国際商事紛争の予防と解決

Vol.70 No.3

JCAジャーナル

March 2023

■新連載：企業法務のための調停技法講座（1）
対話型調停と新しい法務／入江秀晃■執行判決請求訴訟の審理範囲について──2020年9月16日フランス破毀院判決を契機として／的場朝子■企業間の特許権侵害訴訟における訴訟上の和解の効力と独占禁止法／堀清史

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TwitterJCAジャーナル 2023年3月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第3号（第789号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
定価１０００円（消費税込）

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監修：仲谷栄一郎弁護士、
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頁数

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52頁

総代理店契約書【輸出用】（CD-ROM付）

48頁

委託加工契約書（CD-ROM付）

60頁

合弁契約書（CD-ROM付）

52頁

購入基本契約書（CD-ROM付）

48頁

実施許諾契約書【許諾者用】（CD-ROM付）

58頁

販売基本契約書（CD-ROM付）第二版

48頁

実施許諾契約書【被許諾者用】（CD-ROM付）

54頁

OEM（委託者側）
製品製造供給契約書【輸入用】（CD-ROM付）

68頁

秘密保持契約書・共同開発契約書（CD-ROM付）
第二版

60頁

OEM（製造者側）
製品製造供給契約書【輸出用】（CD-ROM付）

72頁

技術ライセンス契約書【中国語版付】（CD-ROM付）

56頁

総代理店契約書【輸入用】（CD-ROM付）

52頁

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2023年3月号 Vol.70 No.3

contents

仲裁／ADR

3

企業法務のための調停技法講座（1）

8

海外紛争解決トレンド
（34）

11

中国商事紛争解決の理論と実務（34）

対話型調停と新しい法務／入江秀晃
仮想通貨を巡る紛争の動向／早川晃司、赤川圭
使用言語に関する仲裁合意に違反して、仲裁人が仲裁廷で他の言語により証人等と交流した場合、その態様等から仲裁判断に影響を及ぼしておらず、執行すべしとされた事例
／白出博之

17

国際商事仲裁の基本実務講座（6）24

中国における紛争解決の基本と実務
（10）

29

投資協定仲裁判断例研究（153）

手続の開始／大貫雅晴
株主代表訴訟と仲裁条項の適用／孫彦
旧協定の有効期間中の被申立国の作為・不作為に起因する紛争を新協定の下で仲裁に付託できないとした事例
／前田基寛

36

JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（4）「国際仲裁活用に向けてあと一歩」3回シリーズ
第3回「手続準拠法・仲裁地・仲裁機関の選び方 ～ドラフティングに関する検討事項～」（2022年10月6日開催）
セミナーレポート／緑川芳江

41

国際商事仲裁ADR判例紹介
（31）
／長田真里

43

国際商事仲裁ADR文献紹介
（35）
／酒井一
訴訟

45

執行判決請求訴訟の審理範囲について──2020年9月16日フランス破毀院判決を契機として

／的場朝子

54

企業間の特許権侵害訴訟における訴訟上の和解の効力と独占禁止法／堀清史

70巻3号［2023.3］

1

Contents of March 2023
Arbitration / ADR
3Mediation Skills Course for Corporate Legal Departments (1)Facilitative Mediation and the Future of Legal Matters / Hideaki Irie
8

Trend in Dispute Resolution Overseas (34)

Trends on Cryptocurrency Disputes / Kohji Hayakawa, Kei Akagawa
11

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (34)

An Approved Case of the Hong Kong Arbitration Award for Decisions on Matters,
Despite the Existence of a Usable Language Clause, the Arbitrator Spoked to the
Witness in Other Language, in a Case Involving Alleged the Award Having No Influence/ Hiroyuki Shirade

17

Guide to International Commercial Arbitration Basics (6)Commencement of Arbitral Proceedings / Masaharu Onuki
24

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (10)

Shareholder Derivative Suit and Arbitration Clause / Yan SUN
29

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (153)

A Case in which Acts and Omissions of the Respondent State while an Old Treaty was inForce Were Found Not to Be Actionable under a New Treaty/ Motohiro Maeda

36

JCAA Arbitration Webinar Series (4)3 Seminars: "One Step Closer to International Arbitration"
Report on the 3rd Seminar “Drafting Considerations for Choosing the Governing Law,
Place of Arbitration, and Arbitration Institution” (October 6, 2022)/ Yoshie Midorikawa

41

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (31)
/ Mari Nagata

43

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (35)
/ Hajime Sakai

Litigation
45

Regarding the Scope of Examination of Exequatur Proceedings: Consideration inspiredby a Decision of the French Court of Cassation of 16th September 2020
/ Asako Matoba

54

2

Relationship Between Settlement in Business-to-Business Patent Infringement Litigation
and Antitrust Law / Kiyofumi Hori

70巻3号［2023.3］

企業法務のための調停技法講座（1）
対話型調停と新しい法務

九州大学大学院法学研究院・法科大学院教授

入江秀晃 Hideaki Irie

で、両当事者にその結論を受け入れるように促す

Ⅰ．はじめにような関わりを持つ。他方、対話型調停では、調

この度、JCAジャーナル編集部の依頼を受け、停人が両当事者にどのような認識を持っていて何

調停技法の基礎講座についての連載を担当させてを求めているかについてそれぞれの声（voice）で頂くことになった。2013年から2015年まで24回語ってもらい、調停人が両当事者の話し合いが噛1）に亘る「調停技法誌上講義」という連載がある 。

み合うように支援し、両当事者に解決内容を選択

内容的に重複の部分も出てくるが、今回は全体と（choice）
してもらう手続を目指す。語呂が良いので、してコンパクトに、かつ、当面のところ調停人にボイスとチョイスの手続だと言うこともある。

なる予定がない方を主たる読者像として、新たにつまり、話合いに際して、ファシリテーターと執筆を試みる。今回の連載も、調停人実務家を読して調停人が関わり、紛争を解決できるように支者として妨げるわけではないが、より細かな説明援していくという内容になる。このような調停モに関しては「調停技法誌上講義」もご覧いただき

デルがどのような社会的背景で生まれ、育ってきたい。今回は、基本的な考え方が短時間で平易にたかについての解説も回を改めて述べる。

理解できるように、コンパクトな解説を試みる。

対話型調停では、「話合いのプロセスに構造を与える」のが、その中心的な役割になる。場づく

Ⅱ．対話型調停とはこの講座では、対話型調停モデルに基づいて、
調 停 技 法 を 概 説 す る。 英 語 で は、facilitative

り、プロセスづくりについて、調停人が役割を果
たすからこそ、当事者はボイスとチョイスを取り戻し、自ら主体的に紛争解決に取り組めると考えるのである。

mediationという概念があり、対話型調停はこれに相当する。調停モデルの違いについては、回を改めて解説することとするが、ここでは、評価型調停（evaluative mediation）と対照的なモデルとして扱われるという点に絞って解説を加える。評価型
調停では、調停人が裁判官に似た立ち位置で、当事者の主張を聴き、妥当な解決内容を判定した上

Ⅲ．今、なぜ、調停技法か（1）紛争解決手続のグローバリゼーション
企業法務の文脈で、今、なぜ、調停技法を学ぶ必要があるのか。
まず、海外では、対話型調停モデルを念頭にお1）入江秀晃「調停技法誌上講義 第1回 調停技法を学習する意味」JCAジャーナル60巻4号（2013年）2-5頁。

70巻3号［2023.3］

3

いた自己決定支援型の調停（メディエーション）に早くも日本に紹介されており、1990年代半ば

がかなり普及した。国によって濃淡はあるが、自や2000年 代 のADR法 施 行 前 後 な ど 注 目 度 が 高己決定支援型の調停を前提とする調停制度の整備まった時期もある。ADR専門家の間ではそれなが進んだ。また、2019年のシンガポール調停条

りに認知されているが、現在でも実務面で主流化

約2）締結に見られるように、調停手続を国際商事しているとは言えない。しかしながら、現在は紛紛争の解決に活用される環境整備は今後もますま

争解決手続のグローバリゼーションの流れを受けす進んでいくと思われる 。もっとも、ビジネスており、日本の企業が外国の調停手続を利用する分野においても現実の調停手続の実態は様々で、確率が増えている。また、国内調停に関しても、特定の調停モデルの適用というだけで運用されな

ここに来てようやく対話型調停についての理解がい場合がむしろ一般的だ。これさえ押さえておけ

広がる兆しも見える。

3）

ばすべて大丈夫だと言えるほどの考え方は存在しない。しかし、現在、世界で議論されている調停（2）企業法務の発展段階

は、今回説明する対話型調停モデルがひとつの中

もうひとつの背景として、日本の企業法務その心的な存在に位置づけられている。対話型調停モものが変化の途上にある状況を考えるべきであ

デルの方法について、正しく深く理解し、またそる。外国向けのビジネスをしていないとしても、の限界についても考えておくことは、グローバル

新しい法務の取り組みの方向性を確立していくこな文脈での紛争解決手続を選択していく上では不とが求められる。
表に示したように、隠蔽的処理→予防的取組→

可欠な要素になっている。
ところが、古くから調停が広く深く活用されている日本社会では、この自己決定支援型の調停モ

積極的取組へと、企業法務そのものが発展の過程にあると見ることができる。

デルに関する理解はかなり乏しいと言わざるを得

かつての典型的な企業法務では、紛争そのものない。こうした新しい調停モデルは、1980年代があってはならないものとして、表面化させない

表：企業法務の発展段階（筆者作成）
ステージ１：
隠蔽的処理
企業文化紛争はあってはならない。

ステージ２：
予防的取組

ステージ３：
積極的取組

紛争予防に一応全社で取り組 紛争を学習機会と見なし、積む。
極的に取り組む。

企業内制度

事後処理を秘密裏に粛々と行 社 内 広 報 な ど の 啓 発 へ の 取 トレーニングされた支援担当者。
える体制。弁護士への外注は 組。
相談者（当事者）保護を徹底
相談窓口の設置。
必要最小限。
した多段階の支援手続（相談、対話支援、調査その他）

問題点

隠蔽の自己目的化。喧嘩両成 相談窓口のスキル不足。相談 制度運用にコストがかかる。
敗的発想で被害者も処罰の対 者保護の不徹底。手続利用の 顕在化した問題に対応する必要性が生じる。
象に。モラル低下。研修は抽 不活性。
研修は禁止事項の羅列。
象的事項に留まる。

制度整備の意図

紛争・問題はないはずだから、 アリバイ作り／
制度整備をしない
右へならえ

組織にとってメリットがあるから実施

2）たとえば、山田文「シンガポール調停条約の意義」仲裁・ADRフォーラム7巻（2021年）111-122頁。
3）たとえば、西原和彦「企業間紛争交渉に、国際商事調停を活用すべき理由」JCAジャーナル69巻11号（2022年）
3-10頁。

4

70巻3号［2023.3］

連載：企業法務のための調停技法講座（1）

ために活動してきたように思われる。しかし、そ想で、組織が持つ紛争予防や解決手続をトータルのように見ないふりをするという姿勢はしだいにに考え直してアプローチしていこうというもので遅れていると見なされるようになり、全社を挙げある4）。

た取組を明確に行うべきだという段階に至る。そさて、抽象的な解説はほどほどにして、具体的れでも、典型的には、一般的な啓発と相談窓口設な状況を考えてみよう。

置に留まり、いざ相談の段階に進んだ相談者に

図：職場恋愛の終了

とってはあまり頼りがいのない手続に留まることも多いようである。コンプライアンス重視といったお題目と、不十分な形での相談窓口設置だけでは、表面的取組の段階に留まっていると言うべきである。この段階から一歩踏み込むためには、相談担当者に対するスキルトレーニングの提供や、相談者・当事者保護のための権限を含めたルール
化（たとえ組織の上位者からの問合せであっても守秘義務が守られる等）、さらには、必要に応じた支援メニューの整備といった段階に進む必要がある。
見せかけの取組に比べてコストもかかるし、図に示したシナリオを見て頂きたい。皆さんの組

利用しやすくなると組織上の問題も表面化する。

織では、どのような対応がとられているだろうか。

言ってみれば、組織の民主化に伴う混乱を受け止オフィシャルな対応としては、「2人の個人的なめるだけの、文化的にも財務的にも基礎体力が必

関係は、職場とは無関係。ただし、B係長が上司要な段階が、積極的取組の段階と言える。現実のとしての権限を濫用していることが証明されれば、企業法務では、ステージが進んだはずが後退する

B係長は処分されなければならない。
」という、従など様々な混乱が生じえるが、長い目で見れば、来型のアプローチが、現在でも多いのではないか。

こうした発展段階を進んでいるし、また進めるべきであろう。

そして、このアプローチそのものは何ら間違っていない。しかし、たとえば、困っているA子さんにとってはどうだろうか。
「B係長の権限濫用Ⅳ．問題の見方を変えるの事実の証明」まで求められたら、現時点ではそ
こまでは示せないということかもしれない。また、

対話型調停モデルは、第一義的には調停人の調A子さんにとっては、B係長が罰せられることよ

停期日内での当事者への関わり方を規律する技法

りも、A子さん自身が安心して働きたいというこのセット集ということになる。しかし、紛争解決とだけが重要なのかもしれない。従来型アプロー

手続を質的に改善するに留まらず、紛争に対する

チでは、こうした文脈を詳しく理解しようという認識・見方そのものの見直しにつながってる。こ

よりは、B係長の行動がハラスメントに該当する

れは組織文化をも変革する可能性があるとも考えか否かという問題に焦点化させた上で白黒をつけられている。近年、紛争システムデザイン（Dispute

ようとしてしまいがちになる。そして、従来型ア

System Design：DSD）という分野の研究・教育・プローチで解決できなさそうな場合には、たまた

実践が広がりつつあるが、対話型調停モデルをひま仲介した人自身の価値観や好みの押しつけなど

とつのプロトタイプとして見て、その考え方と発で、二次被害的なことが生じうる。

4）入江秀晃「紛争システムデザイン―クラウド時代の可塑的な手続設計」NBL1071巻（2016年）24-37頁、渡邊真由「海外文献紹介：Janet K. Martines et al., Dispute System Design : preventing, managing, and resolving conflict(Stanford University Press, 2020), pp.592」仲裁とADR15巻（2020年）45-48頁。

70巻3号［2023.3］

5

「B係長なんかとそもそも交際したのが間違いいっても、なかなか明確にならない場合も多いはだ」、「A子さんがB係長を勘違いさせちゃったんずである。評価型調停の欠点は、黒でないなら白でしょ」、「A子さんが新しい恋人を見つければBとせざるを得ない点にある。このケースの場合、係長だってわかってくれる」、「逆にB係長に別のB係長の行動が悪質かどうかと、A子さんが困っ人を紹介してあげれば」などなどの、見当違いなているかどうかは、独立している。むしろ、A子

助言やお説教が生まれてくるのは、従来型のオさんの認識と、B係長の認識が単にズレているだ

フィシャルな対応での解決の狭さゆえとも言えけということも考えられる。これ以上誘い続けらる。結局のところ、従来型アプローチがいかに精れるのは困るということをA子さんとしてはきち緻であったとしても、その白黒をつけるというこんと伝えたつもりでも、B係長には伝わっていなとと、A子さん本人にとってのニーズを満たすこ

かったのかもしれない。第三者である（対話型）とには齟齬がある。いくら良かれという善意の動調停人が話合いに介入して、相互の誤解を解きほ機に基づいていたとしても、安易で見当違いな助ぐすことができれば、B係長の行動の悪質性を判言ばかりでは、解決にならないだけでなく、支援

定せずとも、今後は同様の行動が止むというA子を必要とする人を傷つけることになりかねない。

さんにとっての真の解決が得られる。B係長に固くて狭いオフィシャルな対応では解決できない

とっても、その段階で解決するなら、自身のメンからと言って、放置するべきではないのである。

ツを保つことができる。

では、どうすればよいか。A子さんの言い分を念のために申し上げるが、すべての問題が、こ聴き、A子さんがどうしたいかを詳しく話してものような当事者主導の話合いベースで簡単に解決

らうのが最初に必要になる。つまり、情報提供やするという話をしているわけではない。B係長が悪

助言ではなく、当事者本人が問題に向き合う支援

質で、むしろしっかり処罰を受けるべきというこという考え方が重要になる。当事者本人が真に求とが判明するかもしれない。悪質な行動への処罰める事項を見つけた上で、最善の次の一手を支援のプロセスは必要である。しかし、当事者間の対者と当事者が一緒に考えようとする。そして、次話なしに、いきなり事実認定の段階に飛んでしまの段階で、A子さんとB係長がもう一度直接話をうと、こじれる必要がなかった問題もこじれさせするのが良いのか、共通の知人等の第三者に入っるリスクを当事者に負わせる。つまり、狭い解決てもらってインフォーマルな話合いを持つのか、

メニューしか提供しないということは、結局、困っ社内調停の手続とするのか、むしろそうしたコている人を泣き寝入りに誘導しているのである。

ミュニケーションを行わずにB係長の処罰を求め

現在の企業では、社内の窓口等は様々な形で整る準備を行うのか、こうした様々な選択肢をA子備されているにも関わらず、問題解決に役立ってさんとともに考える。社内調停に進むとして、そいない場合が少なくない5）。本稿で筆者が述べてこでの手続がどのように進行するかも問題にないる積極的取組は、単に理想論をふりまわせといる。特にオフィシャルな手続では、事実関係を確うものではない。実態を直視し、企業の真の利益定して、話合いに白黒をつけるべきという考え方を追求するためには何を為すべきかを考える実践は根強いと思われる。これは、いわゆる評価型調に他ならないのである。

停の発想と同じものである。しかし、会社の中でなお、この事例は、従業員間のトラブルであっの手続で、B係長の行動の悪質性を判定するとて、企業間トラブルではない。しかし、B係長が5）たとえば、厚生労働省『職場のハラスメントに関する実態調査報告書』（2021年）86頁によれば、セクハラ・パ
ワハラを受けた場合の、社内相談窓口への相談実施割合は5％程度に留まる。この調査では、企業側がハラスメント
かどうかの判定が難しいことも明らかにしている。同調査結果の報告を含めた厚生労働省シンポジウム資料はWebに公開されていて参考になる。https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000165756.html https://www.
no-harassment.mhlw.go.jp/symposium_2021 2023年1月18日アクセス。

6

70巻3号［2023.3］

連載：企業法務のための調停技法講座（1）

直属の上司ではなく取引先の顧客のキーパーソン

限に活用して、力（権力）を使った問題解決手段

で、A子さんが当該顧客の担当者であれば、すでを最小限に組み合わせていこうという考え方に基に企業間紛争になる。この場合、A子さんの会社づいている。そして、相談や調停の手続においてが取り得る選択肢の自由度は減り、解決の難易度

も、そのような考え方に整合した関与・介入を行っは増す。Bさんの会社にとってのコンプライアンていく。ここまで理解できれば、特段珍しいといス問題でもある。そして、難易度の高い問題こそ、

うよりは、むしろ極めて常識的なアプローチであ

当事者ニーズ及びその他関係者のニーズに基づいると了解頂けると思われる。しかし、このようなて丁寧に解きほぐす手法の意義が大きくなるので手続を実施するには、担当者が技法に習熟していある。

ることと、それら担当者に充分に権限が与えられた上で制度が整備されていることが必要になってⅤ．新 しい法務のプロトタイプ（原型）としての対話型調停モデル

くる。
とはいえ、先進的な企業で、対話型調停モデル
や紛争システムデザインという概念を知らなかっ

さて、これまでひとつのシナリオを使って、従たとしても、自然に近年取り組んできていた方向来型アプローチではなぜ不十分か、当事者のボイ性と一致しているという場合もあるはずだ。そのスとチョイスを活かす紛争システムデザインがな場合には、新しい調停を体系的に学ぶことで、よぜ重要になるかを説明してきた。

り自信を持って自分たちの取り組みを貫徹させら

これは、単にテクニックだけで問題を小手先で処理していこうというものではない。問題を正面から受け止めつつ、当事者自身の解決能力を最大れるようになるはずである。
次回以降では、対話型調停モデルを具体的に進める技法についての解説を行う。

70巻3号［2023.3］

7

海外紛争解決トレンド（34）
仮想通貨を巡る紛争の動向

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 アソシエイト・英国弁護士

早川晃司 Kohji Hayakawa

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa （監修）

引規定を見ると、同規定はカリフォルニア州法準Ⅰ．はじめに拠であるところ、米国仲裁協会（AAA）の規則

近時、
仮想通貨（暗号資産）は再び「冬の時代」

による仲裁が予定されている3）。

を迎えていると言われており、2021年のピーク
時から見るとその価格が下落傾向にある。直近で（1）相手方当事者の選択

は仮想通貨取引所の倒産等により、世界各国で仮仮想通貨交換所の運営には様々な主体が関わっ

想通貨を巡る紛争の数が増加している。
本稿では、ており、一様ではない。Binanceの取引規定を見る

そのような仮想通貨を巡る紛争について、想起しと、取引規定上はユーザーと”Binance Operators”

得る論点及びその実例を概観することを目的とすの間に契約関係があるとされているが、”Binanceる1）。

Operators”には、単に法人のみならず法人格のない団体等も含むものとされ、かつ、将来的に変更

Ⅱ．仮想通貨を巡る紛争と仲裁手続があり得ることも示唆されており、広い定義規定となっている4）。ユーザーは、仲裁申立ての提起

仮想通貨を巡る紛争と一口に言っても多種多様

時に自身が利用しているサービス等に照らして適な類型が考えられるため、ここでは対仮想通貨交

切な相手方を選択しなければならないが、仮想通換所を相手にした紛争を念頭において検討を進め

貨交換所は世界各国に複数のentityを有しているる。対仮想通貨交換所を相手にした紛争の場合、ことが多く、その実態も明らかでない場合も見ら各利用規定の中に仲裁規定が置かれているケース

れることから、回収可能性の観点も考慮しつつ適が多いことから、ユーザーは仲裁手続を利用する

切な相手方を選択する必要がある。

前提で検討を進める必要がある。例えば、現在の世界最大の取引所であるBinanceの取引規定を見（2）保全手続の可否

ると、同規定は香港法準拠であるところ、香港国

仮想通貨交換所の主要な資産は仮想通貨そのも際仲裁センター（HKIAC）の規則による香港でのであると考えられるところ、仮想通貨は瞬時にの仲裁が予定されている2）。また、Coinbaseの取送金が可能であり逸失しやすいことから、紛争提1）本稿の文責は執筆者個人にあり、所属事務所の見解を表するものではない。
2）https://www.binance.com/en/terms. Binance Terms of Use（2023年1月18日最終改訂）X.2条参照（2023年1月27日最終検索。以下同様）。
3）https://www.coinbase.com/ja/legal/user_agreement/united_states. Coinbase User Agreement（2022年12月15日最終改訂）9.5条及びAppendix 5: Arbitration Agreement参照。
4）Binance Terms of Use, I.4条及びII.1.a条参照。

870巻3号［2023.3］

連載：海外紛争解決トレンド（34）

起時において適切な保全措置を講じておく必要がに6）、いずれも仲裁判断の執行を認めなかった。こある。ここで、そもそも仮想通貨は差押え可能なのような裁判所の判断は、各国の仮想通貨に対す財産といえるか、という議論は依然として各国にる政策と密接に結びついていることから、ユーザー存在するものの、裁判所による判断においても、としては、各国の政策やかかる不承認事例の有無

例えば英国、香港、シンガポールなどの多くの国も念頭におきつつ、仲裁手続を利用するか否かをで差押えを認める判断が出ていることから、仲裁検討する必要がある。なお、実際の執行の際は、手続においても一般的に許容される可能性が高い

実効性確保の観点から、仮想通貨の送金に必要なと考えられる。ユーザーとしては、参照される仲秘密鍵の開示も求めておく必要があるだろう。

裁規則に緊急仲裁人による保全措置命令の規定が置かれているか否かを確認したうえで、適切に利用していく必要がある。

（5）集団的仲裁手続の可否
仮に、仮想通貨交換所が何らかの理由により一時的に取引不能となったことにより損害が生じた（3）価値算定の問題

が、ユーザー1人当たりの損害額はさほど大きく

債務不履行や不法行為に基づく損害賠償請求をないような場合において、個々の債権者を代表す行う際の損害額の算定にあたり、請求対象となるる者が、全員のために手続を行うという集団的仲

仮想通貨の種類によっては、その価値算定が難し裁手続（Batch Arbitration）は検討に値する。もっい場合がある。価値算定をする上で、適切な財務とも、そのような集団的な手続を許容するか否か情報を提供している仮想通貨取引所の運営会社は

は各国の法制によっても異なるうえ、取引規定に極めて少ない上、他に参照すべき要素もボラティ

おいて使用予定とされている仲裁規則の中に集団リティが大きく、その価値算定は容易でないこと

的仲裁手続に関する特別規定がある場合もあるたから、早い段階で適切な専門家証人の採用を検討

め注意が必要である。例えば、Binanceの取引規する必要がある。また、価値算定の基準日をいつ定では、かかる手続はBinanceを含むすべての当にするかは、特に価格変動が激しい仮想通貨にお事者が同意しない限り許可されないこととなっていては価値算定の際に大きな影響を及ぼすため、いる7）。一方、Coinbaseの取引規定では、AAAの準拠法における考え方も考慮しつつ、適切な主張

規則に従い、100以上の類似する申立てがあったを検討する必要がある。

場合に、1つの仲裁手続の中で審理を進めることを認める”Batch Arbitration”を許容している8）。

（4）執行可能性の検討
一般的な仲裁判断の場合、ニューヨーク条約により世界各国において執行可能であることが予定

Ⅲ．仮想通貨を巡る紛争と倒産手続されている。一方、仮想通貨に関する仲裁判断にもっとも、仮想通貨交換所の財務状況が悪化し、

ついては、それを執行する国の裁判所が、執行を倒産手続の申立てを行うような事態に至った場合承認することは国内での仮想通貨の利用を許容すには、倒産手続を通じた回収を考える必要がある。

