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土地総合研究 2018年冬号

特集

改正民法公布と改正宅地建物取引業法

改正民法（債権法）施行日の前後に起こる不動産取引の実務上の問題点

深沢綜合法律事務所 弁護士
柴田 龍太郎しばた りゅうたろう

１．はじめにむ。
）、使用貸借、賃貸借、雇用、請負、委任、寄法務省は、改正民法(債権法)を平成 32 年 4 月 1

託又は組合の各契約が締結された場合におけるこ日に施行するとの方針を示した。施行日を公布日

れらの契約及びこれらの契約に付随する買戻しそから3 年以内とする改正法附則第1 条であったが、の他の特約については、
なお従前の例による。
2 前

実際の施行日を 3 年に近い施行期日としたのは企項の規定にかかわらず、新法第 604 条第 2 項の規業等が契約書等の改訂に時間を必要とするとの理定は、施行日前に賃貸借契約が締結された場合に由による。本稿では、この施行日前後で起こり得

おいて施行日以後にその契約の更新に係る合意がる不動産取引の実務上の問題点を検討したい。

されるときにも適用する。3 第 1 項の規定にかかわらず、新法第 605 条の 4 の規定は、施行日前に

２．改正民法施行前に締結した賃貸借契約が施不動産の賃貸借契約が締結された場合において施

行後に更新された場合に適用されるのは新法か行日以後にその不動産の占有を第三者が妨害し、旧法か又はその不動産を第三者が占有しているときにもこの問題はなかなか難しい論点を含んでいて、適用する。
」とし、あえて新法第 604 条第 2 項だけ

更新契約は新しい契約なのか、延長した契約なのが更新の合意に適用されるとしている。この 2 項

かという現在もある問題とも関係している。また自体の意味は、更新時から 20 年を超えることがでいずれにしても契約当事者が更新契約の際に新たきないとの規定が、賃貸借の更新合意時には適用な合意をすることは許されていること、賃貸借契

されず、新法の適用となることを示したもので、約の場合は法定更新制度もあること、改正民法の更新合意において他の条件はそのままに期間は

なかには、修繕権というような現民法にはなくと50 年とすることができることを示したものだ。

も事実上判例も認めている権利もあることも前提

この位置付けについては、更新の解釈が次に述に整理する必要がある。ところで、今回の改正法

べるような新しい契約なのか、延長した契約なのの付則は、平成 4 年 8 月 1 日に施行された借地借かに関わらず、
賃貸期間については 50 年とするこ

家法の付則 6 条のように「この法律の施行前に設とが可能であるとすることを意図したもののよう定された借地権に係る契約の更新に関しては、なである(部会資料 85 第 4、4 頁)。

お従前の例による。
」との規定はないが、他方で、

ところで、更新にも、①明瞭に合意するもの、

付則第 34 条は、「施行日前に贈与、売買、消費貸②619 条によって推定されるもの、③法定更新と借（旧法第 589 条に規定する消費貸借の予約を含あるがその法的な位置づけは必ずしもはっきりせ土地総合研究 2018年冬号

19ず従前の契約の延長というべきか別個のものとい

連帯保証人丙は、本日付け建物賃貸借更新契約

うべきかもはっきりしないため、ここは解釈に委に連帯保証人として署名・押印したが、この署名・ねるほかないと考えられている。

押印の趣旨は、平成〇年〇月〇日付建物賃貸借契

ところで、法務当局は、賃貸借契約の更新には、約で締結した連帯保証契約の内容（丙は合意更法定更新を除き、新法の適用が原則であると考え

新・法定更新にかかわらず、乙が本件建物を明けているようである。

渡すまでの一切の金銭債務について乙とともに履合意更新の際、旧法時に締結した合意内容その行の責めに任ずるとの内容）を再度確認するためままで更新をすると、新法の内容とは異なる合意のもので、新たに連帯保証契約を締結するものでとなる可能があり、その場合、合意内容が優先すはない。従って、本確認には、極度額等の改正民るが、消費者契約法が適用される契約の場合、旧法の規定は適用されず、連帯保証人丙の保証契約

法時の合意内容が一方的に借主に不利な内容であには、今後も、旧民法が適用されることを賃貸人

る場合は、消費者契約法第 10 条に基づき無効を主

甲・賃借人乙・保証人丙は相互に確認します。

張される可能性がある。

４．改正法施行後、施行前の標準契約書を使用
３．建物賃貸借契約と同時に締結される個人保した場合の問題点

証契約はどうなるか(１)施行前の標準売買契約書の使用した場合

それでは、賃貸借契約の際に締結される(連帯)施行前の標準売買契約には瑕疵担保責任に関す

保証契約についてはどのように考えるべきかである規定がある。しかし、施行後は瑕疵担保責任制る。附則 21 条 1 項は、「施行日前に締結された保度は廃止され、「契約の内容に適合しない売主の責証契約に係る保証債務については、なお従前の例

