AIと著作権～依拠と類似性～

東京大学法学政治学研究科
田村善之

参考文献
上野達弘＝奥邨弘司編『AIと著作権』(2024年・勁草書房)

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Ⅰ 序

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著作権侵害の要件➀他人の著作物に②依拠して作成（取得も含む）した③類似の範囲内（同一のものも含む）にある著作物について④著作権法（21～28・113条）で定められた利用行為を行うこと⑤著作権の制限に該当しないこと⇩
著作権侵害の成立要件＝ ➀著作物性＋②依拠性＋③類似性＋④法定の利用行為－⑤
著作権の制限4

Ⅱ 依拠

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問題の所在6

ＡＩの利用において依拠が問題となる場面
既存の著作物⇩?
学習用データセット⇒機械学習⇒学習済みモデル⇒AI生成物⇧プロンプト入力⇦? 既存の著作物

7

論点
既存の著作物に対するアクセスは操作者で判断するのかAIで判断するのか?
いかにしてAIが依拠したと証明するのか?
AIが独自に創作したという抗弁は成り立つのか?

8

１ アクセスは操作者で判断するのかAIで判断するのか?

9

依拠の要件の意義に関する従
来の理解

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元の著作物に対する認識は不要
e.g. 中身を確認することなく自動で全頁複写した本のある頁に掲載されているイラスト
e.g. 中身を確認することなくダウンロードしたファイルのなかに紛れ込んでいる著作物⇒ いずれも依拠の要件を満たすとされている∴ 依拠の要件にはアクセスは必要であるとしても、認識は不要
cf. 田村善之『著作権法概説』(第2版・2001年・有斐閣)50頁

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元の著作物にアクセスしても依拠の要件の充足が否定される場合がある
e.g. Yが独自の著作物を創作した後で，Xの著作物の存在を知ったとしても（アクセス有り），Yは，自己の著作物を複製したり，口述したり，放送したりすることができると解される∵ そう解さないとすると，Yがせっかく独自に創作した著作物についても，Xから警告を受けたりすれば，それだけで自己の著作物を利用することができなくなってしまうことになり，独自創作に対するインセンティヴを削ぐことのないよう，依拠を著作権侵害の要件とした意味がなくなってしまうから⇒ このように、アクセスしたことがあったとしても、それとは独立して作成された著作物を利用する場合には著作権侵害とはならない以上、著作権侵害の要件を表記する際には、「アクセス」ではなく「依拠」という言葉を用いる方が適切
cf. 田村善之『著作権法概説』(第2版・2001年・有斐閣)50頁

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依拠の要件の趣旨

13

依拠の要件の意義
田村善之『著作権法概説』(第2版・2001年・有斐閣)50頁∴ 依拠の要件＝アクセス＋独自創作ではないこと
批判：独自創作一本に絞れば良い
反論：証明責任を違えるためアクセスのあることの証明責任は権利者※(∵ないことという悪魔の証明を防ぐ)
独自創作の証明責任は被疑侵害者※ただし、両著作物の「類似性」によりアクセスが推認されうる

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依拠の要件の趣旨
田村善之『著作権法概説』(第2版・2001年・有斐閣)50頁〔積極的理由〕
文化の世界＝多様性の世界→他と異なるものが創作されることに価値がある→主観的には他と異なる著作物を創作したにもかかわらず，たまたま他人の著作物と類似する著作物になってしまうと著作権侵害になるというのでは，独自創作
者に不測の不利益を与える⇒創作を奨励する著作権法の趣旨に反する〔消極的理由〕
たまたま同じような著作物が創作されることは稀なので，依拠を侵害の要件としても，著作権の実効性が失われることはない※依拠の要件があるために著作権は登録を要せず発生する権利にすることができる（鶏と卵論に注意)

15

AIが利用される場合への応用

16アクセスはAIで判断することが原則
従来の依拠の要件の取扱に鑑みれば、AIが基準となる
e.g. 複写機器＝AI∴操作者が元の著作物にアクセスしていたとしてもAIがアクセスしていなければ依拠の要件は満たさないのが原則∵独自創作を奨励するという依拠の要件の趣旨に鑑みると、創作を左右しているものが操作者ではなくAIであり、そのAIが問題の著作物を利用している以上、独自創作であって依拠がないと評価すべきではない※AIがアクセスしていたために依拠の要件が充足する場合、だれが侵害行為者となるのかということは一般の侵害（行為）主体論の問題
一般的にはＡＩの操作者が侵害行為者となろう

