北海道大学グローバル COE プログラム「多元分散型統御を目指す新世代法政策学」
外部点検評価報告書

平成 22 年 7 月

北海道大学グローバル COE プログラム「多元分散型統御を目指す新世代法政策学」事務局

―目

次―

1

趣旨・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・1

2

点検評価委員・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・2

3

進捗状況報告書・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・3

4

点検評価結果報告書

5川濵

昇委員・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・7

柳川範之委員・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・10

山本隆司委員・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・12

評価対象論文
田村善之「未保護の知的創作物という発想の陥穽について」
著作権研究 36 号掲載予定(2010 年)・・・・・・・・・・・・・・・・16
藤谷武史「『より良き立法』の制度論的基礎・序説－アメリカ法における『立法』の位置づけを手がかりに」
新世代法政策学研究 7 号 (2010 年)・・・・・・・・・・・・・・・・ 39
得津晶「負け犬の遠吠え－多元的法政策学の必要性またはその不要性」
新世代法政策学研究創刊号(2009 年)・・・・・・・・・・・・・・・ 1046

参考資料
評価対象期間内主要論文・著書・・・・・・・・・・・ ・・・・・・137
評価対象期間内主要国際シンポジウム・・・・・・・・・・・・・ ・140

1

趣旨

法学研究科法学政治学専攻・法学研究科法律実務専攻・法学研究科附属高等法政教育研究センター・公共政策学連携研究部・経済学研究科会計情報専攻・情報法政策学研究センターによる研究プロジェクト「多元分散型統御を目指す新世代法政策学」は平成 20 年 7 月にグロー
バル COE プログラムに採択されてから、ちょうど 2 年が経過した。
5 年間のプログラムの中間時期に当たることに鑑み、ここに外部の有識者に依頼して、2年間の本プログラムを総括するとともに、残る期間における成果の達成をより確実なものとするため、外部点検評価を実施することとした。
そこで、競争法を専門としながら法と経済学、さらには法学方法論にも造詣が深い京都大学法学研究科教授の川濵昇先生、経済学者として契約法や企業法と経済学の関係に関し最先端の研究を展開する東京大学経済学研究科准教授の柳川範之先生、行政法を専門としながら、科学の発展と法の関わり方を論じ、さらに環境法にも明るい東京大学法学研究科教授の山本隆司先生の 3 名に点検評価委員をお願いした。
委員の先生方には、本プログラムの進捗状況の報告書と主要論文 3 本を評価対象としていただいたうえ、ご自身の本プログラム主催の研究会報告等、日頃の本プログラムとの交流体験を踏まえた評価をお願いした。その結果、「当初計画は順調に実施され、現行の努力を継続することによって目的達成が可能と判断される」という総括の下、極めて有益な示唆を含む評価をいただくことができた。
そこで、ここに外部点検評価報告書を上梓し、広く関係各位の閲覧に供し、今後の活動の指針とする所存である。

北海道大学グローバル COE プログラム「多元分散型統御を目指す新世代法政策学」
拠点リーダー田村 善之

1

2 点検評価委員

川濵

昇：京都大学大学院法学研究科教授

柳川範之：東京大学大学院経済学研究科准教授

山本隆司：東京大学大学院法学研究科教授

2

3 進捗状況報告書
Ⅰ

拠点形成の目的 ＝ 多元分散型統御を目指す新世代法政策学
伝統的な法学は、静態的課題に関する二当事者の権利義務関係を私法で規律し、公衆に関わる課題を公法で規律するという二元的な枠組みをとる。しかし、科学技術の進展とグ
ローバル化により社会の相互依存性が高まるなか、二当事者間の規律が多様かつ多層的に
他者に影響する場面が拡大し（外部性社会）、規律対象となる技術、経済、環境等の不断の変化により、総体的な把握が困難となっている（対象の不定形性・動態性）。たとえば、イ
ンターネット等における権利者とユーザーの対立、エイズ医薬品等に関する先進国と途上国の対立、景観、原発、温暖化等に関する都市観、産業政策と環境政策に関する対立は、国における公私の対立という二元的思考を許さないほど、多層的かつ多元的な課題である。
いずれも、静態的効率性と動態的効率性のトレードオフ、望ましい競争状態とどの程度の乖離があると法が介入するのかというベースライン問題、科学的知見の取入れ等、動態的な把握を必要とする。
これらの課題を、a) 基本権間の衡量問題として解決する手法は、外部性社会において必然的に利害が錯綜する場合の調整に課題を残す。b) 法と経済学は効率性や厚生という基準でこの問題に臨むが、そもそも多元的な価値の反映には限界があることに加え、ベースラ
インを完全競争市場に置き、現状をそこに近づけることを法の任務とする古典的議論は非現実的に過ぎる。この点、ゲーム理論の応用や個人の現実の行動を測定する行動経済学等が注目されるが、その知見を法政策に応用する手法は発展途上である。
以上の a)、b) は、大陸法系の伝統的法学、米国法系の法と経済学という、国際的な法学
方法論の分布に対応するが、本拠点の新世代法政策学は、これらを架橋しながらも、新たな第三の軸を提示するものである。すなわち、外部性社会にあっては、情報を不断に収集し多数の利害を調整する必要があるが、その指針となりうる効率性や厚生の測定は容易ではなく、権利や自律その他の多様な価値を保障し調整する必要もある。しかも、権利を設定したり規律をなす試み自体が市場の前提を形成し、また、政策判断の過程で科学や経済状況の知見を得ることが規律対象の評価に影響するために、規律の過程と対象との間には再帰的な関係が存在する。ゆえに、法政策の内容の妥当性のみならず、政策形成過程を統御するプロセス正統化を組み合わせる必要がある。これは、「正解」が見えない時代の漸進的な法政策過程を規律する学問として法学を再構成する作業である。この課題を実現するため、本拠点では、技術的な判断力、民主的な契機、自由を擁護する契機など諸要素に着目しつつ、市場、立法、行政、司法、その他の社会組織間のガバナンス構造を探索する。
このように、外部性社会における動態的課題に対処するために、帰結主義ばかりでなく、手続的な正義を包摂した方法論を提供する学問が「多元分散型統御を目指す新世代法政策学」である。
Ⅱ

拠点形成の進捗状況の概要
事業推進担当者を中心に小人数で形成される新世代法政策学 WG における理論構築を軸
3

としつつ、総論を扱う GCOE 全体研究会、各論を扱う知的財産法研究会、経済法研究会、
消費者法研究会、環境法政策研究会と、既存の民事法研究会、公法研究会等を有機的に活用して共同研究を推進中である。
研究の遂行に際しては、諸活動が分散することのないよう、WG 等の活動の成果を随時、機関誌に発表し、本拠点が構築中の理論の可視化に努めるとともに、本拠点の理論の特徴
を、効率性、プロセス正統化、内的視点という研究キーワード(総論)に標的化した。
また、特に外部性という研究キーワード(各論)で括れる知財、競争、環境を重点的な各論領域に選定し、さらに、知財の分野で 21 世紀 COE を継承した情報法政策学研究センターを設立し、国際的な活動を展開した。
これらの活動は、『新世代法政策学研究』(2 年度内発行 6 冊（年度末時点で印刷中を含む)）、『知的財産法政策学研究』(同 8 冊)という 2 機関誌と GCOE 研究叢書(同 2 冊：田村善之『特許法の理論』（2009 年・有斐閣）、吉田克己＝ムスタファ・メキ編『効率性と法 損害概念の変容 多元分散型統御を目指してフランスと対話する』(2010 年・有斐閣))における膨大な成果に繋がっている。
Ⅲ

具体的な研究の進捗状況①

有機的な連環構造による各種研究会の統御
小人数からなるブレインストーミングを行う新世代法政策学 WG を挙行し、基軸となる理論の構築を図るとともに、他の研究会はこの WG を中核に有機的な連環を保つように配した。総論の面では、ブレインストーミングの対象を外部の研究者に拡大する基礎理論研
究会、多人数を参加させ幅広く交流を図る GCOE 全体研究会を活用、そのうえで法の経済分析研究会が方法論的な研究を行うこととした。さらに、各論の面では、知的財産法研究会、経済法研究会、消費者法研究会、環境法政策研究会が主たる各論を扱う。そして、これらの活動によって展開される知見が、民事法研究会、公法研究会を巻き込んで本拠点全体に浸透していくという構造を用意した。
②

主たる各論領域の設定：知財・競争・環境
外部性というキーワードが共通する知財、競争、環境の 3 つの場面を選び、GCOE の総論的な研究を集約させる主たる各論領域として位置づけた。そのうえで、知財分野では、
情報法政策学研究センターを設立し、21 世紀 COE の成果を継承した。また、競争分野に
中川晶比兒准教授、環境分野に児矢野マリ教授を迎えている。
③ 研究キーワードの設定と学術雑誌への論文の定期的掲載による研究の可視化[研究キーワードによる明確な目標の設定]
研究会の連環構造が画餅に帰することのないよう、前記ブレインストーミングを経た結果、効率性、プロセス正統化、内的視点という 3 つの研究キーワード(総論)を設定し、研究の目標を明確化した。さらに知財、競争、環境の各班には外部性という研究キーワード(各論)を設定し、各領域において外部性という要素が研究キーワード(総論)にいかに関わるのかという観点からの研究を促した。そして、平成 21 年度夏を中間とりまとめ用の国際シンポジウムによる強化期間として位置づけ、平成 21 年 7 月 24 日のフランス法シンポジウム
4に効率性、同年 8 月 18-19 日の欧米知財シンポジウムに内的視点、同年 9 月 25 日のドイツ
法シンポジウムにプロセス正統化というキーワードを割り当て、集中的な共同研究を促した。
［新世代法政策学研究への論文掲載による研究活動の可視化］
21 世紀 COE における『知的財産法政策学研究』による成功体験を継承し、各研究会の成果を、『新世代法政策学研究』においても継続的に発表し、もって研究内容を可視化し、共同研究をより実効的に推進した。その結果、同誌創刊号に、田村と藤谷が本拠点の目指
す具体的な構想を発表し、拠点内にアプローチの浸透を図った。それを受けて WG における成果を各事業推進担当者が同誌に「リレー連載：多元分散型統御の基礎理論を目指して」と題する連載を開始している。各キーワードについては、得津が効率性とベースライン問
題の関係、藤谷がプロセス正統化における民主制の意義、田村が内的視点の獲得と知的創
作物という比喩の関係を論じる成果を脱稿している(いずれも本報告書添付)。また、各論についても『GCOE 研究叢書』（2 冊：田村善之『特許法の理論』（2009 年・有斐閣）、吉
田克己＝ムスタファ・メキ編『効率性と法 損害概念の変容 多元分散型統御を目指してフランスと対話する』(2010 年・有斐閣)）、『新世代法政策学研究』(6 冊)、『知的財産法政策学研究』(8 冊)その他の媒体に多数の論文を輩出した。
Ⅳ 現時点における研究成果の到達点
これらの活動の結果、市場、立法、行政、司法の多元分散型統御という本拠点の構想(田村善之「知的財産法政策学の成果と課題―多元分散型統御を目指す新世代法政策学への展望―」新世代法政策学研究創刊号(2009 年))は、総論において、以下のような進展を遂げている。
第一に、価値が多元化し知識が不透明化した現代社会において、立法は常に正解を与えうるものではなく、さりとて、行政や司法が中立的で専門的な「法＝正しさ」の擁護者として不完全な民主的議会を補完・掣肘するという、New Deal や Warren Court 時代に信奉された発想もその限界を露呈して久しいことを再確認するとともに(藤谷武史「プロセス・
時間・制度―新世代法政策学研究のための一試論―」新世代法政策学研究創刊号(2009 年))、
市場も法によって構成されるものである以上、法の介入がない場合には市場に委ねておけ
ばよいという一部に有力な考え方は、何を市場における自然状態と考えるのかという点においてすでに法の介入のベースライン問題を回避しえないことを明らかにした(得津晶「負け犬の遠吠え－多元的法政策学の必要性またはその不要性」新世代法政策学研究創刊号（2009 年）（本報告書添付論文))。
もっとも、第二に、他方で、市場もまた、参加者が個別的な決定(＝取引)に分散的に参加し決定する機構であるから、市場も立法、司法、行政と並ぶ決定への参加形態として互換性を有する、しかしいずれも不完全な選択肢として認識しうるものであり(Neil Komesarの Imperfect Alternatives)、相互に牽制させつつ協働させる仕組みを探ることになる(プロセス正統化：田村善之「未保護の知的創作物という発想の陥穽について」著作権研究 36 号
掲載予定（2010 年）（本報告書添付論文))。
5