ることとなり、それが公序に反するとの理由によ

2022年11月11日、 米 仮 想 通 貨 交 換 業 大 手 のり、執行を拒否することがある。例えば、中国のFTXは、 デ ラ ウ ェ ア 州 の 破 産 裁 判 所 に 対 し て

裁判所は2020年に5）、ギリシャの裁判所は2021年

Chapter 11（日本の民事再生手続に類似する手続）

5）Gao Zheyu v Shenzhen Yunsilu Innovation Development Fund Enterprise (LP) and Li Bin, The Supreme People’s
Court of China
6）No 88/2021 decision of the Court of Appeal of Western Central Greece7）Binance Terms of Use, X.3条参照。
8）Coinbase User Agreement, Appendix 5: Arbitration Agreement, 1.8条参照。

70巻3号［2023.3］

9の適用を申請した。仮想通貨交換所で開設した仮

リズムの類型のこと）の仮想通貨は有価証券であ

想通貨の口座については、銀行に対する預金とはる可能性が高い」などと発言し、同時期にPoS型

異なり、連邦預金保険公社（FDIC）の保護対象に移行していたイーサリアムは大きく価値を下げとはならないことから、政府による介入は期待でる事態も発生した。この点については、イーサリ

きず、ユーザーは連邦破産法の手続に基づいて投アムがPoW型（代表的な仮想通貨であるビット

資した資金の回収を図る形となる。具体的な回収

コインが採用するコンセンサスアルゴリズムのこ

金額については、各ユーザーの口座にある仮想通と）からPoS型に移行したことにより、ステーキ

貨の所有権が顧客にあるのか、それとも交換所側ングと呼ばれる分配要素が加わったことから、③にあるのかでその金額が大きく変わり得ることにの要件を満たすようになったとの見方もあるが、なるため、2023年1月現在、破産裁判所においてその後、米ブロックチェーン協会などの業界団体

かかる審理が進行している。

がリップル社を支持する旨の法廷助言書を提出するなど、仮想通貨業界全体を巻き込んだ紛争に

Ⅳ．仮想通貨の有価証券性
ここで、仮想通貨は有価証券として金融規制に服するべきか、という注目すべき論点が問題となっている。
2023年1月時点ではまだ判決は出ていないが、年内には判断が下される見込みであり、その内容が注目される。

なっている事案として、2020年12月に米証券取引委員会（SEC）が米リップル社に対して連邦裁判
Exchange Commission v. Ripple Labs Inc. et al.）。

Ⅴ．お わりに─ブロックチェーン技術と他分野への波及本件において、SECは、米国においてある物が仮想通貨の管理には、上述のとおり、ブロック

有価証券か否かを判断する際に基準として用いらチェーンと呼ばれる一定の検証作業を経ることでれているHowey Testに基づき、米リップル社の事後的な改ざんが技術的に極めて困難となる分散

XRP（イーサリアム）は証券法の規制を受けるべ型 取 引 記 録 台 帳 が 用 い ら れ て い る。 ブ ロ ッ ク

き「 投 資 契 約 」 に 該 当 す る と 主 張 し て い る。

チェーンは、仮想通貨のみならず、株式や債券なHowey Testでは、①資金を集めている、②投資者

どの証券取引、船荷証券、裁判書類、クラウドファと主催者の共同事業である、③他社の努力によるンディングなど、多くのビジネスにおいて利用可

収益期待を伴う、の3つの要件を満たした場合、当能なものであり、実際にその利用や実証実験も数

該商品は有価証券に該当するとみなされるところ、多く行われている9）。

所に提訴した事件を紹介したい（Securities andリップル側は、イーサリアムはかかる要件にいずれも当てはまらないとして強く反対している。

本稿においては深く立ち入ることはできなかったが、仮想通貨を巡る紛争における諸論点は、将そのような審理が継続中の2022年9月、SECの来的に他分野のビジネスに関わる紛争においてもゲンスラー委員長は「PoS型（ブロックチェーン

大いに参照される可能性があることから、今後の上の仮想通貨取引を承認するコンセンサスアルゴ

動向を注視する必要があると考えられる。

9）一例として、2021年には、貿易決済の分野でブロックチェーン技術を活用し、電子船荷証券と仮想通貨等の同時移転を可能とするサービスの実証実験が行われている。https://www.tokiomarine-nichido.co.jp/company/release/
pdf/211227_01.pdf.

1070巻3号［2023.3］

中国商事紛争解決の理論と実務（34）

使用言語に関する仲裁合意に違反して、仲裁人が仲裁廷で他の言語により証人等と交流した場
合、その態様等から仲裁判断に影響を及ぼしておらず、執行すべしとされた事例1）

名古屋経済大学法学部教授

弁護士

白出博之 Hiroyuki Shirade

JICA国際協力専門員 現代アジア法研究会会員

シリコンインゴット生産用設備を購入する「SM-

本件のポイント

150PV単結晶製造装置購入契約」（以下「購入契

本件は、仲裁審理過程において英語を使用する

約」という）を締結した。
「購入契約」第17条で旨の仲裁合意の定めに違反して、仲裁人が韓国語

は「契約の存在、効力及び解除を含め、本契約をにより当事者の関係者及び証人と交流した場合

理由として発生し又は本契約に関連する全ての紛に、当該交流が短時間であり、仲裁廷審理記録に

争は、香港国際仲裁センターに申し立て、3名の記載がないこと、仲裁判断の根拠とされたことを仲裁人がその有効な規則に基づき仲裁を行わなけ証する証拠がないこと等から、仲裁判断に影響をればならない。仲裁場所は香港とし、仲裁過程で及ぼしていないとし、他に不執行を可能とする事使用する言語は英語とする」と定めた。契約締結

由がない以上、執行すべしと最高人民法院が判断後、XはYに商品代金総額の80％（2444万米ドル）した事例である。

を支払ったが、Yによる設備の引渡、設置・試運転の過程において契約所定の生産基準を終始みたすことができなかった。2012年8月31日、XはY

Ⅰ．当事者等に「解除通知書」を発出して「購入契約」と全て申立人（執行被申請人）：河 南協鑫光伏科技有限の関連合意を解除した。

公司（以下「X」という）被申立人（執行申請人）：半導体材料株式会社（以
下「Y」という）

2. 仲裁申請と仲裁判断（1）2012年9月6日、Xは契約紛争について香港国

仲裁機関：香港国際仲裁センター

際仲裁センターに仲裁を申し立てた。その内容は、

受訴法院：河南省漯河市中級人民法院①Yがその「購入契約」による法律責任に違反したことにより、Xは「購入契約」を終了させる権Ⅱ．事案の概要
1. 実体部分2010年12月30日、Xは韓国所在のYから多結晶利を有することを宣言する。②YはXが「購入契約」
に従って支払った全額を返還し、利息と損失を賠償し、全額を完済後にXの工場から全ての設備
130式を引き揚げる。③違約賠償金3805万1200米

1）出典：最高人民法院「半導体材料株式会社の香港仲裁判断の執行申請事件に関する回答」最高人民法院民事審判第四庭編『渉外商事海事審判指導 総第34輯』（人民法院出版社、2019年）59頁～65頁。

70巻3号［2023.3］

11

ドル、逸失利益4774万4066.64人民元、設備価格

はYに元本611万米ドルの利息を、単利で年6％、減少額1億2718万5000人民元、特別損失と費用

2012年10月31日から本判断日までの期間につい5216万1636.24人民元及び利息を支払う。④仲裁て支払わなければならない。⑤本判断における全費用、弁護士費用及びこれにより発生した費用、ての金額の利息は、判断日から支払うべき全てのである。

金額をその完済まで香港の年利8％（単利）によ（2）仲裁廷はXが指定した仲裁人・蘇某徳（フラり支払わなければならない。⑥「購入契約」及びンス人）、Yが指定した仲裁人・金某猷（韓国人）

その関連合意は2012年8月31日に解除されたとみ及びX、Yが共同で指定した主任仲裁人の莫某（中なさなければならず、双方は当該日から契約及び国香港人）から構成された。2013年4月2日、Xのその関連合意の下のさらなる義務から免除され代理人が香港国際仲裁センターに質疑申立てを提る。⑦仲裁費用（当事者双方の費用を含む）と本出し、金某猷はその勤務している某韓国法律事務判断の費用は今後の1件又は2件以上の仲裁判断に所のパートナーであり、さらに当該事務所が代理おいて解決しなければならない。⑧当事者双方の人を務めるその他の当事者はYのその他の事件の全てのその他の提訴、反訴及び異議は棄却する。

債権者でもあり、Yの財産上の利益の認定におい（5）2015年6月15日、香港国際仲裁センターは費て、Xと当該事務所の間に両立できない利益相反用に関する終局的判断を下した。①XはYに同社関係が存在することから、Xはこれに基づき金某の仲裁費用と仲裁補佐人に関する支出として141

猷の本件仲裁からの回避を要求した。2013年6月

万1087.55米ドルを支払わなければならない。②24日、香港国際仲裁センター理事会が「香港国

XはYに仲裁廷の費用と支出及び仲裁補佐人に関

際仲裁センター機構仲裁規則」「香港国際仲裁セする費用として328万441.65香港ドルを支払わな

ンター質疑規則」の規定に基づき、Xの上述の質ければならない。③XはYに香港国際仲裁センター

疑を棄却した。

の事務管理費とその他の費用として21万1485.39（3）2014年3月17日、反対にYが損害賠償を請求

香港ドルを支払わなければならない。④その他のする仲裁申立てを提出した。その内容は、①Xの全ての賠償請求と請求を棄却する。

請求を否決する。②Xが「購入契約」及び関連合意に違反した旨を宣告する。③Xは契約金額の残額である20％の611万米ドル、違約賠償金152万

Ⅲ．当事者の申立て及び答弁意見

7500米ドル及びその他の損失と費用957万1606米（1）Xの不執行申立ての内容は次のとおり。①香ド ル、5億2836万4734.47韓 国 ウ ォ ン を 支 払 う。

港国際仲裁センターのHKIAC/A12167号事件の④2013年9月に証拠保全により発生した費用と仲仲裁過程において、仲裁廷の構成が管轄地の法律裁費用、である。

規定及び仲裁規則に適合せず、仲裁人に重大な利（4）2015年2月6日、香港国際仲裁センターは上述

益相反及び独立性の問題が存在する。②仲裁人がの契約紛争について一部判断を下した。①YはX

審理中に仲裁合意の定めに違反して、韓国語によに次の金額を支払う。
（a）納期遅延のリフティン

りYの関係者及び証人と交流を行ったことから、

グヘッド12式の違約金72万8406米ドル、（b）設

仲裁手続は仲裁合意に反する。③判断書における備設置遅延の違約金27万6,360米ドル、（c）技術双方の契約解除を認定した結論は申立人の解決付文書の引渡し遅延の違約金30万5,500米ドル。②Y

託事項の範囲を逸脱し、申立人の権益を侵害する。

はXのその他費用の賠償として、47万5373.45元と④仲裁判断の結論に相互矛盾があり、契約法の原49万7540.32元を支払わなければならず、これは則に違反し、かつ明らかに公平を失する。⑤弁護

Yが義務に違反した結果である。③XはYに、「購

士費用に対する一部判断の認定過程は仲裁規則に入契約」中の契約代金の未払い分の20％に相当す違反する。⑥Yが提供した判断書の中国語に翻訳る611万米ドルを支払わなければならない。④Xの誤りが多数存在する。よってXは当該判断書の12

70巻3号［2023.3］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（34）

不執行を請求する。

の賠償、違約金の支払い、その他の費用と利息損（2）Yの答弁内容は次のとおり。本件仲裁手続に失の賠償等。Yの請求内容は次のとおり。すなわ

おいて、仲裁廷の構成は仲裁合意の定めと「香港ち、相手方の全ての請求の否決、Xの違約の確認、

国際仲裁センター機構仲裁規則」の規定に適合し商品代金残額の支払い、その他の費用・損失の賠ており、Xが韓国籍の仲裁人に対して提出した質償、違約金の支払い等。双方はいずれも契約解除

疑も香港国際仲裁センターが法に基いて処理し、を明確に要求していないが、紛争が発生した後に、棄却した。仲裁手続中は全て英語を使用した。X

Xは仲裁を申し立てる前にすでに明確に書面によは仲裁申立書及び仲裁過程において契約解除を明りYに契約解除を通知し、仲裁判断書の分析部分確に請求しており、判断書はその解決付託事項のでも仲裁過程においてXが契約解除要求を提起し範囲を逸脱していない。判断の結論の相互矛盾及たことが明示され、Yもこれを認めていることかび弁護士費用の認定の規定違反に関する事由は法ら、これに基づき、仲裁廷は双方の契約解除の事

定の法院審査事項に該当しない。よってYはXの実を確認したに過ぎず、同時に双方の請求事由も申立の棄却を請求する。

契約がすでに解除された結果に基づき提出されたものである。よって、仲裁判断書第6項におけるⅣ．漯河中級人民法院の審査意見双方がすでに契約を解除したことを確認する旨の結論が「当事者の解決付託事項の範囲を逸脱した」（1）漯河中級人民法院は審判委員会の議論を経てと認定することはできず、Xの当該項の申立理由

次のように判断した。Xの申立理由における「判は成立しない。

断の結論に相互矛盾があり、契約法の原則に違反（4）「香港国際仲裁センター機構仲裁規則」第16

し、かつ明らかに公平を失する」及び「弁護士費条の規定によると、開廷審理では当事者が定めた用に対する一部判断の認定過程は仲裁規則に違反言語を使用しなければならないとし、「購入契約」

する」は≪最高人民法院・内地と香港特別行政区

第17条では「仲裁過程で使用する言語は英語との仲裁判断の相互執行に関する協定≫（以下、「協する」と定める。しかし香港国際仲裁センターの定」という）第7条に定める審査範囲に該当せず、開廷記録で明らかにされているが、2014年9月25

これに対して審査を行わない。

日の審理において、韓国籍の仲裁人・金某猷が韓（2）Yが指定した仲裁人・金某猷について、Xが国の当事者Yの証人（韓国人）への質問時に、そその公正性と独立性に対して質疑を提出した後の他の仲裁人と仲裁参加者の同意を得ない状況下に、香港国際仲裁センター理事会は「機構仲裁で韓国語を直接使用して質問を行い、書記官が韓規則」第11条と「質疑規則」の規定に基づき、3

国語を理解することができないことからその質問名を指定して委員会を設置し、Xの質疑に対して内容を書面に記録せず、X、その他の仲裁人及び判定を行った。当該委員会は「報告と建議」を

書記官のいずれも質問内容を知ることができな

発行し、香港国際仲裁センター理事会はこれにかった。当該行為はすでに「香港国際仲裁センター

基づきXの質疑を棄却した。Xの質疑に対して、

機構仲裁規則」に定める仲裁手続に違反しており、

香港国際仲裁センターは関連規則に基づきすで「協定」第7条第（4）号に定める「仲裁廷手続とに処理を行い、当該処理行為はその職権の範囲

当事者間の合意が一致しない」事由に該当する。

内であり、当該質疑手続もすでに終結したこと

このため、漯河中級法院審判委員会の検討意見はから、漯河中院はXのこの問題に関する申立理由次のとおりである。すなわち、香港国際仲裁センを支持しない。

ターがHKIAC/A12167号事件に対して下した「一（3）「仲裁一部判断書」第6項「当事者の救済請求」

部判断」及び「費用に関する終局的判断」「費用における、Xの請求内容は次のとおり。すなわち、に関する終局的判断の訂正と解釈に関する備忘Yの違約の確認、支払い済代金の損失と逸失利益録」の不執行裁定を下す。

70巻3号［2023.3］

13

Ⅴ．河 南省高級人民法院の香港仲裁判断の不執行申請に関する伺い（要旨）（韓国人）に質問したことは、「購入契約」第17条「仲裁過程で使用する言語は英語とする」との規定、及び「香港国際仲裁センター機構仲裁規則」
第16条「開廷審理では当事者が定めた言語を使用しなければならない」規定に適合しない。

2016年6月22日（2016）豫民他2号（2）また、仲裁の質疑手続において、「報告と建議」
では「金氏は某法律事務所（BKL）のパートナー

最高人民法院宛
河南省漯河市中級人民法院（以下、「漯河中であり、当該事務所はある韓国の裁判所の再審手院」という）は2015年9月21日に申請人半導体

続でYに対して賠償請求訴訟を提起した債権者の材料株式会社による香港国際仲裁センターが代理人を務めている」事実を確認しているが、X

そ れ ぞ れ2015年2月6日、2015年6月15日 に 下が「BKLの顧客はYの債権者であり、金氏には、したHKIAC/A12167号事件の「一部判断」及

BKLの顧客の地位がXより上位にあることを確保

び「費用に関する終局的判断」「費用に関する

し、かつ仲裁事件においてXに対抗することによ

終局的判断の訂正と解釈に関する備忘録」のりBKLの顧客が再審手続において確実により多執行申請を受理した。当該事件の立件・執行

くの収穫を得るという『内在的誘因』がある」とにおいて、執行被申請人の河南協鑫光伏科技の質疑を提出したが、「報告と建議」では金氏に「無有限公司は2015年11月30日に当該仲裁判断の意識の偏向が存在する可能性は比較的低い」とし不執行を申請した。漯河中院は審査を経て香ている。その理由は、金氏自身が当該事件に関す

港国際仲裁センターの上述の仲裁判断を執行

る事情を知らず、その弁護士事務所が当該会社のしないこととした。≪最高人民法院の人民法代理人を務めることと仲裁事件において提出され院による渉外仲裁及び外国仲裁事項に係る問た事項の間にいかなる関連性も見られないと述べ

題の処理に関する通知≫の規定に基づき、漯ていることである。委員会が金氏に質疑への所見

河中院は当院に伺いをした。当院は審査を経を求めた際の返答において、金氏はその独立性とて、漯河中院の意見に同意し、当該仲裁判断

公正性を重ねて言明している。
「報告と建議」でを承認せず、執行しないことを支持するが、は「我々の経験に照らせば、専業の仲裁人は本件貴院に対して伺いをする。

における金氏に似た状況に置かれた場合は、事件を処理するときに特に注意深く慎重になる可能性

1. 河南省高級人民法院の審査意見が高い。別の観点から見ると、無意識の偏見が存（1）当院の見解は次のとおり。本件に関する仲裁在したり、それを感じたりすることは絶対にあり判断は香港国際仲裁センターが下したものであえない」としている。最終的に、「報告と建議」

り、「協定」の具体的規定に従って審査しなけれでは事件の事実に基づけば次のいかなる結論も導ばならない。
「協定」第7条では内地（中国メイン

き出すことはできないとしている。①金氏に現在ランド）の人民法院が香港特別行政区による仲裁

又は将来偏見が生じる真の可能性が存在するこ判断に対して不執行裁定を下すことができる5種と。②金氏が事件の是非に関する以外の要素の影類の事由が定められており、そこには（4）「仲裁

響を受ける真の可能性が存在すること。「報告と廷の構成若しくは仲裁廷の手続と当事者間の合意建議」では「香港仲裁条例」において「仲裁人はが一致しないこと、又は関連の当事者間にこのよ

現在、かつ終始一貫して各当事者に対して公正性うな合意がないときに仲裁地の法律と一致しないと独立性を保持する」ことを要求していること、こと」が含まれる。審査を経た結果、韓国籍の仲「香港国際仲裁センター機構仲裁規則」第11.4条

裁人・金某猷（以下「金氏」）が開廷審理においにおいて「任命に対して質疑することができる」て韓国語を直接使用して韓国の当事者Yの証人場合の判断要件は「その公正性又は独立性に対す

14

70巻3号［2023.3］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（34）

る合理的な疑いが存在する」ことであると指摘す

申請人半導体材料株式会社が河南省漯河市中る。しかし「報告と建議」ではXが指摘する金氏

級人民法院に執行を申請し、執行被申請人河の「内在的誘因」に基づき存在する固有の利益相

南協鑫光伏科技有限公司が上述の仲裁判断の反問題に対する回答がなく、Xの金氏に公正性が不執行を請求した案件であり、その理由のひ存在することに対する合理的な疑いに関する回答

とつは、仲裁人が仲裁審理において韓国語にがあるだけで、金氏に独立性が存在することに対より半導体材料株式会社の従業員及び証人とする合理的な疑いに関する回答はない。金氏は交流を行い、これが仲裁合意における仲裁過BKLのパートナーであり、BKLはYの再審手続

程で英語を使用するという約定に違反し、仲における債権者の代理人であり、つまり金氏と裁手続における仲裁合意の違反事由に該当す

BKLの間には利害関係が存在し、BKLとYの間るというものである。判明した事実によると、には利害関係が存在し、当該関係の下でXに金氏1名の仲裁人がその他の仲裁人と当事者のいずの公正性と独立性に対する合理的な疑いが生じた

れもが仲裁廷の現場に居合わせた中で韓国語ものであり、「報告と建議」の評価が「香港国際を短時間使用したことを除けば、仲裁過程で仲裁センター機構仲裁規則」第11.4条の規定に適使用した言語は終始英語であり、仲裁合意に合するか否か及び内地の法院が「報告と建議」に適合する。仲裁廷審理記録には韓国語を使用

対して審査を行うことができるか否かについてした問答内容に関する記載はなく、事件に関も、当院は併せて伺う。

係する仲裁判断が韓国語の問答内容を判断根（3）当院は漯河中院が提出した意見に同意し、

拠のひとつとしたことを証明する証拠も存在≪最高人民法院の人民法院による渉外仲裁及び外しないことから、上述の事由は仲裁判断に影

国仲裁事項に係る問題の処理に関する通知≫の規響を及ぼしていないとすべきである。また河定に従い、特に貴院に報告し、貴院の審査・決定

南協鑫光伏科技有限公司も仲裁中に手続の不を仰ぐ。

当性を速やかに提起していない。したがって、不執行が可能なその他の事由がなければ、本Ⅵ．最高人民法院の回答（全訳）

件の仲裁判断は、≪最高人民法院・内地と香港特別行政区の仲裁判断の相互執行に関する協定≫に従って執行すべきである。
以上の通り回答する。

2016年12月23日（2016）最高法民他75号
河南省高級人民法院宛
貴院の（2016）豫民他2号≪申立人河南協鑫
光伏科技有限公司と被申立人半導体材料株式

Ⅶ．解説

会社の香港の仲裁判断の不執行申立事件に関（1）不執行は、法院が仲裁判断等の執行申請書又する伺い≫を受領した。検討を経て、以下のは外国裁判所の判決、裁定の執行申請書についてとおり回答する。

の審査又はその執行過程において、法定原因の発本案は、香港国際仲裁センターがそれぞれ生により執行停止を裁定し、執行手続を終了する

2015年2月6日、6月15日 に 下 し たHKIAC/行為である2）。仲裁判断の不執行は、当事者が仲A12167号事件の「一部判断」及び「費用に関裁判断の執行を申し立てた場合、執行被申請人がする終局的判断」「費用に関する終局的判断の証拠を提出して仲裁判断に中国民事訴訟法第237

訂正と解釈に関する備忘録」について、執行条所定の事由3） のひとつがある旨を証明したと

2）江偉＝肖建国主編『民事訴訟法（第８版）』（中国人民大学出版社、2018年10月）481頁参照。

70巻3号［2023.3］

15

き、法院が合議体による審査・確認を経て、不執審理記録への記載の有無、事件関連の仲裁判断が行を裁定する。

当該違反行為による問答内容を判断根拠としたこ（2）香港の仲裁判断の不執行申請事件についてとの証拠の有無等を主な要素としており、さらには、≪最高人民法院・内地と香港特別行政区の仲は相手方当事者から手続の不当性について適時に裁判断の相互執行に関する協定≫が不執行事由を提起されていないことも補充的に指摘している。

規定しており（第7条1項1～5号）、関連法院が、（4）最高人民法院の上記判断枠組みについては、執行地の法律に基づき、紛争事項が仲裁によって仲裁判断一般の不執行事由に関する「仲裁廷の構解決することができないものであると認める場合

成又は仲裁手続が法定手続に違反したこと」（中に、当該仲裁判断を不執行とすることができる（同国民事訴訟法237条3号）の解釈が参考となる。

条2項）。

同号の「法廷手続に違反」とは、狭義では「仲裁（3）本件は、使用言語に関する仲裁合意に違反し法の定める手続に違反すること」を指し（仲裁法て、仲裁人が仲裁廷で他の言語により証人等と交70条）、広義では「仲裁法の規定する仲裁手続と流した場合につき、Ⅰ）当該行為は「香港国際仲当事者の選択した仲裁規則に違反して、事件の正裁センター機構仲裁規則」に定める仲裁手続に違確な判断に影響を及ぼす可能性がある場合」（仲反し、上記「協定」第7条第（4）号所定の「仲裁法解釈20条）を指す。具体的には①仲裁法の裁廷手続と当事者間の合意が一致しない」事由に規定する仲裁手続に違反、②当事者の仲裁手続に直ちに該当するとして不執行とするか、それともついてした特別の約定に違反、③当事者の選択しⅡ）当該行為だけでは「協定」所定の「仲裁廷手た仲裁規則に違反することが含まれる。もっとも、

続と当事者間の合意が一致しない」に該当せず、注意を要するのは仲裁法・仲裁規則の関連する仲

さらに「当該仲裁判断に影響を及ぼしたこと」を

裁手続規定は極めて多数存在しており、その全て要求して初めて不執行事由とするかが、受訴法院・の手続違反が不執行に至るわけではなく、仲裁手

高級人民法院と最高人民法院の判断枠組みの差異

続の違反が、仲裁判断の正確性に影響する又は影である。

響する可能性があること、換言すれば、仲裁の公そして最高人民法院が要求する仲裁手続違反行

正価値が実現できなくなり、当事者の権利が実質為が「当該仲裁判断に影響を及ぼしたこと」とい的に損害を受ける場合に、はじめて司法的救済のういわば具体的危険発生の判断要素としては、当機会としての仲裁判断の不執行が必要とされる点

