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カナダ憲法と法の支配（1）カナダ憲法と法の支配（1）

高木

康一 *

1 はじめに影響を受けているかということを常に念頭に2 憲法規定と法の支配（以上本号）置く必要があるが、それぞれの論者が必ずし3 憲法原理としての法の支配もそれらを明確に表明するとは限らず、そ4 不文の憲法原理のもつ意味れ自体が難しい作業ではある。また、他方

5 結語

で、イギリス的傾向には早々に見切りをつけ、もっぱらアメリカ型憲法として捉える論調を示すものも存在する 1）。こうした傾向を前提にしながら次に、法の支配がカナダの憲法に1 はじめにおいて何らかの役割を果たすとされた場合、カナダの憲法の特徴の一つは、イギリス憲法とアメリカ憲法の双方の影響を受けているその内実は誰がいかにして決定し、規範的意味を持たせるのかという問題が生じる。

ことである。議院内閣制を導入し、統治の仕組みの中に習律をもつという点でイギリス型

2 憲法規定と法の支配の枠組みを有し、他方で、成文憲法典を制定した上で、連邦制を導入して連邦と州の間でカナダの 1982 年憲法の前文に「法の支配」の権限配分を行い、憲法を最高法規として、との文言がおかれている 2）と同時に、52 条（1）

憲法上の権利保障と司法審査制をもつ点ででこの憲法が最高法規であるとされており、は、アメリカ型を導入していると見られる。

裁判所による違憲審査が確立されていること

本稿では、こうした相違に着目しながら便宜からすれば、議会主権に対して、法の支配を上、イギリス型・アメリカ型という区分をし駆使して違憲審査を正統化しようとの議論にた上で、カナダ憲法において「法の支配（rule与する必要性に乏しい点が、イギリス憲法学of law）」がいかに理解されているのかを検討の議論と様相を異にする 3）。

する。

憲法上法の支配との文言を有するとしてカナダ憲法における法の支配の把握には、もしかし、これは前文に置かれており、それカナダが立憲君主制、議会主権、そして議院単独で意味を持つわけではなく、この言葉が内閣制に関する習律といったイギリス的伝統直ちに裁判所の判断の拠り所となるわけではをどの程度いまもって有しているか、またはない。そもそも法の支配は極めて多義的な用* 中央学院大学社会システム研究所客員研究員；北海道教育大学教育学部准教授

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高木

語であることは、法の支配を論ずる者が口を4）

康一

カナダ連邦最高裁はかつて、『分離独立照揃えて唱えることである 。そのためここで会事件』において 7）、法の支配について、①は、連邦最高裁によって用いられる法の支配

法は政府と私人の双方にとって上位にあり概念を基軸に、カナダ憲法における法の支配（supreme）、したがって、一つのルールは全の一端を紐解いてみることとする。ての当事者たちに適用されること、②法の支

カナダ連邦最高裁は時々、法の支配に言及

配は、規範秩序を作り出す一般原理を存続さしてきている。カナダ憲法において特徴的なせ、具体化する現実の実定法秩序を創造し、のは、1982 年カナダ憲法前文に「法の支配」維持するものであること、③あらゆる公的権との文言があるにもかかわらず、連邦最高裁限の行使はその究極の源泉を何らかの法的が法の支配を引き合いに出すことと、不文のルールに求めなければならず、したがって、憲法原理に依拠することがしばしば同視され国家と個人の関係は、法によって規律されなることである。それは、憲法の具体的諸規定ければならないとした 8）。連邦最高裁が法のと比べると、法の支配の概念が何を意味する支配をこのように捉えることで確保しようとのか分かりにくく、その内実を明らかにするしたのは、人々が自身に関する行動を、安定作業が必要であることから、結局のところ不した、予測可能で、秩序だった社会において文の法原理を探求することと同じことだとみとれるようにするためである。そのために法なされているからだと思われる。
したがって、の支配は、個人を恣意的な国家による権力行最高裁が法の支配に言及することの評価は、使から守る砦となるとした 9）。

