10 応用美術（デザイン）の法的保護－韓国と日本の意匠法、不正競争防止法及び著作権法の比較を中心に－(*)
招へい研究者

チャ・サンユク(**)

この報告書は、韓国と日本の応用美術やデザインの関連保護法制を比較法的に対比及び分析することに中心を置いている。特に、両国の著作権法、韓国のデザイン保護法と日本の意匠法、そして両国の不正競争防止法などを比較法的に対比しながら、応用美術の法的保護に関する立法態度とその運用状況について調べ、両国の判例を検討しながら、これを通じて示唆点を導くことにある。
まず、韓国法と日本法における応用美術の保護について全体的に見ると、応用美術はデザイン保護法と意匠法、著作権法で保護されており、また、両国の不正競争防止法の規定によっても補完的に保護されている。著作権法との重畳的保護については、韓国では著作権法が応用美術著作物を明文で規定して保護しているのに対し、日本は著作権法上の規定では
応用美術の保護の可否が不明確で、判例上、一定の場合に限って美術著作物として保護している点にかんがみると、韓国の方がより積極的な態度をとっていると評価することができる。
両国の著作権法による応用美術の保護は、特に、応用美術の著作物性の判断基準について、韓国著作権法では独自性の要件、日本の判例では純粋美術と同一視できる程度の創作性という要件に対して、具体的な基準を設けることが両国の著
作権法の課題であると考えられる。
両国の不正競争防止法では、例えば、商品の容器や包装等については、商品主体混同行為と営業主体混同行為を含む混同惹起行為、著名商標希薄行為又は著名表示冒用行為に関する規定で保護している。また、商品形態に関しては、他人の商品形態を模倣して、商品を譲渡等する行為を不正競争行為に挙げ、デッドコピーの規制に関する規定によって保護しており、未登録の応用美術やデザインの保護に大きな機能と役割を果たしている。ただし、短期間の保護及び模倣排除権の性質、そして、除外規定の存在等により、応用美術のうち、特に、商品形態の保護には限界があると判断される。要するに、両国の不正競争防止法による応用美術の保護に関しては、全般的に類似しているが、具体的な保護要件や侵害時の救済方法については個別の違いはあると考えられる。

Ⅰ．序論（public domain）にしておくことで、消費者や国民全体の利用厚生を増進するという意味での競争促進効果との均衡

応用美術の知的財産保護に関連して、韓国と日本の現行を図ることであるといえる。最近、韓国と日本でデザイン

法体系は、創作的成果や競争的成果を獲得した者に動機又保護と関連した法制の改正があった。そうした改正の流れ

は補償に相当するインセンティブ（incentive）を与えるたのなかには、応用美術やデザインの法的保護と関連して、めに権利を付与する方法（著作権法、デザイン保護法／意

登録制度として保護するのか、未登録制度として保護する

匠法）と、差止請求権などを付与することにより、行為規のかの問題、登録デザイン権の登録出願手続きに審査主義

制を通じて間接的にインセンティブを与える方法（不正競をとるのか、それとも無審査主義をとるのか、あるいは両争防止法）の両方を採用している。このような保護形態に方を併用するのかの問題、未登録デザインの保護と関連しおいて考慮しなければならない点は、創作者や競争成果をて、権利付与方式を選択するのか、それとも行為規制方式

あげた者に、独占権、又は行為規制を通じた独占権に類似を選択するのかの問題、そしてデザイン法と著作権法の重した効果が発生する法的な権利（例えば差止請求権など）

畳的保護を認めるのか否かという問題など、難しい問題がを付与することにより発生する競争制限的効果と、そのよ含まれている。

うな創作的成果や競争的成果を公衆が利用できる状態(*)

この報告書の目的は、韓国と日本の応用美術保護と関連

この要約は筆者による特許庁委託平成 20 年度産業財産権研究推進事業報告書の英文要約を和訳したものである。翻訳文の表現、記載の誤りについてはすべて（財）知的財産研究所の責任である。
(**) 韓国 法務法人常緑パートナー

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して、両国のデザイン保護法と意匠法、両国の著作権法及1 号ないし 3 号）
、創作非容易性（5 条 2 項）がなくてはなび不正競争防止法を比較法学的に対比して考察することにらない。また、デザイン保護法 6 条の「デザイン登録を受より、デザイン保護の望ましい方向を模索することにある。

けられないデザイン」に該当してはならない。デザイン登録要件として産業上利用可能性をあげたことは、量産でき

Ⅱ．韓国における応用美術の保護る蓋然性（*5） があるものを登録対象とするもので、純粋美術分野に属する著作物や美術工芸品のような一品製作の物

１．韓国のデザイン保護法による応用美術の保護品の形状は利用可能性がないので、デザイン保護法として(１) 韓国のデザイン保護法 2 条 1 号の定義規定によると、保護を受けられないことを意味する。（*6） 通常の応用美術

デザインの成立条件として、（一）物品性（二）形態性（三）（applied art）とは、産業上、大量生産での利用を目的と

（*1）
このような
視覚性（四）審美性がなくてはならない。

して実用品に運用された美的創作物を指すというのが一般条件にかんがみて、応用美術の領域に属するものであって的である。（*7） このような点で応用美術は、量産される物も、物品の外観の形態として具体化できないものは、デザ品の形状であり、産業上利用可能性の要件を具備するもの

イン保護法の対象にならない。また、デザイン保護法上のなので、応用美術の概念自体にデザイン保護法と著作権法

デザインは、物品と一体不可分の関係にあるので、物品に（*8）
また、登録要件のの重複適用の余地があるといえる。

統一性がない時は、その物品の表現であるデザインもまた（*9）
新規性（5 条 1 項 1 号ないし 3 号）については、判例上、類似性がないと見なければならない。（*2） デザイン保護法

新規性の概念は通常の客観的創作性として解釈されており、は、そのデザインの定義規定のなかに、2001 年改正法（2001（*10）
著作権法上の創作性
絶対的概念であることに比べて、

年 7 月 1 日施行）上、部分デザインを、2004 年改正法（2005

は、依拠性が必要な点（*11）で相対的な概念といえるだろう。

年 7 月 1 日施行）上、書体（typeface）を物品性を擬制す（*12）

る方法として含めることにより、物品性要件の厳格性は次

（*14）
また、
立場から美感の類否を判断しなければならない。

第に緩和されつつある。応用美術の一種としてのキャラク

登録要件の創作非容易性（5 条 2 項）については、2004 年

ターについて、デザインとして登録を受ける場合でも、部改正前の旧意匠法と比べて、公知デザイン（1 項 1 号又は 2（*3）

公知デザインと類似性の可否（*13） は、一般需要者のま号に該当するデザイン）の結合によって容易に創作するこた、部分デザイン制度の導入により、画像デザインの保護とができるものも、デザイン登録を受けることができない

