〈日本知財学会誌〉Vol. 15 No. 1― 2018 : 63 76【自由論題】-

標準必須特許の譲渡・移転に伴う RAND
条件の承継について
大森審士（総務省情報通信政策研究所調査研究部研究官）
Succession of Reasonable and Non-Discriminatory Terms and Conditions in the Case of
Assignment/Transfer of Standard Essential Patent Rights
Tadashi Omori

Researcher, Policy Research Development, Institute for Information and Communications Policy,
Ministry of Internal Affairs and Communications【要旨】 ITU 勧告の普及及び公正かつ自由な市場競争の確保のために，標準必須特許の譲渡後にあっても譲渡前と同様の条件による実施許諾が継続して確保されなければならない．そこで，その譲渡後，通常実施権者が譲渡前と同様の条件で実施を継続できるかを検討した．その結果，通常実施権の法的性質としては不作為請求権であるが，実施許諾契約の法的解釈により作為請求権が生じる場合があり，譲渡後において譲受人と通常実施権者との間で新たに契約を締結する事項が存在する場合が問題となるが，実施ガイドラインに基づく譲渡契約における譲渡人の譲受人に対する RAND 条件での交渉の義務付けを，譲渡人による通常実施権者のためにする契約（第三者のためにする契約）と捉えるならば，基本的には問題は生じないと推論するに至った．しかし，公的な要請を，譲渡当事者間の私的な契約により確保しようとしていることによる限界があることも指摘した．
【キーワード】 標準必須特許【受領日】 2017 年 4 月 16 日

譲渡

移転

RAND 条件

承継【採択日】 2018 年 2 月 16 日

【Abstract】 In the case of assignment/transfer of the ownership of a standard essential patent related to the ITU
Recommendation, assignor/transferor shall include appropriate provisions, in the relevant assignment/transfer
documents, that the licensing declaration, which the patent holder is willing to negotiate with other parties on a nondiscriminatory basis on reasonable terms and conditions, is binding on the assignee/transferee. Interpreting thiscontract between assignor/transferor and assignee/transferee as the contract for third parties（licencees）, licencees will
implement in the similar reasonable and non-discriminatory terms and conditions after assignment/transfer. But there
seem to remain some problems resulting from ensuring diffusion of the ITU Recommendation and fair and freecompetition by private contracts not by some regulation.
【Keywords】 standard essential patents
terms and conditions【Date of receipt】 2017.4.16

1.

assignmenttransfer

Reasonable and Non-Discriminatory

succession【Date of approval】 2018.2.16

標準規格（以下「ITU 勧告」という．）を実装する

はじめにために必須となる特許発明（以下，ITU 勧告に係る4もののみを「標準必須特許」と略記することにする．
）

1
国際電気通信連合（ITU）
では，国際標準化機構についての扱いを定めた「ITU-T5/ITU-R6/ISO/IEC（ISO） 及び国際電気標準会議（IEC） と共に，その共通特許ポリシー」（Common Patent Policy for ITU-

2ISSN 1349-421X

3© 2018IPAJ

All rights reserved.

本論文は，日本知財学会誌編集委員会による複数の匿名レフェリーの査読を経たものである．
This paper was duly reviewed and accepted by the anonymous referees who wereappointed by the IPAJ’s editorial committee.

63

〈日本知財学会誌〉 Vol.15 No.1― 2018

T/ITU-R/ISO/IEC．以下「共通特許ポリシー」とい渡後にあっても，譲受人による実施許諾のための新う．）を制定しており，
ITU 勧告を作成するに当たり，

たな交渉が RAND 条件で行なわれ，譲渡前におけ標準必須特許の権利者に対し，当該特許発明の実施

る譲渡人による RAND 条件での実施許諾が維持さ

許諾申請者とは「合理的かつ非差別」（Reasonable

れるようにするためには，この制度が，各国法制にand Non-Discriminatory）な条件（以下「RAND 条件」

適合していなければならない．すなわち，標準必須8という．
） で交渉することを誓約（宣言）した書面

特許の譲渡後，各国法において，譲渡人がした実施

を ITU 電気通信標準化局 に提出するように促して許諾に関する誓約（宣言）に，譲受人が拘束される

いる．

か，そして，譲渡人に標準必須特許の実施許諾を受

79

これは，ITU 勧告の普及を促進すると同時に，
ITU 勧告となる技術を有する者による市場の独占を事前に防止するためである．

けた者が引き続き，同様の条件で実施し続けることができるか，が問題となる．
我が国法制について考えるに，譲受人が譲渡人のしたがって，標準必須特許が譲渡又は移転（以下実施許諾に関する誓約（宣言）に拘束されるか，と一概に「譲渡」とする．）され，当該標準必須特許いう点については，標準必須特許の譲渡時に譲渡人の権利者が変更になった場合にあっても，新たな実と譲受人との間で交わす譲渡契約において明記され施許諾の申出に対しては RAND 条件での交渉が行た，譲渡人がした実施許諾に関する誓約（宣言）になわれるとともに，譲渡前における RAND 条件で譲受人が拘束される旨の記載が，どのように解されの実施許諾は維持されなければならない．

るかが問題となる．

そこで，2012 年 4 月 23 日，共通特許ポリシーの

この点について，当該誓約（宣言）は，RAND 条

た め の 実 施 ガ イ ド ラ イ ン（Guidelines for

件での交渉を誓約（宣言）したものでしかなく，すImplementation of the Common Patent Policy for

なわち，契約の本質的要素である特許実施料等の許

ITU-T/ITU-R/ISO/IEC．以下「実施ガイドライン」

諾条件は別途交渉に委ねられており，特許権者によという．）が改訂され，標準必須特許を譲渡する場

る実施許諾に関する誓約（宣言）をもって特許権者

合において，その特許権者（譲渡人）は，当該特許と実施予定者との確定的な意思表示の合致があると発明の譲渡に当たり，その譲受人に対し，実施許諾はいい難いため，それを実施許諾に関する第三者のに関する誓約（宣言）の存在を通知しなければならためにする契約（民法（明治 29 年法律第 89 号）第ないことになった．この規定について，譲受人が譲537 条）と考えることはできない10．しかし，実施

渡人より実施許諾に関する誓約（宣言）に関する通ガイドラインにより，譲渡人は，標準必須特許の譲知を受けているかどうかにかかわらず，すべての譲

渡契約において，譲渡人がした標準必須特許の実施

受人は譲渡人の実施許諾に関する誓約（宣言）に拘許諾に関する誓約（宣言）が譲渡した標準必須特許

束されるべきであることをより明確にすべきであるの利益を享受するすべての承継者を拘束することをと考えられるようになり，2015 年 6 月 26 日，更な明記することになっており，これにより，譲受人にる改訂が行なわれ，譲渡に関連する文書において，は，譲渡人との関係において，実施許諾申請者と譲渡人がした標準必須特許の実施許諾に関する誓約

RAND 条件で誠実に交渉する義務が生じると考えら（宣言）が，その利益を享受するすべての承継者をれる．また，譲渡契約においてそのように記載する

拘束することを明記することとなった．

ことは，実施ガイドラインに規定されており，第三

ところで，共通特許ポリシーには各国法を超える者にあっても，当該契約の内容を予見し得る．これ

法的拘束力はなく，また，実施許諾に関する誓約（宣より，譲受人による実施許諾申請者との新たな実施

言）は，ITU と標準必須特許の特許権者との間の契許諾に関する交渉にあっても RAND 条件での交渉約でしかない．したがって，ITU 勧告に係る標準必が義務付けられることになると考えられる．

須特許の譲渡に当たり，共通特許ポリシー及び実施

しかし，譲渡人に実施許諾を受けていた実施者が，ガイドラインに規定される制度が適切に機能し，譲引き続き，同様の条件で実施し続けることができる

64標準必須特許の譲渡・移転に伴う RAND 条件の承継についてかという点については，疑問が残る．我が国では，特許権者より特許発明の実施を許諾された実施者
は，当該特許発明が譲渡された場合にあっても，特2.