第三に、これら諸制度の関係については、価値の多元性が支配する現代において、立法により体現される民主主義に固有の規範的地位を承認し(Jeremy Waldron)、これを不確実性の下での試行錯誤と実験のプロセスとして再定位したうえで、司法や行政による補完を構想する（たとえば Cass Sunstein の司法ミニマリズム）ことが可能であり、さらに市場や市民社会は固有の原理で試行錯誤を遂行するプロセスの一翼を担うものとして、各々位置づけられる (藤谷武史「『より良き立法』の制度論的基礎・序説－アメリカ法における『立法』の位置づけを手がかりに」新世代法政策学研究 7 号(2010 年)（本報告書添付論文))。
第四に、特に法をもってこのプロセスを統御することには、何らかの決定により社会の構成員に利益や損失が生じることを納得させる技術という意味があり(＝内的視点の獲得)、
そこでは法ドグマーティクが、政策決定の際の評価基準としての「よりよい社会」（実体論）とは独立に、社会に納得されやすいフィクションを組成する機能を果たすことがある（得津晶「民商の壁－一商法学者からみた法解釈方法論争」新世代法政策学研究 2 号(2009 年))。
特に外部性を抱える課題の下では、相当程度、効率性を追求せざるをえないが、立法過程
で目的手段志向様式で設けられた規制といえども、裁判規範として通用させるためには二当事者間の法的な権利義務関係に変換せざるをえず、さらに市場や社会に規範として受け入れられるためには、遵守しやすいものとするとともに、人々の内的視点を獲得する必要があり、ゆえに平等原則を基軸としたフィクションとしての規範に変容させることが行われる。しかし、議論による各制度の統御を図りプロセス正統化を保つには、このフィクシ
ョンに事態を歪曲する比喩(ex. 知的財産法における「知的創作物」)を用いることは危険である(田村・本報告書添付論文)。
さらに、各論に関しては、知財の分野においては知的創作物というフィクションがもつ危険性と平等主義に根ざした新たなフィクションを模索する田村の構想(田村・本報告書添付論文)が進展を見せている。この手法を他分野に応用するために新たに迎えた事業推進担
当者を中心に、今後は、競争の分野においては、ハードコアカルテルといった伝統的に用いられてきた素朴な用語に、市場への法の介入の分岐点を大過なく明らかにするというベ
ースラインの設定という機能があると再評価する中川の構想(中川晶比兒「非ハードコアカ
ルテル規制の体系化」法学論叢 160 巻 1 号(2006 年)～163 巻 1 号(2008 年))とを結びつける
プロジェクトを、そして、環境の分野においては、ドナウ河流域の環境・開発問題をめぐる各国間、国内環境政策当局と経済政策当局、企業、NGO のせめぎ合いのなかで複層的に新 たな国 際規 範が展 開す る過程 を直 視する 児矢 野の研 究 (Mari KOYANO, "Effective
Implementation of International Environmental Agreement: Learning Lessons from the
Danube Delta Conflict", in Public Interest Rules of International Law: Towards
Effective Implementation)を応用し、バイアス耐性のある国際条約の解釈方法論(ex. スタ
ンダード志向等)を模索するプロジェクトを推進することを企図している。

6

4 点検評価結果報告書

機関名
拠点のプログラム名称（英訳名）

拠点リーダー

北海道大学

10101

機関番号

I01

拠点番号

多元分散型統御を目指す新世代法政策学

New Global Law and Policy for Multi-agential Governance北海道大学大学院法学研究科・法律実務専攻・教授
田村

善之

評価委員

所

属

京都大学法学研究科

氏

名

川濵

昇

Ⅰ 拠点の研究の目的に対する評価「法」に対する社会からの要請が高まる中、「法」が機能不全に陥る状況が多く観察されている。機能不全に対して市場的決定や私的秩序づけで対応するという方策はしばしば見られたが、これまで十分な成果を収めたとは言い難い。「法」の生成は立法、司法、行政で生成されるとともに、市場や様々なプロセスで生成されている。本拠点は、多様な場で「法」が生成されているプロセスを認識して、トータルな「法」の機能を捉えるものであり、理論上の価値が高いだけではなく、これまでの諸外国の理論が現実への介入を意識していなかったのに対し、実践的価値をもつ非常に重要なものと位置づけられる。
Ⅱ 研究の進行の手法に対する評価
本研究の課題設定は高度に理論的でありかつ包括的なため、これまでの同種のプロジェ
クトではしばしば抽象的・散漫な研究に陥りがちであるが、本研究は各論領域を具体的に設定するとともに、各種研究プロジェクトを統括する形で理論的・方法論的な研究を進めており、そのような弊害を避けている。実際、Ⅲの個別論文の評価で言及するように、「法」の多様な生成プロセスをトータルに理解するという困難な問題について、多様な生成プロ
セスのインタラクションを解明し、理論的に価値ある成果を上げているだけではなく、知的財産法という具体的な分野で、それらの複雑な相互作用を視野に入れた具体的な法政策的提言を行うことに成功しており、研究手法が妥当であったことを示しているものと考えられる。
Ⅲ 個別論文に対する評価
1

田村・本報告書添付論文に対する評価
知的財産法では、活発な立法、私的団体による秩序づけへの志向、市場における自発的な対応、裁判法、行政先例の独自の意義、法的介入のあり方に対する様々な利害や価値的な対立など、本拠点の研究対象となる問題群の宝庫である。本論文は、本拠点の理論的成果に依拠して、市場における制御と司法と立法の役割分担を、知的財産法の概念装置がもたらしてきた機能（意思決定に対する内的視点からの制約）を視野に入れて解明したものである。「知的財産法のみ保護領域」という表現の持つ先入見を、単に言語分析だけではな
く、認知論的基礎から分析し、さらに経済分析で剔抉した部分だけでも大きな貢献であるが、その分析に依拠して、インフォーマルな規制も含めた諸手法の比較、法的意思決定主
7

体の制度的な制約を踏まえた上で、上述したように知的財産の概念装置がもたらしてきた機能を説得的に提示するものであって、理論的価値のみならず実践的な価値も大きな研究である。
2

藤谷・本報告書添付論文に対する評価
従来の法学では、立法について、立法論を周辺と考えることもあれば、逆に法律の体系

性が立法を制約することを自明視することもあるように、立法とその他の法的意思決定のあり方の相互作用の理論的解明は不十分であった。本論文は制定法が独自の位置づけを与えられるコモンローの中でも、特に制定法の意義・解釈をめぐって自覚的に議論されてきた米国の法学の現在の到達水準を出発点に、上記理論的検討を行うものである。いわばシ
ステム内言語でシステムの制約要因を語るというこの作業は自己言及的性格をもち対象レベルの議論とメタレベルの議論を同時に行うものであり、相互依存関係の解明と言っても、論理的連関を示し、正解を与えるための形式的理論を提示するものではない。本論文ではそのような超越論的な解決の不可能性を明らかにしつつ、超越論的に困難な問題を説得的な論拠をもって実用論的（プラグマティッシュ）に解決していく作業の重要性を確認するための「理解」の枠組みを説得的に提示するものである。この作業自体がメタレベルの議論をしつつ、対象レベルでの説得性を有する立論として成功している。
3

得津・本報告書添付論文に対する評価
本論文は時間的には１と２に先行し、法政策学においてもっとも体系的な手法である法と経済学の限界を指摘するものである。本論文は法と経済学に対して、その最良の部分においても残存する理論的難点を、厚生主義的帰結主義の実際上の運用における規範的参照点
問題の不可避性の問題、意思決定の時間的・物理的制約の両面から説得的に明らかにし、それに代替するアプローチの存在を示唆し、その代替アプローチを具体的に示すことを今後の課題とするなど、本拠点の検討課題を出発点において明確にする意義も有する重要なものである。なお、上記１と２はこの課題の遂行となっている。
4

その他

Ⅳ 研究の進捗状況全体に対する評価
総括評価 (以下の ABCD のなかから一つを選択してください)○A 当初計画は順調に実施され、現行の努力を継続することによって目的達成が可能と判断される
B 当初目的を達成するためには、助言等を考慮し、一層の努力が必要と判断される
C このままでは当初目的を達成することは難しいと思われるので、助言等に留意し、当初計画の適切な変更が必要と判断される
D およそ当初目的を達成することを望みうる状態にはない

8

コメント
抽象度の高い理論的検討を目的としたものでありながら、既に知的財産権法に関連して説得的な展望を提示するなど、理論と法政策の両面においてこれまでのところ順調に進展している。また、具体的な展望の提示を理論的に再評価するなど、理論と法政策の具体論との相互連関も順調に進んでいるようにうかがえる。今後の検討課題である、競争法、環境法についても具体的な検討課題が明らかにされており、現状の努力が継続するなら、所期の目的の達成はきわめて有望と判断できる。

9

機関名
拠点のプログラム名称（英訳名）

拠点リーダー

評価委員

北海道大学

機関番号

10101

I01

拠点番号

多元分散型統御を目指す新世代法政策学

New Global Law and Policy for Multi-agential Governance北海道大学大学院法学研究科・法律実務専攻・教授
田村

善之
所

属

氏

東京大学大学院経済学研究科

名

柳川範之

Ⅰ 拠点の研究の目的に対する評価
本研究拠点の研究目的は、法律と政策に関する学術研究を深化させていく上で、とても重要なものであり高く評価できる。法政策学に関する検討は、政策運営における現実的課
題を解決していくことが要請されるとともに、深い思想的検討も必要とする等、多面的検討が必要な分野であると考えられる。本研究拠点では、この難しい検討課題に対して、真摯な研究態度で真正面から問題を見据えて研究しているとともに、多面的な側面を丁寧に整理しており、研究の充実ぶりがうかがえる。
Ⅱ 研究の進行の手法に対する評価
研究の進行手法については、多面的に丁寧な分析が行われており、評価できる内容となっている。特に、評者の立場からすれば、経済学の分析手法を取り入れて、この困難な問題を検討している点は、非常に好感が持てる。ただし、単に経済学の理論や分析手法を盲目的に取り入れるのではなく、それぞれの問題に対して、どのようなアプローチをとることが適切かについて深い洞察を行っている点が、より重要な点であろう。その結果、経済学的なアプローチも、より相対的な形で取り入れられて、ときには批判的に検討され評価するという手法がとられており、この点は高く評価されるべき研究手法であろう。
Ⅲ 個別論文に対する評価
1

田村・本報告書添付論文に対する評価
知的創作物というものがそもそもあるのか、それを保護することが本当に必要なことかという知的財産の根幹問題に対して、深い考察を行っており、高く評価されるべき論文であろう。現状存在する法律を前提とするのではなく、そもそもどのような法体系であるべきかという点を、正面から検討していくことは、特にこの分野においては重要なことである。それについて、多様な側面から検討している点は重要な貢献である。

2

藤谷・本報告書添付論文に対する評価
立法の質という法学における根本的な問題（と思われる）課題について、詳細な検討を行っている重要文献である。評者はこの分野について専門的な知見を有していないが、経済学者の立場からみても、このような検討は法学のあり方を検討する上でとても重要な課題であると思われ、この点について、経済学的な検討も含めて多面的検討を行っており、重要な貢献であろう。
10

3

得津・本報告書添付論文に対する評価
法律問題を検討する上で、経済学の分析手法を用いる法と経済学あるいは法の経済分析の有効性と限界、あるいはどのような視点にたって検討することが重要かについて詳細な検討を行った重要な論文である。法律問題に経済分析手法を導入するにあたっては、その裏側に隠されている思想的な問題点や暗黙に仮定されている前提等を深く検討していく
ことは意義のある検討課題であり、この点について厳密な検討をしている点は高く評価で
きる。

4

その他

Ⅳ 研究の進捗状況全体に対する評価
総括評価 (以下の ABCD のなかから一つを選択してください)
A 当初計画は順調に実施され、現行の努力を継続することによって目的達成が可能と判
断される
コメント
現段階では、当初計画はかなり順調に実施されていると判断できる。既にかなり充実した研究成果が得られてきていて、その中には、最終研究成果に大きく貢献するような成果もあるように思われる。今後、このような努力を継続していくことにより、目標を上回るような成果が達成可能と思われる。特に、表面的な分析や検討に留まることなく、それぞれの分析対象や問題について掘り下げた検討を行っている点は評価でき、この姿勢を今後の研究においても貫いていくことができれば、大きな成果が得られるものと期待できる。

11

機関名
拠点のプログラム名称（英訳名）

拠点リーダー

評価委員

北海道大学

10101

機関番号

I01

拠点番号

多元分散型統御を目指す新世代法政策学

New Global Law and Policy for Multi-agential Governance北海道大学大学院法学研究科・法律実務専攻・教授
田村

善之
所

属

氏

東京大学大学院法学政治学研究科

名

山本隆司

Ⅰ 拠点の研究の目的に対する評価
市場をはじめとする社会システムの分化、さまざまな形態の利害の対立、そして情報化といった諸現象に、鋭敏に対応し、そうした現象を適切かつ適度に統御するために、法シ
ステム自体を「多元分散型」にする構想は、実のところ最もまっとうに法学の王道を行くものではないか。「多元分散型」にする対象として、法的基準とそれを実現する具体的な組織・手続の、両方の重要性を説く点も同様である。その意味で本研究は、現代社会における法学方法論に正面から取り組む研究として、高く評価できる。
もっとも個人的な印象としては、研究が全体に、「効率性」の基準および市場との関係にやや傾斜しており、他面で法システムの「内的視点」がやや狭く想定されているように思われる（具体的にはⅢで述べる）。しかし、近時の Gespenst（得津論文の冒頭）を考えれば、それは無理もないし、外部評価委員の他のお二方は、そのような評価をしないであろう。
Ⅱ 研究の進行の手法に対する評価
法学方法論はこれまで主に、民法研究者により展開されてきた。しかし、民法は法解釈論の伝統的蓄積が最も厚い分野であるがゆえに、見方に偏りがあったことも否定できない
ように思われる。この点、本研究においては、事業推進担当者が政治学・経済学を含めて多様な学問分野に分散しているだけでなく、相互に問題意識をぶつけ合ったうえで真剣に切り結んでいることが、諸論文にはっきり現れている。そのうえ、法学のあらゆるテーマ
について、フロンティアを開拓する意欲的な研究をしている研究者をゲストに招く研究会を、非常に頻繁に開催している。こうした研究の進行手法は、新たな法学方法論を切り拓くというⅠの目的に適合しているのみならず、およそ法学の研究機関の範を示しているように思われる。法学の分野でも専門分化が進み、他の専門分野のテーマや方法に口を出すことを過度に遠慮する傾向が、一般的に観察されるからである。
Ⅲ 個別論文に対する評価
1