任」(以下「契約不適合」という。)となる。そしによる。
」と規定されており、また、（連帯）保証て、瑕疵担保制度における買主救済のメニューは

契約は、契約内容によるものの、平成 9 年 11 月

契約の目的を達しない場合の無催告解除と損害賠

13 日の最高裁判例の趣旨からすれば、更新後も当償請求(原則信頼利益の賠償。ただし、売主が隠れ初の契約が維持されるので旧法が適用されることたる瑕疵について悪意の場合は履行利益。
)だけでになろう。ただ、混乱を防ぐため契約書に次のよあるのに対し、契約不適合の場合の買主救済のメ

うな確認事項を入れておくことが望ましいであろ

ニューは、追完請求、代金減額請求、契約解除(催う。

告解除・無催告解除)、履行利益の損害賠償請求と【当初の契約締結時の連帯保証に関する確認事項】

なる。そうだとすると、「隠れたる瑕疵」を「契約連帯保証人丙は、今後、《本賃貸借契約の》合意不適合」と読み替えたとしても、買主の救済メニ

更新・法定更新にかかわらず、賃借人乙が本件建ューは足りないことになり、そのような契約書を物を明け渡すまでの一切の金銭債務について賃借

使用して売買契約を締結させた仲介業者には、専人乙とともに履行の責めを負うものとします。そ門家としての注意義務違反があるとして責任問題のため、本連帯保証契約は、改正民法施行前の連が発生することになろう。

帯保証契約であり、
改正民法付則第 21 条第 1 項に

(２)施行前の業者売主用の標準契約書を使用した

より従前の例によることになるので、今後の改正場合の問題点

民法施行後の合意更新・法定更新に際しても、《本

ところで、改正宅建業法第 40 条は、請求制度か

連帯保証契約に》極度額等の改正民法の規定は適ら通知制度への転換をふまえ「宅地建物取引業者

用されず、旧民法が適用されることを賃貸人甲・は、自ら売主となる宅地又は建物の売買契約にお賃借人乙・保証人丙は相互に確認します。

いて、その目的物が種類又は品質に関して契約の【合意更新時の確認事項】

内容に適合しない場合におけるその不適合に関し、

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土地総合研究 2018年冬号

民法（明治二十九年法律第八十九号）第 566 条にとされていることを根拠とする。

規定する期間についてその目的物の引渡しの日か(２)「売主は、引渡しから 2 年間契約不適合責任ら 2 年以上となる特約をする場合を除き、同条にを負う。
」という特約は、内容があいまいであり、規定するものより買主に不利となる特約をしてはトラブルの原因となる可能性がある。例えば、買ならない。2 前項の規定に反する特約は、無効と主の通知義務はどうなるのか、２年以内に訴訟外する。
」と規定されている。したがって、改正法施で権利行使すれば足りるのか、訴訟提起が必要な行前の、宅建業者が売主で買主が宅建業者以外ののか不明だからである。この点は現行法下でも同場合の標準契約書の「買主は、宅建業者売主に対じ問題はあるが、改正法では通知義務が明記されし、引渡しから 2 年間以内に契約解除あるいは損たため、更に問題点が増えたようである。契約不害賠償請求をしなければならない。
」との規定は、適合の特約を考えるに当たっては、通知期間の設買主に通知以上の請求行為を要求することになる

定の有無・通知期間の長短、代金減額・損害賠償・ので今後無効な規定となる。この場合は、2 年と追完・解除請求の行使期間、行使方法（訴外行使している部分は有効で、買主は 2 年以内に通知をを含ませるのか）、
時効期間の短縮の可否等を考慮すればよいということになると解してよいか問題する必要があり、また、新築物件・中古物件の別、となる。現在も、「2 年間だけ修繕義務を負う。
」

あるいは当事者の組み合わせにより、品確法、瑕という特約は、全部無効となって民法の規定に戻疵担保履行法、商法、消費者契約法、民法を意識るとは解釈されておらず、修繕義務を負うというする必要があり、なるべく具体的に表現すること部分のみが無効となり、買主は引渡しから 2 年間が必要である。

は損害賠償請求、解除権を有する解釈されている【特約例】からである（改訂版［逐条改正］宅建業法 594 頁・

売主が種類又は品質に関して契約の内容に適合

大成出版社）。この点は、国土交通省の所管事項

しない目的物を買主に引き渡した場合において、とおもわれるのでその見解をうかがいたい。

買主がその不適合を知った時から、直ちに売主に(３)施行前の標準賃貸借契約を使用した場合その旨を通知するとともに（通知義務の有無を明施行前の標準賃貸借契約の個人連帯保証人の条記する）、引渡しから 2 年以内に、買主は、売主に項には極度額の規定がない。そうすると改正民法

対し、その不適合を理由として、履行の追完の請第 465 条の 2 第 2 項は、「個人根保証契約は、前項

求、代金の減額の請求、損害賠償の請求及び契約に規定する極度額を定めなければ、その効力を生の解除を（訴えもって・訴外行使も可かを明記）じない。
」と規定しているので、個人連帯保証は効しなければ、以後、売主の契約不適合責任を問う

