士言ったような、初めから不能なものまたは後において行われたとき拘束力を持つことになに不能となったときは、債権はその残存すります。もし契約の当事者の一方が完全者にるものにつき存在するとされます（410 条 1

達していなく「自由意志」に基づかなくて表項）。この場合に選択権を持っていない当事

見的に契約がなされた場合は、当該契約に完者の過失によって給付が不能となったのであ

全な拘束力を持たせることができないことにれば、特定は生じません（同条 2 項）。このなります。

場合選択権者はあえて不能となった債権を選択することができます。その結果、履行不能による損害賠償請求権が生ずることとなります。

2．契約の意義
契約とは、フランス語の Contrat、ドイツ語の Vertrag の訳語であり、近代法のもとで選択債権の特定の効力は、債権発生時に遡は、債務を発生させる意思の合致に止まらるが、第三者の権利を害することができませず一切の意思の合致を意味する法律用語とさん（411 条）。

れます。すなわち立法者は、「契約トハ法律上ノ効力ヲ生セシムルヲ目的トスル二人以上ノ意思ノ合致是ナリ」とし、「契約ハ法律行
為中ノ最モ重モナルモノナルコトハ敢テ喋喋

民法Ⅱ

講義案（1）

89ヲ待タス故ニ本章ニ於テハ唯契約ニ特別ナル家といわれる経済的強者のための自由になっ

規定ノミヲ掲ケ他ハ総テ法律行為ニ関スル一てしまいました。そこで、そういった形式的般ノ規定ニ依ルヘキモノトセリ」と説明してな契約の自由を追求させると、究極的には強います（梅・前掲書 377 頁）。このように契者のための契約の自由となることを回避する

約とは民法の最も根底的な制度でありますか

ために、逆に契約の不自由といった実質的平ら、独逸民法のように民法総則の中に骨格的等を実現するための平等還元装置が考えられな部分を規定しておくべきであったと考えまるようになりました。

す。

すなわち、雇用契約を巡っては労働法という分野が登場し、契約の締結に関しては、附

3．理念原理としての契約の自由の原則

合契約−保険契約・ガス・水道電気といっ

契約の自由の原則とは、現実に独立・平た、契約の当事者の一方があらかじめ契約条

等・自由を帯有する者がその「自由意志」に項を決めておき他方当事者が締結の道がある

よって意思決定し行動し、市民社会の担い手が内容を選択する自由のない契約−といったである近代国家の干渉を極力許さず、自治的もの、あるいは経済活動を規制する経済法とに決定したことを強力に実現するよう努め

いった、平等還元の役割を担った法が 20 世る原則であります。契約の自由の具体的内容

紀に登場することとなりました。こういったは、以下の通りです。

法の本質は、強者の自由に強制的に制限を加①締結の自由；契約を結ぶか結ばないかの
自由

え実質的に平等化に一歩でも近づかしめる運用原理の法であります。

②相手方選択の自由；誰とでも契約の相手方とする自由4．契約の種類③内容決定の自由；いかなる契約内容でも契約もまた厳密な 2 区分法に分類されま結べる自由。ただし、公序良俗違反・強す。分別された両域には、分類基準に則する

行法規に反する内容でないこと

対立的効力が付与されます。しかし民法は契④方式の自由；特別の方式を必要としない
自由⑤決裂の自由；合意できなければ契約を締結しない自由
契約の自由は、上述のようにそれぞれの当事者が現実に独立・平等・自由を帯有してい約の種類として多区分法による種類付けをして各論構成をしているので、2 区分法に置き直して構成する必要があります。
契約の種類を 2 区分法に置き直すと以下のようになります。
①有名契約と無名契約

ることを前提としているので、そうでない場

日常生活上債権を発生させる頻度の高い

合には対等な契約が結ばれないこととなりまものまたは将来において頻度が高くなるです。いわゆる大粒の者（強者）の意思が通りあろうと考えられた 13 種の類型を「有名契小粒の者（弱者）の意思が押さえ込まれるこ

約」または「典型契約」とされています。ことになります。特に 19 世後半から 20 世紀にれに対し契約の自由の原則にしたがい有名契かけて大量生産の導入による資本の集中が顕

約のどの類型にも相当しないものを「無名契著になり、経済的側面での強者弱者が質的差約」または「非典型契約」といいます。さら異までに高まるにいたり、契約の自由は資本に 2 個以上の有名契約を抱き合わせたような舘

90

内容の契約や、1 個以上の有名契約と無名契幸嗣④双務契約・片務契約

約とを抱き合わせてする契約もまた成立しま

双務契約とは、その成立によりただちに当すが、これらは「混合契約」とされます。以事者双方に相関的な債務を負担させる契約を上のことをまとめるならばこうなります。

いいます。片務契約とは、その成立によって当事者の一方のみに債務を負担させる契約をいいます。贈与契約は片務契約であり、委任

混合契約
有名契約

契約・寄託契約は双務契約ともなり片務契約

無名契約です。双務契約はすべて有償契約ということ非混合契約ともなるほか、有名契約の大部分は双務契約になりますが、逆に有償契約はすべて双務契②諾成契約・践成契約（要物契約）
諾成契約とは、当事者の意思表示の合致の約とはなりません。例えば利息付消費貸借契約のように、有償契約かつ要物契約となるこみによって成立する契約をいいます。践成契

とによって片務契約となります。

約（要物契約）とは、意思表示の合致のほか⑤要式契約・不要式契約

物の引渡その他の給付を必要とする契約をい要式契約とは契約の締結に一定の方式を必います。有名契約中消費貸借契約・使用貸借要とする契約をいいます。不要式契約とは何契約および寄託契約は要物契約、その他の有らの方式も必要としない契約をいいます。契名契約は諾成契約です。個人意思の最大限の約の自由は方式の自由を必然のものとなりま

尊重は近代市民社会の本来的なところですか

すから、財産法上要式主義をとる契約はまれら諾成契約が本則ですが、当事者の意思が要となります。なお贈与契約は書面という要式

物性を求めるときは無名契約においても要物によらなくとも有効ですが、書面によらない性をもたせることもできます。

贈与は取り消すことができるという限りで要③有償契約・無償契約

式契約に属することとなります（550 条）。

有償契約とは、当事者双方が対価として出⑥生前契約・死因契約

捐を必要とする契約をいいます。無償契約と生前契約とは、当事者一方の死亡が効力のは、当事者の一方のみが出捐をしまたは各当発生とならない一般の契約をいいます。死因事者が給付をするもその間に対価的牽連関系

契約とは、当事者一方の死亡が効力の発生とのない契約をいいます。贈与契約・消費貸なる契約、すなわち死因贈与といった契約を借契約は無償契約でありますが、寄託契約・いいます（554 条）。

委任契約・消費貸借契約は有償契約ともなり⑦有因契約・無因契約

無償契約ともなります。有償契約が原則的な有因契約とは、契約によって成立する債務ものとなりますので、明らかに無償の契約がにつきその債務が成立する際に原因となったない限りは有償契約と解されることとなりま事実とを結びつけ、その事実がなければ債務す。対価は金銭に限りません（非金銭有償契も成立しないという関係に立つ契約です。無約は典型的には交換契約）。金銭有償契約は、

因契約とは、契約成立において原因となった

典型的には売買契約として現象します。した

事実がなくとも債務が成立するという契約でがって民法は売買契約の規定を他の有償契約す。民法が認める有名契約はすべて有因契約に準用することにしています（559 条）。

です。しかし、当事者の特約によって無因契民法Ⅱ

講義案（1）

91

約とすることができます。なお手形行為などの合致になるものです。このあい対立する意は特別法上のものですが無因契約です。

思表示の一方を申込みといい、その他方を承⑧本契約・予約

諾といいます。たとえば車を購入をめぐる売将来一定の契約を締結すべきことを約する買契約の場合、売主が 200 万円で売りたいと契約を予約といい、その将来締結されるべきいい、買主が 200 万円で買いたいといい売主契約を本契約といます。予約はいかなる種類と買主双方の意思が一致すればそこで契約がの契約についても締結できます。契約の種類成立します。売主・買主のどちらが先に言いによってその効力は異なります。有償契約

