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国 際 私 法 年 報 第 15 号（ 2013)

イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のフ。ロパー−ロー」
種村佑介
たねむらゅうすけ
首都大学東京都市教養学部法学系准教授

はじめに

1

イングランドにおける既得権説の克服

2. 不法行為地の解釈をめぐる議論と「不法行為のプロパー・ロー」
3. 考 察
おわりにはじめに「不法行為準拠法の柔軟化J が叫ばれて久しい。この柔軟化に向けた動きが．
主として伝統的な不法行為地法主義のもつ硬直性を対象とするものであったことは，比較法的にみても異論のないところである。
わが国でも．たとえば，隔地的不法行為の場合の行為地決定 (l). 生産物責任（ 2），名誉・信用致損（3），公海や無法地域における不法行為（ 4），および契約当事者間での不法行為請求の法性決定（ 5）といった個別的な領域において，法例11 条 l 項の定める不法行為地法主義を緩和するための解釈論的な試みがなされてきた。また，同項の「原因タル事実ノ発生シタル地」を柔軟に解釈することによって妥当な解決を導こうとする見解（6)

当事者による不法行為準拠法の合意（ 7）や共通常居所地法の例外的な適用を許容する見解 (8 ＞. さらには．一般条
項的に密接関連法の適用を認める見解（ 9）などもみられた。これらの議論の蓄積が，法の適用に関する通則法（以下「法適用通則法という」） 17 条以下の規定にも反映されているといえよう。
アメリカでは， 20 世紀中葉以降このような不法行為地法主義の硬直性緩和の動きが伝統的な方法論そのものにも向けられ．伝統的なものを破棄し新しい方法論にもとづく解決策を提示する契機となった。この点，上述のわが国の［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー J 141
議論の多くは．なお伝統的方法論の枠内での発展とみられうるのであり，アメリカの新しい方法論はむしろ，「国際私法の危機 (JO）」として，わが国やヨー
ロッパ大陸では概して批判的にとらえられてきたように思われる。
もっともこれに対しては，相前後してヨーロッパ国際私法の内部からアメリカの新しい方法論の受容を試みる学説も登場している（ II ）。それらの学説が疑問視したのは，法的安定性ないし抵触法的正義を重視する伝統的国際私法の形
式主義的・概念主義的な方法論，すなわち，内外実質私法の等価値性を前提に，その法目的や適用の結果を問うことなく，法律関係ごとに準拠法を決定する方法論にほかならない。のみならず，これら伝統的国際私法の方法論を可能にする法理解や社会構造の認識それ自体にも変化がみられることが指摘されたのである。このような観点からは 議論はいまや対立から止揚へ向かっているといえるのかもしれない。
さて，アメリカの新しい方法論の他国における受容という点で注目すべきもののひとつが，イングランドのモリス (J. H. C. Morris）が提唱した「不法行為）のプロパー・ロー」理論である (12。
この「不法行為のプロパー・ロー」理論については，伝統的な不法行為地法主義の正当性に疑問を提起し「不法行為準拠法の柔軟化」を主張した最初期の学説として，しばしばその革新性が指摘される。しかしモリスはこの理論をまったく自由な立場で論じていたわけではない。彼はアメリカ留学時に上記ヨーロッパの動向に先んじてアメリカの新しい方法論から示唆を受け．そこでえた知見をイングランド国際私法に固有の「プロパー・ロー」の観念に取り込
むことにより，同国における「不法行為準拠法の柔軟化J の議論を促す意図もあったとみるべきである。そこに，当時のアメリカにおける議論の単純な紹介にとどまらない，「不法行為のプロパー・ロー J 理論の価値を見出すことができる。
とはいえ，そのように解するにあたっては，モリスによる「不法行為のプロ
パー・ロー」理論の提唱が，当時のイングランドにおいてどのような意味を有していたのかをまず考えなくてはならない。なぜならそれは， Phillips v. 砂re 事件判決（ 13）以来の同国判例法に対する批判のみならず従来支配的であったダ142 国際私法年報第 15 号（2013)

イシー（A. v. Dicey）の「既得権」説（冶叫uired 咋加 theory）の克服をも意味するように思われるからである。このうち
ところであるけれども（ 14)

前者については以前別稿で少し触れた

後者すなわち一時はいわゆる権威的典籍（booksof authority) (lS）としてイングランドでその地位を確立していたダイシーの既得権説がどのように克服されたのか，また，そのような既得権説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」理論との聞にいかなる関係があるのかについては，これまであまり明確に論じられてこなかったように思われる。
そこで本稿では．モリスの「不法行為のプロパー−ロー J 理論提唱の背景にあったイングランドにおける法状況の変化につき，若干の考察を加えてみることにしたい。
以下ではまず，ダイシーの既得権説を概観し．それがイングランドに根づき，最終的に克服されるまでの過程を辿る（ 1. ）。次に，既得権説に内在する法選択の指針としての側面に着目し，それと当時の隔地的不法行為の行為地決定をめぐる議論とのかかわりの中で，モリスの「不法行為のプロパー・ロー J 理論が登場したことを明らかにする（ 2. ）。そして この理論のもつ方法論的な意
義について．当時のイングランドにおける状況と現代のわが国のそれとを比較しながら考察し現時点での私見や展望を述べて（ 3. ），結びとしたい。

1. イングランドにおける既得権説の克服(1) ダイシーと理論的方法（16)
ダイシーが 1896 年にその初版を刊行した『法の抵触に関するイングランド
法提要 （A Digest ofthe Law ofEngland with r仲 ‑ence to the Co司flictofLa削） (17）』（以下，『提要』という）は．その表題からも明らかなように，抵触法または国際私法 (18）の）諸規則をイングランド法の一部門として扱う (19。
このこともあって．ダイシーは

いわゆる「理論的方法（出eorecical m e出od)Jには消極的であった。彼は，サヴィニー（Friedrich Carl von Savigny）ら大陸の学者のように，「イングランドのような一国において行われている国際私法の諸規則は，たとえばフランスまたはドイツのような他国において支持されている諸規則と大部分で同じであり，現代的な文明化の影響のもと．このような類似

［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ローJ 143は増大する傾向にある．との事実から出発し，……国際私法を，すべての文明
固によって黙示的に採用された，ある意味で『共通の法（c o m m o n law）』を構成するものと考えている（初lj わけでは必ずしもないのである。ダイシーの考
えでは，ストーリー (Joseph Story）に代表される英米の学者が目的としてきたのは．「何が法であるべきかではなく，何が法であるかを見出すこと」にほかならない（21 ）。いいかえればそれは「ある国の権利の域外的作用に関する法（［訳者注］国際私法）がいかなるものであるかを確かめること（22）」に帰着する。
したがってこの『提要』においても．本書が国際私法をイングランド法の一部として扱おうとするものであるかぎりは．同国の判例を蒐集し．それを整理す
例。
る，いわゆる「実証的方法（positive method）」が重視されることになる（23）
もづともダイシーは，このように実証的方法を重視しつつも，理論的方法を完全には排除していない。彼はまた．「何が法であるかを述べようとする体系的企図は，……ある規則が依拠する根拠に関する説明と矛盾するものでは決してない。イングランド法のその部門（［訳者注］国際私法）は，権利の域外的承認を規律するものであるところ，それは．たんなるまとまりのない公理の集合体ではない。それはむしろ，そのすべてが相互に関係ある諸規則の体系なのである。これらの規則を確かめるにあたっては，……さらに，理論的方法を正当に応用する機会が見出されることになる j とも述べているのである倒。
こうしてみると，ダイシーにあっては，理論的方法と実証的方法とは対立するものではなく，むしろ前者が後者を補完するものとしてとらえられていたようである制。ダイシーの「既得権（ acquired rights）」の承認に関する原則，すな
わち．イングランド裁判所は一般にある外国の法のもとで取得された権利を承認し強行しているとの考え方は，こうした彼の国際私法の理解とその体系化の必要性から提唱されたものと位置づけることが可能であろう。
さて，ダイシーは．イングランド裁判所の管轄権問と法選択に関する 6 つの一般原則をまず提示し．それらにもとづいて 800 頁を超える『提要』のすべてを体系的に論じようとしていた倒。彼の既得権の承認に関する原則は，具体的には，その一般原則 I (General Principle No.I ）に次のような命題として掲げられている。すなわち，「いずれかの文明国の法のもとで正当に取得された権