17

例外的にアクセスを操作者で判断すべき場合
他方で、操作者が、たとえばAIを試行錯誤を繰り返し利用して、特定の著作物と類似する著作物が製作されるよう仕向けた場合には、かりにAI自体は、問題の著作物にアクセスしたことがなかったとしても、操作者において依拠を肯定すべき∵この場合には、創作を左右しているのは操作者であるので、その者が問題の著作物を目標に創作を行なっている以上、独自創作であって依拠はないと評価するべきではない18

２ いかにしてAIが依拠したと証明するのか?

19

依拠の要件の証明に関する従
来の裁判例

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依拠の要件の証明
依拠の証明についての有力な証拠 → 両著作物の類似性
依拠がなければこれほど似ないであろうというほどに類似している
場合には，依拠の存在が推認され，依拠していないということは被告が立証していく必要がある，と取り扱うべき※依拠をアクセス＋独自創作の抗弁に分け、後者の証明責任を被疑侵害者に負担させる報告者の立場からは、アクセスを推認する事情、独自創作の抗弁がないことを推認する事情となる

著作権侵害の要件としての類似性とは趣旨を異にするので、その外延は異なるe.g. 誤記の共通性，trap21

依拠の要件の証明に関する裁判例
依拠がなければこれほど似ないであろうというほどに類似している場合には，依拠の存在が推認される
e.g. 東京地判平成6.4.25判時1509号130頁［日本の城の基礎知識］
東京地判平成4.11.25知裁集24巻3号854頁［山の民家］
東京高判平成7.1.31判時1525号150頁［会社案内パンフ］
東京地判平成10.11.27判時1675号119頁［壁の世紀］
東京地判平成11.9.28判時1695号115頁［玉木屋］
東京地判平成12.3.17判時1714号128頁［タウンページデータベース]

22

もちろん，これらの事情は依拠を間接的に推認させるに止まるから，被告の独立
創作の過程など，推認を打ち消すに足りる事情を認定しうる場合には，依拠は否定される
e.g. 被告の制作過程を具体的に認定できる反面，原告著作物の展示が小規模かつ短期間であり，掲載雑誌を被告が講読したことがない場合（東京地判平成11.3.29判時1689号138頁［赤穂浪士］）
e.g. 原被告の書籍内の語呂合わせがともに依拠を否定している同種書籍とも類似している場合（東京高判平成11.9.30判タ1018号259頁［ゴロで覚える古文単語］）

23ここでいう依拠を証明するための類似性とは，著作権侵害の要件としての類似性とは異なる概念であり，異なる基準で判断される
e.g. 侵害要件の判断に際しては大した意味を持たない些細な類似点であっても，同様の誤記があるなど（大阪地判昭和26.10.18下民集2巻10号1208頁［学習用日本地図］，東京地判平成4.10.30判時1460号132頁［タクシー・タリフ］，前掲東京地判［壁の世紀］）e.g. 辞書の世界では、模倣された場合に備えて，アクセスを証明するために，編集者の名前等を例文に用いたり，語の配列を変えてみたりと，トラップを仕掛けておく場合がある（東京地判昭和60.4.17判タ566号273頁［ど忘れ漢字字典］，名古屋地判昭和62.3.18判時1256号90頁［実用字便覧］）

24

AIが利用される場合への応用

25

依拠を推認する「類似性」
Getty Images (US), Inc. vs Stability AI, Inc.
デラウェア連邦地裁係属中

26

「類似性」が決め手
AIの場合は、学習過程が不透明であり、依拠を推認する必要性が高い∴両著作物の「類似性」（＝依拠がなければこれほど似ないであろうというほどに類似しているという意味での「類似性」）による推認を活用することになる

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３ AIが独自に創作したという抗弁は成り立つのか?

