〈日本知財学会誌〉Vol. 14 No. 3― 2018 : 15 21-

新タイプ商標に分類される標識の周知・著
名商品等表示としての保護の観点から見た課題
大塚一貴（特許業務法人浅村特許事務所）
The Issues from the Standpoint of Protection of Well-known/Famous Indications ofGoods or Business Capable of Being Classified as Non-traditional Type Trademarks
Kazutaka Otsuka

Asamura Patent Office, p.c.

【要旨】 不正競争防止法における商品等表示には「商標」が含まれ，その中には，単一色彩など，生来的な識別性が低いものが少なくない新しいタイプの商標に分類されるものも包含され，これらを周知・著名商品等表示として保護する観点から見た課題について，その保護をいかなる範囲で画するべきかといういわゆる限界点を探る視点で検討を試みた．
【キーワード】 保護限界

新しいタイプの商標

不正競争防止法【Abstract】 Indications of goods or business which are subject of protection under Unfair Competition Prevention Act
include trademarks, covering those capable of being classified as non-traditional type trademarks, for example single
color marks.

Not a few trademarks among such non-traditional type trademarks are non-distinctive. This study wasperformed to consider the issues from the standpoint of protection of such indications under Unfair Competition
Prevention Act, especially regarding the protection limit.

【Keywords】 Protection

1.

Limit

Non-Traditional Trademarks

Unfair Competition Prevention Act

題を検討する．

はじめに

特に，識別性，類似性，知覚方法（視認性等），侵害認定における実質的違法性の根拠（商標では機新しいタイプの商標に分類される標識は，生来的能の侵害の有無）など，商標法で問題となる論点が，な識別性が低い類のものが少なくなく，そうした標

不正競争防止法から見た場合にいかなる観点で問題

識は，実際の使用により需要者に広く，かつ，それとなるかを考慮して検討する．

自体が出所識別標識として認識されるものでなけれこうした標識の中には，単一色彩など，従来，何人も自由に選択して使用可能な対象であったものば，直接的には保護され得ない．
この点，不正競争防止法における商品等表示にも，で，かつ，従来型の標識に比べてその使用態様もよ「商標」が含まれ，新しいタイプの商標に分類されり広範に及ぶ可能性があるものも含まれる．そのたる標識も含まれることになるが，こうした標識の周め，標識の保護範囲に関する予見可能性は，従来型

知・著名商品等表示としての保護の観点から見た課の解釈では必ずしも容易とはいえないケースも生じ

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得ることが想定され，保護と使用のバランスを図る

れ自体がいわゆる自他識別機能または出所表示機能上で，これまで以上に，保護を主張する者よりも，を備えていることが必須の要件であるところ，商品第三者の側からの検討がより難しくなる場面が増え等表示として保護を求める部分が，生来的に識別力ると考えられ，主として，こうした標識の保護をいがない構成要素からなるものについては，商標法にかなる範囲で画するべきかといういわゆる限界点をより商標登録を受けようとする商標が求められるの探る視点で検討を試みたい．と同様，継続的に使用されたり，短期間でも強力に

2.

商品等表示（特に商標）の自他識別・出所表示機能，周知・著名性宣伝広告されること等の事情により，法が求める商品等表示としての基本機能を果たし得ているかを判断し，保護範囲の限界を考える上でも，かかる基本機能を果たし得ない範囲にまで過度に保護範囲が広2.1.

