クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

特集《特許》

クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題
平成 27 年度特許委員会第三部会（ソフトウエア部会）

地代信幸，中村哲平，香山秀幸，新井全，羽立章二，大石幸雄，坪内哲也，篠森重樹
白鹿剛，種村一幸，鈴木学，仲石晴樹，梅崎真紀子，向林伸啓，徳山英浩，山崎誠也
要 約
全ての産業がネットワークによって繋がろうとする時代に，ネットワーク関連発明を実施する主体の扱いは属地主義とオールエレメントルールに縛られ，主体が複数になったり，一部が海外にあったりする場合には侵害の認定が容易ではない。本部会では現行法下における一般化クレーム，具体的仮想事例クレームでの権利行使の可能性を検討した結果，どうにも対処困難な状況が残るため，法改正が必要であると提言する。

目次

隔型サーバ・クライアントシステムを導入したという

１．はじめに相談を受けた会員もいるだろう。では，それらを管理

２．現在の潮流する設備はどこにあるか。管理会社と導入会社とに分（１） クラウド

かれているということはないか。サーバはもしかした（２） IoT から IoE

らアメリカにあるかもしれない。

３．特許法の現状と長年の課題

全ての技術がこの問題に巻き込まれる時代が到来し（１） 権利一体の原則と複数主体（２） 属地主義と域外適用つつある。ソフトウエアと無縁だと考えられていた技（３） 直接侵害と間接侵害術までも，ネットワークによって結び付けられ，国境

４．我が国と米国の主要判決を超えて実施される時代が到来しつつある。

（１） 日本の重要判決（１−１） 電着画像事件（１−２） 一太郎事件

２．現在の潮流（１−３） 眼鏡レンズ供給システム事件（１） クラウド（１−４） インターネットナンバー事件

クラウド(1)と呼ばれる，インターネットに繋がって（２） 米国の重要判決

いればどこからでもアクセスできるサーバ群・サービ（２−１） RIM 事件（Blackberry 事件）（２−２） Akamai 事件

スが普及してきている。これにより様々なサービスが５．問題点と打開策の検討

国境を超えてどこからでも利用できるようになりつつ（１） 問題点の整理ある。それを提供するサーバ群の一部又は全部は，自（２） 使える理論の限界社である必要はおろか国内にある必要すらなく，ネッ（３） 一般化クレームの組み立て

トワークさえ繋がっていればどこにあってもよい。日（４） 一般化クレームについて基本的検討（５） サブコンビネーションの取り扱い

本の会社がアメリカ企業のサーバを利用してサービス（６） 具体的仮想事例を提供しているケースはよくあるが，別にアメリカに（７） 具体的仮想事例に対する侵害の検討限った話ではない。知的財産法の整備が不十分な国家

６．侵害規定についての法改正案検討

や，主権の及ばない公海上に浮かぶメガフロートに置くことも可能である。このようなクラウドによって，

１．はじめにシステムを実行するサーバの所在や所属が一箇所に留たとえば，IT と無縁だった土木製品の管理に IC タ

まらなくなってきている。

グを導入したという相談を受けた会員もいるだろう。

（２） IoT から IoE

農業の管理に多数のセンサと自動調整装置を備えた遠一方，インターネットに繋がる機器の数は今後さらVol. 70

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パテント 2017

クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題に増加することが見込まれている。無線タグを付与さ（２） 属地主義と域外適用れた「もの」がコンピュータを介してインターネット

さらに，クラウドの時代には実施にあたって国境をとやり取りできるようになり（狭義の IoT（Internet

跨ぐことが当たり前のように起こりうる。上記の甲乙of Thing：もののインターネット）），従来はネットのいずれか，又は両方が日本国内に無いようなケース

ワークとつながらなかった自動車や家電といったコンである。海外企業が海外にあるサーバから，そのサーピュータもインターネットに繋がるようになり（広義

ビスをわが国のユーザに提供することは一般的になりの IoT），さらにこれらに加えて，スマートフォンやスつつある。日本語化されてユーザを日本人として想定

マートウォッチのようなモバイル端末までも含めた，された様々なサービスがアメリカのサーバから提供さ全ての「もの」がインターネットに繋がるようになっれており，これを一度も利用したことがない会員はおている（IoE（Internet of Everything：すべてのもの

そらくいないだろう(3)。

(2)のインターネット））。これにより，一つのハード

ウェアで完結しないシステムが増えてきており，そのような発明を実施する主体も場所も一つでは済まなくなってきている。

３．特許法の現状と長年の問題（１） 権利一体の原則と複数主体
特許権の直接侵害となる対象は，特許請求の範囲に

ところが，現在の知的財産法はパリ条約を前提とし記載されたすべての構成を備えた物または方法のみにているため，属地主義を基本としている。我が国の特限られるのが原則である（オールエレメントルール）。

許権は我が国における発明の実施にしか行使できず，請求項の構成要件のうち一部でも実施していなけれ

アメリカの特許権はアメリカにおける発明の実施にしば，文言上は直接侵害にならない。ただし，特許法のか行使できない，が原則である(4)。しかし，クラウド

条文においてそのことが厳密に規定されているわけでと IoT の時代において，発明を実施している場所であはない。ここに，後述の道具理論や支配管理論が介在る国とはどこになるのだろうか。サーバ所在地か，する余地がある。

サービスを受ける端末所在地か，それともシステム提供法人所在位置か。挙げていけばきりがないほどに主体の所在地はあやふやである。
（３） 直接侵害と間接侵害
ご承知の通り，第三者によって特許発明が実施されると特許権の侵害となる。実施行為は特許法第 2 条第3 項に規定されている通り，物の発明，方法の発明，製法の発明ごとに列挙されている。
ネットワークが関係するコンピュータソフトウエア

だが現実には，それぞれの装置（サーバ・端末）がインターネットを介してデータをやり取りできれば，関連発明では多くの場合，物の発明か方法の発明で請求の範囲を組み立てることになる(5)。

一箇所に全ての構成要素が集まっていなくてもシステ

物の発明としては，装置，システム，プログラムのムを実施できる。例えば，A 手段と B 手段と C 手段

発明がほとんどである。ネットワークに関係する装置とからなるシステムの特許発明があるとする。A 手の発明は，主にサービスを提供する側であるサーバの段と C 手段とが法人甲の保有するサーバで行われ，B

発明と，主にサービスを受ける側であるクライアント

手段が別の法人乙の保有するサーバで行われたら，当の発明とに分けることができる。現代においてはクラ

然に甲にも乙にも直接侵害が成立しない。そうなるとイアントとして，スマートフォンやスマート家電，自間接侵害や共同不法行為，その他の理論で追求しなけ

動運転車といった個人用のものから，Industry4.0 のればならず，いずれも侵害認定のハードルが上がる。

標語で謳われる様々な工場用機械のように「業としパテント 2017− 40 −

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題て」の範疇に含まれるものまで，多種多様なものが含

ル用のディスクは当該パソコンを「生産する」ためにまれる。システムの発明は，主にサーバからなるが，用いるものであり，課題の解決に不可欠のもの，と判

上記のクライアントを含む場合もあり，複数の装置を断された。これにより該ディスクの販売は，物の発明含みうる，コンピュータシステム全体をまとめたものについての間接侵害が成立するとされた。既に現代はである。プログラムは特許法第 2 条第 4 項において，