田村・本報告書添付論文に対する評価
論旨は、知的創作物の保護に関して、内的視点を調達する伝統的法理論（自然権論）、経済学上の基準（インセンティヴ論と効率性）、そして（効率性判定の実際上の困難による）プロセス正統化論を、それぞれの意味の射程を明確にしながら組み合わせたものであり、本研究の目的を具体的な問題に即して明晰に実践した範例として、意義があると考えられる。
12

ただ、論文自身が 5 頁末尾に指摘している論点であり、かつ私の専攻分野のバイアスに由来する感想であるが、パブリック・ドメインの重要性、あるいはより広く、「創作者個人
がゼロから全てを作り出す」ことはあり得ないという、創作者間の通時的・共時的な相互依存性を考えると、ロック流の自然権論が内的視点としてもつ説得力には、大きな限界があるように思われる。つまり、知的創作物を保護する場合の法システムの内的視点は、もともとインセンティヴ論にもう少し近いように感じた。また、効率性のほかに、情報・技術・知識の生成・利用過程に関する経営学的・社会学的分析をどのように法的議論に接続できるかという点にも、興味を喚起された。
2

藤谷・本報告書添付論文に対する評価
論旨は、法律の制定および法律の解釈適用という法実践が可塑性と継続性を併有することから、法実践が可変的な経済学上の理論ないし知見と同化することなくそれを参照する
可能性が開かれることを論証するものである。米国の制度と議論を参照して、法実践の自己準拠性と開放性を時間軸の中で動態的に示す本格的な論考であり、本研究の理論的な基礎を築く意義をもつと考えられる。
もっとも、論文の目的および性格に鑑みて致し方ないが、法実践に関する議論の割に抽象度が高い。法システムないし法学と他の社会システムないし他の学問領域（市場ないし経済学）との静態的な関係について、本論文と同様に見通しよく論じ、本論文と相補うような論考が待たれるゆえんである。本論文は立法を「法システムの閉鎖性がもともと「破れて」いる場所」と評するが、「破れ」はほかにも法システムの様々な場所に様々な態様で存在する。例えば本論文Ⅰで言及され、日本でも政策評価法の適用対象の拡大により近時「法化」された、規制影響分析である。そして、経済学の側に関しても、法学との接続を可能にする「破れ」の場所と態様が明確に示されると、両者の生産的な対話の礎石になるのではないかと想像する。
3

得津・本報告書添付論文に対する評価
論旨は、「藤田＝森田ライン」には「ベースライン」の画定について詰められていない点があり、同ラインから実証の要請を除いた「帰結主義」も、時間などの制約条件のもとで、事後の観点も要する法実践においては貫徹できないことを説く。現在、法学方法論について最も強力な議論を展開する藤田＝森田ラインに対し、宣戦布告する意義をもつ。
1・2 の論文以上に私の専門分野から離れた論文であるため、論評はできない。ただ、すでに 2 の論文や新世代法政策学研究 1 号掲載の藤谷論文等で取り組まれているテーマであるが、注 67 にあるように、今後、「従来の法律学と功利主義・帰結主義的理解との接続」
を丁寧に検討することが期待される。
4

その他

Ⅳ 研究の進捗状況全体に対する評価

A

総括評価 (以下の ABCD のなかから一つを選択してください)
A 当初計画は順調に実施され、現行の努力を継続することによって目的達成が可能と判断される
13

B 当初目的を達成するためには、助言等を考慮し、一層の努力が必要と判断される
C このままでは当初目的を達成することは難しいと思われるので、助言等に留意し、当初計画の適切な変更が必要と判断される
D およそ当初目的を達成することを望みうる状態にはない
コメント
Ⅲの論文を読むと、原理論のレベルでも、具体的な解釈論のレベルでも、研究の方向性はかなり明確になっており、かつ、発展可能性があるものと認められる。したがって、今後も着実に考察の素材を広げ、また理論枠組を洗練させていけばよいのではないかと思う。
壮大な構想であるからこそ、計画経済的な自己限定を施してこぢんまりとまとめることな
く、Ⅱに書いた意味でアカデミックな研究が継続されることを望む。

14

5 評価対象論文

田村善之「未保護の知的創作物という発想の陥穽について」著作権研究 36 号掲載予定（2010年）

藤谷武史「『より良き立法』の制度論的基礎・序説－アメリカ法における『立法』の位置づ
けを手がかりに」新世代法政策学研究 7 号 (2010 年)

得津晶「負け犬の遠吠え－多元的法政策学の必要性またはその不要性」新世代法政策学研
究創刊号（2009 年）

15『著作権研究』第 36 号（2010 年 10 月）収録予定
著作権法学会 2009 年度研究大会＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
日時：2009 年 5 月 16 日（土）10：00～17：00
場所：一橋記念講堂（学術総合センター２階）
シンポジウム『著作物の隣接領域と著作権法』「未保護の知的創作物という発想の陥穽について」
北海道大学教授
Ⅰ

田村

善之

はじめに

本シンポジウムのタイトルは『著作物の隣接領域と著作権法』というものです。似たような言葉として、「知的創作物の未保護」というような類の表題を掲げるという選択肢もありえたのですが、本シンポジウムは、「未保護」ではなく「隣接領域」というより中立的な表現を選択することにいたしました。私の報告は、なぜこのような表現を選んだのかという趣旨を、お話しようとするものです。
知的財産法の立法論等を語る際に、知的創作物の未保護というような類の言葉が語られることがあります。このような言葉の背後には、論者が意識していない場合も含めまして、
おおよそ以下のような三つの前提が置かれているものと思います。
それは、第一に、知的創作「物」というもの（object）が存在する。有体物でないことは皆さん知っていますが、無体物というものが存在する。第二に、この知的創作「物」は本来創作者の「もの」であり、もし未だ「保護」されていない未保護のものがあるとすると、そのような未保護の知的創作物があるということは問題である。第三に、その場合、その「保護」は知的創作物の保護という形式の法によって果たされなければならない、という前提です。
こうした前提は、「未保護」という言葉を使うか否かにかかわらず、少なくとも「知的創作物の保護」とか「知的創作物に対する権利」といったような用語が使われる場合には、前提とされていることが少なくない発想のように思われます。私の報告の眼目は、これら前提の全てについて疑問を投げかけようというところにあります。
つまり、第一に、そもそも知的創作「物」というものがあるのか。第二に、かりにそれが肯定されたとしても、それは果たして創作者のものなのか、最後に、それが肯定されるとしても、知的創作物とされたものを法的に保護する以外の選択肢はないのかについて、相対化するお話をしたいと思います。

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Ⅱ「知的創作物の保護」に代わる原理を求めて

1 知的創作「物」という「もの」はあるのか
1)

無体「物」は存在するのか

第一の前提に対しては､知的創作「物」という「もの」はあるのか。無体「物」というものは本当に存在するのか、という議論があります。これは Peter Drahos 先生の著書の最初のほうに書いてあるものですけれども､そもそも哲学の世界では、無体「物」というものが本当に実存するのか。それとも、それは人間が頭の中で作り上げたフィクションに過ぎないのか、ということが、真剣に議論されております(Drahos (1996))。
私自身は、この哲学上の論争に立ち入る力はありませんが、少なくとも次のようなことが言えるのではないかと思っています。
2)

無体「物」の利用「行為」という峻別は可能か

無体物というものはあるのかないのか。私はどちらかというと、ないのではないかと思っていますが、ここでは、かりにあるとしても、その無体「物」なるものと、人間の利用の「行為」とを峻別することが可能なのかということを考えたいと思います。
一般的に知的財産法の世界では、知的創作「物」もしくは無体「物」というものがあって、それを人間が利用しているというレトリックが頻繁に用いられるわけです。そこでは、
知的創作「物」あるいは無体物と、その利用「行為」は峻別されるということが前提とされていることが多いように思われます。つまり、人間の利用行為があるのだけれど、それとは別にその行為から切り離された行為の客体というものがある、という考え方が前提になっているように思われます。
しかしながら、実は両者の区別は相対的なものでしかありません。たとえば特定のプログラムをネットワーク上で送信する行為というものをどのように捉えるのかという問題を考えます。
この点に関する著作権法の条文上の立場は明らかでして、これを行為だと考えています。
特定のプログラムという著作物（無体物）を公衆送信する、そういう行為だと考えています。
他方で、特許法では同じ事象をどう捉えるのでしょうか。これは実はクレームの書き方次第となります。たとえばクレームの記載によっては、特定のプログラムの送信方法というものが発明だと書くことができます。そして発明は一般には無体物だと言われていますから、この送信方法、すなわち送信行為自体を無体物そのものとして把握することが可能となります。
この例から明らかになることは、何が無体「物」とみなされるかということは、実は対極にある利用「行為」の抽象化の程度によって決まるのだということなのです。
「行為」を「公衆送信」という形でかなり具体的に観念すれば、「無体物」はそこから除かれる「プログラム」だということになるでしょうし､逆に「行為」をもう少し具体化が必要な「使用」
17

という形の抽象的な定義に止めておけば、その具体化の作業は「無体物」のほうに回されて、たとえば「（特定の）プログラムの送信方法」が無体物として観念されることになる、ということです。
つまり、無体物そのものが存在するかどうかという議論はさておくとしても、いずれにせよ、この例が端的に示していますように、人の行為から分離した知的創作物、ないしは無体物なるものを観念するのは、単なるフィクションに止まります。
このような考え方を前提にして、Wendy J. Gordon 先生は、知的財産法を概観する論文において、無体「物」や知的「財産」ではなく、結局、それは多種多様な人の行為の中から類似するパターン（similitude in pattern）というものが問題とされているものの本質なのだと結論付けているところです(Gordon (2006))。
ここまでが前振りなのですが、次に、なぜ私が、このようなことにこだわるのか、「物」と「行為」の区別にここまでこだわる理由を明らかにしてみましょう。
3)

知的創作物に対する権利という発想の陥穽

私が、知的創作「物」なるものが人の利用「行為」から切り離されて存在することなどないのだということを強調する理由は、「知的創作物」の保護や「知的創作物」に対する権利というレトリックには、人の行為とは別に知的創作｢物｣というものがあり、それに対して権利を設定しているに過ぎないという暗黙の前提を無意識のうちに醸成してしまう、そのような意味でのメタファーの力があるということに注意しなければならないと考えるからです。
先ほど申し上げたように、無体物、知的創作物と行為を峻別することが不可能だということになりますと、「知的創作物」という言い回しには、実際に規制されているのは人の行為であるにもかかわらず、それが人の行為とは無関係に切り離された何らかの客体である
かのような印象を与えるというメタファーの力がある、換言すれば真実を覆い隠す効果があるということになります。
この「知的創作物」を「情報」と言い換えたとしても、メタファーであることに変わりはありません。もちろん、情報の定義次第では、知的財産権を情報の利用行為に対する権利であると観念することは間違いではなく、むしろ正鵠を射ているわけではありますが、
ただし、その場合もやはり注意は必要でして、人の行為とは無関係に情報というものが独立して実存しているわけではない。人の行動の中の特定のパターンを抽象化して観念すると、それが情報というものにみえるということを銘記する必要があるということなのです。
ここまでの検討の結論を言いますと、知的財産権法の世界では知的創作物の保護、あるいは情報の保護と言われたりするのですが、結局は、知的財産権は人の行為のパターンを制約する権利に過ぎないということなのです。
このように申し上げると、有体物の利用に対する所有権の対象は有体物であるのに対して、知的財産権は行為を規制しているというように、私が所有権と知的財産権を対置しているかのように受け取られるかもしれません。しかし、有体物に対する所有権といえども、
実は人の利用に対する権利であることには変わりはありません(古くは、カント(2002))。特18