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利は，いかなるものであっても．イングランドの裁判所において承認され，般に強行される。正当に取得されなかった権利は，いかなるものであっても，
イングランドの裁判所では承認されず，または．一般に強行されることはな
いJ と倒。ダイシーは，他国に対する礼儀（cou口町）の意味をも含みうる「礼譲（comity）」，に依拠して外国法の適用を論じることには否定的であり，むし
ろ彼は，渉外的要素を含む事案における外国法の不適用が訴訟当事者に著しい不便宜や不正義をもたらすことから，このような礼譲に代えて，既得権の承認に関する原則を強調するのである（刻。
加えて．ダイシーの既得権説は 通常いわれるような「外国法の適用」に関する理論的基礎として（31 ）のみならず，一定の範囲で＼イングランド裁判所がいずれの国の法によるべきかという法選択の指針としても機能しうるものであった（32 ）。彼によれば，不法行為における不法行為地法の適用も自身の既得権説から説明されることになる。すなわち，当時のイングランドにおいては．
不法行為地法と法廷地法の折衷主義を定める．いわゆる二重の規則（doublerule）が支配的であった倒。ダイシーによれば．この二重の規則に関して，外国でなされた行為が不法行為となる条件の一つに，「それがなされた国の法によれば不法である（wrongful) 倒」ことが挙げられるのは，「いずれかの文明国の法のもとで正当に取得された権利の強行を命ずる原則の明白な結果である」という（お）。後述するように側，不法行為における不法行為地法の適用に関しては，ダイシーの既得権説にもとづく説明と，初期判例の傾向とは，少なくともその外観において一致するものであった。のみならず，このようなダイシーの説明は，不法行為地の解釈や，その連結点としての妥当性そのものに疑義が生じる以前には．その理論的な補強という点で積極的な役割さえ担っていたよ
うに思われる。
以上から．ダイシーの既得権説は，彼がイングランド法の一部としての国際私法を取り扱うにあたり．主として実証的方法を重視しつつも，他方で必ずしも理論的方法を排除しないという，その折衷主義的な態度から生じたものということができる。そして，この理解が正しいとするならば，たとえば「ストー
リーもダイシーも．ときにそれを十分に意識することなく，彼らが放棄したと［種村佑介］イングランドにおける「既得権J説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」

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する理論的方法に戻っている」といった批判（37）は，ダイシーの態度それ自体ではなく．むしろ彼が，何が法であるかを離れて，何が法であるべきかを論じてしまっている点に向けられているとみるべきであろう。この問題意識がイン
グランドにおいてどのような意味をもつのかは．ダイシーの『提要J の初版か
ら約 40 年後に刊行されたチェシャー（ G. C. Cheshi同の『国際私法制J をもって「国際私法の発展の新たなステージの幕を切って落とすもの」と評したガ
ターリッジ（H. C. Gutteridge）の次の言葉に集約されているように思われる。すなわち，「ダイシーがその主題（［訳者注］国際私法）に新たな生命を吹き込む
にあたって，またそれを．過去の時代の知識への盲目的な固執から解放するにあたってなした貢献の価値について，疑う余地はないといえる。誤りはダイシー自身にではなく，むしろ，イングランドの法律書の文言を，それらが法の現在の発展を切り抜けて生き残ったのかどうかを顧みず，その言葉通りに永久に伝えようとする傾向にあるのである」と制。また，ほほ同じ時期にフォス
ター (J. G. Foster）が述べていたのは，ダイシーの著書の欠点は，先例がなく．
ひとつの論理的な体系の定立を妨げないようなところですらしばしば展望が狭くなる，との事実にあるのであって，本書の危険性は．いくつかの論点に関するダイシーの理論を当然のことと思う傾向がある裁判所により，彼の理論が過度に尊重されることにある．ということである制。したがって．イングランドにおける既得権説の克服は，法の発展を踏まえることなくダイシーの理論に盲従することがもたらした同国国際私法の硬直化を学説が正当に認識し，フォスターのいうところの「論理的な体系J を新たに構築しようとするところから始まるのである。

(2 ）既得権説の克服

チェシャーは，ダイシー以後のイングランド国際私法の新たな時代を代表する法学者の一人として挙げられる（41)0

彼は. 1935 年に刊行された自著の初版の序文において，次のように述べている。すなわち，「私がダイシーやウエス
トレイクのような大家の見解に同意できないと感じ，また，関連性のある先例がやや異なる原則を示している．とあえて，あるいは無謀にも提言した多数の

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例が存在する…・・・。事実．イングランドの国際私法の体系がすべてうまくいっているのかどうかは疑わしいであろう」と（42）。もっとも彼は，この初版においては既得権説を支持している（43）。ここから，当時はまだ，イングランド国
際私法の体系を構築する理論としての同説の妥当性が十分に認識されていたことカ古うかカ宝える。
チェシャーによる既得権説の批判は， 1938 年に刊行された自著の第 2 版に始まる（叫）。ここで彼は，フランスのアルマンジョン（P. Arminjon ）の見解（45）を足掛かりに，外国法の適用が必ずしも外国主権への服従を意味するものではな
く，また，外国で取得された権利の承認という論理が循環論に陥るばかりか，
反致や先決問題との関係ではイングランドの潮流に反するものであることを指摘する。
そのうえで，チェシャーは大きく二つの結論を導く。まず彼は，イングランド法の一部としての国際私法に従い外国法が適用されたとしても，それは，ダイシーの懸念するようなイングランドの領域主権（ cer出 orial sovereigncy）の侵害にはならないとする（46）。たとえばイングランドの裁判所が，二名の外国人によりパリで締結された契約の有効性をフランス法の参照によって判断する場合，その裁判所はイングランドの主権者により与えられた同国法の一部としての法選択規則を適用しているのであって（47），そのこと自体は主権の放棄を意味するものではない。したがってダイシーのように．イングランド裁判所は「外国法を強行しているのではなく，ある外国の法のもとで取得された権利を強行している（必）」とする必要はないのである。
ダイシーとの決定的な違いは，チェシャーの第二の結論に顕著である。すな
わち，彼は以下のように続けて，法選択規則がいずれか一つの法理から演鐸しうるものではないことを強調するのである。「すべての判決に浸透しているよ
うな不可侵の原則は存在しない。しかし，ある外国の圏内法がイングランドの圏内法に比してより正当な，より便宜な，そして両当事者の期待と一層調和するような解決を提供することになる，ということを示唆する状況のときには，
イングランドの裁判官は，当該外国の規範を適用することを臆躍しないのである。いかなる特定の外国法が適用されるべきであるかは，それぞれの法的範曙［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ローJ 1 4 7におけるさまざまな考慮に左右される。いずれか一つの原則を厳格に順守することによっては正義も便宜も促進されないのであり，望ましいのは，多様な原則がさまざまな法律関係の要請に適合しまたイングランドの社会的，法的，および経済的伝統と調和しなければならない．ということである。したがって，
たとえば能力を規律すべき法は，訴訟係属中の事項が商事契約か，婚姻に関する契約か，または財産の譲渡かによって変わることになるのである。さらに，ある契約の解釈を規律すべき法は，その取引行為が最も密接な関連を有する国の法であるけれども，この確定には，契約締結地，履行地，当事者の営業中心
地，および，その売買契約（ bargain）が表示されている法律言語のようなさま
ざまな要因の考慮を必要とする。それぞれの要因に重要性が与えられるけれど
も，いずれも排他的なものではないのである。国際私法が精密化学（exact
science ）でないのはイングランドの他の法部門と同じであり，法学者の省察にもとづき科学的に述べられるものではなく，経験の鉄床（anvil ）のうえでうち延ばされるものなのである（49）。」この結論を導くにあたり，チェシャーは，国際私法におけるア・プリオリの原理の存在を否定するいわゆるイエール学派（印）に属するアメリカのクック（W. W. Cook) (Sil や ロ ー レ ン ゼ ン （ E.
Lorenzen) (S2）の諸論文に依拠していた。中でもクックの見解は，