ITU 勧告に係る標準必須特許の譲渡に関する制度の概要

許法（昭和 34 年法律第 121 号）第 99 条に基づき，登録することなく，当該特許発明の譲受人等に対し共通特許ポリシーは，各国法を超える強制力を有て対抗することができる．したがって，標準必須特するものではなく，したがって，標準必須特許にあっ許が譲渡された場合にあっても，当該特許発明の実ても，特許権者は，各国特許法に基づき特許権を有施権が失われることはない．ただし，譲渡人と実施している．しかし，共通特許ポリシーの法的位置付者との実施許諾契約の契約関係がすべて譲受人（第けとしては，ITU からの特許権者に対する契約の誘

三者）に承継されるかどうかについては，個々の事引と解釈され，特許権者が実施許諾に関する誓約（宣案に応じて判断されることが望ましい と考えられ言）をしたことにより，両者の権利義務（契約）がて お り， 標 準 必 須 特 許 の 譲 渡 前 に 譲 渡 人 に よ り

生じると考えられる．すなわち，実施許諾に関する

RAND 条件で実施許諾されていた実施者が，その譲誓約（宣言）をした標準必須特許の特許権者は，渡後にあっても RAND 条件での実施を継続していITU に対して，共通特許ポリシーに従う義務を負う

けるかどうかについて疑問が生じることになる．

ことになる．

11

ITU 勧告に係る標準必須特許にあっては，ITU 勧

さて，ITU 勧告に係る標準必須特許が譲渡された

告の普及及び公正かつ自由な市場競争の確保のため場合については，共通特許ポリシーを実施するために RAND 条件での実施許諾は必要不可欠であり，に制定されている実施ガイドラインにおいて，かつ標準必須特許が譲渡された場合にあっても，RANDては，以下のように規定されていた12．

条件での実施許諾は継続されなければならない．しかし，我が国にあっては，RAND 条件での実施許諾「組織の作業に参加した特許権者は，ITU/ISO/が継続されるかどうかは，今後の判例や学説等に委IEC に対して実施許諾を約束したと合理的に信ねられていることになる．

じられる特許発明に対して，所有権又は支配権

そこで，本稿では，日本法が準拠法となる場合にを譲渡又は移転するときには，実施許諾の約束

おいて，ITU 勧告に係る標準必須特許の譲渡後，譲の存在を譲渡相手又は移転相手に通知すること

渡前の当該標準必須特許の実施者が RAND 条件でについて，合理的な努力を払わなければならな実施できるかどうかについて検討することにする．

い．さらに，特許権者が ITU/ISO/IEC に対し検討に当たっては，まず，実施ガイドラインに規て特許発明を特定した場合には，その特許発明

定される標準必須特許が譲渡された場合における標について特許権者が約束したのと同じ実施許諾

準必須特許の扱いに関する制度について紹介する．

条件で，譲渡相手又は移転相手が拘束されるこ次に，我が国法制における特許発明の譲渡に伴うそとを同意させなければならない．特許権者がの実施許諾契約の承継について整理する．それらを

ITU/ISO/IEC に対して，特に特許発明を特定し踏まえ，標準必須特許が譲渡された場合，我が国になかった場合には，譲渡相手又は移転相手が同あっても共通特許ポリシー及び実施ガイドラインがじように拘束されることに同意するように，合適切に機能し，標準必須特許の譲渡人にその実施を理的な努力を払わなければならない（しかし，許諾された実施者が，当該特許発明の譲渡後にあっ特許発明の検索は要求されない．）．上記を遵守ても，同様の条件での実施を継続できることを確認することで，特許権者は譲渡後又は移転後には，する．

実施許諾の約束に関する全ての義務及び責任か
ら完全に解放される．この段落は，譲渡相手又は移転相手に対して，実施許諾の約束を遵守す
ることを強要するという義務を，移転後も引き65

〈日本知財学会誌〉 Vol.15 No.1― 2018

続き移転前の特許権者に課す意図ではない．
」

ために，関連文書に適切な字句を含まなければ（下線は筆者追記．）

ならない．」（【】は筆者追記．）

この規定について，譲受人が譲渡人より実施許諾

標準必須特許の特許権者（譲渡人）は，当該特許に関する誓約（宣言）に関する通知を受けているか

発明を譲渡する場合，実施許諾に関する誓約（宣言）

どうかにかかわらず，すべての譲受人は譲渡人の実の存在を譲受人に通知し，また，標準必須特許を特施許諾に関する誓約（宣言）に拘束されるべきであ定していた場合には，特許権者（譲渡人）が実施者

ることをより明確にすべく，2015 年 6 月 26 日，以に約束した実施許諾に関する条件と同様の条件で譲下のように実施ガイドラインの改訂が行なわれ，ま

受人が実施許諾することを承知させなければならな

た，実施許諾に関する誓約（宣言）書に明記された．

いことになっていたところ，改定後にあっては，標準必須特許の特許権者（譲渡人）は，標準必須特許「特許発明の譲渡又は移転を支配する規定は，実を譲渡する場合，特許権者（譲渡人）が選択した実施許諾に関する誓約（宣言）書（付属書 2 及び施許諾に関する条件と同様の条件に譲受人が拘束さ3）に含まれている．これらの規定に応じるこれることを確保でき，また，当該標準必須特許の譲とにより，特許権者は，譲渡又は移転の後，実受人が更に他者に譲り渡す場合にあっても，実施許施許諾に関する誓約（宣言）について，すべて

諾に関する誓約（宣言）に拘束されることを確保でのその義務及び責任から解放される．これらのきるような譲渡契約とするように，標準必須特許の規定は，特許権者に対して特許発明移転後，譲特許権者（譲渡人）に要請されている．

渡相手又は移転相手による実施許諾に関する誓実施ガイドラインの規定に従い，譲渡人がした実約（宣言）への責任を強いる，いかなる責務を施許諾に関する誓約（宣言）に拘束される旨の記載課すことも意図していない．」

が譲渡契約において明記されていたとしても，それは，単に RAND 条件での交渉を義務付けているに○実施許諾に関する誓約（宣言）書（付属書 2 及び 3）過ぎず，すなわち，実施許諾の具体的な条件を明示しているわけではなく，それだけをもってして，譲「特許権の譲渡／移転 : 共通特許ポリシーの 2.1

渡人に実施許諾を受けていた実施者は，引き続き，【選択肢 1 : 無償】 又は 2.2【選択肢 2 : RAND】

同様の条件で実施し続けることができると考えるこに基づき作成された実施許諾に関する誓約（宣とはできない．すなわち，実施ガイドラインにおけ言）書は，移転された特許発明に関する利益をる規定のみでは，譲渡前に譲渡人により RAND 条