28

従来の関連する議論：クリーン・ルーム

29クリーン・ルーム
クリーン・ルーム＝他社のプログラムと同様の機能を果たすプログ
ラムを開発する必要がある場合，他社のプログラムを解析しそのア
イディアを抽出する解析班と，抽出されたアイディアを元に再度プログラムをコーディングする作成班とを明確に分け，両者間で情報が交流することのないようにして，同様のプログラムを開発するという手法
原著作物の表現を見ずにそのアイディアのみにアクセスした場合には依拠の要件が否定されるという法理を活用

30

東京地八王子支判昭和59.2.10無体集16巻1号78頁［ゲートボール規則書］
事案：被告Yの発行している規則書が原告Xの著作に係る規則書に依拠して作成されたものであるか否かということが問題となった
ゲートボールの競技がXの考案に係るものである
しかし、被告の規則書が出版された昭和52年当時は、各種団体が乱立し、別個の規則が制定されていったという事情があり、既にその時点では、いわば競技そのものがXの手を離れ独立して一人歩きを始めていた状況にあった判決：「新たに規則を制定するに当たっても当初のXの規則書とは別に実施されている競技の体験を踏まえ、これに創意工夫を加えて新たな規則書を作ることが十分可能な状況にあったと推認されるから」、Yの規則書がXの規則書の影響を受けたからといって、これをもってYの規則書がXの規則書に依拠して作成されたということはできない、と帰結
検討：Yの規則書がゲートボール競技のルールを叙述したものである以上、Yはゲートボールの創始者であるXに由来するゲートボールのルールというアイディアに依拠して、自己の規則書を作成したということはできる
しかし、アイディアに依拠したからといって、それは著作権法の保護の対象ではないものに依拠したに過ぎず、著作権侵害を肯定するに十分ではない
Xの規則書が著作物として著作権法の保護を享受しうるのは、ルールというアイディアをどのように文章に表現にするのか、という表現の仕方に創作性が認められたからに過ぎない。
この著作権法の保護が認められる創作的な表現に依拠していない以上、著作権侵害は否定されることになる
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依拠の要件の趣旨からみたクリーン・ルームに対する評価(少数説?)
田村善之『著作権法概説』(第2版・2001年・有斐閣)55～56頁
そもそも依拠の要件の趣旨が，独自創作者が著作権侵害の責任を追及されることで不測の損害を被ることを防ぐというところにあるとすると，クリーン・ルーム方式のように他人の著作物の存在を知ったうえで計画的に著作物を創作する場合には，不測の損害が生じるとはいいがたいから，依拠の要件を必要とする意味はない
個々の人間レベルで考えれば依拠の要件を欠くとしても，組織全体でみるのであれば，他社のプログラムに依拠して類似のプログラムが開発されていると評価す
ることは不可能ではない
著作権法自体，創作過程を組織でみるという視点に全く無縁というわけではない（法人が著作者となることを認める15条）∴クリーン・ルーム方式により開発されたプログラムについて依拠の要件を欠くと判断することは、疑問

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AIが利用される場合への応用

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AIの独自創作?
AIに関しては、学習したデータをそのまま利用するのではなく、場合
によっては、多数の著作物から個々的にはもはや創作的表現とはいえない部分を抜いているに過ぎず、プロンプトに応じて出力したところ、それがたまたまある特定の著作物と類似するに止まっている
場合がありうる(＝いわばAI内クリーン・ルーム)
かりに、これを証明できた場合、独自創作の抗弁を認められるのか?

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依拠の要件の趣旨からの考察
依拠の要件の趣旨が独自創作の奨励にあるとすると、AIが学習したことがあり(あるいはそれが推認され)、(著作権の保護範囲を決するという意味での)類似性が認められるものが出力された以上は、保護に値する独自創作があったとはいえないのではないか?

35

反対説
奥邨弘司[発言]上野達弘＝奥邨弘司編『AIと著作権』(2024年・勁
草書房)269～270頁(同「依拠・類似性」同書も参照)
将来、いかなるAIが登場するか分からないのであるから、AIの発展の妨げにならないようにするためには、侵害を回避しうる余地を残しておいたほうがよいのではないか?
たとえば、アクセスしたことがあったとしても、アイディアと目されるところまでいったん抽象化したうえで、そこから再び独自に表現が構築されたというような過程が証明できるのだとすれば、依拠を否定して良いのではないか?