1947 年刊行の第 3 版においてはそのローカル・ロー理論も含めて詳細に論じられ（臼），旧版

以来のチェシャーの経験主義的，帰納的手法をより強く印象付けることにな
る
（
臼
）
。
イングランドにおいてアルマンジョンやクック

ローレンゼンの見解をいち早く採り入れ，それらを通じて既得権説からなる画一的な理論体系に疑問を抱いていたという点で．チェシャーの批判は当時目を引くものであったように思われる。とりわけクックは，後にアメリカにおいて，「既得権説（vested‑rights
出eory）の信用性を弱めたけれども．それは，一人の知性が他者の知的産物の信用性を弱めうるという点ではこのうえなく徹底したものである J と評されたのであり回，このクックの見解が，イングランドにおいても同様に，ほころ
びがみえはじめた既得権説の克服に向けた動きを大きく進展させたといえるで）あろう（56。

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モリスもまた，こうした議論状況に影響を受けた者の一人であった。彼は1949 年に刊行されたダイシーの著書の第 6 版の編集代表として，本書が現代の実務家らにとってなおも有用であるためには，ダイシーの見解のいくつかを修正する必要があると考えていた（57。
）
既得権説もその例に漏れず，この第 6 版において，モリスらは，一般原則 l(General Principle No. I）を「現時の思想と一致させる（弱）」べく，これを次のように改めた。すなわち．「イングランドの抵触法規によれば準拠法となる，いずれかの文明国の法のもとで取得された権利は

いかなるものであっても．イン

グランドの裁判所において承認され一般に強行される。イングランドの抵触
法規により取得されなかった権利はいかなるものであっても．イングランドの裁判所では承認されず．または．一般に強行されることはない J と（ 59。
）
旧版（ω）までの一般原則 I と比較すると，この第 6 版における修正は．新たに「イングランドの抵触法規によれば準拠法となる……国の法のもとで」権利が取得されることを要件と（しかっ，「正当に」という文言を削除）している点に特徴がある。これはたんに，イングランドの裁判所が承認し．また一般に強行すべきであるのは．同国の抵触法規により準拠法とされる国の法のもとで取得される権利である，と述べているにすぎないのであり，一種のトートロジー
である（61) 。しかしながらこの修正は，「どの権利が正当に取得されているのか
は，どの場所の法（品目lichen Rechte）に従い．なされた取得を判断しなければならないかがまずわかっているときにしか知ることができない」ので，「正当に取得された権利が維持されるような場所の法が常に適用されるべきである Jとの原則は「循環論をもたらす J とする

かつてのサヴイニーのような批判闘を回避するという意味では重要であった制。ダイシーもこうした批判があることは十分認識しており 彼は，自身の一般原則 I からそのような属地法(local law）の適用が必然的に導かれるとするわけではないけれども刷，モリス

らは，この第 6 版における同原則の修正を通じて．そこに包含されていた法選択の指針としての可能性を完全に放棄したとみることができるであろう制。
先に述べたチェシャーの批判は．このような法選択の指針という面でも．イングランド国際私法の展開の萌芽となりうるものであった。とはいえ彼は，自［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」

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身の批判に端を発するイングランドにおける既得権説の克服が，個々の法選択
規則，とりわけ不法行為のそれにどのような影響を与えるかについて．この時点ではまだ意識的に論じていたわけではないように思われる。これについては章を改めて論じることにしたい。

2. 不法行為地の解釈をめぐる議論と「不法行為のプロ

パー・ロー」(1 ）既得権説と不法行為の準拠法

チェシャーは. 1935 年刊行の自著の初版において．外国でなされた不法行為の準拠法については不法行為地法と法廷地法の二つの選択肢があるとしつつ，理論的には不法行為地法主義がより適切であるとして 次のように述べている。
すなわち，「国際私法の目的は，……他の国で取得された既得権（vested rights)を保護することである。適切かつ正当な保護に必要な準備は，当該権利がその起源を有していた固をわれわれは確定すべきである．というものである。とい
うのは，このような方法でしか．われわれは当該権利の真の性質や範囲が判断されるべき法制度を確定することはできないからである。ある違法行為をなすことで被害を受けた当事者に与えられる権利の真の源は不法行為地法である．
ということは，人は自らが実際に居合わせる国の法に服従する義務を負う，との公理からえられるように思われる。彼は．訴えられた行為の当時には当該法に従って生活しているのであり 当該法だけが彼の行為の適法性または違法性を判断するということができるのである。その規定の参照によってしか，被告の行為が被害を受けた当事者の訴訟で強行しうるような義務（ obligation）を彼に課したかどうかを．われわれは確定することができないのである」と制。
この初版におけるチェシャーの立場は 既得権説を前提として「理論的には J
もっぱら不法行為地法が適用されるとするものであった。
チェシャーはその一方で，外国でなされた不法行為に適用されるのが不法行
為地法のみであるとすると，法廷地の裁判所は，自らが違法とみなさない行為についても金銭賠償を与え．または，自身の法制度によればまさしく重大な性質の違法行為を構成するような行為について救済を拒絶せざるをえないことに

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なるとして（67），不法行為に関する制度がもっ公序的性質にも一定の理解を示していた。彼は．ここに当時のイングランドにおける二重の規則の意義を見出していたように思われ，同様の分析結果はすでにダイシーの『提要』の初版においても指摘されてきたところである。すなわち，ダイシーはこの規則を，自身の既得権の承認に関する一般原則 I と．現在でいう公序にあたる一般原則 1( B ）との結合的効果によって成立したものであるとしていた制。もっとも，

ダイシーがチェシャーと異なるのは 彼がこれを規則として正当化し．理論的に補強していた点にある。
ところで．ダイシーやチェシャーによってなされたような不法行為地法主義の説明は，それ以前のイングランドやアメリカの判例にその端緒を見出すことができる。 1904 年のアメリカ合衆国最高裁判所の Slater v. Mexican National R
Co. 事件判決において，ホームズ裁判官（ Holmes J. ）は，不法行為責任を規律する法について，「訴えられた行為は，……義務（obligation）を生じさせ，つまりそれは，他の義務と同じく人につき従い，かつ，その者がどこで発見されようと強行されうる義務 （obli伊由）である」ところ，「この義務の唯一の源は，その行為をした地の法であるので，結果，当該法が，たんにその義務の存在のみ
ならず，さらにその範囲についても判断するということになるのである」としていた制。これはいわゆる「義務理論」と呼ばれるものであり，イングランドの判例法上も．この理論により二重の規則の一部としての不法行為地法の適用が基礎づけられてきた（70）。そして，このような義務理論は既得権説とも親和的であったのであり，さきのチェシャーによる説明は，上記ホームズ裁判官の考え方に近いということができるであろう。また

ダイシーが実証的方法にもとづくイングランドの先例の整理という観点から義務理論を既得権説と結びつけて論じていた（71) のも

そのかぎりで理由がないわけではない。

アメリカでは，この義務理論がビール (Joseph H. Beale）の「既得権（vested
咋hts ）」理論と結びつき，ともに彼の起草する抵触法第一リステイトメント(1934 年）の中核を形成するに至っている（72）。ビールはいう。「原告は，なんらかの法によって不法行為についての訴訟原因を与えられないかぎりは不法行為についての損害を回復することができないのであり．この訴訟原因は．当該

［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」

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不法行為がなされた地の法によってのみ与えられうるものである。不法行為がなされた地とは侵害の結果（ injurious event）が発生する地であるので，その地の法が， したがってそれに適用される法なのである」と（ 73）。この説明に先立
ち，「侵害された権利というのは，人または物をその侵害から保護すべき法によって創設されるそれである」ところ，「そのような法とは，人または物がその侵害の当時に所在する地の法なのである J とするビール独特の考え方が展開されている（74 ）。これらを基礎にして，彼は「不法行為地とは，原告主張の不法行為について行為者に責任を負わせるのに必要な最終結果 (last event）が生じる邦（state）である」とする抵触法第一リステイトメント 377 条（75）の規定を導くのである。それは，いわゆる隔地的不法行為の行為地決定における結果発
生地説を意味するものであった。

