平成 30 年 4 ⽉ 11 ⽇
各位
所在地：東京都⽂京区弥⽣⼆丁⽬１１番１６号(東京⼤学⼤学院⼯学系研究科総合研究機構内 )
団体名：⼀般財団法⼈ 情報法制研究所
代表者：理 事 ⻑ 鈴⽊ 正朝
U R L：http://www.jilis.org/
著作権侵害サイトのブロッキング要請に関する緊急提⾔の発表
⼀般財団法⼈情報法制研究所（東京都⽂京区、理事⻑：鈴⽊正朝、以下 JILIS）は、JILIS

情報通信法制研究タスクフォースにおきまして、現在政府において検討されているプロバイダに対する著作権侵害サイトのブロッキング要請について、研究者による法的な検討を⾏い、このようなブロッキング要請を⾏うことについての緊急提⾔をとりまとめましたので、お知らせいたします。
本提⾔については下記の通りです。
提 ⾔ 作 成 ⽇：平成 30 年 4 ⽉ 11 ⽇
提 ⾔ 作 成 者：⼀般財団法⼈情報法制研究所（JILIS）情報通信法制研究タスクフォース
TF 構成メンバー：研究主幹 曽我部 真裕（JILIS 理事、京都⼤学教授）
構 成 員 宍⼾常 寿（JILIS 理事、東京⼤学教授）

構 成 員 新保史 ⽣（JILIS 参与、慶應義塾⼤学教授）

構 成 員 丸 橋透（JILIS 上席研究員、明治⼤学教授）

構 成 員 成 原慧（JILIS 上席研究員、九州⼤学准教授）

構 成 員 森亮 ⼆（JILIS 上席研究員、弁護⼠）

オブザーバ

鈴⽊正 朝（JILIS 理事⻑、新潟⼤学教授、理化学研究所 PI）

オブザーバ

江⼝清 貴（JILIS 専務理事）

オブザーバ

⽟井克 哉（JILIS 参与、東京⼤学教授、信州⼤学教授、JASRAC 理事）

オブザーバ

板倉陽⼀郎（JILIS 参与、弁護⼠）

オブザーバ

上沼紫 野（JILIS 上席研究員、弁護⼠）

オブザーバ

加藤

尚 徳（JILIS 研究員）

主要研究テーマ：個別の具体的なケースを基礎に、主に「通信の秘密」の観点から検討を⾏う
と共に、問題解決に向けて具体的な提⾔を⾏う。ネットワークブロッキングについて昨今⼤きく問題視されてきていることから、本件について産学等で意⾒交換を⾏いつつ、憲法及び電気通信事業法等を踏まえて諸外国の⽴法例等も参照しながら問題点を洗い出すとともにその解決策を検討し提⾔する。

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著作権侵害サイトのブロッキング要請に関する緊急提言
平成 30 年４⽉ 11 ⽇
⼀般財団法⼈情報法制研究所
情報通信法制研究タスクフォース（研究主幹：曽我部真裕）
このたび政府において検討されているプロバイダに対する著作権侵害サイトのブロッキング要請（以下、「本件要請」という。
）には、以下の通り、法的に⾒て⼤きな問題があり、このような要請を⾏うことは差し控え、⽴法前の要請の可否、ブロッキングという措置⾃体の是⾮も含めて改めて冷静な議論を⾏うよう緊急に提⾔する。

