弁護士賠責の免責条項における「予見しながら行った行為」の意義


上智大学名誉教授・弁護士

甘利 公人

上智大学法学部では、もっぱら学問的視点から保険法に関する判例研究を行うために、保険法研究会を隔月で開催している。本判例評釈はその研究会の成果であり、これを本誌で公表することにより、僅かばかりでも保険法学の発展に資することができれば幸甚である。
上記のとおり、本判例評釈は、学問的視点からなされたものであり、研究会の成果物ではあるが、日本共済協会や評釈者が所属する特定の団体・事業者等の見解ではない。
保険法研究会代表・上智大学法学部教授

東京地裁平成31年１月22日判決 平成30年第4518号 保険金請求事件 金融・商事判例1572号42頁

１．本件の争点
本件は、弁護士であって弁護士賠償責任保険契約（以下、弁護士賠責という）の被保険者が、別件訴訟の確定判決において1470万円の損害賠償金と遅延損害金の支払を命じられたことについて、弁護士の資格に基づいて遂行した業務に起因して法律上の賠償責任を負担したものであり、保険約款所定の保険金支払事由に当たると主張して、保険者に対して弁護士賠責に基づく保険金として1470万円と確定遅延損害金の合計1708万2205円並びにうち1470万円に対する平成29年９月17日（別件訴訟の判決確定の日から30日を経過した日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めたが、保険者は弁護士賠責の職務起因性と免責を主張した事案である。弁護士賠責については、これまでに裁判例の蓄積があり、免責事由の「他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行為」の意義について検討する。

２．事実の概要
 Ｘ（原告）は弁護士であり、Ｙ（被告）は損害保険業等を目的とする株式会社である。Ｘは、平成25年６月25日以前から、保険契約者を全国弁護士協同組合連合会、保険者をＹ、保険期間を１年とする弁護士賠償責任保険契約（以下「本件保険契約」という）に被保険者として加入していた。
本件保険契約は、保険期間の始期を毎年７月１日30

共済と保険 2020.４

梅村 悠として更新されていた。
本件保険契約の適用約款には、次の定めがある。
ア Ｙは、被保険者が弁護士法に規定される弁護士の資格に基づいて遂行した同法３条に規定される業務に起因して、法律上の賠償責任を負担することによって被る損害に対して、保険金を支払う（弁護士特約条項１条１項）。
イ Ｙは、直接であると間接であるとを問わず、被保険者が次に掲げる賠償責任を負担することによって被る損害に対しては、保険金を支払わない（賠償責任保険普通保険約款４条１号、弁護士特約条項３条１号）。
（ア）被保険者又は保険契約者の故意によって生じた賠償責任（イ）被保険者の犯罪行為（過失犯を除く。
）又は他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行為（不作為を含む。
）に起因する賠償責任（以下、本件免責条項という） ＸとＡは、共に弁護士である。Ｂは、Ｃ会社の代表取締役であった者であり、その株式を保有していたものである。Ｃ会社は、定款に株式の譲渡制限の定めのある株式会社である。Ｄ会社は、会社経営のコンサルタント業務等を行っている株式会社である。Ｅは、平成25年５月17日、Ｄ会社の代表取締役に就任し、それ以降その役職にあった者であるが、それより前から実質的に代表権を行使していた。
Ａは、平成24年６月から７月にかけて、Ｂ及びＤ会社に対し、合計2000万円を貸し付け、Ｂからその保有するＣ会社の普通株式に係る株券34通（以下「本件株券」、本件株券に係る株式を「本件11月、価格決定手続についてＤ会社から委任を受株式」という）をその担保として預かった。その後、Ａは、同年９月、Ｂ及びＤ会社に対し、100けて、その代理人として活動し、平成25年７月23日に上記価格を定める決定がされ、同決定が確定して、価格決定手続が終了したため、Ｄ会社は、万円を追加で貸し付け、貸金は合計2100万円（以下、併せて「本件各貸金」という。
）となった。
Ｄ会社はＣ会社に対し、Ｂから本件株式を譲り受けたとして、その承認等を求めたが（会社法137条）、Ｃ会社は、Ｄ会社に対し、上記譲渡を承認しない旨の決定を通知し（会社法139条）、その後売同年８月９日、横浜地方法務局から、Ｃ会社から供託された本件株式の代価として3116万0500円の払い渡しを受けた。しかし、Ｘは、Ａに対し、平買価格の協議が調わなかったため、平成24年11月成26年４月10日までその旨の通知をしなかった。
他方で、その間Ａにおいても、Ｘに対し価格決定手続の進捗について尋ねるなどしてこれを確認す