不文の憲法原理を連邦最高裁が持ち出すことNewman 教授は、『分離独立照会事件』に5）に対するそれと置き換えることができる 。

おいて、連邦最高裁が、法の支配とは別個の裁判所で扱われる憲法問題は、権利保障に関ものであるが、同時に相互に関連する「立憲わるものから、統治の仕組みに関するものま主義の原理」を示すことに「苦心した」と評であり、それぞれの文脈において法の支配、している 10）。連邦最高裁はそのエッセンスを、不文の憲法原理の理解の仕方は異なってく1982 年カナダ憲法 52 条（1）に規定されたる。また、立法に関する司法審査で裁判所が最高法規性に求める。立憲主義の原理は、あ法の支配を持ち出す場合に裁判所は立法府にらゆる政府の行為が憲法に従わなければなら対して手続的要件を課そうとするのか、あるないことを意味するのであり、これに対していは、実体的要件を課すのか問われることに法の支配の原理は、あらゆる政府の行為が、なるが、そもそも立法や立法府の行為が憲法憲法を含む法に従うことを求めるものであ上の規定に反する場合は、権限配分や権利保る。政府が従うべき憲法が導入され、その中障規定などに依拠しながら憲法違反とすればに権利保障条項である「カナダ憲章」がおかよいのであり、ことさらに法の支配というコれたことにより、政府（国家）は、憲法に従ンセプトを持ち出すには別の意味合いや理由う義務を負う。主権を有するとされた議会もがあると考えるのが普通であろう。こうしたまた憲法に服するのであり、カナダは、議会問題について、Warren Newman 教授は、カナ優位の体制から憲法優位の体制に移行したのダ連邦最高裁が憲法問題に関して法の支配とである 11）。

いう語を用いる場合には、立憲主義との関連
6）を検討する必要があると指摘する 。

ここでは、立憲主義と法の支配は異なる意
味合いで捉えられている。立憲主義に関して

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カナダ憲法と法の支配（1）は、憲法上の権利保障条項が設けられ、憲法れば、不文の憲法原理にはいかなる意味があの最高法規性が規定されたことから、憲法にるのであろうか。彼は、連邦主義やデモクラ反する法律は違憲とされることで、議会主権シーなどの不文の憲法原理が憲法習律の核心の名残をもつ議会優位から憲法優位への移行をなすとしても、そのことをもって法的ルーと同時に、裁判所による司法審査がここに含ルに転換されるわけではないとしながらも、意されていると思われる。それでは、法の支

憲法上の諸原理が憲法の諸規定の解釈に際し配の原理によると、政府の行為が憲法のみなて裁判所に用いられると、「憲法のテクストらず、それをも包括する法に服するというのの範囲と適用の指針となる法的諸原理」としはどのような意味であろうか。Newman 教授て作用すると述べる 13）。彼の理解によれば、は、カナダにおける法の支配の性質と立憲主法的規範と政治的規範が存在し、裁判所が憲義の性質に含意されるところを解明すること法判断を行い違憲との結論に至る際に拠り所にこそ、カナダでの法の支配の理解のためのとされるのは前者、すなわち憲法のテクスト

0

本質があるとみる12）

。

0000

であるが、法的規範としての憲法のテクストカナダ連邦最高裁が、憲法とそれを含む法を裁判所が解釈適用する際の諸原理として政の 2 つを区別したのは、成文の法と慣習や習治的規範、すなわち不文の法が用いられると律などの不文の法の区別を意識したからであいうのである。

る。そして、前者は法的意味を後者は政治的

このような見方からすれば、法の支配に関意味をもつ。裁判所に憲法問題が提起されたして、法的規範と政治的規範はどのような関場合に、自らの職務として遂行するのは前者係にあるのだろうか。Newman 教授は、法のに関わる場合であり、憲法違反との判断を行支配がカナダ憲法の諸条項と同様の役割を果うのは端的に、憲法の条項に反することであたすべきとは考えていない。カナダの立憲体

る。そのことはまた、1982 年カナダ憲法 52制において法の支配が重要な位置付けを与え条（1）にも裏付けられており、1982 年カナられることは認めながらも、法の支配が憲法ダ憲法が最高法規であるということは、このの諸規定の解釈や適用に際して引き合いに出憲法の規定に反してはならないということでされ、法律の違憲性判断において何らかの役ある。憲法習律に反することも憲法違反では割を果たすことがあったとしても、それはああるが、それは裁判所の与るところではない。