分デザイン制度は有用であると評価を受けている。

（*4）

がより柔軟に保護対象として包摂された。

デザインとして追加することで、創作非容易性の要件が強(２) デザイン保護法による応用美術やデザインの保護は、（*15）
創作非容易性の判断基準は、デザ化されたといえる。

登録主義に基づいている。デザイン保護法上の登録要件とイン登録出願時を基準として、その業界で平均的な知識をしては、産業上利用可能性（5 条本文）
、新規性（5 条 1 項（*16）
持ったデザイナー、すなわち、当業者を基準とする。

（*1）
（*2）
（*3）
（*4）
（*5）
（*6）
（*7）

尹宣熙（ユン・ソニ）『知的財産権法（9訂版）』（セチャン出版社、2007）198～219頁。
特許法院知的財産訴訟実務研究会『知的財産訴訟実務』（博英社、2006）253頁。
朴成浩（パク・ソンホ）『著作権法の理論と現実』（玄岩社、2006）394～395頁。
宋永植（ソン・ヨンシク）、李相程、黃宗煥(ファン・ジョンファン) 『知的所有権法（第9版）（上）』（育法社、2005）770～772頁参照。
大法院2005年9月15日宣告2004후(フ)2123判決。
宋永植、李相珵、黃宗煥知的所有権法（第9版）（上）748頁。
李海完『著作権法』（博英社、2005）64頁、及び丁相朝『知的財産権法』（弘文社、2004）239～240頁参照。また、中山信弘『著作権法』（有斐閣、2007）139頁、及び
作花文雄『著作権法:制度と政策（第3版）』（発明協会、2008）567頁、及び半田正夫『著作権法概説（第12版）』（法学書院、2005）87～88頁参照。
（*8） 金元五(キム・ウォンオ)「知的財産権重畳保護体制の問題点と解決原理‐応用美術品の意匠法と著作権法による重畳保護を中心として‐」産業財産権（第15号）（社団法人韓国産業財産権法学会、2004．5）127頁参照。
（*9） 大法院2001年6月29日宣告2000후(フ)3388判決〔公2001．8．15．（136）、1778〕。
（*10） 2004年までドイツで施行され、著作権型の知的財産法として評価されていた旧意匠法上の新規性（Neuheit）については、ドイツ連邦最高裁判所（BGH）は、相対的で客観的な基準を採用していた。（これに関する詳細は、カタリーナ・マラッケ(Catharina Maracke)『意匠権と著作権の境界について(A Delimitation of Design
Protection and Copyright)』特許庁委託 平成17年度産業財産権研究推進事業報告書（(財)知的財産研究所、2006）3-4頁参照）。
（*11） 大法院1995年11月14日宣告94도(ド)2238判決〔公1996．1．1．（1）、117〕及び、ソウル地方法院2003年12月26日宣告2002가합(ガ合)79435判決。
（*12） 呉承鐘・李海完『著作権法（第4版）』（博英社、2005）25頁、及び宋永植(ソン・ヨンシク)、李相程、黃宗煥(ファン・ジョンファン)『知的所有権法（第9版）（下）』（育法社、2005）525～526頁参照。
（*13） デザインの類否に関する判断方法に関しては、大法院2001年5月15日宣告2000후(フ)129判決〔公2001．7．1．、1416〕参照。
（*14） 米国特許法171条（35 U.S.C.§171）のデザイン特許の登録要件である新規性（novelty）の判断基準も「通常の観察者」テスト（‘ordinary observer’ test）によることが原則である。（Gorham Co. v. White, 81 U.S.(14 Ｗall)511.528.1871）。
（*15） 前掲注2・特許法院知的財産訴訟実務研究会253頁。
（*16） 米国デザイン特許の登録要件である非自明性（no obviousness）要件においても‘その技術分野において通常の機能を有する者’すなわち、通常のデザイナー（ordinary designer）を基準として判断しており、また、非自明性の判断基準として通常の特許（utility patent)の場合と同じく、Graham‘Factorが考慮されている。
（Gorham v. John Deere Co of Kansas City, 15 L. Ed. 2d. 545, 556, 148 U.S.P.Q. 459, 467(1966)）。

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(３) デザイン権は、特許庁に出願、審査、登録されて初め

一方、応用美術著作物の定義規定は、2条15号で、「物品て権利が発生し、設定登録された以後から保護される。デに同一の形状で複製することのできる美術著作物として、

ザイン権者は登録デザイン又はこれと類似するデザインをその利用された物品から分離して独自性を認めることので業として実施する権利を独占する（41条本文）。応用美術がきるものをいい、デザイン等を含む」と規定している。2000

デザイン保護法上の成立要件と登録要件を備えれば、応用

年改正法上の2条11の2号から条文の位置のみが変更された。

美術の創作者に遮断効のある絶対権を設定登録の日から15（２）1957 年の最初の著作権法が適用される応用美術著作物（1987 年 6 月 30 日までに創作された著作物）

年間付与している（40条1項）。
(４) 韓国のデザイン登録出願手続きは、審査登録型と無審

1987年6月30日まで施行されていた最初の著作権法（1957

査登録型を併用（いわゆる‘double track’）している。両年制定、法律第423号）では、著作物の対象として工芸のみ方のいずれの手続きによって取得したデザイン権であってを例示していただけで、応用美術作品、あるいは応用美術著

も、登録以後のデザイン権の保護要件とデザイン権の効力

作物を例示していなかった（同法２条）。解釈論として、1957（41条）には差がない。デザイン無審査制度（2条5号）は、

年著作権法では、著作権法の保護対象である美術作品は、絵

流行性が強くライフサイクルが短い一部の品目（例えば、画、彫刻など純粋美術作品に限定され、応用美術作品は除外

織物、壁紙など）について、旧意匠法（1998年3月1日施行）

されるのが原則であるが、一品製作の工芸美術品だけは例外（*17 ）

から導入された。

最近施行されたデザイン保護法（2007年7月1日施行、法律第8187号）は、デザイン無審査（*21）
的に保護されると解釈されてきたとの見解がある。

（３）1986 年改正法が適用される応用美術著作物

登録出願についても、韓国国内で広く知られているデザイ（2000 年 6 月 30 日までに創作された著作物）

ンによって容易に創作することができるものである場合、1986年改正著作権法（法律第3916号にて改正、1987年7

デザイン登録拒否決定をしなければならないと改正され月1日施行）の規定を見ると、絵画、書道、彫刻、図案、工（*18）

また、物品類区分A1類（製造食品及び嗜芸とともに応用美術作品を美術著作物の一つとして例示し好品）に属する物品と画像デザインが無審査登録対象の物ていた（4条4号）。これによりデザイン保護法（旧意匠法）