(2)

イングランドにおける隔地的不法行為の行為地決定問題

イングランドにおいて 隔地的不法行為の行為地決定の問題は，すでに1931 年にはローレンゼンによってロー・クオータリー・レビュー誌上の論文（76）でドイツの議論が紹介されており．またイングランドの学者によっても．

1935 年にはフォスターがこれを指摘していた（ 77）が，同国において本格的な議論がなされるのは 1940 年代の後半に入ってからである。そして，英語の書籍でこの問題を初めて論じたのは， 1945 年に自著の初版（78）を刊行したヴオルフ(Marcin Wolff) であるとされる（ 79）。しかし既得権説との関係では，チェシャーが 1947 年に刊行された自著の第 3 版において初めて隔地的不法行為における不法行為地の決定の問題に言及しているので，まずはこのチェシャーの見解から紹介することにしたい。
チェシャーはこの問題につき，第 3 版ではアメリカの抵触法第一リステイト
メントにおける「最終結果J の理論に示唆を得つつ「不法行為地とは，一連の出来事が完成して訴訟原因を創設する最初の場所である」とする結果発生地説を採っていた（刷。先にみたように（81 ） チェシャーはすでにこの第 3 版において一般論としては既得権説を批判していたにもかかわらず，この点では既得権にもとづくビールの抵触法第一リステイトメントにおける「最終結果」の理

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論に好意的であったということは．若干奇異な印象を受けるかもしれない。しかしながらこれは，当時のイングランドの法状況と無関係で、はないように思われる。すなわち，イングランドでは， 1944 年の控訴院の George Monro Ltd. v.
American y 棚 amid and Chemical Corporation 事件判決（82）が隔地的不法行為の行為

地決定に関する初期の判例として位置付けられており，同判決が，イングランド裁判所の管轄権行使の基礎となる被告に対する令状の送達との関係で，当時の最高法院規則 11 条 l 項（ee）にいう「訴訟が法域内でなされた不法行為にもとづく J 場合にあたるかどうかを判断する際．（傍論としてではあるものの）不法行為地に関する行動地説を採用したものと一般に考えられていた倒。
チェシャーはむしろ，この Monro 事件判決を批判する目的で，上述の結果発生地説を主張していたと推察される（似）。なお．これと同様の観点からの批判は，
Monro 事件判決の評釈慨を 1944 年に公表していたカーン・フロイント（0.
Kahn‑Freund ）にもみられる。カーン・フロイントは，控訴院の裁判官らが「どこで損害が生じたか」を問題とせず，損害の発生を一定の法秩序と不法行為責任とを結びつける要因としては採用しなかったことを批判するのであり，これについては．抵触法第一リステイトメント 377 条などに言及し損害が生じた場所をもって不法行為地とする余地があると主張していた（鉛）。このように，
イングランドにおいては 行動地説に好意的とみられる Monro 事件判決への反発から，まず学説上次第に結果発生地説が優勢となっていったと考えられる。
その一方でヴォルフは， 1950 年に刊行された自著の第 2 版においてこの
Monro 事件判決に言及し，イングランド裁判所が行動地説を受容していることを率直に認めていた（87）。なぜなら，イングランドにおいては不法行為の準拠法決定につき「二重の規則」が妥当する以上，同国の裁判所は，不法行為地法からは被告の行動が正当化されうる（justifiable）かどうかのみを知りたいのであって．被告の行為した場所（不作為の場合は被告が行為すべき義務を負っていた地）だけが，そのような被告の行動を性格づける権限があるといえるからである倒。このヴォルフの指摘はイングランドの二重の規則の成立過程において．後の義務理論に通じる考え方が登場するまでは．不法行為をなしたとされる被告が，自らの行為はそれがなされた地の法によって「正当化される」こ［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」

153とを示そうとして不法行為地法に依拠していたという歴史（的）からみても整合的であるように思われる。しかし Monro 事件判決後， 1948 年 の おta 以 B ata
事件判決（ω）において．控訴院は，本件と Monro 事件判決は無関係であるとしつつ，名誉致損の陳述書は，それがスイスで書かれたということよりも，むしろそれがイングランドで公表されたということをもって，（当時の最高法院規則11 条 1 項（ee）にいう）「訴訟が法域内でなされた不法行為に基づく」場合にあたると判示した（ 91 ）。このおta v. Bata 事件判決の評価は論者によって異なるけ
れども，学説の中には，前節のチェシャーやアメリカの抵触法第一リステイト
メント以来の「最終結果」の理論にこの判決を結びつけて論じるものもみられ）るところである（92。
Monro 事件判決，および Bata v. Bata 事件判決は，いずれもイングランド裁判

所の管轄権行使の文脈で論じられたものであった。けれども学説は，これらの判決から法選択の文脈における不法行為地の決定問題を類推してきた。そして
上述のように， 1940 年代後半の学説は， Monro 事件判決への反発もあり，ヴォルフを除き，おおむね結果発生地主義に傾きつつあったと整理することができる。したがってこの点だけをみるならば，モリスが「不法行為のプロパー・ロ− J 理論を提唱する以前のイングランドの不法行為の準拠法に関する議論は，（二重の規則という前提はあるものの）ビールの既得権説，および抵触法第一リ
ステイトメント 377 条の「最終結果」理論が支配的であった 1930 年代のアメ
リカ合衆国の状況に類似する状況にあったとすることも，あるいは可能であるのかもしれない。

(3)「最終結果J 理論批判

(a)

クック

では， 1930 年代のアメリカにおいて，抵触法第一リステイトメントにおける「最終結果」の理論はどのようにしてその支配的地位を失うことになるのか。ここでは，第一リステイトメントの翌年の 1935 年にコロンピア・ロー・
レビ、ユー誌に掲載され（ 93)

後に 1942 年の自著において補遺とともに再録されているクックの見解を紹介する。

154

国際私法年報第 15 号（ 2013)

クックはこの論文の中でビールやグッドリッジ（ Herbert F. Goodrich ）の提唱する，隔地的不法行為の行為地決定についての「最終結果」の理論を批判の.
対象としていた。すなわち，クックによれば，たとえ判例法上の「義務理論J
および，ダイシーやビールらの「外国権利説（ foreign right theory) J （既得権説のことである）が放棄されるべきでないとしても，そこから導かれる不法行為地
法主義について，行動地と結果発生地の双方が含まれるとすることは解釈上不可能ではない。にもかかわらず，この「最終結果」の理論は，結果発生地のみ
が訴訟原因を規律することを暗黙の前提としており，行動地を意図的に無視するものであるとするのである（例）。結論としてクックは，自らの採るローカ
ル・ロ一理論を基礎としつつ 隔地的不法行為のように問題となる一群の出来事が二つ以上の州と結びついている場合 法廷地は

「それらの出来事の決定的な部分の生じた州の囲内規範」を模した判決規範によるべきであるとしてい
た
（ 95。
）
より具体的な解決策は， 1942 年にこの論文に付された補遣に明確で、ある。
すなわち，クックは，関連性のある「二つ（またはそれ以上）の国内規範のうち，いずれか原告にとって最も有利なものを受容するのが賢明である」として
い
た
（
%）
。
(b ）モリス

モリスは＇1949 年の判例評釈（97）においてすでに言及していた「不法行為のプロパー・ロー j 理論の内容を発展させ，彼がハーヴァード・ロー・スクールの客員教授であった 1951 年，ハーヴァード・ロー・レビュー誌上に「不法行為のフ。ロパー・ロー J と題する論文を公表した（ 98。
）
この論文におけるモリスの出発点もまた，クックと同じく，抵触法第一リス
テイトメントの「最終結果J の理論に対する批判であった（則。そのかぎりで，モリスとクックは共通の問題意識に立っていたといえる。しかしモリスは，クックが契約準拠法の決定にあたり．それを「より小さなグループに分解し社会的要請に合うように取り扱わなければならない (JOO) j とするデプサージ、ユ(depe伊 ge ），すなわち争点ごとの準拠法決定を認めるのに対して．不法行為との関係では必ずしもそのような立場を採らないことを疑問視する（！ Ol) 。した［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」