36

軽過失参酌・差止請求権の制限の可能性
アクセスをAIで判断し、「類似性」で依拠を推認し、AIの内部での学習過程を理由とする独自創作の抗弁を許さない報告者の判断に対しては、侵害の回避が困難であり、AIの利用者に苛酷な責任を課すとの批判が加えられるだろう
しかし、故意がなければ刑事罰は課されない(刑法38条1項)
損害賠償についても著作権法114条6項の軽過失参酌の規定を活用して相当利用料額までは減額しうる(適用例はないが、ほとんど主張されないためでもあり、今後は積極的に活用す
べき)※なお、過失を否定しても利用料相当額までは不当利得返還請求が認められるので(民法703条)、あまり意味はない
問題は差止請求
侵害部分が僅少であり、一部削除が困難な場合(e.g. 有体の出版物)などには、差止請求権を棄却し、金銭的請求を認めるに止めるべき場合がある

37

38

伝統的には侵害部分が侵害製品のごく一部に過ぎない場合
でも、悩みなく請求を認容されていた
東京高判平成12.4.25判時1724号124頁［脱ゴーマニズム宣言]144頁の被告書籍中の1頁内の3コマの挿絵中の3コマ目の配置を違えたことを理由に著作者人格権(同一性保持権)侵害を肯定しつつ、慰謝料として20 万円の損害賠償に加えて、書籍の出版、発行、販売、頒布の差止めを認めた判決

例外的な判決
那覇地判平成20.9.24平成19(ワ)347[写真で見る首里城]
写真集全体がＢ５版９５頁、掲載写真点数1７７点のうちの1点で、最終頁に掲載された9点のうちの1点であり、縦４ｃｍ、横５ｃｍ程
度と頁全体の大きさに比して極小さい写真のみが著作権を侵害していたという事件で・損害の額が軽微であること
・被告は既に多額の投資をして発行済みの写真集の販売をできなくなることを理由に、差止め請求を棄却した(ただし、旧版に掲載された写真の再掲載の事案であり、著作者の退職と職務著作の範囲に関する誤解が絡んでいたことも斟酌)39

eBay Inc. v. Merc Exchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006),
差止命令(injunction)は特許権侵害があるからといって自動的に発動されるものではない
4要件①回復し難い損害を被ること②金銭賠償では損害の救済として不十分であること③原告と被告の困窮度のバランスからみて，エクイティ上の救済が正当化されること④差止が公益に反しないこと
Cf.玉井克哉「特許権はどこまで「権利」か－権利侵害の差止めに関するアメリカ特許法の新判例をめぐって－」
パテント59巻 45～61頁(2006年)
40Ⅲ 類似性41

問題の所在42

被疑侵害(著作)物がAI生成物である場合の類似性
被疑侵害(著作)物がAI生成物である場合、通常の被疑侵害著作物と異なる類似性(＝保護範囲を決する類似性)の判断をなすべきか?
意図的に画風を模倣した場合に異なる判断となるのか?

43

保護範囲の意味で類似するか?
Getty Images (US), Inc. vs Stability AI, Inc.
デラウェア連邦地裁係属中

44

類似性の判断基準に関する従
来の裁判例

45

[参考文献]田村善之『著作権法概説』(第2版・2001年・有斐閣)
田村善之[釣りゲータウン2事件判批]知的財産法政策学研究
41～42号(2013年)
上野達弘「著作物の類似性」上野達弘＝前田哲男『〈ケース研究〉著作物の類似性判断－ビジュアルアート編－』（2021年
・勁草書房）
上野達弘「著作権法における侵害要件の再構成（1)～(2)－「
複製又は翻案」の問題性－」知的財産法政策学研究41～42号(2013年)
駒田泰土「著作物と作品概念の異同について」知的財産法政
策学研究11号（2006年）
46

江差追分事件［原告木内宏著作］
ノンフィクション「北の波濤に唄う」
むかし鰊漁で栄えたころの江差は, その漁期にあたる四月から五月にかけて
が一年の華であった。
……（6文省略）……
「出船三千，江差の五月は江戸にもない」の有名な言葉が今に残っている。
……（4文省略）……
鰊の去った江差に，昔日の面影はない。
……（6文省略）……
その江差が, 九月の二日間だけ, とつ
ぜん幻のようにはなやかな一年の絶頂を迎える。日本じゅうの追分自慢を一堂に集めて，江差追分全国大会が開かれるのだ。
町は生気をとりもどし，かつての栄華が蘇ったような一陣の熱風が吹き抜けていく。

［被告NHK 製作］
ほっかいどうスペシャル
遙かなるユーラシアの歌声－江差追分のルーツを求めて－日本海に面した北海道の小さな港町，江差町。古くはニシン漁で栄え, 江戸にもない」という賑いをみせた豊かな海の町でした。
しかし, ニシンは既に去り, 今はその面影を見ることはできません。
九月, その江差が年に一度, かっての賑いを取り戻します。民謡, 江
差追分の全国大会が開かれるのです。大会の三日間, 町は一気に活気づきます。

