判 例 研 究〔民 集 未 登 載 最 高 裁 民 訴 事 例 研 究

五〇〕①父母以外の第三者で事実上子を監護してきた者が子の監護をすべき者を定める審判を申し立てることの許否子の監護に関する処分（監護者指定）審判に対する抗告棄却決定に対する許可抗告事件（令和三年三月二九日最

実〕

①について

第一四号））、裁判所時報一七六五号三頁てＹ（相手方・抗告人・抗告人）と同居するようになり、以後はＸが単独でＡを監護している。ＹとＹは平成三〇年三月2に婚姻し、その際ＹはＡと養子縁組をした。

1

二一年一二月、本件未成年者Ａをもうけたが、平成二二年二

ＹはＡにＹと入浴させたりＹのストレッチを受けさせたりしンションに連れ帰り、ＡおよびＹと滞在することもあったが、Ｙは平成二九年七月頃からＡをＸ宅から自己の居住するマＹ（Ａの母）（相手方・抗告人・抗告人）と前夫は、平成2月、Ａの親権者をＹと定めて離婚した。ＹおよびＡは、平成

2〔事

三月二九日最高裁第一小法廷決定（令和二年 第四号））、裁判所時報一七六五号四頁（許）子の監護に関する処分（面会交流）申立て却下審判に対する抗告審の取消決定に対する許可抗告事件（令和三年ることの許否②父母以外の第三者で事実上子を監護してきた者が上記第三者と子との面会交流について定める審判を申し立て

高裁第一小法廷決定（令和二年（許）二一年一二月、Ｙの母でＡの祖母であるＸとＸ宅で同居する

2

2

2

2

言動に追従するＹにも反発を感じるようになった。平成二九

2

1

1

たことから、ＡはＹに嫌悪感を抱くようになり、また、Ｙの11ようになり、以後はＹとＸがＡを監護していた。
1

1

Ｙは、平成二九年八月頃、ＡをＸ宅に残したままＸ宅を出

1

175

1

1

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どの疑いがあり、Ｙの再婚に関連したストレスから不安、頭た。平成三〇年六月には児童精神科の医師から、適応障害な

年一〇月頃にはＡは精神状態が不安定となり、不登校になっ人・相手方）の子であるＢ（母）と婚姻し、平成二八年八月、月、ＸとＸ（祖父母、以下「Ｘら」という。）（申立人・抗告

Ｙ（父）（相手方・相手方・抗告人）は、平成二四年一一

Ｂとの間に本件未成年者Ａをもうけた。Ｙは、Ｂ、Ａおよびを出て別居するようになった。

その後母Ｂは平成三〇年六月に病気で死亡し、以後はＹがＡ

ＹとＢは平成二九年三月以降、一週間または二週間ごとに（を監護している。これによりＸらはＡとの交流が途絶えたた（

これに対して原々審の大阪家審令和元年九月二七日およびめ、親権者Ｙを相手方として、家事事件手続法別表第二の三（の項所定の子の監護に関する処分としてＸらとＡとの面会交と認められる場合であること、具体的には、親権者の親権のなうこととなったとしても子の福祉の観点からやむを得ないと同視し得るような親密な関係を有し、上記第三者と子との母以外の事実上子を監護してきた第三者が、子との間に父母抗告に対して、原審の大阪高決令和元年一一月二九日は、父とを理由に本件申立てを不適法として却下した。Ｘらの即時

原々審の大阪家裁は、祖父母に面会交流の申立権はないこ

行使が不適当であるなどにより、親権者に子を監護させると面会交流を認めることが子の利益にかなうと考えられる場合（

子が心身の健康を害するなど子の健全な成長を阻害するおそ

②について

（

監護してきた者であるから、ＸらとＡとの面会交流を認める

し、ＸらはＡの祖父母であり、Ｂを補助して事実上本件子を護に関する処分として上記の面会交流を認める余地があるとには、民法七六六条一項および二項の類推適用により子の監（れがあると認められることを要するとし、Ａの監護者をＸと指定するためには、親権者の親権の行使に重大な制約をとも流について定める審判を申し立てた。

（の申立権を有するとしたうえで、祖父母などを監護者として（る祖母も民法七六六条一項の法意に照らして子の監護者指定の監護を定める審判を申し立てた。

交替でＡを監護し、ＸらはＢによるＡの監護を補助していた。

ていた。

ＸらとＸら宅で同居していたが、平成二九年一月頃、Ｘら宅

2痛などの身体障害が生じていると診断された。調査官の質問

1

原審の大阪高決令和二年一月一六日は、事実上の監護者であ（このためＸは、ＹおよびＹを相手方として、家事事件手続2

法別表第二の三の項所定の子の監護に関する処分として、子2に対して、ＡはＸと生活を続けたいと答え、Ｙを強く拒絶し

1

1

ＹおよびＹが許可抗告を申し立てたところこれが認められ、

指定した。
2

最高裁が判断を示したのが①決定である。

1176

判 例 研 究してＹが許可抗告を申し立てたところこれが認められ、最高

原々審判を取り消し、本件を原々審に差し戻した。これに対本件申立てを不適法として却下することはできないとしてことが本件子の利益にかなうか否かなどを審理することなく記の申立てを許容する根拠となるものではない。