定の有体物の利用行為を規制する権利であることに変わりはないのです(森村(1997))。
ただ大きな違いは、これは Peter Drahos 先生が指摘しているところですが、所有権の場
合は、人が所有権のことを考えるときには、特定の有体物と物理的に接触する利用行為が権利の内容なのだなという、概念上、物理的な存在である有体物を中心としたフォーカル・
ポイントというものがありますので(ただし、用語の問題として、Drahos 先生ご自身が focal
point という言葉を使用されているわけではありません)、それを超えて無限定にはなかなか拡大しない。拡大しようとする動きがあると、いやそれは所有権というものとは違うのではないかと言われるという概念上の歯止めというものがあります。つまり、そこには他者の行為を広範に制約するということに対する概念的な抑止がかかっています(Drahos(1996))。
他方で、知的財産権の場合には、このようななにがしかの物理的な歯止めをかけるようなフォーカル・ポイントというものはありません。つまり権利の設定の仕方には限定がな
く、他者の行為を広範に制約する権利を人工的に設定しうることになります。その結果、経済的な価値を高めるような権利の設定も可能となりますので、利害関係者のロビイングの対象になります。しかも国際的に他者の行為を止めることができますので、その分、ロビイングの甲斐もあるということになり、結果的に権利がますます強力なものとなりがちになるという性質があります。現実に、多国籍企業のロビイング活動が、TRIPS 協定を嚆矢とする国際的な知的財産権の保護の強化をもたらしたことはよく知られています(Drahos & Braithwaite (2004), Drahos (2004), Yu (2007))。したがって、有体物に対する所有権も同じく人の行為に対する制約なのでありますが、知的財産権の場合、有体物以上に気をつけなければいけない理由は、ここにあると考えるべきであると思います(Drahos(1996))。
以上で、知的創作「物」というものがあるのか、ということに関するお話を終わります。
知的創作「物」という「もの」があるのかということはよくわからないところがあるけれ
ども、少なくとも「行為」とは峻別できないという結論になりました。
2 知的創作物の未保護ということはあってはならないのか1)

自然権

vs．インセンティヴ理論

第二の前提に対しては、知的創作物の未保護はあってはならないのかという疑問がわきます。
この問題につきましては、大別すれば、自然権論とインセンティヴ論が対立しています。
前者の自然権論としてよく挙げられるのが John Locke の労働所有理論(Locke (1988))や、
G.W.F. Hegel 等の精神的所有権論(ヘーゲル(2000))を援用するタイプの議論です。
しかしながら、先ほど申し上げたように、知的財産権というものが、実は他者の行為の自由を制約する権利であるとすると、これは自由対自由で引き分けになるのではないかというのが基本的な私の発想です(田村(2008-3))。人が何かを創作したという命題だけで他者の自由を制約することは、困難なように思えるからです。これは Locke に関して、森村進
19

先生が説くところです(森村(1995))。
そうなりますと、そこでは引き分けに終わっているので、もう一つプラスアルファが必要なのだろうということになります。そのプラスアルファをどこに求めたらいいのか、創作者の利益をいうだけでは、創作者の利益と利用者の自由が拮抗してしまい、当然に創作者に権利ということにはならないので、知的財産権を積極的に正当化する最後の決め手は、創作者自身の利益だけではなく、より広く多数の者の利益に資するからだというところに求めざるをえないのではないかと思っています。
つまり、一定のフリー・ライドを規制しないと、知的財産を創出する者が過少となり、一般公衆が不利益を被る。創作者の利益だけではなく、ここまで多くの一般公衆の利益を持ち出せば、権利として認めてよいのではないか、と私は考えています。これがインセンティヴ論です(田村(2008-3))。
もっとも、自然権のレトリックが完全に無になるわけではないと思います。なぜならば、インセンティヴ論は、社会的な利益を権利の積極的根拠に置きますので、結局、知的財産権ないし著作権は､人の自由、利用者の自由というものを、社会的な利益のために規制する権利だということになります。これだけ聞くと、相当不可思議な権利だということになります。これは、アメリカの法哲学者の Jeremy Waldron 先生が指摘するところであります(Waldron (1993))。すなわち、先に申し上げたように、インセンティヴ論というものは規制の根拠たりえないわけではないのですが、しかし、社会的な全体の多数の利益のために目的手段思考様式で個人の自由を規制するという理屈には、権利を導き出す衡量として弱い
ところがあるということは率直に認めなければなりません。
そうしますと、知的創作物、あるいは人が何かを創作したという命題は、先ほど申し上
げたように、それ単独では、つまり何もないところから積極的に権利を基礎付けることはできないと思うのですが、しかしながら積極的理由は別のもので、たとえばインセンティ
ヴ論等の理由であったほうがよいとされた権利を、あっても仕方がないではないかと消極的に正当化する。このように、人が何かを創作したという命題は、効率性の実現を目指して設営された知的財産権によって他人の自由を制約することを正当化する消極的根拠にはなるのではないかと思います(田村(2008-3))。
たとえばジャングルの奥地で薬草を発見した。これを自然界に天然に存在する状態で、何も人が手を加えないままに出願したとしますと、通常これは発明に当たるとは言いません。しかしながら、インセンティヴ論だけで考えますと、ジャングルの奥地まで出かけて行って相当の費用がかかっているのだから、探索のインセンティヴを設けるためには何らかの見返りがあってもよいのではないかという発想もありうるわけです。これがほとんど疑問を抱かれることもなく否定される理由は、自然に存するものをみつけただけでは、何かを創作したわけではないから権利を認めるわけにはいかないのだという意味で、知的財産権を正当化する消極的根拠を欠くからだと考えられます(田村(2003-2))。
もっとも、このような形で創作したということに重きを置く考え方は、James Boyle 先生が指摘したように、ロマン主義的創作者観(romantic authorship)と言われていまして、
創作者個人がゼロから全てを作り出すというロマン主義的な創作者観を前提としており、20

創作の源泉であるパブリック・ドメインの重要性を忘却し、伝統的知識(田村(2008-1))に代表されるような共同体による漸進的な創作を軽視しかねないという問題がありますが(Boyle(1996))、本日はそこまで立ち入ることはできません。
ここでは、人が何かを創作したという命題を消極的根拠としてなぜ使わなければいけな
いのか、あるいはなぜ使うべきなのかということに関して、別の角度からの検討の可能性を呈示してみましょう。
H.L.A. Hart は、規範の受容のされ方について「外的視点」と「内的視点」という区分を提唱しました(ハート(1976))。Branislav Hazucha 先生の指摘に倣って、著作権の例に引き寄せてこの概念を説明しますと、著作権のように物理的には元来自由になしうる行為に対して人工的に設けた規制に関して、単に訴訟その他のサンクションに頼って、損得勘定という外的視点だけから法を執行しようとしても、人々が十分に法を遵守しようとしない結果、規制の実効性を十分に確保することが困難になりかねません。人々に規範が内的に正当なものとして受け取られていないと、次から次へと法を迂回する行動が誘発されかねないからです。そのため、外的視点だけに頼った法の執行というのは、コストが非常に高くつきかねません(Hazucha (2009))。
このように、ただ単に目的手段志向で社会的な利益のために人の利用を規制しているのだというインセンティヴの理由だけでは内的な視点の獲得に十分ではない場合に、人が創作した「物」はその人の「物」なのだから、その利用の自由が妨げられても仕方がないという形でのメタファーが内的視点の確立に貢献することになります。この場合、本来はインセンティヴの観点から人の行為を規制している著作権法が、単に他人が創作した物に対する権利であり、他人の物を盗むのは当然に悪いことである、というメタファーが用いられることによって、その説得力、つまり法の表出力(expressive power)とでも呼ぶべきものが増すという効果を認めることができるかもしれません。
しかし、たしかに内的視点の獲得は重要なものですが、それを知的創作物というメタフ
ァーを用いて獲得しようとする手法には問題があるように思います。全てのメタファーが悪いというわけではありませんが、既に指摘したように、知的創作物というメタファーには、物事の本質を覆い隠して法の遵守を要求するという問題があります。少なくとも立法や政策形成の指針とすべきでないことは明らかでしょう。すでに、「海賊版」というレッテ
ル貼りが、国際知的財産法の舞台で、途上国に対して、知的財産権の保護を設け強化することが当然の義務であると説得するためのレトリックとして用いられることに対しては、批判が加えられていますが(Drahos & Braithwaite (2004))、それは正当なものと思われます。
あるいは、こうした問題点を意識した論者からは、他の理由で積極的に根拠付けられた法を実効的に執行するための目的に特化して、その限度で用いるのであれば、こうしたメタファーも有用ではないかという反論がなされるかもしれません。しかしながら、かりにその限度で用いるとしても、こうしたメタファーは、著作権法や知的財産権法に対する民意の形成にも影響しますから、注意が必要であることに変わりはないと思います。
もちろん、川濵昇先生が競争規制の分野で強調するように、目的手段思考様式の規制基
21準では、技術的に法を遵守することが困難ですから(川濵(2008)、川濵(2009))、たとえば、「創作活動を推進するためのインセンティヴを与えるのに必要な限度であなたの利用行為を規制します」というような基準は、立法段階でこれを具体化しようとする際の抽象的な原理であればともかく、裁判規範として、ひいては社会規範として通用させるためには過度に抽象的に過ぎます。そこで、司法による適用が可能であり、一般的に予測可能な基準であるとともに、創作活動に適度のインセンティヴを与えて文化や産業の発展を図るという著作権法の目的を、(個別の事件毎のミクロ的にはともかく)マクロ的には大数の法則の下でなんとなく実現するのではないかと思われる基準を設定し、その最終的な判断を政治的な責任により担保させる方策が必要となります。その際に、どのような行為者にも共通している抽象的な要素、たとえば著作権法で言えば、複製や公衆送信等の要素を「行為」として切り出して規律し、他方で、個別の行為毎に異なる色彩を放つ固有の要素を個別的な「知的創作物」、たとえば著作権法で言えば著作物として把握し、もって規制すべき行為を、
創作的表現という「物」を法定の利用「行為」の場面で再生することという形で定義する
ことは、規制されるべき行為を明確に分かりやすく特定するという意味で法技術的に優れたことなのだと思います。しかし、だからといって、それを超えて、ここで言う「物」という単なる技術的な概念であるべきものに、有体物に対する所有権を想起させるメタファーとして当然に創作者に帰属すべきものであるという規範的な力を与え、行為が公益のために規制されているのだという物事の本質を忘却するようなことがあってはならないように思われます。
幸か不幸か、少なくとも著作権の世界では、この知的創作物というメタファーだけで完
全な内的視点を獲得することは困難なようです。現に、インターネットの世界で著作権がきちんと著作権法に書いてあるとおりに守られないのは、著作権法の広汎な規制にかかる規定が、受け手の内的視点を獲得しきれていないからだと思います。
むしろ、人が何かを創作したという命題は、人が何かを創作する際に労力をかけた以上は、敬意を払わなければならないとか、少なくともそれで儲けた場合には何か見返りをしたほうが望ましいという、平等原理に基づいたものとして再構成し、そうした新たな原理に基づいた規範を模索したほうがよいのかもしれません。平等というものは最も内的視点を獲得しやすい原理であると一般には考えられているのではないかと思います。換言すれば、著作権なり知的財産権というインセンティヴ論で積極的に基礎付けられた法を、内的視点を獲得できるような規範、さらに言えば公益対私ではなく、私対私、つまり権利を認められることになる私と義務を課されることになる私との間の比較において平等であると観念させるような法に変容していく必要があるのかもしれません。そして、ここにこそ自然権論の意味があるのかもしれません。
結論として、最初に権利を設定する必要が有るか否かを積極的に決めるのは、インセン
ティヴ論を持ち出した理由付けであり、それを消極的に下支えするとともに、受け手の内的視点の獲得のために、人が何かを創作したという命題を持ってくる。しかし後者はあくまでも消極的に下支えするだけに止まり、これのみで積極的に規制を根拠付けることにはならないと私は考えています。
22

2)

規制が必要となる場合の見極め

このように、自然権的な言辞は、消極的理由に止まるということになると、自然権ではない以上は必ず規制しなければいけないというものではないということになります。そして、知的創作物という人の行為から切り離されたものは存在せず、知的財産権の実態は権利者以外の者の自由に対する規制であるということになると、むしろ規制が必要な場合に限って規制が許される、ということになります。
したがって、知的創作物に未保護のものがあるからといって、直ちに権利だ、規制だということにはならないだろうということになります。特に規制の根拠を、先ほどから申し上げているようなフリー・ライダー問題の解消に求める場合には、次のような別個の問題も生じます。それは、かりにフリー・ライダー問題を解消すべきであるということが正しいとしても、実際に特定のある知的財産権の制度を採用する、あるいは、特定の知的財産権の制度に関する変更を行う場合、それによって、本当に効率性が改善されたのかどうか、
かえって悪化していないのかということを検証することは、実際には困難です。これは、Nari Lee 先生が常々指摘していることです(Lee (2007))。
そうしますと、本当に効率性が改善するかどうかわからないにもかかわらず規制をしているわけですから、現に多くの知的財産権の制度がそうだと思いますが、インセンティヴ論に立脚しても、本当に改善したかどうかわからない仮想の効率性だけで、完全に知的財
産権を基礎付けることはできないのだということになり、最後の拠り所は民主的に決定したからよしとするような政治的な責任に求めざるをえなくなります。これは後のプロセス
正統化の話に移ります。
以上が、知的創作物の未保護ということはあってはならないのか、という命題に対する私の回答で、知的創作物の未保護ということがあってはならないということはない、保護しなくてもかまわない、という話でした。続けて、かりに何らかの理由により知的創作物に関して、インセンティヴ上問題がある等の理由により法的保護をするということになった場合に、それが果たして常に知的創作物の法的保護という形での規制にならなければならないのか、ということをお話したいと思います。
3 知的創作物の法的保護という以外の選択肢はないのか1)