東京地判平成8.9.30知裁集28巻3号464頁［一審］
東京高判平成11.3.30参照民集55巻4号945頁 ［二審］
侵害を肯定
理由）
江差町が江差追分全国大会のときに一年の絶頂を迎えるという認識が一般的なものとは異なる，
本件プロローグのような順序で江差町の過去の栄華と現在の様子を描写し，江差追分全国大会の熱気を過去の栄華が蘇ったものと認識するという形式を取っているものは「他に見当たらない」
cf. 橋本英史「著作権侵害の判断について(上)」「(下）」判時1595号・1596号（
1997年）

田村善之『著作権法概説』（初版・1998年・有斐閣）73頁[(第2版・2001年)68頁]
しかし・・・「この程度に順序が似ているだけで著作権処理を強要したり，侵害に問うのでは，創作活動に著しい支障を来すであろう。今後，原告のプロローグを読んだことがきっかけで，江差追分に関して同様の感想を持った人間は，いったいどのような表現でそのアイディアを書き表したらよ
いのか，見当がつかない」

最判平成13.6.28民集55巻4号837頁［江差追分］
cf. 田村善之[判批]法学協会雑誌119巻7号(2002年)
侵害を肯定した原判決を破棄したうえで、自判して原告の請求を棄却「 言語の著作物の翻案（著作権法二七条）とは、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつ
つ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして、著作権法は、思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法二条一項一号参照）、既存の著作物に依拠して創作された著作物が、思想、
感情若しくはアイデア、事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において、既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には、翻案には当たらないと解するのが相当である。」

最判平成13.6.28民集55巻4号837頁［江差追分］「現在の江差町が最もにぎわうのが江差追分全国大会の時であるとすることが江差町民の一般的な考え方とは異なるもので被上告人に特有の認識ないしアイデアであるとしても、その認識自体は著作権法上保護されるべき表現とはいえず，これと同じ認識を表明することが著作権法上禁止されるいわれはなく，本件ナレーション
において，上告人らが被上告人の認識と同じ認識の上に立って，江差町では９月に江差追分全国大会が開かれ，年に１度，かつてのにぎわいを取り戻し，町は一気に活気づくと表現したことにより，本件プロローグと表現
それ自体でない部分において同一性が認められることになったにすぎず，具体的な表現においても両者は異なったものとなっている。」

最判平成13.6.28民集55巻4号837頁［江差追分］
両著作物の共通部分が，アイディアに過ぎない場合か，創作的な表現ではない場合には，著作権侵害とはならない旨を明らかにした∴ 共通部分がアイディアに止まる ⇒ 非侵害
共通部分が権利者が創作したところではない ⇒ 非侵害
52

絵画的表現の類似性に関する従来の裁判例53

[参考文献]津幡笑[判批]知的財産法政策学研究24号(2009年)
比良友佳理[判批]知的財産法政策学研究25号(2009年)
丁文杰［判批］知的財産法政策学研究30号（2010年）
石黒駿［判批］知的財産法政策学研究56号（2020年）

54

類否の例

類似性否定例
東京地判平成20.10.23平成19(ワ)25428 [日本語教材]

56

類似性否定例
東京地12.8.29平成12(ワ)4632 [サンリオキャラクター]
東京高判平成13.1.23判時 1751号122頁[サンリオキャラクター]

57

類似性否定例
東京地判平成11.7.23平成10(ワ)29546 [女優イラスト]58

類似性否定例
東京地判平成11.12.21平成11(ワ)20965 [タウンページ・キャラクター]
東京高判平成12.5.30平成12(ネ)464 [タウンページ・キャラクター]

59

類似性否定例
大阪地判平成21.3.26平成19（ワ）7877号[マンション読本]
cf. 丁文杰［判批］知的財産法政策学研究30号（2010年）
山根崇邦[判批]小泉直樹＝田村善之＝駒田泰土＝上野達弘編『著作権判例百選』(第6版・2019年・有斐閣)