力を生じないことになり、そのような契約書を使ことはできないものとする。

用した業者の責任はまぬがれないであろう。
(４)業界を挙げた切替対応の徹底
以上のように平成 32 年 4 月 1 日の施行日におけ６．
「買主が売主の契約不適合責任を追及する場
合の期間制限に関する留意点」と諸問題

る標準買契約書の切り替えはきわめて重要であり、(１)買主が売主に対し契約不適合責任を追及する

業界の総力を挙げた対応が必要である。

場合に、民法上では、買主の権利行使に関して以下の期間制限が存在することに留意する必要があ

５．契約不適合に関する特約の留意点について(１)「売主は、契約不適合責任を負わない。
」という特約は、宅建業法・消費者契約法、民法 90 条に違反しない限り有効である。現在も契約違反があっても損害賠償責任を負わないという特約は有効る。

土地総合研究 2018年冬号

①

期間制限

期間制限による失権を阻止する方法

民法 566 条＝買主が契約不適合を「知った時左期間内に、買主は売主に対し、契約不適合

から 1 年」を経過すると、買主は権利を行使の旨を「通知」しなければならない。

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できなくなる。
②③

民法 166 条 1 項 1 号＝買主が契約不適合を「知

左記期間内に、買主は、「裁判上の請求」等（時った時から 5 年」を経過すると、買主の権利

効完成猶予又は時効更新の措置）をしなけれは時効消滅する。

ばならない。

民法 166 条 1 項 2 号＝買主が「目的物の引渡

左記期間内に、買主は、「裁判上の請求」等（時を受けた時から 10 年」を経過すると、買主の効完成猶予又は時効更新の措置）をしなけれ権利は時効消滅する。

ばならない。

(２)上記表の解釈上の問題点

る権利行使について、期間制限があることに留意①「通知のないこと」の立証責任は売主にあるのかする必要がある。この点は後述する。

民事訴訟においては、買主が契約不適合責任を④ 買主が時効完成猶予となる「裁判上の請求等」

請求した場合に、上記「期間制限」記載の時間のをすれば、それは民法 566 条の「通知」も兼ねる

経過が売主の抗弁となり、「期間制限による失権をと見てよいと思われる。例えば、②(ⅰ)の例で 5阻止する方法」が買主の再抗弁に位置付けられる

年 5 ヶ月目までに、②(ⅱ)の例で 10 年目までに、と思われる。民法 566 条については、改正法の体

買主が、売主に内容証明郵便などを出さずに、い裁からは、売主が抗弁の要件事実として「1 年のきなり訴訟を提起したとしても、民法 166 条の消経過」＋「通知のないこと」を主張する必要があ

滅時効による失権のみならず、民法 566 条の期間

るようにも読めるが、「通知のないこと」の売主に制限による失権も阻止できると考えられる。

よる立証というのは不合理と思われること、今回

この点、条文上は通知が必ず必要のように読めの改正においては立証責任の分配や要件事実を厳るし、部会資料（75Ａ、22 頁）内に、「通知」の密に意識した条文を作成することは困難であった

意義について、「商法第 526 条第 2 項の「通知」とと言われていることから、条文の文言にとらわれ同様に解釈するのが合理的であると考えられる。

る必要はなく、改正前民法 566 条 3 項と同様に位

同項の「通知」は、売主に善後策を講ずる機会を置付ければよいと考えられる。

与えるためのものであることから、瑕疵・数量不② 売主は、上記各「期間制限」を並列的に主張で足の種類とその大体の範囲を通知する必要がある

きるとされており（大判大正 11 年 4 月 1 日民集 1 巻

例えば、(ⅰ)買主が引渡から 4 年 5 ヶ月目に不155 頁）、法案の「通知」もこれと同程度のものに適合を知ったケースでは、買主は、引渡から 5 年なると考えられる。
」との記載があり、また、「通

5 ヶ月目までに「通知」し、かつ、引渡から 9 年 5

知は「売主に善後策を講ずる機会を与えるためのヶ月目までに「裁判上の請求等」をしなければなもの」とあることから、「裁判上の請求」とは別にらない。

裁判外での「通知」を必要とする趣旨ではないか

また、(ⅱ)買主が引渡から 9 年 5 ヶ月目に不適とする見解もあると思われる。しかし、通知制度合を知ったケースでは、買主は、引渡から 10 年目

はそもそも、知って１年以内に「請求する損害額までに「裁判上の請求等」をしなければならない。

の根拠も示す必要がある。
」（最判平成 4 年 10 月

③ 不動産取引に関しては、民法とは別に、品確法

20 日民集 46 巻 7 号 1129 頁）との旧法の請求制度や商法においても、買主の契約不適合責任に関すは買主に酷であるとして、請求制度における買主22

土地総合研究 2018年冬号の負担を軽減するために採用されたものでありった事例）が、改正民法では、買主は「権利行使」（部会資料 75Ａ、22 頁以下）
、形式的な通知を必でなく「通知」で足りることになったので、実務ず必要とするとの解釈は妥当でないと考えられる。