常に知的創作物の利用行為を規制しなければならないわけではない

最初にお話したように、そもそも知的創作物というのは観念に存在するものです。これも Nari Lee 先生の指摘にかかりますが(Lee (2005))、観念に存在するものを直接規制しようとしても、ただの空振りに終わりますので、規制のときには必ず有体の物質的な世界と関わり合いを持っているところ、連結点(connecting point)とでも呼ぶべきところをみつけてきて、そこに法的な規律をかけます。まさにそれが発明の利用行為、著作物の利用行為というもの、そのようにして物質的な世界で規制をかけるべきポイントとして定められた行為なのです。このようにして規制をかけられている行為のなかで、共通しているパター
23

ンのところが情報にみえたり、無体物にみえたりするということは、前述したとおりです。
したがって、これまた何度も強調していますように、規制の連結点は人の行為でしかありません。この場合、その規制の対象が必ず知的創作物の利用行為となると短絡する必要はなく、実際、後述するように、現行法もそのようにはなっていません。無体物という客体と利用行為の区別が、先ほどから申し上げているように、相対的なものでしかないとす
れば、何を連結点として規制すべきかということの選択には、かなりの自由度があります。
逆に、むしろ自由度があるからこそ政治的に過度に拡大される危険があるというお話も先ほどいたしました。
そうすると、知的財産法の分野における規律に関しては、次のような比例原則に基づく原理的な命題を立てることができるように思われます。それは、規制の必要が肯定されたとしても効率性をなるべく達成することができ、かつ、人の自由の浸食の度合いができる
限り少ない連結点があるのであれば、それを模索していくべきであるという原理です。このような原理の下では、その連結点が「知的創作物」という形で把握されるものである必
要はありません。まして、「知的創作物の保護」なる命題が、制度設計に指針を与える原理となることもないと考えることになります。
2)

規制手段には様々なものがある

以上、知的創作物なるものを法で保護する必要性はなく、法で保護するとしてもそれが知的創作物を規制のポイントとしなければならない必然性はない、という話でしたが、そもそも法のみが規律の選択肢なのかという問題もあります。一般的に知的創作物の未保護ということが語られるとき、その解消のためには法的な保護のみが念頭に置かれているように思われることがあります。しかし、規律の手法としては、市場、立法、行政、司法と様々な選択肢があるわけですから、それぞれの特質に鑑みた選択をなすべきです(Engelbrekt (2009))。
特に、先ほどから強調しているように、最終的には規制の積極的な根拠の淵源を効率性に求めなければならないにしても、その効率性の検証はかなり困難だということであれば、
結局、規制はそれが効率性を本当に改善するからであるという、内容の「正当性」ばかり
ではなくて、効率性を改善するか否かを頑張って詰めて考えたのだけれども、どうしても不明なところが残る。しかしながら、不明だけどもやってみようということで、民主的に決定したのだからよいとする、プロセスの「正統性」を持ち出さざるをえないところがあります。
ところが、民主的な決定には、公共選択論の集合行為の問題が関わります。これは利益が広汎に拡散しており、たとえば著作物の私的なユーザーのように利益に関わる集団が大きくなればなるほど、組織化するコストとフリー・ライダー問題、ここでいうフリー・ライダー問題は私的創作のフリー・ライダー問題ではなく、他者が政治的に動いてくれるだ
ろうから私は何もしないぞという形でのフリー・ライダー問題ですが、そういったフリー・
ライダー問題が生じる結果、奇特な方でもない限りは（実際にはそのような運動を起こす
奇特な方はいらっしゃるのですが）、一般的にはなかなか政治的に動かないという問題があ24

りますので、集団が大きくなればなるほど、そして利益が拡散していればしているほど、集団内の個人は集団の利益になる行動に参加することには関心を抱かなくなるという問題があります。これは公共選択論における集合行為論として著名な理屈で、Mancur Olson の説くところです(オルソン(1996))。
その結果、James M. Buchanan が説くように、少数派バイアスの問題が起きます。つまり、多数の者に広範に拡散している利益ほど、政策形成過程に反映されることが少なくなる。他方で、少数の者に集中している利益ほど、レント・シーキング活動ということとな
りますが、ロビイング活動等を大々的に行いますので、政策形成過程に反映されるということになります(ブキャナン＝タロック(1979))。
もちろん、少数の者に集中している利益が十分に大きくて、その総量が多数の者に拡散している利益の総量より大きいのであれば、民主的な在り方としてもそれほど悪い―少数者の保護の問題は残りますが―というほどではないかもしれません。しかしながら、往々にして少数の者に集中した利益は社会全体からみると、それほど大きな利益ではなく、多数の者に拡散した利益のほうが社会全体からみるとより大きな利益であるにもかかわらず、
少数派の利益のほうが政策形成過程に優先されることが多い、これがバイアスだということになります。勘違いされては困るのですが、組織化して集中された利益を追求する人達
が悪い人達であると言っているわけではないのです。単にそれぞれが自分の利益に適った行動をすると、結果的に全体が歪んでくる、だからこそ悲劇だ、バイアスだとなるということです。そして、知的財産権の場合には、所有権における物理的な利用といったような権利を制約する歯止めとなるべき概念上のフォーカル・ポイントがないので、少数派バイアスの下で権利が無限定に拡張していきかねないという問題が、これに輪をかけることになります。
このように、効率性の検証が完全に困難である以上は、民主的な決定等による何らかのプロセスの正統性に寄りかからざるをえないところ、通常寄りかかって然るべき民主的決定には、少数派バイアスがかかるというアンビバレントな問題があるということを認識することが肝要であると思います。
Ⅲ

具体的な法制度設計の指針

1 市場の活用1)

プロセス正統化という観点からみた市場の意義
プロセスという観点を考えますと、実は市場もまた、立法、行政、司法と同じく、決定への参加の一形態です。これはやはり公共選択論の Neil Komesar 先生が説くところであります。市場における決定への参加という発想には違和感を覚える方がいるかもしれません
が、市場においては、実は、日々の取引の過程を通じて、個々の市場の参加者が、そこで個別的な決定に分散的に参加し、その結果、価格機構を通じて、ある一定の財の供給と需要が交換されるという、そのような形での決定機構ですので、これまた決定への参加の一25

形態だということになります(Komesar (1994))。
しかも、これは Friedrich August von Hayek の強調するところですが、市場原理に必然的に伴う自由の思想というものがあります。つまり市場による選択が機能している場合は、特定の個人が配分を決定するわけではなく、その意味で個人が特定の個人の決定に支配されるわけではないという意味での自由を享受する。それが、市場以外の立法、行政、司法という決定制度にはない市場の持つ自由という重要な価値だと考えられているところです(ハイエク(1986))。
こうした市場における自由を強調する Hayek の考え方に、市場を参加の一形態とみる
Komesar の主張を合わせ考えると、市場は、自由主義的契機ばかりでなく、プロセスとしての正統性、もっと踏み込んで言えば民主主義的契機をも内包した決定機構であるということが言えそうです。
2)

市場指向型知的財産法の意義

この市場の持つ自由やプロセスとしての正統性という価値は、知的財産法制度の設計を心がける際には特に重要となります。
前述したように、知的創作物に対する権利は、じつは人の自由を規制するものでしかな
く、その創設に対しては自由を重んじるのであれば、謙抑的であるべきだということになります。しかも、少数派バイアスがかかるために、知的財産権は過度に強化されたものになりがちです。
そこに悲劇があるのですが、しかもさらに悪いことに、これは Douglass North が言うよ
うに、一度制度ができあがりますと、経路依存性という問題が発生します。つまり、制度ができると、そこに係わる人的な組織というものも形成されます。そうすると、その人的な組織が制度を維持する方向に動く。その組織が、社会全体としてはもはや変えたほうがよい制度に関して、それを留め置く方向に機能する。その結果、非効率的な制度はいつまでたっても改善されないことになりかねないという問題があります(ノース(1994))。
知的財産権も制度である以上は、創設された知的財産権に係わる組織が、それを維持、強化する方向に運動する。その結果、制度が不必要に存続し、拡大することになりかねませんので、その分、やはり権利の拡張には、なお一層の慎重さが必要だということになります。
したがって、法の介入を最小限に抑えることができるとすれば、それに越したことはありません。たとえば、「知的創作物の未保護」状態なるものがあるとしても、実際に市場が機能していて、特に法が介入しなくとも十分な創作活動が行なわれているのであれば、そういった市場における決定に任せておけばよいということになります。
逆に何らかの理由で、たとえば、フリー・ライダー問題が見過ごすことができない程度に達しており、市場だけで解決がつかない場合には、何らかの介入をしたほうが望ましい
かもしれません。しかし、そのときにも、すぐに知的創作物の保護に飛びつく必要はありません。前述したように、創作物と利用の区別が相対的なものでしかないとすれば、何を連結点として規制すべきかということの選択も自由です。創作物の利用行為というものを26

観念して、常にそこに権利を与える必要はありません。
そしてまた、市場も、立法、行政、司法と並ぶ決定過程への参加形態という意味でのプ
ロセスの正統性を有しており、しかもそこには他の制度にはない自由という特徴があるとすれば、可能性としては、創造してほしい創作物なるものがあるとしても、そのものの利用行為を規制するという自由の制約が強い形の介入ではなく、そのような創作が行われる
ような市場の環境を整える形での法的な規制を、選択肢としては優先したほうがよいように思われます。
市場の環境を整える規制は通常、独禁法の仕事ではないかと思われるかもしれません。
もちろんそのとおりで、独禁法はまさにそれを目的に設営されているわけですが、実は知的財産権法と呼ばれている法制度の中にも、よくみてみますと、このタイプの、ダイレク
トに知的創作物を保護しているわけではなく、市場の環境を整えて、知的創作物、あるいは、ドイツ語で Leistung といったほうが分かりやすいかもしれませんが、より広い意味での成果が生み出されやすいような市場の環境を整える規律というものがあるのだと私は考えています。
それが、市場に存在しないインセンティヴを創設する、私の言葉で言うインセンティヴ
創設型の知的財産法ではなく、市場にすでに存在するインセンティヴを支援するインセン
ティヴ支援型知的財産法と呼ぶべき一群の知的財産法制度です(田村(2006))。
3) インセンティヴ支援型知的財産法の具体例その 1－商標法・不正競争防止法による混同行為規制－
たとえば、商標法(田村(2000))、不正競争防止法(田村(2003-1))による混同行為等の規律というものがあります。知的財産法は、知的創作物を保護する法であるという見方に囚われていますと、創作を要件としない商標や周知表示等がなぜ知的財産権に入っているのか、分からないことになります。造語でなくとも保護を図る商標法や不正競争防止法による混同行為の規制が、言葉としての商標、周知表示等の開発を促進しているわけではないことは明らかだからです。そこで、少なくとも知的創作物の保護を目的とする創作法ではないだろう、標識法という別分野に属しているのだろう、と分類されることになります。しかし、商標法や不正競争防止法による混同行為等の規律も、実は目的において創作法と共通しているところがあります。
商標法、不正競争防止法による混同行為の規制は、もちろん公衆の混同を防ぐという公益的な面もありますが、そればかりではなく、混同行為等を規制することで、営業者の信用形成を法的に支援しています。
企業がある特定のマークを付していて、商品やサービスの質を維持、向上させれば、その企業の商品やサービスに対する評判、信用が市場において形成される結果、その分、競争上有利に企業活動を継続していくことができます。その意味で、この場合、市場においては、信用を獲得しうることが、商品やサービスの維持、向上に対するインセンティヴとして事実上、機能しているということになります。しかるに、他者がそのマークを模倣してそのような営業上の努力にフリー・ライドすることが許されるとすれば、フリー・ライ27

ドのほうが有利となって、信用が十分なインセンティヴとして機能しなくなるかもしれま
せん。その意味で、商標法や不正競争防止法は、混同を招来するようなマークを付すことを禁止することで、商品やサービスの質の維持向上のインセンティヴとして市場にすでに存在する信用というものを法的に支援しています。信用へのフリー・ライドを防ぐことで、結果的に商品やサービスの質の維持向上がもたらされることを目的としているのだということになります。
本報告との関係で着目すべきは、ここで促進しようとしているものと、法的に規制しているポイントに明らかにずれがあるということです。促進しようとしているものは、法的な保護の客体としての無体物と観念される商標、周知表示等ではなく、一般的な商品やサービスの質の維持向上だということになります。つまり目的として何か市場に出てきてもらいたいものではない点を規制の連結点としてつかまえていることになります。そのうえで、いったいどのような商品やサービスの質の維持向上を促すのかということの決定について法は介入せず、そこは市場を活用しており、信用というインセンティヴの下で、具体的に何が開発されるかということは、市場的な決定に委ねているのだということになります。
4)