60

類似性否定例
東京地判令和2.10.14令和元(ワ)26106[うるせぇトリ](限界線上の事例)
左：被告作品 右：原告作品

61

(参考)ありふれた表現を特定するために参酌された他の著作物の例

62

類似性肯定例
東京地判平成4.11.25知裁集24巻3号854頁[白川郷]63類似性肯定例
東京地判平成15.11.12判時1856号142頁[武富士イ
ラスト]
著作物

被疑侵害物件類似性肯定例
東京地判平成16.6.25平成15(ワ)4779[出る順シリーズ]

65

類似性肯定例
大阪地判平成8.1.31知裁集28巻1号37頁[エルミア・ド・ホーリィ贋作]
大阪高判平成9.5.28知裁集29巻2号481頁[同]上：原画 下：被疑侵害物品

66

類似性肯定例(限界線上の事例)
大阪地判平成11.7.8判時1731号116頁[パンシロントリム]
著作権の保護が求められた原告イ
ラスト

中間イラストに依拠して作成された被告イラスト

原告の許諾を得て作成された訴外人の中間イラ
スト類似性肯定例(限界線上の事例)
東京地判平成22.7.8［入門歯科東洋医学］
原告

被告

類似性否定例(疑問)東京地裁平成20.7.4平成18(ワ)16899[博士キャラクター]
cf. 津幡笑[判批]知的財産法政策学研究24号(2009年)

69境界線を示す例

大阪地判平成30.4.18平成28(ワ)8552[眠り猫]被告イラスト1・5・9・13(類似性肯定例)
原告イラスト被告イラスト17(類似
性否定例)
71

東京地判平成26.10.30平成25（ワ）17433［ふわふわ 四季のたより］
左：原告著作物 右：被告著作物

類似性否定例
類似性肯定例

東京地判平成25.11.29平成23（ワ）29184［大熱狂‼プロ野球カード］
知財高判平成27.6.24平成26（ネ）10004［同]
原審、控訴審ともに侵害が否定されたもの

73

東京地判平成25.11.29平成23（ワ）29184［大熱狂‼プロ野球カード］
知財高判平成27.6.24平成26（ネ）10004［同]
原審で侵害が否定され、控訴審で侵害が肯定された(疑問)もの74

AIが利用される場合への応用

75

被疑侵害物がAI生成物である場合の類似性の変更の要否?
AIを活用する場合、保護範囲を変更し、従来、アイディア(e.g.画風)が共通しているに止まるとして類似性が否定されていたのと目されるに止まっていたとしても、侵害を肯定すべきであるという議論が成り立ちうる∵従前と異なり、一億総クリエイターの時代となり、誰もが簡単に模倣することができるようになった結果、大量に画風が真似されることになるで、創作のインセン
ティヴをに与えるマイナスの影響が大きすぎる76

創作の文化の変化を考慮する必要性
しかし、高品質の創作物の出現について、プロのクリエイタ等、少数の卓越した者に大きく依存した創作の文化から、
アマのクリエイタ等、多数の者が高品質の創作物を作出しうるようになっている以
上、従来以上に保護範囲を拡げて創作者にインセンティヴを付与する必要はないのではないか
少なくとも保護範囲は従前のままとしておいたほうが、AIを活用した新たな創作が促され、著作権法の究極の目的であるはずの文化の発展に資するのではないか77

過渡期であることを踏まえた立論の必要性
現在は過渡期であり、伝統的な技法による創作者と、AIを活用した創作者が相対的に分化しており、両者間の対立が先鋭化している
しかし、近い将来、ほとんどの創作者がAIを存分に活用する時代が到来することが見込まれる以上、そのような将来の状況を見越した法制度の設計が望まれる
いったん権利が拡張すると、それを縮減することが政治的に困難となることを考慮しなければならない＝「経路依存性」(制度がどのように変化するのかはその歴史的な展開に依存する)

78

経路依存性ダグラス・C・ノース(竹下公視訳)『制度・制度変化・経済成果』(1994年・晃洋書房)
進化論的に合理的な制度のみが生き残ってきたわけではないこと
は歴史が教えるところである旨を説き、収穫逓増の場合(この場合、関係者が制度のどこかをいじることよって自らが良化するという知覚をもつために制度が漸進的に変化する)か、取引費用が高い場合には、制度は漸進的に変化していくが、ネットワークの外部性、組織の学習過程、歴史的に派生する争点の主観的なモデル化等が絡むことにより、その変化が効率的な経路を辿る必然性はなくなること(＝経路依存性)を明らかにした79