上は、売主が承認する場合は、事前に買主から少⑤ 例えば、②(ⅰ)の例 1 で 5 年 5 ヶ月目までに、なくとも「通知」はあるはずなので、ほとんど問②(ⅱ)の例で 10 年目までに、売主が一方的に不適題にはならなくなるとも予想される。ただ、通知合を認めて権利の「承認」（152 条）によって時効の有無は認定の問題であり、期間制限の主張の制更新した場合、理論上は、「売主の承認」が「買主限は解釈の問題であるので、形式論的には、買主の通知」を兼ねることはないので、買主は民法 566の立場としては「通知」をせざるを得ないかもし

条の期間制限による失権を阻止するために
「通知」

れない。

をせざるを得ないとも考えられる。
ただし、明示に通知がないケースでも黙示の通７．
「商人間売買において、買主が売主の契約不知があると評価されることが多いであろうし、ま適合責任を追及する場合の期間制限に関する留た、今後の解釈論として、そもそも通知不要（買意点」と諸問題

主の権利を承認しながら期間制限の抗弁を主張す

商人間売買において、買主が売主に対し契約不ることは売主の権利濫用ないし信義則違反である）

適合責任を追及する場合に、買主の権利行使に関という考えが出る可能性もあると思われる。

して商法と民法において以下の期間制限が定めら

この問題は、現行法上も既に現場で生じていた（売主が一旦瑕疵の修補をしたところ、それが不れており、形式論的にはいずれも適用される可能性があることに留意する必要がある。

十分だったが、買主が瑕疵を知ってから 1 年以内に「権利行使」とみなされる行動をとっていなか

①

期間制限

期間制限による失権を阻止する方法

商法 526 条 2 項前段＝買主が「目的物の引渡

買主は売主に対し、目的物の受領後、契約不を受けた時から契約不適合を直ちに通知する

適合を発見して、直ちに「通知」を発しなけために必要な期間」を経過すると、買主は権ればならない（到達は不要）。

利を行使できなくなる。
②

商法 526 条 2 項後段＝買主が契約不適合を直左期間内に、買主は売主に対し、契約不適合

ちに発見することができない場合でも、「目的の「通知」を発しなければならない（到達は物の引渡を受けた時から 6 ヶ月」を経過する

不要）。

と、買主は権利を行使できなくなる。
③④⑤

民法 566 条＝買主が契約不適合を「知った時左期間内に、買主は売主に対し、契約不適合

から 1 年」を経過すると、買主は権利を行使の旨を「通知」しなければならない（到達ができなくなる。

必要）。

民法 166 条 1 項 1 号＝買主が契約不適合を「知

左記期間内に、買主は、「裁判上の請求」等（時った時から 5 年」を経過すると、買主の権利

効完成猶予又は時効更新の措置）をしなけれは時効消滅する。

ばならない。

民法 166 条 1 項 2 号＝買主が「目的物の引渡

左記期間内に、買主は、「裁判上の請求」等（時を受けた時から 10 年」を経過すると、買主の効完成猶予又は時効更新の措置）をしなけれ権利は時効消滅する。

ばならない。

土地総合研究 2018年冬号

注１ 商人間売買では、商法 526 条 2 項により民法 566 条が排除されると言われることもある

23

８．商人間売買における品確法と商法526条の適用関係が、最判平成 4 年 10 月 20 日は、両方の期間

商人間売買で、かつ、品確法が適用される場合

制限が並立することを認めている。
もっとも、には、商法 526 条 2 項の期間制限が排除されると改正民法 566 条について買主が期間制限によ言われることが多いようである。これは、品確法る失権を阻止する方法が「通知」になったこの趣旨や、品確法 95 条 1 項が民法 566 条の期間制とから、買主が商法 526 条 2 項の期間制限に限の読み替えのみを行っていることに根拠があるよる失権を「通知」で阻止した場合には、同と思われる。

時に民法 566 条の期間制限による失権も阻止

ただ、今回の民法改正の議論を通じて、品確法できる（逆に「通知」をしなかったときは商の 10 年の除斥期間と、買主の権利の期間制限に関法 526 条の期間制限が機能する）ので、実質する他の法律の規律は別問題であるとの指摘をよ

的には商人間売買で民法 566 条の期間制限がく聞くようになった。そのため、品確法 95 条が適機能する場面は考えにくくなった（部会資料用される場合に、商法 526 条 2 項が排除されるかにも、「商人間の売買の場合は商法第 526 条第

どうかについては、以下のような見解があり得る

2 項が適用されるので、（民法 566 条の）通知

ものの、結論は今後の解釈に委ねられることになの規律は、当事者のいずれかが商人でない売ろう。この点は、国土交通省の所管事項と思われ買か、当事者がいずれも商人でない売買につるのでその見解をうかがいたい。