品に含まれ、無審査登録対象が拡大された。

との重畳的保護の問題が、学説（*22） 及び判例上、大いに（26条2項）、議論された。

２．韓国の著作権法による応用美術の保護

代表的な判例である大韓紡織事件（*23） では、花柄模様（１）韓国の著作権法の最近の改正動向の織物図案（textile design）の無断複製と関連して、「産

韓国の2006年改正の著作権法（2006年12月28日法律第業上の大量生産での利用を目的として創作されるすべての8101号で改正され、2007年6月29日に施行）では、著作物と応用美術作品が直ちに著作権法上の著作物として保護されは「人間の思想又は感情を表現した創作物をいう」と規定

るとすることはできず、その中でも、それ自体が一つの独している（2条1号）。改正された著作物の定義規定の解釈論

立的な芸術的特性や価値を持っており、上記の芸術の範囲

として、2006年改正前の著作権法のように文学・学術又はに属する創作物に該当してこそ著作物として保護される」芸術として総称される知的、文化的な包括概念については、と判示した。また、他の大法院判例は、書体図案（Typeface）

（*19）
依然
文言解釈上、不必要であるという趣旨の見解と、（*24）

として、解釈上、当然これによるほかないという趣旨の見

このような大法院の判断基準については、一応当然であり、解（*20） が対立している。

明らかなようであっても、基準としては非常に主観的で漠に関して、同じ趣旨で応用美術著作物性を否定した。

（*17） 前掲注１・尹宣熙（ユン・ソニ）知的財産権法（9訂版）219頁。
（*18） 高利化「韓国のデザイン保護法改正」AIPPI52巻7号（社団法人日本国際知的財産保護協会、2007年7月）476～478頁。
（*19） 呉承鐘『著作権法』（博英社、2007）40頁。
（*20） 李浩興(イ･ホフン)『著作権法とデザイン法の交差領域に関する研究』（著作権委員会、2007）10頁、及び前掲注7・李海完 著作権法24頁。
（*21） 呉承鐘・李海完『著作権法（第4版）』（博英社、2005）174頁及び沈載弼（シム・ジェピル）「応用美術作品の知的財産権的保護」創刊号（大田地方弁護士会、2000
年6月）207頁。同じ趣旨としては、「ロザリオ指輪」事件（ソウル中央地方法院2006年2月9日宣告2005노(ノ)3421判決）〔各公2006．4．10．（32）、1135〕。
（*22） 学説の詳細は、車相陸(チャ・サンユク)「応用美術の著作物性判断基準」創作と権利2006年冬号(セチャン出版社、2006)81～83頁。
（*23） 大法院1996年2月23日宣告94도(ド)3266判決〔公1996．4．15．（8）、1170〕。
（*24） 大法院1996年8月23日宣告94누(ヌ)5632判決〔公1996．10．1．（19）、2867〕。

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然とした概念であるという批判（*25） があった。また、上（*30）
り、問題がないとはいえない。

記の大韓紡織事件で大法院は、意匠法以外に著作権法によ

３．韓国の不正競争防止法による応用美術の保護

る重畳的保護が一般的に認められるようになれば、新規性（１）法規定の概観

要件や登録条件、短い存続期間など、意匠法の様々な制限

韓国の不正競争防止及び営業秘密に関する法律（以下、規定の趣旨が没却されて、基本的に意匠法による保護に慣「不正競争防止法」という）で、応用美術・デザインの保れた産業界に多くの混乱が憂慮される点などを考慮し、応護に関するものは、商品主体又は営業主体の混同行為（2

用美術に対する重畳的保護に関して消極的であった。

条1号가（ガ）及び나（ナ））、著名商標の希釈行為（同号다（４）2000 年改正法が適用される応用美術著作物（ダ））及び商品形態模倣行為（同号자（ジャ））である。

（2000 年 7 月 1 日以降に創作された著作物）

不正競争防止法による民事的救済方法として、禁止又は予改正法（2000年1月12日法律第6134号により改正、2000

防請求権（差止請求権）を「営業上の利益が侵害され、又年7月1日施行）は、1986年改正法上の「応用美術作品」とは侵害されるおそれがある者」に認めており（4条）、「他人いう用語を「応用美術著作物」に変えて、2条11の2号で応の営業上の利益を侵害して損害を与えた者は、その損害を用美術著作物の定義規定を新設するとともに、4条1項4号を賠償する責任を負う」（5条）。一方、刑事的救済方法として改正して、美術著作物の例示として、絵画、書道、彫刻、は、不正競争行為をした者には、刑事罰を付加しているが

（*26）

2000年

（18条・19条）、ただし、商品形態模倣行為（同号자（ジャ））改正著作権法の改正過程では、米国法上の分離可能性理論

は刑事罰規定がない。上記の規定は、独占的・排他的権利（*27）

がそのまま立法案として提示されたこともあるなど、を付与する権利付与方式の商標法やデザイン保護法（旧意積極的にその理論の導入可否が検討された。また、分離可匠法）と異なり、未登録商標に関しては、周知又は著名な（*28）
能性理論は、2000年改正法の解釈論にも影響を与えた。

商標や商号及び営業標識と混同が生じるおそれがある行為

代表的な判例である「ヒディングのネクタイ」判決（大として、未登録デザインに関しては、商品形態を模倣して法院2004年7月22日宣告2003도(ド)7572判決）では、我が民譲渡などをする行為として、各々を個別、
具体的に検討し、族伝来の太極文様及び八卦紋様を上下左右連続反復したネ禁止措置をとることで公正な競業秩序を維持するという構

クタイ図案の無断複製と関連して、この事件の図案が「応成の「行為規制方式」を取っている。

工芸とともに応用美術著作物を列挙している。

用美術作品の一種であれば、上記図案は「物品に同一の形

比較法的に、未登録デザインについて権利付与方式であ状で複製することのできる美術著作物」に該当するといえ、るが、模倣禁止権により保護する立法例としては、
例えば、

また、その利用された物品（この事件の場合にはネクタイ）

英国の未登録デザイン権や、欧州共同体デザイン規則上のから分離されて独自性を認めることができるものであれば、未登録共同体デザイン権がある。

著作権法2条第11の2号で定める応用美術著作物に該当する

一方、未登録商標の保護に関連して、米国は1988年改正といえるであろう。
」と判示した。しかし、この「ヒディン連邦商標法（Lanham Act）43条(a)項で、トレード・ドレス

グのネクタイ」については「独自性」の意味が何であるか（trade dress）の法理が規定されており、非機能性、識別について如何なる言及もせず、それによって、その具体的（*31）
識別力要件と力、混同可能性などを要件としている。