光学ディスクの時代ではないが，この理論に従うなら物として定義される。

ばサーバ用のソフトをインターネット経由で提供する

一方，方法の発明としては，上記の装置，システム

ことは間接侵害が成立する可能性が高い。しかし，シが実行する構成要素の手順を，時系列順につなげたもステムの一部であるサーバやクライアント用のソフトのである。必然的にその構成はプログラムの発明に似であればこの判断は違ってくる可能性が高い。それていることが多い。

は，方法の発明については「その物自体を利用して特いずれにせよ，クラウド，IoT 時代にあって多数の許発明に係る方法を実施することが可能である物につ物がネットワークで繋がっている今，多くの発明が一いてこれを生産，譲渡等する行為を特許権侵害とみなつの「物」では完結しなくなってきている。このため，すものであって，そのような物の生産に用いられる物

特許発明の構成要素の全てを実施する直接侵害が成立を製造，譲渡等する行為を特許権侵害とみなしている

しにくくなっている。

ものではない。（下線は編者による）」との，限定的に

本来ならこのような事態に対応するために，間接侵解釈する判断が下されているからである。この理論に害の規定が設けられていなければならない。しかしな従うならば，方法の発明を単独で実施できるサーバのがら，現在の間接侵害を規定する特許法第 101 条は特製造は特許権侵害になりうるが，方法の発明を実行すに物の発明において，「物の生産に用いる物」を前提とるためのサーバやクライアントを「製造するための」している面が強く，複数の主体が絡む現在のネット

ソフトの製造や配布は間接侵害にはならないことにな

ワーク関連発明に対応できるようには作られていなる。さらに物の発明においても，システムを構成するい。さらに，後述の一太郎事件において，方法の間接

一部のサーバのための物は間接侵害が成立する余地が侵害は適用範囲が限定的である旨が判示されている。

小さいことも示唆しているといえよう。なお，請求そのものは特許権無効により退けられている。

４．我が国と米国の主要判決（１−３） 眼鏡レンズ供給システム事件（HOYA(7)
事件：東京地裁 H19.12.14）

この問題自体は長年の問題であるが，関係する事件で判決まで到達した例は少ない。

支配管理論として知られる事件である。「レンズの（１） 日本の重要判決

発注側コンピュータとレンズの製造側コンピュータと（１−１） 電着画像事件（東京地裁 H13.9.20）からなるシステム」の特許発明に対して，被告は製造道具理論として知られる事件である。「電着画像の側 コ ン ピ ュ ー タ の み を 管 理 し て お り，発 注 側 コ ン形成方法」の特許発明に対して，被告製品の製造工程

ピュータは被告が契約している各眼鏡店にあったたでは構成要素の途中までを実施し，最終段階である

め，オールエレメントルールに従えば侵害が成立しな「支持基材から電着画像を剥離して被着物に貼り付けかった。判決では「発明の実施行為を行っている者はる」工程を行っていなかった。しかし，被告製品の購

だれかは，構成要件の充足の問題とは異なり，当該シ入者は使用時に必然的にその最終段階を実施すること

ステムを支配管理している者はだれかを判断して決定になっていた。この場合，被告は被告製品の購入者をされるべきである。」「被告が被告システムを支配管理道具として実施していると考え，「特許発明の全構成

していることは明らか」として侵害を認定した。

要件に該当する全工程を被告自身により実施されてい（１−４） インターネットナンバー事件（JAddress(8)
事件：知財高裁 H22.3.24）

る場合と同視して，本件特許権の侵害と評価すべきもの」として侵害を認定した。

域外適用の典型例でありながら，域外適用が争点と(6)（１−２） 一太郎事件（知財高裁大合議 H17.9.30）

ならなかった事件である。クライアントから記述子を＜ワープロソフト「一太郎」をインストールしたパ提供されたディレクトリサーバが，記述子に対応する

ソコン＞が特許権を侵害するものであり，インストー

URL をクライアントに返すことで，クライアントがVol. 70

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

当該 URL にアクセスできるようにする「情報ページ（２ − ２） Akamai 事 件（Akamai Technologies,に対するアクセス方法」の特許発明に対して，被告はInc. v. Limelight Networks, Inc.）米 国 最 高 裁

クライアントのブラウザ向けプラグインソフトを配布&CAFC（連邦巡回区控訴裁判所）

し，これに対応するサーバを運用していた。判決とし

米国における複数主体問題について，最新の状況をてはサーバの除却命令が出ているが，このサーバは韓反映している事件である。CAFC と最高裁の間で判国に置かれており，被告は同サービスを提供する韓国

断が二転三転したが，直接侵害として認められる範囲の会社の日本法人であった点がこの事件の注目すべきが広がり，米国におけるネットワーク関連発明の利用点である。しかし，海外にサーバがあることは争点に性を向上させることとなった。

ならず，侵害の主体が誰であるかのみが争点となっコンテンツをユーザに配信する方法の特許発明に対た。パソコンを操作しているのはユーザであるが，して，ステップの構成要素のうち，配信を適切に行う『本件は「アクセス」の発明ではなく，「アクセスを提ためのタグ付けのステップを第三者である顧客が実施供する方法」の発明であって，具体的にクライアント

しており，それ以外の構成要素は被告が行っていた。

によるアクセスがなければ本件発明に係る特許権を侵CAFC では，一部のステップを実施し，他人に残り害することができないものではない』ので，被告の提のステップを実施するようにしたら，一人で全ての構供行為が実施行為であると判断された。この事件につ成要素を実施する直接侵害が成立していなくても，誘いては判決で語られている部分が少なく，多くの識者

引侵害が成立するとして侵害を認めた。誘引侵害とは(9)による考察が交わされている 。例えば，クライアン

米国特許法第 271 条(b)「積極的に特許侵害を誘発す

トにアクセスを提供する方法であるため，その方法のる者は，侵害者としての責めを負わなければならな

提供先が国内であるから，サーバが韓国にあっても侵い。」のことである。

害が認められたのではないかという考察も可能であ

しかし最高裁では，全ステップを実行した直接侵害る。

が成立していることが，誘引侵害が成立する条件であ（２） 米国の重要判決

る，いわば従属説を採用した。一部を実施して残りを（２−１） RIM 事件（Blackberry 事件）（418 F.3d(10)1282 (Fed.Cir.2005)）

他人に実施させたこの事件の場合，誘引侵害は成立せず，非侵害と判断した。
ところが CAFC の差し戻し審では，全てのステッ

米国における域外適用の典型的事件として挙げられプを被告が実施していなくても，第三者の行為に指示る事件である。

を出しており，指示者が利益を得ているのであれば「直接侵害」である，と判断した。
この CAFC の差し戻し審に対する上告が最高裁で(11)棄却された（2016.4.18）。これにより，複数主体であるか否かは侵害の認定の際にそれほど大きな問題とはSMTP サーバと POP サーバと，無線を使ったプッシュ式で携帯電話へ配信するサーバによるメール配信