155

がって，モリス自身がここで述べようとしていることは，クックによる不法行
為についての上記結論部分に呼応するものではないのである。
モリスはむしろ，クックが契約の局面で示した方法論，すなわち，デプサー
ジュとそれによって可能となる個々の争点の重要性に照らした準拠法の探求とを不法行為責任にも応用することで．クックが隔地的不法行為の場合に探求すべきとした．「それらの出来事の決定的な部分の生じた州の圏内規範」を明らかにしようとする (102）。そしてこのようなデプサージュの認められる範囲 (I附，および．モリスが適用すべきとする「われわれの前の特定の状況における一連の行為と結果に最も重要な関連を有しているように思われる法（ 1削」の決定にあたり，彼は，事案の中で実際に適用の可否が問われている法の内容を精査しその法の適用意思や，それを擁する国家ないし州の利益が考慮に入れられるべきであるとするのである (105。
）

3. 考 察(1)「不法行為のプロパー・ローj 理論の意義とその背景

2. (3 ）の比較から，クックとモリスの解決方法の相違は明らかである。クッ

クは，隔地的不法行為においては行動地と結果発生地のいずれもが不法行為地となりうるとするが，選択の唯一の基準は，原告にとって最も有利であるかどうかであった。これに対しモリスは択することもありうるとして（附ときには被告にとって最も有利な法を選事案の中で現に問題となっている実質法の内容をも考厳しつつ，より柔軟に「不法行為のプロパー・ロー J を探求しようとするのである。

1. や 2. で論じた当時のイングランド国際私法の議論状況からいえば，モリスの「不法行為のプロパー・ロー」理論は，学説を通じて同国においても支配的となりつつあった隔地的不法行為の行為地決定についての「最終結果」の理論がもたらす不法行為準拠法の硬直化に一石を投じるものであったように思われる。そしてこの問題提起は，イングランドにおける不法行為地法主義（さらに広い意味では．属地法の適用）の理論的基礎であった既得権説が克服されてはじめて，その意義が認められるものというべきである。

156

国際私法年報第 15 号（2013)

他方で，モリスの主張する方法論に目を向けるならば．彼の「不法行為のプ
ロパー・ロー」理論は，彼自身述懐しているように，不法行為地の決定を柔軟化する（ 107）にとどまらず，「ルール」としての不法行為地法主義それ自体を排斥し．関連する実質法の目的と個々の争点の重要性とを強調する「アプローチ」をも提示するものであった（ 1刷。ここに，モリスの当時における先見性を指摘することができる（酬。反面，アメリカ国際私法における新理論と共通する面を有する彼のこのような急進的な方法論は，イングランドでは幅広い支持を獲得するには至らなかった。むしろ同国では，その後．モリスの問題意識には共鳴しつつも．実質法の内容や法目的を必ずしも考慮しない比較的穏健な方）法論による不法行為準拠法の柔軟化の可能性が模索されていくことになる（ 110。
以上のような傾向は．隔地的不法行為の行為地決定についてもあてはまるよ
うに思われる。たとえば．前章で検討したチェシャーも， 1965 年に刊行された自著の第 7 版では従来の結果発生地説を改め，行動地，結果発生地をいずれも「不法行為地」とする柔軟な見解を採用するに至った（もっとも，最終的にそのいずれの法が適用されるかを決める基準は必ずしも明らかではない。また彼は，
行動地，結果発生地以外を「不法行為地」とすることには否定的であり．さらに．
自身の見解は「不法行為のプロパー・ロー理論とは異なる」と注記している） (Ill) 。
その後＇ 1974 年刊行の第 9 版においては．過失不法行為や厳格責任の不法行為など，不法行為の類型ごとにそれぞれの法規範の背後にある目的を考慮して不法行為地を決定すべきであるとされた（ 112 ）。このように，隔地的不法行為の行為地決定の問題はイングランドにおいては不法行為地の柔軟な解釈や類型化の議論を通じて解決に向かうのであり，また，それで十分であった。見方を変えれば，モリスが「不法行為のプロパー・ロー」理論を提唱する契機となった
隔地的不法行為の行為地決定の問題は，彼の主張する方法論の有用性を認識させるための背景としては十分でなかったのである。

(2) わが国への示唆

モリスの「不法行為のプロパー・ロー J 理論が上述のようなものであるとす
れば，そこから．わが国法適用通則法に対し，なんらかの解釈論上の示唆を与［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」

157

えることはできるであろうか。わが国ではこれまでにも．国際私法の基本理念
を事案の解決に最も適切な法．すなわち事件に関連を有する当事者と国の利益を最もよく調整することのできる法の適用に求めアメリカ国際私法の新しいアプローチに倣い．公序条項（法適用通則法 42 条）の積極的活用を主張する見解がみられたところである (113）。そこで，不法行為についても，たとえば法適用通則法 20 条の「明らかに……より……密接な関係がある……地の法」の決定につき，モリスの主張するようなアプローチを採り入れる余地はまったくな
いというべきであろうか。ここでは，本稿で論じてきたイングランドの国際私法学説史における「不法行為のプロパー・ロー」理論の位置づけに照らし，若干の私見を述べておくことにしたい。
周知のとおり，法適用通則法 20 条は，同法 17 条ないし 19 条の例外として，
個別具体的な事案ごとに実質的に最も密接な関係をもっ地の法を準拠法とするための規定である。この構造上， 20 条は， 17 条ないし 19 条のいずれかの規定が適用される場合，すなわち．これらの規定に包摂されるすべての単位法律関係が問題となる場合には，常にその適用の可否を検討する必要があり，きわめて広範な適用範囲を有する規定であるということになる。このような 20 条の適用範囲の広さ，および原則規定との個別的な比較の要請を考えると．同条は，原則規定の定める「ルール」に対して柔軟な「アプローチ」を採用するものであり，具体的事案における正義の実現を目指していると解する方が．一層，この種の例外規定の趣旨に沿うといえるのではないか。
加えて，現代の不法行為類型の多様性はモリスの時代の比ではない。モリス
は．自動車運転中の過失，ラジオによる名誉棄損，逃定動物，婦女誘惑，経済的共同謀議，横領についての責任に同ーの抵触規定を適用することは社会的に望ましい結果を達成しないとした（ 114）。これを現代的な文脈に照らして考える
ならば，たとえば原子力損害（ 115）を含む国際環境汚染，労働災害（ 116），イン
ターネットによる不正競争（ 117)

および知的財産権侵害（ 118）などの類型にも同じことがいえるであろう。また，責任保険（ 119）や社会保障制度との関係で不法行為法を把握するといった視点も，モリスの時代には必ずしも意識されていな
かったというべきである。アメリカの利益分析論の現代的意義は，むしろ，こ158

国際私法年報第 15 号（2013)のような社会的・経済的生活の複雑化がもたらした不法行為法の機能変化の中）でこそ強調される（ 120。
そうとすれば，たとえば法性決定の操作や連結点自体の柔軟な解釈など．これまでの「不法行為準拠法の柔軟化」のための手法とならぴ，法適用通則法

20 条の解釈として，デプサージュを含む「不法行為のプロパー・ロー J 理論の方法論に依拠することにも十分な理由があり．直ちにその可能性を否定すべきではないであろう。