基準については今後の判例の蓄積（*29） にゆだねられてお関連した判例としては、Wal-Mart事件（*32） やTwo Pesos,（*25） 李相程「いわゆる‘ヒディングのネクタイ’図案の著作物性‐大法院2004年7月22日宣告2003도(ド)7572判決‐」創作と権利2006年春号（第42号）（セチャン出版社、
2006年3月）62頁参照。
（*26） 立法趣旨に関しては、金泰勳（キム・テフン）「改正著作権法解説」季刊著作権2000年春号（通巻第49号）(著作権審議調停委員会、2000年3月)8頁参照。
（*27） 米国著作権法上の分離可能性テスト（separability test）に関しては、前掲注7・李海完 著作権法67～74頁、李相程『産業デザインと知的所有権法』（セチャン出版
社、1995）146～173頁参照。そして、小泉直樹『模倣の自由と不正競争』（有斐閣、1994）61～63頁参照、及びShira Perlmutter, Conceptual Separability and
Copyright in the Designs of Useful Articles, The Journal of The Copyright Society of U.S.A., No.37（1990）, 372～379頁参照など。
（*28） 前掲注21・沈載弼（シム・ジェピル）234頁、及び、前掲注12・呉承鐘・李海完 著作権法184頁、そしてチョ・ウォニ「応用美術著作物の保護基準に対する考察」季刊
著作権70号（2005夏号）29頁。
（*29） ソウル中央地方法院2007年4月11日宣告2005가합(ガ合)102770判決（「ペットドッグ」事件）でも独自性の意味が明らかに説示されてはいない。
（*30） 米国の実務界でも米国判例上、分離可能性理論の判断基準による応用美術の著作権法上の保護に関して、その限界を指摘する見解がある（Perry J. Saidman,"The Crisis in the Law of Designs", The Journal of the Patent and Trademark Office Society(JPTOS), Vol.89. No.4, April 2007, p306～310）。
（*31） 前掲注27・小泉直樹 模倣の自由と不正競争70～79頁参照。
（*32） Wal-Mart Stores, Inc., v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205(2000).

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Inc. v. Taco Cabana, Inc.事件（*33） が代表的であり、非（３）著名商標希釈行為（2 条 1 号다）による応用美術の機能性要件と関連した判例としては、TrafFix事件（*34） が保護

代表的である。また、著名商標の保護制度と関連して、米2001年2月3日改正の不正競争防止法で新設されたこの規国は、1996年1月16日連邦商標法（Lanham Act）43条(c)項

定は、出所混同がなくても、正当な事由なく有名商標の識を新設し、希釈化（dilution）に関する訴訟において、商別力や名声を不当な方法で損傷する不正競争行為を規制対

標権者の混同可能性の立証も、また競争関係の有無に関す象としたものであるが、消費者に直接的な損害をもたらす

る立証も必要なくなった。ただし、最近の米国連邦最高裁

他の不正競争行為と異なるため、故意がある場合にのみ、

判 所 の 判 決 で は 、 希 釈 化 が 実 際 に あ る こ と （ actual

損害賠償と信用回復の責任を問うように規定している。

dilution）を立証しなければならず、著名商標の経済的価（*39）

値に対する実際的な侵害（actual injury）があったというて、「このような他人の標識の識別力や名声を損傷する行為ことを客観的に立証しなければならないという趣旨で判示としての不正競争行為は、（一）商品標識又は営業標識が国（*35）

判例としては、著名商標希釈行為の該当要件に関ししている。

内に広く認識されていること(二)その商品標識又は営業標（２）混同惹起行為による応用美術の保護識と同一又は類似のものを使用する行為（三）これによっ

混同惹起行為による商品形態保護の特徴は、①商品形態て他人の標識の識別力や名声を損傷する行為、などをそのに出所表示機能がある場合、すなわち識別力を持つ場合、要件としている。一方、当事者間の競争関係や混同可能性

そのような識別力を持った商品の形態を保護するものであなどは要求されないといえる」と判示している。この事件

る点②商品形態模倣行為を不正競争行為として規制する目の決定は、希釈化（dilution）が発生したという具体的な的が、デザインを模倣することによって商品の出所の混同立証がなくても、その希釈化の可能性だけでも禁止請求がを引き起こす可能性を防止することであるという点にある。

（*40）
可能であると決定した。

（*36）（４）商品形態模倣行為（2 条 1 号자（ジャ））による応用混同惹起行為は、2条1号가（ガ）で規定した商品主

体混同行為と2条1号나（ナ）で規定した営業主体混同行為

美術の保護がある。両方の要件としては、（一）商品標識該当性又は営

商品形態模倣禁止条項の新設は「周知性」が認められな

業標識妥当性（二）周知性（三）同一・類似性（四）混同い商品の形態についても保護可能な点に意味がある。実務（*37）
可能性がなくてはならない。

上、従来の2条1号가（ガ）及び나（ナ）に関する判例上の判例として、商品の包装容器及びデザインに関して、「商「商品標識該当性」や「周知性」の立証は非常に難しいと標部分を含んで、ある包装容器に表示されている文様、色評価されていた。そうしたなかで、特に商品形態の模倣行

彩又は図案などが商品に独特な個性を付与する手段として為（dead copy）については、2004年1月20日法律第7095号

使用され、それが、長期間、継続的、独占的、排他的に使（2004年7月20日施行）によって、2条1号자（ジャ）を新設

用されるとか、
持続的な宣伝広告などによって、その色彩、し、そのような商品形態の模倣をし、譲渡などをする行為

図案などが持つ差別的特徴が取引者又は需要者に特定の品を規制している。商品の形態は、試作品又は商品紹介書上

質を持つ特定の出所の商品であることを連想させる程度にの形態を含む。また、商品の試作品製作など、商品の形態

顕著に個別化されて優越的地位を獲得する程度に至った場が備わった日から3年を保護期間としている。
同種の商品が（*38）

合にのみ」商品表示該当性が認められると判示した。

通常有する形態は保護対象から除外している。
判例としては、請求主体性に関して、「不正競争防止法2（*33） Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763(1992).
（*34） TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23(2001).
（*35） Moseley v. V Secret Catalogue, Inc., 123 S. Ct. 1115, 537 U.S. 418(2003).
（*36） 黃寶榮(ファン・ボヨン)「不正競争防止法上の商品形態の保護」『素訳 金明信先生華甲記念論文集 知的財産権の現在と未来』（韓国産業財産権法学会、法文社、
2004）344頁。
（*37） 前掲注36・黃寶榮(ファン・ボヨン)344頁及び安元模(アン・ウォンモ)「デザインについての不正競争防止法的保護問題」『商標法及び不正競争防止法』（大韓弁護士協会弁護士研修院、2008）117～118頁参照。
（*38） 大法院2006年4月13日宣告2003도(ド)7827判決〔未刊行〕。
（*39） 前掲注12・宋永植(ソン・ヨンシク)、李相程、黃宗煥(ファン・ジョンファン)知的所有権法（第9版）（下）427頁。
（*40） ソウル地方法院2003年8月7日宣告2003카합(カ合)1488決定。

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条1号자（ジャ）項目の「他人」とは、商品の形態を創作し匠の定義の中に、物品の部分を含めて、部分意匠制度を導入た者ではなく、商品化のために投資したり、リスクを甘受し、平成18年に改正した意匠法（以下、新意匠法という）でした者であり、独占的輸入販売権者の場合、販売網の開拓