商品等表示の自他識別機能または出所表示機能がり過ぎないようにすべき点で，前記の商標法 3 条

商品等表示は，いわゆる人の業務に係る商品また2 項の適用に基づく商標権の効力範囲の問題と，同は営業を表示するものであり，不正競争防止法にお様の問題が生じ得る．

いて保護を受けるためには，その表示が，周知また過去の裁判例においては，（A）商標法 3 条 2 項には著名であると認められること，その前提として，基づく商標権の類似範囲への権利行使を認めた事

客観的観察により商品等表示それ自体がいわゆる自例2，（B）商標法 3 条 2 項に基づく商標権でも，自他他識別機能または出所表示機能を備えていることが商品識別機能が認められない部分を共通にするだけ必須の要件である ．商品等表示として法上例示さで他に共通する部分がないことを理由に，商標が類れた対象には，「商標」，「標章」が含まれ，これは似しないと判断された事例3，また，（C）商標法 3 条

商標法第二条一項に規定するものが該当し，商標法2 項に基づく商標権との類似性は否定されたが，同改正（平成 26 年）により，商標の定義には，人の一保護対象について，これを不正競争防止法 2 条 1

知覚によって認識できるもののうち，「色彩」と「音」

項 1 号の周知商品等表示と認め，第三者の商品等表が法上追加され，政令委任事項によって，「動き，示の使用が不正競争と認定された事例4 もある．

1

ホログラム，位置」が追加され，かかる商標概念のこの点，近年，商標法 3 条 2 項の適用が認められ拡大は，商品等表示にも反映されることになる．

る商標に関し，出願商標と使用商標の同一性判断が，こうした商標に分類されるもののうち，色彩のみ以前ほど厳格ではなくなったといえるケースが増えからなる商標など，生来的な識別性が認められない始めている．例えば，異なる書体についても商標の商標は，登録のため商標法 3 条 2 項の適用が原則必

同一性を認めたケース5，主として商標を使用して要となる．

いる商品と非類似の商品にも適用を認めたケース6

商標法 3 条 2 項の適用に基づき登録された商標のがあり，新しいタイプに分類される標識は，こうし商標権の効力範囲は，法上は，かかる規定の適用をた事例以上に，商標と商品等との関係性が多様かつ受けず商標登録されたものと別異の取扱いはされて広範に認められる場合があることが予想され，商標いないが，かかる規定の適用を受けた商標について，の使用態様・対象から必ずしも厳密に商標権の効力使用により識別力を獲得した範囲以外に商標権の効範囲を画することができない可能性がある．

力を認めることが妥当か否かという点が問題となりまた，前記規定の適用について，「使用をされた得るところ，この点は，事案ごとに個別判断すべき結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であ問題ではあるが，商標法だけでなく，不正競争防止ることを認識することができるもの」とは，その出法を含め，標識保護の本質的部分に関係し，保護の願の指定商品または指定役務に使用された結果であ限界点を探るに当たり重要な問題である．

るべきことは定めていないと判断したケースもあ

この点，不正競争防止法における商品等表示に関り，つまり，商標を使用している商品または役務が，し，前掲のとおり，客観的観察により商品等表示そ出願の指定商品または指定役務でなくても，商標法16新タイプ商標に分類される標識の周知・著名商品等表示としての保護の観点から見た課題

3 条 2 項が適用され得ることを明らかにした事例7

るものとして周知となっている場合（周知性），そもある．の商品等表示性を否定する理由はないという判断基

但し，新しいタイプの商標については，現状にお準が示された．

いて，商標法 3 条 2 項の適用は厳格に運用されてい（ii）「特異性・特別顕著性」，「使用継続性」，「色るといえる状況にあり，例えば，色彩のみからなる彩着目度合い」

商標について，改正法施行後 2 年以上が経過した現

また，PTP シート事件の他の判決11 では，色彩を在も，まだ 2 件の商標登録8 しか認められていない．

その商品に使用することの特異性など，少なくとも当該色彩あるいは色彩構成が他の同種商品とは異な

2.2.