66

得るすべての承継者を拘束する負担件での実施許諾を受けた実施者が，譲渡後にあって（encumbrances）として解されなければならなも RAND 条件で実施を継続できるかどうかは定か

い．この解釈は，すべての裁判には適用されなではない．

いことにかんがみ，共通特許ポリシーに従い選果たして，ITU 勧告に係る標準必須特許の特許権

択肢 1 又は選択肢 2 を選び，実施許諾に関する者（譲渡人）が，当該標準必須特許を譲渡した場合，誓約（宣言）書を提出した特許発明の所有権をそれまで当該特許権者（譲渡人）により RAND 条

移転したいかなる特許権者も，当該特許発明の件での実施許諾をされていた実施者は，RAND 条件

移転に関し，実施許諾に関する誓約（宣言）はでの実施を継続できるのであろうか．ITU 勧告に係移転相手を拘束することを確保するために，まる標準必須特許にあっては，ITU 勧告の普及促進とた，移転相手も同様に，将来の移転に当たり，ともに，標準必須特許の権利者による市場独占の事

その利益を享受するすべての承継者を実施許諾

前防止のためにも，RAND 条件での実施許諾は必要

に関する誓約（宣言）が拘束するという目的を不可欠であり，共通特許ポリシー（及び実施ガイド達するための適切な字句を含むことを確保するライン）に規定される制度が有効に機能し，我が国

標準必須特許の譲渡・移転に伴う RAND 条件の承継についてにあっても，ITU 勧告に係る標準必須特許の譲渡後先使用による通常実施権（特許法第 79 条）にあっても，譲渡前に RAND 条件で実施許諾され特許権の移転の登録前の実施による通常実施た当該特許発明の実施者が RAND 条件での実施を権（特許法第 79 条の 2 第 1 項）

継続できるのか検討してみることは有意義であろ

無効審判の請求登録前の実施による通常実施う．

権（特許法第 80 条第 1 項）

そこで，以下，我が国特許法における通常実施権

意匠権の存続期間満了後の通常実施権（特許の当然対抗制度について整理した上で，ITU 勧告に

法第 81 条又は同法第 82 条第 1 項）

係る標準必須特許が譲渡される場合において，譲渡

再審により回復した特許権の効力の制限とし

前に RAND 条件での実施を許諾されていた実施者ての通常実施権（特許法第 176 条）

が，譲渡後にあっても，同様の条件で実施を継続していくことができるか，検討することにする．

3.

通常実施権の当然対抗制度の分析

3.1.

実施許諾契約の法的性質と法的解釈

・裁定通常実施権
不実施の場合の通常実施権（特許法第 83 条
第 2 項）
自己の特許発明の実施をするための通常実施権（特許法第 92 条第 3 項，同条第 4 項）

特許発明は，特許権者により実施されるほか，特公共の利益のための通常実施権（特許法第93 条第 2 項）

許発明の実施の権原（実施権）が特許権者以外の者に与えられ実施されることがある．実施権は，設定

本稿では，特許法第 78 条第 1 項に規定される特された範囲の実施権を実施権者が占有し，特許権者

許権者の許諾による通常実施権について考えることも実施できない「専用実施権」と，その他の「通常にする．以降，これを通常実施権と記載する．

実施権」，すなわち，特許権者の許諾による通常実

通常実施権について考えるに当たっては，その権施権，特許法に規定される法定通常実施権，行政庁

利の法的性質とその実施許諾契約の法的解釈に分け（特許庁）の裁定による裁定通常実施権に分けられて考える必要があるとされる14．

る13．

まず，通常実施権の法的性質については，通常実
施権は，特許権者に対して，「侵害行為等の差止や○「専用実施権」（特許法第 77 条第 1 項）

損害の賠償を請求しないよう求める権利」（不作為請○「通常実施権」

求権）であると考える見解15 と，「特許発明の完全・許諾による通常実施権（特許法第 78 条第 1 項）

な実施を請求することができる権利」（作為請求権）

非独占的通常実施権 : 特に限定せず複数者であると考える見解16 とがある．最高裁判所は，「許に実施許諾．

諾による通常実施権の設定を受けた者は，実施契約

準独占的通常実施権 : 限定された複数者にによつて定められた範囲内で当該特許発明を実施す

実施許諾．

ることができるが，その実施権を専有する訳ではな

独占的通常実施権 : 他に許諾しないことをく，単に特許権者に対し右の実施を容認すべきこと

条件に実施許諾．

を請求する権利を有するにすぎない」17 と判示し，不完全独占的通常実施権 : 特許権者と実施

通常実施権の本質は，不作為請求権と捉えている．

許諾をされた一者が実施．

これに対し，通常実施権を不作為請求権と考えた

完全独占的通常実施権 : 特許権者も実施せ場合，特許法第 78 条第 2 項では「通常実施権者は，ず，実施許諾をされた一者のみ実施．

……特許発明の実施をする権利を有する」と規定さ・法定通常実施権
職務発明による通常実施権（特許法第 35 条
第 1 項）

れており，この法文解釈との適合性を疑問視する異論もある18．
しかしながら，特許発明は無体物であり，特許権67

〈日本知財学会誌〉 Vol.15 No.1― 2018

侵害があっても実施という行為自体が妨げられるわ

的に協力すべきことを請求する債権を有」するとしけではなく，また，法定通常実施権や裁定通常実施

た東京地方裁判所判決25 についても，整合的に理解権なども勘案して「通常実施権」に共通する要素をしやすくなる．

考えると，通常実施権の法的性質としては，差止や本稿では，ITU 勧告に係る標準必須特許が譲渡さ損害賠償を請求されないという権原を与えられるこれた場合における譲渡後の RAND 条件の承継につと，すなわち，不作為請求権ということになる19，

いて検討するために，当該標準必須特許は有償であと推察される．

ることが多いことから26，有償契約による通常実施

次に，特許発明の実施許諾契約の法的解釈につい権のみを考えることにする．

て考える ．特許発明の実施許諾には有償の場合と20

無償の場合とがある．有償契約による実施許諾の場
合は，実施許諾の対価として特許実施料を得ること

3.2.

実施許諾契約に賃貸借契約の扱いを適用する場
合の注意点

をその目的としている．有償契約である賃貸借契

有償の実施許諾契約の法的解釈は賃貸借契約に約21 にあっては，借主は貸主に対して目的物の使用倣ったが，ITU 勧告に係る標準必須特許の譲渡に伴収益を要求する権利（作為請求権）があり ，同様

うその実施許諾契約の承継について考えるに先立に考えると，有償の実施許諾契約には作為請求権がち，不動産が譲渡された場合における賃貸借契約の生じることになると考えられる．他方，無償契約で承継についてみてみることにする．

22ある使用貸借契約 にあっては，借主は貸主に対し不動産賃貸借では，判例上，旧所有者（譲渡人）て使用収益を妨げないことを請求する権利（不作為が賃貸していた不動産について，譲渡等により，新請求権）しかなく，無償契約による実施許諾の場合所有者（譲受人）がその所有権を取得した場合，旧を同様に考えると，実施許諾契約に特許発明の実施

所有者と賃借人との賃貸借関係は，賃借人への通以外の意思表示が明示されていない限り，本来的に

知27 や賃借人の承諾28 を必要とせず，特段の事情の通常実施権の法的性質である不作為請求権以外は生ない限り29，原則として，新所有者と賃借人との関じないことになる．