くまで、憲法上の諸規定が基礎に据えられた裁判所の仕事として与えられているのは、法上で行われるのであり、「裁判所は法の支配的意味での憲法に関する判断なのである。この原理を独立のものとして用いて立法を違憲のことはしかし、憲法習律を軽視するわけでとしようとすべきではない」14）。法の支配がはない。憲法上の習律であれ、憲法上の規定行政法の世界において用いられ、その結果とであれ、両方とも規範的意味はあるのであり、してある行政行為が違法だとされることはあ政治的行為者たちの行動を拘束する。双方にりうる。しかしながらそのことによって、法違いがもたらされるのは、政治的意味をもつの支配を、立法を無効とするような高次の法習律や慣習は、裁判所による判断に服さない的ルール（a supreme legal rule）と同じ次元にという点においてである。したがって、憲法位置付けるものとすべきではない 15）。裁判

習律がもたらす規範は、法的規範ではない。

所が法の支配を援用するにしても、それは議それではこのような Newman 教授の理解によ

会主権に制約を課すような仕方で用いられて

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高木康一

はならない。裁判所が議会に対峙するのは、ここから読み取れるのは、議会の手による法カナダ憲法が規定した権限配分規定や権利保律による支配があくまで基礎として据えられ障規定に反する立法プロセスをとったり、立た上で、法の支配が成り立つという考えであ法を行なった場合においてであり、法の支配ろう。に基づいてではない16）。Newman 教授が警戒

Newman 教授は、カナダの裁判所の諸判決するのは、裁判所が憲法の諸規定から離れて、を通じて、議会主権的捉え方がなされている法の支配を独自の判断原理として用いることことを指摘しそれが、裁判所の立法府に対すで、立法府に対する障壁とすることである。

る態度に表れていると理解している。
そして、彼のこのような警戒感は、裁判所が法律を違A. V. ダイシーによってなされた法の支配の憲とする際に最高法規である憲法の規定に反定式である、議会主権と法的・政治的ルールしたという理由ではなく、法の支配というコの区別をなおもって念頭に置くのであれば、ンセプトの内容を裁判所が充足させて、議会法の支配には憲法原理として限界がある。つの立法を違憲とすることは、議会主権に反すまり、法の支配は、法に従うことで安定性をるとの考えに由来するからだと思われる。

確保するものではあるが、法学部や法廷など

議会主権に関しては、カナダ憲法の文言に法律家の世界でなされる法的思考の領域外明示の規定がおかれているわけではないがしで、代表民主制や政治的なるものが行われる

かし、1867 年カナダ憲法には、カナダが「連余地を提供するものだと唱える 20）。ここで合王国の憲法と原理において同様の憲法を持つ」

Newman 教授が重視するのは民主的プロセス（松井茂記訳）17）との規定がある。イギリス的の中に議会が置かれ、市民が民主的意思形成理論に裏付けられた議会主権がカナダ憲法でに参画することの意義である。しかしだから論じられるのは、このような記述が置かれたといって彼は、機能主義的に民主的意思表明という形式的理由がある。もっとも、憲法の＝議会主権としてこれを擁護しようとするの文言を形式的に見るならば、カナダはアメリではない。彼の議論の前提には、議会主権とカ型の性格も有しており、それだけで議会主はいえ、連邦制をとることによって連邦と州権がカナダ憲法で検討されることの理由にはの権限配分が規定され、そして憲法上の権利ならない。ここでは詳細な検討を行う余裕は保障条項を有することで、そもそも限定的でないが、カナダ憲法がアメリカ型とイギリスあるということがある 21）。

型の両方の性格を有してきており、憲法上の裁判所が法の支配のコンセプトを用い権利保障があり、違憲審査が裁判所に認めらて立法に対する違憲の判断をすることにれながらも、議会主権の議論の残滓があるこ