不正競争行為を構成する周知表示混同惹起・著る顕著な特徴を有していること（特異性・特別顕著名表示冒用行為と例外性），当該色彩あるいは色彩構成の使用継続性の程

不正競争防止法における周知表示混同惹起防止規度（使用継続性），需要者が識別要素として当該色定（不競法 2 条 1 項 1 号），著名表示冒用禁止規定（不彩あるいは色彩構成に着目する度合い（色彩着目度

競法 2 条 1 項 2 号）においても，商品等表示の自他合い）などをも考慮して検討されなければならない

識別・出所識別機能が求められ，かつ，周知性またという判断基準が示された．

は著名性が必要となることから，商標法では 3 条 2項が適用され得る商標に相当する程度の需要者間の（iii）「新規性・特異性」，「使用継続性」，「浸透度」，「色彩が果たす役割」

広い認識が必要だが，その表示の性質上，不正競争

it’s シリーズ事件判決12 では，単一の色彩が特定防止法において保護の対象に含まれる場合と，除外の商品に関する商品表示として不正競争防止法上保される場合があり得る．周知性の要件については，護されるためには，①当該配色（色彩）をその商品削除論もあったが，旧法と同じく存続させることとに使用することの新規性，特異性，②当該配色（色した．

彩）の使用の継続性及び当該配色（色彩）とそれが9

この点，不正競争防止法の周知表示混同惹起行為

施された商品との結びつきの強さ，③当該配色（色等に関する裁判例では，商標の識別性の判断要素に彩）の使用に関する宣伝広告とその浸透度，④取引比べて，より多様な判断要素に基づき周知商品等表者と需要者で，ある消費者が商品を識別，選択する示性等を判断する場合があり，具体的には，色彩の際に当該配色（色彩）が果たす役割の大きさなども商品等表示性を争った事例を例に挙げて，以下さら十分検討した上で決するべきという判断が示されに考察する．

た．

①

保護対象に含まれる周知・著名商品等表示

前記いずれの事件も，配色・色彩を周知商品等表不正競争防止法の周知表示誤認惹起行為に関し示として認めず，他にも，単一色彩の周知商品等表て，「色彩」が，周知商品等表示に該当するか否か示性が争点となった事例（オレンジ色戸車事件13）が争点となった事例において，一般論として商品等があるが該当性は否定され，現在のところ，単一色表示性が認められる場合があり得ることを前提に，彩の周知商品等表示性が認められた事例は見当たら以下の判断基準が示されたものがある．

ない一方で，色彩の組合せについては，周知商品等（i）「特異性」，「周知性」

表示性を認めた事例（ウェットスーツ 3 色事件14）

PTP シート事件の判決の一つ10 で示された判断基がある．

準として，商品の配色が，それ自体として極めて特（iv） また，こうした周知・著名商品等表示に関異なものであったり（特異性），あるいはそうでなする前記意味合いにおける「特別顕著性」，つまり，かったとしても，特定の者によって長期間独占的に客観的に他の同種のものとは異なる顕著な特徴を有使用され，または極めて強力な宣伝広告や爆発的なしていることが求められる場合，商品等表示がそう販売実績等により，需要者において当該配色のカプした顕著な特徴を有する要素のみで構成される必要

セルや PTP シートが特定の事業者の出所を表示すは必ずしもない．例えば，店舗外観を周知商品等表
17

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示として認めた不正競争防止法の仮処分命令申立事

自他識別機能を実質的に発揮していないことになる

件 （コメダ珈琲仮処分事件）においては，表示のから，その場合は，その色彩の商品等表示性は認め一体性が観念でき，統一的な視覚的印象を形成し，るべきではないと考える．

15

それ自体特徴的な部分とさほど特徴的ではない部分とが含まれている場合でも，組合せによって特定される表示を見たときに，営業主体を認識するのに十2.3.