係として当然に承継される30 と考えられている31．

23

このように，通常実施権の法的性質としては不作

また，賃貸人の地位は旧所有者に留保するという合為請求権であるが，実施許諾契約の法的解釈により意をしても，特段の事情があるとは考えられず32，

作為請求権が生じる場合があると考えると，非独占新所有者に移転するとされている33．

的通常実施権は，先に述べた最高裁判所判決のとお

その理由として，「土地の賃貸借契約における賃り，特段の定めがなければ不作為請求権としか解せ

貸人の地位の譲渡は，賃貸人の義務の移転を伴なうないが，実施許諾契約に「実施許諾者等は，本件特ものではあるけれども，賃貸人の義務は賃貸人が何許権の侵害又は侵害のおそれのあることを知つたとぴとであるかによつて履行方法が特に異なるわけのきは，直ちに特許権者にこれを通知する．特許権者

ものではなく，また，土地所有権の移転があつたとは，実質的侵害を防止するため，必要に応じ，特許

きに新所有者にその義務の承継を認めることがむし権侵害に対する訴訟を提起し，誠意をもつてこれをろ賃借人にとつて有利であるというのを妨げないか遂行する」との趣旨の条項があった事例において「実ら，一般の債務の引受の場合と異なり，特段の事情施許諾者は，通常実施権者がその特許発明を実施すのある場合を除き，新所有者が旧所有者の賃貸人とるのを容認する義務（不作為義務）を負うと同時に，しての権利義務を承継するには，賃借人の承諾を必

さらに，発明の実施を実質的にも完全ならしめる意

要とせず，旧所有者と新所有者間の契約をもつてこ

味で，第三者の違法な特許侵害を差止める義務（作34
れをなすことができると解するのが相当である．」

為義務）をも負担するものと解するのが相当」とし

また，「新旧所有者間の合意に従った法律関係が生た大阪地方裁判所判決 や，独占的通常実施権者はずることを認めると，賃借人は，建物所有者との間「特許発明を独占排他的，かつ，全面的実施に積極

で賃貸借契約を締結したにもかかわらず，新旧所有2468標準必須特許の譲渡・移転に伴う RAND 条件の承継について者間の合意のみによって，建物所有権を有しない転

これは，実施許諾契約の扱いを，不動産が譲渡され貸人との間の転貸借契約における転借人と同様の地た場合における賃貸借契約の承継と同様と解してい位に立たされることとなり，旧所有者がその責めにる．不動産の譲渡にあっては，賃借人が不利益にな帰すべき事由によって右建物を使用管理する等の権るとは考えられないことから譲渡後も賃貸借契約が原を失い，右建物を賃借人に賃貸することができな承継される39 とされたが，この考え方を踏まえれば，くなった場合には，その地位を失うに至ることもあ

実施許諾契約にあっても，通常実施権者にとって不り得るなど，不測の損害を被るおそれがあるからで利益にならない債権債務は承継されると考えられある．
」35 と説明されている．

る40 ことになる．

ここで，不動産賃貸借契約と特許発明の実施許諾

しかし，先にも記したとおり，不動産賃貸借契約

契約の相違を考えてみると，まず，不動産賃貸借契と特許発明の実施許諾契約とには相違点があり，ま約は双方・有償の典型契約であるが，実施許諾契約

た，実施許諾契約の内容は様々であり，実施者にとっは，一般に様々な権利義務関係が規定されており，て，いずれの債権債務が承継されることが不利益に定型化されているとはいい難い とのことである．

なるか，については一概に判断することができず，また，理論的には，民法第 605 条では，賃借人の権結局，事例ごとの個別判断になるといわざるを得な利である賃借権と賃貸借契約とを区別していない

い41，との批判がある．

36

が，特許法第 99 条では，通常実施権と実施許諾契

それでは，特許発明の譲渡後，実施許諾契約のど約が区別されていると考えられ，同条における「通のような部分が譲受人と実施者との間の権利義務関常実施権」には，これまで通常実施権と説明してき係として承継されると考えられるのかとなると諸説た許諾による通常実施権だけでなく，法定通常実施

ある．

権及び裁定通常実施権を含んでおり，それらを含んまず，実施許諾契約に承継を否定する特約がないだ「通常実施権」の承継だけでなく，許諾による通限り，原則として実施者の契約上の地位の承継を認

常実施権のみが関係している実施許諾契約の承継まめ，判決例の集積した民法の解釈を援用して譲受人でをも法文上含意しているとは考えにくい37，とに承継されることが合理的でないと解される内容にいった点が挙げられている．

ついては譲受人への承継を否定することにより，具これらを踏まえ，特許発明の譲渡等に伴う実施許諾契約の承継について検討することにする．

体的な妥当性を図るべきとの考えがある42．これは，特許権者（譲渡人）は，承継を否定したければ事前に実施許諾契約にその旨を規定する自由がある一方

3.3.

特許発明の譲渡に伴うその実施許諾契約の承継で，実質的な利益衡量の観点からも，特許発明譲渡に関する諸説後において，譲受人が実施許諾契約を全く承継しな

譲渡人と実施者との実施許諾契約の契約関係がすいとしたのでは，譲受人が通常実施権者に対して，

べて譲受人（第三者）に承継されるかどうかについ

実務上，支払い不能な金額の対価を請求する危険がては，当然承継説（承継肯定説）と非承継説（承継あると考えられるためである43．

否定説）とがある．それぞれについて概説すると，

次に，承継される契約内容は無制限なものではな

以下のとおりとなる．

く，譲渡される特許発明とある程度の定型的な関連

3.3.1.

性があり，予測可能なものであることが想定されて当然承継説（承継肯定説）

特許発明の譲受人は，特許権に基づく差止や損害いる44 との見方がある．そのような見方に基づく見賠償の請求についての不作為義務を負うにとどまら解として，実施許諾契約の主となる部分，例えば，ず，譲渡人と実施者との実施許諾契約の債権債務関

通常実施権の対価の支払請求権は，譲受人に移転す係が，通常実施権の当然対抗という性質に反しないることになる45 との考えがある．このような特許実限り，そのまま譲受人に当然承継される，という考施料の支払いに重きを置く見解は多いが，濃淡があえ方がある38．これを当然承継説と呼ぶことにする．

る．
69

〈日本知財学会誌〉 Vol.15 No.1― 2018

例えば，譲受人が特許実施料を直接に受領できるれる50．

ことが必要であるという視点を重視し，特許実施料

・一括して多数の特許発明の通常実施権が設定さは，原則として全額承継されるが，これには特許権れており，その一部が譲渡された場合（例えば，不行使の不作為義務以外の義務（情報提供義務等）

100 件の特許発明の実施を許諾しており，そのの対価も含まれていることがあり，その場合，通常

一部の 70 件が譲渡された場合），どのように考実施権者や譲渡人が特許実施料の一部は不作為義務えるのか疑問がある51．

以外の対価であると主張，立証した場合（そして，・クロス・ライセンスで通常実施権が設定されてそのような不作為義務を承継する意思がない場合）

いた場合，譲渡された特許発明の通常実施権者には，特許実施料の一部は承継されない とする考が譲渡人に実施を許諾していた契約について，えがある．

どのように扱うのか疑問がある52．

46

その他，実施許諾契約は，通常実施権の設定と特3.3.2.