（民法七六六条一項後段参照）、このことは、上記第三者に上当たって最も優先して考慮しなければならないものであるがない。なお、子の利益は、子の監護に関する事項を定めるに監護の事実をもって上記第三者を父母と同視することもでき

以上によれば、民法七六六条の適用又は類推適用により、裁が判断を示したのが②決定である。

上記第三者が上記の申立てをすることができると解すること項を定める。」と規定していることからすれば、同条二項は、協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事

これを受けて同条二項が「前項の協議が調わないとき、又は事項は、父母が協議をして定めるものとしている。そして、きは、子の監護をすべき者その他の子の監護について必要な①「民法七六六条一項前段は、父母が協議上の離婚をすると破棄し、原々審判に対するＸらの抗告を却下した。

取り消してＸの本件申立てを却下し、②については原決定を

以下の理由により①については原決定を破棄し、原々審判を同条一項の協議の主体である父母の申立てにより、家庭裁判項を定める。」と規定していることからすれば、同条二項は、協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事

これを受けて同条二項が「前項の協議が調わないとき、又は事項は、父母が協議をして定めるものとしている。そして、きは、子の監護をすべき者その他の子の監護について必要な②「民法七六六条一項前段は、父母が協議上の離婚をするとできないと解するのが相当である。」

として子の監護をすべき者を定める審判を申し立てることはた者であっても、家庭裁判所に対し、子の監護に関する処分

したがって、父母以外の第三者は、事実上子を監護してきはできず、他にそのように解すべき法令上の根拠も存しない。

同条一項の協議の主体である父母の申立てにより、家庭裁判

最高裁判所第一小法廷は、ともに裁判官全員一致の意見で、〔決定要旨〕

所が子の監護に関する事項を定めることを予定しているもの

所が子の監護に関する事項を定めることを予定しているもの

た第三者が、家庭裁判所に上記事項を定めるよう申し立てる

他方、民法その他の法令において、事実上子を監護してきと解される。

た第三者が、家庭裁判所に上記事項を定めるよう申し立てる

他方、民法その他の法令において、事実上子を監護してきと解される。

ことができる旨を定めた規定はなく、上記の申立てについて、177

当たって最も優先して考慮しなければならないものであるがない。なお、子の利益は、子の監護に関する事項を定めるに監護の事実をもって上記第三者を父母と同視することもできことができる旨を定めた規定はなく、上記の申立てについて、

六条一項は、父母が協議上の離婚をするときに、子の監護流について定める審判を申し立てた事案である。民法七六の子の監護に関する処分としてＸおよびＸとＡとの面会交手方として、同じく家事事件手続法別表第二の三の項所定（民法七六六条一項後段参照）、このことは、上記第三者に上記の申立てを許容する根拠となるものではない。

したがって、父母以外の第三者は、事実上子を監護してき上記第三者が上記の申立てをすることができると解すること定めることを規定する。しかし、祖父母などの父母以外のたは協議をすることができないときは家庭裁判所がこれをにより定めること、同条二項は、協議が調わないとき、まる費用の分担その他の子の監護に必要な事項は父母の協議をすべき者、父または母と子の面会交流、子の監護に要す

2はできず、他にそのように解すべき法令上の根拠も存しない。

以上によれば、民法七六六条の適用又は類推適用により、

1として上記第三者と子との面会交流について定める審判を申た者であっても、家庭裁判所に対し、子の監護に関する処分処分事件の審判を申し立てることができるか、できるとす第三者が監護者の指定や面会交流などの子の監護に関する2

う地位が紛争解決について適切かどうか、すなわち祖父母

わち申立てについて当事者適格を有するかは、祖父母といての審判を申し立てることのできる地位を有するか、すな

第三者である祖父母が子の監護に関する処分事件についであり、この点で意義を有する。

立てを不適法とした。これは最高裁としては初めての判断

実上子を監護してきた第三者である祖父母による審判の申本件決定①②は、子の監護に関する処分事件について事例や学説が分かれていた。

ればどのような第三者かについては明文を欠くため、裁判

1

し立てることはできないと解するのが相当である。」

本決定の意義および位置づけ

本決定に反対する。

〔評 釈〕

一

本件決定①は、Ａの祖母であるＸが、Ａの実母であるＹは、Ａの祖父母であるＸおよびＸが、Ａの父であるＹを相1べき者を定める審判を申し立てた事案であり、本件決定②の三の項所定の子の監護に関する処分としてＡの監護をすと養親であるＹを相手方として、家事事件手続法別表第二2

