救済制度はどうあるべきか

特集《特許》

救済制度はどうあるべきか～日欧の事例比較から～
令和元年度特許委員会第 1 部会（救済制度グループ）

筆宝幹夫，高岡
要健，横川晃志

約

期間徒過を救済する制度（以下，救済制度）について，日本は，平成 23 年（2011 年）の法改正で特許法条約（以下，PLT）に準拠した形で緩和されたとされている。しかし，産業界や弁理士会内から，本当に緩和されているのだろうかとの指摘がある。本稿では，日本（以下，JP）の救済制度と欧州（以下，EP）の救済制度とで運用基準を比較検討し，その検討結果に基づいて，JP の運用基準の改善を提案する。

目次ができない理由」の要件が，非常に厳格で，ほとんど1.救済制度とは認められないとの指摘があった。

2.JP/EP におけるガイドラインの違い

そのような状況の中，救済制度等の国際調和を図る

3.JP/EP における運用基準の違い

こと等を目的とした PLT（Patent Law Treaty）が，4.まとめ

2000 年 6 月に採択され，2005 年 4 月に発効された。
JP は，平成 23 年（2011 年）の法改正で PLT に準1.救済制度とは拠した形で救済制度を改正した。制度の国際調和を図救済制度とは，期間徒過を救済する制度である。つるために，未加入ではあったが，救済制度の緩和をまり，所定の期間内に手続きをすることができなかっ図ったわけである。平成 23 年の法改正では，例えば，た場合に，要件を満たせば，所定の期間が徒過した後主体的要件の 1 つである「その責めに帰することがでであっても，その手続きを認めて救済する制度である。

きない理由」が「正当な理由」に緩和されたとされて従来から，期間徒過を救済する制度はあったが，制いる。しかし，産業界や弁理士会内から，本当に緩和度が適用されるための要件が欧米と比べて非常に厳格されているのだろうかとの指摘がある。
図 1 に示す救済制度の概要について，JP/EP で比であって，実質的な救済が図られていないと，産業界や弁理士会内から多くの指摘が挙がっていた。例え較しながら説明する。

ば，主体的要件の 1 つである「その責めに帰すること救済制度の条文について，図 1 には示していない

図 1：JP/EP における救済制度の概要比較

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救済制度はどうあるべきかが，JP では，日本特許法 112 条の 2（特許権の回復），であると記載された論文も存在する（2）。

36 条の 2 第 6 項（外国語書面出願の翻訳文），184 条の 4 第 4 項（外国語特許出願の翻訳文），48 条の 3 第2.JP/EP におけるガイドラインの違い

5 項（出願審査の請求），41 条第 1 項（国内優先権の2 － 1．検討の方針について主張），43 条の 2 第 1 項（パリ優先権の回復），43 条

JP 救済ガイドラインでは，救済制度の要件を要件の 3 第 3 項（優先権の回復），184 条の 11 第 6 項（特1，要件 2 という形で整理をしている（3）。これは，実許管理人の選任）に規定がある。EP では，欧州特許際の運用上での利便性の観点から救済制度の要件を大条約（以下，EPC）122 条に規定がある。

まかに整理したものと思われる。しかし，要件の違い

救済制度のガイドラインについて，図 1 に示すようを JP/EP で比較するに当たっては，もう少し細かくに，JP では，救済制度に特化したガイドラインが JP精密に行う必要があると考えられる。そこで，ガイド特許庁から公開されている。本答申書では，このガイラインに記載された各要件を，主体的要件，客体的要ドラインを JP 救済ガイドラインと呼ぶことにする。

件，時期的要件，手続的要件の観点から再整理すると

EP では，調査した範囲において，救済制度に特化ともに，各要件を細分化し，細分化された部分ごとにしたガイドラインが存在しなかった。審査ガイドライ比較を行うことにした。

ンのパート E，チャプター VIII に，救済制度のガイ

なお，主体的要件とは，救済制度の申請者又はそのドラインとなる記述がある。本答申書では，このガイ関係者に求められる要件を意味する。客体的要件とドラインを EP 審査ガイドラインと呼ぶことにする。