インセンティヴ支援型知的財産法の具体例その 2－商品形態のデッド・コピー規制－

実はこのタイプの規制は他にも幾つかあると考えています。代表的な例の一つが、不正競争防止法 2 条 1 項 3 号の商品形態のデッド・コピー規制(田村(2003-1))です。この規制の趣旨については、いろいろな見方があるかもしれませんが、私は起草当初から次のように考えています(田村 (1993)、田村 (1998))。
不正競争防止法 2 条 1 項 3 号は、商品の創作的価値を問うことなく、商品形態のデッド・コピーを規制しています。なぜ創作的価値を問わないのかというと、規制の趣旨が模倣された商品形態に何らかの価値があることを根拠としていないからなのです。商品の創作的価値の有無とは無関係に一律にデッド・コピーという形の模倣行為を規制することで、市場先行の利益という、信用と並んで市場に存在している重要な成果開発のインセンティヴを保護しようとしています。他方で、市場には様々な商品等の真似の仕方があり、そうい
った模倣行為の商品等の模倣は、他の特許法等にない限りは自由にしておいてよいのだけ
れども、そのなかから、この真似の仕方まで許してしまうと市場先行の利益がなくなりか
ねないという行為を取り出してきて、その行為だけを規制しているのが、デッド・コピー
規制です。
したがって、ここで促進しようとしているのは、実は個々の規制によって保護される保護の客体である無体物の商品形態ではない、だから創作的価値は問わない。そうではなくて、一般的な商品の開発を促しているのです。その結果、市場先行の利益というインセン
ティヴの下で、具体的に何が開発されるのかということに関しては、法は介入せず市場に委ねます。
このような目的手段思考的な発想、しかも、ミクロの被模倣者と模倣者の間の利益の衡量ではなくて、ミクロ的にはこの商品は大したことはない場合があるのかもしれないが、28このような模倣者の行為を定型的に規制しておけば、大局的にみれば、多くの優れた商品等の開発が進み、世の中がよくなるというマクロ的な規制に関しては、内的視点の獲得の可能性を問題視する批判はありえます。だからこそ、商品形態のデッド・コピー規制の目
的は、商品の具体的なデザインの保護にあるのだと理解する考え方が多い(批判とともに、
田村 (2009-3))のも納得いくところではあります。しかし、少なくとも、商品の創作的価値を問うことなく、デッド・コピーという模倣行為を捉えて規制するという不正競争防止法 2条 1 項 3 号の要件の構造は、私の以上のような構想が反映されたものなのです(田村 (1993))。
5)

政策形成過程のプロセスという視点からみたインセンティヴ支援型知的財産法の意義

私がインセンティヴ創設型の知的財産法と呼んでいる著作権法や特許法などの一般的な知的財産法は、生み出してほしい知的創作物をターゲットに据えて、規制すべき行為の要件論や範囲を法制化します。これに対して、商標法や不正競争防止法の混同行為の規律、あるいは商品形態のデッド・コピー規制などのインセンティヴ支援型の知的財産法は、生み出してほしい知的創作物から、場合によってはかなりリモートな連結点、たとえば商品やサービスとは無関係の商標の利用行為などを捉えて、そこを連結点として規制する。そのような法制度の結果、どのような知的創作物が開発されるのかということは、市場に委ねます。
ここでは、保護すべき知的創作物なるものを特定していないので、知的創作物の範囲や要件の立法に対して、特にターゲットがない以上、ロビイングがなかなか行われにくい。
そのような形で立法による法制化を実現したうえで、どのような創作物が開発されるのかということの決定は市場というロビイングが及ばない戦場に委ねるというメリットがあります。
以上が市場の活用です。したがって、いきなり立法に飛びつくのではなくて、市場を活用する。その市場の活用の仕方としては、そもそも介入しないというタイプの活用の仕方もありますが、介入せざるをえないと判断される場合でも、創作物の利用行為そのものではないところを連結点として規制するという選択肢もあるのだというお話をしました。
2 司法の活用1)

プロセス正統化という観点からみた司法の意義

先ほど述べたようなバイアスがある政策形成過程を通じてできあがった立法を、民主的な手続きを経たのだからそれでよしとするような土壌は、特に知的財産権のように人工的に権利を設定できるためにレント・シーキングに晒される可能性が高いところでは、備わっていないと言わざるをえません。このように民主的な正統性に全てを委ねるわけにはいかない以上、自由を確保する役割を、特に日本の場合はロビイング耐性が強いと考えられる司法の役割に期待することになります。

29

2)

二重の基準

問題はいかなる場合に司法の介入が許されるのかということですが、これは裁判所がな
そうとする解釈の方向性に応じて異なる、二重の基準で考えるべきでしょう(田村 (2008-3))。
第一に、たとえば、知的財産権を制限する方向の解釈などで、拡散され個別的には小さな利用行為に関するユーザーの利益というものが問題となっているとすると、これは法政策形成過程において立法に反映されにくい利益であり、司法による利益の吸い上げが期待されるところであって、くわえて、効率性以外の、利用者の自由の確保という政治的な責任に帰着しえない要素が問題となっていることに鑑みると、より大胆な司法の介入が許されるように思われます。
第二に、知的財産権を強化する方向の解釈などで、相対的に少数の者に集中している利益の保護が問題となっているとすると、そのような利益は、必要とあれば早晩、法政策形
成過程に吸い上げられるものであり、それに委ねておくことができます。しかも、元来、制度の改変による効率性の改善の度合いが不明確であって、最終的には政治的な責任でもって正統化せざるをえないものである以上、裁判所はこの方向の解釈には謙抑的に臨むべきであると思われます。
3)

二重の基準の具体例その 1－フェア・ユース－

具体例の一として、知的財産権を制限する方向に司法を活用する例として、いま日本の著作権法にも導入すべきかどうか議論が盛んになっている著作権のフェア・ユースを取り上げてみましょう。時間の都合上、ここでは特に、プロセス正統化という観点からみた場
合、フェア・ユースの意義はどこにあるのか、ということに焦点を当てたいと思います(田村 (2009-2))。
フェア・ユースのような一般条項を導入するためには、そもそも一般条項の下でどのような行為が制限されることになるのかということを見極めるべきだということがよく言われます。もちろん、これは重要な指摘であり、フェア・ユースによってどのような類の行為が免責されるのか、さらに言えばこの法理によって日本の著作権法をどのような方向に持っていきたいのかということに関する議論が必要であるということであれば、ある程度はそうなのでしょう。
もっとも、後述しますように、こうした実体的な側面に完全に合意が得られずともフェア・ユースを導入すべきであるということを正当化することは可能であり、また政策形成
過程のバイアスに鑑みると、むしろそのほうが望ましいかもしれません。そもそも、こうした議論を過度に強調してしまうと、結論が先取りすることになりかねません。制限すべき行為について議論が収束し合意がとれるのであれば、個別の制限規定を設けることができるはずですから、わざわざ著作権を一般的に制限する条項を設ける必要はなく、導入否定論に至る可能性が高いということができそうです。しかし、フェア・ユースないし著作権を一般的に制限する規定を導入する意義の本当のところを理解するためには、この法理
が、著作権を制限する基準の具体化の作業を立法から司法に移行させる機能を有する法理であり、ゆえに問題は立法と司法の役割分担であるという視点、換言すれば、法実現過程
30

や法政策形成過程のプロセスという視点を持つ必要があるように思います。
プロセスという視点からフェア・ユースの意義を明らかにする試みの一つ目のものが、
法と経済学におけるルールとスタンダードの区別です。法と経済学では、個別の制限規定
でルールとして規定する手法と、フェア・ユースという形でスタンダードな基準だけを決めておいて、あとは司法に委ねるという手法のどちらの規制がより効率的かという議論をします。
そこでは、たとえば紛争類型が多いようなものは、これは立法で事前にルールとして規律したほうが効率的だ。しかし、たまにしか生じない紛争について、わざわざ立法でルールとして規律する必要はなく、事後的に司法で解決しよう。そういった形の議論を骨格としたうえで、事前に定めたルールがどの程度、当事者の行動に影響を与えるのかといった視点を加味して調整していきます。ただ、私は、それは重要な議論だと思いますが、それだけでは足りないだろうと思っています。
もう一つフェア・ユースには、立法によって個別の制限規定のようなルールを形成しようとすると、ロビイングの対象となり、政策形成過程のバイアスが生じて、そもそも制限規定が設けられなかったり、権利者寄りのほうの利用者にとっては高めのハードルが課されるところで立法が妥結することになる可能性が高いと言えます。そこで、立法のところ
はスタンダードでなんとか合意を取り付けておいて、ロビイングをかわし、特に日本においてはロビイング耐性が相対的に強い裁判所にその具体化の権限を委譲する。そのような法技術としての意味をフェア・ユースに認めるべきであろうという議論です。
この場合、どの程度まで司法が介入すべきなのかということが問題となります。何か裁判所が拠って立つべき基準のようなものはあるのでしょうか。一つの鍵となりそうな観点が、先ほど申し上げた内的視点の獲得という発想です。
この点に関して、Jessica Litman 先生は、著作権法の政策形成過程に関与できない公衆に対して、著作権法の専門家以外には理解し難い、意味をなさない法律に遵うよう要求すべきではないことを指摘するとともに、営利的な利用か、著作権者の機会を妨害する大規模な利用のみを侵害とすべきであり、その基準の具体化はコモン・ローすなわち司法に委
ねるべきことを提唱しています(Litman (2000))。本報告の用語で言えば、立法がなされたとしても、内的視点の獲得に失敗した場合には、司法による是正が促されるということになるでしょう。ここにおいては、内的視点の獲得というものが、民意を反映し、司法に民主的な正統性を与えるよすがとして利用されていると評価することができるように思われます。
たとえば、日本の著作権法上、明文をもって許容されているわけではない企業内におけるファックスやメールにおけるコピー・アンド・ペ―スト、さらには一部の社内資料作成のための複製といった行為は、そもそも技術発展によってもたらされた便益を享受する私
人の自由の確保の問題として許容されるべきであることが少なくないように思われますが、そうした衡量によって導かれる著作権の制限を超えた範囲においても、たとえば同じく「侵害」が横行しているインターネット上への著作物のアップロード等とは異なり、そもそも現行法の条文を墨守すると著作権を侵害することになるという意識すらなく、大量に行な31

われている行為であるように思われます。もし、このような私の見立てが正しいのだとす
れば、日本の著作権法内に明文を欠くとしても、裁判所の権限で、これらの行為に対する著作権の行使を制限することが考えられます。
この他、政策形成過程に最終的には反映されるような利益、たとえば企業の利益であっても、立法の実現には時間を要します。一時的複製、リバースエンジニアリング、検索サ
イトにおける複製等が例証するように、従来著作権法が予想もしていなかった技術が現れ、それに基づくビジネス・モデルが展開するなかで、法改正が実現するまでの間、著作権侵害という足かせを企業に嵌めておいたままでよいのかということが問題となります。これもまた立法の実現までの間の過程に着目している点で、プロセスという視点を持ち合わせたフェア・ユース擁護論ということができそうです。
4)

二重の基準の具体例その 2－個別の知的財産法で規制されていない行為を一般不法行為法により規制することの可否－

具体例の二として、知的財産権を強化する方向に司法を活用することの是非に関して、知的財産法で規律されていない行為を一般不法行為により規制することについて論じてみることにしましょう(田村 (2008-2))。
当然のことながら、二重の基準論の下では、この方向に司法を活用することには謙抑的であって然るべきであると考えます。特にインセンティヴを設ける必要性が明らかとは言い難い場合にまで、不法行為該当性を認めることには、疑問があります。
もっとも、常に許されないということではなくて、例外的に立法を待たなくてよいほど効率性が改善されることが明白な場合や、保護の欠缺があると一般的に認識されているよ
うな場合には、司法による介入を認めてもよいだろうと思います。
この点に関しては、本日の報告者の一人である窪田充見先生も、私と同じような問題意
識の下、個別の知的財産立法から漏れる行為を一般不法行為法で拾うことには慎重な御立場を表明されています(窪田 (2006))。もっとも若干、立場を異にするところもあります。
それは、例外的に司法による介入を許容するための要件論のところで、先生の論文では、不法行為該当性を認める場合には、権利を承認する社会規範の成立が必要である、と理解されています。
しかしながら、私は、この考え方に疑問を持っています。なぜかと言えば、産業や文化を発展させる民主的な決定、むしろ何か日本では少なくても産業や文化を発展させたほうがよいという決定は、各種知的財産法の総体を一貫して貫く判断として存在しているように考えるからです。そこにはすでにメタの原理となる規範は成立しており、それ以上に社会規範に正統化を求める必要はないのではないかと思います。つまり、Ronald Dworkin 先生の強調するインテグリティーという概念を追求する手法(ドゥウォーキン (1995))を採用
し、法を総体として捉え、できる限りその中で相互に矛盾が生じないように解釈をしてい
くと、もはや社会規範なるものを持ち出さなくても、可能であれば産業や文化を発展させたほうが望ましいという決定が、法の総体の中から読み取れるのではないかと考えています(田村 (2009-1))。
32