５日、横浜地方裁判所に対し、Ｄ会社を相手方として売買価格の決定の申立て（以下、この手続をることをしなかった。そうした状況の下で、Ｅは、Ｄ会社の代表者として、上記代価の払渡しを受け「価格決定手続」という。会社法144条２項）をしながら、Ａに対し、上記代価を本件各貸金の弁済た。
Ｄ会社において、価格決定手続に先立ち、本件に充てることなく、これを他の用途に費消したものであり、Ｂから価格決定手続について尋ねられ株券を供託する必要が生じたことから（会社法141ても、まだ決定が出ていないなどと虚偽の回答をしていた。
Ａは、平成26年４月10日、Ｘから既に価格決定手続が終了し、上記代価が支払われた旨の通知を条３項）、Ａは平成24年10月16日、後に価格決定手
続においてＤ会社の代理人となった弁護士であるＸに対し、本件株券を預け、その際Ｂ、Ｄ会社及びＸとの間で株券受渡合意書（以下「本件合意書」という。
）を取り交わした。
本件合意書には、次の条項（なお、「甲」はＢを、「乙」はＤ会社を、「丙」はＡを、「丁」はＸをそれぞれ指す。
）が定められていた（以下、本件合意書に係る合意を「本件合意」といい、このうち第４条に係る約定を「本件約定」という。
）。
「第２条（確認） 本件株券は、甲乙丙間の平成24年６月15日付覚書に基づき、甲乙の訴訟等の活動支援資金弐千万円（無利息）（後日金百万円増額）の担保として丙が預り保管中であることを、甲乙丙丁は確認した。
第３条（株券の受渡） 丙は、甲乙丁同席のもと、甲が本件株券を供託する必要上、その手続きのため、本日丁に引渡し、丁は甲より要請を受けて供託手続きを受任し、丙より本件株券を受領した。
株券の供託手続きは、丁が丙と連絡しつつ行う。
第４条（弁済） 供託した株券に対し、代価が支払われた時は、甲乙丁は丙に対し上記支援資金を最優先して弁済する。
第５条（協力） 甲乙丙丁は上記を了承し、今後共連絡を密にし、相協力して行う。
」
Ｘは、平成24年10月19日、Ｄ会社において本件株券を供託するに当たり、供託先の横浜地方法務局まで本件株券を持参した。その後、Ｘは、同年受けた。そこで、Ａは、同月22日付け書面をもって、Ｂ及びＤ会社に対し本件各貸金の返済を催告したが、その返済はされなかった。
Ａは、平成26年５月、Ｂ及びＤ会社に対しては消費貸借契約に基づく貸金返還請求として、Ｅに対しては不法行為又は会社法429条１項に基づく損害賠償請求として、Ｘに対しては債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求として、2100万円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める訴訟を、東京地方裁判所に提起した。
東京地方裁判所は、平成28年９月29日、Ｂ及びＤ会社に対する請求並びにＥに対する不法行為に基づく損害賠償請求を全部認容し、Ｘに対する債務不履行に基づく損害賠償請求を、1470万円及びこれに対する平成26年６月21日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し、その余の請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
これに対し、Ｘ及びＡがそれぞれの敗訴部分につき各控訴をしたものの、東京高等裁判所は、平成29年８月３日、上記各控訴をいずれも棄却する旨の判決（以下「別件判決」という。
）を言い渡し、同月18日、別件判決は確定した。
別件判決の理由の要旨は、次のとおりである。
（ア）本件約定の存在について、Ｘに要素の錯誤が共済と保険 2020.４