Newman 教授は繰り返し警戒感を示す。憲法18）

習律であればそれは裁判所の判断に服するこ

それでは、法の支配と議会主権はどのようとはないが、「憲法上の諸原理」なるものがな関係にあると捉えられるべきであろうか。

裁判所に持ち込まれることがありうる。こう

Newman 教授は法の支配が法律に拘束されるしたことが生じるのは、解釈上の基礎づけがことを意味し、議会主権がデモクラシーと結未だないため、特定の憲法上の規定を援用すびつくことを示唆しながら、この 2 つが両立るまではいかないか、あるいは該当する規定とだけを指摘しておく。

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するには「法の支配が法による支配（rule byが存在しない場合が考えられるが、憲法の19）優位を主張する際に、このような議論が提law）を伴わなければならない」とする。

カナダ憲法と法の支配（1）示される可能性がある22）。もし裁判所がこう

5る 27）。

した議論に乗るとそれは、「不文の憲法原理」

イギリスでは憲法上のルールが通常の法を認めることになる。Newman 教授はカナダ律によって形成され、コモン・ローが憲法律

連邦最高裁が憲法前文や不文の憲法原理に言に帰着し、しかしそれは制定法による改変を及した際に、これらが端的に憲法規定と同一受ける。習律上のルールが存在するものの、の意味を有するのではなく、解釈の指針とそれらは裁判所の審査に服することはなく、23）。

そして法の支配の原理は、議会主権の原理とカナダにおいて立法の違憲審査が認められる共存しているのがイギリスの憲法体制であとしても、それはあくまで、憲法のテクストる。カナダ憲法がイギリスの憲法と同じ原理が存在して初めて成り立つものである。このを有するとの文言をおいていても、成文の憲テクストは民主的意思の表明であるからこ法典をもち、憲法が連邦制を導入し連邦と州そ、同じ性格をもつと捉えられる立法者の意に立法府と、執行府としての政府を設け、そ思表明である法律を無効とする根拠となりうして憲法判断を行う機関として裁判所の存在るのである。裁判所が憲法のテクストに依拠を前提として、憲法上の権利を保障し、カナしないで立法府の権限を制約しようとするな

ダの憲法を最高法規としてそれに反する法規らば、違憲審査の正統性それ自体を危機にを無効としている。さらに、憲法修正に関すさらすという最高裁判事の見解を引きながる複雑な条項が憲法に規定されており、大部して働くとした事例を好意的に紹介する

24）、不文の原理ではなく、憲法の規定に分の憲法修正には連邦と州の両方の議会の承即して結論に至ろうとした最高裁判所の事例認が必要とされる。カナダの憲法は憲法典にら25）

をいくつか紹介している 。そして法の支配限られるものではないが 28）、それでも 1867が裁判所に取り上げられても、それが単独で年カナダ憲法と 1982 年カナダ憲法の両方が立法を違憲とする根拠にはならないとするの法的枠組み、憲法上の枠組みにおいて重要は、先に紹介したとおりである。もっとも、な意味をもつ。この文脈を踏まえたうえで、Newman 教授は、連邦最高裁がある判断にお1867 年カナダ憲法が前文で「連合王国の憲いて、憲法上の規定ではない、何らかの原理法と原理において同様の憲法を持つ」と記さに基づいて論理を組み立てる可能性を示してれていることの意味が把握されるべきであいるともみており 26）、実のところ彼の評価は、り、責任政府の原理や習律、議会主権や法のあいまいである。

支配もまた同様である 29）。

Newman 教授はしかし、制定法に反するとNewman 教授は、こうした観点から、不文して行政行為を裁判所が違法とすることや、の憲法、法の支配といったコンセプトが、憲あるいはある法律が憲法の規定に反するとし法の上位にあるとみなすことを問題視する。て無効とすることは、法の支配を尊重するこ「イギリスの立憲主義にある不文の伝統は、とであるとしている。彼が繰り返し否定するカナダ憲法の成文の枠組みの解釈に重要な影のは、法律を裁判所が違憲とした際に、その響を及ぼしているし、また、我々の憲法を完根拠を「立法が法の支配を尊重していない遂するのに資する不文の憲法原理、習律、コからだ」とすることである。裁判所の判断