ならず，利益享受者が誰であるかが侵害判断における最重要要素として考えられるようになった。

システムの特許発明に対して，被告 RIM 社（端末名から Blackberry 事件とも呼ばれる）は無線で送信する

５．問題点と打開策の検討

配信サーバをカナダに設置し，SMTP サーバや POP（１） 問題点の整理

サーバ，そして受け取る端末はアメリカに設置してい米国は判例法の国であるから Akamai 事件の最高た。オールエレメントルールでは非侵害になるケース

裁での確定によってこのままネットワーク関連発明のであるが，判決では，「侵害システムの制御が米国内で保護に有効な法的環境へと導かれることが期待され行われ，使用による利益を米国内で享受している」，する。

なわちユーザがアメリカ国内にいる点を重視した。そ翻って我が国は，インターネットナンバー事件以降

れを根拠として「管理と使用」が米国内で行われてい表立った動きがなく，その後の急激なクラウド化に対れば直接侵害が成立する，と判断された。

応できているとはとても言えない状態にある。

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

上記の状況を踏まえて，我が国のネットワーク関連とする第三者が，使用する端末でサーバ以外の要素を発明における侵害問題を整理すると次のようになる。

実行せざるを得ないのであれば，比較的類似の状況で・複数主体による特許発明の実施は，文言上は非侵害あると言える。しかし，電着画像事件のケースではになるため直接侵害が成立しにくい。

「残りの構成要素」が，最後の一段階のみである。もし・侵害が認められた複数主体の実施事例はいずれも地裁までしか検討されていない。

これが条件であるとすると，ネットワーク関連発明でクライアント側に任せられるのは端末側でのディスプ・物の発明の間接侵害は生産が前提なのでほとんど適用できそうにない。

レイへの出力など，最後の一手のみがクライアント側にある場合に限定される可能性がある。この場合，

・方法の発明の間接侵害は方法に直接用いるものに限定される可能性が高い。

サーバとクライアント側で幾度もステップが往復するような発明では，適用されるか否かがわからなくなっ・外国にサーバ等があり，国内ユーザに向かってサーてくる。

ビスする事例は，侵害になるか否かその妥当性が検（２−３） 支配管理者

討されていない。

次に，眼鏡レンズ供給システム事件で主張された支・関連する最高裁判決は出ていない。

配管理論を検討する。「システムを支配管理している・従って，極めて特許権を行使しにくい。

者」であれば実施行為の主体であるとの考えであるた

この状況を黙って受け入れていては，いずれ我が国

め，上記の道具理論に比べると条件は緩やかである。

におけるネットワーク関連発明の特許権は全て無意味

この論理は理念としては納得できるものであり，米国なものとなる。いかにしてネットワーク関連発明の特の Akamai 事件における CAFC 差戻判決にも通じる

許権を実効あるものにするかが問われる。長くなった考えである。しかし，実際に支配管理しているとはどがここまでが本部会の研究の前提である。

こまでをいうのかは不確かである。要件が緩やかであ（２） 使える理論の限界

るが，その要件の中身が不確かになっている。現在の文言侵害が成立しない場合に，侵害を主張する手立基準で考えれば，サーバを運用してサービスを提供してが他にないか，上記の判決を含めて検討する。

ている者がシステムを支配管理していると考えるのが（２−１） 均等論

概ね納得されるところであろう。しかし例えば，複数

まず，均等論を検討する。しかし，均等論の五要件の者がサーバを立てて結果的に連携するシステムを構は詳細に検討するまでもなく適用できる余地がほぼな成した場合は，全体を支配管理しているといえる者がい。均等の要件はあくまでも「置換」を前提としておおらず，支配管理論の当てはめ自体が困難になる。こり，構成要素の一部の実施が欠けているケースを対象の場合は次の共同侵害にあたるか否かということになとはしていない。均等論の拡張を試みることは学問上るだろう。

有意な検討であろうが，少なくとも現在下級審におい（２−４） 共同侵害てその主張が通る可能性は極めて低い。

共同侵害は特許法に特に根拠があるわけではなく，（２−２） 道具理論

民法第 719 条の共同不法行為の規定が適用されると考次に，電着画像事件で主張された道具理論を検討すえるものである。同条第一項にいう「共同の不法行る。本事件で第三者を道具として利用していると判断

為」とは複数人が意図せずに不法行為を完成させるよ

される条件は，「①方法の発明であって」「②構成要素

うな場合は含まれず，共謀の意図や共同行為の認識がの一部（大半）を被告が実施しており」「③被告製品を要求されるのではないかという説がある。ネットワー

使用する第三者は，残りの構成要素を必然的に実施せク関連発明で共同侵害が認定されたケースは確認されざるを得ない状況である」と考えられる。ネットワーていないため，どこまで適用されるかははっきりしな

ク関連発明においてこの条件を当てはめるならば，被い。複数人が構成要素を分担して実施する場合でも，

告製品を購入しての使用ではなく，被告が提供する

例えば共有 API を提供しているだけの者や，レンタサービスのネットワークを介した利用が多いだろう。

ルサーバを提供しているだけの者が侵害を問われてサーバとクライアントにまたがる方法の発明で，被告は，様々なネットワーク関連事業が成り立たなくながサーバを用いて提供しているサービスを利用しようる。また，発明を分担実施する相手が個人のクライア

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題ントであって業としての実施ではない場合，特許権の【AB1】B 処理を実行する B 処理部を備える装置。

前提から言って不法行為が成立しないと考えることも【AB2】前記 B 処理部は，A 処理で得られたデータにできる。いずれにしても発明の構成要件を分担して実ついて前記 B 処理を実行する，請求項 AB1 に記載の施する場合，よほど積極的な共同の意図がある事業者装置。

同士の連携でもない限り，共同侵害が成立できる可能【AC1】C 処理を実行する C 処理部を備える装置。

性は高くない。

【AC2】前記 C 処理部は，A 処理で得られたデータに（２−５） その他の問題ついて前記 B 処理を実行して得られたデータについ

さらに，特許権侵害が成立するためには「業として」て C 処理を実行する，請求項 AC1 に記載の装置。

の条件が立ちはだかる。もし，クライアントを運用し＜システムクレーム＞

ようとする者が積極的に動いてサーバ側を第三者に運【SA1】A 処理を実行する A 処理部と，B 処理を実行用させていたら，発明の実施を支配管理している者はする B 処理部と，C 処理を実行する C 処理部と，を備

クライアント側になる。クライアント側が企業であれえるシステム。

ば侵害が成立する可能性はあるが，一般ユーザがクラ【SA2】前記 B 処理部は，前記 A 処理で得られたデーイアントであった場合には，業として，の条件をクリタについて前記 B 処理を実行する，請求項 SA1 に記アすることは困難になる。また，発明の主要部分が載のシステム。

サーバ側ではなくクライアント側にあったら上記支配【SA3】前記 C 処理部は，前記 B 処理で得られたデー管理理論では適用できなくなる。

タについて前記 C 処理を実行する，請求項 SA1 又は結局のところ，最高裁判例が出ていない現状では，SA2 に記載のシステム。

道具理論も支配管理論も共同侵害も条件が不確かで適【SB1】A 処理を実行する A 処理部と，B 処理を実行用できる保証の無い論理であるということになる。そする B 処理部と，を備えるシステム。