いて適用されることになる」との記載がある。

（ａ説）商法 526 条 2 項全面排除＝買主は、不適

ただし、次の品確法の問題がある）。

合を知って 1 年以内に通知すればよい。

もっとも、商法 526 条の通知は発信で足り（ｂ説）商法 526 条 2 項全面適用＝買主は、不適るのに対し、民法 566 条の通知は到達が必要

合を発見したら直ちに通知し、契約不適であるので、商法 526 条による通知が到達し合を直ちに発見することができない場合ていなかった場合には、民法 566 条の要件をでも、「目的物の引渡を受けた時から 6満たすために知って 1 年以内に通知の到達のヶ月」を経過すると、買主は権利を行使

効力が生ずるよう公示送達が必要となろう。

できなくなる。
（ｃ説）商法 526 条 2 項前段のみ適用＝買主は、（参考）最判平成 4 年 10 月 20 日
「商法 526 条は、商人間の売買における目的物に瑕疵又は数量不足がある場合に、買主不適合を発見したら直ちに通知しなければならないが、発見できなければ知って1 年以内に通知すれば足りる。

が売主に対して損害賠償請求権等の権利を行使するための前提要件を規定したにとどまり、９．
「契約不適合と宅地建物取引業法(以下「宅同条所定の義務を履行することにより買主が建業法」という)・新築住宅の品質確保に関する行使し得る権利の内容及びその消長について法律(以下「品確法」という。)と消費者契約法

は、民法の一般原則の定めるところによるべの関係」と諸問題の整理きである。したがって、右の損害賠償請求権

瑕疵担保責任が契約不適合責任になることによは、民法 570 条、566 条 3 項により、買主がって、整備法により宅建業法 40 条、品確法等が改瑕疵又は数量不足を発見した時から 1 年の経正されるため、法の適用関係及び実務上のポイン

過により消滅すると解すべきであり、このこ

ト、問題点を以下のとおり整理する。

とは、商法 526 条の規定による右要件が充足されたこととは関わりがない。
」

24

土地総合研究 2018年冬号(１)新築物件の場合の「主要部分等」の瑕疵についての適用法整理表
買主

宅建業者

商 人

事業者

消費者

売主

（商人・事業 （非宅建業者・事 （非宅建業者・非 （非宅建業者・非者・非消費者） 業者・非消費者） 商人・非消費者） 商人・非事業者）

宅建業者

品確法

品確法

品確法

品確法

瑕疵担保履行法

瑕疵担保履行法

瑕疵担保履行法

品確法

品確法

品確法

品確法

＊宅建業者を除いた商人

品確法

品確法

品確法

品確法

＊宅建業者・商人を除いた（商人・事業者・
非消費者）

商 人（非宅建業者・事業者・非消費者）

事業者

事業者（非宅建業者・非商人・非消費者）

消費者

品確法

品確法

品確法

品確法

＊消費者が売主であることは殆どあり得ないが、消費（非宅建業者・非商人・非事業者）者が居住せずに建築工事完了後 1 年を経過する前に転売した場合などは品確法の適用があることになる。

【品確法に関する規律】

権利行使は裁判外でもかまわないが、裁判外行使「第 1
ポイント 1 改正品確法第 95 条第 3 項は、の場合には、時効完成猶予に関する規定による猶項の場合における民法第 566 条の規定の適用につ予の措置を講じなければ上記 5 年の経過により時いては、同条中『種類又は品質に関して契約の内効が完成すると判断される余地がある。但し、品容に適合しない』とあるのは『住宅の品質確保の確法の趣旨から契約不適合を知った場合でも引渡促進等に関する法律（平成十一年法律第八十一号）

しから 10 年間は時効は完成しないとの説もあり

第九十五条第一項に規定する瑕疵がある』と、『不得ると思われる。この説による場合も、10 年以内適合』とあるのは『瑕疵』とする。
」と明記し、品の権利行使は裁判外でもかまわないが、裁判外行確法が適用される場合でも、通知期間に関する改使の場合には、時効完成猶予に関する規定による

正民法 566 条が適用される旨を明らかにしている

猶予の措置を講じなければ上記 10 年の経過によので、買主が、契約不適合(品確法の瑕疵)を知っり時効が完成する。この点については今後の議論た場合には 1 年以内に契約不適合を売主に通知しを待ちたいが、この点は、国土交通省の所管事項

なければならない。ただし、同条但書きにより、と思われるのでその見解をうかがいたい。

「売主が引渡しの時にその不適合を知り、又は重大な過失によって知らなかったときは、この限りポイント 3 品確法の 10 年は除斥期間(判例)であでない。
」とあるので、この場合には通知義務がなるが、
平成 13 年 11 月 27 日の最高裁判例の趣旨かいことになる。なお、通知の意義や商法 526 条とらすると引渡しから 10 年で時効も完成する。
従っ

民法 566 条の適用関係については、７、８を参照て 9 年目で契約不適合を知り、通知しても 10 年以のこと。

内に権利行使しなければ時効が完成する。権利行使は裁判外でもかまわないが、裁判外行使の場合ポイント 2 改正民法第 166 条第 1 項により、契には、時効完成猶予に関する規定による猶予の措