は、画面デザインの保護を拡充するために意匠の定義規定をと確保のための努力をした結果、保護されなければならな再改正した（意匠法2条2項）。意匠の定義規定（意匠法2条1

い営業上の利益があるので、（一）先行者が商品化した点項）によると、保護対象の意匠は、①物品性、②形態性、③（二）先行者から独占販売権を授与された点、を立証すれ

視覚性、④審美性の各要件を満たす必要がある。美感を意匠（*41）

ば、本条項の請求主体になる」と判示した。

の要素として規定したことは、韓国のデザイン保護法と同じ（*43）
く、日本の意匠法の特徴の一つと評価されている。

Ⅲ．日本における応用美術の保護

意匠法は、工業上の利用可能性（3条1項柱書）、新規性（3条1項1号）、及び創作非容易性（3条2項）を登録要件として

１．日本の意匠法による応用美術の保護

おり、このような登録主義による応用美術の保護は、絶対（１）応用美術の保護における著作権法と比べた意匠法の権の成立を認めている。また例えば、物品の機能を確保す

特色るために不可欠な形状のみからなる意匠などは登録を受け日本の意匠法は、応用美術を意匠と呼び、応用美術を意られない（5条1号ないし3号参照）。そして、同一、又は類匠として保護する方法を規定している。応用美術に対する似した意匠に関して、異なった日に二つ以上の意匠登録出意匠法の保護を著作権法による保護と比較すると、①付与願があった時は、最先の意匠登録出願のみが、その意匠にされる権利が絶対権であるという点（すなわち、著作権侵ついて意匠登録を受けることができる（9条1項；先願主義）。

害の事例で必要とされる他人の著作物への依拠の証明が不要するに、意匠は登録出願時に実体審査を通じて新規性や必要である）、②保護期間が著作権よりも短い点（すなわち、

創作非容易性を備えた意匠のみに登録を付与し、また成立

意匠に著作権のような長期の保護を付与すると、意匠の独した権利を公示している。

占が物品の機能に関する相手方との競争条件の格差を長続

意匠は、基本的に工業的手段によって生産された物品にきさせるおそれがあり、妥当でないためである）、③登録主

表現した形態を保護し、意匠の創作者自身の主観的創作を義に基づいて保護する点（すなわち、登録主義は、登録出客観的に評価して認める客観的な創作性を備えていなけれ願を審査することにより、新規性と創作非容易性、あるいばならず、意匠登録出願前の国内外の公知の形状に基づいは創作困難性を備えた意匠にだけ登録を与え、また成立して、当業者が容易に創作することができない意匠でなけれた権利を公示することが不可欠である）、④意匠は、それがば登録を受けられない（「意匠であれば登録を受けることが実施される物品ごとに個別化される点（すなわち、意匠のできる」）。創作非容易性は、特許法29条2項の規定であるい創作者は、物品ごとに意匠を創作するもので、形状自体をわゆる「進歩性」に相当する意味の主観的創作性をいい、創作するものではないため、著作権法が、実施されている

地域的基準として国内外すべてを基準とする。平成18年新物品の異同を問わない点と違いがある）、⑤登録要件として、意匠法では、公知となった日から6ヶ月以内に、当事者が意工業上の利用可能性を要求している点（すなわち、美術工匠登録出願をすれば、新規性を喪失しないものとする意匠

芸品のような一品制作の物品の形状を、意匠法の保護からの新規性喪失の例外規定（4条）について、従来、出願日か除外するためである。応用美術は量産される物品の形状なら14日以内と規定されていた証明書の提出期間を出願日かので、工業上の利用可能性の要件を備えているものである）

ら30日以内に延長した。

（*42）などに特色がある。

（３）意匠権の効力及び存続期間（２）意匠の成立要件と登録要件

意匠権者は、業として登録意匠及びこれに類似する意匠

平成10年改正意匠法（以下、旧意匠法という）では、意の実施をする権利を専有するので（23条）、排他的独占権で（*41） ソウル南部地方法院2007年2月8日宣告2006가합(ガ合)6288判決。
（*42） 渋谷達紀『知的財産権法講義Ⅱ（第2版）』著作権法・意匠法（有斐閣、2007）32～33頁。
（*43） 前掲注42・渋谷達紀 知的財産権法講義Ⅱ（第2版）556頁。

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あり絶対権である。よって、意匠権者の許諾なしに、登録

著作権法型が提案されたが、権利の安全性への要望が強く、意匠と同一又は、類似の意匠を業として実施する行為は、権利の監視や無効審判への対応に要する企業の費用を考慮

法定通常実施権（29条～32条）に基づくか、意匠権の効力して、結局無審査登録出願制度の導入を保留した。現在のが制限される場合（36条）を除き、意匠権を侵害するもの

実務界の雰囲気も不正競争防止法2条1項3号が十分に機能なので、意匠権者は、その行為の差止め及び損害賠償を請している点を考慮しつつ、特にファッションデザインと関

（*44）

求できる。

また、自己の登録意匠又はそれに類似する

連した応用美術の保護と関連して無審査登録制度の導入の意匠が、その出願日前の出願に係る他人の登録意匠などを必要性について疑問を呈示している。

利用するものであるとき、又は、その出願日前に生じた他（５）意匠法などによる書体（type face）の保護の人の著作権などと抵触するときは、業として実施できない可能性（26条）ので、実施する場合は、その他人の許諾が必要である。

日本におけるタイプ・フェイスの保護に関しては、意匠権としては保護しておらず、また、当事者間に和解が成立

平成18年新意匠法24条第2項は、「登録意匠とそれ以外のした場合を除くと、著作権法により保護された判例は、ほ意匠が類似であるか否かの判断は、需要者の視覚を通じてとんどないといえる。例えば、①ヤギ・ボールド事件（*48）、起こさせる美感に基づいて行なうものとする。
」と規定し、②モリサワ対エス・アイ・シー事件（*49）、③写研対モリサ

意匠の類似範囲に関する判断主体を明らかにさせた。従来

ワ事件（*50） などである。一方、不正競争防止法による保の意匠の類否に関する判例、すなわち、「可撓性伸縮ホース

護に関しては、写植機用文字盤に関して、周知性を認めて事件」の最高裁判決〔最三小判昭49年3月19日民集28巻2号（*51）
保護した事例がある。

（*45）
や、同じ趣旨の「帽子事件」の最高裁判決〔最308頁〕

二小判昭50年2月28日裁集民114号287頁・判タ320号160頁〕（*46）の解釈に関しては、混同説

（*47）

と創作説

の基本対立が２. 日本の著作権法による応用美術の保護（１）日本の著作権法の規定あった。

現行著作権法は、2条1項1号において、著作物とは「思想旧意匠法では、意匠権の存続期間は、設定登録日から15又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学説、年（21条）で終了するとしていたが、平成18年新意匠法で美術又は音楽の範囲に属するものをいう」と規定している。