自他識別力・出所識別力の観点から見た両法域におけるアプローチ

分な場合は，さほど特徴的でない部分を峻別して排商標法では，第三者の使用商標において，登録商除する必要まではないという判断がなされ，この点，標と対応する部分の自他識別力・出所識別力は，第商標法において新しいタイプに分類される商標の出三者の抗弁としての商標的使用論（商標法 26 条 1

願方法では，色彩のみからなる商標など，それ自体項 6 号）で議論されることが少なくないが，不正競が独立して識別力を発揮する場合でないと，基礎的争防止法における商品等表示では，侵害を主張する要件としての自他識別力が認められず，また，結合側に主張立証責任がある部分の要件事実として争う商標においても，そのような構成要素（色彩）を要点で異なる．

部として主張する場合は，理論上，実質的に同じこ生来的に識別性が低い新しいタイプの商標に該当とがいえる．不正競争防止法の周知商品等表示におする（またはかかる構成を特徴とする）商品等表示

いては，より多様な判断要素を考慮して，混同を防に関して，事前登録に基づく商標権が得られれば，止する必要があるほどの信用形成がされているかをこうした権利行使場面における主張立証では有利だ判断し得る点で，同じ周知表示でも，商標法とは異が，色彩・配色（図形的特徴はないもの）など，商なった信用保護の手段を提供し得る場合もあり，商標登録の要件充足が必ずしも容易でないものは，周標制度と不正競争防止法で補完し合うべき部分とい知・著名商品等表示の一つの特徴として不競法によえる．なお，この事件で周知商品等表示として認定るアプローチが可能か否かという視点も常に持ちつされた店舗外観について，その外観形状の立体商標

つ，審査と裁判例の動向に応じた標識保護の方針をの商標権16 の侵害として争っていたならば，どのよ決めていくことも重要となる．

うな判断の違いが生じ得るか検討することも意義が前記の点は，原告が被告に対し周知・著名商品等あるが，現状では，立体商標の対比では，より図形表示の侵害を主張する場合の原告の立場からのもの的な対比が中心となるであろうと考えられる．

であり，逆に，この場合において被告の立場からは，②

商標の使用の観点からは，自らも商標登録を得られ保護の対象から除外される商品等表示

色彩が周知商品等表示等としての保護の対象からる構成・態様であるかを検討し，その可能性があれ除外される場合の典型例としては，色彩の使用が法ば商標登録を得ることで自己の商標権に基づく使用上適用除外（不正競争防止法 19 条）とされているであることを抗弁の一つとして対抗手段にすること行為に該当する場合である．

も考えられる．但し，商標権に基づく使用であって商品の包装の配色は，商品の形態が「商品等表示」もこれのみを理由に不正競争防止法の適用除外とはに当たるか否かと同様に考えるべきとした裁判例もならないことから，不正競争防止法違反の可能性がある ．なお，商品の形態を，周知商品等表示としないかという点は別の検討が必要である．

17て主張する場合，技術的機能に由来する表示（機能商標権侵害に基づく主張の場合，対象が商標であ上必然的な形態）は除かれ，この点は，不正競争防ることはもちろんのこと，第三者の使用が商標的使止法 2 条 1 項 3 号の形態模倣から除外される対象と用に該当する場合でないと原則として商標権侵害を同じである．

問うことは難しいが，前記のとおり，商標的使用かまた，需要者が商品購入に際して，商品名により否かは抗弁として争うものであるため，商標権者は，商品を識別し，色彩に着目して商品を購入している商標権の有効性が認められる場合においては，商標わけでない場合は，その色彩は商品等表示としてのと商品（役務）の類似性を主張できれば，少なくと18

新タイプ商標に分類される標識の周知・著名商品等表示としての保護の観点から見た課題

も権利侵害の有無を法的に争うことは可能といえる．

なる．
なお，このことは，商標権侵害に基づく権利行使

他方で，不正競争防止法では，両当事者の使用すの範囲の方が，不正競争防止法に基づく権利行使のる表示の商品等表示性は，不正競争行為によって営範囲よりも，相対的に限定がされ難いという点とし業上の利益を侵害されていると主張する側が原則とて必ずしも表れるものではないが，商標権の場合は，して立証責任を有し，どの不正競争行為に基づく違使用態様そのものに対応した権利取得方法だけがな