該行為の時間的長さと仲裁手続過程の全体に占めである4）。

る割合、そして仲裁判断形成に影響し得る仲裁廷

3）不執行事由について、中国民事訴訟法237条2項は、1）当事者が契約において仲裁事項を定めておらず、又は事後に書面による仲裁合意に達しなかったこと（同1号）、2）判断事項が仲裁事項の範囲に属さず、又は仲裁機関が仲裁権限を有しなかったこと（同2号）、3）仲裁廷の構成又は仲裁手続が法定手続に違反したこと（同3号）、4）仲裁判断の根拠である証拠が偽造であること（同4号）、5）相手方当事者が仲裁機関に対して公正な判断に十分な影響を与える証拠を隠蔽したこと（同5号）、6）当該事件を仲裁した際に、仲裁員が汚職・収賄行為・私利を目的とする不正行為、法を枉げた判断行為をしたこと（同6号）を定める。また民事訴訟法237条3項は、法院が当該判断の執行が社会公共利益に違反すると認める場合に不執行裁定する旨を定める。仲裁判断の一部が、民事訴訟法237条2項、3項に規定する事由に該当する場合、法院は、当該部分について不執行裁定を下し、執行すべきでない部分とその他の部分が不可分である場合には、法院は仲裁判断全体の不執行裁定をしなければならない（最高人民法院「中華人民共和国民事訴訟法」適用に関する解釈477条）。
4）江＝肖主編・前掲注2）481頁参照。

1670巻3号［2023.3］

国際商事仲裁の基本実務講座（6）
手続の開始

GBCジービック大貫研究所代表

公益社団法人日本仲裁人協会理事

大貫雅晴 Masaharu Onuki

また、仲裁手続の開始日は時効の中断とも関係

Ⅰ．仲裁手続の概観してくる。時効の中断は仲裁にも適用されるので、国際商事仲裁の仲裁手続について、各国の仲裁請求の対象となる債権の消滅時効が近い場合には法は、仲裁手続を規律する一連の手続上の規律を

仲裁手続の開始日は特に重要である。

置いている。その内容は各国毎に異なるが、近年、多くの国の仲裁法がUNICTRAL国際商事仲裁モ

1. 仲裁手続の開始日

デル法を採用しており、仲裁手続のグローバル化、仲裁手続の開始が認められるためには、仲裁付標準化が進んでいる。また、常設仲裁機関が備え託の通知が相手方にされる必要がある。仲裁手続

る仲裁規則もUNCITRAL国際商事仲裁モデル法、が何時開始されたとされるのか、当事者は仲裁手

UUCITRAL仲裁規則の影響をうけて仲裁手続の続を有効に開始するための手続開始時期について

国際的標準化、調和化が進んでいる。

合意することができる。

仲裁手続に関しては、当事者は、原則として、

UNCITRAL国際商事仲裁モデル法（モデル法）

自由にその手続を合意することができる。仲裁廷

及び各国の仲裁法には、「当事者間に別段の合意

は、仲裁手続を主宰して、手続上の問題を決定すが無い限り」として仲裁の開始日の規定を置いてる権限を有している。但し、強行規定、公序に関いる。モデル法21条では、「当事者が別段の合意する規定に反してはならないとされる。

をしていない限り、特定の紛争に関する仲裁手続

仲裁手続の開始、仲裁手続について、どのようは、かかる紛争を仲裁に付託すべき申立てを、被な流れですすめられるのか、契約書に常設仲裁機申立人が受領した日に開始する。」としている。

関による機関仲裁の仲裁条項が規定されていて、

日本仲裁法29条１項では、「仲裁手続は、当事

当該契約から紛争が発生した場合を前提にして、者間に別段の合意がない限り、特定の民事上の紛手続の開始から仲裁判断までの仲裁手続の流れの争について、一方の当事者が他方の当事者にたい

概観を図式で紹介する。

し、これを仲裁手続に付する旨の通知をした日に開始する。」としている。「通知した日」とは、民Ⅱ．仲裁手続の開始（Commencement ofProceedings）
仲裁手続の開始は仲裁の重要なステップであり、各種手続期限の開始日となる。

法の意思表示の到達主義の原則（民法97条1項）
に従い、相手方への到達の日である。
当事者の合意の中で常設仲裁機関を利用して仲裁を行うことを合意した場合には、当該常設仲裁
機関の仲裁規則が仲裁手続の準則となる。例えば、70巻3号［2023.3］

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（図）常設仲裁機関による機関仲裁の仲裁手続の概観
国際商取引紛争の発生（当該契約書には機関仲裁条項）⇩
仲裁申立て（仲裁手続の開始）⇩←

緊急仲裁人による緊急保全措置←

申立人による申立書の提出⇩←

被申立人への手続開始の通知⇩←

被申立人の答弁①答弁書⇩②反対請求の申立て⇩③相殺の抗弁

仲裁人の選任（仲裁廷の構成）⇩
仲裁審理手続←仲裁廷の管轄権⇩←

仲裁廷による暫定的保全措置

審理予定表の作成（procedural orders, terms of reference）
主張書面・証拠提出⇩
口頭審問会（証人尋問）⇩←

仲裁手続中の調停（和解）

審理の終結⇩
仲裁判断（仲裁判断書の作成と当事者への送付）

JCAA商事仲裁規則14条6項では、「仲裁手続は、めた規定が置かれている。同29条2項では、「仲仲裁申立書がJCAAに提出された日に開始された裁手続における請求は、時効中断の効力を生ずる。

ものとみなす。
」としている。
アドホック仲裁では、

ただし、当該仲裁手続が仲裁判断によらず終了し当事者が手続規則にUNCITRAL仲裁規則を合意たときは、この限りではない。
」としている。

している場合には同規則が手続準則となるが、同モデル法には仲裁の開始日の規定はあるが、時効規則3条2項では、「仲裁手続は、仲裁の通知が相の中断の規定は置かれていない。時効については手方により受領された日に開始するとみなされ各国法制に委ねられている。
消滅時効の期間は、3年、5年、6年など各国のる。」としている。

制度により異なり、また、仲裁の対象となる請求
2. 時効の中断の内容によっても異なってくる。国際商事仲裁は、仲裁手続において、時効は訴訟に適用されるの主に国境を越える紛争（cross border disputes）と同様に仲裁にも適用される。時効の中断は仲裁をその対象としているため、時効に関しては、如法に規定が置かれている。例えば、日本仲裁法で何なる法が適用されるのか、適用されるべき法のは仲裁手続において、請求の対象とされる債権に選択、準拠法の決定が問題となることに留意すべ

ついて消滅時効が中断する効力が生ずることを定きである。また、時効の制度は、シビルロー諸国

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70巻3号［2023.3］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（6）とコモンロー諸国では異なる。シビルロー諸国で②援用する仲裁合意（仲裁人の数、仲裁人の選は時効は実体法上の制度であり時効（time bar）

任方法、仲裁地及び仲裁手続に用いる言語のという、一方、コモンロー諸国では手続法上の制

全部又は一部につき当事者間に合意がある場

度であり出訴制限（limitation of actions）という。

合には、かかる合意を含む。）③当事者の氏名（当事者が法人その他の団体で

3. 仲裁申立ての内容ある場合には、その名称及び代表者の氏名）、

仲裁手続の開始の通知に伴う仲裁申立ての内容

住所、及び判明しているその他の連絡先（当については、請求の趣旨と救済だけの簡単な内容

事者が個人の場合における勤務先住所等の書から、仲裁申立ての詳細な内容までと様々であり、面送付場所、電話番号、ファクシミリ番号及適用される仲裁法、仲裁規則により要求される仲び電子メールアドレス）

裁申立ての内容は異なる。モデル法、日本仲裁法④代理人を定める場合、その氏名、住所及びそには仲裁申立ての内容についての規定が置かれての連絡先（書面送付場所、電話番号、ファク

いない。アドホック仲裁に利用されるUNCITRAL

シミリ番号及び電子メールアドレス）

仲裁規則、また、常設仲裁機関の仲裁規則には、⑤請求の趣旨

具体的な記載内容が規定されている。

⑥紛争の概要（1）UNCITRAL仲裁規則による仲裁申立ての内容⑦請求を根拠づける理由及び証明方法

UNCITRAL仲裁規則では、仲裁の開始に必要とされる仲裁の通知には以下に揚げる事項を含む（b）申立書の追記事項、他書類ものとしている（同3条3項）。

申立書に追加的に記載することができる事項は①紛争を仲裁に付託するとの請求②当事者の氏名と住所

以下のとおりである（同14条2項、3項））。
①仲裁人を3人とする旨の事前の合意がある場③援用される仲裁条項又は仲裁付託合意

合には、申立人が選任する仲裁人の氏名、住④紛争が発生した、または、関連する契約書所及びその他連絡先、⑤請求の趣旨と可能な場合は請求金額⑥請求する救済⑦当事者が事前に合意していない場合、仲裁人②仲裁人の数、仲裁人の選任方法、仲裁地及び仲裁手続に用いる言語の全部又は一部に関する申立人の意見、の数（例えば1人又は3人）の提案③本案に適用すべき準拠法に関する申立人の意（2）常設仲裁機関（JCAA）への仲裁申立て

その他の書類として、申立人は、仲裁申立書と見常設の仲裁機関に対して仲裁申立てをする場合

ともに仲裁合意を含む仲裁条項又は仲裁合意書

は、仲裁申立書の記載事項、提出物、申立料金、の写しを、また、代理人によって仲裁手続を行

管理料金などの仲裁手続費用については、それぞう場合には、委任状をJCAA提出しなければなれの仲裁機関の仲裁規則に規定が置かれている。
JCAAの商事仲裁規則に基づく仲裁申立て（同らない。
（c）申立時に支払う費用14条）における申立書の記載事項、提出すべき申立人は、仲裁申立ての際、管理料金を納付し書類、支払うべき手続費用について紹介する。

なければならない。申立人が管理料金をJCAAに（a）仲裁申立書の内容納付しないときは、仲裁申立てがなかったものと

JCAA商事仲裁規則による仲裁申立書に必要とみなされる（同5項）。

される記載内容は以下のとおりである（同14条1（d）仲裁手続中に支払う予納金の納付項）。

当事者（申立人、被申立人）は、手続中におい①紛争をこの規則による仲裁に付託することて、仲裁人報奨金、仲裁人費用その他仲裁手続の70巻3号［2023.3］

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ために合理的に充当するためのJCAAの定める金額をその定める方法に従い、その定める期間内に
JCAAに予納しなければならない（同82条1項）。

ファックシミリ番号及び電子メールアドレス）③答弁の趣旨④紛争の概要4. 被申立人への通知⑤答弁の理由及び証明方法

仲裁の開始の通知は、アドホック仲裁では、申立人から被申立人に直接行われる。
機関仲裁では、
通常は仲裁機関から被申立人へ仲裁開始の通知がなされるが、仲裁機関によっては、当事者から直（2）答弁書の追記事項
被申立人は答弁書に以下の事項も記載することができるとしている（同2項）。

接に被申立人に仲裁開始の通知がなされる場合も①仲裁人を3人とする旨の事前の合意がある場ある。仲裁開始の通知の手段は、訴訟とは違って合に、被申立人が選任する仲裁人の氏名、住フレキシブルであり、配達証明付き郵便、クーリ所及びその他の連絡先（書面送付場所、電話

エ、ファックス、メールなどが利用されている。

番号、ファックシミリ番号及び電子メールア

JCAA商事仲裁規則16条1項では、「JCAAは、ドレス）

第14条1項から第5項までの規定（第2項を除く）②仲裁人の数、仲裁人の選任方法、仲裁地及びに適合した仲裁申立てがされたことを確認した

仲裁手続に用いる言語の全部又は一部に関す

後、遅滞なく、被申立人に対し、仲裁申立てがあったことを通知する。この通知は、仲裁申立書を添付して行うものとする。
」としている。
5. 被申立人の答弁る被申立人の意見③本案に適用すべき準拠法に関する被申立人の意見
6. 反対請求

仲裁申立ての通知を受けた被申立人は、定めら被申立人は、答弁と平行して、申立てに記載された期限内に、被申立人の立場、主張、反論を述れた契約から生じる反対請求（counter claim）のべなければならない。被申立人は、答弁において、

申立て、また、相殺の抗弁（set-off defense）を、存在する反対請求の申立て、相殺の抗弁を行うこ定められた期間内に行うことができる。反対請求とができる。仲裁合意の成否、効力に異議がある

は、それ自体ひとつの申立てと同様であるから、場合には、早期に主張しなければならないので、その申立ての記載に関する規定が準用される。仲通常、仲裁廷が仲裁権限を有しない旨の主張は答裁は仲裁合意に基づいて行われる手続であり、当弁書に記載される。

該仲裁合意の範囲、対象外の紛争や請求を反対請（1）答弁書の記載事項

求として受理し、当該仲裁手続で仲裁判断をする

JCAA商事仲裁規則では、被申立人は、仲裁申ことは出来ない。

立ての通知を受領した日から4週間以内に以下に

同19条1項では、「被申立人は、以下の各号に揚げる事項を記載した答弁書をJCAAに提出しな揚げる場合には、仲裁申立ての通知を受領した日ければならないとしている（同18条1項）。

から４週間以内に限り反対申立てをすることがで①当事者の氏名（当事者が法人その他の団体できる」としている。

ある場合には、その名称及び代表者の氏名）、①当事者全員の書面による合意がある場合

住所及び被申立人のその他の連絡先（書面送②申立人の請求と反対請求が同一の仲裁合意に付場所、電話番号、ファックシミリ番号及び電子メールアドレス）基づくものである場合③（a）申立人の請求と反対請求が同一又は同②代理人を定める場合、その氏名、住所及びそ種の法律問題又は事実を含み、（b）いずれのの 他 の 連 絡 先（ 書面送付場所、電話番号、請求についてもこの規則による仲裁又は20

70巻3号［2023.3］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（6）

JCAAにおける仲裁に付する旨の合意があっによる。ただし、この法律の公の秩序に関する規て、（c）仲裁地、仲裁人の数、言語等の合意定に反してはならない。」としている。

内容に照らして、同一の手続で審理することに支障がないと認められる場合

機関仲裁が定める仲裁規則は当事者間の合意に相当する。仲裁機関が定める仲裁規則は、当事者が当該仲裁機関の仲裁規則に従う趣旨の合意をす

7. 相殺の抗弁ることで、当事者合意による仲裁手続の準則とな被申立人が有する申立人に対する請求権の行使る。アドホック仲裁では、当事者が、当事者自治には反対請求の他に相殺を目的とする抗弁を行使を行使して、手続準則を決定することができるが、する方法がある。

UNCITRAL仲裁規則を手続準則として合意して同20条では、「被申立人による相殺の抗弁の提出は、仲裁申立ての通知を受領した日から4週間いることが多い。その場合は、UNCITRAL仲裁規則が当事者合意による手続準則となる。

以内に限り、書面によりすることができる」としている。

2. 当事者の平等待遇
仲裁廷は、審理手続の進行において、当事者をⅢ．仲裁手続の審理における基本原則

平等に取り扱わなければならない。
仲裁廷は、仲裁手続の主宰者であり、最終の仲

当事者は、仲裁廷が手続を進めるにあたって従裁判断を下す者であるので、当事者を平等に取りうべき手続準則を自由に合意して定めることがで扱うことは、仲裁廷の基本的義務であり、仲裁にきる。仲裁廷は、当事者合意を前提に、自己の指おける、適正手続保障（due process）の最も重揮の下、公正かつ合理的な方法で審理手続を進行要な原則である。

させなければならない。実務上は、審理手続につ当事者の平等待遇は、一方の当事者だけを有利いて、利害の対立する当事者が合意して手続を進に扱うことを制限するものであり、仲裁廷は、当めることは難しく、仲裁廷が審理手続の諸事項を事者に対する主張、立証の機会及びそれらの反論

定めて手続を進行させることになる。以下では、の機会を当事者に平等に与えなければならない。

仲裁廷が審理手続を進行させるうえで考慮してお仲裁法25条1項では、「仲裁手続においては、当かなければならない仲裁手続の審理における基本

事者は、平等に取り扱わなければならない」、また、的原則を紹介する。

同2項で「当事者は、事案について説明する十分な機会が与えられなければならない」としている。

1. 当事者自治と仲裁手続の準則

当事者が仲裁手続について適当な通告を受けな

仲裁は当事者自治による紛争解決制度であり、かったこと、又は、その他の理由により主張、立仲裁手続の準則は当事者合意によって定められる証が不可能であったことは、仲裁判断の取消事由ものである。当事者間でそのような合意がないととなる（仲裁法第44条1項3号及び4号）。

きは、仲裁廷が合理的と考える方法で仲裁手続を実施することができる。但し仲裁が適正かつ公正

3. 仲裁廷の手続指揮と迅速な紛争解決に行われることを確保する目的で、各国の仲裁法

仲裁廷は、仲裁手続において広く裁量権限をは、公序に関する規定、強行規定を設けており、もっており、当事者合意を前提に、仲裁廷が合理

当事者の合意による定めも、また、仲裁廷が実施的と考える方法で手続を進行させることができする手続も、仲裁地の仲裁法の公序の規定、強行る。但し、仲裁廷の権限は仲裁法の強行規定、当規定に反してはならないとされる。

事者平等の原則を越えてはならない。

仲裁法第26条1項は、「仲裁廷が従うべき仲裁

仲裁廷は、審理手続の指揮権を持ち、審理手続

手続の準則は、当事者が合意により定めるところの進行を図る。当事者は、仲裁廷の指揮に服さな

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ければならない。仲裁廷は、手続を不当に、不必仲裁廷が、当事者の利便その他の紛争に関する事

要に遅らせることなく、また、公正かつ効率的な情を考慮して、仲裁地を定めることになる。仲裁手続を進行させるために、迅速に審理手続の進行地が日本にある仲裁については、日本の仲裁法がに努めなければならない。

適用される。

仲裁廷は、迅速な解決を図るうえで、通常、当事者を交えて手続準備会合を開催して、仲裁地（place of arbitration）は、物理的場所と法的な意味を含む場所の2つの概念をもつ。①

審理手続の予定を書面で作成する。これは、仲物理的な場所（venue）とは、仲裁事件の審理を裁廷が行う審理手続の初期作業として重要な役割

行う物理的な場所を意味する。②法的な意味を含をもつ。多くの仲裁機関の仲裁規則には、仲裁廷む場所（place, 又はseat）とは、仲裁手続の準拠に、審理手続の予定表の作成を義務づけている。

法の基準、また、仲裁判断の取消事由、執行拒絶事由の存否の判断要素を意味する。

4. 審理手続の非公開原則

仲裁地は、必ずしも、審理手続を行う場所を特仲裁手続の非公開は仲裁のメリットに挙げられ定するものではなく、仲裁地以外の場所でも、審る。審理手続及び仲裁判断は、原則、非公開であ理を進めることができる。当事者の陳述、証人及る。審問期日においては、当事者及びこれに準ずび鑑定人の陳述の聴取などを行う審問会も、当事る者以外の者は出席できない。

者合意に基づき、仲裁地以外の場所で行うことが非公開は、営業秘密に関する事件、社外には公できる。

開したくない事件においてその意義は大きい。日仲裁人、当事者が複数の国に所在するような仲本の仲裁法には、非公開の規定は設けられていな

裁では、審理や仲裁人会等を仲裁地のみで行うこい。他国の仲裁法も殆どが非公開の規定を設けてととすると、審理の遅延、過大な費用の負担を招いない。

くことになるので、これを避けるために、例えば、仲裁機関の仲裁規則には、通常、非公開、秘密仲裁廷の評議、また、仲裁廷と当事者を交えての性の規定が設けられている（例えばJCAA商事仲準備会等は、仲裁地に集合することなく、電話会

裁規 則42条〔 非 公 開・守秘義務〕）。当事者は、

議、テレビ会議、また、最近では、口頭審問会や合意した仲裁規則の非公開、守秘義務規定に拘束証人尋問もZoomやTeams等を利用したオンライ

されることになる。非公開、守秘義務の範囲は仲ン会議によりおこなわれている。

裁機関の仲裁規則により異なるが、通常、審問期

仲裁判断書には必要的記載事項として「仲裁地」

日、提出された書面、証拠、審問記録、仲裁判断が記載される。仲裁判断書に記載される仲裁地はは、通常、裁判所の開示命令などの法律上の要請

法的意味を含む場所として記載される。仲裁手続の場合を除き、仲裁廷及び当事者の同意がない限の準拠法に関して、仲裁地は、どの国の仲裁法がり開示することができない。しかし、非公開、守適用されるかを決定する基準となる。仲裁判断が秘義務の規定を置いていない仲裁規則、また、審拘束力を有するに至ったか否かは、仲裁判断がさ

理手続は非公開としても、仲裁判断については、れた仲裁地の国の法律により判断され、また、仲一定の条件の下で、公開することができる規定を裁判断の取消訴訟の管轄裁判所は仲裁地の裁判所

置く仲裁規則もみられるので、そのような場合は、となるなど仲裁地の概念は重要な役割をもつ。

仲裁手続、仲裁判断の秘密性、非公開を当事者間で予め合意しておくべきである。

6. 仲裁言語
仲裁の言語は、当事者が合意によって定めるこ

5. 仲裁地とができるが、当事者間の合意がないときは、仲仲裁地の決定については、当事者が合意により裁廷は、仲裁手続に使用される言語とその使用範定めることができる。
当事者の合意がないときは、囲を決定しなければならない。言語の使用範囲は、

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70巻3号［2023.3］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（6）

通常、当事者が行う書面による陳述、通知、仲裁ては、このような状況の場合にどのような手続を廷が行う書面による決定、仲裁判断、通知、またとるべきかが問題となる。

審問会における言語に及ぶ。

当事者の怠慢による手続（default proceedings）

仲裁廷は、使用言語に書かれていない証拠書類

において、申立人の怠慢による手続と被申立人の等について、審理、判断に支障が生ずることを防怠慢による手続が異なることに留意しなければな

止するために、それらの翻訳文を添付することをらない。

命ずることができる。仲裁においては、翻訳文を（1）申立人の怠慢

添付することは、裁判とは違って当事者の当然の申立人が、仲裁申立てをしたにもかかわらず、

義務ではなく、仲裁廷が証拠書類等の言語を理解

仲裁廷が定めた期限内に、正当な理由がなく、申できる場合には、翻訳文の添付を要求しないこと

立ての紛争の根拠となる事実、紛争要点を陳述しも少なからずある。

ない、審問期日にも出席しない場合は、仲裁廷は仲裁手続を終了させなければならない。申立人が、7. 当事者の陳述の時間的制限

申立ての趣旨、事実を陳述しなく、審問期日に出仲裁手続を円滑、迅速に進行させるため、当事席しない場合は、審理の対象が定まらず、手続を者による陳述、証拠提出等の提出期限が設けられ進めることができないため、仲裁手続を終了させる。提出期限に関して、当事者間に合意がない場ることになる。日本仲裁法では、申立人が申立て

合は、仲裁廷がその提出期限を定める。申立人は、の趣旨、申立ての根拠となる事実及び紛争の要点

仲裁廷が定める期限内に、申立ての趣旨、申立てのいずれかの陳述をしないときは、仲裁廷は、仲の根拠となる事実及び紛争の内容を陳述し、また、裁手続を終了しなければならないとしている（同

証拠を提出しなければならない。被申立人は、仲33条1項）

裁廷が定める期限内に、申立人が陳述した事項に（2）被申立人の怠慢

ついて、反論し、自己の主張を陳述、証拠を提出しなければならない。

被申立人が、仲裁廷が定めた期限内に、自己の主張を陳述しないときは、仲裁廷は、被申立人の機関仲裁では、通常、仲裁機関の仲裁規則にお主張を認めたものとして取り扱うことなく、仲裁

いて、仲裁手続の開始は、仲裁申立ての趣旨とそ手続を進行させて審理を続行したうえで仲裁判断の根拠を纏めた仲裁申立書の提出を前提としておをしなければならない。被申立人の主張の懈怠にり、当事者に対して仲裁申立書を添えて仲裁申立

対しては、仲裁手続では、訴訟手続における「擬の通知を行い、同時に、被申立人に対する答弁、制自白」は認められていないことによる。

反対申立てについては、その提出期限が当該規則に定められている。

当事者の一方が、正当な理由なく、審問期日に出席せず、また、証拠等を提出しないときは、仲裁廷は、手続を進行し、審理終結して、その時ま

8. 当事者の怠慢でに提出された申立人の陳述及び証拠などに基づ仲裁手続を円滑に進めるためには全当事者が協き仲裁判断をすることができる（同33条2項）。

力して手続を進めることが求められるが、一方当一方当事者の主張の懈怠による懈怠仲裁判断

事者、通常、被申立人が非協力的で仲裁手続を拒（default award）は有効な仲裁判断となる。

否、無視する姿勢をとることがある。仲裁廷とし

70巻3号［2023.3］

23中国における紛争解決の基本と実務（10）株主代表訴訟と仲裁条項の適用

中国律師、
外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

2. 問題の所在

Ⅰ．はじめに

前記1のトラブルにおいて、侵害者が会社の支「株主代表訴訟」とは、会社の正当な権益が侵

配株主や支配株主が指名又は任命した董事、監事、害を受けたにもかかわらず、会社が侵害者の責任

高級管理職である場合は、会社が当事者間の利害追及を怠った、又は拒絶した場合に、株主が会社関係（特に大株主と会社の関係）を考慮するため、の利益のために自己の名義をもって、会社に代わ侵害者を相手取って訴訟や仲裁を起こし、その責り侵害者に対して訴訟を提起できる制度をいう。

任を追及する可能性は低い。

中国では、「株主派生訴訟」とも呼ばれる。

これは少数株主にとって不利な状況になる。そ

今回は、中国の「株主代表訴訟」に関する制度のため、少数株主がこのような問題を解決し、会を解説する。また、会社が当事者となる契約書に社の利益及び間接的に自己の利益を保護するた