れでは警告もままならない。このような状況は当然望【SB2】前記 B 処理部は，前記 A 処理で得られたデー

ましくない。この状況に対して，現段階で我々弁理士

タについて前記 B 処理を実行する，請求項 SB1 に記はクレームの工夫によって権利行使の可能性をどこま

載のシステム。

で上げることができるのか，検討した。

＜方法クレーム＞（３） 一般化クレームの組み立て【MA1】A 処理を実行する A ステップと，B 処理を実

ネットワーク関連発明でクレームを立てる場合，

行する B ステップと，C 処理を実行する C ステップ「装置」
「システム」「方法」「プログラム」の 4 つの選と，を備える方法。

択肢が考えられる。これらの形式ごとの有効性につい【MA2】前記 B ステップでは，前記 A 処理で得られたて，まずは概念化した事例を立てて検討する。

データについて前記 B 処理が実行される，請求項

典型例として，複数サーバによるサーバ・クライア

MA1 に記載の方法。

ントシステム，所謂 Business to Consumer（BtoC）と【MA3】前記 C ステップでは，前記 B 処理で得られた呼ばれるタイプを選択した。ただし，クライアントは

データについて前記 C 処理が実行される，請求項

処理の結果を受けるのみで処理を行わないものとす

MA1 又は MA2 に記載の方法。

る。このため，Business to Business（BtoB）の例と大【MB1】A 処理を実行する A ステップと，B 処理を実

きな違いはない。

行する B ステップと，を備える方法。

サーバの構成要素は，データを受け取り連続して処【MB2】前記 B ステップでは，前記 A 処理で得られた理される A 処理，B 処理，C 処理の 3 つに集約した。

データについて前記 B 処理が実行される，請求項

実際のシステムでは構成要素はもっと多いが，実施主

MB1 に記載の方法。

体ごとに纏められる範疇で幾つもの処理を一纏めにし＜プログラムクレーム＞ているとお考えいただきたい。検討した一般化クレー【PA1】プロセッサに，A 処理を実行する A ステップムの形態は次のようになった。

と，B 処理を実行する B ステップと，C 処理を実行す＜装置クレーム＞

る C ステップと，を実行させるためのプログラム。

【AA1】A 処理を実行する A 処理部を備える装置。

【PA2】前記 B ステップでは，前記 A 処理で得られたパテント 2017− 44 −

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

データについて前記 B 処理が実行される，請求項なるだろう（SA2，SA3）。一部の処理部が別の主体，

PA1 に記載のプログラム。

又は別の国で実施されたときに備えて，一部の処理部【PA3】前記 C ステップでは，前記 B 処理で得られたを省いたシステムが立てられると望ましい（SB1）。

データについて前記 C 処理が実行される，請求項

しかし，発明の目的を達成するために省けない要素だ

PA1 又は PA2 に記載のプログラム。

から請求項に含めるはずなので，一部を省けば特許性【PB1】プロセッサに，A 処理を実行する A ステップを確保するのは難しくなる。一部の構成要素を有しなと，B 処理を実行する B ステップと，を実行させるたいシステムクレームを構築するのならば，途中の処理

めのプログラム。

部の処理内容を他の処理部における構成要件に含め【PB2】前記 B ステップでは，前記 A 処理で得られたて，構成要素からは省く記載（SB2）であれば，システ

データについて前記 B 処理が実行される，請求項 PB1

ム全体の説明が含まれるので，比較的特許性が確保しに記載のプログラム。

やすくなると考えられる。

（４） 一般化クレームについて基本的検討

・方法クレームは，システムクレームと似たような構検討すべき実施形態は，国内で実施する者が分かれ成になると考えられる（MA1）。途中のステップを省る場合（複数主体）と，海外に実施する者がいる場合

くと発明の目的を達成しにくくなるのも同様であり，（域外適用）であり，表のように単純化した。

現実的に可能なアプローチは一のステップに他のステップの内容を含めて記載する記載（MB2）になるだ
ろう。だがこの場合も後述するサブコンビネーションの問題が無視できない。
・プログラムクレームも，基本的にはシステムクレー
ムと同様の組み立てが考えられる（PA1）。ただし，事例 2 のように別個のサーバで実行される場合，個々の事例 4 で海外クライアントを除外しているが，クラサーバで実行されるプログラムを一つのクレームでカイアントと主体（サーバ）が全て海外であるケースは，バーできるかは不明である。例えば PB1 クレームは属地主義に従い，完全に各国の領分である。

A 処理と B 処理のみだが，事例 2 のように A 処理と

上記の一般化クレームについて，基礎的な検討を

B 処理を別主体が動かすと，PB1 に対応する「プログ行った。

ラム」はどこにもない。するとシステムクレームの場

・装置クレームは，現実を無視した理想をいえば，

合と同様に様々な構成要素の組み合わせを検討しなけ

個々の処理部について独立して権利を確保できると望ればならなくなる。そして，同様に特許性の確保が難ましい（AA1，AB1，AC1）。このような権利が確保でしくなる。

きれば，複数主体で実施していようが（事例 2），一部

・さらに，事例 4 には打つ手がない。業としてではな

が海外で実施されていようが（事例 3），国内で一部をいクライアントによる端末の使用には，権利行使がで実施している主体 1 又は 2 に対して，その一部に対応

きない。この仮想例では前提として端末側の処理に特する装置クレームで権利行使すればよい。だが，構成徴が無いため，上記していない端末のクレームを立て要素の全てに特許性がある発明など現実的ではない。

ようとしても，A〜C 処理の最終結果を受けて表示す

実際にはそれぞれの処理を連携させなければ，発明のるだけの装置クレームになる。このような装置クレー

特徴を出すのが難しくなるだろう（AB2，AC2）。必然

ムで特許を取ろうとする場合も，次のサブコンビネー

的に，システムクレームが備える構成要素のほとんど

ションの問題が立ちはだかる。

を文章に含めることになる（AC2）。だがこの形式の（５） サブコンビネーションの取り扱い

クレームは後述するサブコンビネーションの問題を有

上記の構成要素の一部を省いたクレームの特許性にしている。

は，サブコンビネーションの発明特有の問題が生じ・システムクレームは，基本となるのは全ての処理部

る。2015 年の 10 月に審査基準が改訂され，サブコンを備えたクレーム（SA1）である。しかしほとんどのビネーションの取り扱いについての方針がわかりやす場合，それぞれの処理部同士の連携を記載することにくなった(12)。なお，サブコンビネーションとは，「二Vol. 70

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パテント 2017

クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

以上の装置を組み合わせてなる全体装置の発明，二以る，あるいは一部の構成要素が海外に存在する，とい上の工程を組み合わせてなる製造方法の発明等（以上う状況に対応することが必要になる。