法性主張が有効であるかは，各不正競争行為該当性

く，バリエーションで使用する場合は，関連する複の主張における整合性も考慮して，自ら理論構成を数の構成要素を結合させた様々なバリエーションのしないといけない．しかし，商標という概念に限定態様でも登録し得る可能性があり，商標登録の仕方されない点では，事案によってより多くの選択肢に次第では，将来において必要な様々な態様の商標を基づく主張の可能性があり，例えば，商品等表示が，保護し得る可能性がある．一方で，不正競争防止法

商品の形態にも該当する場合は形態模倣18（不正競は，不正競争行為の違法性を争う時点における自己争防止法 2 条 1 項 3 号）を，また，周知商品等表示の商品等表示の周知・著名性の状況やこれが及ぶ範と第三者の商品等表示について，対比する各構成そ囲を考慮するため，一般論としては，商標権に基づれ自体の識別力が高くない場合でも，両構成の共通く場合に比べて権利行使の基礎が変動しやすい．ま点から生じる印象の強さが相違点から生じる印象のた，商標権の場合は，登録後に識別力が低下した場強さを上回り，需要者または取引者において，両表合でも，識別力を理由とする後発的無効理由はなく，示が類似するものとして受け取られるおそれがある所定の場合は権利行使制限がされ得るとしても，権か否かという観点から，不正競争行為（不正競争防利侵害の有無を法的に争うための基礎としては，商止法 2 条 1 項 1 号）の該当性を主張し得る場合 が標権の有無は大きな違いとして現れるといえる．

19ある．

3.

商品等表示の類似性の判断基準

3.2. 「類似」と「混同のおそれ」の関係性

不正競争防止法の周知・著名商品等表示の保護規定に関し，1 号規定では，「類似と混同」の両方が3.1. 「外観・称呼・観念に基づく印象，記憶，連想要件とされているが，2 号規定では「混同」は要件等による全体的な類似性を全体観察・離隔観察とされていなく，この点，類似は混同惹起の一要素により判断」であるとする考え方もあるが，「類似するときは，商品等表示について，他人の営業表示と類似のも特段の事情のない限り，混同のおそれがあるものとのか否かを判断するに当たっては，取引の実情のもいわなければならないとして，特段の事情についてとにおいて，取引者，需要者が，両者の外観，称呼，は，抗弁として，被告の主張立証にかからしめるのまたは観念に基づく印象，記憶，連想等から両者をである．」21 という考え方に立つのが妥当と解する．

全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか

平成 5 年法改正で，「混同」を要件としない不正否かを基準として判断するのを相当とする20．そし競争類型を創設した趣旨は，時代の変化や産業界かて，対比観察方法は，全体観察，離隔観察による．

らの保護のニーズに対応させるという政策的な観点

これらの類否判断基準は，商標のものと似ているから保護の拡充をしたととらえた方がむしろ整理しが，商標法の場合，いわゆる査定系事件，侵害系事やすいのではないかと考える．

件のいずれにおいても，少なくとも一方の商標は，新しいタイプの商標に分類される標識について，書面により特定した内容（商標，指定商品等）を基これを商品等表示として，2 号規定の適用の余地が準とし，対比する両商標の使用事実を必ずしも考慮理論的にはあり得るとしても，この点は，商品の形しない点で，常に使用事実を認定判断の基礎とする態を商品等表示として保護する限界を考える場合と不正競争防止法の周知商品等表示等の類否判断と異同様に，「他の種類の商品分野にまで出所表示機能19

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018を獲得することは，一般的に困難であり，ましてや，題となった事件25，検索連動型広告への使用が問題

商品の形態が，特定の種類の商品の分野を超えて，となった事件26 に関し，やはり「視認性」の要件は，著名な商品表示となることは，ほとんど想定できな現在も商標的使用の認定における一つの重要な判断いということである」 というべきである．