出してもかまいませんが、相手方に対する最の場合は、その予約に基づき当事者の一方が初の意思表示を申込といい、あとの意思表示

本契約を締結しようと望むならばその申込みを承諾といいます。この申込みおよび承諾をすればたり、相手方の承諾なしに本契約は契約を締結するにあたり相前後してなされが成立します（558 条・559 条）。しかし要物るのが普通であります。しかしこの二個の意

契約・要式契約の予約の場合は、意思表示に思表示が同時になされることもあり、この場

よって本契約がただちに成立しません。

合はどれが申込みでどれが承諾かわかりませ⑨一時的給付契約・継続的給付契約

ん。これを「交叉申込」といいます。この交一時的給付契約とは、一回性の債務関係を

叉申込によっても契約は成立します。なお民生ずるに止まる契約であり、継続的給付契約

法は、申込と承諾との時間的な関係についてとは、ある期間継続する契約をいいます。例

規定をおいています（521 条〜 528 条）。

えば、店頭で物品を購入するような売買契約申込をする場合には「10 日以内に返事をは一時的給付契約であり、賃貸借契約や雇用ください」といったように、承諾の期間を定契約などは継続的給付契約です。契約の解除

めている場合と、そうでない場合とがありまには本質遡及性がありますが、継続的給付契す。承諾の期間を定めて申込をした場合に約の場合は精算関係等に著しい困難性があるは、かってに期間中は申込を取りやめ（撤回）ので不遡及を建前とするのが一般的です。こにすることはできません。その代わりに期間の将来に向かってのみ効力を生ずる解除を、内に承諾が来なかったときはその申込は効力遡及的な解除と区別して解約（または告知）を失うということになります（521 条）。通とされています（617 条等）。

常ならば期間内に到着するはずの承諾の通知⑩労務供給契約・非労務供給契約

が何らかの事情で遅れて着いたときは、形式

債務の目的が労務の供給であるか否かによ

的には申込は効力を失うことになります。しる区別です。労務供給の双務契約からは同時

かし、承諾者は所定の期間内に承諾が申込者

履行の抗弁権はありません。

に到達していると思っておりますから、承諾者を保護するために申込者から承諾者に対しⅡ．契約の成立

直ちに延着した旨を通知しなければ契約が成

1．申込と承諾との関係立したものとされます（522 条）。

法律行為には、一個の意思表示を法律事実承諾の期間を定めないで申込をした場合とする単独行為と複数の意思表示を法律事実

は、承諾の通知を受けるに相当な期間は撤回とする契約および合同行為があります。契約はできません（524 条）。上記とは逆に承諾は二人以上の当事者のあい対立する意思表示の手紙を承諾者が出した後に、申込の撤回が

92

舘

幸嗣

遅れて承諾者に到達した場合は、申込者が契

求人広告・ショーウインドウの商品の陳列な約は成立しないと思っているから、延着した

どのように、ある種の契約の申し出ではあることを直ちに通知しなければ契約は成立しなが、相手方がそれに応じて意思表示を行ってかったことになります（527 条）。

も直ちに契約は成立しないものをいいます。
申込の誘因は、相手方から申込をさせようと

2．申込と承諾の効力発生時期

誘う意思の通知にすぎません。しかし、理論

民法は意思表示については、相手方に到上は申込の誘因と申込を区別できますが、実達したときに効力が生ずるという到達主義を際上はその区別は容易ではなく、具体的ケー

とっています。そうであるならば意思表示発スごとに検討しなければならないこととなり

信後到達前に本人が死亡した場合は意思表示ます。

は効力が生じないということになります。し（2）競売・入札かしそれでは不便なので、発信後に死亡した

請負契約などのようにいくらで仕事を請けり行為能力を失っても、意思表示の効力には負うかを決めるのあたり受注希望金額を希望

変わりないとされています（97 条）。すなわ

者それぞれが記入して競争することを入札とち、申込や承諾の発信後本人が死亡しても、いいます。入札の場合は、基本的に最低価額契約はその相続人との間で成立することとなを記入した者に落札という形で契約を成立さります。しかし、承諾者が申込者の死亡等をせます。しかし、最低価額があまりにも低い

知っている場合まで契約を成立させる必要は

場合は、請負工事の完成等に不安が生じ落札ありませんから、契約は成立しないことになとしてよいかという問題が生じます。この場ります（525 条）。

合、最低価額でなく合理的価額を持って落札

民法は承諾については発信主義をとってお者とできるかという問題になります。入札申り、承諾の発信の時に契約は成立するとしてし出が申込の誘因と解し選択できるとする考います（526 条 1 項）。これは承諾の意思表

えもありますが、やはり特に別段の意思表示

示が申込者に到達しない段階で申込者が申込を入れてない限りは、最低価額を持って落札の撤回等の意思表示を行ったとしても、承諾とすべきでしょう。

の意思表示が発信された以上は契約は成立し競売には、最高価額の申し出を申込とし、ているので撤回等の効力は生じないというこ

競落を承諾とする「競り上げ競売」と、品物とです。

を示し、順次価格を下げていき（申込）購入

これらの効力発生時期の問題は、主として隔地者間の場合を想定しております。しかし申し出を募り応諾（承諾）があった場合に成立する「競り下げ競売」とがあります。

今日では、電信・電話あるいはインターネッ
トなどを通しての取引が中心となっています

Ⅲ．手付と内金ので、民法のこういった規定は重要性が薄れ

1．手付の意味ているといえるでしょう。

契約を成立させる場合に、代金の 10％位の金額を前もって手付として買主から売主に

3．特殊な問題支払われることがよく行われます。すなわち（1）申込の誘因

手付とは、契約締結に際しまたはその後代金申込の誘因とは、たとえば広告のチラシ・等の弁済期までに当事者の一方より相手方に民法Ⅱ

講義案（1）

93

対して交付される金銭その他の有価物をいいた者（受者）に没収され、受者が債務不履行います。手付けは、賃貸借・雇傭・請負等でのときは授者に倍額を償還するという手付で授受されてきたのでありますが、特に売買にす。違約金と同様の性質を持っております。

おいて交付されるのがもっとも経常的でありその性質は、ます。民法第 557 条は、「買主が売主に手附①違約罰と同一の性質のものであって、当を交付したるときは当事者の一方が契約の履事者の一方の債務不履行に基づく損害賠償の行に著［ちゃく］手［しゅ］するまでは買主

請求は、手付の没収ないし倍額償還と関わりは其手附を抛棄し売主は其倍額を償還して契なく、これに合わせて行使する。

約の解除を為すことを得」とし、手付はいち②損害賠償額の予定と同様の性質を有する

おう売買についての規定とし、また、第 559

場合であって、没収ないし倍額償還される手条において「本節の規定は売買以外の有償契付は、債務不履行に基づく損害賠償額を予定

約に之を準用す。但其契約の性質が之を許さするものです、したがって、このほかにさらざるときは此限に在らず」とし、有償契約一に損害賠償の請求を許さないということにな

般に準用するという手法をとっております。

ります。わが国における違約手付のほとんどしたがって、手付については本来は売買のとは損害賠償額の予定たる性質を有するとみらころで検討すべきでしょうが、契約の成立にれています。

関係するところが多いので、ここで併せて考（3）解約手付

えておきます。

「解約手付」とは、解除権留保の対価たる意味を持つ手付をいいます。したがって、こ

2．手付の種類の意味では解除手付といってもよいわけです

かっては要物契約が永く行われたので、そが、解除と解約を区別せずに解約手付としての成立要件として「成約手付」が行われていおります。解約手付の場合は、授者は手付をました。しかし、今日ではほとんどの契約が放棄し、受者はその倍額を償還して契約を解

諾成契約化したので、当事者が特に特約で成除することができます。

約手付を望んだとき以外は、存在の余地がなくなっています。したがって現代社会で行わ

3．手付けと内金

れている手付は、証約手付・違約手付および手付に似ているものに「内金」というもの

解約手付のいずれかであり、またその複合でがあります。内金は代金の一部先払いでありあります。ただし立法者は、当事者間に別段

手付ではありません。内金は、契約の成立しの意思を認め得ない限り手付は解約手付たるたときや契約成立後まもなく支払われるのが性質を有すと考えておりました。

普通であります。内金の中には、契約成立の（1）証約手付証拠となるもののほか、解約手付の性質を持「証約手付」とは、契約締結の証拠としてつものもあります。手付と内金は基本的には授受される手付をいう。手付の証約手付性は当事者間で決めた名称で区別されますが、どすべての手付に共通しています。