約不適合(瑕疵)を知った時から 5 年で時効が完成

置を講じなければ 10 年の経過により時効が完成するので 5 年以内に権利行使しなければならない。

する。

土地総合研究 2018年冬号

25

ポイント 4 品確法が適用される場合は、通知に関する商法 526 条 2 項の適用についてはポイント
1 で検討したが、商人の検査義務に関する同条 1項の適用に関しては適用説もあり得ると思われる。
仮に検査義務があるとすると、検査の結果、契約不適合を発見した場合には、ポイント 1・2 の規律に従うことになる。この点についても今後の議論を待ちたい。
(２)中古物件の場合の瑕疵についての適用法整理表
買主

宅建業者

商 人

事業者

消費者

売主

（商人・事業者・非消費者）（非宅建業者・事業者・非消費者）（非宅建業者・非商
人・非消費者）（非宅建業者・非商
人・非事業者）

宅建業者

商法 526 条適【特約がある場合】 【特約がある場合】 【特約がある場合】（商人・事業者・非消費者）用。

宅建業法 40 条適用

宅建業法 40 条適用【特約がない場合】 【特約がない場合】 【特約がない場合】
商法 526 条(注)

商 人宅建業法 40 条適用

商法 526 条適商法 526 条適用。

（非宅建業者・事 用。
業者・非消費者）

民法 566 条

民法 566 条

民法 566 条 3 項適【特約がある場合】＊宅建業者用。特約有効消費者契約法 8 条

を除いた後⑤、10 条適用の商人【特約がない場合】
民法 566 条
事業者

民法 566 条適（非宅建業者・非 用。特約有効
商人・非消費者）

民法 566 条適用。特民法 566 条適用。特【特約がある場合】

＊宅建業

約有効

約有効

消費者契約法 8 条

者・商人を⑤、10 条適用除いた事業【特約がない場合】者

民法 566 条
消費者

民法 566 条適（非宅建業者・非 用。特約有効
商人・非事業者）

民法 566 条適用。特民法 566 条。特約有民法 566 条。特約有

約有効

効

効

(注)売主が宅建業者で買主が商人たる非宅建業者の間の売買契約で、特約がない場合、商法 526 条が適用されるとの判決について
売主が宅建業者で買主が非宅建業者の間の売買契約で、特約がない場合、商法 526 条が適用されるとの判決（東京地判平成 21 年 3 月 6 日ウエストロージャパン）がある。この判決の論理からすると、売主が宅建業者で買主が非宅建業者の間の売買契約で、「宅建業者は契約不適合責任を負わない。
」など、宅建業法 40 条 2 項で特約が無効となると、やはり商法 526 条が適用されるとの結論になる。

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土地総合研究 2018年冬号【契約不適合責任整理表】
法律名

法規の内容

民法 566 条

買主が瑕疵あることを知ってから 1 年以内に通知しないと契約不適合責任を請求できない。
但し、売主が契約不適合を知っていたとき、又は重大な過失によって知らなかったと
きは、買主の通知義務は免除される。
(請求内容)〇契約解除〇履行利益の損害賠償請求〇追完請求〇〇代金減額請求
買主は直ちに契約不適合の検査・通知義務がある。発見
困難な場合でも 6 ヵ月以内（2項）。検査が 6 ヵ月以内に行われていれば通知が 6 ヵ月若干越えても可。
・売主が契約不適合を知っていた場合は 2 項は適用がない（3 項）

商法 526 条( 商 人 間売買)

消費者契約
( 売 主 事業
者・買主消
費者)
宅建業法
40 条
( 業 者 売主・買主業者以外)

契約不適合保責任を負わない特約は、修補義務等を負う
場合を除き無効(8 条)
特約の内容が消費者に著しく不利な場合も無効(10 条)
通知期間について引渡から2 年間以上となる特約をする
場合を除き、民法 566 条に規定するものより買主に不利な特約は無効である。

契約不適合
責任免除特
約の効力

備

考

・引渡しから 10 年の時効にかかる。
但し、売主 ・契約不適合を知った時から 5 年の時効にかかる。
が契約不適 ・通知の規律は、消滅時効の一般原則の適用を排除するものではなく、制限期間内の通知によって保合を知って存された買主の権利の存続期間は、債権に関するいた場合に消滅時効の一般原則によることになる。
は責任を免・「通知」の意義については、商法第526 条第 2 項
れない（民の「通知」と同様に解釈するのが合理的であると
法 572 条）。
考えられる。同項の「通知」は、売主に善後策を講ずる機会を与えるためのものであることから、
瑕疵・数量不足の種類とその大体の範囲を通知する必要があるとされており（大判大正 11 年 4 月
1 日民集 1 巻 155 頁）、改正法の「通知」もこれと同程度のものになると考えられる。
・商法 526 条は民法 566 条以下を前提として買主に有 効検査・通知義務を課する規定であるので、契約不適合の規定も遵守する必要があり、最判平成 4 年
10 月 20 日は、商法 526 条が適用される場合でも民法の期間制限が並立することを認めている。しかし、改正民法 566 条について買主が期間制限による失権を阻止する方法が「通知」になったことから、買主が商法 526 条 2 項の期間制限による失権を「通知」で阻止した場合には、同時に民法 566
条の期間制限による失権も阻止できる（逆に「通知」をしなかったときは商法 526 条の期間制限が
機能する）
ので、
実質的には商人間売買で民法 566
条の期間制限が機能する場面は考えにくくなったが、商法 526 条の通知は発信で足りるのに対し、民法 566 条の通知は到達が必要であるので、
商法 526 条による通知が到達していなかった場
合には、民法 566 条の要件を満たすために知って
1 年以内に通知の到達の効力が生ずるよう公示送達が必要となろう。また、契約不適合を発見した
場合は、直ちに通知するとともに知ったときから5 年以内に請求が必要。
・特約で商法 526 条の検査・通知義務を完全に排除できない（西原・平出説）
。

