2国際私法年報第21号(2019)

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法
村上
むら

愛
かみ

あい

北海学園大学法学部教授
は じ め に

1．予見可能性
2．経済的弱者の保護
お わ りには じ め に契約に関する準拠法を決定する「法の適用に関する通則法」（以下，「通則法」と略称する）7条以下の各規定は，「実務における予見可能性を高めるため，一義的に明らかなルールとすること」および「経済的弱者の保護のために実効性のあるルールとすること」を目的として立法された(1)。通則法の施行から約10年経過し，この間に通則法7条ないし12条の各規定を適用して準拠法を決定した裁判例は60件を超える。これらの裁判例によれば，裁判実務も予見可
能性を重視し，経済的弱者を保護しようとしていると評価できるのか。本稿では，予見可能性と経済的弱者の保護という観点から，通則法の下で出された裁判例を観察し，主観的および客観的な連結基準を解釈・適用する際に予見可能性が重視されているのか，また，経済的弱者が自らにとって最も救済を求めや

すい法による保護を受けられる仕組みが機能しているのかを考察する(2)。
l

予見可能性

契約は基本的には当事者の利益にのみ影響する法律関係であるから，個別的．具体的な事案における当事者の現実の予見を基準にして準拠法を決定することができる(3)。当事者が明示的に準拠法を選択しているときは，それによる。
問題となるのは，明示的に準拠法を選択していない場合である。通則法には黙示的な法選択に関する特段の定めはないが，ひきつづき黙示的な法選択が認め[村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法3

られることに争いはない(4)。ただし，予見可能性を確保するためにも,黙示意
思による準拠法選択が認められるのは．「一定の法を選択する旨の意思が言語や動作によって明示された場合」や「当事者が一定の法を選択する意思を有していたが，その意思内容が明示的には外部的に表示されなかった場合」などに限定されると説明されており5()，特定国（とくに日本）に関連する要素を集め，当事者の黙示意思に仮託して準拠法を決定する手法はとるべきでないと考えられている6()。通則法は，当事者による準拠法選択がない場合には最密接関係地
法によるとし，推定規定を経由してこれを決定する仕組みを取り入れているからである。通則法8条2項・3項および12条2項･3項の推定規定は，複数国に跨がる契約の諸要素を考盧する制度的な枠組みを保障するとともに，原則として最密接関係地法とされる法を具体化し，当事者があらかじめこの法を知ることができるようにして予見可能性を確保する。しかし，こうした法改正の一方で，黙示的な法選択を認定した裁判例と最密接関係地を決定した裁判例の約8割が日本法を準拠法としており，依然としてホームワードトレンドが存在するようにもみえる。以下では，準拠法の決定に合理的な理由があり，裁判実務において予見可能性が高まったといえるのか，黙示的な法選択(1),最密接関係地（2）の順に検討する。

1）予見可能性と黙示的な法選択

通則法は，法律行為の当時つまり契約締結時を連結時として，法選択があるときは7条により選択された法が，そしてこれがないときは8条により最密接関係地法が適用されるとしている。その一方で，通則法7条または8条で定まる準拠法は，9条により事後的に変更できるとしている。連結の基準時が明確になったため，法律行為の当時の選択なのかそれとも事後的変更なのか，法選択の時点が特定されなければならない。これは明示的な法選択の場合に限られない7()。通則法9条の事後的変更は条文上明示の意思を要求しておらず，黙示意思による変更も可能と解されることから(8)，黙示的な法選択においても法選択の時点が問題となろう。以下では，黙示的な法選択に関して，法律行為の当時の選択（イ)，事後的な変更（ロ）の順に検討したい。

4 国際私法年報第21号(2019)イ）法律行為の当時の選択

黙示意思による準拠法の選択を認めた裁判例は21件確認できる。もっとも，
そのうち10件は，通則法7条を適用しているものの，通則法の施行日前の契約に関わるため，8条ないし12条の適用を前提としていない（通則法附則2条，3条3項) (9)o法改正後の裁判実務において黙示意思の認定が従来よりも厳格になっているか否かを知るためには，施行日後の11件の裁判例をとりあげる必要があろう。ここでは，事後的な黙示的変更に関わる2件を除く9件の裁判例をみてみたい。

①東京地判平成24年7月11日判時2175号98頁（日本法)('0)
韓国法人Xは，日本法人AがXの商品を販売し，日本国内でこれを独占的に頒布することを許諾した。他方で,Aは日本法人Yとの間で当該商品の頒布契約を締結し,XもAがYにたいして独占的頒布を再許諾することを許諾した。XA間の販売契約の解除後もYが商品を販売・頒布していたことから,XがYにたいして商品の販売・頒布の差し止めと損害賠償を求めた事案。裁判所は,XA間の販売契約の準拠法について，商品が日本国内で独占的に輸入・頒布されるものとされていたこと，専属的合意管轄裁判所として東京簡易裁判所または東京地方裁判所が指定されていること,AY間の頒布契約の準拠法が日本法とされていることを総合し，通則法7条により日本法を選択する黙示意思を認定した。

②東京地判平成24年12月21日判タ1408号367頁（ハワイ州法)('')
米国ハワイ州在住で著作権を有する米国国籍の写真家Xlがハワイ州法人

X2にたいして独占的利用許諾権を付与していた著作物（写真）について，旅行業を営むY(国籍不明）が無許諾で自己のブログ（日本語で作成）にこれを掲載したことから,XらがYにたいして著作権侵害を理由に損害賠償を求めた事案。裁判所は，利用許諾契約の準拠法について，契約締結時にハワイ州
公証人の面前で宣誓供述書を用いたこと，一方当事者がハワイ州に所在する会社であることを理由に，通則法7条によりハワイ州法を選択する黙示意思を認定した。

[村上愛］法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

5③ 東京地判平成26年3月20日平23(ワ)31400 (日本法）

韓国法人Xが日本法人Y｣にLED製品を販売する売買契約,Y1の債務を対象として日本法人Y2･Y3とXとの間で締結された保証契約,Ylの債務についてY2がXとの間で合意した債務引受の準拠法が問題となった事案(Y」
̅Y3はいずれも電気製品等の製造．販売に関わる)。裁判所は，売買契約の準拠法について，日本が商品の納入先であること，支払通貨が日本円であることを理由に，通則法7条により日本法を選択する黙示意思を認定した。また，保証契約と債務引受の準拠法については、主たる債務の準拠法が日本法であること，日本企業であるYlの債務を日本企業のY2･Y3が保証しまたは引き受けるものであることを理由に，通則法7条により日本法を選択する黙示意
思をそれぞれ認定した。

④ 東京地判平成26年10月7日平24(ワ) 24535 (日本法）
香港法人Xが日本法人Yに商品を販売する売買契約の準拠法について，売買契約の目的物が日本国内向けの商品であること,Yが日本法人でありXの代表者も日本人であることを理由に，通則法7条により日本法を選択する
黙示意思を認定した。

⑤ 東京地中間判平成27年1月28日判時2258号100頁（英国法)('2)

パナマ法人Xと日本法人Yとの間の定期傭船契約を主たる契約とする仲裁合意の準拠法について，「仲裁合意の準拠法は，法の適用に関する通則法7条により，第一次的には当事者の意思に従って定められる」としたうえで，定期傭船契約が英国法にしたがって解釈されるべき旨規定されていること，
仲裁地がロンドンであることを理由に，英国法を選択する黙示意思を認定した。

⑥ 東京地判平成28年9月28日平27(ワ)482（日本法）
著作権者Xl〜X4(イタリア，インドネシア，オランダ，日本在住）および著作権者から著作物の独占的利用許諾を受けた日本法人X5が日本法人Yにた
いして，独占的利用権を侵害しているとして差止めおよび損害賠償等を求めた事案。裁判所は，著作権者Xl〜X4とX5との間の著作物の利用に関する契約の準拠法について，日本における著作物の利用に関する契約であること

6 国際私法年報第21号(2019)を理由に，通則法7条により日本法を選択する黙示意思を認定した。
⑦ 横浜地判平成28年11月16日平26(ワ)5011 (日本法）
香港法人Xが日本法人Yに業務を委託する委託契約の準拠法について，（前提事実や認定事実に照らせば）「当事者による黙示的選択あるいは当該法律行為に最も密接な関係がある地と認められることにより，日本法が適用される（通則法7条，8条1項・2項)」とした。
⑧ 横浜地判平成29年3月6日平28(ワ) 1953 (日本法）
中国法人Xが日本法人Yらに業務（中国で行われる土壌改良等の事業につき
Y ら が X の 関 連 会 社 を 援 助 す る 業 務 ） を 委 託 す る 委 託 契 約 の 準 拠 法 に つ いて ，

第一審の専属的合意管轄裁判所を横浜地方裁判所としていること，契約の目
的が日本国内で開発された製品であり，日本法人であるYの技術・ノウハ

ウ提供が本件契約上の義務の中核であることなどを理由に、通則法7条により日本法を選択する黙示意思を認定した。

⑨ さいたま地判平成30年3月23日平28(ワ)596・平28(ワ) 1454 ･平28(ワ）
600（日本法）

日本法人Xと中国出身の日本人Y(Xの中国事務所勤務）との間の労働契約の準拠法について,1)契約が日本で締結されたこと,2)就業規程に定めのない事項については労働基準法その他法令の定めるところによる旨定めていること，3）勤務地を日本から中国に変更した本件契約を締結する際に，契約を規律する法律を変更するか否かについて別段の合意をしていなかった(Yは平成13年から22年まで日本事務所で勤務した後，平成22年から25年まで
中 国 事 務 所 に 勤 務 して い た ） こ とを 理 由 に ， 通 則 法 7 条 に よ り 日 本 法 を 選 択 する黙示意思を認定した。

黙示的な法選択を認定した以上の裁判例のうち，当事者の意思の徴表と評価できる事情に基づいており，予見可能性の観点から認定が妥当であったといえそうなのは①⑤⑧⑨である。①⑧は，日本の裁判所を指定する専属的な国際裁判管轄の合意が存在したことを根拠の1つとして、日本法を選択する黙示意思を認定している。専属的な国際裁判管轄の合意があれば、当事者は，合意され[村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法7た裁判所の所在する地の法にしたがって適正・迅速な裁判を受けられると期待するであろうから，このような期待の存在を否定する事情がないかぎり，原則と して ， 合 意 さ れ た 裁 判 所 の 所 在 す る 地 の 法 を 選 択 す る 黙 示 意 思 を 認 定 す る ことができる(13)。⑤は，仲裁合意の準拠法に関して，主たる契約である定期傭船契約が英国法にしたがって解釈されるべき旨規定されていること，仲裁地が英 国 （ ロ ン ド ン ） で あ る こ と を 理 由 に ， 英 国 法 を 選 択 す る 黙 示 意 思 を 認 定 してい る 。 裁 判 所 は ， 最 判 平 成 9 年 9 月 4 日 民 集 5 1 巻 8 号 3 6 5 7 頁 に 言 及 して い な
い が， 同 判 決 の 立 場 に 依 拠 して 通 則 法 7 条 に よ り 当 事 者 自 治 を 認 め た も の と いえる('4)。主たる契約の準拠法と仲裁地の所属国法が異なる場合には，そのいず れ か を 優 先 して 黙 示 意 思 を 認 定 す る の か ， そ れ と も 最 密 接 関 係 地 法 や 仲 裁 地法によるのかが問題となるが(15) ,これらが同一国法を指すときには，この法を 選 択 す る 黙 示 意 思 が 存 在 す る と 考 えて 差 し 支 え な か ろ う （ も っ と も ， 本 件 において，「英国法にしたがって解釈されるべき旨の規定」が主たる契約の準拠法として英国法を明示的に選択する趣旨なのかはかならずしも明確ではない('6))。⑨では，
労働契約が問題になっており，黙示意思を認定する根拠の1つとして，（上掲2 ） で 述 べ た よ う に ） 就 業 規 程 に 定 め の な い 事 項 に つ いて は 労 働 基 準 法 を は じ
め と す る 日 本 法 の 適 用 を 予 定 して い る と い う 事 情 が あ げ ら れ て い る 。 契 約 の 一部のみを日本の法秩序に服させ，その他の部分は客観的連結によるとの意思があ っ た と は 考 え にくい の で， 契 約 全 体 に つ いて も 日 本 法 を 選 択 す る 黙 示 意 思 が存在したと解することができる('7)。
こ れ に た い して ， ② ③ ④ ⑥ ⑦ は ， 契 約 締 結 の 際 に 利 用 し た 手 続 （ ② ) ， 当 事