基準となっている．後者の事件ではさらに，リンク

22

商品等表示の範囲を柔軟に認定した裁判例の中に先の画面との関係で一体的にとらえられるかといっは，類似の形態を有する商品がなく，形態上，極めた点や，使用者が，そのような表示を予定し利用して独創性の高い商品であるか否かを認定判断した上ているかということも考慮して，商標としての使用で，そうした「独自性」がある周知商品等表示とのの該当性を認定判断するなど，より総合的考慮が必関係で類似性が見出せる場合に，広義の混同のおそ要な事案も増えている．

れによって不正競争行為を認定している裁判例 も23あり，事案によっては，「混同」要件で考えた方が，本来的に問題とすべき不正競争行為を認定しやすくなり，周知商品等表示の事業者の営業上の利益の保5.

新しいタイプの商標に分類される標識に関する，不正競争防止法における違法性判断の本質的基準を何に求めるか護に資すると考える．

4.

商品等表示の知覚方法（視認性等）

商標法では，機能侵害論により，出所表示機能の保護が本質とされ，かかる機能が害されない場合には，実質的違法性を原則認めない．

不正競争防止法の商品等表示に，商標の定義に新

この点，「商標法は類似という概念を中心に規制たに含まれることとなった音が保護対象となった現するのに対し，不正競争防止法は混同の虞という概在，全ての対象に視認性は必須とはいえなくなった

27
念を中心に規制し」，これは，商標法が権利保護が，輪郭のない色彩，動き，位置，ホログラムなど，法としての性質を有するのに対して，不正競争防止

視認による知覚が主となる対象に関する商品等表示法は，行為規制法としての性質を有するという考えの知覚方法の問題としては，視覚性を問題としてきにも沿うものである．そして，「不正競争防止法はて従来判決の規範性は未だにあると考えられる．

市場利益を形成している範囲に限って商標の保護をなお，商標の保護対象の拡充により，商品等表示認めている」27 という考え方が，1 号規定とは別に，としての保護される対象が拡充しても，こうした新「混同」を要件としない不正競争類型を 2 号規定にしいタイプの商標を保護することとした改正法の立おいて定めた現在も，不正競争防止法の出発点にあ法事実として，近年のデジタル化技術の急速な進歩ると考えられる．

や商品または役務の販売戦略の多様化に伴い，企業そして，新しいタイプの商標に分類される標識のは自らの商品または役務のブランド化に際し，文字商品等表示としての保護は，商品の形態を，商品等のみならず，色彩のみや音についても商標として用表示として保護する場合の考え方のように，特定のいるようになってきている ．そうした趣旨を考慮

種類の商品の分野を超えて，著名な商品表示となるすることが重要であり，これまで商標，商品等表示ことはほとんど想定できないというべきであるかとして認識されてこなかったものが，形式的に構成ら，需要者の認識度の高さを中心に保護の有無が決要素が同種のものとして該当するというだけで保護まるという考え方に立つよりは，保護すべき商品等の土台に上げるべきではない．

表示の特徴が，他の同種商品とは異なる顕著な特徴

24

デジタル化技術の進歩により，商標の使用に最もとして表れ，そして，その部分に類似性が見られる

影響を与えたものは，現時点ではインターネット上かを実質的に判断し，広義の混同の有無を含めて，の使用といえ，かかる使用との関係で，商標法にお混同を防止する必要があるほどの信用形成が既にないては商標的使用論の問題として議論されることもされているといえるかを認定判断することが，重要少なくなく，メタタグ・タイトルタグへの使用が問であると考えられる．

20

新タイプ商標に分類される標識の周知・著名商品等表示としての保護の観点から見た課題

こうした標識の保護を，いかなる範囲で画するべて判断すべきではないと考える．

きかといういわゆる限界点を探る上で，前記の各要件や判断基準の検討を通じて挙げた点を見ても，例えば周知商品等表示の保護に関し，「類似」と「混同」といった各要件の概念の境界を見極めなければならないというようなケースは，むしろ稀であると考える．
筆者は，「類似」や「混同」という評価的要素を含む要件事実の該当性を直接的に考える視点だけでなく，その前提として，需要者または取引者が，営業主体を認識するために，つまり営業主体の認識に