１．「緊急避難」（刑法 37 条）の要件充足性に関する疑問
⽇本国憲法 21 条２項後段は、「通信の秘密は、これを侵してはならない。
」と定めている。その趣旨を踏まえ、電気通信事業法は、電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密は侵してはならないと定めた上で（同法 4 条）、通信の秘密の侵害に対して罰則を課している（同法 179 条）。そして、ブロッキングは、ユーザーのアクセス先のサイトをプロバイダが逐⼀確認してそれがブロッキング対象のサイトである場合にアクセスを遮断するものであるから、通信の秘密の「知得」「窃⽤」の構成要件に該当する。このようなブロッキングは、問題のサイトへアクセスしようとした利⽤者だけでなく、利⽤者⼀般の通信の秘密を「知得」するという点で、典型的な通信の秘密の侵害に当たる。
例えば、現在⾃主的な取組として⾏われているマルウェア感染サイトへのアクセス遮断も、ブロッキング同様、機械的にアクセス先を確認するものであり、利⽤者本⼈の明確かつ事後的に撤回可能な同意の下ではじめて、その適法性が許容されてきた。こうした厳格な要件が課されているのは、このような措置が通信の秘密の侵害に該当するからにほかならない。
この点、本件要請においては、緊急避難（刑法 37 条）として違法性が阻却されるた
め法的には問題がないと整理されているようである。しかし、緊急避難が認められるた
めには現在の危難、補充性、法益権衡といった要件が必要であるところ、本件要請の想定するブロッキングがこれらを充たすかどうかには疑問が多い。例えば、補充性要件に関連して、警察による摘発や被害者による法的措置の努⼒が⼗分に⾏われているのかどうかが不明であるし、法益権衡要件に関しては、著作権という財産権が当然に利⽤者⼀般の通信の秘密に優位するといえるのか疑問である。なお、ブロッキングによる通信の秘密の侵害は、通信の遮断すなわち通信の⾃由（通信を通じて情報を摂取する⾃由）そのものの侵害をも伴う重⼤なものであることに留意すべきである。

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確かに、現在も児童ポルノに関し、通信事業者の⾃主的な取組として同様の法的構成でブロッキングが⾏われているが、そもそも児童ポルノの流通⾃体が児童の⼈格に対する重⼤かつ回復不可能な侵害であることに加え、次に述べるようにブロッキング基準を定めて⼀定以上の悪質な児童ポルノサイトのみ対象とするなど、緊急避難の要件の充⾜に疑義のないよう慎重な考慮がなされている点を看過すべきではない。
なお、児童ポルノのブロッキングは、通信事業者が⾃主的に設⽴した独⽴の⺠間団体（ICSA）がブロッキング基準にしたがい、実際のブロッキングの対象とされる個々のサイトを客観的、公正かつ慎重に判断している。これに対して、本件要請は、政府が３つの著作権侵害サイトの具体名を挙げて削除を要請する予定といわれており、憲法の禁⽌する政府による検閲（憲法 21 条２項前段）に該当するおそれがあることにも、留意が必要である。
２．法治国家原理からの逸脱
個⼈の権利を制限し、あるいは義務を課すためには法律（⼜はその具体的な委任を受けた命令）に基づかなければならない。この法治国家（法治主義、法の⽀配）原理は、⽇本国憲法 41 条等で定められている重要な原理である。法律という形式によることによって、国⺠代表である国会議員による公開の場での審議が⾏われ、また、その内容に問題があれば裁判所による違憲審査等のチェックを通じて国⺠の権利・⾃由が守られることになる。しかし、本件要請は次の点において法治国家原理からの逸脱と⾔わざるを得ず、問題が⼤きい。
すなわち、本件要請は政府の⾼いレベルでの検討に基づく重みのあるものであり、プロバイダに対しては事実上の義務付けとして機能することが意図されており、実際、そのように機能するだろう（そうでなければ、要請する意味がない。）。にもかかわらず、国⺠代表たる議員による審議がなされず、⾏政府での検討においてさえ、議事録の⼀部が公開されないなど、公開性にも⽋けるところがある。しかも裁判所による事後的なチェックも⼗分にはなされないと⾒られる（緊急避難が成⽴するかどうかという点は判断されうるが、ブロッキングのスキーム全体に対して裁判所の審査が及ぶ可能性は低い。
）。
１でも触れたように、ブロッキングは通信の秘密や通信の⾃由を侵害し、さらには検閲にも該当しうる重⼤な措置であり、政府がそれを（事実上）義務付けることが仮に可能であるとしても、そのための要件や⼿続について法令による慎重な制度設計が必要なはずである。
以上の問題点は、本件要請を法律制定までの緊急措置だと位置づけたとしても解消されない。むしろ、⼗分な検討期間がありながら緊急性を理由に法律という形式を潜脱することは、法治国家原理からの深刻な逸脱と理解せざるを得ない。