ちらの性質を有するかは具体的に支払われる（2）違約手付

金額等で判断することとなります。すなわ「違約手付」とは、手付けを打った者（授ち、手付は基本的に 10％から多くて 20％で者）が債務不履行のときは手付けを受け取っありますが、内金となると代金の 3 分の 1 と

舘

94

幸嗣

か 2 分の 1 とかの金額になることが多いとい同時に所有権は移転することになりますが、うことです。このように単なる内金か解約

実際上は物の引渡や登記あるいは代金の支払手付かのの決め手は授受される金額と当事者い等の問題は売買と同時になされるよりは、間の事情を考慮するということになるでしょ

後日に行われることが普通であります。したう。

がって、後日の引き渡しの時期によって若干の問題が生じます。

第五章

売買契約

すなわち、購入した物件の所有権が移転しますが、具体的にいつその物件が引き渡たさ

売買契約とは、「売買は当事者の一方があれたかの時期において問題があります。たとる財産権を相手方に移転することを約し相手

えば、売買で購入した建物が引き渡し前に他方がこれにその代金を払うことを約するに人の火事により類焼した場合には、その損失

よってその効力を生ずる」（555 条）と規定を誰が負担するのかという危険負担の問題がするように、当事者の一方がある有体・無体あります。この問題については「特定物に関の物（ある財産権）を相手方に帰属させるこする物権の設定又は移転を双務契約の目的ととを約束し、相手方がこの約束に対し金銭のした場合において、その物が債務者の責めに所有権（代金）を帰属させることを約束する

帰することができない事由によって滅失し、ことによって成立する契約をいいます。この又は毀損したときは、その滅失又は損傷は、契約の当事者を一方を売主といい他方を買主

債権者の負担に帰する」と規定するように、といいます。

別段の特約がない限りは買主が危険負担を負

売買は、金・銭有償・双務・諾成・有因・うことになります。また購入した建物や土地不要式契約です。これらの性質の中で金銭有に家賃や地代が生じている場合は、誰がそれ償性はもっとも典型的なものです。すなわを取得するのかという問題が生じます。このち、「本節の規定は売買以外の有償契約に之問題は、一般原則にしたがうならば法定果実を準用す」（559 条）とし、交換の「其金銭として「日割計算によりこれを取得する」（89に付ては売買の代金に関する規定を準用す」

条 2 項）となります。しかし売買の場合は、（586 条 2 項）で明らかです。今日の社会の「まだ引き渡しされていない売買の目的物が取引の多くが売買という形で行われます。し果実を生じたときは、その果実は売主に帰かしその売買も社会の発展と共に多様な形態属する」（575 条）との規定のように、引きを伴って行われています。

渡しがその境目となります。さらに誰がそのものの固定資産税を支払うかの問題がありま

Ⅰ．所有権の移転
物権変動の意思主義に基づき売買契約の締す。この問題についても当事者間で契約書等で明記しておくのが妥当な解決となります。

結がなされれば、それが不特定物でない限り、また停止条件等の附款がつけられそのⅡ．売主の義務

他当事者間で特約がなされなかった限り（所売主の義務としては、「ある財産権を相手有権留保）、契約成立の時点で契約の目的物方に移転する」だけが規定されており、所有の所有権の移転といった物権変動が生じます

権さえ買主に移転すればそれで売主の義務が（176 条）。このように理論的には売買契約と果たされたように見えます。しかし、所有権

民法Ⅱ

講義案（1）

95

移転の帰属の問題のほかに履行の問題があり合、売主が自己の占有物を以後買主にためにます。不動産の場合は登記（177 条）、動産占有する旨の意思表示をしたときには、買主の場合は引渡（178 条）という対抗要件を備はこれにより本人としての占有権を取得するえることが必要になります。

ことをいいます（183 条）。指図による占有（1）登記移転とは、たとえば他人に貸したり預けたり

登記は「不動産に関する物権の得喪及び変している物を売買した場合に、売主はこれか

更は、…その登記をしなければ、第三者に対ら買主のために占有してくれとその他人に指抗することができない」（177 条）と規定さ図し、その他人がそれを承諾したときに、買れているように、対抗要件とされています。

主への引渡があったとすることをいいます

この対抗要件が問題になるのは二重売買にお（184 条）。

いてであります。すなわち、売主 A が B に

このように引渡は登記のように他からみてある建物を売り、その移転登記がすむ前に、はっきりとわかるものではないため、公示方

その建物を C に二重売買したとします。こ法としては不完全であるといわざるを得ませの場合、B と C がいずれも登記をしていなん。そこで動産の取引の場合は、その取得者

いときはどちらも優先権を主張できません。

が平穏かつ公然と善意無過失に占有を開始す

しかし、B または C にいずれかが登記を備れば即座にそのものの所有権を取得するとしえれば、その登記を備えた者が登記を備えなました。いわゆる動産の場合は公信の制度をい者に対し優先権を主張できることとなりまとったということです。

す。すなわち、売買の後先ではなく登記の後先が権利を主張できる順位となります。した

Ⅲ．買主の義務―代金の支払い

がって売買を行った場合には、登記をすまわ（1）代金の支払時期―同時履行の抗弁権せない限り安心ができないということのなり代金の支払いは、目的物の引き渡しと引きます。

換えにするのが普通です。例えば支払いを先（2）引渡にし引き渡しを後にした場合、相手方が約束

動産の売買の場合は、「その動産の引渡が通り目的物を引き渡してくれるか確約はできなければ、第三者に対抗することができな

なくなります。目的物を引き渡してくれなけい」（178 条）と規定されているように、引れば債務不履行として追求できますが厄介で渡が対抗要件となります。

す。それよりは相手方が履行するまでは自分

引渡は、「占有物の引渡によってする」（182

も履行せずに相手方に履行を促す方が賢明で条 1 項）とあるように売主から買主への現実

す。すなわち同時に履行するということですの引渡のほか、簡易引渡、占有改定、指図（533 条）。

による占有移転という簡略な引渡方法があり売買は双務契約であるから代金の支払いとます。簡易引渡とは、たとえば賃借人が目的

所有権移転（帰属と履行を含めた）は対価

物を買い取った場合に、改めて事実的支配関関係になります。すなわち、代金の完済と係を変更することは意味がないので、意思表登記・引渡が同時履行になるということで、示だけで引渡があったことをいいます（182「売買の目的物の引渡に付き期限あるときは、

条 2 項）。占有改定とは、たとえば売主が目代金の支払についても同一の期限を付した的物の売却後も引き続きその物を賃借する場ものと推定する」と規定しております（573

96

舘

幸嗣

条）。

限度に応じ代金の全部または一部の支払いを（2）代金支払いの場所

拒むことができるとされています（576 条）。

代金の支払いの場所は、「別段の意思表示

また買い受けた不動産につき先取特権・質権がないときは、…債権者の現在の住所においまたは抵当権の登記があるときも、買主は抵て、…しなければならない」と規定するよう

当権消滅請求（379 条以下）の手続が終わるに特約がなければ債権者である売主の住所とまで、買主は代金の支払いを拒むことができいうことになります（484 条）。しかし目的ます（577 条）。なお、以上の場合において物の引渡と同時に代金を支払うべきときは、売主は買い主に対し代金の供託を請求できる

その引渡の場所において支払わなければならものとされ、売主・買主の微妙な意思の比較ないとされます（574 条）。すなわち、引渡較量が図られています（578 条）。

場所は、特定物売買の場合は契約した時点
でその物のあった場所であり、不特定物売

Ⅳ．売主の担保責任買の場合は買主の住所ということになります

売買の目的物や権利が予定された性状を備（484 条）。しかし現実には引渡の場所は契約

えないことから売主に課される責任を売主ので決めるのが普通であります。いわゆる特約

担保責任といいます。売主の担保責任は、売で決めるので、民法の任意規程が適用される買が有償契約であることから認められた特殊ことはあまり多くないということです。

な責任であり、売主と買主の公平化を図るこ（3）代金の利息とを目的としているとされます。売主の担保「買主は、引渡の日から、代金の利息を支責任は、一種の無過失責任であり、売主に過払う義務を負う。ただし、代金の支払につい失のあることを要件としていません。売主のて期限があるときは、その期限が到来する担保責任は、分かって「追奪担保責任」（権までは、利息を支払うことを要しない」（575