者の国籍や法人の所在地・設立地（②④)，契約の性質（③④⑥)，支払通貨( ③ ） な ど を 根 拠 と して ， いず れも 日 本 法 を 選 択 す る 黙 示 意 思 を 導 いて い る( ⑦ は 根 拠 と な る 事 情 を 示 して い な い ) 。 し か し ， 当 事 者 の 属 性 ， 契 約 締 結 の 際 の
手 続 そ して 契 約 の 性 質 が 特 定 の 地 と 結 び つ いて い る と い う だ け で は ， 契 約 に関 わ る 諸 要 素 が 特 定 国 と の 関 連 性 を 示 して い る に す ぎ ず， そ こ か ら 当 該 国 の 法を選択する当事者の意思をよみとるのは困難である。支払通貨も，主として当事者の便宜のために決定されるとすると，通貨の選択と準拠法の選択とを結び
つ け る 意 思 を 当 事 者 が 有 して い た と は 考 え に く い 。 こ れ ら の 裁 判 例 は ， 当 事 者

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による準拠法選択がないものとして，最密接関係地法によるべきであったと思われる(18)o
これまでの裁判例をみるかぎり，裁判実務上，従来よりも黙示意思を厳格に認 定 す る 運 用 が 徹 底 さ れて い る と は い い が た い の で は な い か 。 通 則 法 7 条 に より 黙 示 的 な 法 選 択 を 認 定 し た 9 件 の 裁 判 例 の う ち ， す く な く と も 5 件 に 関 しては，黙示的な法選択によるのではなく，むしろ8条の最密接関係地法によるもの と して 複 数 国 に 跨 が る 契 約 の 諸 要 素 を 考 盧 して 準 拠 法 を 決 定 すべ き で あ っ た ʻ
こ れ ら 5 件 の う ち 4 件 は 日 本 法 を 選 択 す る 黙 示 意 思 を 認 定 して い る と い う 点 に着目すると，日本と関連する要素のみを集めて日本法の適用を導くホームワー
ド ト レン ド を 示 す 判 断 で あ る と の 見 方 も 成 り 立 つ か も し れ な い ○口）事後的変更

通則法9条による事後的な黙示的変更が問題となる典型は，訴訟手続中に当事者が一致して特定の法秩序（とくに法廷地法）を前提として訴訟活動をする場 合 で あ る 。 法 例 7 条 は 連 結 時 を 特 定 して い な か っ た た め ， 法 例 の 下 で は 黙 示
意思を認定するために考盧できる事情の時間的な範囲をとくに意識する必要がなく，契約締結時の事情と訴訟手続中の行為とをあわせて黙示意思を認定する
こ と も 可 能 で あ っ た 。 こ れ に た い して ， 通 則 法 は 事 後 的 な 変 更 に 関 す る 規 定 を新設したため，通則法の下では契約締結時の事情とは切り離して，訴訟手続中の行為の時点で当事者が変更の意思を有していたか否かが問われなければならない。自らの行為が準拠法変更の黙示意思と解釈されうるとの認識が当事者にな い に も か か わ ら ず 変 更 を 認 め る と ． 当 事 者 の 意 図 に 反 して 権 利 義 務 が 変 動 しかねないからである。予見可能性を確保するためにも．すくなくとも当事者が法 選 択 の 可 能 性 を 認 識 して い た こ と を 黙 示 意 思 の 認 定 の 要 件 と すべ き で あ ろう(,9)。訴訟手続中の行為を理由として黙示意思を認定した裁判例は2件確認できる。

⑩ 東京地判平成25年8月23日判タ1417号243頁（日本法) (20)
韓国法人Xと日本法人Yとの間で締結された「国際商業仲裁裁判所」（この 名 称 の 仲 裁 機 関 は ， ロ シ ア， ベ ル ギ ー お よ び ウ ク ラ イ ナ に そ れ ぞ れ 設 置 さ れ て[村上愛］法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

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おり，裁判所は，そのいずれの機関にも仲裁を申し立てることが許される合意と解 す る の が 相 当 で あ る と して い る ） を 指 定 す る 仲 裁 合 意 の 準 拠 法 に つ い て ，「 い ず れ も 日 本 法 を 前 提 と す る 主 張 を して お り （ 当 裁 判 所 に 顕 著 ) ， 準 拠 法 の選択について当初から争いがないから,XとYとの間には，仲裁合意の成否
お よ び 効 力 に つ いて 日 本 法 を 準 拠 法 と す る 旨 の 黙 示 の 合 意 が 存 在 す る と 認 め
ら れ 」 る と して ， 通 則 法 7 条 に よ り 日 本 法 を 適 用 し た 。
⑪千葉地判平成30年4月11日平28(ワ)2114 (日本法）
日本法人Yが中国法人Aから商品を購入した代金を中国法人XがYに代わ って 立 替 払 いす る 契 約 の 準 拠 法 に つ いて ， 最 密 接 関 係 地 法 で あ る 中 国 法 によるとしながらも（通則法8条1項)，「本件訴訟においてXとYは日本法が適 用 さ れ る こ と を 前 提 に 訴 訟 活 動 を して い る こ と か ら す れ ば ， 仮 に 本 件 立 替
払 契 約 に お い て 中 国 法 が 適 用 さ れ る と して も ， 訴 え の 提 起 後 に 日 本 法 を 準 拠法とすることに合意したと解されるから，同法9条により，日本法を準拠法とするのが相当である」とした。

⑩ は ， 当 事 者 双 方 が 日 本 法 を 前 提 と す る 主 張 を して お り ， 準 拠 法 に つ い て 争
い が な い と して ， 日 本 法 の 黙 示 的 な 選 択 を 認 定 して い る 。 通 則 法 7 条 を 適 用 して い る が， 訴 訟 手 続 中 の 行 為 を 根 拠 と す る の で あ れ ば ， 事 後 的 変 更 と して 9 条によるべきであった(21)。⑪も，当事者双方が日本法の適用を前提に訴訟活動を して い る と い う 事 情 か ら ， 日 本 法 の 黙 示 的 な 選 択 を 導 い て い る 。 ⑩ と は 異 な
り ， ⑪ は 訴 え 提 起 後 の 合 意 で あ る こ と を 明 ら か に し た う えで ， 通 則 法 9 条 を 適
用 し た 点 は 妥 当 と い え よ う 。 し か し ， いず れ の 裁 判 例 に お いて も 。 当 事 者 が 法
選 択 の 可 能 性 を 認 識 して い た か か な ら ず し も 明 ら か で は な い 。 と く に ⑪ は 中 国
法 か ら 日 本 法 へ の 黙 示 的 な 変 更 と な る の で ， 当 事 者 の 認 識 を 確 認 し た う えで 変
更を認める必要があったと考えられる。

2）予見可能性と最密接関係地
通 則 法 8 条 1 項 は ， 契 約 の 成 立 時 に 準 拠 すべ き 法 が 定 ま っ て い る 必 要 が あ るとして，7条とともに法律行為の当時を連結時としている(22) o通則法は，最密10 国際私法年報第21号(2019)

接 関 係 地 法 を 決 定 す る た め に 推 定 規 定 を 置 い て い る の で ， 原 則 と して 推 定 さ れる 法 が 最 密 接 関 係 地 法 と な る が ， 例 外 的 に 推 定 を 覆 すべ き 事 情 が 存 在 す る か 否
か も 確 認 す る 必 要 が あ る 。 以 下 で は ， 最 密 接 関 係 地 の 決 定 に 関 して ， 契 約 一 般(イ)，労働契約（ロ）の順に裁判例をみてみたい。
イ）契約一般（8条）
契 約 一 般 に 関 して ， 通 則 法 8 条 は 2 項 と 3 項 に 推 定 規 定 を 置 いて い る ｡ 2 項の推定規定は，契約類型ごとに同一の基準による推定がはたらくようにすること で ， 予 見 可 能 性 を 確 保 し よ う と して い る 。 契 約 類 型 に 応 じ た 推 定 が は た ら け
ば ， 当 事 者 は ， 外 部 的 な 事 情 な ど に 左 右 さ れず に ， 契 約 内 容 か ら 準 拠 法 を 推 定することが可能になるし，特徴的給付を行う当事者の常居所や事業所の所在地を知ることもできるからである(23)。3項の推定規定が不動産所在地を基準とす
るのは，不動産の定着性ゆえに予見可能性がもたらされ，また物権準拠法と同一の法の適用を可能にするためとされる(24)。推定される法が原則として最密接 関 係 地 法 と な る が， 契 約 と よ り 密 接 に 関 係 す る 他 の 地 が あ る と き は 推 定 が 覆る(25)。とくに2項により推定される法に関しては，個別的な事案において具体的な妥当性を確保するために，推定が覆る可能性が高いといわれているが(26)，裁判例によってもこうした指摘は裏付けられるのか。通則法8条ʼ項
により最密接関係地法を適用した裁判例は13件確認でき，推定規定を適用した も の が 9 件 ， こ れ を 適 用 し て い な い も の が 4 件 で あ る 。 ま ず， 推 定 規 定 を 適用した裁判例からみてみたい。

⑫ 東京地判平成21年1月29日平17(ワ)17089 (日本法）
中 国 法 人 X が 日 本 法 人 A か ら 日 本 国 内 の 不 動 産 を 購 入 して 所 有 権 移 転 登記等を経由していたところ,Xの日本における代表者Y｣らが無断でXからY2に所有権移転登記ないし持分全部移転登記をしたとして、Xが所有権の確
認 お よ び Y ら に た い して 建 物 の 明 渡 し 等 を 求 め た 事 案 。 裁 判 所 は , X A 間 の
不 動 産 売 買 契 約 の 準 拠 法 に つ いて , X に は 日 本 支 店 が 設 置 さ れて い る こ と ，売 買 契 約 は 日 本 に お いて な さ れて い る こ と か らす れ ば ， 「 x が 中 国 法 人 で ある と して も 、 本 件 に つ い て 適 用 すべ き 準 拠 法 は 日 本 法 で あ る と い う べ き で あ[ 村 上 愛 ］ 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 の 下 で の 契 約 準 拠 法 〃る（通則法8条3項)」とした。