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178

判 例 研 究次にこれに関する学説を挙げて検討を加えることとする。

処分事件における第三者の申立権に関する裁判例を概観し、無により決せられることから、以下では子の監護に関するは祖父母の子の監護に関する処分事件に関する申立権の有

面会交流権を主張できる地位にあるかにより定まる。これる処分としての審判の申立権を主張できる地位にあるか、が家事事件手続法別表第二の三の項所定の子の監護に関す

ると子の福祉を不当に阻害することになると認められるよ

く欠けるところがあり、親権者にそのまま親権を行使させ親権者が親権をその本来の趣旨に沿って行使するのに著し思に反して子の親でない第三者を監護者と定めることは、容したが、その理由中において「家庭裁判所が親権者の意ある。東京高裁は、結論としては前者を棄却して後者を認指定の審判を申し立て、実父が子の引渡しを求めた事件でうな特段の事情がある場合に限って許される」とし、本件有無についての裁判例

ることができること自体についてはこれを肯定した。②福とすることは認めなかったが、養親が本件審判を申し立ては特段の事情があるとは認められないとして養親を監護者

従来、子の監護に関する処分事件における第三者の申立

岡高決は、子の母親の母親（子の祖母）が、自らのもとで二 子の監護に関する処分事件における第三者の申立権の権に関する裁判例は監護者の指定に関するものが多いが、保護していた子について監護者を指定する審判を申し立て、審判前の保全処分として仮の監護者指定を求めた事案であ申立権の有無については以下のように結論が分かれていた。

る。福岡高裁は、父親の暴力や性的虐待の可能性が高く、．第三者の申立権を肯定した裁判例

子の監護に関する処分事件における第三者の申立権を肯

親権行使が子の福祉を害する蓋然性があり、子は一時保護（ （された児童相談所から逃走して祖母のもとにかくまわれて（定した裁判例としては、高裁では①東京高決昭和五二年一（二月九日、②福岡高決平成一四年九月一三日などがある。

いる状況にあるなど早急な生活の安定を図るために祖母の（①東京高決は、未成年者の実母Ａが出産直後に死亡したた

監護に法的根拠を付与することが必要であるとして申立て（め実父が単独親権者となったが、その後実父は子を実父のを認め、祖母に仮の監護者としての地位を認めた。

第三者の申立権を肯定する家裁の裁判例としては、③大養親のもとに残して家出したため養親が自分たちのもとで

（

（

（

養育監護していたところ、実父の養親が子について監護者

1791

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合意を適切に成立させることができず子の福祉に著しく反（親らを監護者に指定した。⑤金沢家裁七尾支審は、実父母

東京高決の枠組みにもとづき、特段の事情があるとして里者である里親らに監護者指定の申立権を認めたうえで、①の趣旨を類推して解決する必要があるとして事実上の監護請求により子の監護状態が変動する場合には民法七六六条

態の変動に対応するための規定ととらえ、実母からの引取条の趣旨を離婚による単独親権への移行による子の監護状の有無の基準は用いていない。④山形家審は、民法七六六

家庭裁判所が親権者と別に子の監護者を定めることができずに子を出産し、父が子を認知していない場合について、る。また、子の母であり親権者である者が子の父と婚姻せ当事者である父又は母であることはいうまでもない」とす

護者の指定の審判の申立てをすることができる者が協議のの規定の構造を根拠として、「家庭裁判所に対して子の監号（現在の家事事件手続法別表第二の三の項に該当する。
）とは異なり、民法七六六条と旧家事審判法九条一項乙類四日がある。⑥仙台高決は④山形家審の抗告審であるが、④180（

阪家審昭和五七年四月一二日、④山形家審平成一二年三月

する結果をもたらしている場合には、家庭裁判所の権限に（ついて民法七六六条を、申立人の範囲について民法八三四（条をそれぞれ類推することにより子の親族である祖母が子（ある。③大阪家審は、離婚に際して親権者であった父親がの監護に関する処分事件を申し立てることを認め、祖母を（

一〇日、⑤金沢家裁七尾支審平成一七年三月一一日などが死亡した後に母親が親権者の変更を求めたのに対して、子監護者と定めた。

権者は母親に変更するが、しばらくは祖父のもとで生活し、これに対して、子の監護に関する処分事件における第三（者の申立権を否定した裁判例としては、高裁では⑥仙台高が子を虐待するために同居して一年半にわたり面倒をみてるとする規定が存在しないことから、第三者である里親ら（致するとして、母親との同居するまでの監護権を祖父に認（きた母方の祖母が、監護者の指定の審判を申し立てた事件（1

は監護者の指定を申し立てる地位にないとして申立てを却（1である。金沢家裁七尾支部は、父母が子の監護権に関する（決平成一二年六月二二日、⑦東京高決平成二〇年一月三〇2