しかも、さらにプロセス正統化という視点から考察すると、知的財産が関わる場合には、社会に生成されつつある規範にみえるようなものに過度に依存することは危険だということを指摘することができます。何度も申し上げたように、私の考えでは、知的財産に関する権利を主張する者に他者の行為の規制を認めるべき理由は、そのような規制により社会全体の効率性が改善するだろうと判断されるところに求められます。つまり、そこには両当事者の利益のみには還元されえない外部的な効果が決め手となっているわけです。フリー・ライドを許すことにして、権利を主張する者に権利を認めず、権利を主張される者の利用を自由とするのか、それとも、フリー・ライドを規制して、前者に権利を認めて後者の利用を否定するのか、そのどちらとするのか、そういう選択をすることによって、最終的に何を狙っているかというと、私の考えでは、もっとマクロの社会全体の効率性を改善しようとてしているわけです。
しかし、こうした社会全体の効率性は当事者の利害と完全には一致しません。たとえば、権利を主張する者から利用者が警告を受けた場合、社会全体にとっては当該利用者に利用してもらったほうがよいにもかかわらず、利用者自身にとっての利用の価値はそれほどにはいたらない場合、訴訟の負担を慮って警告に屈してしまうことが考えられます。他方で、権利者のほうは他に何十人、何百人あるいはそれ以上の利用者がいるとすれば、警告相手の利用者の利用を停止したり、勝訴することの意味は、その波及効果を考えると、極めて大きなものである可能性があり、ゆえに相当巨額の訴訟のコストも厭わない覚悟がある場
合があります。その結果、社会全体からみて元来は利用を許すほうが望ましいにもかかわらず、利用者が警告等に屈する結果、あたかも権利が受け入れられているかのような外観が形作られることになります。
このように、外部効果の強い財に関しては、社会的に何か権利があるかのようにみえる状態というのは、訴訟等の負担は考慮しているかもしれませんが、社会全体の利益は勘案しないままになされた当事者かぎりでの取引の集積でしかない可能性があり、そうだとす
れば、やはり民主的な決定には代替できない、と考える次第です。

Ⅳ

むすびに代えて－本日の他の報告について－
以上、第一に、知的創作物なるものは人の行為と分かちがたいものであり、ゆえに知的創作物に関する権利を認めるということは他者の自由を制約することにほかならないから、当然に権利を設けるべきであるとは言えないこと、しかも、第二に、法による規制のほか、市場による規制もありうるのだから、知的創作物が未保護であるからといってただちに立法による保護を創設しなければならないわけではないこと、第三に、かりに立法するとしても、可能な限り人の自由を制限することなく、目標を達成しうるような規制のポイント
を探索すべきであり、第四に、政治的な責任を負うことの無い司法は、権利の創設には謙抑的であるべきであること、を説きました。もっとも、目的手段思考様式ではなく、義務論的に、知的創作物を特定しその利用行為という形で侵害の要件を定めることには、司法33

の場に限らず、社会において適法行為を遵守することを可能とし、内的視点の獲得を容易にするという側面があることに留意しておくべきだということも申し上げた次第です。
最後に、以上のように、知的創作物の未保護という発想を相対化する本報告からみた場
合、個別具体的な課題に対する各論はどのようなものとなるのかということに関して、時間の関係もありますので、本日の他の先生方、もっとも窪田先生に関しては先ほど申し上げましたので、他の先生方のご報告を本シンポジウムの構想のなかで位置付けることによりむすびとしたく思います。
まず、井上由里子先生が担当されるパブリシティ権(井上 (2001)、田村 (2003-1))ですが、これはこれまでお話してきたような積極的な根拠をインセンティヴ論のような効率性に求めるのではなく、そもそも当然の権利として立法を待つことなく、保護すべき人間の尊厳に関わる人格的な価値が問題となっています。そこでは、積極的な保護の創設は政策形成過程に委ねて、司法は謙抑的にというわけにはいかないという側面があります。
他方、きちんとした法制が敷かれていない分、司法は自由な衡量が可能ということにな
りますが、そうは言っても所有権と同様の財産権だという形でのメタファーを用いてしまうと、問題の本質を見誤ります。その人のものだと言っても、実はここで規制されてしま
うのは、やはり他者の利用行為であることには変わりはありません。そうすると、やはり、そうした人の自由という対抗する利益を衡量して、権利の限界を明確化することが必要だ
ろうと考えています。
しかも、特定の知的創作物の利用行為といったような、少なくとも司法の場における解釈の幅を規定する概念装置がないということは、司法によって無限定に権利が広がりかねない危険性があるということでもあり、何らかの歯止めが必要でしょう。たとえば、氏名、肖像が商品化されたり、商業的な広告に利用される場合に限って侵害となる要件論を展開
し、権利を明確に限定することが考えられます。
さて、このように知的創作物の保護というものを相対化し、道具主義的に必要のある場
合に限って保護すれば足りるのだという考え方をいたしますと、同じ知的創作物、あるいはその著作権法における表現形態である著作物、つまり創作的表現であっても何らかの理由により著作権法の保護が否定されるものがあるのではないかということが問題となります。知的創作物ないし著作物に保護を与えるのはそれが当然の権利だからではなく、社会全体の効率性の改善に資することがありそうだという民主的な決定があるからだということになれば、同じような創作物であっても、それを保護することが社会の効率性を改善す
ることにつながらないと判断されるものは保護が否定されてかまわないことになります。
つまり、何らかの理由で知的創作物の保護がへこむこと自体は特に問題視しないということになります。
この点に関して、駒田泰土先生が報告されるタイプフェイスについては、もちろん、そもそも創作物かどうかという形で、内在的にタイプフェイスの中身から攻める方策もありえます。そのような場合、たとえば美の一体性という発想の下、保護を否定されるいわれはないという結論が導かれることもあるでしょう。
他方で、文字は文章の伝達手段であって、創作的表現の創作とその利用による文化の発34

展を促すという著作権法の目的に鑑みると、タイプフェイスに著作権という強力な保護を与えることには疑問が抱かれることになります。たとえば、著作権フリーとされているものや、著作権が及ぶものを複写する場合、文字についての権利をクリアしなければならな
いことの煩雑さ、そしてそれが文化に与える影響等を考えると、内在的に考えるのではな
くて、外在的に考えて、本当に権利を与えてよいのかという問題が出てくるところではな
いかと思います(玉井 (1992)、田村 (2001))。
上野達弘先生が報告される応用美術(上野他 (2009)、劉 (2005))にも、同様の理が妥当します。
著作権法は、文化の世界における創作のインセンティヴを設けるために文化の世界を規律していますので、競業行為に限らず、しかも私的活動を含めて、広範に利用行為を規制しています。そうしますと、実用品をフィルターにかけることなくダイレクトに著作物として保護すると、種々の自由が多少規制される。ブログに「今日の食べ物」と題して食器に盛られた食品または料理を掲載する行為や、「今日の私」と題して、家具や文具が満載の
自室や文具を掲載する行為が全部規制されてしまうという問題が起こりうるわけです。
また、競業的な規制の側面に関しても、既存の商品形態のデッド・コピー規制や登録意
匠制度の関係が問題になります。著作権法の保護を認めると、意匠との関係では意匠登録のインセンティヴが過度に削がれるおそれがあり、また、意匠法やデッド・コピー規制との関係では、保護の要件や､保護期間の規律を潜脱しかねないとすれば、むしろ保護には消極的にならざるをえません。要件論としては創作的表現ではないというよりは、文芸、学術、美術または音楽の範囲に入らないというほうが座りがよさそうです。
他方で、純粋美術と同視しうるものに限っては、法のインテグリティーに基づけば、取扱いを違える理由がなく、純粋美術が実用品に利用された場合でも権利や権利行使が認められるのであれば、純粋美術と同視しうる応用美術も保護が否定されるいわれはありません(田村 (2001))。その場合、純粋美術か否かという判断に際して、高度の創作性なり、芸術性を堅持する段階論のような考え方が、裁判でも最近は特に有力になっていると思いま
すが、裁判所に、推奨すべき美術とそうでない美術を吟味させるべきではないということになれば、著作物､創作性の要件全般に言われているように、芸術性の高低は判断させるべきではないということになります。むしろ、意匠登録との関係が問題となる以上、実用的な側面により表現が技術的に制約されている場合には、新規性、非容易創作性の要件を満たし、登録がない限り自由とすることで競争の自由を確保する必要がありますから、それは純粋美術と同視しえない。他方で、ぬいぐるみや平面的意匠のように、相当に自由に表現を選択できる場合には、純粋美術と同視しうるという形で、類型的に文芸、学術、美術
または音楽の範囲に属するか否かということを判断すれば足りると考えています。
以上は、知的創作物の保護を相対化する場合には、著作物と同じような創作物であっても道具主義的に保護が否定される場合がありうるのかという問題に関するものでしたが、逆に、道具主義的にインセンティヴ論で考えるのであれば、創作的表現を超えて保護を図る必要がある場面があるのではないかということが問題となります。
たとえば、蘆立順美先生が担当されるデータの集積行為の保護(蘆立 (2004))については､
35一方では労力等の投資のインセンティヴを確保するために、既存の著作権法のアイディアと表現の区別を相対化し、一般的な理解の下では創作的表現の再生がないような場合であっても類似性を肯定して、著作権侵害の範囲を拡げるべきであるといったような議論がなされることがあります。ここでは著作物すなわちアイディアでない創作的な表現という形で著作権法が権利の範囲を確定することとした特定の知的創作物の利用行為を超え、解釈によって権利範囲を拡張することが試みられています(横山 (2004)、中山 (2007))。
しかし、第一に、著作権法に内在する問題として、著作権というのは非常に広範に文化を規律する法であるだけに、競業規制に止まらず広範に利用行為を禁止していますので、これを網羅型データベース等に持ってくると規制される行為が過剰に広いものとなりはしないか、という問題が生じます(牧野 (1998)、田村 (2001))。創作という要素を欠くとすれ
ば、このような広汎な規制は正当化することが困難であるかもしれません。著作権法内で競業行為のみを規制すれば十分ではないかという反論がなされるかもしれません。
しかし、第二に、外在的な問題として、規制手法の役割分担、現に一応不法行為の保護がありえ、そうでなくとも、個別の特別立法を設ける可能性もあるのですから、なにゆえ
著作権法を選択しなければならないのかということが問われるでしょう。
本報告は知的創作物の保護という発想を相対化する方向のお話をしましたが、プロセスという視点からみた場合、知的財産権を創設、強化する方向の解釈には裁判所は謙抑的であって然るべきであり、原則的には立法を待ち、ただインセンティヴに不足することが明
らかな場合に限って例外的に一般不法行為による保護を認めれば十分であるように思います。アイディアと表現の区別、創作的表現の再生といった、著作権法に備わった、司法の場等での無限定の権利の拡張を食い止める概念装置を崩す必要はないように思います。