は、設定登録日から20年（21条1項）で終了すると改正した。

また、2条2項では、「この法律においていう美術の著作物に

関連意匠については、本意匠の意匠権の設定登録の日からは、美術工芸品を含む」と規定している。そして10条1項420年をもって終了するとした（同条2項）。

号では、著作物の例示として「絵画、版画、彫刻、その他（４）応用美術の保護と日本の無審査登録出願制度導入の美術著作物」と規定している。しかし、このような規定

論議だけでは、著作権法が応用美術を保護対象としているのか

無審査登録制度、又は審査と無審査のダブル・トラック

どうかについて明らかでないと指摘されてきた。（*52）

日

化についての論議は、平成10年の意匠法改正においても課本の現行著作権法は、昭和45(1960)年に旧著作権法（明治題であり、平成18年の意匠法改正においても、主にライフ

32年法律39号）が全面改正されて成立したが、「著作権法にサイクルが短い応用美術品に関して、具体的な制度モデル

よる応用美術の保護のあり方は、現行著作権法に内在するとして、実用新案型、審査請求型、半導体集積回路法型、（*53）
問題である」ともいえる。

（*44） 小谷悦司・小松陽一郎編『意匠・デザインの法律相談』（青林書院、2006）153～158頁参照（茶園成樹執筆部分）。
（*45） 土肥一史「同一・類似の物品の意匠と意匠法3条2項の適用〔可撓性伸縮ホース事件〕」『商標・意匠・不正競争判例百選（別冊ジュリスト188号）』（有斐閣、2007．
11）100～101頁。
（*46） 鈴木將文「意匠の類否判断基準〔衣装ケース事件〕」『商標・意匠・不正競争判例百選（別冊ジュリスト188号）』（有斐閣、2007．11）103頁。
（*47） 牛木理一『意匠法の研究（4訂版）』（発明協会、1994）128～131頁及び牛木理一『デザイン、キャラクター、パブリシティの保護』（悠々社、2005）137～147頁。
（*48） 東京地裁昭和54年3月9日判決 無体集11巻1号114頁、判時934号74頁：棄却及び東京高裁昭和58年4月26日判決 無体集15巻1号340頁、判タ495号238頁、判時1074号25頁：棄却及び最高裁昭和60年4月1日和解。
（*49） 大阪地裁平成元年3月8日判決 無体集21巻1号93頁 判時1307号137頁：棄却及び大阪高裁平成2年3月20日和解。
（*50） 大阪地裁平成9年6月24日判決 判タ956号267頁：棄却及び大阪高裁平成10年7月17日判決（平成9年（ネ）第1927号）：棄却及び最高裁平成12年9月7日 第一小法廷判決民集54巻7号2481頁 判時1730号123頁、判タ1046号101頁：棄却。
（*51） 東京地裁昭和63年1月22日：認容、東京高裁平成元年1月24日判決：抗訴棄却、最高裁平成2年7月20日判決、上告棄却。
（*52） 作花文雄『詳解 著作権法（第3版）』（ぎょうせい、2006）135頁。
（*53） 榎戸道也「著作権法による応用美術の保護」牧野利秋ほか編『知的財産法の理論と実務 第4巻 著作権法・意匠法』（新日本法規出版、2007）34頁。

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応用美術の保護範囲に関した2条2項の解釈論としては、あるという趣旨で判示しながら、重複適用に消極的な態度

第一に、著作権法2条2項は、応用美術のうち、美術工芸品（*60）
を取っている。

のみを著作物として認識したものであり、それ以外は著作（３）日本の判例上の応用美術の著作物性の具体的判断
基準

物にならないと解釈し、美術工芸品に限って著作権法による保護を認める学説（限定説）（*54）と、第二に、著作権法2

日本の判例は、
純粋美術と同一視できる程度の創作性（高条2項は、例示規定であり、これ以外にも、生産された実用度の創作性、又は高度の芸術性、審美性など）を有する場

品が純粋美術としての絵画、彫刻などに該当するものであ

（*61）
その範
合には、著作物性を認める解釈をとっている。

るときに限って、美術著作品として保護されるという見解

囲内で、著作権法と意匠法の重畳的適用を制限的に肯定し（*55）

、第三に、応用美術を純粋美術又は美術工芸

（例示説）

（*62）
ている。

品であるとする無理を避けて、応用美術を例示外の著作物

純粋美術と同一視できるか否かについて、その具体的判としてみる見解（*56）、応用美術は量産品の形状であるため、断基準に関する判例をみると、次の通りである。第一に、量産品の形状自体は著作物性を否定するものではなく、こ制作過程において、制作者の個性が強く表出されているとれを否定する規定は著作権法にはないとする主張などが対いうことができ、高度の創作性が認められれば著作物性を立している。

認定し、そうでなければ著作物性が認定されないという基（２）著作権法と意匠法の重畳保護問題

準を提示する判例（「菓子のおまけフィギュア事件」（2審）

応用美術について、「著作権法と意匠法のいずれによるか（*63））がある。しかあるいは、「チョコエッグ事件」（2審）

は、両方の法律の相違、すなわち人格権、保護期間、審査し、この基準は、
それ自体が高度の創作性を要する点から、の有無、公示及び登録の有無、保護範囲をはじめとした効

一見、ドイツの旧意匠法の「高度の創作性理論」と、その果の違いなどを考慮して、どのような保護制度が最も好ま（*64）
第二に、主観的な制作判断基準に類似性が見られる。

しいかという問題に帰着する」といえる。（*57）

また、実目的を除外して、客観的、外形的に見たときに、専ら美の務上問題になった応用美術について、意匠権が期間満了で表現を追及して制作したものにみられる美的創作物である

消滅したにもかかわらず、その後、著作権を行使する場合ことを要するという基準を提示する判例（「ティーシャツ」

や、同一の応用美術について意匠権と著作権がそれぞれ異事件（*65））がある。この基準は、主観的な制作目的を除外なる人物に帰属する場合の法律関係の解明において、大きする点でデザイナーの創作目的による第三者への不測の損い違いが生じることがあり得る。学説は、意匠法との調整

害を与えるおそれがない点に意味がある。第三に、実用目が必要なので重複適用に消極的な見解（*58）と意匠法との調的のために美の表現において、実質的な制約を受けないこ整が必要でないということを前提として、重複適用に積極
的な見解

（*59）

が対立しているとみることができる。また、とという基準を提示する判例（「街路灯デザイン図」事件（*66））がある。第四に、純粋美術のように美的感想の対象

日本の判例の中で、街路灯デザイン図事件（大阪地裁平成になり得る程度の審美性を備えていることという基準を提12年6月6日判決（判例集未搭載）及び、控訴審（大阪高裁）がある。
示する判例（「ファービー人形事件：控訴審（*67）」