めた。ただし、この審判は①決定の用いた「特段の事情」

母親と接触の機会を積み重ねることが未成年者の福祉に合．第三者の申立権を否定した裁判例を監護養育してきた父方祖父が監護者を指定する審判を申（（し立てた事件である。大阪家裁は祖父の申立てを認め、親（判 例 研 究措置を採ることができること、民法八三四条所定の要件がにより都道府県が家庭裁判所の承認を得て里親委託などのとが著しくその福祉を害する場合には、児童福祉法二八条下した。⑥仙台高決はまた、保護者に児童を監護させるこを⑦東京高決と同様の理由で却下した。

て母方祖父母が監護者の指定を求めてなした審判の申立て

母親死亡後は父親から監護養育を委託されてきた子につい横浜家裁川崎支審は、母方祖父母のもとで監護養育され、ある場合には親権喪失の宣告の申立てができることから、関する処分事件について監護者を指定する審判を求める申東京高決は、現に子を監護する祖父母からの、子の監護にる処分事件の申立権を有するかどうかについては見解が分の第三者が監護者の指定や面会交流などの子の監護に関す親権者・監護者でない祖父母や里親、事実上の養親など有無についての学説

子の監護に関する処分事件における第三者の申立権の立てを却下したものである。東京高裁は、祖父母が未成年かれている。

三

後見人その他の法令にもとづく権限を有する保護者ではな

子の保護はこれらによりはかられるべきであるとする。⑦

いこと、家事審判法九条一項乙類四号の審判事項は、その．多数説は従来、民法七六六条の申立権者は協議の当事が親権者としてすでに定められている場合に父母以外の親することを受けて定められたものであるから、父母の一方護者を指定し、監護に関する処分について定める旨を規定の父母が離婚などをする際に家庭裁判所が未成年の子の監護者指定などの子の監護に関する処分は非訟事件であり、者の申立権を否定していた。その根拠としては、まず、監護をしている第三者には申立権は存在しないとして、第三たは養子縁組を前提として子を預かるなどして事実上の監者である父母であるから、親権者から監護を委託され、ま文言および趣旨によれば、民法七六六条などが未成年の子族が自らを監護者として指定することを求めて申立てを行協議に代わる家庭裁判所の処分によって監護者が指定され（なうことは家事審判法九条一項乙類四号の定める審判事項

る点で形成訴訟と同様に法律関係の変更を生じさせるもの（にはあたらないことをその理由とする。

であることから、審判の当事者となる者は形成訴訟同様、（第三者の申立権を否定する家裁の裁判例としては、⑧横（1

法律上明確に記載されている者に限られるべきであるとこ

（

181

1

浜家裁川崎支審平成二七年一二月四日があるとされる。⑧（1

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し類推説と同様に、民法七六六条が離婚に際して監護者を監護状態が変動する結果として子の福祉に重大な影響が及ろ、事実上の監護者などの第三者に申立権を認めることは

ぶおそれがあるためであるところ、単独親権者の場合や父定めたり、面会交渉権を認めたりするのは離婚により子のこと、すなわち、明文で定められていない以上第三者に申母が婚姻中である場合であっても事情によっては子の福祉

民法七六六条の文言から大きく離れ、解釈の限界を超える立権を認めるべきではないことが挙げられる。また、申立の観点からこれらの子の監護に関する処分を認める必要が（権を認めると親権者や監護者の権限に対して第三者からの（不当な干渉が生じかねないことも根拠とされる。

の監護に関する処分についての一般規定と解し、このこと

民法七六六条の趣旨は子の利益保護にあるとし、本条を子り第三者の申立権を肯定する見解がある。この見解はまず、として民法八三四条の類推も認め、民法七六六条と八三四

母の監護権は実質的に一時停止することになることを理由権者として指定するなどの子の監護に関する処分により父場合に限定する必要はないとする。ただし、第三者を監護生じる場合があるから、民法七六六条の適用場面を離婚のから家庭裁判所は親権者に監護を任せておけないと考えた（条を重畳的に類推して祖母からの申立てによる監護者指定たときには当該第三者に対する面会交流を認めることがで柔軟に対処すべきであるとして、家族再編型紛争および暫

さらに、監護者の指定などに関する紛争の類型に応じて（きるとする。そして、父母以外の第三者を監護者として指（条・八三五条など関連規定の全部を類推すればよいとする（を民法七六六条だけでなく民法八三四条の類推にも求める見解も主張されている。

小異であるとして、民法七六六条・八一九条六項・八三四るとする見解や、各説はニュアンスを異にするものの大同（

定的介護型紛争は民法七六六条類推で対応し、児童虐待型（

定でき、面会交流を認めることができることから、これら（1

紛争は七六六条と八三四条の両条の類推で対応すべきであ（（1

見解もある。この見解は、前述した民法七六六条適用ない．また、同じく第三者の申立権を肯定するが、その根拠べきであるとする。

（1の者にも子の監護に関する処分事件の申立権が認められる（

ときには別の最適任者を監護者に指定することができ、まなどを認めるべきであるとする。

．これに対しては、民法七六六条の適用ないし類推によ（1

た、親権者以外との面会交流が子の利益にかなうと判断し

2
3

（1

182

判 例 研 究を父母と同視することはできないこと、また、子の利益は上監護してきたという事実があったとしても、この第三者ないことを挙げる。そして、解釈としても、第三者が事実者に認めることを定めた規定が民法その他の法令に存在し本決定は、①事件において⑥仙台高決および⑦東京高決