非承継説（承継否定説）

許実施料支払い義務だけが定められている場合に限特許法第 99 条に基づく通常実施権者の当然対抗り通常実施権者と譲受人との間に承継され，その他により譲受人は通常実施権者の通常実施権を否定での場合には承継されず，通常実施権者と譲渡人とのきず，この結果，譲受人は差止や損害賠償の請求を間で存続する との考えがある．これは，譲渡人のすることができないが，対抗の直接の効果としては，

義務の中には，通常実施権者への技術援助義務，技譲受人は，譲り受けた特許発明に基づく権利行使に術情報提供義務等の属人的性格が強いものもあり，

ついて不作為義務を負うにとどまり，実施許諾契約

そのような性格が乏しい義務であっても特許権の譲は承継されず，譲受人は譲渡人と実施者との実施許受人に通常実施権者の実施を容認すること以上の負諾契約に拘束されないという考え方がある．これを担を負わせることは取引の安全を大きく損なうこと

非承継説と呼ぶことにする．

47になると思われ，他方で，特許実施料は実施行為がその理由としては，継続されるのであれば当然支払われるべきものであ・契約上の地位の譲渡は相手方当事者の同意なし

り，誰に対して支払うかは特に問題とならないから，に効力を生じないと考えるのが原則であり，賃特許権の譲渡後は，通常実施権者は譲受人に対して貸借契約は例外であると考えられる53．

支払義務を負うべきであろう48，との考えによる．

・実施許諾契約においては，通常実施権の許諾の以上のような当然承継説に対しては，以下のよう合意そのもののみならず，特許実施料の支払い，な問題点が指摘されている．

技術情報やノウハウの提供等，様々な債権債務・譲渡人と通常実施権者との間で締結された実施に関する合意がなされており，また，発明者や許諾契約があることを知らずに特許権を譲り受実施を行なってきた者でなければ履行することけた者に対して，通常実施権の許諾の合意そのが困難である個性的・属人的な条項が含まれるもののみならず，様々な債権債務の履行を通常こともあり54，実施許諾契約には包括的な実施実施権者が当然に請求し得るというのは妥当で許諾やクロス・ライセンス等多種多様な形態がはない49．

見られるため，その承継は，個々の事案に応じ・実施許諾契約の個別の条項ごとに承継の必要性

70て判断されることが望ましい55．

を判断するという見解や，譲渡される特許発明・当然承継説により実施許諾契約の一部は当然承の実施に関連する条項に限って承継するという継するとした場合，承継する部分について明確見解については，それぞれ，承継の必要性や関な指針を提供できず，実務上，かえって無用な連性の判断基準（いかに単純な実施許諾契約で混乱を招くおそれが強い．例えば，特許実施料あっても，契約書に表れていない様々な事情がの金額という基本的な契約条件に関してさえ，背景に存在する．
）等の問題があり，具体的な

例えばノウハウ提供義務についての対価の取扱事案において判断することは相当に困難と思わや，複数の特許発明が含まれる実施許諾契約に

標準必須特許の譲渡・移転に伴う RAND 条件の承継についてあって一部の特許発明が譲渡されたときの取扱など，実務的に普通に想定される事態における当事者間の紛争処理に困難をきたす ．
56

かと思われる63．
・特許権が A → B → C → D →……と転々と流通した場合，その間に実施許諾者と通常実施権者

・譲受人が通常実施権者の競合他者となった場が異なる実施許諾契約がいくつも併存すること

合，例えば，特許実施料の算定の基礎となる売になり，これは法制度の在り方としては好まし

上を知られたくない など，通常実施権者が実くない64．

57

施許諾契約の承継を望まない場合がある．

・独占的通常実施権の契約を締結した場合，その・実施許諾契約が一切承継されないとしても，特契約が最初の実施許諾者との間にそのまま残る

許実施料の収受については，譲渡人と譲受人とということになると，譲受人は，別の実施許諾の間で特許実施料に係る債権を譲渡することに契約をしても差し支えないということになり，

よって解決しうる ．特許実施料の収受は指名独占的通常実施権制度の意味が失われてしま債権と考えられ，指名債権の譲渡には債務者の

う65．

58

承諾は必要ではなく，対抗要件具備のために譲渡人が通常実施権者に対して通知すれば足り3.3.3.

実施許諾契約承継の検討

特許発明の譲渡に伴うその通常実施権の承継については当然承継説と非承継説があり，それぞれにつる ．
59

・当然対抗制度を有する米国やドイツにおいていての考え方と問題点をみてきた．そして，特許発は，譲受人は実施許諾契約を承継しないと解さ明が譲渡された場合にその特許権者（譲渡人）と実れているようである ので，我が国にあっても施者との契約関係が譲受人（第三者）に承継される

非承継説に立った方が国際的な契約実務との整かどうかは，個々の事案に応じて判断されることが合性をとりやすい ．

望ましい66 と考えられており，今後の判例や学説等

6061

しかし，非承継説には，以下のような問題点も指摘されている．

に委ねられているのが現状である．
ここで，先に述べたとおり，通常実施権について

・実施許諾契約が一切承継されないとすると，譲考えるに当たり，その権利の法的性質とその実施許渡人が破産してその法人格そのものがなくなっ諾契約の法的解釈に分けて考え，通常実施権の法的てしまった場合，特許権を譲り受けた譲受人は，性質としては不作為請求権であるが，実施許諾契約

特許実施料の収受等について，例えば，実務との法的解釈により作為請求権が生じる場合があるとしては，破産後に新たに財産が見付かったと考

考えると，特許法第 99 条により当然に対抗できる

え，その処分のために裁判所に特別清算の申立とされるのは通常実施権による特許権者への不作為てをし，これに対し，裁判所は特別清算人を指請求権であり，しかし，通常実施権者が実施を継続

名し，その特別清算人がその財産（通常実施権するに当たり必要不可欠な事項にあっては，譲渡人

者が譲渡人に支払った特許実施料）を処分し，と通常実施権者との実施許諾契約の法的解釈によ

それを譲受人に配当するというような手続をとり，譲渡後にあっては譲渡人だけでなく譲受人に対ることになると思われるが，そして，それは不しても，作為請求権が生じる場合もある，というこ

可能ではないと思われるが，本当にそのようなとになるのではなかろうか．

手続を取らなければならないのか疑問がある ．
62

なお，譲渡前に特許権者（譲渡人）と実施者との間に締結された実施許諾契約は，譲渡後にあっては，・パテントプールの場合は，むしろ当然承継説に譲渡人は特許権を有さなくなるため，その効力を有より実施許諾契約はすべて承継されると考え，しなくなると考えられる．したがって，通常実施権

譲渡人の特許発明が譲受人に譲渡された場合に者は，譲渡後にあっても譲渡人に対して何らかの作は，譲渡人の代わりとして譲受人が収まると考為の継続を請求する場合や，譲渡人と通常実施権者

えた方が，その趣旨にかなっているのではないとの間に締結された実施許諾契約の法的解釈により71

〈日本知財学会誌〉 Vol.15 No.1― 2018

譲受人に作為を請求する場合にあっては，それぞれる方法により，その実施者は，譲渡前と同様の条件

に対して新たな契約を締結することになると考えらでの実施を継続できるのであろうか．また，譲渡後れる．

にあっても，この実施ガイドラインに規定される方4.