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３．通信の自由を支えるプロバイダに対する不合理な負担
ブロッキングの実効性については、懐疑的な声が多い。とりわけ、現在の児童ポルノブロッキングで主流となっている DNS ブロッキング⽅式については、これまでもユーザーに知識があれば回避可能であるとされていたことに加え、最近では回避のための技術的な⼿段が開発されているため、仮にブロッキングを実施したとしても⼗分な効果は期待できない。
これに対して、そうだとしても⼀定の効果はあるのだから、本件要請の必要性を否定する必要はないという考え⽅もあるかもしれない。しかし、こうした考え⽅はプロバイダに⽣じる運⽤⾯のコストのみならず、ブロッキングに対する訴訟提起や刑事告訴・刑事訴追のおそれ等の負担を考慮していない点で問題がある。プロバイダはインターネッ
トによる通信の⾃由を⽀える現代社会において不可⽋なインフラであり、それに不合理な負担を課すことによってプロバイダの活動に悪影響を及ぼすことになれば、ユーザーに対する通信の⾃由にも負の影響が懸念される。
なお、URL ブロッキング⽅式は現在のところ回避が困難であるとされるが、同⽅式の導⼊・維持には多⼤なコストを要し、本件要請によって求めうるものではないことは⾔うまでもない。
４．結論
著作権保護の重要性を否定するものではないが、本件要請には以上のような重⼤な法的問題点があることから、政府においては、このような要請を⾏うことは差し控え、ブロッキングという措置⾃体の是⾮も含めて改めて冷静な議論を⾏うよう提⾔する。
最後に、本件要請が容認されるということになれば、今後、様々な違法サイトに対するブロッキング要請を否定することが困難になり、本提⾔で指摘したような問題がます
ます深刻になり、通信の秘密・⾃由や検閲からの⾃由、法治国家原理が危機にさらされるおそれすらあることを指摘しておく。
以上

本件についての問い合わせ先
⼀般財団法⼈情報法制研究所 専務理事／事務局⻑ 江⼝清貴
東京都千代⽥区永⽥町⼆丁⽬１７―１７AIOS 永⽥町３１２号室
電話番号；０７０−３８１１−９０２４ E-mail：jilis@jilis.org

4Q&AQ
⼀般財団法⼈情報法制研究所とは?
A
2016 年に情報法制に関する研究と政策提⾔を⽬的として設⽴された研究組織です。学を中⼼として政官産⺠の連携を図りながら、⽇本の将来を⾒据えた合理的な政策提⾔を⾏う実践的な活動を⾏うことを⽬指しています。
「情報法制」とは、法学分野に限定することなく、情報⼯学、経済学、経営学、政治学、社会学、情報学、教育学といった広い視点から学際的に「情報に関する政策論」も視野に⼊れた広い意味を込めて使っています。

Q．
「DNS ブロッキングは、名前解決のプロセスは通信の秘密の対象ではなく、通信の秘密を侵害するものではない」とする⾒解があるが、これについてはどう考えるか?
A
この⾒解は、誤りです。理由は以下の２点です。
第⼀に、利⽤者がウェブサイトにアクセスしようとする際に、名前解決のプロセスとその後の通信を意識して区別することはなく、両者は⼀体として把握されるべきです。
第⼆に、利⽤者は名前解決のプロセスにおいて「アクセス先」をプロバイダに伝えますが、⼀般に、アクセス先に関する情報が通信の秘密の保護の下にあることについては争いがありません。名前解決の場⾯においてプロバイダに委ねられたアクセス先に関する情報を保護の対象外とすることは極めて不合理です。

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