子の監護に関する事項を定めるにあたり最も優先的に考慮

討と同様に監護者の指定に関する第三者である祖母の申立て四 検を不適法とするとともに、②事件において、従来実務上ほすべき事項ではあるが、このことは第三者に申立権を認め．本決定の立場

とんど議論がなかった第三者である祖父母からの面会交流

しかし、本決定は、なぜ第三者を父母と同視することがる根拠となるものではないため民法七六六条は類推できなできないのかという理由については述べていない。また、の申立ても否定して、父母以外の第三者は、その者が事実の監護に関する処分として子の監護をすべき者を定める審子の利益を最も優先すべきことが第三者に申立権を認める

いと解すべきことを挙げる。

判および第三者と子との面会交流について定める審判を申上子を監護してきた場合であっても、家庭裁判所に対し子し立てることはできないとした。その根拠として、まず明根拠とならない理由についても言及していない。すなわち、親権者・監護者でない祖父母や里親、事実上の養親など文の有無に関し、民法七六六条二項は同条一項を受けて規の第三者が監護者の指定や面会交流などの子の監護に関す本決定はもっぱら明文がないという形式的根拠および充分わないとき、または協議をすることができないとき」に限定されたものであり、家庭裁判所が「子の監護をすべき者られると解すべきであるから、同条二項の家庭裁判所による処分を求める審判について当事者適格を有するかどうかな説明のない根拠にもとづいて本件申立てを却下したといる監護について必要な事項の審判を求めることができる者

は、家事事件手続法がこれらの第三者に申立権を認めていその他の子の監護について必要な事項」を定めることがでは同条一項の協議の主体である父母と解すべきであり第三るかどうかにより決せられ、第三者に申立権が認められる

えるのであり、不当である。

者は含まれないと解すべきこと、また、子の監護についてかどうかは、家庭裁判所が第三者を監護権者として指定できるのは「父母が協議上の離婚をする」場合の「協議が調必要な事項の審判の申立権を事実上子を監護してきた第三183

1

法学研究 95 巻 2 号（2022：2）

護権者とされるのは父母が民法七六六条一項による協議のきるかどうかにかかると解される。たしかに、第三者が監る。

権を認めることができると解すべきかについて検討を加え結果、合意した場合に限られるとの解釈も一応は成り立ち

交流権を認めることができるか。

．家庭裁判所は第三者を監護権者と指定でき、また面会得る。このように解するときには、第三者からの申立権を本件決定は、民法七六六条の文言を重視してこれを否定（する。非訟事件の限定的性格を根拠として、この結論を支（定すべきかどうかが問題となるのは、父母が虐待や放置な持する見解があることは前述したとおりである。

当事者適格が認められると解すべきである。そこで、第三したがって子の監護に関する処分を求める審判についての認める場合には、これらの第三者には申立権が認められ、続法が第三者を監護権者と指定する旨の審判をすることを最も適当な場合があると考えられることから、家事事件手子の福祉の確保に照らして第三者を監護権者とすることがることを求める点で法律上の利害関係を有しており、またと指定され、あるいは自己についての面会交流が認められとすることは通常考えられない。第三者は自己が監護権者

うな父母が協議により合意して祖母などの第三者を監護者を認める場合には、家事事件手続法においてもその趣旨に当該審判事件の基礎となる実体法の解釈が拡張解釈や類推を全く許さないことを意味するとまでは解すべきではない。

原則として限られる。しかし、このことは拡張解釈や類推のうちで法律により家事審判事項と定められているものにきであり、したがって、家事審判事項は家庭に関する事項のであることから、国家による必要以上の関与は避けるべ

判は家庭裁判所が私人間の法律関係に形成的に関与するもよび別表が審判の範囲を列挙していること、また、家事審

るとし（裁判所法三一条の三）、家事事件手続法三九条おめる家庭に関する事件の審判および調停をなす権限を有す（者の当事者適格の有無を判断するために、家庭裁判所が子反しない限りで拡張解釈や類推が認められるべきである。

（の監護に関する処分事件として第三者を監護権者と指定す

一般論として家事事件手続法は厳格に解釈すべきであるとたしかに、裁判所法が家庭裁判所は家事事件手続法で定（1る旨の審判をすることができ、あるいは第三者に面会交流

第三者が監護権の獲得を争う場合が多いことから、そのよどにより監護者として不適格と解されるために祖母などの否定する余地が生じる。しかし、第三者を監護者として指

2

（2

184

判 例 研 究（

ずしも進んでいないとのことである。そうであるとすれば、（する見解の中にも、子の親族を民法七六六条の申立権者と家庭裁判所に、第三者を監護者として指定することを認め（ （して認めるものがあることはこれを裏付けるし、また、判る必要が生じる。