31あったとまで認めるに足りない。本件約定の内
容は、価格決定手続終了後、Ｄ会社に対して本件株式の代価が支払われたときに、Ｘにおいて、あり、そうした対応をとっていれば、上記代価から弁済を受ける機会を失わなかった可能性が高いと認められる。しかるところ、Ａがこうした対応をとっていた形跡はうかがわれないか

その代価が本件各貸金の弁済に優先的に充てられるよう協力することをＡに約したものと解するのが、当事者の合理的意思に合致すると認められる。本件約定がこうした内容の条項としてら、この点について、Ａにも相応の過失があったというべきであり、かかるＡの過失の内容、程度に照らすと、その過失割合を３割と認める効力を有することは否定できない。
（イ）Ｘは、Ａに対し、本件約定に基づき、価格決のが相当である。そうすると、過失相殺後の損害額は、1470万円となる。

定手続終了後、Ｄ会社に対して本件株式の代価

 そこでＸは、別件訴訟の確定判決において1470が支払われたときには、その代価が本件各貸金の弁済に優先的に充てられるよう協力する義務万円の損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を命じられたことについて、弁護士の資格にがあったというべきである。

終了の有無について最もよく知り得る立場にい基づいて遂行した業務に起因して法律上の賠償責任を負担したものであり、保険約款所定の保険金支払事由に当たると主張して、Ｙに対して上記保険契約に基づく保険金として1470万円及びこれにたところ、Ｘとしては、本件株式の売買価格決定がされれば、本件約定の趣旨に従って、Ａに対する確定遅延損害金の合計1708万2205円並びにうち1470万円に対する平成29年９月17日（別件訴

速やかにその旨通知すべきは当然のこととして、同決定が確定すれば、Ｄ会社において、法務局から本件株式の代価の払渡しを受けることができるようになるから、Ｄ会社の代表取締役であったＥに対し、本件株式の代価から本件各貸金に最優先で弁済することを助言・指導するなどの措置を講ずるべき義務があった。しかるに、Ｘにおいて、本件株式の代価が本件各貸金の弁済に充てられるように特段の措置を講じた形跡はうかがえないから、Ｘは、本件約定に基づく履行を怠ったものとして債務不履行責任を負う。
そして、Ｘにより、上記の時点で、こうした措置が講じられていれば、Ａにおいて、上記代価3116万0500円から本件各貸金2100万円の弁済を受けることができた可能性が高いというべき
ところ、かかる措置が講じられなかった結果、無資力であるＢ及びＤ会社から、本件各貸金の訟の判決確定の日から30日を経過した日）から支

Ｘは、価格決定手続についてＤ会社から委任を受けてその代理人として活動し、その手続の全額について、これを回収することが困難な状況にあるから、同額の損害を被ったということができる。
（ウ）他方で、Ａにおいても、自ら上記代価から弁済を受ける利益を確保するため、本件合意書第５条に従って、価格決定手続の代理人であるＸに対し、その進捗状況等について尋ねるなどして、連絡を取り合う立場にあったというべきで
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共済と保険 2020.４払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。

３．判旨（請求棄却）「上記のとおり、本件約定に基づき、ＸがＡに対して負う義務は、ＸがＤ会社の委任を受けて価格決定手続の代理人弁護士として活動し、その手続の終了の有無について最もよく知り得る立場にいたことを前提とするものであり、Ｘによる本件約定違反の債務不履行は、Ｘが弁護士としての資格に基づき、当事者の依頼によって非訟事件に係る事務処理を遂行する過程において発生したものであるから、弁護士法３条に規定される業務に起因するものであると解される。
」「しかしながら、Ａ及びＸは、正にそのような行為を防止し、本件各貸金の弁済の履行を確保するために、本件合意書を取り交わしたのであって、一般的な弁護士としての知識、経験を有する者であれば、Ｘが何らの措置もとらなければ、Ｅが本件株式の代価を費消し、Ａが損害を被る蓋然性が高いことを当然に認識することができ、Ｘは、そのような状況の下において、価格決定手続が終了した後も、Ａに対する通知やＥに対する助言・指導等の措置を何ら講じなかったというのであるから、Ｘは、他人に損害を与えるべきことを予見しながら作為義務を怠ったものと評価せざるを得ない（なお、本件の事案における弁護士業務の在り方としては、Ｅに対する助言・指導等により、まず、本件株式の代価をＸの預り金口座に入金させ、そこからＸの弁護士報酬額とＡに対する本件各貸金の弁済額とを差引き、しかる後に、その残額をＤ会社に交付する取扱いとするのが通常であろう。
）。
」