は，救済制度の適用対象に関する要件を意味する。時

救済の申請先について，JP は，特許庁長官であり，期的要件とは，救済制度が適用されるための時期に関EP は，欧州特許庁（EPO）のようである。

する要件を意味する。手続的要件とは，救済制度が適救済の判断主体について，JP では，救済の判断は，用されるための手続きに関する要件を意味する。

専門官が行うようである。具体的には，出願段階であれば，方式審査専門官が行い，登録後であれば，登録2 － 2．主体的要件について専門官が行うようである。

ガイドラインに記載された各要件のうち，最も注目

EP では，EP の代理人から得た情報によると，出願すべき要件は，主体的要件である。JP の裁判，EP の段階において，審査開始前であれば，方式官（Formality

審判でも，主体的要件が争点になることが多い。主体Officer） が 行 い， 審 査 開 始 後 で あ れ ば， 審 査 官的要件について，JP/EP で比較した結果を図 2 に示す。

（Examiner）が行うようである。そのときに，審査部

JP 救済ガイドラインでは，ガイドライン中に記載の法律部門の人がアドバイスをするようである。

された要件 1 が主体的要件に相当する。JP の要件 1

不服申し立ての手段について，JP では，地裁，知財高に対応する記載は EP 審査ガイドラインにも存在す

裁，最高裁の 3 段階の不服申し立てが可能である。EP

る。EP 審査ガイドラインでは，PLT12 条に沿った形

では，Board of Appeal による審判，Enlarged Board ofで要件が規定され，下線で示した箇所に「due care」

Appeal による拡大審判の 2 段階の不服申し立てが可能の 表 現 が 出 て く る。 一 方，JP の 要 件 1 で は，「dueである。

care」の一般的な訳語である「相当の注意」の表現で本稿では，救済制度について JP/EP で比較する。

はなく，下線で示したように「正当な理由」という別比較対象が EP である理由として，次の 2 点が挙げらの表現が使われている。なぜ，別の表現にしたのかれる。1 点目は，救済制度の要件の 1 つとして，JPは，不明であるが，特許庁の HP で公開された Q ＆と同じ「Due Care」基準を採用していることである。

A の説明（4）では，「「正当な理由」があることという要

2 点目は，EP の「Due Care」基準が国際的なデファ件は，EPO の採用する due care（相当な注意）等のクトスタンダードだと考えられることである。例え考え方を参考に規定されたものですので，大きな違いば，WIPO か ら 出 て い る PCT 出 願 の 手 引 き に は，はありません。」とある。つまり，「正当な理由」とEPC122 条に基づく EPO の実務が確立された実務で「due care」とは，ほぼ同じであるとされている。

（1）

あ る と 記 載 さ れ て い る 。 ま た， 文 字 通 り，EP の

しかし，この要件を具体的に分解してみると，「正「Due Care」基準が国際的なデファクトスタンダード当な理由」基準と「due care」基準とは，違いがある

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救済制度はどうあるべきか

図 2：ガイドライン上の主体的要件の JP/EP の比較件（4 － 1），（4 － 2）が EP に存在しないことが分かことが分かる。
JP の要件 1 について，JP 救済ガイドラインにおいる。JP では，要件（4 － 1），（4 － 2）が細かく要求て具体的に記載された要件を（1）～（5）として整理しされる分，EP より厳しいことが分かる。すなわち，た。すなわち，要件 1 を具体的に分解した要件が（1）

期間徒過の理由について，事象発生前の措置と事象発～（5）である。そして，枝番は，その要件をさらに具生後の措置とのそれぞれで説明を求められる点で，体的に分解した要件を表すようにした。（4）を具体的EP より，救済が認められるための基準が厳しくなっに分解した要件が（4 － 1），（4 － 2）になり，（5）をていると言える。

具体的に分解した要件が（5 － 1），（5 － 2）になる。
そして，EP 審査ガイドラインにおいて，分解された＜相違点 3 ＞ JP で要求される措置の内容が EP で要各要件（1）～（5）に対応する記載を記入した。その結求される措置の内容より厳しい。
要件（5）については，措置の内容として，JP で要果を図 2 に示す。
このガイドライン上の主体的要件について，JP/EP求されるのが「相応の措置」であるのに対して，EPで要求されるのが「reasonable care」（合理的な注意）の相違点をまとめると，次のようになる。