仲裁条項がある場合の「株主代表訴訟」への影響

め、会社の代わりに「株主代表訴訟」を起こすケーも紹介する。

スが少なからず見受けられる。

1. トラブルの増加

董事会がデッドロックに陥る、又は合弁企業の法

また、筆者の経験から、合弁企業の株主会又は近年、中国では、次のようなトラブルが増加傾

定代表者や印鑑が中国側にコントロールされてい向にあり、またコロナの影響も受け、これらトラると、出資比率の多少に係わらず、事実上合弁企

ブルの発生数は更に加速している。

業が正常に機能せず、訴訟や仲裁の手続を行いた①合 弁企業の経営期間満了に伴う各種トラブル

くともできない状態となる。そのような場合に外（期間延長や解散・清算等）

国投資家が積極的に検討する問題解決の方法が、②コンプライアンスの強化に伴う不正調査にかか「株主代表訴訟」である。

わるトラブル③プライベート・エクイティ（PE）とベンチャー・キャピタル（VC）によるテクノロジー・メディア・通信（TMT）業界への投資に関するトラブル

Ⅱ．株主代表訴訟制度
1. 法律根拠

なお、これらのトラブルの当事者は、会社（投中国では、2005年の「会社法」改正時1）に、コー

資先企業又は合弁企業）、会社の出資者（株主）、

ポレートガバナンス制度の強化の一環として、「株

並びに会社の董事、監事及び高級管理職であるも主代表訴訟」の制度が正式導入された。導入の背のが多い。

景には、会社不祥事や支配株主の権利濫用により

24

70巻3号［2023.3］

連載：中国における紛争解決の基本と実務（10）損害を被った少数株主による提訴事件が相次いだ

第24条（株主代表訴訟における訴訟当事者）

ことがある。

会社法第151条第1項に定める条件に合致す

その後、最高人民法院は、2017年8月25日に「『会る株主が、会社法第151条第2項、第3項の規定に基づき、董事、監事、高級管理職又は他人社法』適用の若干問題に関する規定（四）」（以下に対して直接訴訟を提起した場合、会社を第「会社法司法解釈（四）」という）を公布し、「株三者として訴訟に参加させなければならない。

主代表訴訟」の当事者、利益の帰属及び費用負担

一審の法廷弁論終結前に、会社法第151条第等の細かなルールを明記した。具体的には、下表の条文を参照されたい。
第149条（賠償責任）
董事、監事、高級管理職が会社の職務を執行するときに、法律、行政法規又は会社
定款の定めに違反し、会社に損害を与えた
場合、賠償責任を負わなければならない。
第151条（株主代表訴訟）
董事、高級管理職に、本法第149条に定める事由がある場合、有限責任会社の株主、連続180日以上単独で又は合計で会社の1%以上の株式を保有する株式会社の株主は、書面により監事会又は監事会を設けない有限責任会社の監事に、人民法院への訴訟の提起を請求することができる。監事に本法第149条に定める事
由がある場合、上記株主は、書面により董事「会社法」 会又は董事会を設けない有限責任会社の執行第149条、 董事に、人民法院への訴訟の提起を請求する
第151条

ことができる。
監事会、監事会を設けない有限責任会社の監事、又は董事会、執行董事が前項に定める

1項に定める条件に合致するその他の株主が、「会社法司 同一の訴訟請求により訴訟への参加を申し立
法解釈てた場合、共同原告としなければならない。

（四）」第25条（株主代表訴訟における勝訴の利益）第24条、株主が会社法第151条第2項、第3項の規定に

第25条

基づき直接訴訟を提起した事件における勝訴及びの利益は会社に帰属する。株主が被告に対し、第26条

直接株主に民事責任を負うよう請求した場合、人民法院はこれを支持しない。
第26条（株主代表訴訟における費用負担）
株主が会社法第151条第2項、第3項の規定に基づき直接訴訟を提起した事件で、その訴訟請求の一部又は全部について人民法院の支持を得た場合、会社は、株主が訴訟への参加により支払った合理的な費用を負担しなければならない。

2. 訴訟当事者「株主代表訴訟」における当事者は、前記1の法律根拠に基づき、以下のとおりとなる。
①原告：会社の株主

株主の書面による請求を受領し、訴訟の提起

株式会社の場合、原告となれる会社の株主は、を拒否する場合、又は請求を受領した日から

連続180日以上単独又は合計で、1％以上の会社

30日以内に訴訟を提起しない場合、又は情況が緊急であり、直ちに訴訟を提起しなければ会社の利益に回復しがたい損害をもたらしう
る場合、前項に定める株主は会社の利益のため、自己の名義により人民法院に直接訴訟を提起する権利を有する。
他人が会社の適法な権益を侵害し、会社に損失をもたらした場合、本条第1項に定める株
主は、前2項の規定に基づき、人民法院に訴訟の株式を保有する株主に限定されている。一方、有限責任会社の場合は、出資比率や出資持分の保有期間に関する制限規定はない。
②被告：会社の董事、監事、高級管理職、又は第三者（会社の株主や実質支配者を含む）③第三者：会社
会社は第三者として株主代表訴訟に参加しなけ
ればならない。

を提起することができる。
1）中国の現行の「会社法」は、1993年12月に制定されたもので、その後、1999年及び2004年に一部改正、2005年に全面改正、2013年及び2018年に一部改正が行われてきた。また、2021年12月24日、第13期全国人民代表大会常務委
員会第32回会議は、「中華人民共和国会社法（改正草案）」を公布し、2022年1月22日まで意見募集を行った。現在も、「会社法」の改正作業は継続中である。

70巻3号［2023.3］

25

3. 要件事実株主は、株主代表訴訟の要件事実として、次にⅢ．仲裁条項の適用掲げることを主張し立証する必要がある。

「株主代表訴訟」においては、会社と被告との①董事、監事、高級管理職が会社の職務を執行す間で契約書が存在し、且つかかる契約書に紛争をるときに、法律、行政法規又は会社定款の定め

仲裁にて解決することを定めている（即ち、仲裁に違反し、会社に損害を与えたこと、又は、条項が存在する）ケースが少なからず見受けられ②第三者が法律、行政法規又は会社との契約に違る。この場合、株主が、当該仲裁条項を適用する

反し、会社に損害を与えたこと、か否かが実務上よく問題になる。具体的には、株③上記①又は②にかかわらず、会社が董事、監事、主が仲裁条項を無視し、「会社法」第151条に基高級管理職又は第三者の責任を追及することをづき「株主代表訴訟」を提起することが可能かと怠った又は拒絶したこという問題や、株主とは即ち会社の代表である、ということから、会社と同様に、仲裁条項を優先し

4. 前置手続て適用し、あくまでも仲裁にて紛争解決をしなけ

一方、上記3の要件事実が存在する場合でも、ればならないのか、という問題である。

訴訟提起の前提条件として、次に掲げることが求

中国の現行法上に、この点に関する明確な法律められるため、原則として株主が直ちに「株主代根拠はない。実務上は、地方によって、人民法院

表訴訟」を提起することは認められない。

や仲裁委員会の意見が分かれており、株主は契約①董事、高級管理職又は第三者が会社の権益を侵の当事者ではないため、会社が当事者である契約

害した場合、株主が書面により監事会又は監事書に定める仲裁条項が株主に対し当然に適用され会を設けない有限責任会社の監事に、人民法院

るものではないという意見もあるし、株主とは会への訴訟の提起を請求すること。

社の利益のためにあり、会社の代表であることか②監事が会社の権益を侵害した場合、株主が書面

ら、会社が当事者である契約書に定める仲裁条項

により董事会又は董事会を設けない有限責任会

は株主にも等しく適用されるべきであるという意

社の執行董事に、人民法院への訴訟の提起を請見もある。

求すること。
上記前提条件があり、かつ監事会、監事会を設

1. 仲裁条項が株主に適用された例

けない有限責任会社の監事、又は董事会、執行董会社が当事者である契約書に定める仲裁条項

事が、株主からの書面による請求を受領後、訴訟は、株主にも適用される。即ち、株主は先ず仲裁の提起を拒否する、又は請求受領日から30日以条項に基づき「株主代表仲裁」を申し立てるべき内に訴訟を提起しない場合に限り、株主は、会社という考えである。現況、中国の実務上は、このの利益のため、自己の名義により人民法院に「株意見が主流である。

主代表訴訟」を提起することができる。

深圳市中級人民法院の「株主代表訴訟案件の審

なお、例外として、情況が緊急であり、直ちに理に関する裁判ガイドライン」第3条は、「会社と訴訟を提起しなければ会社の利益に回復しがたい

他人との間で書面による仲裁合意があり、株主が損害をもたらしうる場合、株主は、上記書面によ

仲裁合意に定める仲裁事項について他人に対してる請求手続を経ずに、直接「株主代表訴訟」を提『株主代表訴訟』を提起する場合、人民法院はこ起することができる。但し、かかる場合の立証責れを受理しない」と明記している。また、同法院

任は株主が負い、かつ例外への該当性を証明し得は、「他人と会社との間の契約紛争について、会る充分な証拠を提出しなければ、提訴が却下され社自らが提訴することと株主が代表して提訴するる可能性が大きいといわれている。

ことは事実上同じである。
『株主代表訴訟』において、仲裁合意の適用が除外されると、公平を保26

70巻3号［2023.3］

連載：中国における紛争解決の基本と実務（10）てないおそれがあり、会社が『株主代表訴訟』制度を悪用して、手続上の不当な利益を図ることも考えられる」との意見を示している。
また、上海市宝山区人民法院も、ごく最近の案
件（〔2022〕沪0113民初611号）で、同様の意見を示している。
本件は、株主が会社と第三者との間で締結された「増資引受契約」を根拠として、「株主代表訴訟」を提起し、第三者に対し損害賠償等を請求した事件である。
同院は、本件にかかる「増資引受契約」には仲裁条項が定められており、当該仲裁条項は株主にも適用されるべきと判断し、「株主代表訴訟」を却下した。
このような意見は、「（2015）深中法商終字第2106号 」「
（2016） 粤 民 終468号 」「（2019） 鄂 民
轄終150号」「（2021）粤19民終5102号」等の裁定書にも示されている。
なお、上記の意見は、現在行われている「仲裁法」の改正作業にも反映されている。2021年7月
30日に、司法部より公布された「仲裁法（改正）（意
見募集稿）」第25条は、「会社の株主、パートナシップ企業の有限責任パートナーが、法律の規定に基づき、自己の名義で会社・パートナシップ企業を代表し、相手方当事者に権利を主張する場合、当該会社、パートナシップ企業が相手方当事者と締結した仲裁合意は、それに対して有効である。
」と定めており、「株主代表仲裁」の考えが取り入れられている。
2. 仲裁条項が株主に適用されなかった例
一方、前記1の主流意見とは真逆の意見も散見される。
以下は、西安市中級人民法院が「（2019）陝01
民特6号民事裁定書」にて、西安仲裁委員会の仲裁判断「西仲裁字（2017）第2000号仲裁判断書」
を取り消したものである。同院は、本件において株主と被告間に契約関係はなく、株主が「会社法」
第151条に基づき「株主代表訴訟」を提起することに問題はないと判断している。

事

件

名

陝西硒穀産業発展有限公司による仲裁判断
取消申立事件

裁定書番号 （2019）陝01民特6号
裁定年月日 2019年7月25日
人 民 法 院 陝西省西安市中級人民法院
当事者

申立人：陝西硒穀産業発展有限公司（以下、「A社」という。）
被申立人：陳氏、朱氏✓陝西省に所在するA社は、B社とC社の共同出資により設立された。
✓B社はA社への現物出資として、同社保有の採鉱権を含む資産をA社に譲渡した。
その際、採鉱権譲渡手続の一環としてA社と「採鉱権譲渡契約」を締結したが、当該契約には、仲裁条項が含まれていた。
✓B社の株主である陳氏と朱氏は、同契約の締結によりB社の合法的権益が侵害されたとして、西安仲裁委員会に仲裁を申し立て、同契約の無効の確認及び採鉱権案件概要の返還を求めた。
✓西安仲裁委員会は「西仲裁字（2017）第2000号仲裁判断書」にて、当該契約は無効であると認定し、A社は採鉱権をB社に返還すべきと判断した。
✓A社は上記仲裁判断を不服として、西安市中級人民法院に仲裁判断の取消しを申し立てた。
✓また、調査によると、陝西省安康市当局の2011年の行政処罰決定に基づき、朱氏はB社の株主ではないことが判明した。
✓B社とA社が締結した本件「採鉱権譲渡契約」には仲裁条項が定められており、当該仲裁条項は契約の当事者のみに拘束力を有する。
✓B社の株主である陳氏は、A社と契約関係はなく、当然に仲裁条項もない。そのため本件は、「仲裁法」第58条1項に定める仲裁判断の取消事由に該当する。
✓本件は株主代表訴訟である。「会社法」第151条第3項の規定に基づき、株主代表訴
訟は、人民法院が管轄すべきである。
裁定要旨✓陳 氏は株主代表訴訟を提起したのであり、仲裁の申立てにはあたらない。また、陳氏による仲裁申立ては法律根拠に欠ける行為である。
✓更に、本件は、「仲裁判断の事項が仲裁条項の範囲に含まれていない、又は仲裁委
員会が仲裁を行う権限がない」という仲裁判断の取消事由にも該当する。
✓以上より、西安市中級法院は、西安仲裁委員会の仲裁判断を取り消した。

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27

また、仲裁委員会と人民法院で意見が分かれ、当事者が板挟み状態に置かれた例もある。

Ⅳ．おわりに

佛山仲裁委員会は「（2016）粤民終468号民事「株主代表訴訟」と仲裁条項の衝突問題につい裁定書」で、会社と被告間の仲裁条項は株主にはては、作業中の「仲裁法」の改正にて、「株主代適用されないとして、「株主代表仲裁」を受理し表仲裁」を正式に認めるという方向にあることかないと判断したが、佛山市中級人民法院と広東省

ら、いずれ解決すると見られている。しかし、改高級人民法院が、会社と被告間の仲裁条項は株主

正「仲裁法」の公布時期は不明である。

にも適用されると判断して「株主代表訴訟」を却下したのがそれである。

現行の混乱が続く間は、「株主代表訴訟」を提起する前に、まず対象会社と被告との契約書に仲裁条項があるかないかを確認し、仲裁条項がある

3. 契約上の問題ではないとされた例

場合は、管轄権を有しうる人民法院と仲裁機関の少数事例であるが、「株主代表訴訟」は権利侵それぞれの管轄権の有無に関する情報等を収集害訴訟であり、契約紛争ではないとし、会社と第し、その上で、「株主代表訴訟」を提起するのか、三者の契約書にある仲裁条項は適用されないと主それとも直接仲裁を申し立てるのか検討が必要で張 し、 人 民 法 院 の 支 持 を 得 た ケ ー ス も あ る。

あろう。

「
（2020）雲民轄終98号民事裁定書」に係る案件紛争を効率的に解決するためには、専門家と共がその例であり、本件では株主側のかかる主張がに段階を踏んで検討し、戦略を練ることが肝要で

雲南省高級人民法院に認められた。

ある。

28

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投資協定仲裁判断例研究（153）

旧協定の有効期間中の被申立国の作為・不作為に起因する紛争を新協定の下で仲裁に付託できないとした事例

西村あさひ法律事務所 イングランド法弁護士

前田基寛1） Motohiro Maeda

申 立 人：LSF-KEB Holdings SCA、LSF SLF

投資協定の下で当該措置にかかる紛争を仲裁

Holdings SCA、HL Holdings SCA、に付託することは、そのような付託を明示的

Kukdong Holdings I SCA、Kukdongに許可する文言が新協定にない限り不可能で

Holdings II SCA、Star Holdings

ある。

SCA、Lone Star Capital Management

・ひとつひとつが単体で不法と認定しうる、新SPRL（以上ベルギー）、Lone Star

しい投資協定の発効前後の一連の作為・不作

Capital Investments S.à.r.L.（ルクセ

為を集めても、全体として当該新協定の違反

ンブルグ）と認定されうるような複合行為や継続行為は被申立国：大韓民国

構成されない。

事件番号：ICSID Case No. ARB/12/37
仲裁廷判断：2022年8月30日
仲 裁 廷：I an Binnie（ 長・ 加 ）、Charles N.
Brower（申立人選任・米）、Brigitte
Stern（被申立国選任・仏）出

Ⅰ．はじめに本件投資仲裁は、米投資ファンドの韓国への投資及びその撤退に対する韓国当局の作為・不作為

典：https://www.italaw.com/sites/default/に起因する案件である。申立人は、韓国とベル

files/case-documents/italaw170701.

ギー・ルクセンブルグ経済連合の間の1976年発

pdf

効の投資協定（以下「1976年協定」又は「旧協定」という）及び2011年発効の投資協定（以下「2011

管轄に関する本判断のポイント

年協定」又は「新協定」という）の下で保護された権利が、被申立国当局の2005年から2012年の・保護される投資財産の範囲を限定している投作為・不作為により侵害されたと主張し［para.

資協定の解釈に当たっては、限定する意図で

1］、損害額及び利息に加え将来的に賠償額に対し挿入されている文言は制限的に解釈される。

課されうる課税額を請求した（請求総額は約47・問題視された措置が取られた時点で投資家の億米ドル）［para. 12］。

資産が投資協定により保護されていなかった

申立人は主に、①LSF-KEBが所有していた韓場合、後に同じ締約国の間で発効した新しい

国外換銀行（以下「KEB」という）株式のHSBC

1）日本未登録。本稿は個人の見解であって、所属組織の意見を反映するものではない。

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29

（香港上海銀行）への譲渡が韓国金融委員会（以ることが挙げられていた［para. 156］
。LSF-KEB

下「金融委員会」という）に阻害され、②韓国のは韓国銀行株式取得の要件を充たしていなかった

ハナグループ（以下「ハナ」という）への同株式

が、KEBの緊急状態を理由に10％超の取得への許の売却に際しては金融委員会が取得対価の減額を可を金融委員会に申請した。KEBは、自己資本比強要した、③申立人が株式等の売却により得た利率が規制上求められる8％を下回るとの予測を当益や配当金などに対する撤退後の韓国国税庁（以局に通告し、金融委員会は、この予測に基づき緊下「国税庁」という）による課税措置が、韓国と急状態を認定、2003年9月26日、LSF-KEBによ

ベルギーの間の二重課税防止条約（以下「韓白租る株式取得を許可した［para. 160］。

税条約」という）に違反する形で行われた、と主張した。

外換カード社の救済：KEBが50％超を保有していた外換カード社は、LSF-KEBによるKEB株

被申立国は、時的管轄の欠如、課税措置に起因

式取得の段階で既に深刻な流動性不足に直面してする紛争についての当事者適格の欠如、韓白租税

いた［para. 166］
。LSF-KEBは、外換カード社

条約上の仲裁付託合意の欠如等の抗弁を行い、投を救済する過程で、同社株式の25%を保有してい資協定上の責任も否定した。

た少数株主Olympus Capitalに対し、KEBが外換

本稿では、管轄にかかる仲裁廷の判断を考察し、カード社に対する資金注入を予定しておらず、同次稿では、被申立国の2011年協定違反の有無及社の破綻を甘受する覚悟を有している旨を告げた

び当事者間の責任分配にかかる判断を考察する。

［para. 174］。その後、Olympus Capitalは、外換カード社の株式を市場価格でKEBへ譲渡することに合意したが、既に外換カード社の倒産危機が広くⅡ．当事者

知られていたため、同社株式の市場価格は暴落し申立人は、
米国テキサス州に拠点を置くローン・ていた［para. 175］。

スター・ファンド（以下「ローンスター」という）

LSF-KEBへ の 検 査 開 始：2006年 初 頭 よ り、の関連事業体であるベルギーの7法人及びルクセ

LSF-KEBはKEB株式の売却先の選定を開始、同

ンブルグの1法人である［paras 4-5, 115-116］。

時期に韓国当局がKEB株式及び外換カード社株

申立人は金融、不動産及び建築業に従事する韓国

式取得に関し捜査を開始した。

企業の株式を取得し、仲裁付託前に既に第三者に・監 査院は、KEBが意図的に資産を低く査定しそれをもとに株式売却価格を計算、同時にロー株式を譲渡していた。
被申立国は大韓民国である。

ンスターが財務省金融政策局長に違法に働きかけて金融委員会の許可を得られるようにした、と認定した（以下「虚偽予測疑惑」という）。

Ⅲ．事実概要金融委員会に対しても、同疑惑に関し進行中の

1. KEB株式の取得及び売却に関連する韓国当局の措置及び国内裁判所の判決

刑事訴訟に鑑み、2003年許可の取消しを検討すべきと勧告した［para. 201］。

KEB株式の取得：LSF-KEBは2003年10月に・2003年のKEB株式取得に関し、ローンスター、

KEB株式51％を取得した［paras 150-151］。当時、その弁護士及び財務省金融政策局長に対し収賄

外国法人による韓国銀行株式の取得には制限があ罪で刑事訴訟が開始された。金融政策局長は無り、「特段の事情」がある場合を除き、本国にお罪 と さ れ た が、KEBの 頭 取 が 有 罪 と な っ た

いて銀行や金融持株会社である外国法人のみが韓［paras 162-164］。

国銀行の総議決権の10％超を所得することができ

・LSF-KEB及びKEBの幹部などが外換カード株た。
「特段の事情」の一例として、所得対象の銀式の株価を操作したとして起訴された（以下「株行が債務超過の状態や再建を要する緊急状態にあ

価操作疑惑」という）［para. 176］。2008年6月

30

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連載：投資協定仲裁判断例研究（153）に高等法院が原審の有罪判決を覆すが、後にもするために取得対価を総額約41億米ドルに減額

記すように、2011年3月11日に大法院は差戻しした［paras 238, 574］。10月6日に高等法院は株を決定し［para. 235］
、同年10月6日にはソウ

価操作疑惑に関し有罪判決を出し、10月12日、

ル高等法院が有罪判決を下した［para. 239］。

ローンスターは上告の意思がないことを発表した

ローンスター側は上告しないことを決定した［para. 240］。金融委員会は、10%を超える議決権［para. 240］。

を行使することを禁止する遵守命令を下し、次い

HSBCへのKEB株式譲渡計画：HSBCはLSF-

で、6カ 月 間 の 猶 予 期 間 を 設 け た う え でLSF-

KEBと2007年9月3日にKEB株式の譲渡契約を結

KEBに10%を超える株式保有分の売却を命令しんだ［para. 216］。同日、金融委員会は、虚偽予た［paras 241-242］。12月3日 に ハ ナ とLSF-

測疑惑及び株価操作疑惑にかかる刑事訴訟が進行

KEBは株式譲渡契約を改正、取得対価を総額約中であり、これらにかかる法的不確実性が解決さ37億米ドルに減額することで合意した［para.

れるまではKEB株式譲渡の審査を開始できない244］。ハナは新契約の承認申請を12月5日に提出、と発表した［para. 217］。ローンスターは、20082012年1月27日に金融委員会の承認が下りた［paras

年7月に、許可が下りなければKEB株式を市場で244-245］2）。

売却し国際仲裁に提訴する旨を金融委員会に通告した［para. 226］
。同月に金融委員会は、HSBC

2. ローンスターに対する課税措置の承認申請の審査においては法的不確実性の解消

韓国国税庁は、①Star Holdings SCAによる不の程度を考慮すると述べ［para. 227］、審査終了

動産会社の株式の譲渡（2004年）、②Kukdongの期日につき明言を拒み続けた［para. 228］。別Holding I SCA、Kukdong Holdings II SCA、

途取得対価の見直しを求めていたHSBCは、世界

LSF-SLF Holdings SCA及びHL Holdings SCA

経済の悪化を理由に、2008年9月18日に譲渡契約による所有株式の譲渡（2007年）、③LSF-KEB

を終了させた［para. 229］。ローンスターは2009によるKEB株式13.6%の市場での売却（2007年）

年2月にも投資仲裁を申し立てる旨を書簡にて金及び④2012年の同銀行株式のハナへの譲渡の際融委員会に通知した［para. 231］。

の譲渡収益、並びに⑤2004年から2007年に申立

ハナへのKEB株式譲渡：2010年11月25日、ハ人が投資対象の韓国企業から受け取った配当及びナはLSF-KEBからKEB株式を総額42億米ドルで⑥2008年から2011年にLSF-KEBがKEBから受取得することに合意し、同年12月に金融委員会

け 取 っ た 配 当 の そ れ ぞ れ に 課 税 し た［para.