平成13年1月23日判決）では、その保護対象の調整が必要でこの基準は、米国著作権法上の応用美術の著作物性判断基（*54） 加戸守行『著作権法逐条講義〔五訂新版〕』（（社）著作権情報センター、2006）66頁。
（*55） 前掲注7・半田正夫著作権法概説（第12版）88頁。
（*56） 渋谷達紀『知的財産権法講義Ⅱ』著作法・意匠法（有斐閣、2005）26頁。
（*57） 前掲注7・中山信弘 著作権法142頁。
（*58） 前掲注7・中山信弘 著作権法140～142頁、及び田村善之『著作権法概説（第2版）』（有斐閣、2001）36頁、及び牛木理一『意匠法の研究（4訂版）』（発明協会、
1994）389頁。
（*59） 前掲注42・渋谷達紀 知的財産権法講義Ⅱ32～37頁。
（*60） 同じ趣旨の判例としては、博多人形事件（長崎地裁佐世保支部昭和48年2月7日決定 無体集5巻1号18頁）、仏壇彫刻事件（神戸地裁姫路支部昭和54年7月9日
判決 無体集11巻2号371頁）、及びファービー事件（山形地裁平成13年9月26日判決（刑事）判時1763号212頁）。
（*61） このような判例の態度に肯定的な見解は、田村義之『著作権法概説（第2版）』（有斐閣、2001）33～36頁参照。また、否定的な見解としては、半田正夫「ファービー
人形について著作権の成立を認めなかった事例」知財管理52巻12号（日本知的財産協会、2002）1865頁参照。
（*62） 応用美術委員会『著作権法と意匠法との交錯問題に関する研究』著作権研究所研究叢書No.9（（社）著作権情報センター附属著作権研究所、2003．3）122～153
頁参照。
（*63） 大阪高裁平成17年7月28日判決 判時1928号116頁。
（*64） カタリーナ・マラッケ(Catharina Maracke)『意匠権と著作権の境界について(A Delimitation of Design Protection and Copyright)』特許庁委託 平成17年度産業財産権研究推進事業報告書（(財)知的財産研究所、2006）84～90頁参照。
（*65） 東京地裁昭和56年4月20日判決 判時1007号91頁。
（*66） 大阪地裁平成12年6月6日判決（判例集未登載）、及び大阪高裁平成13年1月23日判決。
（*67） 仙台高裁平成17年7月9日判決 判時1813号150頁。

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知財研紀要

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準として、特に観念的分離可能性テスト（conceptual

正競争防止法によって保護を与えられると、その機能に期

separability test）が有用に参酌され得ると考えられる。

間の制限がない保護を与えることになるため、「商品等表示」に含めてはならないという説がある（技術的形態除外

３．日本における不正競争防止法による応用美術の保護説）。（*70） 技術的形態除外説を取る判例としては、①組み立て式挿入タンスセット事件（*71）、②伝票会計用伝票Ⅰ事
件（*72）、③投げ釣り用天秤事件（*73）などがある。技術的形（１）概観
日本の不正競争防止法で、「応用美術・デザインの保護に

態除外説は、他の法律との調整を必要とする。
判例の中で、

関するものは、混同惹起行為（2条1項1号）、著名表示冒用

商品表示性が認められた判例としては、「iMAC」事件（*74）

行為（同項2号）及び他人の商品形態を模倣して商品の譲渡があり、その営業表示性が認められる例としては、「かに看等を行う行為（同項3号）」であり、これらの規定により、板」事件（*75）がある。

それぞれ「商品等表示」としての保護、「著名表示」として（３）著名表示冒用行為（2 条 1 項 2 号）の保護及び「商品の形態模倣（デッドコピー）規制」が行

不正競争防止法2条1項2号は、自己の商品等表示として他（*68）
このような不正競争行為によって営業上われている。

人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者に差止又はその商品等表示を使用した商品の譲渡等をしたりする請求権を付与し、侵害者には損害賠償義務を課している（3

行為を不正競争として禁止している。この規定の趣旨は、

条、4条）。また、不正の目的をもって不正競争を行った者

著名な商品等表示（著名表示）に関して、その顧客吸引力

や公衆の利益を害する行為を行なった者には刑事罰を課しを利用したただ乗りを防止すると同時に、著名表示とそれている（21条、22条）。一般条項の導入の可否については、を本来使用している者とのつながりが希釈化されることを論議されたが、否定的な見解が提示され（*69）、結局、保留防止することにある。本号の「商品等表示」が「著名」でされた。

あるというためには、一地方において広く知られている程（２）混同惹起行為（2 条 1 項 1 号）

度では十分ではなく、全国的に知られているものでなけれこの規定は、特定の商品又は営業に関する表示に関して、ばならない（1号混同惹起行為の「周知性」とは異なる）。

他人がその商品又は営業に関する表示として冒用する行為、

応用美術・デザインが、このような「著名な商品等表示」

すなわち、商品表示や営業表示にただ乗りする行為を規制（著名表示）として認められれば、同法による保護を受けするもので、「商品等表示」を保護の対象としている（平成ることができる。著名表示冒用行為に関する判例として、

5年改正によって、本号で商品主体混同行為と営業主体混同「アリナビック」事（a）「セイロガン糖衣A」事件（*76）（b）

行為を一体化した）。2条1項1号の要件としては、他人の商件（*77）がある。

品等表示として需要者間に広く認識されていること、他人（４）他人の商品形態を模倣した商品の譲渡等を行なう行為（2 条 1 項 3 号）の商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用している

この規定は、その立法趣旨が、商品のデッドコピー（deadこと、他人の商品又は営業と混同を生じさせることなどでcopy）を規制することにより、市場先行の利益というインある。
商品の形態が、その技術的機能又は効果に由来する必然

センティブ（incentive）を法的に保証するためのものであ的な結果である場合に、商品の機能は、特許法などによっり、平成5年改正の旧不正競争防止法2条1項3号で不正競争て一定期間のみの保護を与えられ得るものであるので、不行為の一つとして新設し、導入された。平成17年改正の不（*68） 大瀬戸豪志「不正競争防止法の意匠・デザインの保護」、小谷悦司・小松陽一郎編『意匠・デザインの法律相談』（青林書院、2006）174～175頁。
（*69） 玉井克哉「ドイツ不正競争防止法における一般条項の経験」ジュリスト1018号（1993．3）11～17頁、及び牛木理一『商品形態の保護と不正競争防止法』（経済産業調査会、2004）193頁。
（*70） 関連学説の概観については、横山久芳「単一の色彩の商品表示該当性」中山信弘編著『知的財産権研究V』（レクシスネクシス・ジャパン、2008）50～56頁参照。
（*71） 東京地裁昭和41年11月22日判決 判時476号45頁。
（*72） 東京地裁昭和52年12月23日判決 無体集9巻2号769頁（判タ364号292頁）。
（*73） 東京地裁昭和53年10月30日判決 無体集10巻2号509頁。
（*74） 東京地裁平成11年9月20日判決 判時1696号76頁。
（*75） 大阪地裁昭和62年5月27日判決 無体集19巻2号174頁。
（*76） 大阪地裁平成11年3月11日判決 判タ1023号257頁。
（*77） 大阪地裁平成11年9月16日判決 判タ1044号246頁