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36

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・田村(2003-1)：田村善之『不正競争法概説』(第 2 版・2003 年・有斐閣)
・田村(2003-2)：田村善之「特許発明の定義」同『市場・自由・知的財産』(2003 年・有斐閣)
・田村(2006)：田村善之『知的財産法』(第 4 版・2006 年・有斐閣)
・田村(2008-1)：田村善之「伝統的知識と遺伝資源の保護の根拠と知的財産法制度・再論」
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・田村(2008-2)：田村善之「知的財産権と不法行為」同編『新世代知的財産法政策学の創成』(2008 年・有斐閣)
・田村(2008-3)：田村善之「知的財産法政策学の試み」知的財産法政策学研 20 号(2008 年)
・田村(2009-1)：田村善之「知的財産法政策学の成果と課題－多元分散型統御を目指す新世
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・田村(2009-2)：田村善之「デジタル化時代の著作権制度－著作権制度をめぐる法と政策－」
知的財産法政策学研究 23 号 (2009 年)
・田村(2009-3)：田村善之「商品形態のデッド・コピー規制の動向－制度趣旨からみた法改正と裁判例の評価－」知的財産法政策学研究 25 号 (2009 年)
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6 参考資料[評価対象期間内主要論文・著書]
田村善之、『特許法の理論』、2009年
田村善之、「知的財産法政策学の成果と課題―多元分散型統御を目指す新世代法政策学への展望―」、『新世代法政策学研究』、創刊号、1-28頁、2009年
田村善之（李揚・許清訳）、「知慧財産法政策学初探」、『知識産権法政策学論叢』、1巻、99-163
頁、2009年
Yoshiyuki TAMURA，‘Rethinking Copyright Institution for the Digital Age’，“W.I.P.O.J.”，No. 1，pp. 63-74，2009
田村善之、「未保護の知的創作物という発想の陥穽について」、『著作権研究』、36号、頁未定、
2010年
藤谷武史、「財政赤字と国債管理―財政規律の観点から」、『ジュリスト』、1363号、2-9頁、2008年
藤谷武史、「プロセス・時間・制度―新世代法政策学研究のための一試論―」、『新世代法政策学
研究』、創刊号、29-64頁、2009年
藤谷武史、「給付つき税額控除と『税制と社会保障制度の一体化』？」、『新世代法政策学研究』、3号、303-332頁、2009年
藤谷武史、「環境税と暫定税率―租税法・財政法・行政作用法の交錯領域として」、『ジュリスト』、1397号、28-36頁、2010年
藤谷武史、「『より良き立法』の制度論的基礎・序説―アメリカ法における『立法』の位置づけを手がかりに」、『新世代法政策学研究』、7号、149-213頁、2010年
池田清治、「消費者法の独自性と実効性」、『新世代法政策学研究』、2号、105-117頁、2009年
池田清治、「消費者庁および消費者委員会の設置の意義と経緯―消費者行政の変遷と各国の動向―」、『現代消費者法』、5号、4-12頁、2009年
長谷川晃、「解釈的法思考の基底―哲学的解釈学から解釈的価値論へ―」、『ドイツ法理論との対話』、303-331頁、2008年
長谷川晃、「自由の背面」、『公共空間における個の自律』、3-29頁、2009年
長谷川晃、「〈リーガル・ガバニング〉の観念―多元分散型統御の法的条件に関する法哲学的スケッチ」、『新世代法政策学研究』、6号、255-284頁、2010年
長谷川晃、「<法と経済学>をめぐる法観念の相剋」、『法と経済の間』、頁未定、2010年
吉田克己、「市場秩序と民法・消費者」、『現代消費者法』、1号、67-78頁、2008年
吉田克己、「紹介 ムスタファ・メキ『一般利益と契約』」、『新世代法政策学研究』、創刊号、91-123
頁、2009年
吉田克己、「私人による差別の撤廃と民法学―外国人差別問題と女性差別問題」、『国際人権』、20号、38-43頁、2009年
吉田克己・ムスタファ・メキ編、『効率性と法、損害概念の変容―多元分散型統御を目指してフランスと対話する』、2010年
吉田克己、「多元分散型統御に向けての日仏の視線の交錯」、『効率性と法、損害概念の変容―
多元分散型統御を目指してフランスと対話する』、243-273頁、2010年
137尾崎一郎、「トートロジーとしての法（学）？―法のインテグリティと多元分散型統御―」、『新世代法政策学研究』、3号、191-220頁、2009年
尾崎一郎、「問題経験者の不作為について」、『法化社会における紛争処理と民事司法』、頁未定、2010年
尾崎一郎（郭薇訳）、「法・文化・近代化」、『転型与中国法律与社会』、頁未定、2010年
町野和夫、「法政策と経済学―法政策の目的に関するゲーム理論的考察―」、『新世代法政策学研究』、5号、287-314頁、2010年
會澤恒、「懲罰的賠償の終焉!? (2) ―私人は法を実現できないのか? ―」、『北大法学論集』、59
巻3号、1682-1660頁、2008年
會澤恒、「懲罰的賠償の終焉!? (3) ―私人は法を実現できないのか? ―」、『北大法学論集』、59
巻4号、2108-2079頁、2008年
曽野裕夫、「ウィーン売買条約(CISG)における瑕疵担保責任の不存在とその理由」、『瑕疵担保責任と債務不履行責任』、117-135頁、2009年
曽野裕夫、「ウィーン売買条約（CISG）の締結とその文脈」、『法の支配』、153号、20-33頁、2009
年
曽野裕夫、「国際物品売買契約に関する国際連合条約（CISG）の概要(1)」、『月刊民事法情報』、275号、10-23頁、2009年
曽野裕夫、「国際物品売買契約に関する国際連合条約（CISG）の概要(2)」、『月刊民事法情報』、276号、2-15頁、2009年
曽野裕夫、「国際物品売買契約に関する国際連合条約（CISG）の概要(3・完)」、『月刊民事法情報』、277号、14-26頁、2009年
得津晶、「負け犬の遠吠え―多元的法政策学の必要性またはその不要性」、『新世代法政策学研
究』、創刊号、341-373頁、2009年
得津晶、「民商の壁―一商法学者からみた法解釈方法論争」、『新世代法政策学研究』、2号、233-276頁、2009年
宮本太郎、『福祉政治―日本の生活保障とデモクラシー』、2008年
宮本太郎、『生活保障―排除しない社会へ』、2009年
宮本太郎、「福祉国家改革と社会サービスの供給体制―ニーズ表出型への収斂と分岐」、『年報
行政研究』、44巻「変貌する行政」、43-62頁、2009年
宮本太郎、「男性雇用保障型レジームの転換―福祉改革の経路依存性をめぐって」、『法学新報』、115巻9・10号、793-816頁、2009年
宮本太郎編、『＜自由への問い2＞社会保障―セキュリティの構造転換へ』、2010年
遠藤乾編、『原典ヨーロッパ統合史』、2008年
遠藤乾、「主権とヨーロッパ統合―主権の絶対性・一体不可分性・永遠性を中心に」、『日本の国際政治学〈2〉国境なき国際政治』、157-175頁、2009年
遠藤乾、「サッチャーとドロール 1979-90年―劇場化されるヨーロッパ―」、『イギリスとヨーロッパ―
孤立と統合の二百年―』、236-269頁、2009年
遠藤乾、「帝国を抱きしめて―『ヨーロッパ統合の父』＝ジャン・モネのアメリカン・コネクション―」、『思想』、1020号、152-170頁、2009年
138吉田徹、「フランス・ミッテラン社会党政権の成立―逆説の政治的革新」、『政権交代と民主主義―
政治空間の変容と政策革新 4 』、3-42頁、2008年
吉田徹、「『選択操作的リーダーシップ』の系譜―ミッテランとサッチャー」、『日本比較政治学会年報』、10号、61-80頁、2008年
吉田徹、『ミッテラン社会党の転換―社会主義から欧州統合へ』、2008年
芹沢一也・荻上チキ・飯田泰之・鈴木謙介・橋本努・本田由紀・吉田徹、『日本を変える「知」―「21世紀の教養」を身に付ける』、2009年
吉田徹、『二大政党制批判論―もうひとつのデモクラシーへ』、2009年
瀨川信久、「消費者法と民法」、『日本経済法学会年報』、29号、92-107頁、2008年
瀨川信久、「川島民法学における法ドグマと科学」、『法律時報』、82巻3号、51-61頁、2010年
孝忠延夫・鈴木賢編、『北東アジアにおける法治の現状と課題』、2008年
鈴木賢、「台湾海峡をはさむ法律戦―中国『反分裂国家法』の定位をめぐって」、『平和憲法の確保と新生』、171-194頁、2008年
常本照樹、「人権と多文化主義」、『憲法の争点』、38-39頁、2008年
常本照樹、「違憲審査の方法」、『Law Practice 憲法』、130-136頁、2009年
常本照樹、「憲法判例の動き」、『平成20年度重要判例解説』、2-7頁、2009年
常本照樹、「『先住民族の権利に関する国連宣言』の採択とその意義」、『アイヌ研究の現在と未来』、175-191頁、2010年
常本照樹、「アイヌ文化振興法の意義とアイヌ民族政策の課題」、『アイヌ研究の現在と未来』、
192-204頁、2010年
亘理格、「憲法の解釈(第21回・Round 7-2)違憲審査基準論 利益衡量型司法審査と比例原則」、『法学教室』、339号、37-46頁、2008年
Tadasu WATARI，‘Les problématiques du partenariat public-privé au Japon dans laperspective de la métamorphose de l'intérêt général’，“L'intérêt général au Japon eten France”，pp. 61-72，2008
亘理格、「法律上の争訟と司法権の範囲」、『行政法の新構想Ⅲ 行政救済法』、1-27頁、2008年
亘理格、「フランス法における公私協働―行政契約法の基層という視点から」、『法律時報』、81巻
5号、135-139頁、2009年
亘理格、「行政訴訟の理論―学説的遺産の再評価という視点から―」、『公法研究』、71号、65-87
頁、2009年
高木光・高橋滋・人見剛、『行政法事例演習教材』、2009年
人見剛、「公権力・公益の担い手の拡散に関する一考察」、『公法研究』、70号、174-185頁、2008
年
人見剛、「行政処分の法効果・規律・公定力」、『行政法の新構想Ⅱ 行政作用・行政手続・行政情報法』、71-91頁、2008年
人見剛、「地方政府と自治立法―都道府県を中心として」、『自治体学研究』、97号、26-31頁、2009年
吉田広志、「特許法における補正・訂正に関する裁判例の分析と提言（1）―新規事項追加禁止を中心に―」、『知的財産法政策学研究』、21号、31-87頁、2008年
吉田広志、「特許法における補正・訂正に関する裁判例の分析と提言（2・完）―新規事項追加禁139

止を中心に―」、『知的財産法政策学研究』、22号、87-136頁、2009年
吉田広志、「特許法17条の2第5項の加重要件に関する裁判例の研究と提言」、『知財管理』、59
巻2号、145-166頁、2009年
吉田広志、「職務発明関連訴訟における新たな動向―使用者が受けるべき利益を中心に―」、『知的財産法政策学研究』、27号、31-79頁、2010年
稗貫俊文、「音楽CD還流防止措置導入と競争政策との調整」、『日本国際経済法学会年報』、17号、62-84頁、2008年
稗貫俊文、「定義―不当な取引制限」、『注釈独占禁止法』、74-106頁、2009年[評価対象期間内主要国際シンポジウム] （数字は参加人数（うち外国人参加者数））1.

2008年7月18日 北海道大学（札幌）シンポジウム「現代社会における一般利益の諸相」
38(5) ［Mustapha Mekki, 大村敦志、中田裕康］
2. 2008年9月5,6日 北海道大学（札幌）国際シンポジウム“European Integration
between the Past and the Present” 22 (5) ［Tim Büthe, Hubert Zimmermans,
Kyriaki Topidi］
3. 2008年10月26日 北海道大学（札幌）北海道大学・国立台湾大学共同セミナー 55(25)［謝銘洋、蔡牧玨 、王宣雅］
4. 2008年11月2日 北海道大学（札幌）知的財産法研究会 21(11)［余翔］
5. 2008年11月7日 ホテル・ポールスター札幌（札幌）北海道大学・ソウル大学ジョイン
ト・シンポジウム分科会「知的財産法と情報法の現代的課題」28(15)［Youngjoon Kwon,
Junseok Park］
6. 2009年1月30,31日 北海道大学（札幌）国際シンポジウム「知的財産をめぐる政策形
成過程と法」45(15)［Antonina Bakardjieva Engelbrekt］
7. 2009年2月2日 北海道大学（札幌）シンポジウム「東アジア競争法の新しい動向－韓国、中国、台湾、香港、日本－」40(15)［徐士英、鄭浩烈、顔廷棟］
8. 2009年2月9日 北海道大学（札幌）知的財産法研究会 29(13)［Christopher Heath, 金子敏哉］
9. 2009年2月24日 北海道大学（札幌）国際ワークショップ「日欧戦後政治学の比較発展史」30(5)［ジャック・カプドヴィエル、オリヴィエ・ローゼンベルグ、福元健太郎］
10. 2009年3月13,14日 北海道大学（札幌）知的財産法研究会 23(9)［Justin Hughes］
11. 2009年7月2日 北海道大学（札幌）GCOE研究会 38(6)［アネリス・ライルズ］
12. 2009年7月4日 北海道大学（札幌）フランス法シンポジウム「効率性と法」48(9)［Mustapha Mekki, Benjamin Remy, Sylvain Bollée］
13. 2009年7月11日 慶應義塾大学（東京）国際ワークショップ「損害概念の変容－競争法と環境法を素材として－」26(8)［Géraldine Goffaux, Mathilde Boutonnet］
14. 2009年8月18,19日 北海道大学（札幌）欧米知財シンポジウム“Intellectual Property
and Global Justice” 36(18)［Peter Yu, Christophe Geiger, Tuomas Mylly］
15. 2009年9月19日 北海道大学（札幌）東アジア環境法ワークショップ 30(16)［王燦発、葉俊栄、櫻井次郎］
16. 2009年9月25日 北海道大学（札幌）ドイツ法シンポジウム 35(1)［Hans ChristianRöhl, 原田大樹］
17. 2009年9月27日 学習院大学（東京）ドイツ法シンポジウム 16(1)［Hans ChristianRöhl, 原田大樹］
18. 2009年10月4日 同志社大学（京都）シンポジウム「アメリカ著作権法の動向：デジタ
ル化時代における環境変化と著作権法の相剋」108(3)［Lawrence Lessig, 林紘一郎、140

紙谷雅子］
19. 2009年11月20日 北海道大学（札幌）GCOE研究会 36(1)［Michel Grimaldi］
20. 2009年11月22,23日 高雄大学（台湾）国際シンポジウム「世界的金融恐慌時代の東ア
ジア経済法の対応」83(69)［申絃充、Thomas Cheng, Sakda Thanticul］
21. 2009年11月24日 名古屋大学（名古屋）GCOE研究会 32(1)［Michel Grimaldi］
22. 2010年1月8日 北海道大学（札幌）知的財産法研究会 24(16)［劉春田］23. 2010年1月22,23日 北海道大学（札幌）国際知財シンポジウム「国境を越える紛争と知的財産権」25(12)［Heinz Goddar, 駒田泰土］
24. 2010年2月13,14日 九州大学（福岡）国際知財シンポジウム「現代知的財産法における新しい空間、新しいアクター及び制度論的転回」101(67)［Peter Drahos, Thomas
Hoeren, Jacques de Werra］
25. 2010年2月15日 九州大学（福岡）Joint Hokkaido-Kyushu Universities Seminar“Contemporary Issues in International Economic and Business Law” 62 (55) ［Peter
Drahos, Peter K. Yu］
26. 2010年2月26日 ホテルグランドパレス（東京）国際シンポジウム「アクティベーショ
ンか、ベーシックインカムか－持続可能な社会構想へ－」45(5)［ヨルゲン・グル・ア
ンデルセン、ヤニク・ヴァンデルホルヒト

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