ITU 勧告に係る標準必須特許の譲渡に関する課題

よる実施許諾に向けて誠実に交渉が行なわれるであ

さて，ITU 勧告に係る標準必須特許にあっては，その実施（予定）者の関係を検討するに当たり，そITU 勧告の普及及び公正かつ自由な市場競争の確保の契約関係を整理して図示すると以下のとおりとなのために，標準必須特許の譲渡後にあっても，実施る．ここでは，ITU，譲渡人，譲受人，そして実施（予者には，少なくとも譲渡人による RAND 条件と同定）者の契約関係を明確にするために，最初の譲渡様の条件による実施許諾が，継続して確保されなけ

人は ITU の会員67 であるが，それ以外は，非会員ればならない．また，標準必須特許が譲渡され，当とする．

法により，新たな実施予定者に対し，RAND 条件にろうか．
ここで，ITU と標準必須特許の譲渡人及び譲受人，

該標準必須特許の権利者が変更になった場合にあっまず，特許権者（譲渡人 A）は各国特許法に基づても，新たな実施許諾の申出に対しては RAND 条

き特許権を有している．当該特許発明が標準必須特件での実施許諾に向けて誠実に交渉が行なわれなけ

許の場合，特許権者（譲渡人 A）は，共通特許ポリればならない．

シー及び実施ガイドラインの規定に従い，実施許諾

そのため，実施ガイドラインでは，標準必須特許に関する誓約（宣言）をする．当該誓約（宣言）にの特許権者（譲渡人）は，標準必須特許を譲渡する

おいて，RAND 条件での交渉を選択しない場合，場合，特許権者（譲渡人）が選択した実施許諾に関

ITU は，その勧告に，当該特許発明に依存する規定

する条件と同様の条件に譲受人が拘束されることを条項を含んではならない68 ことになっている．とこ

確保し，また，当該標準必須特許の譲受人が，更にろで，共通特許ポリシーは ITU からの特許権者に他者に譲り渡す場合にあっても，実施許諾に関する対する契約の誘引と解釈され，特許権者（譲渡人 A）

誓約（宣言）に拘束されることを確保することがでは，実施許諾に関する誓約（宣言）をすることによきるような譲渡契約とするように，標準必須特許のり，ITU との間に権利義務（契約）が生じると考え特許権者（譲渡人）に要請していることは，先に紹られる．すなわち，実施許諾に関する誓約（宣言）介したとおりである．

をした特許権者（譲渡人 A）は，ITU に対し，共通

それでは，ITU 勧告に係る標準必須特許の譲渡があり，日本法が準拠法になる場合にあっても，その譲渡後において，この実施ガイドラインに規定され

図

特許ポリシー（及び実施ガイドライン）に従う義務を負う．
ただし，RAND 条件での交渉を誓約（宣言）して標準必須特許の譲渡に関する契約関係
ITU

譲渡人 A

72

譲渡人 B

譲渡人 C

譲受人 B

譲受人 C

実施（予定）者 a

実施（予定）者 b: 契約関係: 実施許諾申請…

譲受人 Z

実施（予定）者 z

標準必須特許の譲渡・移転に伴う RAND 条件の承継についても，契約の本質的要素である特許実施料等の許諾条

RAND 条件での実施許諾に向けた交渉の義務付け．）

件は別途交渉に委ねられており，特許権者（譲渡人と考える余地もあると思われる．

A）と実施予定者 a との確定的な意思表示の合致がここで問題となるのが，譲渡人 A より RAND 条

あるとはいい難いため，その誓約（宣言）を実施許

件で実施許諾を受けた実施者 a と，譲渡人 A がし諾に関する第三者のためにする契約（民法第 537 条）

た実施許諾に関する誓約（宣言）に拘束されることと考えることはできない69．また，ITU と実施予定を条件に譲渡人 A より標準必須特許を譲り受けた者 a とは契約関係にない．実施予定者 a は特許権者

譲受人 B との関係である．同様の問題は，譲渡人（譲渡人 A）に対して実施許諾を申請し，これを受B（譲受人 B）が譲受人 C に標準必須特許を譲渡しけ特許権者（譲渡人 A）は RAND 条件で交渉し，た場合において，実施者 a 及び実施者 b と譲受人 C実施予定者 a と実施許諾契約を締結することによとの関係において生じる．さらに，標準必須特許がり，特許権者（譲渡人 A）と実施予定者 a との契約

次々と譲渡されて行き，標準必須特許の特許権者が関係が生じることになる．

譲受人 Z になったとしても，実施者 a 及び実施者 b

次に，標準必須特許の特許権者（譲渡人 A）が当にあっても，譲渡人 A 又は譲渡人 B との実施許諾

該特許発明を譲受人 B に譲渡する場合，譲渡人 A は，契約と同様の条件で実施を継続できるであろうか．

実施ガイドラインの規定に従い，譲受人 B だけで特許法第 99 条により当然に対抗できるとされるなく，将来の譲受人（譲受人 C，…，譲受人 Z）も，のは通常実施権による特許権者への不作為請求権で譲渡人 A がした実施許諾に関する誓約（宣言）にあるが，しかし，通常実施権者が実施を継続するに拘束されることを譲渡契約に記載することになる．

当たり必要不可欠な事項にあっては，譲渡人と通常

ここで，仮に，譲渡人 A が，共通特許ポリシー及実施権者との実施許諾契約の法的解釈により，譲渡

び実施ガイドラインに従わず，譲渡契約にその旨の後においては譲渡人だけでなく譲受人に対しても，記載をしなかった場合，譲渡人 A は，ITU との関

作為請求権が生じる場合もある，と考えるとすると，係において契約違反となる．実施者 a 又は実施予定

作為請求権が生じる可能性があるのは，譲渡前にお者 b は，ITU と直接的な契約関係にはないが，実施

ける譲渡人と通常実施権者との実施許諾契約で規定

ガイドラインの規定により，譲渡人 A と譲受人 B

される作為に関する事項であって，譲渡後においてとの譲渡契約において RAND 条件での交渉が義務

譲渡人又は譲受人と通常実施権者との間で新たに契付けられていることを予見でき，RAND 条件での実約を締結する事項ということになる．特に，譲受人施許諾に向けて誠実な交渉が行なわれない場合，公と通常実施権者とで新たに権利義務を整理しなけれ的機関である ITU に対して適切な措置（例えば，ばならない事項は，その譲渡前後で全く同じ条件に当該特許発明関連部分を ITU 勧告から除外するこ

なるとは限らないために問題が生じる可能性が大きとなど．）を講ずるよう要請することはできるであい．例えば，譲渡前，標準必須特許の権利者（譲渡ろう．

人）が通常実施権者への技術情報提供義務等を負っところで，譲受人 B は，改めて ITU 電気通信標ており，譲渡後，譲受人はこのような義務を負わな

準化局に対して実施許諾に関する誓約（宣言）を提い（若しくは，負えない）場合である．あるいは，出しないのであれば，ITU とは契約関係にはない．

譲渡前に標準必須特許の権利者（譲渡人）と通常実したがって，譲受人 B は，あくまで譲渡人 A と締施権者がクロス・ライセンス契約を締結しており，結した譲渡契約に基づき，実施者 a 又は実施予定者