おわりに
本稿では，モリスが「不法行為のプロパー・ロー」理論を提唱した背景として，イングランドにおける既得権説の克服と隔地的不法行為における行為地決定の問題の二つがあることを指摘した。これらの検討を通じて，当時のイングランドにおける理論面ならびに実際面での変化が「不法行為のプロパー・
ロー J 理論の提唱とどのような関係を有していたのか，また，モリスが提示した方法論のもつ意義について．歴史的な文脈と現代的なそれとでは異なる位置づけが与えられうることを明らかにした。
モリスの「不法行為のプロパー・ロー」理論は，「イングランドの現行の規則がもたらしうる不正義 (121) 」から生じる反発にほかならない (122）。もちろん，そこで問題とされた当時の「規則 J は 現在のそれとは大きく異なる。少なくとも不法行為地法主義の硬直性の緩和に関していえば，その必要性はいまや，）
イングランドの判例や制定法の中でも相当程度意識されている（ 123。
しかしだからといって「不法行為のプロパー・ロー」理論を単純に過去のものとすべきではない。モリスがこの理論を通じて目指した「不法行為準拠法の柔軟化」のあり方は，事件に関連を有する複数の国の実質法の内容や法目的の考慮という点では，わが国はもとより，イングランドにおいても十分に実現されたとはいえないからである。
適用されるべき法の内容にまで立ち入った法選択は，その可否も含め，現代において再び聞い直されるべき時期に来ているように思われる。われわれに求められているのは，不法行為類型の多様化や制度自体の複雑化にともなう不法［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー J 159
行為法の機能変化を認識しつつ，一方で伝統的な方法論を堅持しながら，他方で現代的な議論に合わせた修正の可能性を常に探求し続けることである。

(1) たとえば，折茂豊『渉外不法行為法論』（有斐閣. 1976 年） 243 頁以下参照。
たとえば，佐野寛「生産物責任の法選択に関する一考察（ー）（二）（三・完）」(2)） 1 頁以下. 97 号 (1983 年） 114 頁以下．
『名古屋大学法政論集』 91 号（ 1982 年

99 号（ 1984 年） 230 頁以下参照。
(3) 出口耕自「国際私法上における名誉致損 J 『上智法学論集j 38 巻 3 号（ 1995 年）
125 頁以下参照。
(4 ）公海上の船舶衝突につき，山戸嘉一『海事国際私法論』（有斐閣， 1943 年） 332
頁以下，同「海事債権」国際法学会編『国際私法講座（ 3 ）』（有斐閣， 1964 年）

787 頁以下．三浦正人「公海における船舶衝突の準拠法」『大阪市立大学法学雑誌』
12 巻 2 号（ 1965 年） 185 頁以下参照。また．木棚照一＝松岡博編『基本法コンメ） 72 頁以下
ンタール国際私法』別冊法学セミナー 130 号（日本評論社， 1994 年（中野俊一郎）も参照せよ。

(5) たとえば，国友明彦『国際私法上の当事者利益による性質決定』（有斐閣. 2002年
） 7 頁以下参照。
(6 ）森田博志「判批J 『ジュリストI. 1155 号（ 1999 年）

283 頁．同「不法行為の準拠法の決定における『原因事実発生地』の解釈J 『千葉大学法学論集』 17 巻 3 号(2002 年
） 85 頁以下，横溝大「国境を越える不法行為への対応 J 『ジュリスト J
1232 号（2002 年） 134 頁参照。
(7 ）中野俊一郎「不法行為に関する準拠法選択の合意」『民商法雑誌』 102 巻 6 号(1990 年
） 770 頁以下，同「不法行為準拠法と当事者の意思J i宰木敬郎＝係場準一
編『国際私法の争点』（有斐閣，新版， 1996 年） 140 頁，事後的合意につき，岡本善人「国際私法における法定債権」『同志社法学l. 42 巻 l 号 (1990 年） 65 頁参照。
中野俊一郎「渉外的道路交通事故と共通属人法の適用ードイツ判例理論の展開」(8)） 157 頁以下，木棚＝松岡編『前掲書』（注 4)『神戸法学雑誌J 41 巻 l 号 (1991 年

70 頁（中野）参照。責任保険との関係で，横山潤「不法行為地法主義の限界とその例外」『国際私法年報』 2 号（ 2000 年） 81 頁以下参照。

(9 ）松岡博『国際私法における法選択規則構造論l. （有斐閣. 1987 年） 275 頁以下参
日
百
。

(10)

Kegel, Gerhard，寸'he Crisis of Conflict of Laws， Recueil des Cours, Vol. 112 (1964‑11)

160

国際私法年報第 15 号（2013)(1964), p. 95. これについて，一般的には，パウル・ハインリッヒ・ノイハウス（桑田三郎訳）「ヨーロッパ国際私法上新たな道は存在するか」『法学新報J 81 巻 9号（ 1974 年） 133 頁以下．楼田嘉章「『国際私法の危機』とサヴイニー（ー） J 『国際法外交雑誌j 79 巻 2 号（ 1980 年） 1 頁以下参照。
いわゆる「政治化」学派がこれである。この学派については．多喜寛「ドイツ(11)

国際私法理論における最近の一つの動向」同『近代国際私法の形成と展開』（法律） 61 頁以下参照。
文化社， 1979 年(12) Morris, J.H.C., "The Proper L a w of a Tort ，劫rvard L a w Review, Vol. 64, No. 6 (April
1951), p. 881. この理論については，西賢「不法行為のプロパー・ロー」同『国際私法の基礎』（晃洋書房＇

1983 年） 202 頁 以 下 種 村 佑 介 「 『 不 法 行 為 の プ ロ

パー・ローJ 理論の意義J 『早稲田大学大学院法研論集J 128 号（2008 年） 96 頁以下を参照せよ。
同 （ 1870) L.R. 6 Q.B. I.

(14）種村佑介「イングランドにおける不法行為抵触法の史的展開」『早稲田法学会
誌』 61 巻 2 号（2011 年） 225‑226 頁参照。
同権威的典籍については，高柳賢三『英米法源理論』（全訂版，有斐閣＇

1956 年）

95‑96. 116 頁を参照せよ。
(16）本節の内容を含むダイシーの国際私法理論の全体像については．種村佑介「ダイシーの国際私法理論に関する一考察一圏内法説．既得権説を中心に J 『法学会雑誌』 54 巻 2 号（2014 年） 135 頁以下を参照せよ。
（
同 Dicey, A.V., A Digest of恥 Law ofEngland u劫 reference to the Conflict ザLaws (Stevens &Sons, Sweet & Maxwell, 1896; reprinted ed., Vico, 2008).

ダイシーは．「抵触法（conflict of laws) J，「国際私法（ private international law) J の同

いずれもこの法分野を表す名称としては不正確であり，「権利の域外的承認（ the偲

tra‑territorial recognition of righ）
凶 J がより正確な表現であるけれども，それは説明であって名称ではないとしたうえで，便宜的に，「抵触法」または「国際私法」の語をとくに区別することなく用いているようである。つまり，これらの名称は，
ダイシーにとって，ある国，または外国の裁判所がもっ．渉外的要素を含む事案の判断に適用されるべき法制度の選択，および，自固または外国の裁判所によって行使されるべき管轄権の制限に関する諸規則を意味する便宜上の記号でしかな
い。 See ibid., pp. 12‑15.
以上を前提に，文意の混乱を避けるためにも．準拠法選択規則を中心とする狭義の国際私法を主として扱う本稿においては，訳文の引用を除き，原則として

［種村佑介］イングランドにおける「既得権J説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」

161「国際私法」の語を用いることにしたい。なお，わが国における用語法については．
山田鎌一『国際私法』（第 3 版．有斐閣， 20例年） 2 ‑ 3 頁を参照せよ。
U9)

Dicey, supra note 17, p. 3. See also Graveson, R.H., "Philosophical Aspects of the English

Selected Essays, Volume I) (North‑Holland
Conflict of Laws＂初 Comparative Conflict ofLa削 （Publishing C o m p a n予 1977)' p. 19.

これは，『提要』の前身をなす．彼の『規則形式で講述される，イングランド法の一部門としての住所地法 （The L a w ofDomicil 必 dBranch ofthe Law ofEngland, stated in the Form ofRules）』（ 1879 年）から一貫した考え方である。

。
位 Dicey, supra note 17, p. 15.
Ibid., pp. 18‑19.

；
信B Ibid., p. 18.

側 See ibid., p. 20.
ダイシーの抵触法の取扱いに関する実証的方法と理論的方法については，折茂凶

豊「園際私法における二つの皐派（一）一特に大陸拳派と比較してのコモン・
ロ一撃派について」『国際法外交雑誌』 43 巻 (1944 年） 8 号 2‑10 頁参照。
岡 Dicey, supra note 17, p. 20.
l;l6) See Graveson, supra note 19, p. 22.