⑬ 東京地判平成23年3月22日平21(ワ)18583 ･平21(ワ)38414 (豪州クイー
ンズランド州法）
亡 母 の 遺 産 分 割 に 関 して 日 本 人 X が 有 す る 代 償 金 請 求 権 の 債 務 者 で あ る
日本人Aは，豪州法人B社(Aの意向で弁護士Cが設立し,Ylが取締役に就任）の株式を豪州在住のYlに譲渡し,Ylは，受託者をYl,受益者をA,信託財産をB社株式とする信託（ベア・トラスト）を設定した。この行為など
が代償金請求権の侵害にあたるとして,XがYlとY2(Y｣の信託受託者の地位を受け継いだ者）に損害賠償を求めた事案。裁判所は，ベア・トラストの準拠法について，「本件ベア・トラストは，受託者であるYらが，豪州法人であるB社の株式を受益者の利益のために保有し，受益者の指示に基づいて売却等をすることを目的とする法律行為であるから，同トラストを設立する行為である本件各信託宣言時にYらが居住していた豪州が本件ベア・トラストと最も密接な関係がある土地であるということができる」とし，通則法8条1項および2項により豪州クイーンズランド州法を準拠法とした。
⑭ 東京地判平成24年11月21日平23(ワ) 39039 (日本法）

日本法人Ylが日本法人Aから2度にわたり金銭を借り入れ，いずれも日本法人であるY2とYjがその連帯保証人となったところ,AのYlにたいする貸金債権の讓渡を受けた英領ケイマン諸島法人XがYlに貸金の返還,Y@･
Y3に連帯保証人の責任を求めた事案。裁判所は，金銭消費貸借契約の準拠法について，「第1貸付及び第2貸付がいずれも日本法人と契約がなされ。
Xは日本に支店を有することから｣，最密接関係地法は日本法であり，日本法が準拠法になるとした（通則法8条1項・2項)。
⑮ 東京地判平成24年12月5日労判1 068号32頁（日本法）

日本法人Ylがトルコ法人の航空会社Y2にたいして労働者派遣契約に基づ
き日本人乗務員Xらを派遣していたところ,YZによる派遣契約の解除をう
け て Y l が X ら を 解 雇 し た た め , X ら が Y ら に た い して 雇 用 契 約 上 の 地 位 確認等を求めた事案。裁判所は，労働者派遣契約の準拠法について，「通則法8条1項及び同条2項により，密接関連地である日本法が準拠法になると解12 国際私法年報 第21号(2019)

される」とした。

⑯福岡地裁小倉支決平成27年12月4日平27(ヲ)2107(日本法)(27)
日本法人Yは，香港法人Xとの間で締結した船舶燃料油の売買契約に基づき,Xが運送に供していた船舶に燃料油を供給した(3回の燃料油供給契約のうち，2回は日本,1回は中国が履行地。中国を履行地とする契約は中国に事務所 を 有 す る 法 人 A を 代 理 人 と して 締 結 さ れ た ) 。 Y が X か ら 代 金 の 支 払 を 受 け ていないとして，売買代金債権等を被担保債権として船舶先取特権の実行として船舶の競売開始決定を求めたところ,Xが競売開始決定の取消しを求めた
事 案 。 裁 判 所 は ， 燃 料 油 供 給 契 約 の 準 拠 法 に つ いて ， 通 則 法 8 条 1 項 に よ り
最 密 接 関 係 地 法 に よ る と し た う えで ， 「 燃 料 油 の 供 給 と い う 特 徴 的 な 給 付 を当事者の一方のみが行うものであるから，『その給付を行う当事者の常居所地法jが最も密接な関係がある地の法として推定され（同条2項)，これを覆 す に 足 り る 証 拠 は な い 」 と して ， 日 本 法 を 準 拠 法 と し た 。

⑰ 東京地判平成27年12月28日平25(ワ) 32882 (ミャンマー法）
日 本 人 X とそ の 元 妻 ミ ャン マー 人 Y が 以 前 に 居 住 して い た ミ ャン マー に所在するマンション（名義人はY)およびその内部の動産類がYの親により無断で処分されたため,Xがマンションの売却等禁止合意違反の不法行為に基づく損害賠償などを求めた事案。裁判所は，売却等禁止合意の準拠法について，通則法8条により最密接関係地法によるとしたうえで，（この合意は）「不動産を目的物とする債権の発生を目的とする法律行為といえ，当該合意に最も密接な関係がある地は，不動産の所在地であるミャンマーというべきで あ る か ら ミ ャン マー 法 が 準 拠 法 に な る 」 と し た 。

⑱ 神戸地判平成28年1月21日平27(ヲ)295 ･平27(ヲ)314 (日本法)(28)⑯と同一の当事者間で争われた別の船舶の競売開始決定にたいする異議申し立てに関わる事案（3回の燃料油供給契約のうち,1回は日本,2回は中国が履行地。中国を履行地とする契約は中国に事務所を有する法人Aを代理人として締結された)。香港法人Xと日本法人Yとの間の燃料油供給契約の準拠法について，通則法8条1項により最密接関係地法によるとしたうえで，「船舶用燃料油の供給という特徴的給付を当事者の一方である債権者のみが行うも[村上愛］法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

I3のであるから，『その給付を行う当事者の常居所地の法」が最も密接な関係がある地の法として推定される（同条2項)」ので，債権者の常居所地法である日 本法が準拠法 に なると し た。
⑲ 東京地判平成28年2月25日平27(ワ)21195 (日本法）
マレーシア法人Xが日本法人Yから機械を購入する売買契約の準拠法につ いて ， 「 Y に よる 本 件 機 械 の 給 付 が 本 件 売 買 契 約 に お いて 特 徴 的 な 給 付 であるといえることから,Yの常居所地法である日本法が本件売買契約の最も密 接 な 関 係 が あ る 地 の 法 と して 本 件 の 準 拠 法 と な る （ 法 の 適 用 に 関 す る 通 則
法8条1項，2項)」とした。

⑳東京高判平成30年10月24日平30(ネ) 1964 ･平30(ネ)3151 (日本法）
日 本 法 人 X に 雇 用 さ れて い た 元 従 業 員 Y が X の 中 国 事 務 所 か ら 持 ち 出 して 占 有 して い た 各 物 件 に つ いて , X が Y に た い して 使 用 貸 借 契 約 の 終 了 に 基づき返還を求めた事案。裁判所は，使用貸借契約の準拠法について，「最も密接な関係があると推定される貸主の常居所地法である日本法であると解される（通則法8条1項，2項)」とした。

以上の裁判例は，いずれも推定される法をそのまま最密接関係地法と認定して い る が， 推 定 を 覆 す 事 情 が あ る か 否 か ， 契 約 に 関 わ る 諸 要 素 を 具 体 的 に 示 して推定の妥当性を確認した裁判例はみあたらない。⑫⑬⑭⑮⑰⑲は，そもそも｢推定」にすら言及せずに，一方当事者の常居所地法（事業所所在地法）または
不 動 産 所 在 地 法 を そ の ま ま 最 密 接 関 係 地 法 と 認 定 して い る 。 ⑯ ⑱ ⑳ は 「 推 定 」には言及しているものの，推定を覆す事情に関しては，⑯が「これを覆すに足り る 証 拠 は な い 」 と す る の み で ， ⑬ ⑳ は 推 定 が 覆 る 可 能 性 に 触 れて い な い 。 事
実関係の詳細が不明なものも少なくないため，推定される法をそのまま最密接
関 係 地 法 と し た 判 断 が すべ て 妥 当 だ っ た の か を 個 別 に 評 価 す る こ と は 困 難 で ある と して も ， す く な く と も ⑯ ⑱ で は 推 定 が 覆 る 余 地 が あ っ た よ う に 思 わ れ る 。
いず れも 燃 料 油 供 給 契 約 に つ いて ， 売 主 の 事 業 所 所 在 地 法 で あ る 日 本 法 を 推 定

どおり最密接関係地法としているが，中国を履行地とする契約に関しては，中国 に 所 在 す る 代 理 人 と 香 港 法 人 と の 間 で 締 結 さ れて い る た め ， 中 国 と の 間 に よI4 国際私法年報第21号(2019)

り密接な関係が存在するともいえそうだからである(29)。
つづいて，2項または3項の推定規定を適用していない4件の裁判例をみてみたい。

⑳ 大阪地判平成25年6月20日平23(ワ) 15297 (日本法）

ドイツ法人Aおよびオレゴン州法人Bの製品を独占的排他的に輸入販売
す る 総 代 理 店 と しての 地 位 を 有 す る と 主 張 す る 日 本 法 人 X が， 日 本 法 人

Y｣・Y2(Xを退社したY3･Y4がそれぞれ設立）によるABの製品の販売行為について，不正競争にあたるとして侵害行為の差止めおよび損害賠償を求めた事案。裁判所は,XA間およびXB間の輸入販売契約の準拠法について。契約書が存在せず，通則法7条の適用はないとしたうえで，「同法8条によりXとAB両社との法律関係に関する準拠法は日本法であると解される」とした。

⑳ 東京地判平成26年2月6日平25(ワ)27020（日本法）
日本法人Xが台湾法人Yに業務を委託する委託契約の準拠法について，「本件契約が日本法人であるXの業務をYが受任するというものであること
また，本件契約に係る契約書は日本語でのみ作成されたことに加え,XとYが本件契約に係る紛争について，東京地方裁判所を第一審の裁判所とする管轄の合意をしていること等を考慮」して，通則法8条1項により日本法を準拠法とした。なお，管轄合意は「本件契約に関して紛争を生じた場合，東京地方裁判所を第1審の裁判所とする」という内容で，専属的か付加的かは不明である。

⑳ 東京高判平成28年5月11日平28(ネ)201(日本法）

日本在住のフィリピン人Xが日本在住のフィリピン人Yに業務を委託す
る 委 託 契 約 の 準 拠 法 に つ い て ， 当 事 者 が い ず れ も 日 本 に 居 住 して い る こ と ，
契 約 内 容 で あ る 宝 石 の 委 託 販 売 に つ いて も 販 売 代 金 か ら 委 託 手 数 料 を 控 除 した残金の支払地が日本であることからすれば，最密接関係地は日本であると認められるから，日本法が準拠法になるとした（通則法8条1項)。
⑳ 東京地判平成30年5月25日平28(ワ) 21005号（スイス法）

[村上愛］法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

I5

スイス法人Xが日本法人Yにたいして貸金を交付する金銭消費貸借契約の準拠法について，通則法8条1項により最密接関係地法によるとしたうえ
で,Yの代表者の資金をX経由でYに移動させるための手段として締結されたものであり，「Yに送金する資金がY代表者の資金であったことに照らすと，あえてスイス法人であるxを介在させることに重要な意味があるものである」として，スイス法が準拠法になるとした。なお，裁判所は，「xによる貸付をもって特徴的給付というかをおくとしても，最密接関係地としては，スイスであるというべきであ」るとも述べているが，通則法8条2項には触れていない。

④〜⑳で問題となっている契約は，いずれも当事者の一方が特徴的給付を行う契約と解されるから，通則法8条2項による推定がはたらく。このうち，⑳⑳は最密接関係地法と推定されたであろう外国法ではなく日本法を準拠法としており（なお，⑳⑳は8条または8条1項を根拠条文としているが，日本（法）が最密接関係地（法）であるとの記述はない)，仮に推定規定が正しく適用されていたら，日本法を準拠法とするためには推定を覆す必要があったことになる。すなわち，⑳では，製品を供給するドイツ法人とオレゴン州法人が特徴的給付を行う者なので。各契約の最密接関係地法はドイツ法，オレゴン州法と推定されるが，裁判所は特に根拠を示すことなく日本法を準拠法としている。そして，
＠では，受託者である台湾法人が特徴的給付を行う者なので，最密接関係地法
は台湾法と推定されるが，裁判所は，業務の性質，契約書での使用言語
東京
地裁を第1審の裁判所とする管轄合意の存在を考盧して，日本法を準拠法としている。以上にたいして，⑳⑳は最密接関係地法と推定されたであろう法を準拠法としている。すなわち，⑳では，受託者である日本在住フィリピン人が特徴的給付を行う者なので，最密接関係地法は日本法と推定され，裁判所も，当事者双方の居住地，残金の支払地を理由に日本法を最密接関係地法としている。
⑳でも，貸主であるスイス法人が特徴的給付を行う者なので，最密接関係地法
はスイス法と推定され，裁判所も，貸付にスイス法人を介在させることに意味が あ っ た と して ， スイ ス 法 を 最 密 接 関 係 地 法 と して い る 。