その譲渡後，譲受人と通常実施権者とで新たに実施

b と RAND 条件で交渉する義務が生じることにな

許諾契約を締結し直す場合である．これらの場合にる．この譲渡契約における譲渡人 A の譲受人 B において，共通特許ポリシー及び実施ガイドラインに対する RAND 条件での交渉の義務付けを，譲渡人規定される方法により譲受人に RAND 条件での交A による第三者（通常実施権者を含む．）のために渉を義務付けたとしても，譲渡前後において同様のす る 契 約70（RAND 条 件 で の 実 施 許 諾 で は な く，

条件での実施が確保できるのかは問題となる．
73

〈日本知財学会誌〉 Vol.15 No.1― 2018

我が国法制にあっては，通常実施権者は，特許法の段階であるならば，まだ問題が生じた段階を特定

第 99 条に基づき不作為請求権を有しているため，しやすいが，譲受人 Z まできた段階において問題

通常実施権者は，実施許諾に関する交渉において，が生じ，どの段階の譲渡契約において譲渡人 A が譲受人に対して誠実な対応を求めることはできるでした実施許諾に関する誓約（宣言）にすべての譲受あろう．また，標準必須特許の譲受人 B が，実施者人が拘束されるという記載がされていないのか不明

a と改めて実施許諾に関する交渉をする場合は，譲な場合，実施者 a 又は実施者 b は，公的機関である渡前における譲渡人 A と実施者 a との実施許諾に

ITU に対して適切な措置（例えば，当該特許発明関おける条件が RAND 条件として参考にされるため，連部分を ITU 勧告から除外し，標準必須特許では我が国法制下にあっても，共通特許ポリシー及び実なくすることなど．）を講ずるよう要請するしかな

施ガイドラインに規定される方法により，実施へのくなるであろう．

影響は最小限に回避できる可能性はあるであろう．

いずれにしても，ITU 勧告の普及及び公正かつ自しかし，例えば，標準必須特許が譲受人 Z まで

由な市場競争の確保のために，標準必須特許の譲渡

譲り渡された場合において，譲受人 Z が締結した後にあっても，実施者には，少なくとも譲渡人によ

譲渡契約には，元々の標準必須特許の権利者であっる RAND 条件と同様の条件による実施許諾が継続た譲渡人 A が ITU に対してした実施許諾に関するして確保されなければならない，という公的な要請

誓約（宣言）に譲受人すべて（譲受人 Z まで）がを，譲渡当事者間の私的な契約により確保しようと拘束される旨の記載がなく，どの段階の譲渡契約かしているために，必ずしもそうならなくなる場合をらその旨の記載がないか不明で，譲渡人 Z は標準否定できなくなっているということができる．

必須特許だと知らずに譲り受けたところ，それまで，

なお，譲受人 B が，新たな実施予定者 b と実施

実施者 a 及び実施者 b は特段の問題なく実施できて許諾契約を締結するに当たっては，RAND 条件は，いたが，譲受人 Z との関係において実施許諾条件

実施者 a との関係が参考にされるであろうから，譲について問題が生じることが考えられる．

受人 B と実施者 a との実施許諾契約が問題なく締

確かに譲受人 B 以降は，ITU とは契約関係にはなく，共通特許ポリシー及び実施ガイドラインに拘束されるいわれはない．例えば，譲渡人 A がした実施許諾に関する誓約（宣言）にすべての譲受人が結されていれば，問題となる可能性は低いと考えら
れる．

5.

おわりに

拘束されるという契約を第三者（実施者 a 又は実施
者 b）のためにする契約と考えたとしても，譲渡人

本稿では，ITU 勧告の普及及び公正かつ自由な市

B が譲受人 C に標準必須特許を譲渡するに当たり，場競争の確保のために取り組まれている標準必須特譲渡契約に当該文言を記載しなかった場合，譲渡人許の取扱，及び標準必須特許が譲渡された場合におB（譲渡人 A との関係では譲受人 B）の譲渡人 A とける譲渡人の譲受人に対する RAND 条件での交渉の譲渡契約違反となり当該譲渡契約を解除できるのの義務付けについて紹介するとともに，我が国法制は譲渡人 A ということになるが，譲渡人 A が譲受における特許権がその権利者（譲渡人）より譲受人

人 B（譲受人 C との関係では譲渡人 B）と譲受人 Cに譲渡された場合の実施許諾契約の承継に関する諸との譲渡契約の内容を確認する，あるいは，できる説について整理し，我が国法制に照らしても，標準可能性はほとんど考えられず，譲渡人 B（譲渡人 A

必須特許が譲渡された場合において，共通特許ポリとの関係では譲受人 B）が譲受人 C との譲渡契約

シー及び実施ガイドラインにより，その通常実施権において元々の譲渡人 A との譲渡契約に違反する者が譲渡前と同様の条件で実施を継続できるかどう行為をしたとしても，元々の譲渡人 A が，譲受人かを検討した．

B（譲受人 C との関係では譲渡人 B）との契約を解

その結果，通常実施権の法的性質としては不作為除するとは考えられない．譲渡人 B と譲受人 C と請求権であるが，実施許諾契約の法的解釈により作74

標準必須特許の譲渡・移転に伴う RAND 条件の承継について為請求権が生じる場合があり，そして，作為請求権も想定できないことはない．その在り方や官民の役が生じた場合には譲渡人より譲受人に承継されない割分担について整理した上で，どのような制度とす事項が想定され，そのうち，譲渡後において，特にるのが最も相応しいのか，今後も検討を続けていく

譲受人と通常実施権者との間で新たに契約を締結すことは必要であると考える．

る事項が問題となることが分かった．
この場合，譲渡契約における譲渡人の譲受人に対する RAND 条件での交渉の義務付けを，譲渡人に付記 : 本稿では著者の個人的見解を述べており，
著者が所属する組織とは一切関係がない．

よる通常実施権者のためにする契約と捉えるならば，譲受人は通常実施権者に対して RAND 条件による実施許諾の交渉義務を負い，一方，我が国法制にあっては，通常実施権者は，特許法第 99 条に基づき不作為請求権を有しているため，通常実施権者
は，実施許諾に関する交渉において，譲受人に対して誠実な対応を求めることはできるであろう．また，当該交渉においては，譲渡前において譲渡人と通常実施権者が締結した実施許諾条件が RAND 条件として参考にされるため，我が国法制下にあっても，共通特許ポリシー及び実施ガイドラインに規定される方法により，実施継続への影響は最小限に回避できる可能性はあるであろう．
しかし，問題が生じる場合を否定することはできず，それは，そもそも，ITU 勧告の普及及び公正かつ自由な市場競争の確保のために，標準必須特許の譲渡後にあっても，実施者には，少なくとも譲渡人による RAND 条件と同様の条件による実施許諾が継続して確保されなければならない，という公的な要請を，譲渡当事者間の私的な契約により確保しようとしていることに起因していることを指摘した．
この点について，ITU 電気通信標準化局に確認したところ，標準必須特許の譲受人には改めて実施許諾に関する誓約（宣言）を提出してもらうように事
務局より促しているとのことである．ただし，相手が ITU の会員でない場合，強制することは難しいようである．
現行制度により，標準必須特許の譲渡後にあっても，少なくとも譲渡人による RAND 条件と同様の条件による実施許諾が継続して確保されなければならない，という目的は，我が国にあっても，基本的には達成されると考えられるが，公的な機関による標準化は，公的な便益のために民間事業者による営利活動を利用している面があり，問題が生じる場合