モン・ロー準則も存在するのであるが、連合は、あくまで法律が最高法規たる憲法規定に王国で用いられ通用しているような意味で反したからだと捉えられるべきだと考えていの『不文の憲法』や『コモン・ロー憲法』な6高木康一30）るものはカナダには存在しない」。Newman6）Warren J. Newman, Understanding the

教授は、カナダ憲法は一義的には成文のそれ

Rule of Law in Canada ，in S Tierney ed.,を指すのであり、そのことによって憲法上のAccommodating Cultural Diversity (Ashgate

司法審査に従事する裁判所の役割と正統性の2007), 201−202.

説明がつくとする。したがって、このような

7）Reference re Secession of Quebec, [1998] 2

強い口調で成文憲法の意義が語られるのは、

S.C.R. 217.

あくまでも裁判所の判断の拠り所として用い

8）Ibid. para 72.

られるという意味においてである。

9）Ibid. para 70.

（つづく）

10）Newman, supra note 6 at 202.
11）Supra note 7, Reference re Secession of［注］Quebec para 72.
12）Newman, supra note 6 at 203.

1）David Schneiderman, White, and Kind

13）Newman, supra note 6 at 204−205.

of Blue? The Conservatives and the14）Newman, supra note 6 at 205.

Americanization of Canadian Constitutional

15）Newman, supra note 6 at 210.

Culture (University of Toronto Press, 2015)16）Newman, supra note 6 at 205−206.

は、カナダ憲法が強大な力を持つハー17）松井茂記『カナダの憲法』（岩波書店、パー（前）首相の牽引力によってアメリカ型に染まってしまっているとする。

2012）323 頁。
18）もっとも、カナダ憲法における議会主権2）「カナダが神の至高性と法の支配を承認の理解は、カナダ的把握の仕方がなされする諸原理に基づいていることに鑑み、ているのであり、イギリス型議会主権以下のように定める」（松井茂記訳）。

−それが何を意味するのかもまた大きな

松井茂記『カナダの憲法』（岩波書店，

テーマではあるが−の範型をそのまま持2012）331 頁。

ち込んでいるわけではない。この点につ

3）イギリスにおけるこの論点に関しては愛いては別稿で検討する予定である。

敬浩二『立憲主義の復権と憲法理論』（日19）Newman, supra note 6 at 206.

本評論社、2012）48−81 頁参照。

20）Newman, supra note 6 at 211.

4）例えば最近の比較憲法に関する書物で21）Newman, supra note 6 at 211.

法の支配の章を担当した Martin Krygier,22）Newman, supra note 6 at 215.

Rule of Law in M. Rosenfeld and A.

23）Newman, supra note 6 at 215−216.

Sajo eds., Comparative Constitutional Law24）Reference re Provincial Court Judges, [1997]（Oxford University Press, 2012）233. も3. S.C.R. 3 para 314-316.

まず法の支配の多義性から論じ始める。

25）Newman, supra note 6 at 215-220. も っ と

5）本文で指摘したように、カナダ憲法典にも、最高裁場所の判断に対する Newman

は前文に「法の支配」との文言があるが、教授の理解については、強力な異論があカナダにおいては、法の支配は不文の憲りうる。特に、『分離独立照会事件』に法（unwritten constitution）として扱われついては、全く異なる理解―つまり、連る傾向があるため、本稿もそれに従う。

邦最高裁は不文の原理に基づき判断したカナダ憲法と法の支配（1）どころか、自ら新たな憲法原理を創造した―もある。この点に関しては、高木康一「憲法解釈権とデモクラシー」『公法の諸問題 IX』（専修大学法学研究所、2017）43-50 頁参照。
26）Newman, supra note 6 at 220.
27）Newman, supra note 6 at 225.
28）この点は、1982 年カナダ憲法 52 条（1）で最高法規とされる「憲法」は、そこに列挙されたもののみを指すのか、あるいはそれ以外の何かを含むのかという議論としてカナダ憲法学で論じられている。
29）Newman, supra note 6 at 229.
30）Newman, supra note 6 at 230.

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