に承認を申請した［para. 233］
。翌2011年3月16430］。LSF-KEBを除いては、申立人ではなくそ日の委員会会合において本件審査が付議される予れらに資金を注入する米国やバミューダの有限責定であったが、3月10日に大法院が株価操作疑惑

任組合に対して課税がなされた3）。

に関し差戻しを決定、この判決を受け、金融委員
会は3月16日の会合において、LSF-KEBの「売主」としての適性の解決の必要性を確認し、承認を延Ⅳ．判断要旨期した［paras 234-236］。
（2011年協定はこの会

1. 1976年協定下の管轄合の11日後、3月27日に発効した［para. 1（b）］。
）

（a）1976年協定下で保護される投資財産

7月8日にハナとLSF-KEBは譲渡契約を6カ月延

1976年協定1条1項は、「一方当事国の自然人や長し、また、KEB株式の市場価格の下落を反映

法人に直接又は間接的に帰属する、全ての現存又

2）仲裁廷は、金融委員会が自己の政治的理由を追及するという不当な理由で譲渡の承認を遅延し、ハナを通じてロ
ーンスター側に取得対価の減額に応じるよう圧力をかけたと認定し、被申立国の責任を認めた。この部分に関する事
実概要については次稿で補足する。
3）仲裁廷の管轄判断に基づき、措置④及び⑥が管轄内とされたため、これら2つの措置を次稿で解説する。

70巻3号［2023.3］

31

は 将 来 の 投 資 財 産、 物 品、 権 利 及 び 利 益

年協定発効違反ととらえうるか否か、である。

（investments, goods, rights and interests）は、他（a）紛争確定の時期

方の当事国の領域内で公正かつ衡平な待遇を受け2008年及び2009年のローンスターから被申立る。」と規定する。「投資財産」（investments）」

国への書簡が、2011年協定以前に紛争が存在しは3条1項 に「agriculture, industry, mining,

たことを証明する、という被申立国の議論は理解

forestry, communications and tourism」分野の企するが、同協定発効以前の紛争の存在が、2011

業（enterprise）に投資又は再投資された、直接

年3月以降に起こったハナへの譲渡計画にかかる又は間接的な資金その他の財産の拠出、と定義さ管轄権をも否定するわけではない［para. 321］。

れている。

（b）新協定発効以前の作為・不作為の意義「industry」という単語を他の5種の分野との文

申立人は2011年協定発効前後の作為・不作為

脈で解すると、どの分野にも当てはまらない残りが全体として複合行為（composite act）、あるいの全ての産業を広く含むと解釈することはできな

は新条約発効後も継続している行為（“continuing”

い［para. 289］
。3条1項が保護しない分野での権act）として新協定の下で判断可能であると主張

利及び利益を1条1項の「権利及び利益」としてした［para. 323］。

解釈することは、3条1項の効力をはく奪するも申立人はまず国家責任条文15条1項に依拠しのであり、申立人の取得した株式がそれらに当た（次章で別途考察）、被申立国の作為・不作為が全るとは解釈できない［para. 282］。

体として韓国当局によるローンスターに対しての（b）新旧両投資協定の継続性

ハラスメント、脅迫や懲罰的行為を構成する複合2011年協定12条4項は、同協定の発効と共に行為であると主張した［para. 328］。被申立国は、1976年協定が終了され、新協定に取って代わら

それぞれの作為・不作為が単体で違反を構成しうれると規定し、11条は、1976年協定の下で既にるという申立人の主張と複合行為の主張は相いれ

紛争解決手段に付託されている紛争については引ず、またハラスメントが証明できたとしても、き続き旧協定が適用されることを確認する。仲裁2011年協定違反を構成するものではないと反論

廷は、12条4項は旧協定下で存在しなかった保護した［para. 329］。継続行為に関しては、申立人や紛争を遡及的に作り出すものではない［para.

は国家責任条文14条に依拠し（次章で別途考察）、283］。

LSF-KEBのKEB株式売却計画に対し一貫して承以上の理由から、新協定が発効した2011年3月

認を行わず行政上の障壁を作り出したことが、継27日 以 前 の 被 申 立 国 の 作 為・ 不 作 為 に つ き、続的な性質を有するものだと主張した［para.

1976年 協 定 の 下 で 仲 裁 廷 は 管 轄 権 を 有 し な い332］。これに対し被申立国は、申立人は違反を［para. 291］。

構成する継続行為と継続的な効果を有する行為を混合しており、いずれにせよ、紛争は2011年3月

2. 2011年協定下の管轄
被申立国は、申立人の請求は2011年協定発効以27日以前に既に確定していた（crystallised）と反論した［para. 335］。

前に既に確定した紛争に関するものであり、また、

複合行為の主張に関しては、申立人が抗議する

同協定発効以前の被申立国の作為・不作為を協定

作為・不作為は同種の行為の繰り返し（repetitive）

違反として追及することはできない、として、であり、全体として別個で独自の性質（separate

2011年協定下での管轄も否定する主張を行った

and distinct）を有する行為となったわけではな［para. 306］
。新協定下での管轄にかかる主な争点

い［paras 354-355］。継続行為の主張については、は、①紛争が2011年3月27日以前に既に確定して本件におけるそれぞれの作為・不作為は別個の行いたか否か、②2011年3月以前の作為・不作為は、為ととらえられるべきである［paras 356-358］。

同日以後の作為・不作為と一体のものとして2011

32

70巻3号［2023.3］

連載：投資協定仲裁判断例研究（153）

3. 課税措置にかかる管轄いう解釈上の議論は生じにくいと思われる。しか被申立国は課税措置に関する仲裁廷の管轄を否し、特定の産業分野や特定の権利に関して投資協定する主張を行い、その理由として、①課税措置は、定上の義務の適用を除外する例はあり4）、本判断

LSF-KEBに対するものを除き、申立人ではなくそは、そのような文言をどう解釈すればよいかといれを所有する米やバミューダの有限責任組合であう論点を提起する。

り、新協定の保護を受けない法人であること、②

1976年協定3条1項に関し本仲裁廷は、ejusdem

当該課税措置による申立人自身の投資への損害がgeneris （同種文言の原則）及びexpressio unius

立論されていないこと、③課税措置が取られた際

est exclusio alterius （ある事柄に言及するというには既に資産を売却済みであり、韓国に投資を有ことは他の全てを除外することを意味する）といしていなかったこと、などを挙げた［para. 363］。

う格言に基づく原則に依拠し、「industry」の意（多数意見）責任論の前段階として当事者適格

味は他の5種の分野との文脈で理解されるべきだの問題を議論するにあたり、米やバミューダの有と述べた。expressio unius est exclusio alterius に限責任組合への課税が合法なものであったか否か

則ると、明記された6種の分野に含まれない分野がそもそも紛争の核となる点であり、被申立国がへの投資が保護の対象とならないという解釈が引

ベルギー法人ではなくその所有者に対し課税した

き出され、またejusdem generis は、industryが「産ことが正しかったと推測すべきではない［para.

業」一般ではなく、他の5種の分野と同じく特定366］。また、LSF-KEBが課税問題の解決前に韓の分野を指し示すとする解釈の基礎となりうる。

国内の資産を処分できたことは2011年協定上の従って、両原則共に、「industry」が何を含まな

当事者適格を損なうものではなく［para. 370］、

いかという議論に指標を与えうるが、この単語が課税措置が取られた時点で既に韓国から退却して何を含有するかを決定する指標とはならないと考いたことは申立人の当事者適格をはく奪するものえられる。実際、仲裁廷も被申立国も、industry

ではない［paras 366-370］。結論として、LSF-

が何を意味するか明確に示しておらず、「金融やKEBだけではなく申立人全般につき、課税され不動産分野など申立人が投資した分野を含まなた投資財産の法的所有者である限りにおいて当事い」とするに留まった。

者適格を有する［para. 372（g）］。

同じ6種の分野への投資のみを保護するベル
ギー・ルクセンブルグ経済連合とエジプトとの投

Ⅴ．解説

1. 1976年協定の解釈

資協定下で付託されたJan de Nul v. Egypt 事件では、スエズ運河の浚渫が英語の「communications」に含まれるか否かが焦点となった。被申立国は

本仲裁廷は、一定範囲内の投資財産のみを保護「communications」が情報の交換（exchange ofすることを意図する1976年協定の解釈を求めら

information）を意味し、浚渫工事を含まないと主れた。現行の投資協定や投資章を含む条約は、「投張したのに対し、申立人は、被申立国が依拠した資財産」を幅広く定義しており、特定の財産がそ辞書はこの文言を浚渫工事を含みうるように定義のような条約で保護される財産に当たるか否かとしていると主張し、仲裁廷は被申立国の主張を退

4）Global Telecom v Canada 事件では、「social services …; services in any other sector; government securities …」への投資に対しカナダが内国民待遇を与えないことを規定したカナダとエジプトの間の投資協定（1997年発効）の下で、携帯電話キャリアに対し内国民待遇が適用されるか否かにつき仲裁人の意見が分かれた。多数派は、services inany other sectorが並列されている他の分野との文脈で理解すべきとしながら、携帯電話のサービスを提供することは同文言に含まれるとして、申立人の投資に内国民待遇義務が適用されないとした。Global Telecom Holding S.A.E. v.
Canada , ICSID Case No. ARB/16/16, Award, 27 March 2020.  清水茉莉「投資協定仲裁判断例研究（131）」JCAジ
ャーナル68巻4号（2021年）23頁。

70巻3号［2023.3］

33けた5）。ある単語が広くも狭くも解釈しうるときに複合行為：国連国際法委員会起草の「国際違法広義の解釈を採用しうる根拠は示されていない。

行為に対する国家の責任に関する条文」（以下「国1条1項については、仲裁廷は、「権利」を「投資家責任条文」という）は6）、15条1項で「他の作財産」とは別個の概念と解釈することは保護すべ

為又は不作為を伴って、作為又は不作為が違法行

き投資財産を限定していることの意義を失わせる為を構成するのに十分な場合、集合体が不法と定ものだとするが、これもまた、文言解釈のみから義される一連の作為又は不作為を通して、国家の得られる結論であるかは疑問の余地が残る。被申国際義務違反は生じる。」と定める。複合行為に立国は、「権利」が保護される「投資財産」に関連よる違反が認定される場合、15条2項が定めるとするものに限定されると主張し、仲裁廷もこれにおり、「違反は、一連の最初の作為又は不作為に同意したと思われるが、その制限的な解釈の根拠

始まり、これらの作為又は不作為が国際義務に違は明らかにされていない。これに対し、例えば4条反する状態が繰り返され、且つ存続している最後

1項 は「the investments or goods, rights, andまでにわたり、生じる。」従って、複合行為の存interests, connected with such investment」（下線筆

在が証明されれば、2011年協定発効後に同協定者）に関して資本移転の自由を確保しており、この違反が生じ、HSBCとの契約下の取得対価約60の文言にはrightsやinterestsがinvestmentに関する億米ドルとハナが最終的に支払った取得対価約ものと限定する必要があることを明示的に示そう

37億米ドルとの差額がLSF-KEBが被った損害でという当事国の意図を読み取ることが可能である。

ある、とする申立てに関し管轄が認められる可能性があった。

2. 複合行為と継続行為各々の作為・不作為は必ずしも国際法違反を構申立人は、2011年3月以前の作為・不作為に関成する必要はないが7）、複合行為と同じ国際法違する被申立国の責任を2011年協定の下で追及す反を単体で構成してはならない8）。作為・不作為る手段として、同月以前と以後の複数の作為・不が只の繰り返しではなく、全体で見た際に個々の作為が全体として「複合行為」又は「継続行為」

作為・不作為とは異なる性質の行為と昇華するこを構成すると主張した。複合行為や継続行為は、とが、複合行為の条件であり、そのように昇華さ

本件のように依拠する投資協定の発効前から一連せる要因は、一連の作為・不作為の基礎となる体の作為・不作為が始まっている場合や、請求を付系的な政策（systemic policy）や、そのような政託できる期間が投資協定で定められているときに策から導き出されるような、ある結果をもたらそ

申立人がよく主張する。そのような行為が認めらうとする意図や意思である。従って、投資仲裁廷

れれば、協定発効以前の作為・不作為や既に申立は一般に、それぞれの作為・不作為を結びつけるての期限を過ぎている作為・不作為についても違一定のパターンや目的が必要と判断する9）。

反を追及することが可能になる、というのがその理由である。

本仲裁廷は、申立人が問題視する事実の寄せ集め（a cluster of facts）により法的に性質の違う

5）Jan de Nul N.V and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt , ICSID Case No. ARB/04/13,
Decision on Jurisdiction, 16 June 2006, paras 98-104。山本晋平「投資協定仲裁判断例研究（5）」JCAジャーナル57
巻2号（2010）8頁。
6）本件では申立人及び被申立国の双方が国家責任条文の14条及び15条に依拠して立論をしており、これらの条文の本件紛争への適用可能性につき議論がなされた形跡は仲裁判断には見受けられない。
7）PAO Tatneft v. Ukraine , PCA Case No. 2008-8, Award on the Merits, 29 July 2014, para. 462; The Rompetrol
Group N.V. v. Romania , ICSID Case No. ARB/06/3, Award 6 May 2013, para. 271. 石戸信平「投資協定仲裁判断例
研究（61）」JCAジャーナル61巻10号（2014年）46頁。
8）Infinito Gold v. Costa Rica , ICSID Case No. ARB/14/5, Award, 3 June 2021, para. 230.
9）The Rompetrol Group N.V. v. Romania , ICSID Case No. ARB/06/3, Award 6 May 2013, para. 271.

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連載：投資協定仲裁判断例研究（153）

別個の協定違反が生じたとはいえないとして、複KEBによるいかなる譲渡をも承認しないという合行為の存在を認めなかった。特に本仲裁廷は、継続的な不作為を証明することはできない、と判申立人が抗議する2011年以降の作為・不作為は断したと推測できる。

過去の同種の措置の繰り返しであり、全体として何ら別の行為を生み出すものではないとした。実3. 当事者適格際、被申立国も主張する通り、申立人はHSBCへ

先に述べたように、被申立国は、申立人が自らの譲渡計画が頓挫した時点で既に協定違反が起への課税措置ではなくそれに出資する米やバこっているとして被申立国に抗議の書簡を送ってミューダの有限責任組合への課税に異議を唱えており、これも複合行為の存在を認めない一要因といるとして、当事者適格を否定する主張を行ったなったと考えられる。

が、被申立国の主張は簡略に退けられた。申立人

継続行為：国家責任条文14条2項は「継続的性に対するものではない措置に関する当事者適格の質を持つ国家の行為による国際法義務違反は、国有無につき、その判断の根拠は明らかにされてい際法義務に従わない状態の継続、且つ、存続してない。

いる全期間にわたる。
」と定める。申立人が依拠

2011年協定2条1項は投資家の投資財産が「いしたPac Rim v. El Salvador 事件では、規制上のかなる時も」公正かつ衡平な待遇を受けると規定条件を満たしているにも拘らず被申立国当局が鉱し、3条2項 は「 投 資 財 産 の 運 営、 経 営、 維 持、業権を付与しなかったという不作為が継続行為に使用、共有及び売却その他の処分」につき内国民当たると認定した10）。本仲裁廷はPac Rim 事件を待遇と最恵国待遇を与える義務を定めている。申考察していないが、①HSBCへの譲渡に関する決

立人の撤退後の課税措置に関する請求が管轄内と定を行わず、②ハナへの譲渡の承認に一年以上か認められた根拠は示されていないが、申立人によかったことそれぞれについては、Pac Rim 仲裁廷

る投資財産の「処分」についての措置と位置付けが判断したように継続行為の存在が認められるかられたからではないかと推測される。

も し れ な い が、2つ の 不 作 為 を 合 わ せ てLSF-

10）Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador , ICSID Case No. ARB/09/12, Decision on the Respondent’s
Jurisdictional Objections, 1 June 2012, paras 2.91-2.92. 猪瀬貴道「投資協定仲裁判断例研究（45）」JCAジャーナル
60巻5号（2013年）54頁。

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JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（4）「国際仲裁活用に向けてあと一歩」
３回シリーズ
第３回「手続準拠法・仲裁地・仲裁機関の選び方 ～ドラフティングに関する検討事項～」（2022年10月6日開催）
セミナーレポート

三浦法律事務所パートナー弁護士

緑川芳江 Yoshie Midorikawa

意見にわたる部分は筆者の個人的見解であり、筆Ⅰ．はじめに者が所属する組織としての意見ではないことを付

仲裁手続は単純化していえば、契約違反の有無言する。

や損害額といった法的な争いについて終局的な判断を得るために行われる。しかし、実際の仲裁手
続では、仲裁条項のドラフティングが不十分でⅡ．仲裁条項がなぜ重要かあったために、契約違反の有無や損害額という中

1. 仲裁条項を適切にドラフティングすることで核的な論点に至る以前に、手続的なハードルに直避けられる紛争

面することもある。例えば、存在しない仲裁機関

仲裁条項を工夫しても、例えば契約の不履行に名が仲裁条項に記載されていると、仲裁手続が有関する紛争の発生自体を防止したり、仲裁手続で効なのかどうかが論点に加わってしまう。そのよ

自動的に勝利できる訳ではない。しかし、それはうな場合、仲裁当事者の代理人は手続的な論点に

仲裁条項に注意を払う必要がないということを意ついての主張をまとめた文書を準備し、相手方と味するものではない。適切な仲裁条項を規定して交渉したうえで仲裁廷に判断を仰ぐことになる。

おくことで、契約違反の有無や損害額といった紛そのため、手続的な論点が増えるほど、費用と時争の中核的論点以外の、手続的な紛争の発生を避間が余計にかかることになりうる。見方を変えれけられるのである。とはいえ、手続的な紛争と言っば、仲裁条項のドラフティングがしっかりしていてもイメージが湧きにくいかもしれない。本セミ

ればこういった付随的な紛争を避けられるのであナーでは事例紹介を通じて、どのような仲裁条項

り、費用対効果の点からしても仲裁条項のドラフ

が、どのような手続的な紛争を引き起こしてしま

ティングに注意を払うことには意義があるはずうのかについて触れた。

だ。本セミナーはこの点について、お伝えする絶好の機会であると考え準備に取り掛かった。
本セミナーはJCAA仲裁ウェビナーシリーズ

2. 仲裁条項の適切なドラフティングで避けられる手続的な紛争例「国際仲裁活用に向けてあと一歩」全3回の最終回

仲裁条項のドラフティングに問題があり、紛争であり、幸い300名を超える方々の参加を得た。

解決手続が複雑化する例をいくつか挙げた。まず、また、セミナー後には多くの質問が寄せられるな

ひとつの契約書に仲裁条項と裁判管轄を定める条

ど、仲裁手続に対する関心の高さを実感した。以項が両方規定されてしまう場合がある。紛争解決

下、本セミナーの概要を報告するが、本稿のうちについて定める条項は、一般的には、契約交渉の36

70巻3号［2023.3］

連載：JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（4）最後に議論されあまり慎重に検討されることがなあるため、当事者間で合意できる限り、基本的にいのではないだろうか。最後に検討されるという仲裁手続の柔軟性は高いものの、複数の仲裁機関ことでmidnight clauseと呼ばれることもある。そを比較すると、それぞれの特徴と呼べる点も見えのために、よく読めば矛盾した条項がそのままにてくるのではないか。そこで本セミナーでは、日なってしまう例も稀ではない。例えば、仲裁条項

本企業から問い合わせを受けることが比較的多いと裁判管轄条項が併存する場合、仲裁を申し立て仲裁機関での仲裁手続を簡潔に紹介した。具体的

たところ、相手方が裁判を提起し、二重に紛争解には、JCAA（日本商事仲裁協会）のほか、ICC（国決手続を抱える事態も生じてしまいかねない。

際商業会議所）、SIAC（シンガポール国際仲裁セ

あるいは、複数の契約を締結する場合に契約ごとに仲裁条項が区々になっている例も比較的よく

ンター）、及びHKIAC（香港国際仲裁センター）に言及した。

見られる。仲裁地や仲裁機関が異なる関連契約が存在する場合、ある契約に基づいて東京でJCAA

2. 日本企業が活用する主要な仲裁機関の手続比較

仲裁を申し立てたところ、相手方が実質的に同じ（a）JCAA仲裁規則

紛争について別の契約に基づきシンガポールでJCAAは、利用者のニーズに応じて手続を選択

SIAC仲裁を申し立ててしまうという事態もありできるよう2019年に3つの仲裁規則（商事仲裁規うる。

則、UNCITRAL仲裁管理規則及びインタラクティ

また、クロス条項と呼ばれる仲裁条項が置かれヴ仲裁規則）を整備し、その後2021年に規則改る例もある。これはお互いに相手の所在地で紛争正を実施した。仲裁合意においてこれらのうちい解決手続を行うという考え方で規定されるものでずれとするか特定しない場合には、商事仲裁規則

あるが、相手の所在地を仲裁地とするに留まらず、が適用となる。また、インタラクティヴ仲裁は、異なる仲裁機関を選択したり、三者間契約でのク

日本の裁判手続の特徴を採り入れ、仲裁廷が手続

ロス条項など複雑な紛争解決条項にすると、実際の途中で当事者に対して暫定的な心証を開示するに紛争が発生したときに想定していなかった問題という仕組みとなっている。

に直面することもある。

迅速仲裁手続、緊急仲裁人手続、複雑手続など

こういった事態を避けるためには、契約締結前の取扱いについての規定が置かれるだけでなく、に少し立ち止まって、紛争が発生したときに仲裁

仲裁人報酬の減額や仲裁人補助者の利用について条項が紛争解決のために機能するかどうかを検証も明文規定があるなど、より柔軟で効率的な手続してみることが必要である。とはいえ、世界中のを提供するものとなっている。これらに加えて、訴訟制度やあらゆる仲裁機関の手続について理解

充実した仲裁人名簿の作成や、オンライン審問のすることは事実上困難である。そこで、できるだ

採用など、国際水準のプラクティスが実現できる

け単純な条項にすることが無用な紛争を避けるたものとなっている。

めのひとつの指針となるはずである。

更に、JCAA商事仲裁規則の2021年改正により、迅速仲裁手続の範囲が拡大された。その結果、係

Ⅲ．JCAAなど主要な仲裁機関の特徴
1. 当事者自治と各仲裁機関の特徴

争額3億円以下の請求は原則として迅速仲裁手続に付され、早期の紛争解決を促進するものとなった。JCAA仲裁は費用面でも優位性を有しており、仲裁条項のひな形を用意しようとする企業から

例えば、係争額3億円規模の紛争で比較した場合、主要な仲裁機関の特徴を聞かれることも多い。ま

手続管理費用や仲裁人報酬の水準がICC、SIAC、た、相手方から提案された紛争解決条項に対して

HKIACよりも低く設定されている。その他、必どのような対案を提示すべきかという質問をいた

ずしもルールには表れないものの、電話やメール

だく場合もある。仲裁手続の本質は当事者自治にを通じて事務局から英語だけでなく日本語で細や70巻3号［2023.3］

37

かなサポートを受けることができる点も、特に国いう表現を用いた）ことを意識する必要性につい

際仲裁手続に不慣れな企業にとっては、仲裁機関ても言及した。仲裁条項の内容は交渉を通じて確を選択するうえで実務上重要なポイントとなるの定していくものであるので譲歩せざるを得ない場ではないだろうか。

合ももちろんあるが、自社に選択権がある場面で（b）他の主要な仲裁機関の仲裁規則の比較

はホームゲームを意識することが有用ではないだ

JCAA仲裁と比較する形で、日本企業が選択することも多い他の代表的な仲裁機関の手続の分析

ろうか。
（b）仲裁機関を行った。ICCは、2021年の仲裁規則改正で、手本セミナーでは日本企業が選択することの比較

続のオンライン化を明文で採り入れるなどいち早的多い仲裁機関としてJCAA、ICC、SIAC及びくコロナ禍への対応を行っている。また、付託事

HKIACの特徴を概説した。また、想定される紛争

項書の作成や、仲裁裁判所による仲裁判断ドラフの性質に応じて、慎重さと迅速さのいずれを優先

トの審査など、比較的慎重な手続進行とする傾向

させるかなど選択の際のポイントを提示した。仲があるように思われる。SIACは、JCAA同様に

裁機関の所在地と仲裁地は必ずしも一致させる必単独仲裁人を原則とし、迅速手続の対象となる係

要はないが、実務上これらを一致させる形で仲裁争額を比較的高く（600万シンガポールドル）設条項がドラフトされることも多いという点につい定し、また、他の仲裁機関に先駆けて濫用的な仲ても触れた。この点は、後述する仲裁合意の準拠

裁申立てをけん制する早期却下の制度を導入する

法の考え方にも関連する。

など、迅速な紛争解決を重視する傾向が見て取れ（c）仲裁地る。歴史的に日本企業は特に中国企業との契約に例外的場合ではあるものの仲裁判断の取消しなおいてHKIACを選択する傾向があったとみられどが問題になるような場合には、仲裁地の裁判所

るが、中国での仲裁判断の執行を想定した場合のに 判 断 を 仰 ぐ こ と に な る た め、 仲 裁 に 好 意 的

HKIAC仲裁の強みなどについても言及した。

（pro-arbitration）とされる法域を選択すること

また、実務上関心の高いポイントとして、仲裁が重要となる。日本の裁判所は、基本的に仲裁手に要する費用、迅速仲裁手続や緊急仲裁人制度な続を尊重する立場を採っている。したがって、日どについて、JCAA、ICC、SIAC、HKIACそれぞ

本を仲裁地とすることは、日本企業にとってホー

れについて金額、期間、手続の概要をまとめた表

ムゲームの観点から馴染みのある環境で紛争解決を用いてそれぞれの仲裁機関の特徴を比較した。

に臨むことができるという点からも、そして仲裁手続の安定性の点からも望ましい。なお、仲裁地

Ⅳ．仲裁条項で定めるべき事項
1. 定めるべき事項

は通常、都市名で合意されるので、日本を仲裁地とする際の規定としては東京、大阪などと指定する。
交渉上、相手方の国や第三国を仲裁地として選（a）通常定める事項
仲裁条項を検討する際には、仲裁機関、仲裁地、択する場合には、仲裁に好意的な法域であるかと及び仲裁言語を指定するのが一般的であるので、いう点に加え、自社のオペレーションのある国な本セミナーでもこれらの項目を採り上げた。これ

ど、法制度やその法域での法律実務に馴染みのあらに加え、仲裁人の数や後述の仲裁合意の準拠法る方がいざ仲裁手続を行うことになった場合にはについて規定する例もある。また、仲裁条項は、対応しやすい。各国の仲裁実務は、その国の訴訟紛争に備えるものであるから、いざ紛争が発生し制度や弁護士制度の影響を受けている面があるかたときに自社にとって使いやすいものでなくてはらである。例えば、香港では弁護士は法廷弁論をならない。その観点で自社にとって対応しやすい専門とするバリスタと、主に事務手続を行うソリ

内容にする（本セミナーでは「ホームゲーム」とシタという日本にはない区分があり、香港仲裁で

38

70巻3号［2023.3］

連載：JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（4）はソリシタに加えバリスタも代理人に選任するこのが原則であり、仲裁条項で特定する必要性は乏ともある。あるいは、前述のように、日本の裁判

しい。交渉の中で、当事者の一方が契約準拠法を、実務では裁判官が当事者に心証を開示して和解を他方が仲裁地を選択するという場合もあるかもし促すことはよく行われているので、仲裁人が心証れない。その結果、契約準拠法と手続準拠法（仲を開示する進め方にも違和感はないだろう。他方、裁地の法）が区々になることも稀ではない。