である点で異なる。JP の「相応」と EP の「reasonable」＜相違点 1 ＞ JP では，期限徒過の原因に予測不可能とは，言葉の意味として，「相応」の方が厳しさを含性が要求される。

んでいる。EP の「reasonable」は合理的であるとい

具体的に分解した要件を JP/EP で比較すると，JPの要件（2）に対応する要件が EP に存在しないことう意味であり，JP の「相応」は当然行っているべきという意味であると解される。

が分かる。JP では，（2）「予測不可能で，」の要件が要件（5）を具体的に分解して比較してみると，要課される分，EP より厳しいことが分かる。すなわち，件（5 － 1）「状況に応じて」は，JP/EP でほぼ同じ期限徒過の原因に予測不可能性が要求される点で，であるが，要件（5 － 2）で違いがみられる。JP の要EP より，救済が認められるための基準が厳しくなっ件（5 － 2）では，「十分な措置」であることが要求さていると言える。

れるが，EP の要件（5 － 2）では，注意の基準が合理 的 で あ る こ と（「standard of care... reasonably...

＜相違点 2 ＞ JP では，事象発生前後の措置の説明がemploy」）が要求される。JP の「十分な措置」とは，それぞれ求められる。

JP 救済ガイドラインにさらに細かく記載された複数要件（4）については，具体的に分解した JP の要
パテント 2020の条件（5） をいずれも満たすことを意味しており，EP－ 12 －Vol. 73

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救済制度はどうあるべきかの合理的であるかどうかの基準と比べて，より厳しく

any amended claims in opposition proceedings」に対なっている。

応している。JP の「特許権の維持」は EP の「paymentof a renewal fee plus additional fee」に対応している。
JP にあって EP にない客体については，「due care」の2 － 3．客体的要件について客体的要件については，図 3 に示すように，JP/EP要件無しで申請により期間徒過の救済が認められ得るで本質的な違いはないと考えられる。例えば，JP の「further processing」（EPC121 条）の制度で保護され「外国語書面出願の翻訳文の提出」又は「外国語特許出得る。また，JP になく EP にある客体については，EP願の翻訳文の提出」は EP の「filing the translation ofに特有の制度であることに関連しているものがある。

図 3：ガイドライン上の客体的要件の JP/EP の比較

from the removal of the cause of non-compliance2 － 4．時期的要件について
時期的要件についても，図 4 に示すように，JP/EPwith the time limit, but at the latest within one yearで本質的な違いはないと考えられる。例えば，JP の「そof expiry of the unobserved time limit」に対応していの理由がなくなった日から 2 月以内で期間の経過後 1 年る。分解した各要件（1）～（3）でも，JP/EP で互いに以内」は，EP の「the request for re-establishment of対応していることが，図 4 に示されている。

rights must be filed in writing within two months

図 4：ガイドライン上の時期的要件の JP/EP の比較

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救済制度はどうあるべきか

2 － 5．手続的要件についての適用を申請する際に，JP では，官庁の手数料が無料

手続的要件についても，図 5 に示すように，JP/EPであるが，EP では，官庁の手数料が有料である。

で本質的な違いはないと考えられる。なお，救済制度

図 5：ガイドライン上の手続的要件の JP/EP の比較

3.JP/EP における運用基準の違いが 2015 年以降（平成 27 年以降）のものとした。JP

3 － 1．事例の調査内容及び調査範囲の判例は，「正当な理由」及び「特許」のキーワード

事例の調査では，救済制度が認められるためのボーで検索し，ピックアップした 12 件について，その内ダーラインを明らかにするため，図 6 に示すように，容を調査した。EP の審決例は，「due care」及び「re-救済制度が認められた「OK」の事例と救済制度が認