利の瑕疵に対する担保責任）と「狭義の瑕疵

条 2 項）と規定するように、買主は、目的物担保責任」とされます。

の引渡を受けるまでは遅延利息を払わなくてもよいということになります。すなわち、「ま1．権利に瑕疵のある場合だ引渡されていない売買の目的物が果実を生権利に瑕疵があるとは、売買の目的たる事じたときは、その果実は、売主に帰属する」

物が他人に属することにより、売主が買主に（同条 1 項）と規定するように、売主は、そこれを移転できないことをいいます。

の間は目的物から生じる果実の収取権があり（1）権利の全部が他人に属する場合ますから、果実収取と代金の利息ということ

他人に帰属する物を売買の目的とした場でバランスがとれていることになります。

合、売主は所有者からその物を取得し、買主（4）買主の代金支払い拒絶権に移転しなければなりません（560 条）。し買主の特殊な権利として代金支払い拒絶権

かし、売主が買主からその物を取得できず買があります。すなわち、売買の目的物につい

主に移転できないということになれば、買主て権利を主張する者があって、買主がその買は契約を解除できることになり、さらに善意い受けた有体・無体の目的物の権利の全部まの買主であれば損害賠償を請求できるというたは一部を失うおそれがあるときは、売主がことになります（561 条）。売主に責がない

相当の担保を供した場合を除き、その危険の場合であっても、契約解除や損害賠償といっ民法Ⅱ

講義案（1）

97

た担保責任を負うということです。

するというほどではないときは損害賠償を請（2）権利の一部が他人に属する場合

求できるということです（566 条）。また、「売

例えば 1000 坪の土地を購入したが、その買の目的たる不動産のために存すると称した

うちの 100 坪が他人の所有であったという場

地役権が存しなかった場合」（同条 2 項）と合です。この場合、買主はその足りない部

いったように、通行地役権があり近道できる分の割合に応じて代金の減額を請求できまと思って土地を買ったら地役権がなく遠回りす。また、足りない部分がなければ買主はこをしなければならなくなったときも同様に、の物を買わなかったであろうという事情があ

損害賠償、または契約解除ができるというこ

る場合には、善意の買主は契約を解除できるとになります。本条において認容されているとされます。さらに代金の減額請求をしまた契約の解除または損害賠償の請求は、564 条

は契約の解除をしたときでも善意の買主は、と異なり買主の悪意の場合を対象とせず、買損害賠償を請求することができるとされます

主がその事実を知ったときから 1 年以内にこ（563 条）。買主のこの契約解除権は、買主がれをしなければならないとされています。こ

善意であるときは「事実を知ったとき」から、の期間は、通説・判例は除斥期間とします

悪意のときは「契約のとき」から 1 年以内にが、時効と考えます。

これを行使しなければならないとされます。 （5）担保権の制限がある場合
この期間は時効期間であると考えますが、通売買の目的たる不動産の上に先取特権また説・判例は除斥期間と解します（564 条）。

は抵当権が付いている場合はどうなるかで（3）目的物の一部不足の場合の責任あります。こういった場合について民法は、

例えば坪 10 万円で 1000 坪の土地を購入し「売買の目的である不動産について存した先たが、測量してみると 900 坪しかなかったと取特権または抵当権の行使により買主がそのいったような問題です。すなわち、権利の一所有権を失ったときは、買主は、契約の解除

部が他人に属していたのではなく、数量を指をすることができる」（567 条 1 項）、
「買主

示して売買した有体の物がその数量が不足しは、費用を支出してその所有権を保存したとていた場合においても、権利の一部が他人にきは、売主に対し、その費用の償還を請求す属していた場合と相似の関係になるので、民ることができる」（同条 2 項）と規定し、契法は買主がその数量不足を知らずにいたとき約の解除また費用の償還請求ができるとされはこれに準じて措置することとします。さらます。なお、これらの件については、損害賠に、売買契約時において物の一部が滅失して償を請求することもできるとしています（同いた場合にも買主がその滅失を知らずにいた条 3 項）。

ときは同様としました（565 条）。
（4）用益権の制限のある場合

しかし、不動産取引の実際では、こういった抵当権が付いている場合は、買主が、売買売買の目的物に地上権・永小作権・地役代金の中から抵当権設定者にお金を渡し抵当権・留置権または質権といった用益的な制限権を抹消し、残額を売主に渡し、負担のないがある場合は、買主がこれを知らなかったと所有権として取得するのが普通であるとされきに、そのために契約の目的を達することがます。したがって、本条が適用されるようなできなくなったときは、買主は契約を解除す

場合はほとんどないとされています。

ることができるとされます。また、目的を達舘

98

2．物に隠れた瑕疵があった場合の売主の責任（1）瑕疵担保責任の内容

幸嗣（2）瑕疵担保責任と錯誤
売買の目的物に瑕疵があるときは、買主が錯誤に陥っている場合が多くあります。この瑕疵担保責任というときは、特定物たる売

場合、瑕疵担保責任で考えるのか、あるいは買の目的物自体にかくれたる瑕疵があるとき錯誤の問題として考えるのかという問題が生の売主の担保責任ということになります。たじます。すなわち、「要素の錯誤」がありととえば、車を買ったがエンジンが性能表とはすれば、期間の制限はなく契約の無効を主張

異なり、馬力が想定に低い場合に売主に対しできます。しかし、損害賠償の請求はできず、責任追及するような場合です。すなわち、売また買主が悪意の場合は錯誤の問題は生じな

買の目的物に何らかの欠陥がある場合の責任いということになります。これに対して瑕疵をいいます。このような場合につき民法は、担保で捉えるならば、錯誤に当たらない場合「売買の目的物に隠れたる瑕疵があったときでも買主は売主の責任を追及できます。ただは、第 566 条の規定を準用する」と規定してし、瑕疵担保責任の契約解除請求・損害賠

います。566 条とは、前述したように、売買償請求は 1 年以内で行使しなければなりませの目的物に地上権・永小作権・地役権・留置ん。いわゆる、瑕疵担保と錯誤の要件の違い

権または質権といった用益的な制限がある場

がありどれを適用するかという問題です。

合の規定です。したがって、売買の目的物に

瑕疵担保責任は契約が有効に成立した次元

隠れた瑕疵があった場合には、損害賠償を請での問題であるから、買主が要素の錯誤に求したり、あるいは契約を解除したりするこよって瑕疵ある特定物の売買をした場合にとができるということになります。目的物には第 95 条の規定により無効な契約というこ瑕疵がある場合でも、買主がはじめから瑕疵

とで検討することになろうと考えます。しかのあることを知っていたり（悪意）、過失がし、学説の多数は、両方とも主張できるとか、あって知らなかったときは、買主は保護され瑕疵担保責任だけ主張できるとします。しかません。すなわち、隠れたる瑕疵とは買主のし、こういった場合においても当事者が合意

善意無過失ということが必要になります。

で適宜な解決策をとることに関しては、何ら

具体的にどういった場合が瑕疵担保責任の対象とされるかですが、判例はこういってい問題がないということです。
（3）不特定物の売買と瑕疵担保責任ます。「瑕疵」は物質的な瑕疵ばかりではな

瑕疵担保責任を規定する第 570 条は、特定く、法律上の瑕疵がある場合も適用されると物の売買に適用がある点は問題がないが、不しています。すなわち、宅地造成を目的とし特定物の売買にも適用があるかに関しては説て山林を買ったが、森林法上の保安林としてが分かれております。すなわち、瑕疵担保責指定されていたために伐採等の制限があり、任は特定物にのみ適用されるとする「法定契約の目的が達成できなかった場合にも、責任説」と、瑕疵担保責任は債務不履行の特「隠れたる瑕疵」が適用されたということで則であると考え、特定物であると不特定物です。この瑕疵担保責任は、通説は同じく 1 年