コモンローの国では必ずしも馴染みのある手続進行

必ずしもそれ自体が問題ということではない

ではないので、コモンロー国の当事者は戸惑うことが、仲裁合意の準拠法について解釈する必要が出もあるかもしれない。

てきた場合にはやや不確実性が増すことになる。

（d）仲裁言語

仲裁合意の準拠法とは、仲裁合意の有効性や範囲

裁判の場合にはそれぞれの国の訴訟法によってなどが争いになった場合に基準となる法である

使用言語が定まる。日本では裁判所法によって、が、仲裁条項で明示的に指定される場合はむしろ裁判での使用言語は日本語とされている。仲裁の少ない。そのため、仲裁合意の準拠法が問題となっ場合には、当事者の合意に従うことが原則となる

た場合には、契約準拠法または手続準拠法を手掛ので、仲裁手続開始後に仲裁言語の選定でもめる

かりとして判断されることがある。したがって、ことがないよう、仲裁条項で言語を指定しておく

契約準拠法と仲裁手続の準拠法が一致するように方が望ましい。

しておけば、仲裁条項で仲裁合意の準拠法が定められていない場合であっても、契約準拠法と手続

2. 仲裁条項のドラフティングで意識すべき3つの準拠法と同様の法であるという判断が導かれやす

準拠法

くなる。

（a）3つの準拠法
仲裁条項をドラフティングする際に、念頭に置くべき準拠法には3種類ある。契約内容について

Ⅴ．仲裁条項のドラフティング

解釈する際に基準となる「契約準拠法」だけでな

本セミナーの最後のセクションでは、より実践

く、仲裁手続をどのように行うかを定める「手続的に複数の事例を用いて仲裁条項のドラフティン

準拠法」がある。また、仲裁条項は、契約の中にグを検討した。契約交渉の場面を想定して、自社置かれる条項ではあるが、本体の契約とは別の合提案による仲裁条項を契約相手に受け入れてもら意（仲裁合意）を形成するというのが一般的な解

うための交渉例や、相手国での仲裁判断の執行を釈である。本体の契約が仮に無効だったとしても意識した条項の交渉例を紹介した。しかし、実務

仲裁合意まで自動的に無効になってしまうと紛争においては、既に締結済みの契約について紛争が解決ができなくなってしまうため、仲裁合意につ発生し、改めて契約書を確認してみると仲裁条項

いては本体の契約とは独立に有効性が判断されるに問題があったという場面も想定される。そこでと解されており、仲裁合意については本体の契約

そのような場合の対処の一例についても紹介し、とは別に「仲裁合意の準拠法」があると考えるの

本セミナーを締めくくった。

である。
（b）3つの準拠法のバランス
仲裁条項を検討する際に関連するこれら、契約準拠法、手続準拠法、そして仲裁合意の準拠法は一致させなければならないものではない。

Ⅵ．結び

本セミナーには多くの方々に参加いただき、また時間内に回答しきれないほど多数の質問を頂戴

国際契約の場合には、実体法となる契約準拠法

し、日本企業の国際仲裁への関心の高まりを肌でを指定するのが一般的である。手続準拠法は、仲感じることができた。これは、国際ビジネスを展

裁手続に適用される法で、仲裁地の手続法となる開する企業にとって、ビジネス紛争は避けられる

70巻3号［2023.3］

39

ものではなく、いつか起こるものでありそれに備迅速かつ効果的に契約上の権利を行使する場を提えるべきである、という認識が広まってきている

供するのが仲裁条項に期待される機能である。国ことの表れではないだろうか。事業部門や法務部

際仲裁に備えるというフレーズに込められた意味

門が協力し、労力をかけてできる限り自社に有利の一端を、仲裁条項のドラフティングという形でな形で契約を締結し、相手方との取引を開始した

具体化してお伝えすることができたとすれば望外はずである。そして、いざ紛争が起こったときにの喜びである。

40

70巻3号［2023.3］

国際商事仲裁ADR判例紹介（31）大阪大学大学院法学研究科教授

長田真里 Mari Nagata

アメリカ合衆国連邦最高裁判所2022年5月23日判決（Morgan v. Sundance, Inc. 142 S. Ct. 1708
〔2022〕）
仲裁を求める権利の放棄にかかる要件が問題とされた事例【事実の概要】
XはY社が所有するAフランチャイズでパート
タイム労働者として働いていた。Xは、Yに雇用される際、当該雇用契約にかかる全ての紛争につき仲裁に付するとの同意書に署名していた。それにもかかわらず、XはYが残業代支払いに関する連邦法（公正労働基準法29 U.S.C. §207(a)）に違反したと主張し、全米の労働者と共に集団訴訟を提起した。Yは当初、仲裁合意の存在には全く触れず、Xの訴えに対して抗弁した。その後、Xを含む集団訴訟の原告とYは調停を行ったが、和解には至らなかったため、XとYはその後の訴訟のスケジュールについて話合いを始めた。提訴から8カ月が経過した時点で、Yは方針を転換し、連邦仲裁法3条および4条に基づき、訴訟のステイと仲裁の強制を求めた。Xは、Yが、既に長期間訴訟に参加することにより、仲裁をする権利を放棄したと主張した。Yはそれに対して、連邦最高裁がLamps Plus, Inc. v. Varela, 587 U.S. __(2019)において、仲裁は集団的ではなく二者対立で行われるべきであると示した直後に、自らの仲裁をする権利を主張したものであると主張した。
下級審は、第8巡回区の先例によるテスト、すなわち、当事者は、その者が自らの仲裁をする権利を知っており、「その権利と矛盾する行動をとったこと」、かつ、「その矛盾する行動により他方当事者の権利を侵害したこと」との基準に従い、権利の放棄がなされたか、を検討した。権利侵害の要件は、一般的な権利の放棄につき連邦法で認められている要件ではない。第8巡回区は、連邦の政策が仲裁を奨励していることからこの要件を仲裁の文脈に採用してきた。
地裁は権利侵害の要件が満たされていないと判断したが、控訴審はそれに同意せず、本件を仲裁に付託した。控訴審の多数意見によると、当事者はまだディスカバリーを始めておらず、本案に関する事項については未だ争っていなかったからとされたが、反対意見は、YがXの主張に反論し、実りのない調停に服させることで時間と費用を浪費させたとした上で、第8巡回区の権利侵害要件に疑問を呈した。すなわち、反対意見によれば仲裁の文脈以外では権利の放棄について権利侵害の要件は必要とされないし、巡回区によっては、権利侵害を示さずとも仲裁をする権利の放棄が認められる。
連邦最高裁は、このような巡回区による判断の違いを解消するために上告を受理した。
【判旨】
第8巡回区を含む9つの巡回区では仲裁を奨励
する強い連邦の政策を援用し、仲裁する権利を放棄するために権利侵害の要件を必要とするが、270巻3号［2023.3］

41

つの巡回区ではそのような要件を認めない。我々も後者と同じ立場である。
この問題を、連邦仲裁法の仲裁を奨励する政策に基づき、連邦の手続規則に、権利の放棄に関して、仲裁特有の特別なルールを作り出すことが許されるのか、という問題として捉え、それは許されないと判断する。このため、第8巡回区控訴審
は仲裁をする権利の放棄のために権利侵害の要件を示す必要があると要件づけるという間違いを犯した。
仲裁の文脈以外では、連邦裁判所は、権利の放棄について一般的に権利侵害を問うことはしない。権利の放棄（waiver）とは、我々の先例に拠れば、「既知の権利の意図的な放棄（intentional
relinquishment or abandonment）」である。権利の放棄がなされたかを判断するために、裁判所は権利を有していた者の行為に焦点を当てるが、その行為が相手方当事者に及ぼす影響を考慮することはほとんどない。この分析は、契約上の権利の放棄にも、他の権利の場合と同じように適用される。
控訴審の反対意見が述べたように、契約上の権利の放棄は、「有害な信頼」を証明することなく「通常有効である」。したがって、仲裁をする権利の放棄を判断する前にそのような証明を必要とする
ことで、第8巡回区控訴審は、他のどの分野でも見られないルール、すなわち仲裁のための権利放棄の特別なルールを適用しているといえる。
第8巡回区の仲裁の特別ルールは、連邦仲裁法の中にこのルールを根付かせた数十年前の第2巡回区の判決に由来するものである。第2巡回区は、ある判決（Carcich v. Rederi A/B Nordie, 389 F.
2d 692〔CA2 1968〕）で、仲裁を奨励する連邦の規則が優先する、と判断し、それゆえ、仲裁をする権利の放棄は軽々しく推論されるものではないとしたのである。同判決によると、訴訟のステイを求めるのが「単に遅れただけ」であり、「相手方当事者に何らかの権利侵害の効果を与えたのでなければ」、権利の放棄にはならない。このルールと理由付けは、長年に亘って広まり、様々な巡回区が、次々に「仲裁を奨励する自由な国家政策に基づいて」権利侵害の要件を採用することを正当化してきた。
しかし、連邦仲裁法の「仲裁を奨励する政策」

42

70巻3号［2023.3］

により、連邦裁判所に仲裁を優遇する特別な手続
規則を発明する権限が与えられるわけではない。
我々がすでに説明してきたように、「政策とは、
仲裁する合意を強制することを長きにわたり拒否してきた司法の姿勢に打ち勝ち、仲裁する合意を他の契約と同じ立場に置くという連邦仲裁法のコ
ミットメントを認めるのみである」。あるいは言い換えると、政策とは、他の契約と同じように仲裁をする合意に強制力を認めることであるがそれ以上のことを意味するのではない。したがって、裁判所は他の契約におけると同じように、当事者の交わした仲裁契約を当事者に守らせるようにしなければならない。しかし、同時に、裁判所が、訴訟よりも仲裁を奨励するような新しいルールを考案することは許されないのである。通常の手続規則が仲裁契約の強制に不利に作用するのであれ
ば、仕方がない。連邦の政策は、仲裁契約を他の契約と同じように扱うことであり、仲裁を促進することではない。
そして、実際にも、連邦仲裁法の条文は、個々で取り上げているような仲裁に特有の手続規則を作り出してはならないと明確に述べている。すな
わち、連邦仲裁法6条は、他に別段の定めがない
限り、訴訟のステイや仲裁の強制の申立てを含む、同法の下での全ての申立てについて、申立てをなし審理をするために定められている手続に従い、申立てがなされ、審理されなければならないとする。他の申立てについて定められている手続にしたがって、仲裁の申立てを取り扱うべきとの連邦裁判所に対してなされる指示は、申立ての適時性に関する規則を含め、通常の連邦手続規則を適用するべきとの単純な指示である。あるいは逆に言えば、仲裁に有利な（あるいは逆に不利な）状況になるように、カスタムメイドされた規則を使うことを禁じているのである。すでに説明したように、権利の放棄に関する通常の連邦規則には権利侵害の要件が含まれていない。したがって、連邦
仲裁法6条によれば、権利侵害は、当事者が、余りにも長く訴訟を続けることによって、連邦仲裁法の下で訴訟をステイしたり仲裁を強制したりする権利を放棄したかどうかを判断するための要件とはならないのである。

国際商事仲裁ADR文献紹介（35）

関西大学大学院法務研究科教授

酒井 一 Hajime Sakai

法的紛争の解決を担う裁判手続において法の解釈・適用がされることは当然である。紛争解決制
度のひとつである仲裁においても、多くは法的紛争が処理対象とされ、判断を示す際には、法の適用が必要となる。純粋な国内事件においては、内国法である日本法に従い判断することに疑問はな
いが、仲裁のように国際的な事件を処理するにあたっては、日本法以外の法適用が問題となる。その際、いずれの法を適用するのかがまず問題となる。国際私法的表現をすれば、準拠法の問題ということができる。少し前のものになるが、仲裁法の解釈問題を扱う山本和彦「仲裁判断における準拠法について」上野泰男先生古稀祝賀論文集『現代民事手続の法理』（2017年）737-753頁が参考となる。
同論稿は、仲裁法の解釈問題として、①準拠法
合意した法でない法を適用し、仲裁判断をした場
合に、仲裁判断が取消しとなるか、②準拠法合意がない場合に適用される「最密接関連法」に国際私法が含まれるか、また複数の最密接関連法を観念できるか、③最密接関連法について当事者間に争いがない場合の自白の成否につき検討する。
仲裁法36条1項前段の「当事者の合意」は、要式行為とする明文規定がなく、非要式行為であり、黙示の合意でも足りる。合意の時期についても、特段の弊害がない限り、合意は尊重されるのが相当であり、紛争発生の前後あるいは仲裁手続開始
前後を問わず、仲裁手続中の合意によって手続が遅延するとしても、費用の増大等の不利益を当事者が甘受するのであれば、認めて構わないという。
①合意法の適用は、仲裁廷に対する準拠義務を設定する規範であり、合意法の不適用あるいは非合意法の適用は、日本の法令違反となる。準拠法の適用と異なり、準拠法選択の誤りは、仲裁法36条の適用の誤りとなる。仲裁法36条は、「仲裁手続」
について規定しており、準拠法選択の規律が含まれる。当事者が合意した準拠法に基づいて攻撃防御活動を展開したにもかかわらず、仲裁廷が異なる法規範に基づき仲裁判断をすることが不意打ちとなり、手続保障を害することは明らかという。
重大な手続的瑕疵を不問に付して仲裁判断の効力を維持することは相当でないという。学説は一致して、取消事由と解している。
②仲裁法36条2項の最密接関連法が実質法をさすことは明らかである。UNCITRALモデル法28条と異なり、ドイツ法・韓国法に倣った規定であるという。少なくとも仲裁事案全体について1つの最密接関連国のみを観念する考え方は相当でなく、最密接関連法を一国の法に限定する解釈は相当でないとする。また、36条2項は厳密な抵触法の適用を避ける趣旨であるが、抵触法を介して再密接関連法を探求することは、仲裁廷の裁量の範囲内であり、国際私法上、複数の準拠法が重畳適用される場面において、複数の準拠法を最密接関連法と解する余地が認められるべきとする。
仲裁廷が最密接関連法を適用しなかった場合、準拠法合意がある場合と同様に、日本の法令に違反することになり、仲裁判断取消事由になるという。最密接関連法によるとする仲裁法の趣旨は恣
意的な法適用の排除と当事者の予測可能性の確保にあり、仲裁廷が最密接関連法を適用しなかった
場合、当事者がその違反を問えないならば、仲裁廷の裁量に委ねたのと同じ結果になり、立法趣旨に反する。準拠法合意がない場合に最密接関連法70巻3号［2023.3］

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を適用しない仲裁判断には取消事由が認められるという。最密接関連法の判断を誤った場合には、学説では例外的な場合を除き取消事由にはならな
いと解されているが、例外とされる根拠と限界は不明確であり、例外的に軽微なものを除き、仲裁判断の取消事由と解すべきとする。
③最密接関連法に関する自白については、手続準則を含む準拠法について合意が認められており、手続自体が当事者の合意を根拠としている点から、準拠法自体についての合意がない場合であっても、その連結点について合意があるのであれば、それは尊重されるべきとする。仲裁廷が当事者の合意に反してまで客観的に正しいとして最密接関連法を探知する必要はないという。かくして、自白及び擬制自白の成立を肯定する。仲裁廷が自白に反する最密接関連法を認定した場合にも、仲裁判断は取り消されるとする。
仲裁判断の準拠法が定まったとしても、仲裁判断をするには、準拠法の内容を明らかにされなけ
ればならない。仲裁廷における準拠法の適用問題である。これを扱った最近の論考として、中野俊
一郎「国際仲裁における準拠法の調査・適用」本
間靖規先生古稀祝賀『手続保障論と現代民事手続法』（2022年）701-720頁がある。
本論稿は、基本的対立軸として、外国法事実説と外国法法律説があるとしながら、検討の出発点に過ぎないと断じ、準拠法の適用が問題となる手続や利益状況の多様性から、準拠法の役割も変わりえることによる多様なバリエーションの存在を指摘する。準拠法の調査について仲裁地の国際民事訴訟での扱いと同じにする考え方については、訴訟における法廷地と仲裁地の意味的相違があり、仲裁では内国法と外国法の区別がなく、法曹資格を持たない仲裁人にあっては仲裁地法の内容を知らないことも稀ではなく、仲裁人は当事者の合意した手続規則に従い、法適用の過誤は不服申立ての対象とならないことから、仲裁地の訴訟での扱いとは異なって考えるべきとする。
仲裁手続独自の扱いの出発点として、UNCITRAL
モデル法19条に倣った仲裁法26条に従い、第一
次的には当事者の合意により、合意がない場合には仲裁廷が適当と認める方法によりうるとする。
合意があるのは稀であり、適当と認める方法の問
題に帰着する。
準拠法の調査・適用が仲裁廷の職権に属すること
は、実務でも認められてきたが、職権調査を仲裁廷

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70巻3号［2023.3］の義務とする考え方には実務は好意的でないとする。抵触法や準拠法の正確な適用による瑕疵のない
仲裁判断をすることは仲裁人にとって最上位の要請
ではなく、（i）コストの増大や手続の遅延、（ii）仲裁人の介入が一方当事者の有利に働く可能性、（iii）
仲裁人への負担増加といった問題や（iii）過度の職権主義的な扱いによる当事者の審問請求権侵害などを理由とする仲裁判断の取消・執行拒絶を招くおそれ、（iv）取消可能性により仲裁判断の終局性の毀損といった見地から、職権による準拠法の調査を仲裁廷の義務とするのは適当でないという。
当事者主義が仲裁手続の原則であることから、準拠法の確定につき職権的手法を取る余地はないとする主張も散見されるが、当事者の主張・立証しない準拠法を一切適用できないという結果の妥
当性は極めて疑わしいという。外国法事実説を取る英国法にも緩和した規定がある。1996年英国
仲裁法34条や香港仲裁条例7条は稀な明文規定であるが、当事者自治を許したうえで、合意がない
場合に職権的手法を取る権限を仲裁廷に与えたとみる。すなわち、基本的には当事者のイニシアチ
ブに委ねながら、それが十分に機能しない場面では仲裁廷の職権的介入の余地を許すハイブリッド
なアプローチとする。
仲裁廷の権限としての職権的介入というアプ
ローチは、不明確さを残すが、手続の柔軟性を保ちつつ具体的妥当性を確保しうる点で、実務に適合的であり、学説の多くも支持しているという。
仲裁廷は、まず当事者に自らの請求・主張の根拠となる法規範を提示させ、明らかにさせたうえで、疑問が残る場合には当事者に補充を命じ、あるいは自ら調査を行うことができると帰結する。
諸外国における審問請求権侵害を理由とする仲裁判断取消事例を参考として、仲裁における当事者審尋の特別な重要性を再認識させるものであり、準拠法の内容確定や適用について職権的手法を採用する問題点を示唆する。職権的手法を採用する場合の審問請求権の保障や不意打ち防止の重要性を指摘する。
紛争解決の脱国家化がみられ、日本の国際私法の趣旨・目的を強調することに意味はなく、国際紛争解決の円滑化・迅速化、当事者の満足度といった観点から、準拠法の内容確定や適用のあるべき姿の検討の必要性を説く。この筆者の視点は、紛争解決一般に妥当する適切なものと評価すべきであろう。

執行判決請求訴訟の審理範囲について──2020年9月16日フランス破毀院判決を契機として京都女子大学法学部教授

的場朝子 Asako Matoba

は変わり得るし、また、外国判決が得られたこと

Ⅰ．本稿の目的の帰結として、関連する法律関係を裁判所に決しわが国の国内法上、外国裁判所による民・商事てもらう必要が生じることもあり得る。そうした

判決は、一定の要件を充足すれば特別の手続を経

外国判決後の事情を執行判決請求訴訟において審ることなくその効力が内国で認められるものと解理することが可能なのかどうか、また、如何なるされている。しかし、外国判決に基づいて強制執範囲で、どのようにそれが可能と解され得るのか行を行うためには、日本の裁判所で執行判決を取については、わが国における判例・学説上、まだ得することが必要となる1）。

議論の余地があるように思われる。

日本での執行判決請求訴訟において民事訴訟法

比較的最近の最高裁判決でも、外国判決承認要118条の要件が審理されることは法文上も明らか

件としての実体的及び手続的公序や外国判決後のであるが、外国判決が、当該外国の裁判所の審理事情の扱いが問題となり、注目を集めている3）。

2）に基づいて言い渡された後 、日本の裁判所で執個人的にも、外国判決に基づく法的効力の日本に行判決を求める訴えが提起されるまで、さらに、おける現実化・具体化の在り方4）について関心を日本での執行判決請求の手続係属中も、事実関係持っていたところ、ちょうど、外国判決の執行許

1）民事執行法24条。本間靖規＝中野俊一郎＝酒井一『国際民事手続法〔第2版〕』（有斐閣、2012年）197頁以下、高桑昭「外国判決の承認及び執行」鈴木忠一ほか監修『新・実務民事訴訟法講座７』（日本評論社、1982年）125頁、
高桑昭「外国判決の執行」高桑昭＝道垣内正人 編『新・裁判実務大系3 国際民事訴訟法（財産法関係）』（青林書院、
2002年）387頁、中野貞一郎＝下村正明『民事執行法〔改訂版〕』（青林書院、2021年）186頁以下、伊藤眞＝園尾隆司
編集代表『条解 民事執行法〔第2版〕』（弘文堂、2022年）202頁以下、等を参照。ドイツ法の観点からは、芳賀雅顕『外国判決の承認』（慶應義塾大学出版、2018年）、特に429頁以下を参照。
2）むしろ、外国判決が基礎とする事実が提出され得た最終時点ということで、口頭弁論終結時と考えるべきかもしれない。
3）まず、最判平成31年1月18日民集73巻1号1頁。これについての評釈としては、長田真里「判批」JCAジャーナル
66巻4号10頁（2019年）、酒井一「判批」法学教室464号121頁（2019年）、中西康「判批」私法判例リマークス60(2020)〔上〕138頁、中野俊一郎「判批」民商法雑誌156巻1号227頁（2020年）、がある。また、ドイツ法の観点からの最高裁判決への疑問について、安達栄司「外国判決承認における手続的公序と手続原則──ドイツ法の復習」三木浩一＝山本和彦＝松下淳一＝村田渉 編『民事裁判の法理と実践──加藤新太郎先生古稀祝賀論文集』（弘文堂、2020年）533頁以下も参照。さらに、差戻し後のものとして、最判令和3年5月25日判タ1489号36頁。これについての評釈としては、渡辺惺之「判批」ジュリスト1566号174頁（2022年）、鷹野旭「判批」ジュリスト1565号109頁（2021年）、
中野俊一郎「判批」民商法雑誌158巻2号361頁（2022年）、道垣内正人「判批」令和3年度重判解262頁、を参照。
4）的場朝子「差止めを命じる外国判決等の承認・執行の在り方についての一考察」国際私法年報23号140頁（2021年）。

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可に関する最近のフランス破毀院の判断5）が類似

de grande instance de Pontoise）において、本件の問題を扱っていたので、本稿では、これを紹介

米国判決の執行許可（exequatur）を求める訴えしつつ、執行判決請求手続の審理範囲について若を提起した。
（なお、この手続の係属中の2018年

干の考察を行う。

3月26日の決定で、Y社は司法的清算手続に置かなお、日本法上の執行判決請求訴訟に相当する

れ、Kが清算人〔liquidateur〕に指名されている。）と考えられるフランス法上の手続（la procédure

原審であるヴェルサイユ控訴院は、米国法上、

d’exequatur）の日本語表記としては、以下では、判決の送達が要求されず、上訴期間が判決日から1原則、執行許可請求手続という呼称を用いる。

年に制限されていたことを認定し、本件米国判決
は国際公序に反するとして執行許可請求を棄却し、Ⅱ．2020年9月16日フランス破毀院判決
1. 事実関係

さ ら に、X社 に 対 し、 手 続 的 信 義（la loyauté
procédurale）に反したことを理由とする1万ユー
ロの損害賠償金の支払いを命じた。

ソフトウェアの販売を業とする米国の会社X
は、1996年4月2日、フランス会社Yとの間でコン

そこで、X社は、主に以下の2つの理由を挙げて、原審判決の破棄を申し立てた。

ピュータ製品の販売等（la commercialisation et第1の理由は、被告が適法に召喚状の送達を受け

la distribution de produits informatiques）に関すて訴訟の開始を知っていた場合、被告が手続を放置るライセンス契約（以下、本件契約と呼ぶ）を締し、その後の判決の通知を受けていなくても、欧州結した。ところが、後に使用料の額についての争人権条約（la Convention de sauvegarde des droits

いが生じ、X社は、本件契約上の合意管轄条項に

de l’homme et des libertés fondamentales）6条、基づき、米国カリフォルニアの地方裁判所（la13条で保障される公正な手続と実効的救済を受Cour de district de Californie：以下、「本件米国ける権利が尊重されなかったとはいえず、フラン

裁判所」）において、Y社を相手取って金銭支払スの手続的国際公序に反するとはいえなかったのい（契約上の未払金や契約に関する損害賠償金）であって、原審は、同条約6条・13条、及び、フを求める訴えを提起し、2014年9月22日、本件米ランス民事訴訟法509条に違反する、というもの

国裁判所は、Y社に対し、約50万2391米ドルの支であり、第2の理由は、執行許可請求の手続にお払いを命じる判決（以下、「本件米国判決」）を下いて、執行許可請求手続とは関係のない損害賠償した。なお、本件米国裁判所での訴訟の開始にあ請求を審理することはできないはずであり、原審たりY社は適法に召喚を受けていたが手続に欠席

は民事訴訟法509条6） に違反している、というもし、本件米国判決やその登録に関する通知はY社のであった。破毀院は、次節に記載するような理には送られなかった。その後、2016年3月10日、由により、原判決を破棄した。