側

イングランド裁判所の管轄権に関するダイシーの一般原則 m （いわゆる「実効性の原則（ principle of effectiveness ）」）については，種村佑介「いわゆる『モザン
ピーク・ルール』についてJ 『早稲田法学J 87 巻 3 号（2012 年） 103‑104 頁を参照せよ。
倒Graveson, supra note 19, p. 20.
Dicey, S ψm note 17, p. 22.

側 See ibid., pp. 9‑10.
倒

これについては，たとえば．折茂豊「『外国法の適用J に関する若干の学説についてJ 同『国際私法研究』（有斐閣. 1992 年） 3 頁以下を参照せよ。

同 See Dicey, supra note 17, pp. 10‑11. See also Bartholomew, G 淑， Dicey and 恥 Develop‑
ment of English Private International L a w Tasmanian 肋 iversity L a w Review, Vol. 1, No. 2

ー246.
(July 1959) , pp. 2 4ラ

ただし，ダイシーは別の箇所で，この原則が．「属地法(loα
l law)J ，すなわち，あることが行われ．または生じた地の法律，人または物の存する地の法律が常に適用される（属地法主義）というような「普遍的な基準(universal test）」を与えるものではないことを強調している。 Dicey, supra note 17,・
P 31. このことを前提とすれば，以下の本文で述べる，不法行為における不法行為

162

国際私法年報第 15 号（ 2013)

地法の適用に関するダイシーの説明も，彼にとっては確定的なものではなく．あくまで便宜的なものにすぎない，と解することになるであろうか。 See also ibid.,
p. 32. n. l. なお，属地法の定義につき，

i留池良夫『国際私法講義』（第 3 版．有斐閣
， 2005 年） 93 頁参照。
同「一般則として，海外でなされたと主張される違法行為につき，イングランドで訴訟が提起されるためには，二つの条件が充足きれなければならない。第一に，
当該違法行為は，もしそれがイングランドにおいてなされたならば．訴えうる（ ac‑tionable）ものであったであろうというような性質のものでなければならない……。

第二に，当該行為はそれが行われた地の法によって正当化されうる（justifiable）ものであってはならない。 J M 泌物 ι今re, (1870) L.R. 6 Q.B. 1, pp. 28‑29 per Willes .
J
のちに「ダブル・アクショナピリティー・ルール」と呼ばれるこの規則の成立過程については．種村「前掲論文」（注 14) 208 頁以下を参照せよ。
倒

Dicey， 邸pranotel?,p.659 (Rule175 (1)).

同 Ibid., p. 660.
同 後 述 2. (1 ）参照。

倒 Cook, W.W., Logical and L ψl Bases of the Conflict of La即（ Harvard University Press,
1942), p. 6.

また，折茂『前掲書』（注 31) 10 頁注 3 ，同「前掲論文」（注 24) 12

頁注 8 も参照せよ。
Cheshire, G.C., Private International Law (The Clarendon Press, 1935 ）. 同書がイングラ

倒ンド国際私法の発展に及ぼした影響については．折茂「前掲論文J （注 24) 18‑19
頁を参照せよ。
倒

Gutteridge, H.C. ，穴A N e w Approach to Private International Law Cambridge L a w journal,
Vol.6,No.1 (1936),p.17.

仰)I Foster, J丘， Some Defects in the English Rules of Conflict of Laws British Year Book ofIn‑tel胃ationallaw, Vol. 16 (1935), pp. 102‑103
似I)

Grav凶 on, supra note 19, p. 25.

但)i Cheshire, supra note 38, p. viii.

側 Ibid., pp. 39‑41. See Carswell, R.D. ，The Doctrine of Vested Rights in Private Internationalか， Vol. 8, No. 2 (April 1959), pp. 274‑275.
Law Inter加 tional and Comparative La加 Quarte.れ
また，後述 2. (1 ）も参照せよ。
制）

Cheshire, G.C., Private International L a w (2nd ed., T h e Clarendon Press, 1938),

pp. 86‑89.
経5) Arminjon, P. La notion des droits acquis en droit international prive， Recueil des Cours,

［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー」
九叫. 44 (1933‑II) p. 1.

163

これについては， Lorenzen, E.G ..， La Notion des Droits Acquis

en Droit Internacional Prive. By Pierre Arminjon. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1934. pp.

うNo. 4 (April 193 う）， p. 630 を参照。
110， Columbia L a w Review, Vol. 3，組6) Cheshire, supra note 44, p. 89.

間 Ibid., pp. 86‑87.

この考え方自体はダイシーにおいてもみられたところである。

See Dicey, supra note 17, pp. 12 13.

しかし特筆すべきは，チェシャーがこれを，既得権説に対する批判として用いたことである。
側)i Dicey, ibid., p. 24.

ね9) Cheshire, supra note 44, pp. 90‑91.
（
切）

イエール学派については，折茂豊「園際私法におけるこつの撃派（二・完）一

特に大陸撃派と比較してのコモン・ロ一撃派について J 『国際法外交雑誌I. 43 巻 9号 (1944 年） 24 28 頁を参照せよ。
Cook, W . W . ，寸he Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws ，
均le L a w journal,

刷

Vol. 33, N o・う
（ March 1924), p. 457.

均le L a w journal,
Lorenzen, E.G ..， Territoriality, Public Policy and the Conflict of Laws ，(52)

Vol. 33, No. 7 (May 1924), p. 736.
Cheshire, G.C., Private International L a w (3rd ed., Oxford University Press, 1947; reprinted(53)ed., 1948), pp. 50 ラ3.

もっともチェシャーは 経験を重んじるクックの帰納的手法には賛同しつつも，

倒

彼のローカル・ロ一理論に対しては後に懐疑的な立場に転じておかそれは，イングランドの裁判官が外国法を顧慮、しなければならない範囲には何らの指針をももたらすものではなく，無益で、あると述べている。 See Cheshire, G.C., Private Inter‑（th ed., The Clarendon Press, 19 う7), p. 36.
national L a w う

岡 C 叩 ie, B., " O n the Displacement of the Law of che Forum in Selected 伽 rys on the C ゆ ct
ofLa削（ Duke University Press, 1963 ； 即 巾 ted ed., William S. Hein, 1990), p. 6.

同 See Morris, J.H.C., The Conflict oflaws (3rd ed., Stevens and Sons, 1984), pp. ラ08 −う 10.
Morris, J.H.C. and Ochers, Dicey's Conflict oflaws (6ch ed., Stevens 8ι
Sons, Sweet & M 阻 ー

制

well, 1949), p. xiii.
(58)

Morris, supra note 56, p. 510.

(59)

Morris and Ochers, supra note 57, p. 11.

的（)I Keith, A.B., A D 炉 tofthe l a w ofEngland with reference to the Conflict ofL a削（う th ed., Ste‑
Maxwell, 1932), p. 17.
vens & Sons, Sweet 8ι

。
給 See Bartholomew, supra note 32, p. 247.

164

国際私法年報第 15 号（ 2013)

倒 Savigny, F.C., System des heu常m Romischen Rechts (2. Neudruck der Ausgabe Berlin 1849,』
Scientia Verlag, 1981) ,S. 132. サヴイニー（小橋一郎訳）『現代ローマ法体系第 8 巻（成文堂. 2009 年） 112 頁参照。
（
胡 Bartholomew, supra note 32, p. 247.

倒 前 掲 注 32 参照。
（
岡 See Carswell, supra note 43, p. 280.

岡 Cheshire, supra note 38, p. 215. なお，以上の記述は，若干表現を変更したうえで1938 年刊行の同書第 2 版においても維持されている。 Cheshire, supra note 44, p. 294.
Cheshire, supra note 38, pp. 215‑216.

側

倒 Dicey, supra note 17, p. 659. これについてはまた．種村「前掲論文」（注 14)
227‑228 頁も参照せよ。
194 u ふ 120 (1904), p.126perHolmesJ.