４．評釈（判旨は疑問である。
）

 賠償責任保険普通保険約款４条１号と弁護士特約条項３条１号の関係
弁護士賠責の約款構成は、他の専門家賠償責任保険と同様に、一般の賠償責任保険普通保険約款に特約条項を付加するものである。普通保険約款４条１号は故意による損害を免責としており、特約は「他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行為」による損害を免責とする。この特約の免責が、被保険者の主観的要素を用いた表現がされているこ

本判決は、弁護士賠責の免責条項である「他人にとから、故意・重過失との違いや具体的にどのよう損害を与えるべきことを予見しながら行った行為」について、（ア）
他人に損害を与える蓋然性が高いこな事由がある場合に特約の免責が適用されるのかが４）問題となり、これまで議論されてきたのである 。とを認識して行った行為及び（イ）一般的な弁護士としての知識、経験を有する者が、他人に損害を与える蓋然性が高いことを当然に認識すべきである行為を指すものと解される、と判示した。このような① 本件免責条項についての学説
１）同質説
他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行為は、普通保険約款の故意免責を具体

２つの判断基準は、従来の裁判例でも示されたものであり、新たな判断をしたものではない。しかし、的かつ明確にしたに過ぎないと解するのが同質５）説である 。

これらの判断基準については、学説からは痛烈に批

２）異質説
異質説は、故意が第三者に対して損害を与えることを認識しながらあえて損害を与えるべき行為に及ぶという積極的な意思作用を意味するのに対し、「他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行為」は、他人に損害を与えるべきことを予測し、かつこれを回避すべき手段があることを認識しつつ、回避すべき措置を講じないという消極的な意思作用に基づく行為を指すものであり、認識ある過失を意味すると６）いう 。また、本件免責条項は、認識ある過失では免責の範囲が広くなり過ぎることから、重過失がある場合に限定すべきであるという見解
７）もある 。上記の裁判例において、異質説を明言する裁判例（②、⑧、⑬）もあるが、端的に「予見しながら行った行為」であるか否かのみを判断している裁判例が多数である。
これらの異質説の見解は、本件免責条項は、故意とは別個の事由を免責事由とするものであり、両条項の適用範囲は異なるとするのであるが、もっとも各説の故意・過失概念の理解は一致したものとはいえず、その限りで、文言上対立しているようにみえるが、実質的な相違は大きなものでなく、たとえば、他人に損害を与えるべきことを予測し、かつこれを回避すべき手段があることを認識しつつ、回避すべき措置を判されており、なお検討する意義がある。
 従来の裁判例
弁護士賠責の「他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行為」の裁判例には、①東京地判
平成10・１・29判夕985号284頁〔免責肯定〕、②東京
高判平成10・６・23金商1049号44頁〔免責肯定〕（①の控訴審）、③大阪地判平成18・９・１金商1334号50頁〔免責肯定〕、④松山地判平成19・６・25金商1334号62頁〔免責肯定〕、⑤大阪高判平成19・８・31金判1334号46頁〔免責肯定〕（③の控訴審）、⑥高松高判
平成20年１月31日金商1334号46頁〔免責肯定〕（④の控訴審）、⑦大阪地判平成21年10月22日判夕1346号
218頁〔免責肯定〕、⑧大阪地判平成21・12・22（LEX／ＤＢ25462555）〔免責肯定〕、⑨東京地判平成24年
５月９日（LEX／ＤＢ25494165）〔免責肯定〕、⑩東
京地判平成24・９・10（LEX／ＤＢ25496836）〔免１）
責否定〕 、⑪大阪地堺支判平成25・３・14金商1417２）
号22頁〔免責否定〕 、⑫大阪地判平成27年２月13３）
日判時2296号134頁〔免責否定〕 、⑬東京地判平成28年１月27日判時2323号125頁〔免責否定〕、⑭大阪
高判平成28年２月19日判時2296号124頁〔免責否定〕（⑫の控訴審）がある。