16 国際私法年報第21号(2019)

これまでの裁判例に関するかぎり，推定規定を設けたことで，最密接関係地法を決定する際に予見可能性が確保され，複数国に跨がる契約の諸要素を考慮する制度的な枠組みが保障されているようにはみえない。たしかに，推定規定を適用して推定される法をそのまま準拠法とした⑫〜⑳の裁判例のうち，その結論じたいには異論がないものも少なくないと思われる。そのような裁判例において，推定規定は，当事者が最密接関係地法を特定することを容易にし，予見可能性を確保する一定の機能を結果的に果たしていると評価する余地もあろう。しかし，最密接関係地法の決定にあたって推定基準を構成する要素以外の契約の諸要素が考慮されていないため，とくに（推定が覆る可能性が高いといわれる）2項により推定される法については，結論の妥当性はかならずしも明らかではない。最密接関係地法を適用した13件中10件が日本と関連する要素のみを集めて（日本法が最密接関係地法と推定される場合は推定基準を構成する要素のみをみて）日本法を準拠法としているという事実に鑑みると，最密接関係地法を決定するうえでホームワードトレンドが存在するとの評価もただちに否定できまい。

ロ）労働契約労働契約に関して，通則法12条は2項と3項に推定規定を置いている。労働契約では，法選択があるときは通則法12条1項，これがないときは8条1
項により最密接関係地法が適用される(30)。通則法12条は，準拠法選択の際には使用者の意思が貫徹される可能性が高いことに配慮して，労働者にたいして最密接関係地法による保護を保障しており，最密接関係地法は法選択がないときはもとよりこれがあるときにも適用されうる。このような最密接関係地法の機能に照らすと，その決定にあたっては、保護の対象である労働者の予見可能性を尊重し，労働者がその救済を受けることを期待する法が探求されなければならない。労働契約の継続性および集団性ゆえに，労働者は同一の職場に勤務する同僚と同等の保護を受けることを通常は期待するとの前提にたち，通則法
12条2項･3項は，労務提供地を原則的な推定の基準としている。労働契約の最密接関係地を決定した裁判例は8件確認でき，推定規定を適用したものが6件，これを適用していないものが2件である。まず，推定規定を適用した裁判[村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法 17

例からみてみたいʻ⑳ 大阪地裁堺支判平成28年3月17日平26(ワ)812 (グアム法／グアム法の選択) (3')

日本人Xと米国グアムの現地法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，労務提供地法であるグアム法が最密接関係地法と推定され，現地法人の役員が全て日本人であるとの事実があったとしても，「それだけでは通則法12条
2項の推定を覆すに足りない」とした。

⑳
東京地判平成28年5月20日平25(ワ)28812(日本法／香港法の選択）
X(国籍は不明）と香港法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，通則
法12条2項により労務提供地法である日本法が最密接関係地法と推定され，「一件記録に照らしても，かかる推定を覆すに足りる事情は見当たらない」とした。

⑳ 東京地判平成28年9月26日平25(ワ) 10780 ･平25(ワ)14177 (日本法／英
国法の選択)3(2）
日本人Xと英国法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，労務提供地が英国から日本に変わったので(xは英国で約1年勤務した後，日本で約3年2ヶ月勤務していた)，日本法が最密接関係地法と推定されるとした（通則法(33)。推定を覆す事情については，「最密接関係地の通常最も重要12条2項)な要素が労務提供地であり，契約途中で労務提供地の変更があった場合に最密接関係地法についても変更を認める以上，当初の雇用契約の締結地や，当初の労務提供地がどこであったかという点は，それだけでは最密接関係地を判断する上で相対的に重要な考慮要素と位置付けることには困難が伴う」として，賃金の決定・支払や雇用管理が英国の会社で行われていたなどの事実を 考 慮 して も 推 定 を 覆 すべ き で は な い と し た 。

⑳東京高判平成28年11月24日平28(ネ)2098･平28(ネ)3139(日本法／法選
択なし）

中国人Xと日本法人Yとの間の労働契約の準拠法について，「労務提供地は日本であるから，労務提供地法である日本法が最密接関係地法と推定され

I8国際私法年報第21号(2019)（同法12条),日本法が適用され」るとした。

⑨ さいたま地判平成30年3月23日平28(ワ)596・平28(ワ) 1454･平28(ワ）
600 (日本法／日本法の選択）

日本法人Xと中国出身の日本人Y(Xの中国事務所勤務）との間の労働契約の準拠法について，通則法12条2項により労務提供地法である中国法が最密接関係地法と推定されるが、職員の労働条件の決定・管理等の事務は埼玉にある法人の本部で遂行していて本件労働契約の事務についても同様であること，その他日本と関連する諸事情（契約締結地が日本，就業規程に定めのない事項は労働基準法その他法令によるとされていたなど）もあわせると、「本件労働契約についての最密接関係地が中国であるとの推定は覆され，日本であると認められる」とした。

⑳東京高判平成31年4月10日平30(ネ)5380(日本法／法選択なし）
フィリピン人Yが日本法人Xの下で就労するために受講した研修機関A
での研修費用(xが貸与）に関して,XとYの間で保証契約(YがXの下で一定期間就労すれば返還を免除するが，途中で離職した場合には返還を求めるという内容）が締結された。裁判所は，保証契約の準拠法について，労働者に立替金の一部の支払義務を課す保証契約は労働契約の内容を構成するとしたう
えで,Yは予定されていたとおり日本で就労していたので，その準拠法は日本法であるとした（通則法12条3項,8条1項)。

以上の裁判例のうち，⑳⑳⑳⑨は，最密接関係地法と推定される労務提供地法を特定したのち，推定を覆す事情があるか否かを検討しているのにたいして(ただし，⑳は「かかる推定を覆すに足りる事情は見当たらない」と述べるにとどまり個別の事情を示していない)，⑳⑳は，推定が覆る可能性にすら言及せずに労務提供地法をそのまま最密接関係地法としている（⑳は「推定」への言及もない)。労務提供地法が最密接関係地法であるとの推定はどのような場合に覆るのか，契約に関わる諸要素を具体的に示してこれを判断した⑳⑳⑨で考慮された事情は次のようなものであった。すなわち，⑳は，現地法人の役員が全て日本人という事情では，グアム法が最密接関係地法であるとの推定を覆すに足り［村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

I9

ないとしている。役員の国籍という人的な要素は労働契約や労働者個人とは直接的には関係がなく，労働契約を特定の地に結びつける力は弱いと考えると，
この判断は妥当といえよう。⑳⑨では，使用者の本店所在地等で契約を締結したのち海外に派遣された労働者に関して，現地（労務提供地）法が最密接関係地法であるとの推定が覆るか否かが問題となっている。⑳は，契約締結地
当
初の労務提供地賃金の決定・支払地雇用管理地などの要素が労務提供地以外の地（英国）に集中していても，これにより日本が最密接関係地であるとの推定を覆すべきではないとしている。これにたいして，⑨は，契約締結地 雇用管理地（労働条件の決定や管理などの事務)，就業規程に定めのない事項について適用されるべき法などの要素が労務提供地以外の地（日本）に集中していることを考盧して，中国が最密接関係地であるとの推定を覆している。⑳⑨のように労働者が本社から海外の支店・事務所などに派遣される場合には，雇用管理に関わる要素が労務提供地以外の地（本社所在地等）に集中してい
れ
ば推定を覆すことに肯定的な見解も存在するが(34)，この点において⑳⑨の判断はわかれている。雇用管理をどこで行うかは使用者の都合により一方的に決定されるため，仮にこうした事情のみで推定が覆るとすると，労働者から労務提供地法による保護が容易に奪われかねない。そのような事態を避けるためにも，雇用管理地にくわえて，現地（労務提供地）での勤務期間（予定を含む)，海外勤務の形態（出張
出向，派遣など)，勤務条件・内容，本社と現地会社との関係等の事情を総合的に考慮して，労働者がどの地の法による保護を受けることを期待するかという観点から，推定を覆すか否かを慎重に判断する必要があろう。たとえば，帰国予定のある一時的な海外勤務であれば，一般に現地（労務提供地）よりも雇用管理を行う本社所在地等が契約とより密接に関係するとして推定を覆すべき場合が多いのではないか。⑳では，英国から日本への一時的な海外勤務であったことを示すような事情はみあたらないが，⑨では，労働者は3年の任期付き契約で中国事務所に勤務しており、日本から中国への期間を限定した海外勤務を当初から予定していたようである。いずれの判決も推定を覆すか否かの判断の際にこうした事情には触れていないが，このような相違が存在したとすると，推定を覆さなかった⑳とこれを覆した⑨の判断はそれぞれ

20 国際私法年報第21号(2019)

適切であったと評価できるかもしれない。

つづいて，2項または3項の推定規定を適用していない2件の裁判例をみてみたい。

東京地判平成24年5月24日平21(ワ)25109⑳(英国法／法選択なし)(35)
フランス人Xとドイツ法人の子会社（本拠はイングランド・ウェールズ)Y

との間の雇用契約の準拠法について，雇用契約が英国で締結されたこと，契約当初ロンドンで勤務していたこと(xは英国で約3年勤務した後 日本で約8年勤務していた）に鑑みると，通則法8条により準拠法は英国法と解されるとした。

⑳東京地判平成25年12月18日平24(ワ)4454･平24(ワ)6866(日本法／香港法の選択）（63）

英国人Xと香港法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，雇用契約と同時に締結された出向契約において日本法が準拠法として合意されたこと、また主として日本において勤務していたことを理由に，最密接関係地法たる日本法によるとした（根拠条文なし)｡⑳は，契約締結地および当初の勤務地が英国であったことを考慮して英国法を準拠法としている。しかし，労働者は英国勤務後に日本で約8年勤務しているので．通則法12条3項の推定規定が適用されていれば，労務提供地法である日本法が最密接関係地法と推定された可能性が高い3(7)。仮に雇用管理が英国で行われていたとしても，日本での勤務期間が約8年と長期に及ぶことを考慮すると，それでもなおこれを一時的な海外勤務と評価できるような特別な事情がないかぎり，基本的には推定どおり日本法を準拠法とすべき事案であったと思われる。⑪は，出向契約の準拠法が日本法であること，主として日本において勤務していたことを理由に日本法を最密接関係地法としている。この結論
じたいには異論はないが，通則法12条2項に条文上の根拠を求めて，労務提供地法である日本法が推定どおり最密接関係地法になると説明すべきであった。
これまでの裁判例の中には，推定規定を適用していない裁判例も2件あるが，