注

123456789

必要な過程において，周知・著名商品等表示を想起したといえるか否かが，本質的な判断に欠かせないと考える．例えば保護を求める対象が単一色彩を主たる特徴とする商品等表示の場合，その色彩を含む第三者の商品等表示の使用によって，その色彩部分から営業主体の認識が可能であって，かつ，かかる営業主体の認識に関して問題が生じ得るかという点が判断の本質であると考え，そのような問題が生じ得るといえるほどに，その色彩が周知・著名商品等表示の特徴として広く認識されかつ第三者の商品等表示においても特徴として表れる場合は，明文上の保護要件（類似・混同等）の判断においても，その該当性を否定できない要因があるのではないかという視点を持って検討し，反対に，周知・著名商品等表示の営業主体の認識に関して問題が生じ得ないよ
うな場合は，前記の要件を文言上形式的に当てはめ101112131415161718192021222324252627

山本庸幸「要説 不正競争防止法（第 4 版）
（発明協会，2006）」
東京高裁平成 6 年（ネ）第 5358 号・第 5408 号，最高裁平成8 年（オ）第 938 号（京の柿茶事件）
大阪地裁平成 9 年（ワ）第 5752 号（河内ワイン事件）
奈良地裁平成 11 年（ワ）第 460 号（三輪素麺事件）
知財高裁平成 24 年（行ケ）第 10285 号（あずきバー事件）
知財高裁平成 22 年（行ケ）第 10366 号（ゴルチエ香水瓶立体商標事件）
知財高裁平成 24 年（行ケ）第 10002 号（KAWASAKI 事件）
平成 29 年 9 月末時点で，トンボ鉛筆社の商標登録第 5930334
号，セブン-イレブン・ジャパン社の商標登録第 5933289 号のみが，色彩のみからなる商標として登録されている．
小野昌延ほか「新・注解 不正競争防止法（第 3 版）
（ 青林書院，2012）265 頁「その理由としては，本規定は登録されていない標章を保護するものであるから，保護に値する一定の事実状態を形成している場合に初めて保護の対象とすることが適切であるとされている（通産省・逐条解説 29 頁）．
知財高判平成 18 年 11 月 8 日平成 18（ネ）10029
知財高判平成 18 年 9 月 28 日平成 18（ネ）10012，10021，10022
大阪高判平成 9 年 3 月 27 日平成 7（ネ）1518
大阪地判昭和 41 年 6 月 29 日判例時報 477 号 404 頁
大阪地判昭和 58 年 12 月 23 日判夕 536 号 273 頁
東京地裁平成 27 年（ヨ）第 22042 号（仮処分命令申立事件）
商標登録第 5851632 号
知財高判平成 18 年（ネ）10014
大阪地判平成 7 年（ワ）10247 号（タオルセット事件）
東京地判平成 19 年（ワ）第 11899 号（黒烏龍茶事件）
最高裁昭和 58 年 10 月 7 日民集 37 巻 8 号（日本ウーマン・パワー事件）
小野昌延ほか（前掲注 9）316 頁
東京地判平成 12 年 6 月 29 日判時 1727 号 101 頁（ベレッタ銃事件）
東京地判平成 11 年（ヨ）第 22125 号（iMac 事件）
平成 16 年特許法等の一部改正 産業財産権法の解説（発明推進協会）
東京地判平成 24 年（ワ）第 21067 号（IKEA 事件）
大阪高判平成 28 年（ネ）第 1737 号（石けん百貨事件）
紋谷暢男「知的財産権法・競業法論集」（商事法務，2013）419頁

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