あるとを問わず適用があるとする「契約責任の除斥期間とされますが前述と同様に時効と

説」です。

解します。

「法的責任説」は、特定物の売買においては、売主は目的物を現状のまま引き渡せば債民法Ⅱ

講義案（1）

99

務を履行したことになります。したがって、したがって、製造物責任法が制定される前

特定物の売主に無過失責任である担保責任をまでは、瑕疵担保責任の適用の可否が検討さ法律で特に課したのであり、その担保責任はれました。しかし、瑕疵担保責任の場合は被特定物の売買のみに適用され、不特定物売買

害者と加害者との間に契約関係の存在というには適用されません。不特定物売買は、債務点で問題がありました。すなわち、今日の不履行責任が適用されるとする考えです。

製品は基本的にメーカーが製造します。被害「契約責任説」は、特定物であろうと不特者と契約関係に入るのは、このメーカーでは定物であろうと、売主は契約通りのものを引なく、販売者といわれる売主です。したがっき渡す義務があるはずです。したがって、不て、被害者はメーカーに対し瑕疵担保責任を完全なものを給付したことは債務不履行責任追及することができないということになりまが生ずることとなります。だから、瑕疵担保

す。また、損害賠償という範囲において瑕疵

責任は債務不履行の特則であると考え、瑕疵担保責任は人身損害などの拡大損害まで及ぶ担保責任の規定のないところは一般原則であかという点で難点がありました。今日では、

る債務不履行の適用を認めるということにな

こういった物の欠陥による損害に関しては製ります。その結果、特定物売買であると不特造物責任法によって救済するということにな

定物売買であるとを問わず、瑕疵担保責任のりましたので、一応の解決が付いたといえる規定が適用されるということになるとする考

でしょう。

えです。

（5）住宅品質確保促進法

かっては法定責任説が通説であったが、最マンションの欠陥や欠陥住宅が社会問題

近では契約説もかなり有力になってきていまとなってきたので、瑕疵担保の特別法としす。この点は規定の不備であり、立法論として「住宅の品質確保の促進等に関する法律」ては瑕疵担保と債務不履行の双方が適用でき（1999 年）が制定されました。この法律は、ると考え、両者の最大の違いである時効関係

以下の 3 つの点に特色があるとされます。①を調整する必要があると考えます。

住宅の「構造耐力上主要な部分」及び「雨水（4）瑕疵担保責任と製造物責任の浸入を防止する部分として政令で定めるも医薬品・食品あるいは自動車等といった製の」における隠れた瑕疵を対象としているこ品の欠陥により、買主またはその利用者に物と、②瑕疵修補請求権も担保責任の効果とさ的・人的損害を与えた場合、瑕疵担保責任

れたこと、③瑕疵担保責任の期間を引渡時かが適用できるかという問題があります。こうら 10 年間とし、買主に不利な特約を無効といった物の欠陥による損害は、基本的には不する買主側に立った強行規定としたこと（こ

法行為（709 条）による損害賠償ということの期間は特約で 20 年以内で延長することもが考えられますが、不法行為の救済を求める可能）です。

場合は、被害者である買主や利用者は、物のこの法律によって、新築住宅を販売する業

製造者や売主等の過失を立証する必要があり者に瑕疵補修の義務を充分認識する効果を与ます。これに対し瑕疵担保責任は無過失責任

えたといえます。したがって構造上の欠陥がとされますので、不法行為で救済を受けるよある住宅が販売されたときには、消費者はこりは被害者が有利な立場になると考えられまの法律を盾に販売業者等に対し、補修工事等す。

を請求するということになります。

100

舘

幸嗣

Ⅴ．買戻しと再売買の予約

す（581 条）。このような制約があるのでこ

1．買戻の制度の活用は回避されることになり、実際

世間で買い戻しというときは、きわめて広は、譲渡担保などの方法が利用されるというい意味で用いられています。一度売買した目ことになります。しかし、当事者の一方が窮的物を対象にして後日改めて売買契約をした迫の状態にあるのをよいことに、譲渡担保とり、あるいは、売主が再びその目的物の所有

いったような方法を通して不当に相手方の財権者等になることも買い戻しといいます。こ産等を取り上げるような行為は取消または無れは、一度売買した目的物を後日再び入手し効となることが生じてきます。

たくなった場合等においてしばしばとられる方法でしょう。しかし、最初に売買するとき

2．再売買の予約に、本当は売買することを望んでいないが、上述のように買戻しは厳重な制限が付いて一時の資金調達のためにこれを売却し、後日います。そこで買戻しとは別に、厳重な制限

その金銭を返還して売買の目的物を再入手しから解放された形の買戻しの契約を願うことようとするときは、その旨の特約を付して売となります。すなわち、売買したものを将来買契約をしようとするでしょう（いわゆる解再び売買して取り戻すということを予約する

除権留保の売買）。

といった「再売買の予約」という契約を望む

このような特約があるときには、売主はということです。再売買の予約は、売買の一相手方に対し一方的な意思表示をすることに方の予約の応用といえるもので、買戻しのよ

よって解除の効果が生じ、所有権は売主に復うな厳重な制限がないが、実質的に買戻しと帰します。この解除権の行使もまた俗に買戻同様の機能を果たすものです。

と称されます。この方法は、買戻代金と売

ところで売買の予約とは、①一方の当事者

買代金がほぼ同じですむから、買い戻す側にが本契約を締結しようという申込をすれば、とって利点があります。これに対し、後述の他方はそれを承諾する義務を負う場合、②予売主が将来買主から買い取るという再売買の約当事者の一方が本契約を成立させようとす

予約は、売買代金を自由に定められるから、る意思表示をすれば他方当事者の承諾を必要

前述の解除権の行使に比べ買主も応ずる余地としないで本契約が成立する場合です。民法は広くなるといえます。契約の自由の原則では、「売買の一方の予約は、相手方が売買をありますから、どういった方法も認められる

完結する意思を表示した時から、売買の効力こととなります。しかし、民法が認める「買を生ずる」（556 条 1 項）と規定し、後者の戻」は、きわめて制限された特殊な解除権留一方の当事者が予約完結権を有する予約であ保付きの場合です。

るとしています。これを売買の一方の予約とすなわち、①買戻は不動産に限定され（579

いいます。

条）、②その特約は売買契約と同時になされこの売買の一方の予約の応用として再売買たものに限られ、③買戻期間も 10 年以内との予約があるとされますが、まず債務者はそされ（580 条）、④買戻代金は最初の売買代の不動産の所有権を担保の目的で債権者のも金と契約費用の合計額を超えることができなとにいったん移転します。債務の弁済がなさいとされ（579 条）、⑤買戻権の登記がなされますと予約完結権が行使され、再売買といれなければ第三者に対抗できないとしていまう形で債務者が債権者から、いったん移転し民法Ⅱ

講義案（1）

101

た不動産を再売買という形で買戻すという形供を受けたり、冠婚葬祭のサービスの提供をで行われます。この再売買の予約は買戻しの受けたりする取引をいいます（同条 5 項）。

ような制限がないから、実際に利用されるこ

割賦販売法には次のような規制がありまととなります。しかし、この再売買の予約は、す。

債務の弁済が行われないときは、債権額より（1）取引条件の開示規制（同法 3 条 1 項）

遙かに価値が高い不動産をそのまま取得する①現金販売価格

こととなりますから、譲渡担保と同様に一定②割賦販売価格に規制の下で行使される必要があります。

③賦払い代金の支払期間及び回数④後払い割賦の場合はその実質年利率

Ⅵ．特殊な売買
1．割賦販売割賦販売とは、一般的には、月賦でものを⑤前払式割賦販売の場合は商品の引渡時期（2）契約内容の規制①解除および期限の利益の喪失特約の制限

購入するといったように、消費者（買主）が（同法 5 条）

代金を分割し、それぞれの額を一定期間の経②損害賠償や違約金の額についての規制

過ごとに継続的に販売業者（売主）に支払い、（同法 6 条）商品は信用供与という形で消費者の占有を移③クーリング・オフ（8 日間は無条件で申転する売買をいいます。割賦販売の目的物込の撤回をし、あるいは契約の解除がでは、動産・不動産を問いません。しかし、通きる：同法 4 条の 4）