[村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

2I

平成28年以降の6件の裁判例はいずれもこれを適用しており，推定規定を経由した最密接関係地法の決定が裁判実務に定着しつつあると評価できよう。労働契約においては，労働者の予見可能性の尊重という価値と労働契約の継続性・集団性という特徴を反映して，労務提供地が原則的な推定基準とされている。そのため，この推定が覆るのは，労働者が職場のある労務提供地以外の地の法による保護を受けられると期待する特別な状況に限定されねばなるまい。
最密接関係地を決定するうえでの価値が明確なうえに，最密接関係地法には労働者保護の役割が与えられていることもあってか，通則法8条2項・3項の場
合とは異なり,12条2項･3項の推定規定を適用した裁判例には契約の諸要素を具体的に示して推定が覆るか否かを検討したものも複数存在する。今後もこのような裁判例が蓄積して推定を覆すべき事情について一定の傾向が明らかになれば，最密接関係地法の決定にたいする当事者の予見可能性がさらに高まることが期待できよう。

2 経済的弱者の保護

消費者契約や労働契約においては，当事者間に情報・交渉力の格差があるため，準拠法選択の自由は，現実には事業者や使用者にとっての自由を意味する。
通則法11条および12条は，消費者や労働者にとって最も身近で救済を求めやすい法を客観的に連結される法とし，同法の適用を保障することで消費者や労働者を保護しようとしている。この基本的な仕組みそのものにたいしては目立った異論はないものの，客観的に連結される法以外の法が選択された場合に，いわゆる優遇比較を採用せずに消費者や労働者による強行規定の特定とその主張を保護の要件とした点には批判的な見解もみられる(銘)。以下では，裁判実
務において，通則法11条および12条により消費者や労働者の保護が実現されているのか，とりわけ上述の保護要件の下で消費者や労働者にたいして客観的に連結される法の適用が確保されているのか，消費者契約(1) ,労働契約(2)の順にみてみたい。

22 国際私法年報第21号(2019)1）消費者保護通則法11条を適用した裁判例は5件確認できる（ただし，そのうち3件は同一の事業者を被告とするものである)。その他にも。外国法が選択されていた事案において，当事者の一方が通則法11条1項に基づき日本法の適用を主張していたが,11条1項に言及せずに日本の強行規定を適用した裁判例が1件あるので，これもあわせて紹介す̅る。いずれの事案においても，消費者とみられる当事者の一方は日本に常居所を有する者である。

⑫東京地判平成22年4月27日平21(ワ)16254(日本法／デラウェア州法の選
択）

日本在住Xは，法人を含む9名との間で米国デラウェア州法に基づきパートナーシップ契約を締結してYlを組成した（業務執行者はY2社)。Xが他の組合員らにたいしてYlからの脱退を申し出て出資金の払い戻しを求めたところ，脱退禁止規定の効力が争点となった事案。xは，消費者である自身と事業者であるYらとの契約には通則法11条1項が適用されるとして，常居所地法である日本法中の消費者契約法10条を適用すべき旨の意思表示をした。裁判所は，脱退禁止規定が消費者契約法10条によって無効になると解することはできないとした（通則法11条1項への言及なし)｡⑬東京地判平成28年3月23日平27(し)1062(日本法／法選択なし）
日本在住中国人Xと日本法人Yとの間で締結されたカナダでの就労等に関する契約の準拠法について，通則法11条2項により消費者の常居所地法である日本法が準拠法になるとして．消費者契約法9条1号を適用して事業者 に た い して 費 用 等 の 返 還 を 命 じ た 。

⑭
東京地判平成29年1月17日平28(ワ)31585(日本法／ネヴァダ州法の選択）⑮ 東京地判平成29年1月31日平28(ワ) 33524 (日本法／ネヴァダ州法の選
択）（
9
）
3

⑳ 東京地判平成29年3月30日・平成29年5月25日平28(ワ)38168（日本法／ネヴァダ州法の選択）

日本在住Xらと米国法人Yとの間で締結された出資契約の準拠法につい[村上愛］法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

23て ， 米 国 ネ ヴァ ダ 州 法 が 選 択 さ れて い た も の の ， いず れ の 裁 判 例 に お いて も ，
通則法ll条ʼ項により消費者の常居所地法である日本法中の民法96条1項
または消費者契約法4条ʼ項ʼ号が適用され，出資契約の効力は否定され
ナ妻4
(0）
ノ

．

­

O

⑰東京高判平成29年6月29日平29(ネ)709 (日本法の適用なし／英国法の選択) (4')
日本在住Xらとパナマ法人の船舶所有会社Ylとの間で締結した旅客運送
契 約 （ 準 拠 法 は 英 国 法 ） に 関 して ， 船 舶 の エ ン ジ ン が 洋 上 で 停 止 して 旅 行 の一部に支障が生じたとして,XらがYlと日本法人の旅行業者Yjにたいして債務不履行に基づく損害賠償等を求めた事案。Y1の親会社である香港法人A
は 便 宜 置 籍 船 国 と して パ ナ マ に Y l を 設 立 して お り , Y l は ペーパーカ ンパ
ニーにすぎないとして,Xらは，日本の法人格否認の法理に基づきAもYlと同様の責任を負うと主張した｡Xらは法人格否認の法理が適用される根拠の 1 つ と して ， 英 国 法 を 準 拠 法 と す る 合 意 が 成 立 して い る と して も ， 通 則 法
11条1項により日本の強行法規たる同法理が適用されると述べていた。裁判所は，法人格否認の法理の適用の有無は運送契約の準拠法（英国法）により判断されるとの前提にたちながら，民法1条を根拠とするからといって法人 格 否 認 の 法 理 が た だ ち に 強 行 法 規 性 を お び る わ け で は な い と して ， 通 則 法

11条1項に基づく同法理の適用を否定した(42)。

以上の裁判例のうち，通則法11条1項または2項により消費者の常居所地法である日本法を適用したのは⑬⑭⑮⑳である。⑬は準拠法の選択がなかった
ため通則法11条2項を適用した事案 ⑭〜⑯はネヴァダ州法を準拠法とする合意が存在したにもかかわらず通則法11条1項により日本の強行規定を適用した事案である。⑭〜⑳において消費者らは，民法96条1項または消費者契約法4条1項1号に基づき出資契約の取り消し等を求めているので，通則法11条1項の保護要件である消費者による強行規定の特定とその効果の主張があ る と い えそ う だ が， い ず れ の 事 案 に お いて も 消 費 者 ら は 1 1 条 1 項 に は 言 及して い な い 。 そ う す る と ， 消 費 者 ら が 日 本 法 に も と づ く 主 張 を し た の は ， 通 則

24 国際私法年報第21号(2019)

法 1 1 条 1 項 に 定 め る 保 護 要 件 を 意 識 しての こ と と い う よ り も ， む し ろ 日 本 法の 適 用 を 当 然 の 前 提 と 考 えて い た こ と に よ る と み る の が 自 然 か も し れ な い 。 こ
れ に た い して ， ⑫ ⑰ で は ， 消 費 者 と み ら れ る 当 事 者 の 一 方 が 通 則 法 1 1 条 1 項に基づき日本の強行規定の適用を求めている。＠では，通則法11条1項により日本の強行規定たる消費者契約法10条が適用されるとする原告の主張にたい して ， 裁 判 所 は ， 通 則 法 1 1 条 1 項 に 言 及 せ ず に （ デ ラ ウ ェ ア 州 法 の 選 択 があ っ た に も か か わ ら ず ） 消 費 者 契 約 法 1 0 条 を 適 用 して い る 。 通 則 法 1 1 条 の 対象となる「消費者契約」の定義は，基本的には消費者契約法2条にしたがったものであるから(43)，問題となったパートナーシップ契約が消費者契約法の適用対象となるならば，同契約は通則法11条の適用対象にもなると評価されよう 。 裁 判 所 は ， 特 に 理 由 を 示 す こ と な く 消 費 者 契 約 法 1 0 条 を 適 用 して い る が，

通則法11条1項の規定にその根拠を求めるべきであった(44)。なお，消費者契約 法 1 0 条 は 国 際 的 強 行 規 定 と して 直 接 的 に 適 用 さ れ た と の 説 明 も 考 え ら れ るが， こ れ に は 賛 成 で き な い 。 消 費 者 契 約 法 1 0 条 の 規 定 は ， 消 費 者 の 権 利 を 制
限しまたは義務を加重する特約の効力を否定するものであり，私人間の権利義
務 の 調 整 に 関 わ る 民 事 的 な ル ール と して 通 則 法 1 1 条 1 項 に い う 強 行 規 定 に あたると解されるからである(45)。⑳では，通則法11条1項により日本の強行法
規 た る 法 人 格 否 認 の 法 理 が 適 用 さ れ る と す る 消 費 者 の 主 張 に た い して ， 裁 判 所
は，同法理が民法1条を根拠とするからといって，ただちに強行法規性をおび
る わ け で は な い と して そ の 適 用 を 否 定 して い る 。 し か し ， 法 人 格 否 認 の 法 理 の適用の有無を運送契約の準拠法により判断するとの立場にたつならば，同法理
は 契 約 準 拠 法 の 一 部 と して 適 用 さ れ ， そ の か ぎ り に お い て 。 契 約 関 係 を 規 律 する他の強行規定と同様の抵触法的処理に服することとなろう(46) o通則法11条
1項にいう強行規定は消費者契約法をはじめとする消費者保護を目的とした(消費者契約法や特定商取引法などの）成文法に限定されるわけではなく，強行的な性質を有する判例法理も含まれると解されるので(47)，法人格否認の法理の強行法規性を否定した判断には疑問が残る(48)。
消費者契約に関するこれまでの裁判例をみるかぎり，消費者がその適用を求める判例法理の強行法規性を否定したものが1件あるものの，通則法11条1

[ 村 上 愛 ］ 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 の 下 で の 契 約 準 拠 法 2 5

項 の 規 定 に 言 及 し な か っ た も の も 含 め ， 消 費 者 に た い して そ の 常 居 所 地 法 （ 日本 法 ） の 適 用 が 確 保 さ れて お り ， 裁 判 実 務 に お いて も 消 費 者 保 護 が 実 現 さ れて
い る と い えそ う で あ る 。 通 則 法 1 1 条 1 項 に 定 め る 保 護 要 件 す な わ ち 消 費 者による強行規定の特定とその効果の主張を求めることが過度の負担になりかねな い と の 懸 念 に つ いて は ， こ れ が 現 実 の も の に な っ た と は 思 わ れ な い 。 通 則 法
l1条1項の適用が問題となったいずれの裁判例においても,(1項に定める要件を 意 識 して い た か は 置 く と して ） 消 費 者 側 が 消 費 者 契 約 法 や 民 法 中 の 強 行 規 定 を
特 定 し た う えで ʼ 取 り 消 し や 無 効 と い っ た 効 果 を 主 張 して い る o 消 費 者 契 約 から 生 じ る 紛 争 に つ い て の 国 際 裁 判 管 轄 の 規 定 と セ ッ ト と して 捉 え る と ， 通 則 法
l 1 条 に よる 保 護 の 対 象 と して 想 定 さ れ る の は ， 基 本 的 に は 日 本 に 常 居 所 を 有する消費者である(49)。日本の消費者が日本法の中から自らの主張立証の根拠と な る 具 体 的 な 強 行 規 定 を 特 定 す る こ と は ， 純 国 内 的 な 事 案 に お いて も 広 く 行
わ れて い る と す る と ， 通 則 法 l l 条 ʼ 項 の 保 護 要 件 は ， 実 際 に は 消 費 者 に と ってそれほど重い負担とはならないのではないか(50) o
なお，通則法ll条，項･2項による消費者保護の実現を考えるいわば前提と して ， 保 護 の 対 象 と な る 消 費 者 の 範 囲 が 適 切 な の か も 問 題 と な り う る 。 関 連する裁判例はまだ現れていないが，とくに通則法ll条6項1号･2号に定める 能 動 的 消 費 者 の 適 用 除 外 に 関 して は ， （ 消 費 者 が 外 国 に あ る 事 業 者 の 事 業 所 所
在 地 に 赴 く と い う ） 消 費 者 の 物 理 的 所 在 地 に 着 目 し た 基 準 が， 物 理 的 所 在 地 を
意 識 せ ず に 国 境 を 越 えて 自 由 に 取 引 で き る 電 子 商 取 引 に 十 分 に 対 応 で き る の か