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正競争防止法では、特に定義規定（2条4項、同条5項）を新が不可分になっている場合、すなわち、「技術的形態」又は設したが、その理由は従来の規定が不明確であるとの指摘「競争上の不可避的な形態」がこれに該当すると解釈されがされていたことから、判例の蓄積を踏まえて、文言の明（*84）
判例として、ありふれた商品形態と関連して、
ていた。

（*78）
確化を図るためのものである。

ノースリーブ型ニット衣類事件（*85）などがある。また「商保護期間は、三年の短期間（最小限の投資回収期間）で品の形態」には、単純な商品のアイデアや外観の態様に影ある。
「三年間」という保護期間の趣旨は、「先行者の成果

響を与えない商品の機能自体は含まないという趣旨の判例を後発者が模倣することにより生じる競争上の不公正を防として、パレオ（pareo）付きパンツ事件（*86）などがある。

止し、先行者の取引上の利益を確保する点にあ」り、「先行

商品の機能を確保するための不可欠な形態であるかの可否者が、その投下資本回収に必要な期間を一律三年とした」

は、従来の判例であるエアソフトガン事件では、改正前のもので、「損害額はこの三年間に生じたものに限定される。
」。

「通常有する形態」に関して第一審（東京地裁平成11年2（*79）

平成5(1993)年に欧州委員会において採択された「共月25日判決）と控訴審判決（*87）の結論に違いがあった点に同体意匠に関するEC規則案」では、未登録デザイン権の権かんがみて、現行法でもその判断が容易ではないと見られ

（*80）
保護
利期間は、デザインの公表時から三年間とした。

る。

期間の起算点は、従来、平成5年改正不正競争防止法2条1

この2条1項3号の請求主体は、原則的に、形態模倣の対象

項3号は保護期間を「最初に販売された日から起算して三とされた商品を自ら開発し、商品化して市場に置いた先行年」と規定していたが、最初に販売された日の意味に関し（*88）
独占的販売権者の請求主体性について
開発者となる。

て、学説（*81）と判例（*82）で争いがあった。平成17年改正のは学説（*89） の対立がある。また、判例も肯定したものと不正競争防止法は、保護期間に関する条文の位置を移動ししては、「ヌーブラ」事件があり、（*90） 否定した判例として、19条1項5号イに規定して、保護期間の起算点を「日本

（*91）
ては、
「キャディバック」事件がある。

国内で最初に販売された日から起算して三年」と改正した。

商品形態の中で、商品の内部構造に関しては、平成17年

商品の形態のうち、「商品の機能を確保するための不可欠

不正競争防止法上に新設された2条4項（定義規定）で、外な形態」については、平成17年改正前における「同種の商観に表れていない商品の内部形状や構造も、保護対象にで品が通常有する形態を除く」という規定について、意味がきることを明らかにした。改正前の判例の趣旨は、外観に不明確だという指摘があったので、判例の蓄積によって、顕れていない内部構造にとどまる限りは、「商品の形態」に（*83）

平成17年に改正されたものである。

平成17年改正前に、（*92）
当らないというものであった（いわゆる、外観的形態説）。

「商品の形態」から除かれていた形態に関しては、改正後平成17年不正競争防止法上、実施された2条項では、このも除外されるといえるだろう。
改正前の不正競争防止法上、法律において「模倣する」とは、定義規定を置いているが、「通常有する形態」とは、①当該商品のありふれた形態、

ここで「模倣」は、（一）客観的要件（実質的同一性）と、すなわち、「没個性的形態」と、②商品の形態と商品の機能（二）主観的要件（依拠性）が必要である。判例として、（*78） 経済産業省知的財産政策室『逐条解説不正競争防止法（平成18年改正版）』（有斐閣、2007）31頁。
（*79） 大阪弁護士会知的財産法実務研究会編『不正競争防止法における商品形態の模倣』別冊NBL No.68（（社）商事法務研究会、2002）21頁。
（*80） 前掲注79・経済産業省知的財産政策室 逐条解説161頁。
（*81） 小野昌延編著『新・注解 不正競争防止法 下巻（新版）』（青林書院、2007）1210頁（泉克幸執筆部分）。
（*82） 仮処分：神戸地裁平成6年12月8日決定 知財集26巻3号1323頁、本案：名古屋地裁平成9年6月20日判決 判例集未登載。
（*83） 前掲注79・経済産業省知的財産政策室 逐条解説60頁。
（*84） 小野昌延著編『新・注解 不正競争防止法 上巻（新版）』（青林書院、2007）463～464頁（泉克幸執筆部分）。
（*85） 東京地裁平成17年3月30日判決 判時1899号137頁。
（*86） 知財高裁平成17年11月10日判決 最高裁HP。
（*87） 東京高裁判平成14年1月31日判決 判時1815号123頁。
（*88） 前掲注79・経済産業省知的財産政策室逐条解説61頁。
（*89） 肯定説としては、高部眞規子「営業上の利益」『新・裁判実務大系 4 知的財産関係訴訟法』（青林書院、2001）434頁がある。また、否定説は、井上由里子「不正競争防止法上の請求権者」日本工業所有権法学会年報29号（有斐閣、2005）153頁、そして通常の流通業者や通常の販売権者にも請求主体性を拡張できるという見解としては、渋谷達紀『知的財産法講義Ⅲ（第2版）』（有斐閣、2008）121～123頁がある。
（*90） 大阪地裁平成16年9月13日判決 判時1899号142頁（ヌーブラ事件）。
（*91） 東京地裁平成11年1月28日判決 判時1677号127頁（キャディバック事件）。
（*92） 大阪地裁平成8年11月28日判決 知財集28巻720頁、及び東京高裁平成14年1月31日判決 判時1815号123頁等。

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知財研紀要

2009

実質的同一性を認めた事例としては、たまごっち事件（*93）、
タオルセット事件（*94）、腕時計事件（*95）、トリートメント・
イオンブラシ事件（*96）などがある。また、実質的同一性を否定した事例としては、ドラゴンキーホルダー事件（*97）、
ヌーブラ事件（*98）などがある。

（*93） 東京地裁平成10年2月25日判決 判タ973号238頁、及び東京高裁平成10年7月16日判決（控訴棄却）。
（*94） 大阪地裁平成10年9月10日判決 知財集30巻3号501頁（判時1659号105頁）。この判決は、商品の調合に関して商品の形態として保護した。
（*95） 東京地裁平成11年6月29日判決 判時1692号129頁。
（*96） 東京高裁平成17年7月30日判決 最高裁HP。
（*97） 東京高裁平成10年2月26日判決 判時1644号153頁。
（*98） 大阪地裁平成 17 年 9 月 8 日 判時 1927 号 134 頁、同控訴審大阪高裁平成 18 年 4 月 19 日判決 最高裁 HP。

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