X社は、Y社の銀行口座に対し仮差押の措置（saisie
conservatoire）をとったうえで、2016年3月16日、

2. 2020年フランス破毀院判決7）の判旨

フランスのポントワーズ大審裁判所（le tribunal（1）執行許可請求について

5）Cour de Cassation, 1re Ch. civ., 16 sept 2020, n°19-11.621; David Sindres, Revue Critique DIP 2021, pp. 169 ets. ; Aurelia Piacitelli-Guedj, La Semaine Juridique –Edition Générale , N°49, 2020, pp. 2153 et s. ; Fabien
Marchadier, Journal du Droit International , 2021, pp. 578 et s. ; Macros Povoa, Revue de Droit des Affaires
Internationales , 2021, pp. 449 et s.
6）「外国裁判所によって下された判決、及び、外国官吏によって受理された（reçus）文書は、法律によって定められた方法・場合において、共和国の領土で執行可能である。」（フランス民事訴訟法509条：法務大臣官房司法法制調査部編『注釈フランス新民事訴訟法典』（法曹会、1978年）303頁の訳出を参照している。）
7）以下での「2020年フランス破毀院判決」との記載は、本稿で取り上げている2020年9月16日フランス破毀院判決のことを指す。

46

70巻3号［2023.3］

執行判決請求訴訟の審理範囲について──2020年9月16日フランス破毀院判決を契機として

原審は、次のような理由で、執行許可の付与をを行いY社の銀行口座に仮差押を行ったX社の行拒絶した。すなわち、原判決は、まず、特に第一為が手続的不正行為にあたるとしてX社の責任を審判決が被告欠席のまま下された場合、当該判決認める判断を下した点で、原審の判断は民事訴訟に対する控訴を法廷地法が必ず可能としているこ

法509条に反している。

とが、フランス国際公序の要請であるとする。そして、カリフォルニアの法が、判決の送達を要求することなく、控訴期間を、判決言渡しから起算
して1年と定めていることを確認する。さらに、手続を欠席した被告がこの控訴を行い得るのは、

Ⅲ．フ ランス執行許可請求手続における審理範囲
1. フランスにおける外国判決承認要件

被告が通知によって判決を知った場合のみであ

フランス民事訴訟法509条自体に要件が規定さり、通知を行う法的要請がないことは、被告が実れているわけではないが、特別の定めを置く国際効的救済を得ることを不可能にしているとして、条約がない場合、外国判決にフランスにおける執こうした制度的担保の欠如は、人権条約6条およ行許可を付与するためには、フランス裁判所は、

び13条で保障される公正な裁判と実効的救済の外国判決の適正性（régulalité）の審査として、3権利を侵害している、と判断した。

つの要件が充足されることを確認せねばならな

しかし、Y社が本件米国裁判所への召喚と訴訟い。すなわち、①外国裁判所が間接管轄を有してを知っていた場合、判決が下されてから1年の期

いたこと、②外国判決の内容および手続が国際公間が控訴のために与えられていた以上、事件の事序に適合していること、そして、③詐欺がなかっ

実関係に鑑みると本件米国判決は手続的国際公序

たこと（l’absence de fraude）である8）。そして、に反していない可能性があり、判決の通知がなく執行許可請求手続における審理は、外国判決の実ても人権条約6条、13条で保障される公正な手続

質再審査になってはならない。

と実効的救済を受ける権利が尊重されたといえる

日本でも既に紹介されているように、フランスのではないか、についての審理がなされることなにおける執行許可付与要件として、以前は、準拠

く上述のような判断が下されている点で、原判決

法要件も課されていた。この要件が明確に排除さは法的根拠を欠いている。

れ、現在は基本的には3つの要件に収れんしてい（2）損害賠償請求について

る8a） のであるが、準拠法要件が排除されたこと

民事訴訟法509条に照らすと、執行許可請求手

は必ずしも執行許可請求手続の審理の簡易化を意

続を審理する裁判所（le juge de l’exequatur）の味するわけではないとも指摘されている9）。ある

権限は、執行許可の要件の審理（vérification）に意味で、国際公序の要件の重要性が増したともい

限られており、執行許可請求手続の審理中になさえ、また、間接管轄の存在や詐欺の不存在の要件れたのではない事由（faute）に基づく責任を問の意味や位置づけが変わってきているとも考えらう反訴を審理することはできない。

れるからである10）。

本件においてX社の帰責事由とされた事由は、

ただ、そもそも、執行許可請求手続の役割や要執行許可請求手続には関係していなかった。控訴件審理の枠組みが従前のような国境警備的なもの

期間経過後にようやく本件米国判決について通知から時代と共に変容してきているとの認識11） が

8）この点は、本稿で取り上げている2020年フランス破毀院判決でも前提とされている。フランスにおける外国判決
承認要件の変遷についての邦語文献として、矢澤昇治『フランス国際民事訴訟法の研究』（創文社、1995年）、笠原俊
弘「フランス破棄院判決における外国判決の承認」東洋法学56巻2号277頁（2013年）参照。
8a）See , l’arrêt Cornelissen, Cour de Cassation, 1re Ch.civ., 20 février 2007, n°05-14082.
9）Pierre Chevalier, «La nouvelle cartographie des voies ouvertes pour la reconnaissance ou l’exécution en France
des décisions étrangères», Revue critique DIP 2014, pp. 1et s., esp., p. 41. D’Avout, infra note 10), esp ., p. 340.

70巻3号［2023.3］

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共有されているせいなのか、EUのブリュッセル

ある等として、原審判決を破棄して差戻しを命じ

Ibis規則（民・商事事件の裁判管轄と判決承認・たものである。この1つ目の争点については、類執行に関するブリュッセルIbis規則）が外国判決

似の事案のもとで、最近、日本の最高裁の判断12）の執行前の中間手続を廃止するというドラスも下されている。

ティックな変革を行ったためにフランスの国内法

そして、2020年フランス破毀院判決のもう1つとしての制度の柔軟化も少しずつであれ進められの争点は、XからYに対するフランスでの執行許やすくなっているせいなのか、司法経済性の重視

可請求手続において、YからXに対する損害賠償のためなのか、真の理由は明らかではないが、フ請求の反訴を併せて審理してもらうことができる

ランス学説は、執行許可請求手続の審理範囲を一か否かという執行許可手続の審理範囲の問題で定範囲で広げることに比較的好意的であり、そのあった。以下では、筆者の関心にしたがって、主

限りで、外国判決実質再審査禁止原則の射程はしに執行許可請求手続における審理範囲の問題に焦ぼられる方向で考察される傾向にあるように見受点を当てて考察する。

けられる。他方、フランス破毀院の立場は、少な
くとも執行許可請求手続の審理範囲については、（限られた例外は除き

11a）

2. 執行許可請求手続の審理範囲についての議論）かなり制限的である。

フランスでの執行許可請求手続における審理範

本稿で取り上げている2020年フランス破毀院

囲については争いがある13） ものの、執行許可要判決は、米国判決についての執行許可を求めて提件の充足如何（la vérification des conditions de l’

起された手続に関するものであり、そこでの争点

exequatur）が審理範囲に含まれることは明らかのうちの1つは、上述の②の手続的公序の要件にである。問題は、執行許可要件に関するもの以外関係するものであった。具体的には、本件米国裁の事情である。すなわち、外国手続における請求判所による欠席判決（懈怠判決）後の判決送達等の対象とは別の実体法上の請求（追加的請求、反の欠如が、フランスにおける執行許可付与のため

訴請求、予備的請求など）を、執行許可手続の審の手続的公序要件との関係で問題とされ、原審た理・判断権限を有する裁判所が併せて審理・判断る控訴院が本件米国判決は手続的公序に反するとすることができるのか、また、執行許可付与が求判断したのに対し、破毀院は、訴訟開始を被告がめられている外国判決を変更する結果をもたらす知っていた場合、たとえ判決の送達が法的に要求ような事情（弁済、国有化、新たに生じた損害、されておらず、判決送達がなされていないとして扶養権利者の収入減、等）について執行許可請求も手続的公序に反するとは認められない可能性が手続の審理範囲に含めて判断を下すことが可能な

10）さらに、公序に反しているかどうか等の審理にあたっては、実質再審理禁止原則との兼ね合いが問われることもある。実質再審査禁止原則についての邦語文献としては、中西康「外国判決の承認執行におけるrevision au fond の禁止について(1)-(4・完)」論叢135巻2号・4号・6号、136巻1号（1994年）が詳細である。なお、実質再審査禁止原則と外国判決承認要件との関係について、see , Lilian Larribère, «Pouvoir de révision du juge de controle et compétence
indirecte du juge étranger », Revue crit.DIP 2021, pp. 652 et s., esp ., pp. 659-661. さらに、実質再審査についての過去・現在の状況についての考察や特に将来展望について、Revue crit. DIP 2009, pp. 331 et s., esp . P. 341, noteLouis D’Avoutを参照（実質再審査禁止原則に反したとして破棄される場合についての新たな類型の指摘が興味深い）。
11）Pierre Chevalier, supra note 9, esp ., pp. 1-2.
11a）See , Mayer, Heuzé et Remy, infra note 14), p. 304 (この文献の脚注118では、例外として、被告の濫用的抵抗（résistance abusive）に対する損害賠償請求等が挙げられている。こうした請求はまさに執行許可請求手続の存在に基づいており、執行許可請求手続との関連性も認められる). See , also, Pavoa, supra note 5, p. 460 (note 27).
12）前掲注3）に記載している最高裁判決のうち、特に、平成31年1月18日判決を参照されたい。なお、フランス法
実務では、この1つ目の争点についてのフランス破毀院の判断は、米国での訴訟を安易に放置（無視）することに対して警鐘を鳴らすものである、として受け止められている。
13）Fabien Marchadier, supra note 5, p.585.

48

70巻3号［2023.3］

執行判決請求訴訟の審理範囲について──2020年9月16日フランス破毀院判決を契機としてのか、については議論が続いている。
フランス破毀院は、執行許可請求手続の審理範
14）囲を広げることには躊躇しているが、下級審では、執行許可請求につき管轄を有する裁判所が審が、実体法上の付加的請求等の審理権限を認める
妨げになるとは必ずしもいえないこと17a）、等の理由から、執行許可請求手続の審理範囲を広げる方
向性を支持する18）。

理権限を有するかどうかは、追加的請求や反訴請
求などの付加的請求の対象が「外国判決の必要な

3. 2020年フランス破毀院判決の評価と位置づけ

帰結（une conséquence nécessaire de la décision（1）従前の破毀院判決との関係étrangère）」であるか否かによって決せられると
の基準

15）

フランス破毀院は、2013年の判決19）でも、執行が用いられるなど、付加的請求等も執許可請求につき管轄を有する裁判所の権限につき

行許可請求手続の審理範囲に含まれ得ることを肯制限的立場をとっていた。すなわち、カナダの裁定する例も見られる。また、学説としても、こう判所による離婚判決についてのフランスでの執行した基準を是とするかどうかはともかく、執行許許可の判決後に求められた夫婦財産の清算等のた可請求手続の審理範囲を広げることに賛成する論

めの公証人指定の申立て等につき、執行許可請求者は少なくない16）。

手続の管轄裁判所の審理権限を制限的に解し、公そもそも、執行許可請求手続の審理範囲を制限

証人指定の申立て等は、別訴（le juge compétent

する立場（制限説）の根拠としては、①執行許可

au fondに対してであるが、ここでは具体的にはle請求の性質（le contentieux objectif）に鑑みて、執juge aux affaires familialesに対して）の形で申し

行許可請求と実体法上の付加的請求との間の関連立てる必要があると判断していた。この2013年

性は欠如していると解さざるをえないこと、②実

判決は、1度、外国離婚判決についての執行許可

質再審査禁止の原則からして、外国判決の内容をが付与された後、あらためて、フランス民事訴訟

変更することは禁じられること、等が挙げられる

法462条に基づいて判決を後から補完(compléter)17）

が、他方、制限説に批判的な立場の論者は、後してもらうため、執行許可請求につき管轄を有す

述するように、①関連性と、②実質再審査禁止原る大審裁判所に夫婦財産清算のための公証人指定則に反しないこと、については一定の制限のためなどを求める申立てがなされた事件であったが、の要件を課すべきことも認めたうえで、③手続の最初から執行許可請求の申立て段階で公証人の指複数化と費用の増大を防ぐ必要があること、④執名を求める申立て等が併せてなされていたとして

行許可請求の性質と実体法上の付加的請求等の性も、結論は同じであったであろう20） といわれて質とが相容れないとは必ずしもいえないこと、⑤いる。

1972年7月5日法律によって単独裁判官による裁判

この事件の離婚判決を下したカナダ裁判所は、所に執行許可請求手続の管轄が認められたこと

カナダ所在財産についてしか夫婦財産分割の判断

14）Pierre Mayer, Vincent Heuzé et Benjamin Remy, Droit International Privé , 12e édit., 2019, LGDJ, p. 304.
15）フランス破毀院2013年判決（後掲注19））が引用する原審判決も参照。
16）Mayer, Heuzé et Remy, supra note 14, p. 304; Dominique Bureau & Horatia Muir Watt, Droit international privé ,Tome1, 5e édition mise à jour, 2021, pp. 381-382; David Sindres, supra note 5, p. 183.
17）See ,. Mayer, Heuzé et Remy, supra note 14, p. 304.
17a）必要があれば、合議制での審理に廻すこともできるからであるという。この点、See , also, Mayer, Heuzé etRemy, supra note 14, p. 305.
18）David Sindres, supra note 5, p.179.
19）Cour de Cassation, 1re civ., 28 mars 2013, n°11-19.279. 1966年にイランで婚姻をした夫婦がこの事件の当事者（共にイラン系カナダ人）であった。2000年にカナダで離婚し、2003年、夫が、カナダ裁判所の離婚判決につきフランスのナンテール大審裁判所に執行許可請求を行い、ナンテール大審裁判所がこれを認容、さらに、控訴院や破毀院も執行許可付与を是認し、この判決が確定した。問題は、その後の補完的な請求についてであった。

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を下す権限を有していなかったと考えられる場合の1つとして扱われている23）。そして、2020年フであって、少なくともフランス所在財産の分割をランス破毀院判決も、方向性としては2013年の破行うためには、フランス裁判所で清算人たる公証毀院判決と軌を一にしていると指摘される24）。

人の指定をしてもらう必要があった。そこで、原（2）下級審で用いられていた基準への批判

審は、外国判決によって離婚した夫婦のフランス

では、フランスにおいて、2020年フランス破毀

所在財産の清算のための公証人指定は、外国離婚

院判決はどのように評されているのであろうか。

判決の「必要な帰結」であるとして、執行許可請

Sindres教授は、2013年破毀院判決の原審でと求につき管轄を有する裁判所が審理・判断する権られたような執行許可請求手続における付加的請限を有すると解していた。しかし、破毀院は、こ求の審理の可否についての基準には問題があった

れを否定した。

とし、破毀院としては、そうした下級審で用いら

2013年の破毀院判決に対しては、①司法経済れていた基準を積極的に変える必要があった、と性の観点、さらに、②離婚判決と夫婦財産清算として、その限りでは2020年フランス破毀院判決の間にはある程度の関連性があること、等を理由を評価する25）。

とする批判もありえる

20a）。他方、そもそも、こすなわち、前述のように、下級審では、付加的の事件では、執行許可付与を申し立てる必要はな

請求が「外国判決の必要な帰結」か否かという基かったとも指摘されている21）。先例によると、離準を用いて執行許可請求手続の管轄裁判所の審理婚を認める外国判決が夫婦財産の清算について何

範囲を広く認める例が存在した。しかし、この基も判断していなかった場合、端的にフランス裁判

準は曖昧であり、そのために、①判断が不統一に所に夫婦財産清算を申し立て、もし外国離婚判決

なって当事者の予測可能性を害するおそれがあり、の承認要件につき争いが生じれば、夫婦財産清算

また、②隠れた形で外国判決の実質再審査が復活についての手続の中で承認要件を審理してもらうしてしまうのではないかとのおそれもあった。そ22）ことができたはずだという 。
このように、2013年の破毀院判決は、その事案自体に少し特殊性があったようにも思われるが、のため、破毀院は、そうした基準の蔓延に歯止めを置く必要があったとして、2020年フランス破毀院判決の立場に一定の理解を示すのである26）。

執行許可請求の管轄裁判所の権限や審理範囲の問

しかし、とはいえ、2020年フランス破毀院判

題との関係で破毀院の立場を示す比較的最近の例

決の立てた基準（本稿のⅡ2（2）の判旨部分：

20）Christine Bidaud-Garon, «Divorce à l’étranger: quel juge peut désigner le notaire liquidateur ? », La Semaine
Juridique: Notariale et Immobilière , N°30-34, 2013, pp. 37 et s., esp ., p. 39. フランス民事訴訟法462条に基づいて、本来、元の判断を下した裁判所の管轄範囲に属するものであったとして判断の補完が求められたものであったからである。See , Isabelle Barrière-Brousse, Journal du Droit International , 2013, pp. 1153 et s., esp ., p. 1155.
20a）Sarajoan Hamou, Gazette du Palais, Edition Spécialisée , 2013, N°151 à 152, pp. 23 et s., esp., p. 24は、国際的私法交通の円滑化の観点から、破毀院の判断は残念であるとするものと理解できる。
21）Christine Bidaud-Garon, supra note 20, p. 39.
22）Ibid .
23）Pierre Chevalier, supra note 9, esp ., p.19. なお、家族関係事件裁判官は大審裁判所の内部構成（formationinterne）にすぎず、大審裁判所と区別される別の裁判所ではないとの解釈もあり得る（この点、See , Mayer, Heuzéet Remy, supra note 14, p. 305.）。他方、家族関係事件裁判官が専門特化する現状に着目すると、執行許可請求について審理する裁判所は、家族関係事件に属する付加的請求について審理することをますます躊躇するのではないか、といった見方もある（この点の指摘につき、See , Barrière-Brousse, supra note 20, pp. 1159-1160）。
24）Fabien Marchadier, supra note 5, p.585.
25）Sindres, supra note 5, esp., p. 183.
26）Sindres, supra note 5, esp., p. 183. また、Povoa, supra note 5, esp., p. 458は、2020年フランス破毀院判決の立場を、執行許可の制度趣旨に照らして理があるという理由で支持する。

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執行判決請求訴訟の審理範囲について──2020年9月16日フランス破毀院判決を契機として

時期的にも極めて強い関連性のある場合のみとす
27）に認められること、も要件として考えられているる）は制限的すぎる、と批判される 。

ようである。ただし、実質再審査禁止原則に反す（3）新たな基準の提案るリスクは、次の2つの場合にはない、と指摘され前述のように、執行許可請求の管轄裁判所の審ている。第1に、執行許可請求が棄却された場合に理権限を制限する立場は、その根拠の1つとして、備えて、原告が、外国判決の対象となった請求を

外国判決の実質再審査禁止原則との整合性を問題

執行許可請求手続において予備的に請求する場合とする。しかし、外国判決前の事実等については

32）

別としても、外国判決後の事情の変動に基づく付た事実などが、フランスでの執行許可請求手続で加的請求の審理であれば、実質再審査禁止原則に初めて主張される場合33）である。

反するものとはいえないはずである、との指摘が
28）

ある 。

である。第2に、外国裁判所で主張されなかっ

しかしながら、この基準によったとしても、2020年フランス破毀院判決の事案では、執行許可請求

また、そもそも外国判決の内容は、執行許可請

手続での反訴請求が適法とされるとは考え難い、

求手続において裁判所が下す判決の「基礎（leとSindres教授はいう。なぜなら、そこでの反訴

fondement）」とされるだけではないか、との考え

請求は、米国判決に対する上訴期間が徒過してか29）もある 。このように単なる「基礎」と考える場

ら初めてＸ会社がフランスで保全措置をとったこ

合、外国判決がそのままフランス法秩序に入りことが手続的不正行為にあたるとしてＸ会社の責任

むのではないので、外国判決後の事情等の審理にを問うものにすぎず、執行許可請求との間に（ま寛容になりえよう。

た、米国判決の対象となった請求との間にも）十他方、Sindres教授は、基本的にフランス民事訴
30）

訟法70条

分な関連性があったとはいえないからである33a）。

に基づきつつ、しかしながら同法70条で要求される以上に十分に「関連性」審査をする

4. 外国判決の「適応」とその限界ことで、執行判決請求手続における付加的請求のなお、本稿で取り上げた2020年フランス破毀審理の可否を判断すべきと提案する31）。ここでの院判決はEU法の適用がある事案ではなかったが、「関連性」は、同法70条の趣旨からすると、「外国EU規則たるブリュッセルIbis規則では、外国判判決の対象となった請求」と「フランスでの付加決につき内国での強制執行を許すか否かを決する的請求」との関連性の有無ではなく、「フランスで中間手続（執行判決請求訴訟のような手続）の廃の執行許可請求」と「フランスでの付加的請求」

止を定めている。そこで、このブリュッセルIbis

31a）。さらに、実質再規則の適用がある場合（執行判決請求訴訟のよう審査禁止原則に反しないこと、及び、フランスでな手続が介在しない場合）、「外国判決後の事情」の付加的請求についての国際裁判管轄がフランス

等がどのように扱われるのかが、問題となり得る。

との関連性であると解される

27）Sindres, supra note 5, esp., p. 183.
28）Dominique Bureau & Horatia Muir Watt, supra note 16, esp ., p. 381.
29）Mayer, Heuzé et Remy, supra note 14, esp ., p. 300.
30）フランス民事訴訟法70条1項は、反訴や付加的請求（les demandes reconventionnelles ou additionnelles）の適法性を、原則として、元の請求（prétentions originaires）との十分な関連性の有無によって決するものとする規定である。
31）Sindres, supra note 5, esp ., p. 183.
31a）他方、Mayer, Heuzé et Remy, supra note 14, pp. 304-305は、外国での裁判の対象になっている請求内容と付加的請求との関連性を問うもののように見受けられる。
32）Sindres, supra note 5, esp ., pp. 179-180.
33）ただし、外国裁判所の手続で主張しえた事実については、問題があり得るとも指摘されている。
33a）2020年フランス破毀院判決の事案で反訴請求が適法と認められない理由として、そこで反訴の形で申し立てられている請求は、本来、執行裁判所（juge de l’exécution）の専属管轄に服するものであって、執行許可請求との関連性がない、という説明をする論者もある。See , Pavoa, infra note 5, p. 457.

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この点につき、フランスの文献33b）では、執行裁

これを可能であるとしている36）。また、前述の令判所が外国判決を「適応」（ブリュッセルⅠbis規

和3年の最高裁判決との関係でも、「執行判決請求則54条34））させられれば別として、単純な適応（la訴訟において、外国判決の既判力の基準時後に生

simple adaptation）を超える申立てがなされねばじた弁済等の請求異議事由を抗弁として主張するならないような場合は、別途、訴え（une nouvelle

ことができるかという点には争いがあったが、現action au fond）を提起する必要があることになっ在は肯定説が通説であり、裁判実務も肯定説で固てしまう、と説明されている。

まっている状況であって、……本判決は、この点について明示的には判断を示していないが、本件Ⅳ．日本法への示唆

弁 済 の 事 実 が 抗 弁 に な る こ と を 認 め て お り、……」37）との認識が示されており、前述のように日本法上は、EUのブリュッセルⅠbis規則にお執行許可請求手続での審理対象を原則として執行けるのとは状況が異なり、中間手続としての執行許可要件に限定するフランス破毀院の立場に比べ判決請求訴訟の制度が維持されている。執行判決

ると、執行判決請求訴訟の審理範囲を比較的広く請求訴訟については、これが外国判決の迅速な執認めるものであるように見受けられる。

行を過度に妨げるものとなっているのであれば、

例えば、財産関係事件分野における日本の裁判

その限りで改良の余地はあると考えられる34a）。

例としては、外国判決（フランス裁判所の判決）

しかし、外国判決後の事情等を審理範囲に組み込についての執行判決請求訴訟において、損害賠償

むことで、手続の重層化を防いで司法経済に資す

債権を自働債権とする相殺の主張につき、「外国ることになるのであれば、弊害のない限りで審理

裁判所の判決の基準時後の事情（請求異議事由）

範囲を広げる方向性も、必ずしも不当とはいえなは、執行判決を求める訴えの中で抗弁として主張

いのではあるまいか。

することができる」との解釈が示されたうえで、わが国での執行判決請求訴訟における「外国判しかしながら、準拠法たる「フランス民法におい決に掲げる給付請求権の存在または内容について要求される相殺の要件を満たさない」として、て、判決後（厳密には、判決国法に定める判決効

結局、相殺は有効とは認められないとした下級審の基準時後）に生じた事由をもって争うことの可判決38）がある。

否」35）という問題について、日本の学説の多くは、

なお、「未だ債務名義の完成がない」執行判決

33b）Bureau & Muir Watt, supra note 16), esp ., p. 382.
34）ブリュッセルIbis規則54条は、外国判決の執行等がなされるEU構成国法上、当該判決国たる別のEU構成国法上は認められる処分・命令の制度が存在しないような場合、判決国法上の処分・命令を、それに相当する執行国法上の処分・命令に適応させることができる旨を定めている。そして、こうした「適応」の可能性は、EU法が適用になる場合以外でも、判決国法と執行国法とが異なる法制を有している場合一般に問題になり得ると解される。外国判決の強制執行のために執行判決の取得を要する日本の法制度の下では、「適応」の問題も、執行判決請求訴訟の審理範囲に含まれると考えられようか。
34a）「執行判決制度は、通常の判決手続によるために、被告側が徹底的に争うと、普通の訴訟よりも時間がかかるといってもいいすぎではない」という問題意識から、「現行の執行判決制度を決定手続に変更することも十分考えられてしかるべきである。」との指摘もなされている（小林秀之＝村上正子『新版 国際民事訴訟法』〔弘文堂、2020年〕
174頁）。他方、伊藤＝園尾 編集代表・前掲注1) 215頁は、「簡易な手続を導入するというのも十分検討に値する。」と述べつつ、「執行債権者の利益とともに債務者の利益にも配慮しなければならず、後者の利益保護の観点からみれば執行判決制度を維持しておくことに一定の合理性があることは否定できない。」とされる。
35）伊藤＝園尾 編集代表・前掲注1）、特に214頁。
36）高桑(2002年)・前掲注1）、特に389頁、中野（貞）＝下村・前掲注1）、特に191-192頁、伊藤＝園尾 編集代表・前
掲注1、特に214頁。
37）鷹野・前掲注3）、特に、110頁。