疑問なしとしない(51)。立法後の通信技術の進展なども踏まえて，今後検討が必要であろう。

2）労働者保護通則法12条を適用した裁判例は6件確認できる。その他にも通則法12条の
適 用 を 前 提 に して い た と み ら れ る 裁 判 例 が 3 件 あ る の で， こ れ ら も あ わ せ て 紹介する。

⑳ 東京地判平成24年5月24日平21(ワ)25109 (英国法／法選択なし）

26 国際私法年報 第21号(2019)

フ ラ ンス 人 X と ド イ ツ 法 人 の 子 会 社 （ 本 拠 は イ ン グ ラ ン ド ・ ウ ェ ールズ ) Yと の 間 の 雇 用 契 約 の 準 拠 法 に つ いて ， 最 密 接 関 係 地 法 で あ る 英 国 法 を 適 用 した（通則法8条)｡⑳ 東京地判平成25年12月18日平24(ワ) 4454 ･平24(ワ) 6866 (日本法／香港法の選択）

英国人Xと香港法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，香港法を選
択 す る 合 意 が あ っ た が， 最 密 接 関 係 地 法 で あ る 日 本 法 中 の 解 雇 権 濫 用 法 理 を適用した（根拠条文なし)｡⑱ 札幌高判平成26年9月30日平26(ネ)187 ･平26(ネ)278 (日本法／法選択なし）中国人X(外国人研修・技能実習制度に基づく研修生）と日本法人Yとの間の 雇 用 契 約 の 準 拠 法 に つ い て ， 中 国 法 の 選 択 は な か っ た と し た う えで , X は
労 働 基 準 法 お よ び 最 低 賃 金 法 上 の 労 働 者 に あ たる と 認 定 して 労 働 基 準 法 2 4条1項と最低賃金法4条2項を適用した（根拠条文なし)。
⑳ 大 阪 地 裁 堺 支 判 平 成 2 8 年 3 月 1 7 日 平 2 6 ( ワ ) 8 1 2 ( グ アム 法 ／ グ アム 法 の 選
択）

日 本 人 X と 米 国 グ アム の 現 地 法 人 Y と の 間 の 雇 用 契 約 の 準 拠 法 に つ い て ，
当 事 者 の 選 択 し た グ アム 法 が 最 密 接 関 係 地 法 で あ る と して ， グ アム 法 を 適 用した（通則法7条,12条2項。なお,Xは日本法が最密接関係地法であると主張して 同 法 中 の 強 行 規 定 の 適 用 を 求 めて い た ) ｡⑳東京地判平成28年5月20日平25(ワ)28812 (日本法／香港法の選択）
X(国籍不明）と香港法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，香港法を選択する合意があったが，最密接関係地法である日本法中の労働契約法
16条を適用した（通則法12条1項･2項)｡⑳ 東京地判平成28年9月26日平25(ワ) 10780 ･平25(ワ) 14177 (日本法／英
国法の選択）

日本人Xと英国法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，英国法を選択 す る 合 意 が あ っ た が， 最 密 接 関 係 地 法 で あ る 日 本 法 中 の 労 働 契 約 法 1 9 条
1号・2号を適用した（通則法7条,12条1項･2項)。

[村上愛］法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

27⑳ 東京高判平成28年11月24日平28(ネ) 2098 ･平28(ネ)3139 (日本法／法選
択なし）

中国人Xと日本法人Yとの間の雇用契約の準拠法について，最密接関係地法である日本法を適用した（通則法8条1項,12条)。

⑨ さいたま地判平成30年3月23日平28(ワ)596 ･平28(ワ) 1454 ･平28(ワ）
600 (日本法／日本法の選択）
日本法人Xと中国出身の日本人Y(Xの中国事務所勤務）との間の雇用契約の準拠法について，日本法を選択する黙示意思があり，日本法が最密接関
係 地 法 で あ る と して ， 日 本 法 を 適 用 し た （ 通 則 法 7 条 , 1 2 条 2 項 。 な お , Y は
中国法が最密接関係地法であると主張して同法中の強行規定の適用を求めていた)｡⑳ 東京高判平成31年4月10日平30(ネ) 5380 (日本法／法選択なし）
日 本 法 人 X と フィ リ ピ ン 人 Y と の 間 で 締 結 さ れ た 立 替 払 い 金 の 支 払 義 務

を労働者に課す内容を含む保証契約の準拠法について，同契約は労働契約の
内 容 を 構 成 す る と して ， 最 密 接 関 係 地 法 で あ る 日 本 法 を 適 用 し た （ 通 則 法 1 2条3項，8条1項)｡

ま ず、 当 事 者 に よ る 準 拠 法 の 選 択 が あ っ た 5 件 の 裁 判 例 （ ⑳ ⑮ ⑳ ⑳ ⑨ ） を み
ると，このうち選択された法ではなく最密接関係法中の強行規定を適用したのは⑳⑳⑳の3件である。⑳⑳は，通則法12条1項を適用して，当事者の選択した外国法ではなく最密接関係地法である日本法中の労働契約法の規定を適用している。労働者らは，通則法12条1項の規定に言及したうえで，最密接関係地法である日本法中の労働契約法の適用を求めており、12条1項に定める
保 護 要 件 に し た が っ て 強 行 規 定 を 特 定 し そ の 法 的 効 果 を 主 張 して い る と い え よう。他方で，③は，根拠条文を示さずに，当事者の選択した香港法ではなく最密 接 関 係 地 法 で あ る 日 本 法 中 の 解 雇 権 濫 用 の 法 理 を 適 用 して い る 。 選 択 さ れ た

香港法ではなく日本の解雇権濫用法理を適用するのであれば，通則法12条1
項 の 適 用 が 前 提 と な る の で ， そ の 要 件 に し た が い 準 拠 法 を 決 定 すべ き で あ っ た 。

当事者による準拠法の選択があった残りの2件の裁判例（⑮⑨）では，選択され た 法 と 最 密 接 関 係 法 と が 一 致 して い た た め ， 選 択 さ れ た 法 が 適 用 さ れて い る 。

28 国際私法年報 第21号(2019)

次に，当事者による準拠法の選択がなかった4件の裁判例（⑳⑱⑳⑳）をみると，このうち通則法8条，項により最密接関係地法を適用したのは⑳⑳⑳である （ ⑳ は た ん に 8 条 と して い る ) 。 ⑬ は ， 根 拠 条 文 を 示 す こ と な く 日 本 の 労 働 基

準法24条，項および最低賃金法4条2項を適用しているが，日本法が最密接
関 係 地 法 で あ る と して ， 通 則 法 8 条 ʼ 項 に よ り 日 本 法 を 適 用 すべ き で あ っ た 。

もっとも，最低賃金法4条2項は，国家の経済政策．労働市場政策と密接に関連 す る 国 際 的 強 行 規 定 と 解 さ れ る の で ， 日 本 で 働 く 労 働 者 に た い して 直 接 的 に適用されることとなろう(52) o
労働契約に関するこれまでの裁判例をみると，当事者による準拠法の選択があ っ た 裁 判 例 で は ， そ の いず れ に お いて も ， 選 択 さ れ た 法 以 外 の 法 が 最 密 接 関係地法であるとして，労働者が最密接関係地法中の強行規定を特定しその効果を主張している（⑳⑳⑳⑳⑨。ただし，⑳⑨では選択された法が最密接関係地法であるとされた)。このことからすると，消費者契約におけるのと同様労働契約においても，労働者に強行規定の特定とその効果の主張を求める通則法12条，項の保護要件が労働者にとって過度の負担になっているわけではなく，おおむ ね 想 定 ど お り 運 用 さ れて い る と み て 差 し 支 え な か ろ う 。 裁 判 例 の 中 に は ， 通則 法 1 2 条 を 適 用 して 準 拠 法 を 決 定 すべ き で あ っ た の に こ れ を 適 用 し な か っ たも の も 散 見 さ れ る が （ ⑳ ⑳ ⑬ ) ， こ れ ら は 平 成 2 4 年 か ら 2 6 年 に 出 さ れて い る 。

平成28年以降の裁判例は，いずれも通則法12条にしたがい準拠法を決定しており，労働者にたいして最密接関係地法の適用を確保するという形での労働者
保 護 が 裁 判 実 務 に お いて 実 現 さ れて い る と 評 価 す る こ と が で き る 。
お

わ

りに

本稿では，予見可能性と経済的弱者の保護という価値に着目して，法改正後の 裁 判 実 務 に お い て こ れ ら の 価 値 が 実 現 さ れて い る か と い う 関 心 の も と ， 通 則
法7条以下の規定を適用したこれまでの裁判例を検討した。予見可能性との関連では，黙示的な法選択の認定と最密接関係地法の決定に関わる裁判例をとり
あ げ た 。 黙 示 的 な 法 選 択 に 関 して は ， 法 改 正 後 に 黙 示 意 思 を 基 礎 づ け る 事 情 が精査され，その結果として認定の範囲が狭まって従来よりも予見可能性が確保[村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

29

さ れて い る と は い い が た い の で は な い か 。 客 観 的 連 結 の 基 準 が 最 密 接 関 係 地 に変更され，また事後的変更に関する規定が新設されたにもかかわらず，このよう な 変 化 は 黙 示 意 思 の 認 定 に さ ほ ど 大 き な 影 響 を 及 ぼ して い な い よ う に み え る 。
最 密 接 関 係 地 に 関 して は ， 予 見 可 能 性 の 確 保 に 役 立 つ と さ れ る 推 定 規 定 を 経 由した決定が実際にどのように行われているのか，契約一般と労働契約にわけて観察した。契約一般では，すべての裁判例が推定される法をそのまま最密接関係 地 法 と して お り ， 結 論 の 具 体 的 な 妥 当 性 が ど の 程 度 担 保 さ れ て い る の か か な
らずしも明らかではない。推定基準を構成する要素以外の契約に関連する諸要
素を考盧する機会を保障するためにも，推定が覆るか否かを検討する必要が
あ っ た と 思 わ れ る 。 こ れ に た い して ， 労 働 契 約 で は ， 契 約 に 関 わ る 諸 要 素 を 具体的に示して推定が覆るか否かを検討した裁判例が複数存在し，労働者の予見
可 能 性 の 尊 重 と い う 観 点 か ら も 妥 当 な 結 論 が 導 か れて い る と 評 価 で き よ う 。 経

済的弱者の保護との関連では，通則法l1条と12条により，消費者にたいしては そ の 常 居 所 地 法 ， 労 働 者 に た い して は 労 働 契 約 の 最 密 接 関 係 地 法 の 適 用 が 確
保 さ れて い る か と い う 観 点 か ら 裁 判 例 を 観 察 し た 。 と く に 通 則 法 の 施 行 当 初 の裁判例の中には，通則法11条や12条の規定を適用せずに結論を導いたものも
い くつ か み ら れ る が， 平 成 2 8 年 以 降 の 裁 判 例 は 1 1 条 や 1 2 条 の 規 定 を 解 釈 ・