有 効

無 効

無 効

土地総合研究 2018年冬号

27【主体用語のカテゴリー】○以外の括弧内が消費者契約法の消費者消費者契約法の事業者
商人

宅地建物取引業者【参考法令・宅建業法】
改 正 法

現 行 法

宅建業法第 40 条（契約の内容に適合しない場合の売主

宅建業法第 40 条（瑕疵担保責任についての特約の制限）の責任（以下、「契約不適合責任」という）についての特約の制限）
宅地建物取引業者は、自ら売主となる宅地又は建物の宅地建物取引業者は、自ら売主となる宅地又は建物の売買契約において、その目的物が種類又は品質に関して売買契約において、その目的物の瑕疵を担保すべき責任

契約の内容に適合しない場合におけるその不適合に関に関し、民法（明治二十九年法律第八十九号）第 570

し、民法（明治二十九年法律第八十九号）第 566 条に規条において準用する同法第 566 条第 3項に規定する期間

定する期間についてその目的物の引渡しの日から 2 年についてその目的物の引渡しの日から 2 年以上となる

以上となる特約をする場合を除き、同条に規定するもの

特約をする場合を除き、同条に規定するものより買主に

より買主に不利となる特約をしてはならない。

不利となる特約をしてはならない。

2 前項の規定に反する特約は、無効とする。

2 前項の規定に反する特約は、無効とする。

【参考法令・商法】
改 正 法

現 行 法
第 526 条（買主による目的物の検査及び通知）商人間の売買において、買主は、その売買の目的物を受領したときは、遅滞なく、その物を検査しなければならない。

2 前項に規定する場合において、買主は、同項の規定に

2 前項に規定する場合において、買主は、同項の規定による検査により売買の目的物が種類、品質又は数量に関よる検査により売買の目的物に瑕疵があること又はそして契約の内容に適合しないことを発見したときは、直の数量に不足があることを発見したときは、直ちに売主

ちに売主に対してその旨の通知を発しなければ、その不に対してその旨の通知を発しなければ、その瑕疵又は数適合を理由とする履行の追完の請求、代金の減額の請量の不足を理由として契約の解除又は代金減額若しく

求、損害賠償の請求及び契約の解除をすることができな

は損害賠償の請求をすることができない。売買の目的物

い。売買の目的物が種類又は品質に関して契約の内容にに直ちに発見することのできない瑕疵がある場合にお適合しないことを直ちに発見することができない場合

いて、買主が六箇月以内にその瑕疵を発見したときも、において、買主が六箇月以内にその不適合を発見したと同様とする。

きも、同様とする。
3 前項の規定は、売買の目的物が種類、品質又は数量に3 前項の規定は、売主がその瑕疵又は数量の不足につき関して契約の内容に適合しないことにつき売主が悪意悪意であった場合には、適用しない。

であった場合には、適用しない。

28

土地総合研究 2018年冬号

10．契約不適合責任に関する買主と売主の権利行使の攻防に関するチャート

234

改正民法施行後、契約不適合に関する買主と売主の権利行使の攻防が実務的には大きな問題になると思われるので、権利行使の順番に関する 2 つの説を整理しておきたい。
(１)原則的順序*1

買主・催告期間を設けて追完請求

売主・買主に不相当な負担を課するもので（責めに帰すべき事由【以下「Ａ」

ないときは、買主が請求した方法と異なるという。】不要） 但し、不適合が方法による履行の追完可買主の責めに帰すべき不可①*2 代金減額請求（Ａ*3 不要）
催告期間内に追完がない場合は

但し、不適合が買主の責めに帰すべき不可② 催告解除*4（Ａ不要・不履行が軽微でな③損害賠償請求（Ａ必要）(改正法415)

債権者に過失ある場合は過失相殺(改正法 418)*1

損害賠償請求については、代金減額請求のように追完の催告は要件とされていないので独立して請求できると思われるが、次のような北居功説がある。すなわち、「この場合、買主は、原則として修補を請求しなければならない。修補が不能な場合、売主が修補を明確に拒絶する場合、定期行為の場合、あるいは、その他修補請求が無意味な場合に、買主は修補を請求することなく、代金減額等の救済手段に訴えることができるに過ぎない（改正法 563 条 2 項、514 条 2 項、542、415 条 2 項）。
買主がまず修補を請求せずに、自ら修補し、あるいは第三者に修補させた場合、修補を免れた利得分を売主は買主に返還すべきとの見解もあるが、買主は売主の修補の権利、とりわけ瑕疵を自ら検証する権利を侵害している
ため、買主は自ら修補費用を負担すべきとの見解もあり得る。
」（北居功・日本不動産学会誌№116、22 頁）。この北居説の問題意識は、損害の立証の問題として処理されるべきであろう。

