輸入ビジネスと知的財産権

契約の基礎と知的財産権に関わる留意点を学ぶ
改訂版

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はじめに

ミプロでは輸入ビジネスを行う上で必要となる知識（交渉、発注、代金決済、通関手続き、輸入・販売法規制など）について、相談業務、セミナー開催、参考資料の作成等を行い、特に小口輸入事業（販売を目的とした小規模での業務輸入）に対して積極的なサポートを行っています。
知的財産権につきましては「知らなかったということで権利を侵害してしまうリスクを低減するために…」をコンセプトにしてテーマを定め、権利侵害を避けるための情報提供を中心にセミナーを開催し、資料を作成しています。ただ、ミプロに寄せられるご相談の中には権利の侵害にかかわるトラ
ブルに関することもあり、中には商品取引の際の契約に関する注意を事前にお伝えできていれば…というケースも少なくありません。
そこで、取引を始める前に知っておいて頂きたい「契約」の基本と考え方、そして知的財産権に関わる留意点について確認できるセミナーを開催し、その講演内容をもとに「輸入ビジネスと知的財産権 契約の基礎と知的財産権に関わる留意点を学ぶ」を 2016 年 3 月に作成しました。
今回は、2020 年 4 月 1 日に施行される民法改正に基づき記載内容を確認するとともに、商品取引にかかる契約に絞る内容とし、お問合せの多い独占権等に関わる留意点については事例を通じて補足するなどして、改訂版を作成することといたしました。そして先回セミナー講師および資料の監修をお願いした弁護士・弁理士の石下雅樹（いしおろし まさき）氏に、改めて監修のご協力をいただきました。
内容につきましては法律的な正確さよりもわかりやすさを優先しておりますので、参考情報としてご利用いただきたく、具体的に法的手続き等が必要な場合は弁護士など専門家にご相談下さい。
本資料が輸入ビジネスにおける知的財産権侵害リスクを避けるための一助となれば幸いです。
2020 年 3 月

弁護士法人クラフトマン代表社員

弁護士・弁理士

石下 雅樹（いしおろし まさき）氏
平成 12（2000）
年に事務所を開設後、大手企業・上場企業のみならず中小企業の支援に力を入れつつ、企業法
務・ビジネス法務・知的財産権を中心的業務とする法律事務所として、顧問会社等に対する会社法務、国際取
引・国内取引に関する法的助言、英文契約書・和文契約書作成・翻訳、特許・商標・著作権等の知的財産権、独占禁止法・景表法・不正競争防止法等の競争法などの分野を中心に、多くの企業・事業者をサポートしている。
事務所 URL：www.ishioroshi.com/

もくじ
Ⅰ．契約と契約書とは
1．契約書を交わすことの必要性について
2．国を超えた契約の拘束力について
3．契約書を取交わす方法について
4．作成する契約書の準備について

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Ⅱ．商品の取引にかかるいろいろな契約のかたち
1．売買契約
2．販売店契約（distributor）

3．代理店契約（agency）
4．契約のかたちによるそれぞれのメリット・デメリットについて
5．独占権・非独占権について

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Ⅲ．知的財産権リスクにかかわる取決めについて
1．仕入れた商品が第三者の所有する知的財産権を侵害していた場合について 19
囲み記事：並行輸入品の販売について
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2．第三者によって知的財産権を侵害された場合について
囲み記事：日本での勝手な権利化は NG
囲み記事：並行輸入（商標）に関わる最近の裁判例ご紹介 ～契約の視点から～
3．秘密保持の義務と契約終了後の取扱について
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囲み記事：取引に際して留意したい、合意と確認の必要性について

Ⅳ．その他の主な取決めについて
1．製造物責任について
2．契約終了時の在庫製品の扱い
3．準拠法、裁判管轄、紛争解決法について

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Ⅴ．既存商品を加工して販売する場合について
1．商標権の存在と商品への加工について
2．特許権の存在と商品の加工について
3．著作権の存在と商品の加工について
4．日本で保護すべき知的財産権が存在しない商品への加工について

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Ⅵ．契約に関わる相談事例から学ぶ 

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Ⅶ．おわりに 31

Ⅰ

契約と契約書とは契約とは当事者同士が合意した約束事であり、原則として一方が申込み、もう一方が承諾すれば成立します。民法の基本原則においても契約の内容は当事者間で自由に決めることができるという「契約自由の原則」
があります。
たとえば、東京の A 社と大阪の B 社という会社どうしが機械 X を売買するという約束をしたとします。この場合でいうと、A 社と B 社は機械 X でもあるいは機械 Y でもそれは自由に売買できますし、金額も通常は300 万円でも 400 万円でも 500 万円でも自由に決められます。また代金の支払時期も自由に決めることができます。このように当事者である A 社と B 社が合意すれば、その合意した内容によって契約は成立します。