適用して準拠法を導いており，裁判実務上，特例によって消費者と労働者を保護 す る 仕 組 み が 機 能 して い る と い って よ か ろ う 。

本稿では，予見可能性と経済的弱者の保護という価値に着目して裁判例を検討 し た が， 契 約 の 準 拠 法 の 背 景 に あ る そ の 他 の 価 値 と く に 判 決 の 国 際 的 調 和の 観 点 か ら も ， 通 則 法 7 条 以 下 の 規 定 が こ れ を 実 現 して い る か を 明 ら か に す る
必 要 が あ る 。 法 改 正 に よ って こ れ ま でよ り も 判 決 の 国 際 的 調 和 が 実 現 さ れて いるかを知るためには，諸外国の契約準拠法の決定のあり方との比較が不可欠で
あ り ， こ れ ら に つ いて は 今 後 の 課 題 と し た い 。

(1)法例研究会によるとりまとめでは，「考慮すべき要素」として予見可能性と保護の実効性を掲げて，具体的な論点が整理されている（｢法例の見直しに関する諸問
題 ( 1 ) ­ 契 約 ・ 債 権 譲 渡 等 の 準 拠 法 に つ いて ­ 」 別 冊 N B L 8 0 号 （ 商 事 法 務 ，

30 国際私法年報第21号(2019)2003）6頁以下)。法例の下での契約の準拠法に関する判例・学説については，奥田安弘「わが国の判例における契約準拠法の決定一契約類型毎の考察一」北法45巻5号(1994) 695頁，櫻田嘉章「契約の準拠法」国際私法年報2号(2000年)1頁以下など参照。

(2)本槁では，基本的には，通則法7条以下の規定を適用した裁判例をとりあげる
が，規定を適用していないもののこれを適用すべきであったと思われる裁判例も確認できたかぎりで紹介する。なお，方式の準拠法に関しては，法改正との関連で新たな判断を示したものはみあたらないので，本稿では検討の対象としていな
り

,

V･q o

(3)横山潤「国際私法」（三省堂, 2012) 23頁。
(4)小出邦夫編著「逐条解説法の適用に関する通則法」（商事法務，増補版，
2015) 81-82頁。

(5)小出編著・前掲注4) 81頁。これにたいして，従来どおりの認定になるとみるのは，森下哲朗「国際私法改正と契約準拠法」国際私法年報8号(2006) 26頁，
早川吉尚「通則法における契約準拠法」国際私法年報9号（2007）5頁以下。
( 6 ) 通 則 法 は 主 観 的 連 結 と 客 観 的 連 結 とを 切 り 分 け て お り ， 黙 示 意 思 は 主 観 的 連 結に基づくものであることが明確になったので，黙示意思は「現実の意思」に限定され，「仮定的意思」は8条の客観的連結において考慮されると整理されている（櫻田嘉章＝道垣内正人編『注釈国際私法(1)｣ (有斐閣, 2011) 191頁以下〔中西康 〕 な ど 。 ド イ ツ に お ける 議 論 と の 比 較 は ʻ 出 口 耕 自 「 論 点 講 義 国 際 私 法 」 （ 法学書院, 2015) 252頁以下参照)。これにたいして，野村美明「契約の準拠法1­ 当 事 者 に よる 法 選 択 と 強 行 法 規 」 日 本 国 際 経 済 法 学 会 編 「 国 際 経 済 法 講 座 Ⅱ
取引・財産・手続』（法律文化社｡

2012) 9-11頁は，通則法7条の文言とローマI 規 則 3 条 1 項 （ ｢ 明 確 に 示 さ れ な け れ ば な ら な い ｣ ） と の 違 い に 照 らすと ， 仮 定
的 意 思 を 排 除 す る ロ ーマ I 規 則 の 解 釈 が 通 則 法 の 解 釈 と して も 優 勢 で あ る の は 奇妙であるとする。さらに，「現実の意思」と「仮定的意思」とを区別する具体的な基準をたてるのは困難であるとの指摘もある（横山・前掲注3) 170-171頁，森
下・前掲注5）23頁以下)。

(7)明示的な法選択であれば，当事者がその意思を明示した時期に応じて，通則法7
条 に よる の か そ れ と も 9 条 に よる の か が 決 定 さ れ る 。 契 約 中 に 準 拠 法 選 択 条 項 が存在し，7条により明示的な法選択があったとした裁判例として，東京地判平成19年5月17日平15(ワ) 21620．平16(ワ) 8944 (日本法),東京地決平成19年8月28日判時1991号89頁（韓国法)!東京地判平成19年12月26日判タ1 282号326

［村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

3Z

頁（オーストリア共和国法)，東京地判平成22年2月10日平16(ワ) 18443 (日本法，韓国法)，東京高判平成22年5月27日判時2115号35頁（イングランド法),
知財高判平成24年2月14日平22(ネ) 10024 (日本法),東京地判平成26年1月14日判時2217号68頁（ネヴァダ州法),水戸地判平成26年3月20日判時2236
号135頁（米国法),知財高決平成26年5月16日判時2224号146頁（フランス法)，東京地判平成26年7月8日判タ1415号283頁（ハワイ州法),東京地判平成27年7月15日平26(し)481 (日本法),大分地中間判平成28年4月28日平27（ワ)220 (シンガポール法),東京地判平成28年7月19日訟月63巻10号2237頁（ニユーヨーク州法)，東京地判平成28年8月3日平23(ワ)40897（日本法)，東京
地判平成29年6月2日平27(ワ) 30356 (リヒテンシュタイン法)．知財高判令和元年9月20日平30(ネ) 10049 (日本法)。他方で,9条により明示的な事後的変更を認めた裁判例は，東京高判平成27年5月21日平26(ネ)183 ･平26(ネ)760 (香港法から日本法に遡及的に変更）のみである。もっとも，東京地判平成24年2月2日平22(ワ)23382（日本法）は，契約中にスイス連邦法を準拠法とする合意があったにもかかわらず，訴え提起後に当事者が日本法を準拠法とする合意をしたと認定している。根拠条文を示していないが，9条に基づき事後的な法選択として処理すべき事案であったといえよう。

(8)櫻田＝道垣内編「注釈国際私法(220-221頁〔竹下啓介〕。
1)j(9)通則法の施行日前にされた法律行為の成立・効力に7条は遡及適用されるが（附則2条)，施行日前にされた法律行為の成立・効力，方式に8条ないし12条は適用されない（附則3条3項)。施行日前の契約であるが，通則法7条を適用して黙示的な法選択を認定した10件の裁判例は，大阪地判平成19年3月29日平18（ワ)6264（日本法)ʻ東京地判平成19年4月18日平17(ワ)11007 (日本法),知財
高判平成21年2月26日判時2053号74頁（日本法),東京地判平成21年5月15日平15(ワ) 26496 (中国法)!東京地判平成22年4月23日平20(ワ) 27620 (中国法)，東京地判平成23年3月10日判タ1 358号236頁（モナコ公国法),東京地判
平成24年4月27日平21(ワ) 34203 (日本法),東京地判平成25年12月20日平24(ワ)268（フランス法)，東京地判平成26年10月17日判タ1413号271頁（ア
リゾナ州法)，知財高判平成28年6月22日判時2318号81頁（東京地判平成25年12月20日の控訴審，フランス法）である。

(10)鴫拓哉「判批」平成24年度重判解〔ジユリ1453号](2013)297頁。
(11)張晶「判批」ジユリ1467号(2014) 110頁。

⑫長田真里「判批」平成24年度重判解〔ジユリ1 492号] (2016) 298頁，高杉直32国際私法年報第21号(2019)「判批」ジュリ1493号(2016) 114頁 中野俊一郎「判批」リマークス53号(2016) 134頁 猪俣孝史「判批」速判解18号(2016) 129頁。
⑬横山・前掲注3) 171-172頁。これにたいして，管轄合意のみで黙示的な法選択を認定することに否定的な見解として，北澤安紀「国際契約の準拠法」須網隆夫＝道垣内正人編「国際ビジネスと法」（日本評論社,2009)125頁，櫻田＝道垣内編「注釈国際私法(1)｣ 194-195頁〔中西康],野村・前掲注6) 11頁 嶋・前掲注
10) 298頁など。

(19 長田・前掲注12) 299頁，高杉・前掲注12) 116頁，中野・前掲注12) 135頁
猪俣・前掲注12) 131頁。最高裁判決後の裁判例の動向および学説については，
小島武司＝猪俣孝史『仲裁法」（日本評論社,2014)609頁以下，高杉直「国際取引契約における仲裁合意の成立・効力の準拠法：妨訴抗弁の局面を中心に」帝塚山法学26号(2014) 45頁以下など参照。なお，本件仲裁合意はクロス式ではないが，クロス式の仲裁合意の場合には合意の時点で仲裁地が特定しないため，仲裁地を選択する黙示意思の存在を肯定するときには，法律行為の時点での黙示的選択（7条）ではなく，仲裁地が特定した時点でその地の法を選択する黙示意思があったものとして，事後的な黙示的変更（9条）と解するかが問題となろう（クロス式仲裁合意を含む準拠法不定条項について，準拠法の変更として捉えるべきであるとする見解として，中村秀雄「｢準拠法不定」条項一準拠法の決定を先送りにする国際商取引契約書の条項を手がかりに，「準拠法の変更」を考える­」国
際私法年報8号(2006) 130頁以下参照)。

(15)主たる契約の準拠法と仲裁地の所属国が異なる場合の処理については，小島武司＝高桑昭編「注釈と論点仲裁法』（青林書院2007)59-60頁〔中野俊一郎〕（主たる契約の準拠法から仲裁合意の準拠法の黙示意思を認定すべきとする)，中
林啓一「当事者の合意がない場合の仲裁合意の準拠法一当事者の合意した契約準拠法と仲裁地が異なる場合一」修道40巻1号(2017) 1頁以下（一律にいずれかを優先するのではなく黙示意思はないものとして最密接関係地法によるべきとする）など参照。

(10 中野・前掲注12) 137頁は「主契約準拠法も英国法」とするのにたいして，高杉・前掲注12) 116頁は「主契約の解釈の準拠法国」が英国法であるとする。明
示的な選択が否定されるとしても，「英国法にしたがって解釈されるべき旨の規定」から英国法の黙示的な選択があったと考えることもできよう。
(17)横山・前掲注3)172頁は，黙示的な合意の徴表となる特定法秩序の参照の例として，特定国の法の下で締結された労働協約を前提として労働契約が締結されて［村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

33いる場合をあげる。労働条件の一部につき日本の法令の適用を予定していたという事情もこれに準ずるものと解することができる。

(13 ②の裁判例について，張晶・前掲注11) 112頁は，本件で示された理由のみでは準拠法に関する黙示の合意があったとみるのは困難であるからʻ通則法8条1項にいう最密接関係地法としてハワイ州法を適用すべきであったとする。

q9)横山・前掲注3)172頁。福井清貴「ドイツ国際契約法における事後的法選択」
国際私法年報12号(2010) 144-145頁は，準拠法選択のためには当事者の表示意識が必要であるとするドイツの学説を参考として，通則法の解釈上も「法選択の意識」が必要であるとする。また，黙示的な事後的変更に慎重な立場も示すもの
として，澤木敬郎＝道垣内正人「国際私法入門」（有斐閤 第8版2018) 185186頁（立法論としては何らかの制約を課すことも考えられるとする),櫻田＝道
垣内編『注釈国際私法(1)｣ 221頁〔竹下啓介](裁判官が釈明権を行使するなどして準拠法の変更に関する当事者の意思を明確にすべきとする）などがある。
2O 酒井一「判批」JCA 61巻7号(2014) 3頁，金彦叔「判批」ジュリ1 489号
(2016) 134頁。