をコンビネーションという。）に対し，組み合わされる

さらに問題点を抉りだすため，具体化した仮想事例

各装置の発明，各工程の発明等をいう（審査基準第 II

で検討を行った。スマートフォンのようなユーザ端末

部第 2 章第 3 節 4.2）」
。ネットワーク関連発明をサブから集めたビッグデータをクラウド的なサーバ A1 にコンビネーションのクレームで権利確保しようとする

集約しているシステムを想定する。ユーザ端末は「業際に，「他のサブコンビネーション」に関する事項（例として」ではない。A1 がビッグデータの集約，A3 がえば，C 処理についての AC2 クレームにおける A 処

ユーザとの直接インターフェース部分，A2 が A1 と理及び B 処理の説明）を用いて特定しなければならな

A3 との仲介を為す。

いケースは多い。審査基準によると「他のサブコンビ
ネーション」に関する事項が請求項に係るサブコンビ
ネーションの発明の構造，機能等を特定していると把握されれば，請求項に係るサブコンビネーションの発明を，そのような構造，機能等を有するものと認定する」とある。これは，請求項にサブコンビネーションの機能等を特定していると把握されなければ，他のサ
ブコンビネーションに関する要素が含まれていても新規性進歩性判断の際には考慮されないということである。

この発明を構成するステップは次の通りとする。
（１） U1，U2……GPS で検出される位置情報に基づ

上記の一般化クレームで挙げた形式のクレームで出いて，歩行距離を含むトレーニング情報を生成し，そ願したとしても，システムの構成要素の一部についてのトレーニング情報をサーバ A1 に送信する。

特許化を目指そうとする場合（AB2 や SB2）には，こ（２） A1……多数のユーザ端末 U1-4 から受信するのようなサブコンビネーションについての規定をクリ（解析用）トレーニング情報を解析・学習し，仮想ト

アしなければならない。全ての構成要素を含めたシス

レーナとして用いる評価基準データを作成して記憶すテムクレームと方法クレームであればこの問題は無い

る。

が，それ以外の形式，中でも，装置クレームと，一部（３） A3……ユーザ端末 U1 から受信した（評価用）の構成要素を省いたシステムクレームについては，他

トレーニング情報をサーバ A2 に送信する。

のサブコンビネーションについての記載がそれぞれの（４） A2……サーバ A1 に記憶されている評価基準

請求項にかかる発明の機能に直結するものでなけれデータに基づいてトレーニング情報を評価し，評価結ば，特許化困難になる可能性が高い。つまり，侵害対果をサーバ A3 へ返信する。

策として一部の構成要素だけを抜き出したクレームを（５） A3……評価結果に基づいて次のトレーニング

確保できる保証はない。

メニューを選択してユーザ端末 U1 に送信する。

さらに，サーバ側から結果を送信され表示するだけ

この事例のクレーム立てを試みた。なお，評価基準のクライアント側（端末）クレームを，受信する結果

データを作成する際のアルゴリズム，データ構造などを生成するまでのサーバ（他のサブコンビネーショ

は明細書にてサポートされるものとする。

ン）側の A〜C 処理を記載して特定しようとしても，＜具体的仮想事例用クレーム＞
紙面の都合で，従属項でない独立請求項でも「前記」

端末の機能を特定したことにはならない。このため，端末について特許を取ることは難しい。

として簡略化しているところがある。そのままの記載（６） 具体的仮想事例を推奨するものではない点に注意されたい。

上記のサブコンビネーションの問題がある以上，構【請求項 S1】GPS で検出される位置情報に基づいて歩成要件の一部が欠落したクレームや，処理に特徴がな

行距離を含む解析用トレーニング情報を生成して出力い装置についての権利確保は難しい。それでも現実にするトレーニング情報生成部を有する複数の第 1 情報

は，構成要件の一部をそれぞれ別個の主体が実施す端末（U1，U2，U3）と，パテント 2017− 46 −

Vol. 70

No. 1

クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

前記第 1 情報端末で生成された前記解析用トレーニ

前記トレーニング情報を評価した前記評価結果を受信

ング情報を収集し，収集した複数機分の前記解析用ト

し，前 記 評 価 結 果 に 基 づ い て 次 の ト レ ー ニ ン グ メ

レーニング情報を解析し，仮想トレーナとして用いる

ニューを選択するトレーニングメニュー選択部と，選択されたトレーニングメニューを前記情報端末に

評価基準データを作成して記憶する仮想トレーナ作成

送信する送信部とを有するメニュー選択装置（A3）。

装置（A1）と，
前記評価基準データに基づいて，一の評価用トレー【請求項 AU1】GPS で検出される位置情報に基づいて

ニング情報を仮想トレーナとして評価した評価結果を

歩行距離を含むトレーニング情報を生成して出力する

作成する評価情報生成部を有する評価装置（A2）と，トレーニング情報生成部を有する情報端末。

前記第 1 情報端末の一つである第 2 情報端末（U1）【請求項 M1】GPS で検出される位置情報に基づいてから受信する前記解析用トレーニング情報を前記評価

歩行距離を含むトレーニング情報を生成して出力する用トレーニング情報として前記評価装置（A2）に送信

トレーニング情報生成部を有する情報端末から送信さし，前記評価装置から前記評価用トレーニング情報をれた前記トレーニング情報を収集するステップ

評価した前記評価結果を受信し，前記評価結果に基づ（A1-1）と，収集した複数機分の前記トレーニング情報を解析

いて次のトレーニングメニューを選択して前記第 2 情

し，仮想トレーナとして用いる評価基準データを作成

報端末に送信するメニュー選択装置（A3）と，するステップ（A1-2）と，を備えるトレーニング支援システム。
【請求項 S2】GPS で検出される位置情報に基づいて歩前記評価基準データに基づいて，一の前記トレーニ

行距離を含むトレーニング情報を生成して出力するト

ング情報を仮想トレーナとして評価した評価結果を作

レーニング情報生成部を有する前記第一情報端末から成するステップ（A2）と，送信された前記トレーニング情報を収集し，収集した前記評価結果に基づいて次のトレーニングメニュー

複数機分の前記トレーニング情報を解析し，仮想トを選択して前記情報端末に送信するステップ（A3）レーナとして用いる評価基準データを作成して記憶すと，を備える方法。

る仮想トレーナ作成装置（A1）と，前記（〜上記 S1 に同じ）評価装置（A2）と，【請求項 MA1】GPS で検出される位置情報に基づいて

前記（〜上記 S1 に同じ）メニュー選択装置（A3）

歩行距離を含むトレーニング情報を生成して出力する
トレーニング情報生成部を有する情報端末から送信さと，れた前記トレーニング情報を収集するステップと，を備えるトレーニング支援システム。
【請求項 AA1】GPS で検出される位置情報に基づいて収集した複数機分の前記トレーニング情報を解析