（

について必要な事項についての父母の協議は子の利益を最民法七六六条一項が、子の監護者の指定などの子の監護（を認め、民法七六八条を財産分与規定の内縁解消への類推（を認めること、さらに離婚前の別居における面接交渉の審も優先して考慮しなければならないとし、これを受けて同（判について民法七六六条の類推を認めることからみても、

条三項が、協議が調わないとき、または協議できないとき（

非訟事件の限定的性格のみをもって家庭裁判所による第三できない。

止の制度は親権者に対して大きな影響を与えることから極親権者の変更では対応できない。また、親権喪失、親権停親権を有している父母と子の利益が対立している場合にはり対応が可能だが、単独親権者である場合や婚姻中で共同の離婚や婚姻の取り消し、父の認知の場合にはこれらによ停止（民法八三四条の二）の審判制度を設けている。父母更（民法八一九条六項）、親権喪失（民法八三四条）、親権としては民法七六六条の監護者の指定のほかに、親権者変所などの措置（児童福祉法二八条）を置き、民法上の措置

現行法は、児童福祉法上の措置としては児童相談所への入済むこと、親権者の立ち直りの状況に応じて第三者の監護する関係者にとっても申立てについての負担感が少なくて親権者にとって制裁的な受け止めをされにくく、申立てを護に関する処分は親権を喪失させるものではないことからが必要である。民法七六六条による監護権者指定および監指定して、親権者の立ち直りを図るなどの方策をとることから離して子の利益を確保するために、第三者を監護者とる場合などの監護することが不適当な場合には、子を父母虐待や放置などの何らかの監護者として不適格な事由があ

父母どちらも子を監護することができない場合や、父母にればならないと解される。そうであるとすれば、たとえば所の審判も、子の利益を最も優先して考慮してなされなけとすることから、協議が調わない場合になされる家庭裁判

は家庭裁判所が子の監護についての相当な処分をなしうる（例が民法七六〇条の婚姻費用分担義務の内縁関係への類推（2

者を監護権者と指定する審判を否定する根拠とすることは（2

では、どのように解すべきか。子の監護教育に対して、（2（2

めて深刻なケースにしか用いられておらず、その利用は必

185

（2

法学研究 95 巻 2 号（2022：2）（

面会交流の審判が申し立てられたときには、家庭裁判所はの監護に関する処分の具体的内容のひとつとすることから、

法七六六条は面会交流を子の監護に含まれるものとし、子権利性、法的性質についてはさまざまな議論があるが、民することは妥当でない。また、面会交流についても、その本決定のように第三者に対する監護者の指定申立てを却下

益を確保するために民法七六六条は活用されるべきであり、監護する段階と柔軟に対応できることからみても、子の利護権行使を部分的に認める段階、親権者と第三者が共同で権を優先する段階から、定期的な面会交流など親権者の監に親権喪失の審判の申立権を認めていることから民法七六

民法八三四条を類推の根拠とすることは、同条が親族など三四条を重畳的に類推することが考えられるべきである。

関する処分を認めるにあたっては民法七六六条に加えて八こで、第三者を監護権者として指定するなどの子の監護に定は民法八三四条の親権喪失制度と共通の基盤をもつ。そ的にみて親権の一部喪失と考えられる点で、監護権者の指監護を主たる内容とするものであり、監護権の喪失は実質なわれることになる。親権は子の財産管理のほか子の身上

護に関する処分を認めると、その結果、父母の監護権は失

ただし、第三者を監護権者として指定するなどの子の監はかろうとする傾向があるとされるが、賛同すべきである。

（

これを認めるかどうか、認めるとしてどのような態様をと六条のみを根拠とするよりも監護に関する処分の申立てが（2 （ることが妥当かを判断する際に子の利益を最も優先して考（慮する必要が生じる。そうであるとすれば、第三者に対す認められる第三者の範囲がより明確になる点からみても、（ （る面会交流が子の福祉に最もかなうものであれば、家庭裁

この見解に賛成したい。

（ （判所はこれを認めるべきである。子の監護に関する処分が．子の監護などを求める審判についての第三者の当事者子の福祉を中心に理解されるべきであることは、子どもの適格についてけられるであろう。家庭裁判所の実務も、子の虐待などの裁判所が当該第三者を監護権者と指定でき、また面会交流

る審判の申立人としての適格が認められる場合とは、家庭前述したように、第三者に監護や面会交流について定め

面会交流を禁止・制限すべき事情がない限り、葛藤などのを認めることができる場合と解すべきである。そして、父

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（2

面会交流の阻害要因を克服してできる限り子の面会交流をを子ども自身の権利として位置づけていることからも裏付権利条約九条が親子の継続的な接触や交流を維持する権利

（3

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判 例 研 究．第三者に子の監護に関する処分を求める審判についてに監護や面会交流について定める審判の当事者適格が認め適していると考えられる。この場合にこれらの祖父母など