常割賦販売というときは、動産が対象となる④瑕疵担保の特則（同法施行規則 1 条の 6）

場合が多いとされます。すなわち、割賦販売
は、割賦販売法の対象とされる売買で、2 ヶ2．訪問販売・通信販売・連鎖販売

月以上の期間で、3 回以上分割して買主が代

今日、セールスマンが家庭を訪問したり、金を支払う売買です。また、割賦販売は、狭郵便や電話などで商品を勧誘するといった売い意味では「ローン提携販売」「割賦購入あっ買が広く行われております。これらの売買はせん」「前払式特定取引」区別して用いられ強引であったり、詐欺的であったりして、トます（割賦 2 条）。

ラブルが多く生じ社会問題となってきまし

ローン提携販売とは、販売業者からの商品た。また、マルチ商法（連鎖販売取引）と俗

購入と金融機関からの融資がセットになって称される、一定の客を連れてくれば特別の利いる販売形態であり、販売業者またはその委益が上げられるなどといってネズミ講といっ託を受けた者が購入者の債務の保証人となりた販売方法が行われてきました。人間には数ます（同条 2 項）。割賦購入あっせんとは、の限界がありますから、このような販売はす信販会社等が発行しているクレジットによる

ぐに行き詰まります。そこでこういった販売取引で、同会社が立て替え払いをしているクの被害者となる消費者を守るため、これらのレジット利用代金を、買主が割賦で支払う形

販売方法を規制する法が制定されるというこ態です（同条 3 項）。前払式特定取引とは、とになりました。

デパートの「友の会」や冠婚葬祭の「互助会」

訪問販売とは、セールスマンが消費者を訪という形態で毎月一定の金額を会費として払問して商品を販売する特殊な売買です。訪問

い込ませ、その払込金額に相当する商品の提販売法に規制の対象となります。すなわち、

102

舘

幸嗣

①訪問販売のセールスマンは、消費者に氏名ととなります（同法 34 条・39 条）。すなわおよび商品等の種類を明らかにすること（特ち、①広告するときの一定事項の表示（同法

定商取引に関する法律 3 条）、②セールスマ

35 条）、②連鎖販売業の概要や契約内容を明ンが営業所等以外の場所で売買契約の申込をらかにする書面の交付（同法 37 条）、③クー

受けまたは契約の締結をしたときは、申込のリング・オフ（同法 40 条）、④主務大臣の監内容または一定の事項についての契約内容

督権限（同法 39 条）です。

を明らかにした書面を消費者に交付すること（同法 4 条・5 条）、③クーリング・オフ（同

3．継続的供給契約

法 9 条）、損害賠償の予定または違約金につ継続的供給契約とは、電気・ガス・水道・いて（同法 10 条）等々の規制があります。

宅配新聞といったような期間を定めあるいは通信販売（特定商取引に関する法律 2 条 2

定めないで、引き続き供給する売買契約をい項、11 条）とは、郵便等で商品カタログをいます。継続的供給契約は、消費者（買主）

送り、消費者がその商品カタログから購入

は利用料金（代金）を定期的にまとめて支払商品を選ばせるといった特殊な販売をいいまい（後払い）、供給者（売主）は先に履行すす。通信販売業者は、広告に一定事項の表るのが普通です。したがって、同時履行の抗示をするか、または請求によりこれらの事項

弁権や契約解除などの問題は特殊なものとなを記載した書面を交付する旨を表示する義務

ります。すなわち、消費者が供給者から先にを負います（同法 11 条）。また、売買契約の役務の提供を受けたにも関わらず、既役務分申込を受け、代金の全部または一部を受領の料金を支払わない場合には、当期から役務したときは、商品を遅滞なく送付するか、そを拒むことができます。逆に、消費者が供給の申込を承諾するか承諾しないか等の通知を者からの当期分の供給がないことを理由に、しなければなりません（同法 13 条）。電話勧

前期分の料金の支払いを拒むことができませ誘販売（同法 2 条 3 項）については、勧誘業ん。それを理由に契約を解除するときの効果

者の氏名等の明示・再勧誘等の禁止・書面のは、将来に向かって生ずるとされます。

交付・クーリング・オフ等の規程があります（同法 16 条以下）。

また、電気・ガス・水道といったような継続的供給契約は、地域一手独占契約といった連鎖販売取引（同法 33 条）とは、いわゆ形態をとることが通常ですから、供給者と消るマルチ商法です。消費者が新規に事業に加費者の間の契約は附合契約という形でとらえ入するには商品購入や入会金を払い、新たにられるのが普通です。すなわち、供給者と消

何人かの消費者を連れてくれば連れてきた消費者との間には、経済的・技術的側面での優費者に報奨金や販売協力金等の様々な名目で者劣者の関係が生じますから、弱者たる消費一定額の利益が入るような形態の売買です。

者の意思にウエイトを置いて契約関係を構築

その新規購入者が次から次と増えるとそれにする必要が生じます。いうならば、契約非自応じて最初の勧誘者は、幾何級数的に利益が由の原則がそこでは必要になってきます。い上がるというものですが、人間には数の限界

わゆる、真実の対等者間の対抗関係を作り出がありますから、すぐに行き詰まります。しすための、平等還元の法理が働くことになりたがって、こういった販売は多くの消費者がます。強者たる供給者は、相手方の選択権が被害を受けますから厳しい規制が課されるこ

なく、利用者から申し込まれれば拒否できな民法Ⅱ

講義案（1）

103

い。しかし、料金やサービス等は、利用者か

諾成契約・典型的な不要式契約であるというら条件を出すことができない。その代わり、ゆえんであります。

公益を代表して主務官庁等がこういった一手独占支配する継続的供給の業者を監視し、適2．効力

正な価格や良質なサービスを安定的に供給す（1）財産権移転義務るよう指導します。

贈与者は、債務の本旨にしたがい財産権を移転する義務があります。すなわち、目的物

第六章

贈与契約

の引渡義務や不動産の場合の登記強力義務です。しかし、贈与者が履行の提供をしたのに

1．意義・性質

受贈者が受領しないときは損害賠償請求や債贈与契約とは、当事者の一方が有体・無体

権者遅滞になります。書面によらない贈与はの物を無償で相手方に与える意思表示をし、撤回（取消）できますが、この撤回権（取消

相手方がこれを受諾することによって成立す

権）は相続の対象となります。

る契約です（549 条）。この契約の当事者の（2）担保責任中で物を与える方を贈与者といい、もらう方を受贈者といいます。

負担付でない贈与は、典型的に無償契約であるから贈与の目的たる物（有体物）や権利

贈与は片務契約であり、無償契約です。
「無（無体物）に瑕疵または欠陥があっても、贈償」とは非有償すなわち無対価のことであ

与者は受贈者に対してその責任を負いません

り、本来的には市民社会の達成段階機構の用（551 条 1 項本文）
。ただし、贈与者がその瑕語です。すなわち贈与を行うか否かについて

疵や欠陥を知っていてそのことを受贈者に告は、贈与者の自由な意思に護られた場合にのげなかったときは、その責任を負うことにな

み成立します。「扶養」などの保護法の事項

ります（同条同項但書）。この責任は、特定は、贈与するかしないかの自由はなく無条件

物の贈与に関するものあり、不特定物にはつに与えなければならないので贈与にはなりま

いては債務不履行の問題となり担保責任の問せん。また、受贈関係において対価関係に立題ではありません。

たない限り、何らかの負担がつけられても贈負担付贈与については、贈与者はその負担与となります（負担付贈与 553 条；双務契約の限度において、売主と同じく担保責任を負に関する規定が適用）。

うとされています。なぜならば、贈与は原則

贈与契約は、典型的な諾成契約・典型的なとして有償性はないが、負担という限度にお不要式契約ではありません。人という者は一いて有償性が成立するから担保責任が生じま時の気分で軽率に他人に物を与えることがあす（同条 2 項）。なお、負担付贈与には双務ります。後から後悔して与える契約を白紙に契約の規定の適用があります（553 条）。す

戻したいと考えることがままあります。こう

なわち、同時履行の抗弁権・危険負担・解除

いうところから書面によらない贈与は、各当等の適用があるということです。

事者が撤回できるとされます。しかし、すで（3）定期贈与に履行の終わった部分は撤回して取り戻すこ

定期贈与とは、定期的に一定の物を給付をとができません（550 条）。こういった規定目的とする贈与です。贈与が定期的といったになっているところが、贈与契約は典型的な継続的給付契約の形をとるときは、贈与者ま