establishment of right」のキーワードで検索し，ピッめられなかった「NG」の事例とについて，JP/EP でクアップした 32 件について，その内容を調査した。
ただし，JP の判例で救済が認められた事例が存在それぞれ，判断基準を抽出した。
調査対象であるが，JP/EP で条件を揃えるために，しないため，JP の「OK」の事例のみ，特許庁の「公主として，JP の判例と EP の審決例とを調査した。調示号」を調査対象とした。すなわち，特許庁に継続し査範囲としては，最近の傾向をつかむために，JP のている案件について，審査段階又は登録後では，救済判例と EP の審決例とのいずれも，判決日又は審決日が認められた事例が存在する。
例えば，図 7 は，2020 年 4 月 1 日に特許庁から公開された 3 つの仮想事例である。仮想事例ではあるが，実際の事例をベースに仮想事例化していると思われるので，実際の傾向を表していると解する。すなわ
ち，システム関連，病気関連，天災関連では，例えば，図 2 に示す JP の要件（2）の予測不可能性が評

図 6：運用基準の調査内容

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価されて救済「OK」とされる可能性がある。

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図 7：審査段階の認容事例

なお，3 つの仮想事例のベースになった実際の事例
は，案件番号等が分かれば，公示号で閲覧可能であEP の救済制度に比べて，非常に厳しい運用がなされていることが，数値的に分かる。

る。公示号とは，審査段階又は登録後に特許庁で救済が認められた場合のみ公示される事例であり，特許庁のサイトで番号のみ確認可能である。すなわち，公示号の内容については，有料であるが，包袋を取り寄せることで回復理由書を閲覧可能である。
本稿では，出願人・特許権者及び判断時期が同じも

図 8： 判決・審決における救済申請の許可率（JP の OK は公示号を除いて集計している）のは重複すると考えて除外して絞り込みを行い，ピックアップした 35 件の回復理由書について，その内容3 － 3．運用基準上の主体的要件についてを調査した。

JP の「OK」 の 事 例，JP の「NG」 の 事 例，EP のなお，JP の「OK」の事例について，回復理由書に「OK」の事例，EP の「NG」の事例の調査結果に基は申請者の主張しか記載されていない。そこで，回復

づき，救済制度が認められるためのボーダーラインと理由書の記載から特許庁で行われた判断の内容を推測なる運用上の判断基準（以下，運用基準）をまとめし，推測された判断の内容から判断基準を抽出した。

た。具体的には，事例ごとにそこに示された判断基準を読み取ってまとめ，さらに複数の事例の判断基準か3 － 2．救済申請の許可率

ら最大公約数的に抽出される判断基準をまとめた。そ判例・審決例については，令和 1 年度の検討で，あの結果を図 9 に示す。

る程度網羅的に，集計ができた。JP の判例と EP のJP の運用基準と EP の運用基準とを比較すると，「2審 決 例 と の そ れ ぞ れ に つ い て， 救 済 が 認 めら れ た－ 2. 主体的要件について」で述べたガイドラインを「OK」 の 事 例 で の 件 数 と 救 済 が 認 め ら れ な か っ た

引き継いでいるものもあるが，概ね，ガイドラインよ「NG」の事例の件数とを集計したところ，図 8 のようり具体的に細かくなっていると思われる。そのため，になった。図 8 では，最近の傾向を見るために，判決運用基準における要件について，新たに，要件（1）～日又は審決日が 2015 年以降（平成 27 年以降）のもの（5）として整理した。また，枝番は，その要件をさらに絞って，集計している。に具体的に分解した要件を表すようにした。

この集計結果から，救済の許可率を計算すると，JP では，0％であるが，EP では，34％もあった。ては，ガイドライン上の比較で JP/EP 間で本質的な

図 8 に示す救済の許可率から，JP の救済制度は，Vol. 73

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なお，客体的要件，時期的要件，手続的要件につい違いがなかったことから，運用基準の比較を行ってい－ 15 －パテント 2020