歩行距離を含むトレーニング情報を生成して出力する

し，仮想トレーナとして用いる評価基準データを作成

トレーニング情報生成部を有する情報端末から送信さするステップとを備えるデータ処理方法（A1）。

れた前記トレーニング情報を収集する収集部と，【請求項 MA2】前記情報端末から前記トレーニング情収集した複数機分の前記トレーニング情報を解析

報を受信するステップと，し，仮想トレーナとして用いる評価基準データを作成

請求項 MA1 に記載のデータ処理方法で作成されたする作成部を備える仮想トレーナ作成装置（A1）。

評価基準データに基づいて，一の前記トレーニング情【請求項 AA2】請求項 AA1 の仮想トレーナ作成装置

報を仮想トレーナとして評価した評価結果を作成するで作成された評価基準データに基づいて，一の前記トステップとを備えるデータ処理方法（A2）。

レーニング情報を仮想トレーナとして評価した評価結【請求項 MA3】前記情報端末から前記トレーニング情果を作成する評価情報生成部を有する評価装置

報を受信するステップと，
前記トレーニング情報について請求項 MA2 に記載（A2）。
【請求項 AA3】前記情報端末から前記トレーニング情のデータ処理方法で評価した前記評価結果を受信する

報を受信する受信部と，ステップと，
前記評価結果に基づいて次のトレーニングメニュー

前記情報端末から受信する前記トレーニング情報を請求項 AA2 の評価装置に送信し，前記評価装置からVol. 70

No. 1を選択するステップと，− 47 −

パテント 2017

クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題選択されたトレーニングメニューを前記情報端末にとして記載したクライアントクレームは，トレーニン

送信するステップとグメニューによっては機能を特定できないとして見送を備えるデータ処理方法（A3）。

ることになった。

【請求項 PA1】プロセッサに，GPS で検出される位置

方法クレームについては全ステップをクレームする

情報に基づいて歩行距離を含むトレーニング情報を生以外には，サーバごとのステップを具体化するクレー成して出力するトレーニング情報生成部を有する情報ムが有効ではないかと考えられた。
プログラムクレームについては，この事例では A1

端末から送信された前記トレーニング情報を収集する

でのデータ収集を行うプログラムと，A2 及び A3 でステップと，
収集した複数機分の前記トレーニング情報を解析の個々人向けの処理を行うプログラムは別個のものでし，仮想トレーナとして用いる評価基準データを作成あるため，システム全体のプログラムクレームにはほするステップとを実行させるデータ処理プログラム

とんど意味がなく，サーバごとに作成する方が現実的（A1）。

であると考えられた。

【請求項 PA2】プロセッサに，前記情報端末から前記

このような別個の主体での実施が当然に起こりうる発明では，権利行使時には AA1〜AA3 や PA1〜PA3

トレーニング情報を受信するステップと，
請求項 MA1 に記載のデータ処理方法で作成されたのように構成要素ごとに独立したクレームに頼りたい

評価基準データに基づいて，一の前記トレーニング情

ところである。ところがこのように具体化した仮想事

報を仮想トレーナとして評価した評価結果を作成する

例で見ると，個々の構成要素では発明の目的を達成でステップとを実行させるデータ処理プログラム

きず特許化が現実的でないことがよくわかる。

（A2）。

（７） 具体的仮想事例に対する侵害の検討【請求項 PA3】プロセッサに，前記情報端末から前記

次のような，第三者による実施形態を考える。
＜ケース１：国内複数主体 C1，C2 による分散実施＞

トレーニング情報を受信するステップと，
前記トレーニング情報について請求項 MA2 に記載のデータ処理方法で評価した前記評価結果を受信する
ステップと，
前記評価結果に基づいて次のトレーニングメニューを選択するステップと，選択されたトレーニングメニューを前記情報端末に送信するステップとを実行させるデータ処理プログラム（A3）。

＜ケース２：ユーザのみ海外＞

システムクレームについて，ユーザ端末まで構成要
素として含めると，請求項 S1 のようになる。しかし，業としてではないクライアントを必須構成要素に含めると，現行法下での実効性は低くなる。サーバ側のみの構成要素すべてを備えた請求項 S2 が実効性の点からは必要と考えられ，S1 と並列で立てることが検討された。システムを構成するそれぞれのサーバ（装置）における処理を独立して記載することは難しく，それぞれの装置間でデータのやり取りを記載することは必須であった。
装置クレームについてはユーザ端末の動作が独特であるため独立クレームを立てておくことが検討された。だがサーバ側の処理を他のサブコンビネーション
パテント 2017− 48 −

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

い。ただ，どちらも状況は厳しい。

＜ケース３：サーバは海外＞

ケース 2 はユーザが海外にある場合である。サービ
ス提供先が海外であったとしても，それらのシステムが動いているサーバ群が国内にあれば，システムク
レームで直接侵害が認められる可能性は高い。端末で権利が取れていた場合，ユーザ端末にインストールするアプリの配信が間接侵害（一太郎事件）にあたる可能性もある。端末を含むシステムクレームの場合は，端末を手足として使った道具理論に沿った論拠で侵害を問うことになるだろう。

＜ケース４：国境線を行き来するケース 1 ＞

ケース 3 は，サーバが国外にあり，サービスを受けるユーザが国内にいる例である。大手検索エンジンやSNS サービスなど，このような WEB サービスは多い。過去の事例ではインターネットナンバー事件がこれに類似する。しかし，インターネットナンバー事件
における「アクセスを提供する方法」ではなく，クライアントからのデータ受信に対して結果を送信する方
法クレーム MA1〜MA3 で原則通りに考えると，おそ＜ケース５：国境線を行き来するケース 2 ＞

らく侵害が成立しない。なお，サーバが海外にあっても，そのサーバにインストールするプログラムの製造を国内業者が行っていた場合，プログラムクレームによって侵害が成立する余地はある（ケース 4，5 も同様。）。しかし，国内の端末からネットワーク経由で海外のサーバへインストールして海外に装置 A1〜A3を「製造」する行為が国内の間接侵害と主張するのは＜ケース６：A3 中負荷の重い処理の一部を海外サー困難であろう。また，端末の装置クレームを持っていても，国内の利用者が業として実施していなければ基バ A3-2 に委ねる場合＞

本的に権利行使できない。辛うじて，端末にインストールするアプリの開発や配布が国内でされている場
合は，一太郎事件のような間接侵害を問える可能性がわずかにある。まとめると，我が国ユーザへのサービスの提供が海外の事業者によってなされている場合，
ほぼ打つ手が無い。
ケース 4 のように，一部が国内で一部が海外というケース 1 は複数主体の例である。会社 C1 と会社

場合，ケース 3 よりもわずかに打つ手が増える。ビッC2 との関係によって状況が大きく変わる。端末を含

グデータの収集を行う A1 を含む，端末と直接やり取むシステムクレーム S1 では会社に加えてさらにユーりをする部分が海外であり，全体の管理は国内であザまで主体に入るため権利侵害を問うのが厳しくなるる。A2 を管理する国内業者が A1 の共有 API を利用だろう。端末を省いたシステムクレーム S2 では，C1

し，A3 を実質的に管理している（例えば，海外レンタと C2 とのどちらが主体的に発明の実施に関わったか

ルサーバ業者のサーバを使っているなど）といった形を立証できれば，支配管理論に沿った主張が可能になで，実質的に発明の実施を支配していた場合，支配管る可能性が残されている。また，共謀の意思などが確理論が成立するかもしれない。また，装置，プログラ