注

1

International Telecommunication Union．ITU は，国際連合憲章（Charter of the United Nations．昭和 31 年条約第 26号．
）第 63 条に基づき，国際連合（United Nations）経済社会理事会（Economic and Social Council）と協定を締結している国際連合の専門機関（Specialized Organization）.
2 International Organization for Standardization．1947 年に設立され，国際規格（International Standard）等の規格類を策定しているスイス民法に基づく非営利法人．
3 International Electrotechnical Commission．1906 年 に 発足した電気及び電子の技術分野を扱う国際的な標準化組織．
4 標準規格の実装のために特許発明が必須とされるのは，当該特許発明が技術的必須（technical essential）な場合と，商業的必須（commercially essential）な場合とがある．前者は，当該特許発明を用いないと標準規格を実装できない場合をいい，これに対し，後者は，理論的・技術的には標準規格に準拠するための代替手段があるが，それを用いると，価格が高くなったり，技術的に不安定になったりする場合をいう．共通特許ポリシーにおいて必須とされるのは，技術的必須な場合である．竜田（2009），p. 10.
5 ITU 電 気 通 信 標 準 化 部 門（ITU-T : ITU Telecommunication
Standardization Sector）.
6 ITU 無 線 通 信 部 門（ITU-R : ITU Radiocommunication Sector）.
7 欧州電気通信標準化機構（ETSI : European Telecommunications Standards Institute） の 特 許 ポ リ シ ー（ETSI Intellectual Property Rights Policy（Annex 6 of ETSI Rules ofProcedure））等では「公正，合理的かつ非差別」（fair, reasonable and non-discriminatory）な条件となっているが，これは RAND 条件と同じである．
8 ITU 勧告に係る標準必須特許の特許権者は，共通特許ポリシーに従い，RAND 条件で無償の実施許諾をする用意がある（通常「無償」という．），RAND 条件で有償の実施許諾をする用意がある（通常「RAND」という．
），それらのいずれの条件でも実施許諾をする意
思がない，のうちの一つを選択して誓約（宣言）することになる．
最後の選択肢が選ばれた場合，その特許発明に関する部分を ITU
勧告より除くことになる．
9 Telecommunication Standardization Bureau.
10 三菱総合研究所（2009），p. 106.
11 産業構造審議会知的財産政策部会（2011），p. 4.
12 ここに記した共通パテントポリシー実施ガイドラインの翻訳は，経済産業省（2012）付録 3，p. 資料 3-14 による．
13 金井（2012），pp. 164-167.
14 金井（2012），p. 171.
15 松井（2007），pp. 276-277.
16 例えば，実施許諾者に特許権の侵害に対して排除を求める権利（侵害排除請求権）が含まれると解したり，独占的通常実施権には侵害排除請求権を肯定し，債権者代位権の転用を認めたりする見解．
松井（2007），pp. 278-279.
17 最二小判昭和 48･4･20 民集第 27 巻 3 号 580 頁．
18 松井（2007），p. 285.
19 金井（2012），pp. 171-172.
20 特許発明の実施許諾契約の法的解釈については，金井（2012），
pp. 172-173 による．
21 民法第 601 条．
22 民法第 606 条．
75

〈日本知財学会誌〉 Vol.15 No.1― 201823 民法第 593 条第 1 項．
24 大阪地判昭和 39･12･26 下民集 15 巻 12 号 3121 頁．
25 東京地判昭和 40･8･31 判タ 185 号 209 頁．
26 「従来，技術標準を実施するにあたって必須の特許は，無償若しくは極安価（ノミナル）なロイヤリティで許諾されるのが通例であったが，現代は知的財産権重視の考え方と知的財産を経営に組み込んだ企業戦略が強く意識されるようになった結果，有償が当たり前となってきた．」加藤（2009），p. 99.
27 最一小判昭和 33･9･18 民集 12 巻 13 号 2040 頁．
28 最二小判昭和 46･4･23 民集 25 巻 3 号 388 頁．なお，これは，土地の所有権の移転に関する判例であり，また，対抗力のなかった事案であるが，「土地所有権の移転があったときに新所有者にその義務の承継を認めることがむしろ賃借人にとって有利であるというのを妨げない」ことを理由に賃借人の承諾を必要としないとしているところ，不動産賃貸借権を対抗できる場合（民法第 605条（登記した不動産賃貸借権），借地借家法第 10 条（登記されている建物を所有している場合の借地権），同法第 31 条（建物の引渡しがあった場合の建物の賃貸借権））についても，同様にして賃貸人の地位が移転すると考えることができる．知的財産研究所（2010），p. 32.
29 最二小判昭和 39･8･28 民集 18 巻 7 号 1354 頁．
30 大判大正 10･5･30 民録 27 輯 1013 頁．大判昭和 9･7･18 法律新聞 3726 号 16 頁．
31 飯田（2012），p. 56 参照．
32 最一小判平成 11･3･25 集民 192 号 607 頁．
33 中舎（2013），pp. 88-93.
34 最二小判昭和 46･4･23 民集 25 巻 3 号 388 頁．
35 最一小判平成 11･3･25 集民 192 号 607 頁．
36 飯田（2012），p. 56．飯塚（2012），p. 77．金井（2012），p.
175.
37 飯塚（2012），p. 77．片山（2011），p. 15．金井（2012），p.
175.
38 末吉（2011），p. 79.
39 飯田（2012），p. 56.
40 知的財産研究所（2010），p. 33.
41 知的財産研究所（2010），p. 33.
42 林（2011a），pp. 1376-1377．林（2011b），p. 37.
43 林（2011a）執筆部分，p. 1376．林（2011b），p. 37.
44 中田（2005），pp. 19-22.
45 知的財産研究所（2007），p. 65.
46 石井（2012），p. 362.
47 茶園（2011），p. 10.
48 同上．
49 駒田（2006），p. 160．磯田（2012），pp. 8-9.
50 飯田（2012），p. 56．飯塚（2012），p. 77.
51 片山（2011），p. 15.
52 片山（2011），p. 16.
53 飯塚（2012），p. 77.
54 飯田（2012），p. 56．磯田（2012），p. 9．金井（2012），p.
175.
55 飯田（2012），p. 56．金井（2012），p. 175．産業構造審議会知的財産政策部会（2011），p. 4．知的財産研究所（2007），p.
61.
56 磯田（2012），p. 9．松葉（2012），p. 53．これらの文献において，紛争になると考えられる具体的事例についても詳述されている．
57 知的財産研究所（2007），pp. 60-61.
58 磯田（2012），p. 10.
59 民法第 467 条第 1 項．
60 米 国 : 知 的 財 産 研 究 所（2007），pp. 263-264． ド イ ツ : 同，
pp. 281-282.
61 松葉（2012），p. 53.
62 片山（2011），p. 16.
63 片山（2011），p. 16.
64 竹田（弁護士）（2011）発言，公開シンポジウム「改正特許法の評 価 と 課 題 ─ 実 務・ 理 論 の 両 面 か ら」<http://www.kisc.meiji.
ac.jp/~ip/file/sympo.pdf>, p. 37.
65 同上・竹田（弁護士）（2011）発言，p. 37.
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産業構造審議会知的財産政策部会（2011），p. 4.
ITU では，構成国のほかに，セクターメンバ（部門構成員），アソ
シエートメンバ（準部門構成員），アカデミアが会員となっている．
一般社団法人情報通信技術委員会（2016），p. 2-7.
共通特許ポリシー 2.3.
三菱総合研究所（2009），p. 106.
民法第 537 条．

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