救済制度はどうあるべきか

図 9：運用基準の JP/EP の比較の基準が厳しくなっていると言える。

ない。

なお，運用基準の要件（1）は，ガイドラインの要運用基準上の主体的要件について，JP/EP の相違点をまとめると，次のようになる。

件（2）に対応している（図 2 参照）。

＜相違点 1 ＞ JP では，期限徒過の原因に予測不可能＜相違点 2 ＞人的なミスについて，JP では，厳しい性が要求されるが，EP では，寛容なことがある

具体的に分解した要件を JP/EP で比較すると，JPJP の要件（2）では，人的なミスが生じることを当の要件（1）に対応する要件が EP に存在しないこと然に想定していなければならないとされる点で厳しい。
EP の要件（2）では，人的なミスが出願人及び／が分かる。
JP では，（1）「期限徒過の原因が予測不可能であり」又は代理人から孤立したところで発生したミスの要件が課される分，EP より厳しいことが分かる。

（isolated mistake）であれば救済される余地がある点

すなわち，JP では，期限徒過の原因に予測不可能性で，そのような余地が存在しない JP の要件（2）よが要求される点で，EP より，救済が認められるためり寛容である。

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No. 10救済制度はどうあるべきか

具体的には，補助者への監督義務について，JP のようなことは要求されない。

要件（2 － 1）では，「業務の種類にかかわらず」要求

すなわち，JP では，例外的事情の結果に予測不可される点で厳しいが，EP の要件（2 － 1）では，ルー能性が要求される点で，そのような要求がない EP よ

チン的な仕事（typical routine task）で要求されずり厳しくなっている。

ルーチン的でない仕事で要求される点で JP より寛容
＜相違点 4 ＞ JP では，事象発生前後の措置の説明がである。
また，人的ミスによるシステムの誤作動について，それぞれ求められるJP の要件（2 － 3 － 1）では，「システムの誤作動が要件（4）については，具体的に分解した JP の要件予測可能でなく」起こることが要求されるが，EP で（4 － 1），（4 － 2）が EP に存在しないことが分かる。
JP では，要件（4 － 1），（4 － 2）が細かく要求さは，そのようなことは要求されない。
すなわち，JP では，人的ミスによるシステムの誤れる分，EP より厳しいことが分かる。
すなわち，期間徒過の理由について，事象発生前の作動に予測不可能性が要求される点で，そのような要措置と事象発生後の措置とのそれぞれで説明を求めら求がない EP より厳しくなっている。
さらに，人的ミスに気付く機会の有無について，JPの要件（2 － 4）では，「ミスに気付くことが可能な機れる点で，EP より，救済が認められるための基準が厳しくなっていると言える。
なお，運用基準の要件（4）は，ガイドラインの要会が存在せず」期間徒過が不可避であることが要求さ件（4）に対応している（図 2 参照）。

れるが，EP では，そのようなことは要求されない。
すなわち，JP では，人的ミスに気付く機会の有無について，機会の不存在とそれによる期間徒過の不可＜相違点 5 ＞ JP で要求される措置の内容が EP で要避性が要求される点で，そのような要求がない EP よ求される措置の内容より厳しい要件（5）については，措置の内容として，JP で要り厳しくなっている。

求されるのが「相応の措置」であるのに対して，EP＜相違点 3 ＞例外について，JP では，特殊性が要求で要求されるのが「reasonable care」（合理的な注意）

され，EP では，通常で足りるである点で異なる。
JP の「相応」と EP の「reasonable」とは，言葉のJP の要件（3）では，「特殊な例外的事情がない限り」例外的な期間徒過の救済がなされない点で厳しい意味として，「相応」の方が厳しさを含んでいる。

が，EP の要件（3）では，通常レベルでの例外的な具体的には，要件（5 － 1）「状況に応じて」は，状況（exceptional circumstances）があれば例外的なJP/EP でほぼ同じであるが，要件（5 － 2）で違いが期間徒過の救済がなされる点で寛容である。

みられる。

すなわち，JP では，期間徒過の例外的な救済が認JP の要件（5 － 2）では，「必要とされるしかるべめられる例外的事情に特殊性が要求される点で，そのき相当な措置」であることが要求されるが，EP の要ような要求がなく通常のレベルの例外的事情で足りる件（5 － 2）では，適切な措置（appropriate conduct）