(2D⑩の裁判例では，法例が適用される第1契約と通則法が適用される第2契約があ っ た の で， 第 2 契 約 の み が 通 則 法 9 条 の 事 後 的 な 変 更 と して 処 理 さ れ る こ と となる。酒井・前掲注20）5頁も，当事者が日本法の適用を前提とした訴訟活動を行っていることを根拠に日本法の適用を導くことができるとする（ただし，9条の事後的な変更になるかには言及していない)。他方で，金・前掲注20) 136頁は，法例と通則法とでは黙示意思の判断基準が異なるとしたうえで，主たる契約の内
容，主契約の準拠法 仲裁地の合意などの「他の積極的な（客観的な）理由を取り上げるべきであった」とする。

四連結時である契約締結時の当事者の予見可能性を確保するためにもʻ最密接関係地法は，その当時の事情に基づいて決定される。とくに継続的法律関係においては，事後的に事情が変更して当初の最密接関係地法の適用が当事者の予見に反することもあろう。このような場合には，最密接関係地法の変更を認めなければなるまい（最密接関係地を決定する際に考慮できる事情は契約締結時の事情に限定されるとみる見解として，小出邦夫編著「一問一答新しい国際私法法の適用に関する通則法の解説」（商事法務, 2006) 55頁，横山・前掲注3) 174頁など。

佐野寛「法適用通則法における契約準拠法の決定」民商136巻1号(2007) 8頁は契約締結時の事情に限定されるが「法律行為の当時」の事情を厳密に解することには慎重であることが望ましいとする。これにたいして，契約締結後の事情も考34 国際私法年報第21号(2019)

盧できるとする見解として，別冊NBL編集部編「法の適用に関する通則法関係資料と解説」（商事法務, 2006) 144頁（要綱中間試案補足説明),櫻田＝道垣内編「注釈国際私法(1)j202頁〔中西康〕など。最密接関係地を決定する際に考盧できる事情の時間的な範囲と変更可能性に関しては，拙槁「判批」ジュリ1512号(2017)141-142頁（東京地判平成25年12月18日の評釈）に挙げた引用文献を参照)。

23 横山・前掲注3) 175頁。

“横山・前掲注3)177頁，櫻田＝道垣内編『注釈国際私法(1)｣211頁〔中西康〕。
”通則法8条2項の推定が覆されるべき場合について，ドイツの学説を参考にしながら検討したものとして，寺井里沙「国際債権契約と回避条項」（信山社，2017)。

” 横山・前掲注3)

177-178頁 神前禎「解説 法の適用に関する通則法 新しい

国際私法」（弘文堂, 2006) 68-69頁，田中美穂「契約の準拠法Ⅱ­準拠法指定がない場合の特徴的給付の理論」日本国際経済法学会編「国際経済法講座Ⅱ取引・財産・手続」（法律文化社2012) 49-50頁など。これにたいして，最密接関係地の認定が容易ではないことに備えて通則法8条2項の推定規定が置かれている以上，推定は簡単に覆されるべきではなく，予見可能性を確保するためにも2項にたいして強い推定力を認めるべきであるとする見解として，早川・前掲注5）23-24頁 出口・前掲注6）256-257頁。佐野・前掲注22)17頁など。

” 中野俊一郎「判批」JCA 64巻10号(2017) 32頁。
鯛嶋拓哉「判批」ジュリ1 506号(2017) 123頁。

旧引 嶋・前掲注28) 126頁は，⑱の裁判例について，中国所在の代理人が締結した契約（中国を履行地とするもの）に関しては，この代理人の事業所所在地法である中国法を最密接関係地法と推定すべきであるとする。しかしながら，特徴的給付を行う者はあくまでも売主本人であるとみて，その常居所地法である日本法を最密接関係地法と推定し，代理人の所在地や契約の履行地が中国であるという事
情は推定を覆す事情として考慮されるべきであろう。

鋤通則法8条1項とは異なり,12条1項は連結時を明らかにしていないが，法選択の有無で最密接関係地を決定する基準時を変える合理性はなく，また推定基準（法選択があるときは12条2項，これがないときは12条3項）も同内容であることから,12条1項の最密接関係地も法律行為の当時を基準として決定されると解される（拙槁・前掲注22) 141頁参照)｡(31)拙槁「判批」平成28年度重判解〔ジユリ1 505号] (2017) 319頁。

［村上愛］

法の適用に関する通則法の下での契約準拠法

35“林貴美「判批」平成29年度重判解〔ジユリ1518号] (2018) 312頁。

田⑳の裁判例は，「契約途中で労務提供地の変更があった場合に最密接関係地法についても変更を認める」と述べており，最密接関係地法の変更可能性に肯定的な立場を示している（労務提供地法ひいては最密接関係地法の変更可能性を認めるべきとする見解として，櫻田＝道垣内編『注釈国際私法(1)｣288頁〔高杉直],神前・前掲注26)109頁，林・前掲注32)313頁)。

“土田道夫「労働契約法」（有斐閤第2版,2016)844-845頁は，日本からの海外勤務労働者について，雇用・労働条件管理が日本本社で行われている場合には，労務提供地法ではなく日本法を最密接関係地法と解することができるとする。
鯛国友明彦「判批」平成24年度重判解〔ジユリ1 453号] (2013) 295頁，山田恒久「判批」速判解13号(2013) 299頁。
" 拙稿「判批」ジユリ1512号139頁。

㈱⑳の裁判例と同様に，⑳の裁判例も労務提供地が英国から日本に変更したと解することができよう。山田・前掲注35) 301頁も，通則法12条の適用を明らかにしていないのは疑問であるとしながら,12条3項に定める労務提供地は英国から日本に変化しているとも考えられると指摘する。なお，国友・前掲注35）296頁
は，本件雇用契約は通則法施行前から存続しているので，法例7条2項により英国法によるべきであったとする。たしかに，雇用契約は1 998年に締結されているが，その後小会社への出向や親会社の売却による別会社への統合などの事実があり契約の更新状況が不明なため，本稿では通則法施行後の契約として検討した。
鯛このような批判は消費者契約に関してなされるものが多い。法律知識の乏しい
消費者に負担を課すとの批判として，青木清「平成18年国際私法改正：契約および方式に関する準拠法」国際私法年報8号(2006) 12-13頁 西谷祐子「消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題」国際私法年報9号（
702）
31-34頁 佐野・前掲注22) 20-21頁など。消費者および労働者の双方について，
このような負担を課す問題点を指摘するのは，林貴美「消費者契約・労働契約の準拠法決定についての特則」日本国際経済法学会編「国際経済法講座Ⅱ取引・財産・手続」（法律文化社2012) 63-64頁。

鋤⑮の裁判例は．原告に個人と法人がいたため，前者との契約については消費者契約として通則法11条1項により日本法中の強行規定の適用を認める一方，後者との契約については7条により当事者の選択したネヴァダ州法を適用して判断している。

㈹同一の事業者（米国法人）を相手方として出資契約の取り消しを求めた同種の36 国際私法年報第21号(2019)

裁判例がその他にも複数存在するが，通則法11条1項の適用は問題になっていな
い（東京地判平成26年1月14日判時2217号68頁とその控訴審である東京高判

平成26年11月17日判時2243号28頁，東京地判平成27年1月27日平26(ワ）
8305は準拠法について判断していない。東京地判平成29年1月19日平28(ワ）
29349は根拠条文を示すことなく当事者の選択したネヴァダ州法を適用している)。
い 神前禎「判批」平成30年度重判解〔ジユリ1531号] (2019) 302頁。本判決および第一審の東京地判平成29年1月13日平25(ワ) 19090の詳細については，吉川英一郎「国際消費者契約をめぐる裁判例に関する考察一東京高判平成29年6月29日及びその原判決について­」同法71巻1号(2019) 65頁以下参照。
⑫⑳の裁判例では，英国法の選択じたいの有効性も争点となった。準拠法選択の有効性に関して，通則法は解釈に委ねている（別冊NBL編集部編・前掲注22)138-140頁（要綱中間試案補足説明)。学説については，福井清貴「国際契約における当事者による法選択の有効性（2。完)」上法57巻3号(2013)126頁以下参照。また，通則法の下で準拠法選択の有効性を判断した裁判例として，東京地決
平成19年8月28日判時1991号89頁（韓国法を選択する合意について公序良俗（民法90条）に反し無効ということはできないとした),水戸地判平成26年3月20日判時2236号135頁（米国法を選択する合意について，契約準拠法である米国法に基づき判断する説と国際私法独自の立場から通則法9条ただし書を類推適用する説のいずれも相当でないとしたうえで，合意を有効とした。合意の有効性をいずれの法によって判断したかは不明)，大分地中間判平成28年4月28日平27（ワ)220(シンガポール法を選択する合意は，シンガポールに專属的な国際裁判管轄権を認める合意と一体として公序法に反し無効であるとした）がある)。裁判所

は,1)英国法を選択する約款の内容につき具体的な認識を欠いていてもその効力を否定することはできない，2）英国法を準拠法とする約款の条項は消費者契約法
10条に反しないとして英国法の選択を有効とした。なおʻ第一審の東京地判平成29年1月13日平25(ワ) 19090において，消費者らは，通則法11条1項により消費者契約法10条が適用され，英国法を準拠法とする約款は無効であると主張していた。しかし，通則法11条1項は有効な準拠法合意があることを前提として適用されるものであるから，合意の有効性を判断する場面でその適用が問題になる余地はなかろう。

⑬櫻田＝道垣内「注釈国際私法(1)j 259頁〔西谷祐子]｡“原告は,l)消費者契約法10条は国際的強行法規として適用され，また2)本件契約は消費者契約であって原告の常居所は日本であり，消費者契約法10条は強行[村上愛］法の適用に関する通則法の下での契約準拠法37

規定であるから同規定が適用されると主張しているのにたいして，被告は原告が個人事業主であると反論しているが，裁判所はこの点について判断していない。
㈱櫻田＝道垣内「注釈国際私法(1)｣ 269頁〔西谷祐子〕。

“法人格否認の法理を契約準拠法により判断した裁判例として，東京地判平成22年9月30日判時2097号77頁。学説・裁判例については，神作裕之「判批」別冊
ジユリ210号(2012) 48頁以下，高橋一章「判批」ジュリ1437号(2012) 116頁
以下（いずれも東京地判平成22年9月30日の評釈）など参照。
㈱小出編著・前掲注4) 137頁。

㈱神前・前掲注41) 303頁も，法人格否認の法理は通則法11条1項にいう「強行規定」に当たると考えられるので，同法理も適用されてしかるべきであったとする。

㈱ 横山・前掲注3)179頁。

60 小出編著・前掲注4) 138頁も，具体的な強行規定の適用の主張・立証を消費者に求めることは，消費者にとってそれほど重度な負担ではないうえ，従来の実務と乖離するものではないとする。

6D 電子商取引においては，契約締結時や債務の履行時の消費者の物理的所在地は偶然に決まることが少なくない。能動的消費者を適用除外とする理由は（事業者からみて外国法である）消費者の常居所地法の適用にたいする事業者の予見可能性への配盧にあるといわれているが，電子商取引においては消費者の物理的所在
地が事業者の予見可能性に及ぼす影響は限定的と考えられるので，物理的所在地を適用除外の基準とすることが適切なのかが問題となろう。

6別 拙槁「法の適用に関する通則法12条と労働契約の準拠法」一法7巻2号(2008)318頁以下。また，国際的強行法規に関する欧州の議論と日本の学説については，大塚章男「労働契約における通則法12条と絶対的強行法規」柏木昇他編『国際取引の現代的課題と法」（信山社,
2018)323頁以下参照。