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講じないという消極的な意思作用に基づく行為

実として用いることは事実認定の手法として一般的を故意の一種と位置付けるとすれば、当てはめにおいて両説に違いはなく、そうすると予見にであり、決しておかしなものではないが、（イ）を「他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行は損害発生の高度の蓋然性の認識を要するが、損害発生の認容までは要しないと整理すること８）ができる 。

為」と解釈するのは、本件免責条項を文言解釈の域を超えて、拡大解釈することにほかならず、免責条項を拡大解釈することは、理論的には当事者間の保険契約を実質的に一部無効とするに等しく、現実に結局、損害発生の確定的認識ではなく損害発生の高度の蓋然性の認識を要求する点、損害発生の認容までは要求しない点において学説はほぼ一致するが、学説で理解が分かれるのは、る解釈である 。

（ⅰ）損害発生の高度の蓋然性を被保険者が現実に認識していたことを要求するか（ⅱ）平均

 本判決の評価
本判旨は、一般的な弁護士としての知識、経験を的な知識水準の弁護士であれば損害発生を具体有する者であれば、Ｘが何らの措置もとらなければ、Ｅが本件株式の代価を費消し、Ａが損害を被る蓋然性が高いことを当然に認識することができ、Ｘは、そのような状況の下において、価格決定手続が終了的に認識し得たといえれば足りるか、というこ
９）とになる 。そして、従来の裁判例で平均的な弁護士の知識水準を基準とするもの（⑤および⑧）の趣旨は明らかではなかったが、平均的な知識水準の弁護士なら認識していたといえる場
合に被保険者の現実の認識を推認するに過ぎないものと理解すれば（αの理解）、平均的な知識水準の弁護士の認識可能性は、あくまで（ア）を認定するための判断材料の一つに過ぎず、結論として（ア）が認定できない限り、本件免責条項による免責は認められないはずであり、そのため、（ア）に当たらなくても（イ）に当たれば免責を認める上記裁判例の⑭は、αの理解を超えて、βの理解（被保険者が損害発生の高度の蓋然性を現実に認識していなくても免責を認める）を明示的に採用し、従来の裁判例から一10）歩踏み出したものと評価されている 。
 「予見しながら行った行為」の意味
上記裁判例の⑭は、（ア）
被保険者が損害の発生の高度の蓋然性を認識して行った行為と（イ）一般的な弁護士としての知識、経験を有する者が損害発生の高度の蓋然性を当然に認識すべきである行為とを区別し、各行為が免責事由に該当するとした点に従11）来の裁判例にない特色がある 。異質説は、本件免責条項は弁護士の倫理観に反する行為を免責とする趣旨であり、平均的な弁護士であれば、法律の専門家として規範的認識として他人に損害を与えることを具体的に予見でき得るにもかかわらず行為するこ
12）とを意味するというのである 。標準的弁護士が当該状況において当然に形成するであろう認識を、被保険者が現実に形成していた認識を推認する間接事
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共済と保険 2020.４