舘

104

幸嗣

たは受贈者の一方が死亡すればその効力が失密接に関わりますから、特別法によって解うとされます（552 条）。反対の特約は可能

決がはかられている領域であります。すなわです。この場合は相続性があることとなり、ち、特別法には金融業に関するものと消費者

また、当事者の一方が死亡するまで定期に給保護関連のものがありますが、中でも消費者付がなされるというような契約が行われたな

信用に関する法は、消費者取引においては最らば、終身定期金契約となります。

も重要なものとなっています。

（4）死因贈与
死因贈与とは、生前に贈与を旨贈与者の死亡により効力が生ずる贈与をいいます。死因

Ⅱ．消費貸借契約
1．意義・性質

贈与契約は、遺言による無償行為である遺贈

消費貸借契約とは、当事者の一方が相手方の規定を準用すべきものとしています（554から金銭その他の代替物を受け取り、これと条）。すなわち、死亡によって効力が生ずる

同種・同量の物を変換することを約束する点において両者は範疇を等しくするからとさことによって成立する契約をいいます（587

れます。したがって、遺贈に関するすべて条）。このように消費貸借の対象は、金銭にの条文を準用するのではなく、効力発生要件

限らず米などの物であってもかまいません。

である第 994 条や遺贈の効力である第 991 条

しかし、実際上、消費貸借契約は、金銭消費から第 993 条まで、あるいは、遺留分の第貸借であるのがほとんどといえます。

1028 条以下の規定の準用がなされます。し

消費貸借は、要物・片務契約です。したかし、第 967 条以下の遺言の方式規定や第がって、民法上の消費貸借は、特に利息の961 条・第 962 条の遺言の能力に関する規定

約定をしない限りは無利息となります（無償は準用すべきではありません。なぜならば、契約）。しかし、諾成・双務の消費貸借契約

遺言の方式は相続法の原理の基づく特殊な要としても何等支障がなく、また、有償契約と式であり、制限能力者も意思能力のある限りして締結されるのが普通です。にもかかわらは法定代理人の同意なしに遺言できるが、死ず、有名契約の消費貸借を要物・片務の契約

因贈与契約については法定代理に服するからとしたのは、同じ性質を持つ他の有名契約にです。

消費貸借の要物・片務を準用させようとしたためと考えられます。このように民法は、有第七章

金銭貸借と利息

名契約としたことは一応それでよいといえま
すが、諾成・双務の消費貸借を無名契約としⅠ．はじめにて認め、その上で登記制度を作り上げたり公

今日の社会において金銭の貸借は極めて重正証書の作成を認めたりすることはしません

要な役割を果たしています。この金銭の貸借でした。したがって、消費貸借を担保するたについては、民法は消費貸借という中で規定めの抵当権設定契約をするに当たり、附従性

しています。すなわち、その条文は、第 587との関係で著しい不合理が生ずることとなり条〜第 592 条の 6 ヵ条しかありません。今日ました（被担保債権なしに抵当権は成立しなの社会における金銭貸借の重要性からするとい）。

極めて少ないといえます。しかし、金銭貸借そこで判例は動揺しながらも、目的物の授をめぐる問題は、金融政策や消費者問題とも受に先立って設定された抵当権の効力を認め民法Ⅱ

講義案（1）

105

る方向へと努力し、結果的には消費貸借の要調停に関する法律などがあります。これらの物性を緩和し、また、目的物の授受に先立っ法は、その本質は要保護性保護補完の任を担て作成された公正証書の債務名義の効力につう生産段階機構の法であることを認識しなけいてもこれを肯定すべきものとしました。す

ればなりません。

なわち、「金銭の授受が証書作成の日以後行われたからといって、消費貸借の公正証書の2．効力効力は否定することができない」と判決しま

有名契約としての消費貸借契約は、要物契した。こういった判断が行われるようになっ

約でありますから、貸主から金銭その他の物

たのは、民法制定後の成熟した金融取引上のを受け取るまでは、消費貸借契約は成立する慣行が、貸主側に種々の便益を与えるということはなく効力も生じません。消費貸借契約

形で、抵当権の設定や公正証書の作成等の処の予約をすることは有効とされますが、その理をした上で、目的物である金銭の交付とい後に当事者の一方が破産手続開始の決定を受う方向に向かわせたからです。学説は、立法

けたときは、その効力を失います（589 条）。

趣旨を反映し諾成的消費貸借を否定してきま

消費貸借契約は片務契約ですから、借主は所したが、今日では肯定する見解が多数となっ定の期日に同種・同等・同量の物を貸主に返ています。

還する義務を負います。利息付消費貸借の場

消費貸借契約は、大企業の資金調達から合は、契約成立の日以後の利息を定期にまた中・小企業の小口の消費金融に至るまで多岐

は一時に支払う必要があります。当事者が返にわたっています。それらは人的・物的の担還の時期を定めなかったときは、借主はなん

保の設定を伴って消費貸借契約が締結されるどきでも返還することができ、貸主は相当といえます。したがってそれぞれの目的と態の期間を定めて返還の催促ができます（591

様に応じた特別法が制定されています。すな条）。借主が同種・同等・同量の物を返還でわち、①経済的弱者の借主保護として、質屋きないときは、そのときにおける物の価額を営業法、利息制限法、出資の受け入れ、預償還しなければなりません。返還すべき金銭

かり金及び金利等の取締りに関する法律、貸が特殊な通貨で返還期にその通貨が通用力を金業の規制等に関する法律等であり、②資金失った場合には、他の通貨で返還しなければの供給として、特別の金融機関を設け、あるなりません（592 条）。

いは既存の機関を監督し、低利の消費貸借が利息付消費貸借においては、物に隠れた瑕

容易に行われるよう国家が積極的に関与して疵があったときは、貸主は、瑕疵のない物をきました。しかし、今日では自由化の方向に持ってこれに代えなければなりません。まあります。また、消費者信用や少額金融の面た損害賠償の責任も負います（590 条 1 項）。

では公益質屋法、商工組合中央金庫法、国民無利息貸借の場合は、貸主がその瑕疵を知り

生活金融公庫法、住宅金融公庫法等がありまつつそのことを借主に告げなかったときは、す。これらも、自由化の方向が出てきており、利息付消費貸借の場合と同じ責任を負いま

組織の改編がなされているものも出てきていす。瑕疵あることを知らなかった場合には、ます。③既存の債務を整理して債務者を救済

借主は瑕疵のない物に代えてもらうことがでする制度として、民事再生法や民事調停法さきません。その結果、瑕疵のある物自体の返らには特定債務等の調整の促進のための特定還は困難であるから、借主は瑕疵のある物の

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舘

価額を返還することになります（同条 2 項）。

幸嗣

比で示されます。また、日歩といって、100円に対する 1 日の利息額によって示すことも

3．準消費貸借

慣用的に用いられています。契約によって定

例えば、友人から 50 万円で車を買ったとめられる利率を約定利率といい、法律の規定

き、すぐには代金が払えないので、友人にしによるものを法定利率といいます。利息を生ばらく返済を待ってもらうことにしたが、そずべき債権につき別段の意思表示がない場合のために友人に 50 万円借りたことにします。

の利率は、年 5 分とされます（404 条）。なこのようにすでに借主が債務を負担する場合

お商法では年 6 分（商 514 条）と定められてに、いきなり消費貸借に改めることを、準消います。このほかに、供託金の利息に関して

費貸借といいます（588 条）。この場合厳格別の規定があります（供 3 条、供則 33 条）。

にいえば、借主が一度物を返還し、もう一度（3）重利物を受け取らなければ消費貸借が成立しない重利とは、弁済期の到来した利息を元本にことになります。こういったことは、無用な組み入れ元本の一部とし、これに利息をつけ手続となるのでこれを簡単にできるようにしることをいい、複利ともいいます。複利は、ました。これを準消費貸借といいます（588