いことが必要。改正法 541・542）
不履行が債権者の責めに帰すべき事由による場合は解除不可(改正法 543)

潮見教授も「履行利益賠償のうち、『追完に代わる損
害賠償』が問題となる局面では、『履行に代わる損害賠償』に関する民法 415 条 2 項にあらわれている考え方が基本的に妥当する(その結果、まず追完請求することが原則となる(追完請求権の優位性)。
」としている(民法（債権関係）改正法の概要 264 頁)。
*2①と②③は両立しない。
*3
Ａは、「責めに帰すべき事由」を指すこととしている。
以下、同じ。
*4
改正法で、この追完に関する催告解除類型が認められたことで従前判例が認めなかった「暴力団事務所」の存在が解除事由になりうるか注目されている。買主は、売主に対し、「1 ヵ月以内に交渉で暴力団事務所を立ち退かせろ、と催告し、それがなし得ない場合は解除する。
」
といった催告解除すれば、特に居住用の場合は解除が認められ易くなるのではないか。事業用の場合は、事務所の存在が軽微な不履行と言えるか問題となる。

土地総合研究 2018年冬号

29(北居説による場合)
買主・催告期間を設けて追完請求

売主・買主に不相当な負担を課するもので（Ａ不要） 但し、不適合が買主のないときは、買主が請求した方法と異なる責めに帰すべき不可方法による履行の追完可① 代金減額請求（Ａ不要）
催告期間内に追完がない場合は

但し、不適合が買主の責めに帰すべき不可② 催告解除（Ａ不要・不履行が軽微でないことが必要。改正法 541・542）
不履行が債権者の責めに帰すべき事由による場合は解除不可(改正法 543)
or and③ 損害賠償請求（Ａ必要）(改正法 415)
債権者に過失ある場合は過失相殺(改正法 418)（２）例外的順序(履行の追完不能や無催告解除の要件がある場合)→直ちに代金減額請求か無催告
解除
履行の追完が不能等（563 条 2 項①～④）である場合は、買主は直ちに代金減額請求可（Ａ不要）

追完が不能な要件には、無催告解除の要件としいるにすぎない。従って、無催告解除をした場合て認められている「三 債務の一部の履行が不能でには、代金減額請求、追完請求は両立しないといある場合又は債務者がその債務の一部の履行を拒うことである。

絶する意思を明確に表示した場合において、残存する部分のみでは契約をした目的を達することが

11．不動産関連の契約書と定型約款についてできないとき。
」がないので、両者の要件は必ずし企業間取引において用いられる約款が基本的にも合致しないことに留意すべきである。上記の三は定型約款には含まれないことを更に明確になるの要件がある場合は、「契約の目的を達することはように修正すべきであるとの指摘や労働契約が除できない。
」のであるから、追完請求、代金減額請

外されることがより分かりやすくなるようにすべ求による救済にはなじまないということであろう

きであるとの指摘を受けて、「定型約款とは、定型（部会資料 75Ａ15 頁）。

取引（ある特定の者が不特定多数の者を相手方と無催告解除は全部不能を含めたものであるのにして行う取引であって、その内容の全部又は一部対し、担保責任の代金減額は一部不能が前提となが画一的であることがその双方にとって合理的なっているため（履行の追完は一部不能な部分につものをいう。以下同じ。
）において、契約の内容といての追完の問題です。
）、規定振りに差異が出てすることを目的としてその特定の者により準備さ30

土地総合研究 2018年冬号

れた条項の総体をいう。
」と定義された。通常の売買、賃貸では「画一的であることが合理的」にあたらないので、定型約款による規制は受けないものと考えられる*5。
ただし、小川政府参考人(法務省民事局長)は、「複数の大規模な居住用建物を建設した大手の不動産会社が、同一の契約書のひな形を使って多数に上る各居室の賃貸借契約を締結しているといった事情がある場合には、契約内容を画一的なものとすることにより各種管理コストが低減し、入居者としても契約内容が画一であることから利益を享受することもあり得ます。
そのような場合には、個別の事情により、例外的にひな形が定型約款に該当することがあり得ると考えられます。
」と答弁している（第 192 回国会衆議院法務委員会第 16
号）
。

*5

消費者に対する不動産取引は、売買であれ賃貸借であれ、そのすべてが約款取引であるという見解がある。
この説によっても約款準備者が定型約款であることを明示し、相手方が認識した上で、約款を契約内容とすることを明示あるいは黙示にしたことが必要であると解すべきであろうとしているが(坂東俊矢・日本不動産学
会誌№116、38 頁)、定型約款に関する見解はかなり混乱しているように見える。