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70巻3号［2023.3］

執行判決請求訴訟の審理範囲について──2020年9月16日フランス破毀院判決を契機として請求訴訟の段階では「請求異議の反訴（予備的反る執行許可請求訴訟の審理範囲は極めて制限的訴としても）」の提訴の余地がないことを、外国で、フランスの学説にはこれを批判的に評するも判決の基準時後に生じた変動事由を抗弁として主のが少なくないことを紹介した。日本法上の執行39）張できると解する理由づけとされるなど、一判決請求訴訟について考える場合も、フランス学

般に、外国判決の基準時後に生じた事情に基づく説が指摘するような、併合請求の「関連性」の程「反訴」を執行判決請求に併せて判断できるとは度、司法経済の観点、実質再審査禁止原則との抵解されていない40）。

触の不存在、等についての議論は参考になるよう

他方、日本で外国判決につき執行判決を求めてに思われる。他方、請求異議訴訟といったシステ

訴え出る原告が、付加的請求を併合提起すること

ムについての日仏法上の違いの存在の各国学説へは可能だと考えられようか。例えば、外国裁判所の影響も念頭に置くべきであろうか。

から営業秘密侵害差止めを命じられた被告が、外各々の国の訴訟制度や相殺等の規律には違いが国判決から逃れるために差止判決の対象とされたあるので、必ずしも他国における学説が我が国に侵害行為の態様を少し変えて侵害を継続したとす

おいても妥当するわけではない。しかし、被告へる。
（外国判決の「適応」によっては対応できなの判決の送達がなされなかった米国の欠席判決

い場合、）日本で外国差止判決について執行判決（懈怠判決）や米国の懲罰的賠償を命じる判決の請求訴訟を提起する原告が、被告の新たな侵害態

承認・執行の問題（特に公序要件について）など

様に基づく営業秘密侵害の差止めを命じる判決ををはじめ、諸国で注目される事例や各国での分析求める訴えを適法に併合提起できれば、迅速な紛には、日本法との関係でも示唆を与えてくれるも争解決と実効的救済につながり得よう。
もちろん、のがある。基礎となる各国の法制度の違いをもっ被告にとって、あまりに酷とはいえない場合に限と正確に理解するよう努めつつ、今後さらに分析られるべきではある。

を進めていきたいと考えている。

Ⅴ．結語（本研究は、JSP科研費JP21K0123, 22H00797の助成を受けている。）

以上、2020年フランス破毀院判決の基準によ38）東京地判平成25年4月26日判例集未搭載（2013WLJPCA04268001）。この判決については、嶋拓哉「判批」ジュ
リスト1465号123頁（2014年）、神前偵「判批」平成25年重要判例解説306頁、青木哲「判批」JCAジャーナル61巻5号28頁（2014年）、小池未来「判批」同志社法学66巻4号1113頁（2014年）、手塚裕之「判批」実務に効く国際ビジネ
ス判例精選138頁（2015年）、西岡和晃「判批」国際私法判例百選〔第3版〕（2021年）202頁、がある。また、渉外的要素を含む相殺の問題については、酒井一「相殺の抗弁と国際裁判管轄」判タ936号65頁も参照。なお、フランス民法上の相殺規定は2016年に改正されているが、改正前から「数額の確定」は「法律上の相殺（compensation légal）」の要件である。しかし、鑑定を経ないと「数額の確定」の要件を満たさないために「法律上の相殺」が認められない場合であっても、通常の管轄ルールを排して反訴請求のような形で「裁判上の相殺（compensation judiciaire）」が認められることはあり得る（Alain Bénabent, Droit des Obligations, 15e édition, LGDJ, 2016, pp. 605-607. フランス民事訴訟法典70条とフランス民法典1348条も参照）。東京地判平成25年4月26日の事案における訴訟上の相殺についても、上述の青木哲教授の評釈（特に31頁）では、「本件訴訟上の相殺が裁判上の相殺を主張するものであるとすれば、日本の裁判所において反訴の提起によらずに、フランス法上の裁判上の相殺を行使することができるのか」という問題を指摘されている。
39）中野（貞）=下村・前掲注1)の192頁。
40）「確定した執行判決のない外国判決に対する請求異議の訴えは、不適法な訴えといわざるを得ない」とした東京
地判平成23年3月28日判例タイムズ1351号241頁、同様の判断を示していた東京地判平成4年1月30日家月45巻９号65頁（河野俊行「判批」ジュリスト1026号153頁〔1993年〕、櫻田嘉章・平成4年重要判例解説296頁、西野喜一・平成5
年度主要民事判例解説（判タ852号）276頁）、も参照。

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企業間の特許権侵害訴訟における訴訟上の和解の効力と独占禁止法
龍谷大学法学部准教授

堀 清史 Kiyofumi Hori

等が薬剤甲についての市場に参入しないことを合Ⅰ．はじめに意するものであった（この合意を、リバースペイ

本稿は、企業間における特許権侵害訴訟においメント、ないしペイフォーディレイというとされて、訴訟係属中に訴訟上の和解が成立したときの、る）。この訴訟上の和解について、米国連邦取引

訴訟上の和解の効力について検討するものであ

委員会（FTC）がこの訴訟上の和解がFTC法5条る。本稿では主に訴訟法的な観点からこの検討をに違反すると主張して提起した訴訟についての米行うが、実体法的には独占禁止法との関係を問題

国連邦最高裁判決が、Actavis判決2）などと呼ばにする。

れる。Actavis判決は、訴訟上の和解が特許権の本稿で取り扱う、特許権侵害訴訟における和解範囲内である限り反トラスト法が適用されないとと独占禁止法との関係では、米国のActavis事件

する連邦巡回区裁判所の判断に対して、特許権の1）が紹介されることがある ため、ここでこの事件範囲内での和解についても反トラスト法の適用のについて概観する。基本となる事案は、A社が薬可能性を認める基準（合理の原則やrule of reason

剤甲を発売し、甲についてA社が特許権を保有しテストなどと称される）によるべきだとして事件ていたところ、後発（ジェネリック）医薬品メーを差し戻したものである。

カーであるB社等が当該特許権が無効である旨主

本稿では、Actavis判決の、特に実体法的な内張して薬剤甲の後発品を発売したため、A社がB

容については立ち入らないが、この判決に関連し社等を被告として特許権侵害訴訟を提起（B社はて2点を指摘することができる。まず、訴訟上のA社に対し、当該特許権が無効である旨の反訴を和解について、Actavis判決の事案はかなり極端提起）したというものである。この訴訟においてなものであるとは思われるものの、反トラスト法

訴訟上の和解が成立したが、その内容は、特許権違反の可能性が認められた点である。米国でも、保有者であるA社が、後発医薬品メーカーである

訴訟上の和解が好ましいものであるという観念はB社等に対し数億ドルの金銭を支払う代わりに、存在するようである3）が、そうであるとしても訴

当該特許権の期限が満了する一定期間前までB社

訟上の和解であるとの一事をもって反トラスト法

1）たとえば、星埜正和「特許訴訟の和解と反トラスト法違反 Reverse Paymentによる和解」国際商事法務41巻11号（2013年）1726頁以下、鞠山尚子「米国反トラスト法におけるリバースペイメントの規制」同志社法学68巻1号（2016年）361頁以下、池田毅「特許訴訟和解の独占禁止法上の評価 米国Actavis最高裁判決の再検討」パテント73巻13号（2020年）61頁以下などがある。
2）Federal Trade Commission v. Actavis, Inc., et al. 570 U.S. 136(2013).

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企業間の特許権侵害訴訟における訴訟上の和解の効力と独占禁止法違反が否定されるわけではないということである。つぎに、日本と米国では関連法令や事情等がⅡ．訴訟上の和解に関する手続論・効力論

異なるため、ただちにActavis判決の内容を日本

1. 訴 訟上の和解の手続・効力についての一般的で参照できるか疑わしい点がある。実体的には、な議論

米国においてジェネリック医薬品の参入促進と新訴訟上の和解は、訴え提起後、訴訟手続内で行薬開発促進の両立を目的としたハッチ・ワックス

われる和解をいう。訴訟上の和解については、裁マン法が存在すること4）、手続的には、米国にお判所は、訴訟係属中いつでも和解勧試を行うこと

いて訴訟上の和解についての規制当局への報告手ができる（民事訴訟法89条）。和解勧試について

5）

続が存在すること が重要であると思われる。

は、訴訟係属中であれば、第一回口頭弁論期日前

もっとも、独占禁止法をはじめとする競争法はであれ、口頭弁論終結後であれ、訴訟のどの段階

国際的な広がりをもつとされ、公正取引委員会とでも行うことができるが、訴訟の初期段階に和解

外国規制当局との情報交換などが予定され（独占の意向の有無を確かめたりするほか、争点整理中、禁止法43条の2）、また独占禁止法などの国際的争点整理完了後人証調べ前、人証調べ後などに具な適用が認められている。独占禁止法などの国際体的な見通しを持った和解勧試が行われることが的な適用については、たとえば日本と米国の関係多いとされる。訴訟上の和解は、裁判所の面前ででは、米国で行われた行為が日本において競争制

和解の合意をするものである。ただし、訴訟上の限を生じる場合には日本の独占禁止法を適用でき

和解については、民事訴訟法264条、265条が適るし、逆に日本で行われた行為が米国で競争制限用され、一定の場合には裁判所が適当な和解条項の効果を生じさせる場合には米国の反トラスト法を定め、当事者がそれを受諾することによっても6）の適用があるとされる 。

和解が成立する。なお、訴訟上の和解において、これらを踏まえると、企業活動が国境を越えて訴訟物以外の事項を和解内容に含めること、及び行われることがますます多くなっている今日にお訴訟当事者以外の者を和解当事者とすることは、

いては、日本において提起された日本企業同士のいずれも適法と考えられている。後者については、訴訟に関する訴訟上の和解について、日本法の観訴訟当事者以外の者が関与する部分について訴え

点からはもちろん、諸外国の法律との関係につい提起前の和解（民事訴訟法275条）が類推適用さても検討することが重要であると思われる。ただれるとの見解が多数である7）。

し、本稿においては、紙幅の制約から、この問題

訴訟上の和解が成立すると、裁判所書記官が和についての日本の民事訴訟法学上の観点からの検解の内容を記載した調書を作成し、その記載は確討を中心とする。

定判決と同一の効力を有する（民事訴訟法267条）。訴訟上の和解について、合意内容が公序良俗に反する場合には無効となるとされ、そのような場合には裁判所は和解が成立したものと扱うべきでなく、和解調書も作成されるべきでないとさ

3）Actavis事件の連邦巡回区裁判所の判決が、この訴訟上の和解の好ましさを強調していたのに対し、連邦最高裁はそれを認めつつ反トラスト法の適用を認めたという関係にある。鞠山・前掲注1）374頁、池田・前掲注1）64頁など。
4）鞠山・前掲注1）363頁など。ただし、鞠山尚子「医薬品特許紛争の和解と独占禁止法 リバースペイメントの独占禁止法上の評価」特許研究72号（2021年）49頁以下によれば、ハッチ・ワックスマン法のようなリバースペイメ
ントを促す規制が存在しないEUにおいても、リバースペイメントが問題となる事例があるとのことである。
5）大瀬戸豪志「特許権侵害訴訟及び特許無効審判の係属中の和解と独禁法上の問題」『村林隆一先生傘寿記念・知的財産権侵害訴訟の今日的課題』（2011年）258頁以下、273頁注29参照。
6）これらについては、菅久修一編著『独占禁止法（第4版）』（2020年）376頁,377頁等を参照。
7）以上につき、三木浩一ほか『民事訴訟法（第3版）』（2018年）481頁〜490頁。

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55れる8）。いったん成立した訴訟上の和解についてされる。より具体的には、「特許権侵害訴訟にお私法上の取消・無効原因が主張される場合、錯誤

いて、損害賠償が求められている場合（製造販売による取消（民法改正前は無効）や、代理権の欠等の差止と併合されている場合と単体請求の場合

缺による無効が多いとのことである。このようながある）には、具体的な損害算定に関する議論（損和解無効（以下では、和解の取消・無効の主張を害論）についての主張立証の審理に入る前の段階

合わせて和解無効と略称する）を主張する手続とで、和解の勧試が行われる」11） とされている。

しては、①和解をした裁判所に対する期日指定の和解勧試において、多くの場合に心証開示が伴っ申立て（最判昭和33年6月14日民集12巻9号1492ていることが重要であろう。また、特許権侵害訴

頁など）、②別訴での和解無効確認の訴え（大判訟で審理内容から認容方向の事例については、和大正14年4月2日民集4巻195頁）、③請求異議の訴解金ないし解決金の算定のために、いったん損害

え（大判昭和14年8月12日民集18巻903頁）があ論の審理に入ってからの和解がされる旨の指摘もるとされる。学説上はこの三種の方法について、

ある12）。

期日指定の申立て（旧訴訟の復活）を原則とする（b）裁判所による和解案の作成

見解と、和解無効確認の訴え（新訴訟の提起）を当事者間で訴訟上の和解に関する意向が合致す原則とする見解に別れる。強制執行の阻止についる場合にはそのまま訴訟上の和解が成立するが、ては、民事訴訟法403条を期日指定の申立てに類当事者間で訴訟上の和解についての意向に隔たり推することで、期日指定の申立てによって（請求がある場合、和解を打ち切り判決に向かうときと異議の訴えによらずに）執行の停止を求めること

和解を継続するときがあるとされる。和解を継続

9）ができるかが議論されている 。

するときは、「当事者の意向を踏まえた上、裁判所が、和解を打ち切った場合に行う判決を念頭に

2. 特 許権侵害訴訟における訴訟上の和解10） につ

置いて、それから大きく逸脱しない範囲で合理的いての議論と考える和解案を作成することが一般的である。

（a）和解勧試の時期

そして、この和解案を当事者に提示して合意が可

和解勧試の時期については、「通常の民事訴訟

能かどうか確認する。比較的多くの事例では、こにおける裁判所による和解は…（中略）…比較的の裁判所の和解案に基づいて和解が成立するが、早期に和解が勧試される事例も少なくない。しか和解案が受け入れられないこともある。その場合し、知財訴訟、特に特許権侵害訴訟における和解には、受け入れられない理由を当事者から聴取し、は、裁判所が一定の心証を形成する前に勧試され可能な範囲で和解案を修正したり、…（中略）…

ることは極めて例外的である。すなわち、通常は、和解が成立する場合の合理性を説明して説得した

当事者双方が、被告の製造販売する製品又は実施りする」13）とされる。

する方法（併せて「被告製品等」という。
）が原和解案の作成を当事者が主導する場合であれ、告の特許権等の権利を侵害するか否かという無効裁判所が主導する場合であれ、その内容は裁判所論やその他の抗弁についての主張立証を尽くしたが開示した心証により左右されるところがある。

後に、裁判所の主導により和解が勧められる」と

まず、裁判所が認容方向（特許権は有効で、被告

8）三木ほか・前掲注7）486頁〜488頁。
9）以上につき、高橋宏志『重点講義 民事訴訟法 上（第2版補訂版）』（2013年）781頁〜785頁。
10）髙部眞規子『実務詳説 特許関係訴訟（第3版）』（2016年）、105頁以下、白波瀬文夫「和解」『小松陽一郎先生
古稀記念論文集・特許権侵害紛争の実務』（2018年）、1019頁以下、清水節「特許権侵害訴訟における和解について」
JCAジャーナル67巻10号（2020年）、33頁以下など。
11）清水・前掲注10）34頁。
12）白波瀬・前掲注10）1023、1024頁。
13）清水・前掲注10）38頁。

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企業間の特許権侵害訴訟における訴訟上の和解の効力と独占禁止法による特許権侵害がある）での心証を抱く場合の許権侵害訴訟の当事者が、和解に応じる見返りと和解案では、解決金等の金額は判決で認められる

して、相互に特許製品等の販売数量や販売地域、べき損害賠償の額の7〜8割になることが多く、さらにはライセンス許諾先や研究開発分野を制限

被告による製品の製造の差止めについても、判決するようなライセンス契約を締結することにより、では直ちに命じられるところ、数カ月から半年程

一定の製品市場又は技術市場における競争を実質14）度の猶予が設けられることがある、とされる 。

的に制限するような場合には、不当な取引制限（定なお、認容方向での心証がある場合の和解につい義規定2条6項、禁止規定3条）に該当する」18） とては、和解案への侵害事実の記載とその開示の有

される。

15）

無について争いになることが多いとされる 。

つぎに、「自らが有する特許が無効であること

つぎに、裁判所が棄却方向（特許権が無効、もを知りながら差止請求訴訟を提起することによっ

しくは被告による特許権侵害がない）での心証をて競争者の事業活動を妨害する行為は、競争手段抱く場合の和解案では、通常金銭の支払い等は行として不当であり、公正競争を阻害するおそれ（公われないとのことであるが、原告が別件の訴訟の正競争阻害性）があるので、不公正な取引方法（一提起を示唆するような場合において、被告から原

般指定第8項、第9項、第14項）に該当する。そ告への低額な解決金の支払いが含まれることもあうであれば、差止請求訴訟の提起後に、自らが有るとされる16）。この場合の敗訴が予想される原告する特許が無効であることを知りながら和解するが和解に応じるメリットについて、「原告は、社

ことによって競争者の事業活動を妨害する行為に会的評価の低下を免れるだけでなく、当該特許権ついても、差止請求訴訟の提起の場合と同様に不が無効の抗弁（特許法104条の3）により相対的

公正な取引方法に該当するといってよいであろな無効と判断されて敗訴となるような場合は、そう」19） との主張がある。そして、この点に関連の判断が判決によって社会に公示されることが避して、裁判所による和解勧試のうち、原告主張のけられるという利点がある」とされ、「この場合、特許権が無効であるとの心証のもとになされる和

原告が、裁判所から和解において無効の判断を示

解勧試には、当事者が無効理由の存在を認識しなされた特許権を、訴訟外であっても他の第三者にがら行う特許権侵害訴訟の和解が独占禁止法上の対し新たに行使することは事実上困難であるとし問題を含むものであるから、大きな問題があるとても、従前からのライセンス契約などは維持できされる20）。

17）

るものと考えられる」

さらに、「無効理由の存在についての裁判所のとされていることが注目に値する。

心証が形成された特許に基づく特許権侵害訴訟上の和解については、当該和解に関する独禁法の適3. 独占禁止法的観点からの批判

用その他の必要な事項について、裁判所から公正

まず、前提として、特許権侵害訴訟における訴

取引委員会に意見を求め、これに対して公正取引訟上の和解は、その合意内容によっては、独占禁委員会が意見を述べることができるという体制が止法上の不当な取引制限、私的独占、そして不公構築されるべき」21） であるとされる。また、公正な取引方法に当たりうるとされる。たとえば、「特正取引委員会に関しては、訴訟上の和解成立前に、

14）清水・前掲注10）36頁。
15）高部・前掲注10）108頁注7、清水・前掲注10）36頁。
16）清水・前掲注10）36頁、37頁。
17）清水・前掲注10）36頁、37頁。特に36頁注14。
18）大瀬戸・前掲注5）263頁。
19）大瀬戸・前掲注5）264頁。
20）大瀬戸・前掲注5）266頁。
21）大瀬戸・前掲注5）272頁、273頁。

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公正取引委員会の職員を専門委員（民事訴訟法

変更の可能性を留保しつつ行われるものであり、92条の2）として関与させるアイディアも述べら

必ずしも確定的に無効との認識のもとで成立する

れている22）。

とはいえないからである。他方で、このような理屈からすると、裁判所の和解勧試（特に上告審でⅢ．議論の評価・検討
1. 訴 訟上の和解が独占禁止法違反となる可能性ある最高裁による和解勧試）については、提案する和解内容が競争者の事業活動を妨害するものでない（公正な競争を阻害するおそれがない）ことについてを明確にしておく必要がありそうである。上告審

訴訟上の和解の基礎として訴訟当事者の合意がである最高裁判所においては、自らの判断が日本含まれ、その内容について制限がない以上、訴訟国内において最終的に通用する見解となることか上の和解であっても合意内容によって独占禁止法らである。もっとも、特許権者が不利な心証の場に違反する可能性があることは当然であろう。

合の和解条項案として示されている23） ようなも

もっとも、独占禁止法違反が認められる可能性ののであれば、通常の場合には問題がないであろう。

程度については、一般的には高いとも低いとも評

特許権が無効であるとの心証の場合に、将来のあ価できないであろう。これとの関係で、独占禁止

りうる別の訴訟の提起を防ぐため、特許侵害訴訟

法違反の有無の判断について公正取引委員会に何の被告が原告に解決金の支払いを行う条項についらかの形で制度的な関与を求めることについてては、その金額は、弁護士費用等の紛争解決に要は、独占禁止法を含む法の解釈適用が裁判所の職する費用と、紛争解決に要するであろう期間等を責とされている関係上、公正取引委員会の職員を考慮に入れたうえで、少なくともそれらのコスト専門委員とすることは困難だと思われる。
他方で、を下回る低額で定める必要があろう。そのように一定の場合に訴訟上の和解が成立したこととそのして計算される合理的な金額を超える金額の支払

内容を公正取引委員会に報告するという制度についについては、原則として疑わしいものとして扱

いては検討の余地がある。もっとも、そのようなうべきである。

報告制度がない現在においても、訴訟上の和解において和解内容を秘密にする条項については当事

3. 訴 訟上の和解に独占禁止法違反がある場合の者に争いが生じることが多いというのであるから、対応

公正取引委員会に和解内容を報告する制度の導入

まず、訴訟上の和解に独占禁止法違反があり、については立法によらざるを得ないであろう。

それが公序良俗（民法90条）違反でもある場合24）には、訴訟上の和解を無効とすべきことに異論は

2. 裁 判所が特許は無効であるとの心証を抱いた

ないように思われる。和解無効の主張の方法につ場合の訴訟上の和解、及びその勧試について

いて、いずれにせよ当事者からの申立てによると前述のとおり、このような場合の訴訟上の和解されてきたが、裁判所が訴訟上の和解に公序良俗について、独占禁止法に違反する旨の主張がある

違反があることを看過した場合には、本来、裁判が、このような場合であっても訴訟上の和解は独所が職権で期日を指定すべきように思われる。こ

占禁止法に違反せずに成立しうるものであると考の場合には訴訟は終結しておらず、したがって当えられる。すなわち、訴訟上の和解は、上訴審に事者の期日指定の申立て等は、確認的なものにとおける主張の追加・変更や、それらを前提とした

どまると考えられる。

（あるいは前提としない）上訴審における判断のつぎに、訴訟上の和解に独占禁止法違反があり、

22）富田淳子「特許侵害訴訟上の和解と独占禁止法」青山社会科学紀要41巻2号（2013年）135頁以下、143頁。
23）高部・前掲注10）110頁など。

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70巻3号［2023.3］

企業間の特許権侵害訴訟における訴訟上の和解の効力と独占禁止法

それが公序良俗違反とまではならない場合につい方が法的には安定する（さらに予見可能性が確保ては困難な問題が生じる。まず、合意内容に関連される）ものと思われる一方で、このような内容

した独占禁止法違反がないことを前提として成立についても合意する必要があるとすると、より和した場合、錯誤による取消の可能性があるように解の成立が困難になるようにも考えられる。

思われる。これはいわゆる法律の錯誤の事例であ最後に、外国の独占禁止法に相当する法律に違るが、最判平成元年9月14日判タ718号75号を参反する場合である。これについては、外国の独占照すると、錯誤取消が認められる可能性はあるよ

禁止法に違反し、かつ日本の独占禁止法にも違反うに思われる（表意者の重過失が認められる可能

する場合には、日本の独占禁止法違反として考え性があるが、訴訟上の和解であれば通常は民法ればよいと思われる。他方で、外国の独占禁止法

95条3項2号 に い う 共 通 錯 誤 で あ る と 考 え ら れには違反するが、日本の独占禁止法には違反しなる）。他方、独占禁止法違反が認められることをい場合、それだけでは直ちに訴訟上の和解の効力

訴訟上の和解の解除条件とする合意も有効であるには影響がないというべきである。外国で独占禁ように思われる（そのような合意が有効であると止法違反によって訴訟上の和解の効力が否定されした場合には、それに併せて損害賠償の予定をすたり、一定の行政措置を取られたりすることが、ることも認められるであろう）。錯誤による取消

訴訟上の和解の目的を達成する上で障害となるかであれば旧訴訟が復活する期日指定の申立てが可どうかによって錯誤が成立するかどうかが決せら能であり、債務不履行解除であれば新訴提起によれることになろう。和解の解除条件とする場合にらざるを得ないとする見解が有力であるが、和解

ついては、国内の場合と同様であるが、合意の対に解除条件が付されていた場合をどちらに近づけ象がより広範になる関係上、合意がより困難にな

25）て検討するかには議論がある 。この議論に依存るとも思われる。

するところでもあるが、和解の解除条件等とする

24）最判昭和52年6月20日民集31巻4号449頁は、独占禁止法違反と公序良俗違反を直結させていない。独占禁止法違反行為が公序良俗に反するかどうかについて、東京高判平成9年7月31日判タ961号103頁は、「独禁法に違反する私法上の行為の効力は、強行法規違反の故に直ちに無効となるとはいえないが、違反行為の目的、その態様、違法性の強弱、その明確性の程度等に照らし、当該行為を有効として独禁法の規定する措置に委ねたのでは、その目的が充分に達せられない場合には、公序良俗に違反するものとして民法九〇条により無効となるものと解される」としている（判タ115頁）。独占禁止法に違反する契約等は、第三者が介在するといった取引の安全を考慮する必要がある場合を除き、公序良俗に反し無効と判断されやすいとのことである。以上について、白石忠志＝多田敏明編著『論点体系独占禁止法（第2版）』（2021年）463頁，464頁（長澤哲也執筆部分）。
25）高橋・前掲注9）792頁以下、特に796頁注39。

70巻3号［2023.3］

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・2023年3月10日発行 第70巻3号（通巻789号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
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JCAジャーナル 2023年3月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第3号（第789号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
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