は保険の被害者保護機能を低下させるものとなるので、その限りで合理性はなく、不都合のみ生じさせ13）した後も、Ａに対する通知やＥに対する助言・指導等の措置を何ら講じなかったというのであるから、Ｘは、他人に損害を与えるべきことを予見しながら作為義務を怠ったものと評価せざるを得ない、と判示した。
一般的な弁護士を判断基準としているので、異質説に与するものと思われる。
上記の異質説に対する批判について、本件免責条項の解釈基準に関して、当該被保険者を基準とすべきか、一般的な（平均的な）弁護士を基準に判断すべきかに関して議論はあるにせよ、本件事案においてＸがＡ等と締結した本件約定の内容から考えれば、当該被保険者であるＸを判断基準としたとしてもＸは本件約定の内容に従いＡに対して通知等を行わなければＡに損害が発生する蓋然性が高いことを認識できたものと考えられ、そのため結論において相違はなく、しかも本件免責条項に関して、2019年７月１日に責任開始に適用される契約において約款改訂がなされ、「被保険者の犯罪行為（過失犯を除く）またはその行為が法令に違反することを認識し、もしくは他人に損害を与えるべきことを予見しながら行った行為（不作為を含む。弁護士であれば認識もしくは予見していたと判断できる合理的な理由がある場合を含む）に起因する賠償責任」と変更され、「当該弁護士・被保険者」ではなく「弁護士」とのみ表記されていることから、一般的な（平均的な）弁護士を基準に判断する点を明確化したものであるから、本件免責条項に関して拡大解釈という批判は必ずしも当たらず趣旨解釈がなされたという評価も14）あり得る、という主張がなされている 。

６）平沼高明・専門家責任保険の理論と実務23頁（2002年・

約款改定後はともかくも、本件免責条項における「予見しながら行った行為」という文言からは、異信山社）、山下典孝「弁護士賠償責任保険における免責条項」

質説の主張する解釈は文言解釈の域を超えているものであり疑問である。また、異質説のいう弁護士倫理の問題は、保険契約における契約法理とは別のものであり、免責条項の解釈としてはいたずらに拡大士賠償責任保険」平沼高明先生古稀記念・損害賠償法と責15）

解釈をすべきではない 。

法学新報114巻11＝12号719頁（2008年）、峰島徳太郎「弁護任保険の理論と実務374頁（2005年・信山社）参照。
７）金岡京子・損保研究72巻３号286頁（2010年）参照。これ
らの異質説については、保険法17条２項は任意規定ではあるが、責任保険の主観的免責事由について、故意のみとしており重過失を除外しているので、軽過失と重過失は程度

以 上――――――――――――――――――――
１）藤本和也・法律のひろば67巻７号65頁。の差にすぎないという趣旨を勘案すると保険法との整合性がとれない。
８）加藤新太郎・前掲註（４）72頁、山下徹哉・私法判例リ

２）藤本和也・共済と保険2015年１月号27頁。

マークス55号100頁（2017年）参照。

３）勝野真人・共済と保険2016年２月号34頁。

９）山下徹哉・前掲註（８）100頁参照。

４）加藤新太郎・NBL1117号72頁参照。

10）山下徹哉・前掲註（８）100頁参照。

５）拙稿・損保研究61巻１号219頁（1999年）、竹濱修・商事

11）勝野真人・前掲註（３）35頁、山下徹哉・前掲註（８）法務1320号33頁（2002年）、李芝妍「弁護士賠償責任保険契100頁参照。

約に関する若干の考察」東洋法学53巻２号161頁（2009年）、

12）山下典孝・前掲註（６）713頁参照。

平田厚・私法判例リマークス48号73頁（2014年）、藤本和也・

13）加藤新太郎・前掲註（４）73頁参照。

前掲註（２）27頁、勝野真人・前掲註（３）34頁参照。

14）本判決のコメント金商1572号46頁参照。
15）藤本和也・前掲註（２）26頁参照。

共済と保険の現在と未来
勝野義孝先生古稀記念論文集
勝野義孝先生古稀記念論文集編集委員会 編
文眞堂
Ａ５判400ページ
定価10,000円（税別）（2019年２月発行）

勝野先生の古稀祝に23編の珠玉の論文が集結
本書は、弁護士勝野義孝先生の古稀をお祝いして、先生を敬愛する弁護士・保険実務家・研究者などから、共済と保険に関する23編の論文が寄せられたもので、共済と保険を規制する保険法が制定されて10年が経ち、共済と保険における現在の問題点を検証したうえで将来を展望する観点から、各執筆者の見解を論じたものです。

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