特約がなくとも複利計算をなすべき場合、重条）。民法は、売買代金を借金に改める場合

利の特約による場合（約定重利）および法律だけを準消費貸借としています。しかし、過上認める場合があります（法定重利）。すな

去の消費貸借を新たな消費貸借に改める場合

わち、1 年以上延滞した利息を催告しても払も準消費貸借となります。

わないときは、その延滞分を元本に組み入れることを認めています（405 条）。なお重利

Ⅲ．利息債権の約定は、それが実行された結果が利息制限

1．利息債権の意義および成立

法 1 条所定の利率を超えない限り有効です。

（1）意義
利息債権（支分権）とは、利息を目的とす

2．利息制限法る債権であり、元本債権（基本権）に従たる（1）高利息の制限債権です。利息とは、金銭その他の物（元本）

約定利息については、古くから制限しようの使用の対価として主たる債権の額に応じてという考えがありました。利息を当事者の自債権者に支払うべき元本と同一種類の物で由に任せると、ベネスの商人の物語でもうす。元本と利息は同一種類の物でなければなかがい知れるように、貸手と借手の力関係にりませんから、土地の使用に対する地代等はよって強者の意思（貸し手）によって利率利息ではありません。反面、利息は代替物でが決定されてしまうことになります。その結ある限り金銭に局限されません。例えば、利果、高利によって債務者が負担しきれない債

籾のようなものも利息となります。利息債権

務にあえぐことになります。このような貸手は契約（約定利息）または法律の規定（法定の高利を制限するのが利息制限法です。すな

利息）によって発生します。

わち、利息制限法は、高利貸しから善良な市（2）利率民を守るための法です。

利率とは、利息の元本に対する割合をい

近代市民社会はすべての人に「独立」「平い、年 5 分といったような元本に対する百分

等」「自由」な理念的属性を強制的に付与せ民法Ⅱ

講義案（1）

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しめんとする社会です（達成段階）。しかし金額を超えるときは、その超過部分は元本の現実の市民社会は、人が構成員であるため必支払いに充てたものとみなされています。た

ずしも「独立」「平等」「自由」ではなく、むだし、契約の締結や債務の弁済費用は除かれ

しろその逆といえます（要保護状態）。しかます（同 3 条）。例えば 5 万円を 1 年間消費

し理想社会を市民社会の定言命題とするため貸借した場合、利息は 2 割で、1 万円を天引

現実不対等な人々を一歩でも対等に近づかしされたならば、元本は 4 万円として 1 年後 4める役割を持つ部分が必要となります（保護万 8 千円返済すればいいということになりま補完）。利息制限法は、要保護性保護補完のす。③弁済期に弁済しなかった場合の賠償額任を帯びた法といえます。すなわち、貸し手の予定についても、一定の制限が規定されてと借り手は、金融手段という段階で、支配・います（同法 1 条ないし 4 条）
。すなわち、被支配の関係に立つからです。互いに対等なその元本に対する割合が制限内の最高利率の関係であるならば、個々人の自由な意思と意

1.46 倍までは認めますが、それを越えた部分

思との対抗関係の場となり、自由意思に基づは無効とします（同 4 条 1 項）
。ただし、こいての当事者間の合意であるならばどのようの場合でも債務者が任意に支払ったものの返な高利であろうとも問題がないことになりま

還請求は認められません（同条 2 項）
。なお、す。しかし、債権法の中で利息制限法が規定

違約金は賠償額の予定とみなされ、同 1 項・されるにいたったのは、金融という手段で不2 項が適用されます（同条 3 項）。

対等な関係が生じているからです。したがっ（3）立法の進展て利息制限法の場に登場する人が真実達成段判例の展開によって利息制限法の穴は随分階にある者同士であるかの「適格審査」を加と解消されたように見えましたが、実際にはえているということの具体的規定ということ

貸金業者の貸付において利息制限法も判例になるからです。

もたいした効果を上げることができませんで（2）利息制限法の内容した。なぜならば、出資法上の処罰規定が①利息制限法の適用を受ける利息について

年 109.8％（日歩 30 銭）を越えるときに懲役の契約は、金銭を目的とする消費貸借上のも刑や罰金刑としていたので、貸金業者は日歩のに限られます（利息 1 条）。その約定利率30 銭を越えない範囲での超高利での貸付をは元本が 10 万円未満の場合は年 2 割、10 万行っていました。利息制限法を越える利息に円以上 100 万円未満の場合は 1 割 8 分、100

ついては、任意弁済という形で元利合計を回万円以上の場合は年 1 割 5 分（同条 1 項）を収していました。いわゆるサラ金問題の深刻最高とし、この最高率を越える部分は無効と化でありました。

されます。もし債務者がこの超過部分を任そこで出資法を改正し、一般人の貸付は元意に支払ったときはその返還をできないもの

通りの日歩 30 銭でよいが、貸金業者の場合とされます（同条 2 項）。②金銭消費貸借には年 40.004％（日歩 10.96 銭）を越えるとき

あたり、割引金・手数料・調査料その他の名は処罰対象としました（出資 5 条 2 項）
。ま目で利息としてまたは利息外のもの（これもた貸金業法が制定され、貸金業者の登録制と利息とみなされる）として貸付金から天引き

悪質な取立行為の規制を定めました。しかがなされた場合において、天引額が債務者のし、貸金業法は債務者による利息制限法上の受領額を元本とし約定利率によって計算した

超過部分の任意支払を有効な弁済とみなすと

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舘

幸嗣

いう規定をおいたので（貸金業 43 条）、その14 条・15 条・17 条）。さらに平成 15 年には、後もサラ金問題は深刻のままでした。また、

いわゆるヤミ金対策法（貸金業規制法及び出保証人に対する貸金業者の厳しい取立てが社

資法の一部改正法）が成立しました。すなわ

会問題となったので、平成 11 年には法改正

ち、①貸金業登録制度の強化（貸金業 4 条・が行われました。すなわち、利息制限に関し

6 条）、②罰則の大幅な引き上げ（出資 5 条・ては、4 条 1 項の賠償額の予定が 2 倍から 1.46

8 条・9 条、貸金業 47 条・47 条の 2）、③違倍に引き下げられました。さらに出資法につ法な広告・勧誘行為の規制（貸金業 11 条・

いても、5 条 2 項の 40.004％を年 29.2％（日15 条・16 条）、④違法な取立行為の規制強化

歩 8 銭）に引き下げました。また、貸金業法（同 21 条）、⑤年 109.5％を超える利息の貸しにおいても、保証契約締結にあたっては、貸付け契約の無効化（同 42 条の 2）、すなわち金業者は保証人に事前に書面を交付すること

利息は一切支払い義務がないということでを義務付けました（貸金業 17 条 2 項）。ただす。

し、日賦貸金業者に特例として日歩 30 銭を

なお、現在では、年 29.2％（日歩 8 銭）と認めていたため（出資法附則 8 項以下）、こ利息制限法の差額をグレーゾーンと捉え、利のことがなお深刻な社会問題として残りまし

息制限法の範囲まで引き下げるべきか否かのた。そこで平成 12 に年々 54.75％に引き下げ、議論が国会で検討され、平成 19 年 6 月（法併せて貸金業法も業務の内容等を貸し付け条74）に、年 20％と改正され、平成 20 年 10件として掲示すべく改正されました（貸金業

月 1 日から施行されることとなった。

民法Ⅱ

講義案（1）

Civil Code Ⅱ Lecture Proposal
TACHI Kouji
Professor at Faculty of Law and Director, Research Institute of Social System
CHUO GAKUIN UNIVERSITY

Abstract
This note is written as a teaching material of Civil Code Ⅱ . Civil CodeⅡ is targeted at students of a sport and law course. The students of thecourse mainly require sport study rather than reseach of jurisprudence.
Therefore, the contents of the note lays a stress on concrete examples rather
than theoretical matters. Fundamentally, the range of Civil Code Ⅱ covers
the law of Clames general provisions and particular provisions. The lawof Clames general provisions can be called abstract concept. On the other
hand, it can be said that a law of Clames paticular provisions are concrete.
Therefore, for this note, I decided to mainly discuss the law of Contract
which is a particular case rather than abstract concept of law of Clames. In
expression of this note, I tried to make it plain and practical as possible. I
hope it will be an aid for the students who take my lecture to learn legal
mind and legal reasoning out of concrete examples.

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