(69)加)1 Phi.均s・v. 今re, (1870) L.R. 6 Q.B. l, p. 28 per Willes J.; The Hal.句，（ 1867) L.R. 2 Adm.
& E α. 3, p. 22 per Sir Robert Phillimore. 種村「前掲論文」（注 14) 217, 221‑222 頁参照。

同 See Morris, s略pra note 56, p. 303.
ね（)I Beale, J.H., A Treatise on the Co1持ct ofLaws, Vol. 2 (Baker, Voo出is & Co., 1935；
問pri 悶 ded T h e Lawbook Exchange, Led., 2004), p. 1288 (§378.1).
吋

(74)

Ibid.

(75)

Resraremenr, Conflict of Laws (1934) §377.

同 Lorenzen, E.G., "Torr Liability and the Conflict of Laws， L a w Quarterly Review, Vol. 47,
No. 4 (October 1931), pp. 491 伍

開 Foster, supra no飽 40, pp. 95‑96.
（
制 Wolff, M., Private International Law (Oxford University Press, 1945), pp. 500‑504.
河（)1 Cowen,Z.，吋he Locus Delicti in English Private International L a wぺBritish ｝句 rBookofln‑

ternational Law, Vol. 25 (1948) ,p. 394.

側 Cheshire, supra no民 53, p. 386.
制 前 述 1. (2 ）参照。
倒

[1944] 1 K.B. 432. 原告（イングランドの会社）が．被告であるニューヨーク州の会社から同州で購入し．イングランドで販売した殺鼠剤の欠陥により原告の顧客が被った損害の賠償を被告に求めた事案である。
闘「ここでなされたと主張される不法行為は，違法な行為または悌怠（ default）で

［種村佑介］イングランドにおける「既得権」説の克服と「不法行為のプロパー・ロー J 165あった。それは，その性質に関する警告がなければ危険物となるとされたものの売買であった。当該行為はアメリカでなされたのであり，本国（［筆者注］イングランド）でなされたのではないのである。」 Ibid., p. 439 per Goddard L. i 「問題は，その損害を生ぜしめる違法な行為が実際にどこでなされたのか，である。その問題は．たとえ損害が当該訴訟の基礎でありうるとしても．どこでその損害が生じ. この Monro 事件判決の評価に
たかではないのである。」 Ibid., p. 441 per du Parcq L. J
ついては，折茂『前掲書』（注 1) 252 頁注 10，加来昭隆「英国国際私法における不法行為地の場所決定一法選択と裁判管轄権の交錯（初期判例の傾向） (1 ）」『福岡大学法学論叢』 40 巻 3 = 4 号（ 1996 年） 311 頁以下を参照せよ。
倒事実．チェシャーはそのすぐあとで， Monro 事件判決が最高法院規則 11 条の解釈に関するものであることを確認するとともに．同判決が不法行為地の決定に関する指針とはならないことを示唆している。 Cheshire, supra note 53, p. 386.

岡 Kahn‑Freund, 0.， 吻here is a Tort Committed?", M o伽 η Law 伽 ＇iew, Vol. 7, No. 4 (No・vember 1944), p. 243.
Ibid., pp. 244‑245.

倒制 Wolff, M., Private lnterna抑，ial Law (2nd ed. The Clarendon Press, 1950), pp. 494‑495.
倒

Ibid.

側

これについては，種村「前掲論文」（注 14) 213‑215 頁を参照せよ。

側 ［ 1948 ）双N.366.
側なお， Bata v. Bata 事件判決については．加来昭隆「英国国際私法における不法行
為地の場所決定一法選択と裁判管轄権の交錯（初期判例の傾向） (2 ）」『福岡大学法） 21‑22 頁に紹介がある。
学論叢J 41 巻 l 号（ 1996 年
See Cowen, supra note 79, pp. 397‑398.
Cook, W.W., "Tort Liabiliザ and the Conflict of Laws， Columbia L a w Review, Vol. 35,

倒No. 2(February1935), p. 202.

倒

See Cook, supra note 37, pp. 311‑318.

(95)

Ibid., p. 342.

側Ibid., p. 345.

側 Morris, J.H.C.，Tores in che Conflict of LawsヘModern L a w Review, Vol. 12, No. 2 (April
1949), p. 248.

この評釈は，渉外的な自動車事故に関するスコットランド民事上級裁判所（ Court of Session ）の判決である M Elroy v. M'Allister, 1949 S.C. 110 を対象とするものである。
側 Morris, supra note 12, p. 881. この論文については．西「前掲論文」（注 12) 202 頁

166

国際私法年報第 15 号（2013)

以下．種村「前掲論文」（注 12) 96 頁以下を参照せよ。
側

Morris, supra note 12, pp. 883‑884.

側 Cook, supra note 37, p. 431.

。

OU See Morris, supra note 12, p. 884, n. 16.
Ibid.

側この点は，リースによるデプサージュの理解が参考となる。 See Reese, W.L.M.,
Depec;:age: A C o m m o n Phenomenon in Choice of L a wヘColumbia L a w Review, Vol. 73,
No. 1 (Janu町 1973), p. 58.
Uo‑0 Morris, s句pranoほ 12, p. 888.

。

0$ See ibid., pp. 887‑892. 種村「前掲論文」（注 12) 98‑103 頁参照。 See also Morris,
supra note 56, p. 531.

糊 Morris, supra note 12, p. 888.
刷 Morris， 拙prano隠 56, p. 322.

4鋤 前 掲 注 105 参照。
Morris, supranote 97, pp. 251‑252. 西「前掲論文 J （注 12) 201 頁種村「前掲論文」（注 12)
94‑95 頁参照。

聞についてJ 『早稲田大学法研論集』 132 号（2009 年） 205 頁以下，同「『不法行為完） J 『早稲田大学法のプロパー・ロー』理論とコモン・ロー上の例外 ( 1 ) ( 2 ・研論集』 134 号（2010 年） 177 頁以下. 135 号（2010 年） 199 頁以下を参照せよ。

。

JU Cheshire, G.C., Private International Law (7血 ed., Butcerworths, 1965), p. 257. なお，

チェシャーの学説の推移については．折茂『前掲書』（注 1) 275 頁注 10 も参照せよ。
NORSE, P.M., Cheshire's Private International L a w (9th ed., Butterworchs, 1974),
pp. 291‑292. この立場は， 1965 年のウエツプ＝ノースの論文の中で示された結論と軌をーにするものであり，チェシャーの死後に第 9 版を改訂したノースの見解を寸＇houghcs on
採り入れたものであると推察される。 See Webb, P.R.H. and North, P.M.，
出E Place of Commission of a Non‑Statutory Tore", International and Comparative Law Quar‑ψ，
Vo.14,No.4 (October1965),p.1314.

tl!T

側松岡博『現代国際私法講義』（法律文化社， 2008 年） 56 頁以下参照。また，前掲
注 9 も参照せよ。
Morris, supra note 12, p. 884.

［種村佑介］イングランドにおける「既得権j 説の克服と「不法行為のプロパー・ロ− J 1 6 7

u1$ 道垣内正人「国境を越える原子力損害についての国際私法上の問題」『早稲田法学』 87 巻 3 号（ 2012 年） 131 頁以下参照。

u1骨折茂『前掲書』（注 1) 303 頁以下参照。
u1カ横溝大「抵触法における不正競争行為の取扱いーサンゴ砂事件判決を契機として」『知的財産法政策学研究』 12 号（ 2006 年） 185 頁以下参照。

。
119

これに関する考察は，種村佑介「知的財産権侵害の準拠法と不法行為準拠法との関係J 『特許庁委託平成 22 年度産業財産権研究推進事業（平成 22 〜 24 年度）報
告書j （一般財団法人知的財産研究所. 2012 年） 1 頁以下を参照せよ。

u1w 横山「前掲論文」（注 8) 69 頁以下参照。
側 Vgl. Joerges, C., Zurn Fnnktionswandel des Kollisionsrechts: Die Governmental Interest Analy
sis u n d die "Krise des lnternationalen Privatrechts(J. C. B. M o h r (Paul Siebeck), 1971),

s. 1うl ff.
U2U Morris, J.H.C., Cases on Private International L a w (2nd ed., The Clarendon Pr田 s, 19 う1)'
p. 228.
Graveson, supra note 19, p. 2．
う帥 前 掲 注 llO 参照。