認できれば共同侵害を問うことができるかもしれな

ムクレームで A2 単独の特許が取れていれば，直接侵Vol. 70

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パテント 2017

クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

６．侵害規定についての法改正案検討

害を問うことができる。
ケース 5 は，ビッグデータを収集する A1 のみが国

上記の通り，状況は厳しい。道具理論，支配管理論，

内にあるが，具体的なサービス業者は海外にある場合

インターネットナンバー事件の論理などを駆使したとである。ビッグデータを集めている A1 の実施主体がしてやっとという状況である。しかもこれらの論理は発明を支配していたらシステムクレームによって侵害

最高裁判例の裏づけがないため，さらに可能性は狭まを問うことができる可能性がある。また，ビッグデー

る。裁判所の判断に任せなければならなくなると，そタ部分（A1）のみで特許が取れていたら，直接侵害をもそも侵害の交渉の段階で極めて不利になることは否問うことができる。それ以外は厳しい。

めず，権利行使自体を躊躇することになりかねない。

ケース 6 は，A3 での処理のうち，処理の途中で介ゆえに当部会では，上記のような状況でも高い可能性

在する重い計算（例えば言語変換や動画変換）を海外で侵害が認められるように，侵害規定の法的改正が必のサーバ（あるいはクラスタリングされたネットワー

要であるとの結論に達した。

ク）に任せている状況である。計算リソースを外部委

そこで，本部会の前身であるソフトウエア委員会で託するようなこのような形態で海外が介在した場合，各国の侵害規定を参考に検討した法改正案をベース

方法クレームならばステップ自体は当該主体がやってに，直接間接の両面から複数の改正案を作成しその有いるので問題なく対応できるだろう。しかし，システ

効性を検証した。以下の案は問題点と有効性を検討す

ムクレームでは全ステップを国内で実施するわけではるための試案であり，このような改正をすべきと提言

なくなるため，支配管理論かそれに近い論理付が必要するものではない。なぜなら，どの案も問題を抱えてになってくるだろう。

いるからである。なお，下線部が現行法からの修正点

しかし，説明をひっくり返す但し書きが必要となる。構成要件の一部だけのクレームを立てたとしてである。
（１） 直接侵害アプローチその 1：使用の明確化も，まず構成要素が不足して特許を取ることが困難である。最終出力に関する A3 のサブコンビネーション

物と方法の発明の実施定義を次のように変える。
＜ 2 条 3 項 1 号＞の発明を特定するための条件として「他のサブコンビ

物（プログラム等を含む。以下同じ。）の発明にあっネーション」にあたる要素 A1，A2 の記載を全て含めては，その物の生産，使用（電気通信回線を通じてそた場合に辛うじて特許される可能性があるくらいであの物の一部（当該一部が国内にあるか否かを問わなる。それも，A1，A2 の記載によって A3 の構成要素い。）を利用することにより当該発明の目的を達成すが特定され，明確性進歩性に寄与できる場合に限られる行為を含む），譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい，そのる。つまり，権利を確保できる可能性が高いのは表の物がプログラム等である場合には，電気通信回線を通上三行のみということである。そうなると，これら複じた提供を含む。以下同じ。），輸出若しくは輸入又は数主体，域外適用の状況で侵害を問える可能性は極め

譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。以下同て低くなる。

じ。）をする行為。
＜ 2 条 3 項 2 号＞

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

方法の発明にあっては，その方法の使用（電気通信等のための展示を含む。以下同じ。）をする行為。

回線を通じてその方法の一部を利用することにより当＜ 2 条 3 項 2 号＞

該発明の目的を達成する行為（当該一部が国内で利用２されるか否かを問わない。）を含む）をする行為。

信回線を通じてその方法を使用させる行為を含む。以＜狙いと問題点＞

下同じ。）をする行為。

電気通信回線を通じて，という部分は大前提とな方法の発明にあっては，その方法の使用（電気通＜狙いと問題点＞

る。電気通信回線を通じていない非ネットワーク発明

API を提供している場合など，オールエレメント

まで影響を及ぼすと，現在の特許制度の根幹を揺るがルールから外れたケースに対応することを目指した案しかねないため，このような前提が必要となるだろである。また，業としてではなく発明を実施する一般う。上記の検討において，構成要件をすべて備えたシユーザへのサービスの提供も侵害に該当するようにす

ステムクレームや方法クレームでないと特許権を獲得ることを目指している。現行法でもプログラムそのもしにくいことが明らかになったので，これらのクレーのの譲渡であれば現在の譲渡の定義によって侵害を問ムで有効に権利活用できるようにすることを狙いとすえるケースがあるが，データ通信やコマンドの送信にる。構成要件の「一部」が他の主体により実施された

よって，発明の結果だけを得る多くのサーバ・クライ

り，国外で実施されたりする場合でも，使用の定義に

アントシステムでは侵害を問うことができない。この含まれるとすることで，上記ケース 1，4，5 にも対応

改正案では，サーバの一部又は全部が海外にある場合できるようになる。

であっても，使用を「させる」対象となるユーザが国

この案の問題点は，「国内にあるか否かを問わない」

内にいるのであれば直接侵害が問えるようになる。発という記載が属地主義の点から許されるかわからない

明の結果となるサービスを受けてメリットを享受するというところにある。ケース 4，5 に確実に対応できのであれば，オールエレメントルールとは無関係に，るようにするために必要な記載であるが，それが最も侵害が成立しうる。ユーザを道具として実施する道具

難しい点となっている。また，その一部を「利用」す理論に近い状況に，ユーザの側からアプローチするこる主体が，主な実施主体とは別の，業としてではないとで法的な裏付けを与えることができる。

使用をする個人ユーザだとすると，特 68 条との兼ね本案の問題点は，「使用」の中に「使用させる」とい合いが不明確になる。また，サーバが海外にあって国う再帰的定義になっている点，発明の最終的結果だけ

内ユーザ向けのサービスを行うケース 3 には対応できを提供することが発明の使用に含まれるかという点がない。

挙げられる。また，ユーザが発明を使用するといってなお，ケース 3 のように，サーバが全て海外にあっも，発明の全ステップの結果を受けるだけのようなてユーザ端末のみが国内にあるケースが頻発しているケースで，発明を使用しているといえるか，という疑ことを考えると，上記案の「一部」を「一部又は全部」

問が残る。

とすることでこれに対応することも考えられる。ただ（３） 直接侵害アプローチその 3：独立条項
物と方法の発明の実施定義を次のように変える。

し，全部とすると属地主義の観点からはさらにハード
ルが高くなると考えられるため，実現は難しくなるだ＜第 2 条第 3 項第 4 号（新設）＞

ろう。

物又は方法の発明にあつては，第一号及び第二号に（２） 直接侵害アプローチその 2：使用をさせる

掲げるもののほか，電気通信回線を通じてその物又は物と方法の発明の実施定義を次のように変える。

方法の使用をさせる行為。

＜ 2 条 3 項 1 号＞
１

＜狙いと問題点＞

物（プログラム等を含む。以下同じ。
）の発明に

上記のその 2 の内容を，新たにネットワーク関連発

あっては，その物の生産，使用（電気通信回線を通じ

明専用の文章を一号追加することで実現しようとするてその物を使用させる行為を含む。以下同じ。），譲渡ものである。狙いはその 2 と同じである。再帰的表現

等（譲渡及び貸渡しをいい，その物がプログラム等でを回避することができ，条文上の整合性はその 2 よりある場合には，電気通信回線を通じた提供を含む。以高い。一方で，このようにネットワーク関連発明専用