めにはこれら祖母などを監護権者と指定するのがもっとも監護者の指定を申し立てた場合には、子の利益をはかるたて最適であると主張して自己を監護人とすることを求めて護を任せておくことができないと考え、自己が監護者としてこなかった第三者であっても、その者が子の福祉にとって決定すべき問題である以上、これまで監護状態を形成し相談所長が考えられる。子の福祉の確保を最善の利益としどがある。両者の結論に差が生じる典型例としては、児童

いと判断される場合には含まれるべきであるとする見解な

成してこなかった第三者も、その者が子の監護にふさわし者に限定すべきであるとする見解、これまで監護状態を形代わりをしたり監護に関わり実質的な関係を形成してきた母などにより虐待や放置がなされている状況において、従られないとするときには祖父母を監護権者と指定したり面て重大な役割を有し、適切と考えられる場合にはその者を当事者適格を認める場合の第三者の範囲については、親会交流を認めたりすることができなくなる結果、子の福祉

来から事実上子の面倒をみてきた祖母などが父母に子の監を実現できなくなることが考えられる。したがって、家庭監護権者として認めるべきであり、あるいは面会交流を認（ （裁判所は、第三者に対しても子の監護などを求める審判にめることが妥当と考えられることから、これらの者の当事（ （ついての当事者適格を認めるべきである。

もある。しかし、このような第三者は単なる参加者ではな

判手続きへの参加（家事事件手続法四一条）を認める見解

三者は法律上の利害関係人に該当することを理由として審六条を類推することには疑問を呈しながら、このような第なお、事実上子を監護している第三者について民法七六

求権を認めるため、民法八三四条の類推によれば監護に関地から民法八三四条・八三四条の二の親権喪失・停止の請相談所長については、児童福祉法三三条の七が公益的な見いても審判の当事者適格を認めるのが相当と考える。児童相談所長などの子の福祉の確保に適切と考えられる者につ者適格を否定すべき理由はない。したがって、里親や児童（

く、当事者に準ずる、より直接の利害関係を有しているとする処分を求める審判について児童相談所長などの当事者（考えられることから、民法七六六条・八三四条の類推を認適格を認めることができ、当事者適格を有する者の範囲を（3（3める法律構成の方がより実態に即したものと考える。

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4

（3

法学研究 95 巻 2 号（2022：2）

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） 判例タイムズ一一一五号二〇八頁。

（） 家庭裁判所月報六〇巻八号五九頁。

） 判例集未登載ではあるが、棚村政行「本件判批」判例

頁 は、「 川 見 未 華 弁 護 士、 棚 村
HJ100126
隆 行 弁 護 士 よ り、 当 事 者 の 了 解 を 得 て 資 料 を 頂 戴 し た。」とする。

（ ） 青山道夫ほか編『注釈民法（​）親族（ ）』一五
七頁〔神谷笑子〕（有斐閣、一九八二年）、斎藤秀夫ほか編） 野田愛子ほか「家族法における実体規定と手続規定と大系（​）人事争訟法』一九六頁（青林書院、一九九五年）など。

八七年）、北野俊光「面接交渉権」村重慶一編『裁判実務『注解家事審判法』三三八頁〔沼邊愛一〕（青林書院、一九（の 相 関 性 」 判 例 タ イ ム ズ 二 二 六 号 二 五 頁〔 岡 垣 学 発 言 〕、

鈴木忠一「非訟事件の裁判と執行の諸問題」法曹時報一三
巻一一号二〇頁。

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明確にすることができる。

（） 家庭裁判所月報三五巻八号一一八頁。

（） 家庭裁判所月報五四巻五号一三九頁。

（

刊物未登載の高裁決定として大阪高決平成一六年五月一九（

法研究会報告書」は、「本研究会では……実務的な必要性（） 家庭裁判所月報五七巻九号四七頁。

ができる方向で検討を進めることについて異論はなかっ（（評釈がある。

） 判例時報二四六五・二四六六合併号五〇頁。

（） 家裁月報三〇巻八号四二頁。

） 家庭裁判所月報五四巻五号一二五頁。

た。」とし、また、現在行なわれている法制審議会家族法（（ （制部会でも検討事項とされて「祖父母等の親族等を念頭に、秘書ジャーナル（

設けてはどうか。
」 な ど の 意 見 が 出 さ れ て い る。 今 後 の 議論が注目される。
（

本決定については、棚村政行教授（本決定に反対）
、羽

（3

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（3

生 香 織 教 授、 小 川 恵 講 師、 決 定 ① に つ い て 安 達 敏 男 弁 護（3士・吉川樹士弁護士、決定②について山口亮子教授による（4（ ） 公刊物未登載。
（

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（3

） 裁判所時報一七六五号四頁。

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子との面会交流を求めることができる主体の範囲に規律を12 11 10