EP より厳しくなっている。

であることが要求される。

具体的には，例外的事情の内容について，JP の要より具体的には，クロスチェック体制の構築につい件（3 － 1）では，「容易に想定できず」予測不可能でて，JP の要件（5 － 2 － 1）では，「業務の種類にかあることが要求されるが，EP では，そのようなことか わ ら ず 」 要 求 さ れ る が，EP の 要 件（5 － 2 － 1）は要求されない。

では，ルーチン的な仕事（typical routine task）で要すなわち，JP では，例外的事情の内容に予測不可能性が要求される点で，そのような要求がない EP よ求されずルーチン的でない仕事で要求される点で JPより寛容である。
また，JP の要件（5 － 2 － 2）では，「クロスチェッり厳しくなっている。
また，例外的事情の結果について，JP の要件（3クが行われない場合にそのことを正当化できる事情が－ 3）では，例外的事情が「偶発的にミスを発生させ存在し」ていることが要求されるが，EP では，そのるもので」あることが要求されるが，EP では，そのようなことは要求されない。

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救済制度はどうあるべきか

すなわち，JP では，クロスチェックが行われない
場合にその理由の説明を要求される点で，そのようなは exceptional circumstances（例外的な状況）などの単一の基準を満たすことで足りる傾向にある。
なお，新型コロナウイルス感染症の影響に対する期要求がない EP より厳しい。
また，JP の要件（5 － 2 － 3）では，ミスの発見に間徒過の救済においても，この厳しさの違いが表れて関して「通常と異なる事象を看過せずそれに対応するいる。EP が一律に救済する措置をとっているのに対こと」が要求されるが，EP では，そのようなことはし，JP は，証明書の提出省略にとどまっている。
特許制度のユーザーフレンドリー化を国際的に図ろ要求されない。
すなわち，ミスの発見に関して，JP では，ミスのうという PLT の理念，国際的なデファクトスタン発生を確実かつ未然に防げるような高度の注意義務がダードであるとして確立された EP の救済制度の実務要求されるが，EP では，通常の注意義務で足りる。

を尊重し，ガイドラインの改訂等により，救済が認められる JP のボーダーラインを EP のボーダーライン＜相違点 6 ＞ JP では複数の要件が複合的に要求され，と同様のレベルまで緩和すべきであると考える。

EP では単一で足りる

以上要件間の組み合わせについて，救済が認められるた
めには，JP では，予測可能性を含む基準と高度な特（注）殊性を含む基準とが複合的に要求される。それに対し（1）「PCT 出願人の手引－国内段階－国内編－ EP」（https://www.wipo.int/export/sites/www/pct/guide/ja/gdvol2/て，EP では，isolated mistake（孤立したミス）又はannexes/ep.pdf）P.13 に「EPO は，EPC 第 122 条に基づきexceptional circumstances（例外的な状況）などの単確立された実務に従い，「相当な注意」の要件を適用する。
」

一の基準を満たすことで足りる傾向にある。との記載がある。
（2）「知財管理Vol.62

No.62012」）P.73 に「「Due care」の解釈は，欧州特許条約第 122 条における解釈がデファクトス

4.まとめ
救済制度のガイドライン上の判断基準について，ガイドラインの比較を行ったところ，欧州（EP）に比タンダードとなっている。
」との記載がある。
（3）JP 救済ガイドライン（https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/guideline/document/kyusai_method/h28guideline.pdf）

べて日本（JP）の方が厳しい傾向がみられた。さらの P.17 に，「救済されるべきと判断されるためには，以下のに，救済制度の運用上の判断基準について，事例に基二つの要件が満たされていることが必要となります。要件 1：

づく基準の比較を行ったところ，EP に比べて JP の方が厳しい傾向がみられた。

…。要件 2：…。
」との記載がある。
（4）期間徒過後の救済規定に係るガイドラインについての Q&A（https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/guideline/kikan_

救済が認められるボーダーラインについて，様々なgide_faq.html）

側面において，JP では，予測可能性を含む基準と高（5）JP 救済ガイドラインの P.19～24 に「相応の措置」の内容

度な特殊性を含む基準とが複合的に要求されるのに対について具体例とともに詳しい説明が記載されている。

して，EP では，isolated mistake（孤立したミス）又パテント 2020

－ 18 －（原稿受領 2020.6.12）

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