下同じ。
），輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡の条文を追加するということのハードルは高くなるこVol. 70

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題とが考えられる。

た案である。「プログラム等」の語には定義上，プログ（４） 間接侵害アプローチその 1：イギリス型

ラムに準ずるデータ構造なども含まれるため，発明に間接侵害に次のような条文を加える。

かかるシステムを使用する際にユーザが受信するデー
タなどが含まれうる。これらを提供する行為，とはや＜第 101 条第 7 号（新設）＞
その発明の効果を発揮させるために不可欠の要素ではりクライアントへのアプリの提供が考えられる。提あってその発明を実施するためのものをわが国国内に供する先のクライアントが国内ユーザのものであれ

おいて，又はわが国へ，電気通信回線を通じて供給しば，インターネットナンバー事件と同様に，サーバが又はその供給の申出をする行為。

海外であっても侵害が成立しうる可能性がある。ま＜狙いと問題点＞

た，単独のアプリケーションでなくても，ブラウザで

イギリス法における間接侵害規定をベースに応用性実行される WEB アプリにおける Javascript，CSS，の高い規定を目指した案である。主として，端末に導HTML のファイルも範疇に含む。ブラウザベースで入するソフトを送信するようなケースへの対応をターのシステム供給に対応することが想定される。

ゲットにしている。特許権を確保しやすいシステムク

一方，この案はクライアントやサーバへのプログラ

レームで，主体が分かれるクライアントを含むシステ

ム等の送信に特化しており，プログラムと言えるもの

ムクレームがあれば，本項によって間接侵害が問えるがネットワークで送受信されず，データのみが送受信ようになり，ケース 3 に対応できる。また，システムするような発明ではほとんど役に立たない。

を構成するサーバに必要なプログラム等を送信するの（６） まとめであれば，ケース 1，4，5 にも対応できる可能性がある。あえて特許困難なサブコンビネーションの装置ク
レームを無理矢理取りに行かなくても，適切な保護が図られる可能性がある。
一方で，「実施するためのもの」という表現は曖昧さを排除しきれず，やり取りされるデータはともかく，
結果として得られる値やデータの受信が実施をするためのもの，と言えるかどうか，という問題が残る。こ

上記案を検討するにあたっては，これ一つで万能のの表現を具体的にすると，それはそれで摘要範囲を限対応ができるという案を作成することはできなかっ定することになり，侵害を問う際の確実性を向上させた。あくまで思考実験に留まるが，実際にネットワー

るという点からは，不十分な条文になってしまう。

ク関連発明の法的な保護を確実なものにするために（５） 間接侵害アプローチその 2：使用プログラム

は，直接侵害と間接侵害との両方からアプローチを試

間接侵害に次のような条項を加える。

みることが必要だということは間違いない。今後，本＜第 101 条第 7 号（新設）＞

部会での検討を元に，さらに現実的な法改正の検討が特許が物の発明についてされている場合において，為されることを期待する。

その物の使用に用いるプログラム等（日本国内においまた，今回の検討においても幾度も問題となったて広く一般に流通されているものを除く）であつてそが，現在日本国内で使われている一般ユーザ用携帯端の発明による課題の解決に不可欠なものにつき，その末のほとんどは，インストールするプログラム（アプ発明が特許発明であること及びそのプログラム等がそリ）を，外国のサーバからダウンロードしている。シの発明の使用に用いられることを知りながら，業としステムクレームの一部であれば上記のような対応となて，そのプログラム等を電気通信回線を通じて提供するが，プログラム単独で特許権を確保している場合，る行為。

アプリのダウンロード行為を特許権で止めることがで＜狙いと問題点＞

きるかは大いに疑問である。サーバの設置場所も，運物の間接侵害にかかる第 1 号第 2 号が物の生産に限用会社も米国の法人であり，そこからのダウンロード

定している点を解消し，ユーザ・クライアントシステ

行為は個々のユーザの「業として」ではない行為であムのクレームによる適用範囲を拡張することを目指しるため，差し止める根拠がない。著作権法の公衆送信

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クラウド時代に向いた域外適用・複数主体問題

権のような規定が無いことに留意されたい。スマート提供していますが，そのサービスの提供は，日本の特許権又フォンとアプリストアという根幹部分を外国に抑えらは外国の特許権の侵害になりますか。」では，「考え方次第」との回答になっている。http://www.iprsupport-jpo.go.jp/k

れている現状では，我が国のプログラムの特許権の価値が著しく低く抑えられている。法改正が検討されるにあたっては，この点にも大いに留意して頂きたい。

ensaku/apic_html/singai/data/54.html(5)Industry4.0 と言われる工場の統合が進むと製法特許も今後重要になってくる可能性はある。
(6)詳しくは，ソフトウエア委員会

上羽秀敏「方法クレームとプログラムの間接侵害」パテント 2006 Vol.59 No.4 p5-14

注(1)アメリカ国立標準技術研究所の定義によると「クラウドコ
ンピューティング」とは，「共用の構成可能なコンピューティ
ングリソース（ネットワーク，サーバー，ストレージ，アプ(7)詳しくは，松田俊治「複数主体が関与する物の発明について特許権の侵害を肯定した事例」，パテント 2009 vol.62 No.8
(8)詳しくは，ソフトウエア委員会 鶴谷裕二「方法の発明における侵害主体性について特許権の侵害を肯定した判決」パ

リケーション，サービス）の集積に，どこからでも，簡便に，必要に応じて，ネットワーク経由でアクセスすることを可能とするモデルであり，最小限の利用手続きまたはサービスプ
ロバイダとのやりとりで速やかに割当てられ提供されるものである。」https://www.ipa.go.jp/files/000025366.pdf

テント 2011 Vol. 64 No. 6 p15-20(9)他に，東京地方裁判所部統括判事(10)詳しくは，会員 河野(3)例えば Yahoo!Japan であっても，検索エンジンは米国 google 社のものである。我が国携帯大手三社が販売している
iPhone に提供される iTunes ストアはもちろん米国 Apple

58 No. 5 p26-32
816zor_2co3.pdf(12)特許庁の審査方針には変更はない。記載をわかりやすく(4)特許庁産業財産権侵害対策相談事例 QA 集（特許）侵 Q54「外国に設置したネットサーバを使って日本でのサービスを

No. 1

英仁「国境を越えたソフトウェ(11)https://www.supremecourt.gov/orders/courtorders/041

社による。

Vol. 70

滋「複数関与ア・インターネット関連発明の法的保護」パテント 2005 Vol.

(2)IoT，IoE の定義は定まっておらず，ここで書いたのはあくまで一例に過ぎない

大須賀

者による特許権侵害」パテント 2013 Vol. 66 No. 4 p96-109− 53 −

しただけであるが，改訂前に比べてずいぶん理解しやすくなった。

(原稿受領 2016. 9. 28)

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