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（3

の紹介もあり、父母以外の第三者を監護者に指定すること（

7

三者に監護権や面会交流を立法化するかどうかについて議） なお、判例タイムズ一四七九号五一頁の解説には、公（58日が挙げられている。

．従来から第三者の監護者指定を含め、祖父母などの第69論がなされていた。この点について商事法務研究会「家族5（3判 例 研 究（（ ） 最決平成一二年五月一〇日民集五四巻五号一六〇七頁。

） 梶村太市「子の引渡請求の裁判管轄と執行方法」司法研修所論集九八号三二八―三二九頁、島津一郎ほか編『基（ ） 二宮周平「子の監護者指定（民法​ ​条）の積極的活用」立命館法学二八七号一九四頁。二〇二〇年の親権喪） 田中通裕「判批」判例タイムズ一〇九九号八五頁、床判例タイムズ一一〇〇号一九三頁。

所事務総局家庭局編「親権制限事件及び児童福祉法二八条〇件、却下は四一件、取下げ一〇一件であった。最高裁判

却下一一件、取下げ五二件であり、停止事件の認容は一三であったが、そのうち喪失審判申立事件の認容は三〇件、失審判申立事件の既済件数が九七件、停止事件は二七五件

本法コンメンタール親族』八八頁〔梶村太市〕（日本評論

谷文雄「判批」判例タイムズ一一二〇号八三頁、二宮周平

2）一九五頁は「未公表審判例から推測

22） 面 接 交 渉 の 権 利 性、 法 的 性 質 に つ い て は、 棚 村 政 行

かなり存在するようである。」とする。

の申立権を認め、それらの人を監護者に指定するケーズが護に関する処分として、父母以外の家族などに監護者指定

すると、家裁実務では、当該事案の結果を重視し、子の監） 二宮・前掲注（

26

秀夫ほか編『注解家事審判規則』七頁〔山口幸雄〕（青林頁以下、善元貞彦「面接交渉とその制限」右近健夫ほか編「離婚と父母による面接交渉」判例タイムズ九五二号五六田愛子ほか総編集『新家族法実務大系Ⅱ』三一八頁以下、二〇〇六年）、山口亮子「面接交渉の権利性と家族性」野

『家事事件の現況と課題』一五九頁以下（判例タイムズ社、

山 口 亮 子「 本 件 判 批 」 Ｔ Ｋ Ｃ ロ ー ラ イ ブ ラ リ ー）二一五頁など。

） 最判平成一二年三月一〇日民集五四巻三号一〇四〇頁。

） 最判昭和三三年四月一一日民集一二巻五号七八九頁。

） 鈴木・前掲注（

二頁（信山社、二〇〇七年）など。

書院、改訂版、一九九二年）、佐上善和『家事審判法』五（（（ ） 島津一郎ほか編『注釈民法（​）親族（ ）』一〇一頁〔梶村太市〕（有斐閣、新版、二〇〇八年）。

「父母以外の者を子の監護者に指定することの可否」右近社、第四版、二〇〇一年）、棚村政行「祖父母の面接交渉」

7
6
6

事件の現況―令和二年一月～一二月」参照。

（

25 24

健夫ほか編『家事事件の現況と課題』一二七頁（判例タイ）八頁。

ムズ社、二〇〇六年）。
） 棚村・前掲注（

）』一

25

（

）の文献参照。

） 梶村太市「本件判批」判例タイムズ一二八一号一四六

頁。
）・（堂、一九六一年）、加藤令造編『家事審判法講座（） 鈴木忠一『非訟事件の裁判の既判力』二〇三頁（弘文

） 注（
14

六二頁〔綿引末男〕（判例タイムズ社、一九六六年）、斎藤

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法学研究 95 巻 2 号（2022：2）） 二宮周平編『新注釈民法（​）親族（ ）』三六一
頁〔棚村政行〕（有斐閣、二〇一七年）など参照。

二頁など参照。
Z18817009-00-042102058
（

）八七頁。

家裁の審判権」鈴木忠一ほか監修『新・実務民事訴訟講座）』一六八頁（日本評論社、一九八一年）。

）一一二頁。

） 大村敦志ほか「家族法研究会報告書」五七頁（商事法斐閣、二〇一〇年）など。

） 中田裕康編『家族法改正』一四四頁〔水野紀子〕（有） 二宮・前掲注（

棚村・前掲注（）三三八頁。

） 棚村政行「判批」判例タイムズ一一五四号一〇二頁、

（
（

（
（

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7

） 沼邊愛一「子の監護・引渡しおよび面接交渉に関する） 田中・前掲注（

29（（

務研究会、二〇二一年）。

参照。

河村

好彦

）「養育費及び面会交流に関する論点の検討」六頁家族

法制部会資料） 法学セミナー八〇〇号一二五頁。

）一頁以下。

） 戸籍時報八一三号五三頁以下。

） 山口・前掲注（

28（。
（ ） 判例秘書ジャーナル HJ100112（ ） 法学教室四八九号一六八頁。

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