ただし、契約の中に、公序良俗（公の秩序・善良の風俗の略）に反する定めがある場合、あるいは強行規定という規定（社会の秩序を守るため等の理由で当事者の合意より優先される法令の規定）に反する定めがある場合、その規定は無効となります。

例：利息制限法の規定を超える金利による金銭貸借の取決め、不当に高額な解約金の設定など消費者に著しく不利な取決め

さて、前述の契約において、機械 X の代金と納期、支払期日のみを記した売買契約書を作成し、取交わしたとします。ところが A 社が機械 X を納品した後、B 社の代金の支払いが契約書に記載された期日を過ぎてしまった場合、B 社に利息の支払いなど何かペナルティは生じないのでしょうか？

契約書には支払期日に遅延した場合の取決めについての記載はありません。
商取引上、このような契約書に書かれていない事項については民法等の規定が適用されます 1。つまり民法第 404 条に基づき、B 社は支払期日翌日より年 3％（2020 年 4 月改正民法施行時利率。その後は 3 年を1 期として法定利率の見直しを行う変動利率を採用。）の利息をつけて代金を支払わなければいけないということになります。
また、別の例として、機械 X が初期不良を起こしていた場合について考えてみます。契約書に書かれていないからということで A 社は何も責任を負わないのかというと、もちろんそのようなことにはなりません。
商法第 526 条 2 項に基づき A 社は、その不良が直ちに発見することのできないものならば、売買の目的物
が契約内容に適合していないことに対する責任（契約不適合責任）を、原則として 6 か月間負うことになります。
つまり、契約とは原則として当事者同士が自由に定めた内容に合意することにより成立する、契約においては書面に書かれていないことは、取引の種類に応じて商法や民法などの規定が適用される、ということになります。

2020 年 4 月 1 日以前の契約については改正前民法（年 5％）または改正前商法（年 6％）が適用されることがあります。

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契約不適合責任とはなんですか？

売買契約などにおいて、引き渡された商品が種類、品質や性能及び数量について契約の内容に適合していない場合に、代替物の引渡しや代金減
額、契約解除、損害賠償といった売主が負う責任のことです。

ところで民法や商法の契約不適合責任の規定は強行規定ではないので、商品に対する売主責任について当事者の合意により別の取決めがある場
合には、原則としてその取決めが有効となります。

たとえば、中古品のために売主が現状有姿で販売し、契約不適合責任は負わないといった取決めは、売主が不適合の事実の存在を知っていながら告げなかった場合を除き、原則として有効となります。

1．契約書を交わすことの必要性について契約は別に書面にしなくとも口頭によって成り立ちます。コンビニでガムをひとつ買うことは立派なガムの売買契約ですが、ガムの売買契約書をつくる人はいません。
商取引においても注文書と請書で契約を済ませる場合、あるいはメールでのやりとりで済ませる場合などがありますが、これも立派な契約です。ですから「契約は常に両当事者の押印がある書面によって行うべき」ということではありません。
しかし、書面の契約書を作成しておいたほうがよい場合があります。どのような場合に契約書を交わす必要があるのか、その答えはひとつの要素で決まるのではなく、次のような点に基づき検討してみるとよいでしょう。

考えるべき要素①

取引の金額、規模はどの程度なのか		②③

その取引後も関係を継続する必要はあるのか④

契約の目的は何か				⑥

契約書作成に伴う手間や交渉、専門家への相談といったコストとの比較⑦

そもそも契約書を交わさない方がよい場合にはあたらないか⑤

取引は一回だけなのか、継続して行いたいのか確保したいことは何か

それでは実際にいくつかの事例において、契約書を交わす必要性について検討してみましょう。

【事例 1：少額の単発的な取引】
北米からアクセサリー類を輸入して、日本国内の個人向けオンライン販売を考えており、海外の複数のメーカーに直接コンタクトを取っている。各社から購入する商品は少額の予定（数万円～十数万円）。各社に対して取引条件を問い合わせると、決済方法や、不良品があれば交換可能という簡単な回
答が返ってくる状況である。

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まず取引の金額はあまり大きくはありません。そして輸入者がこの契約で確保したいことは、商品が届くこと、不良品等があれば対応してもらうこと、届かない場合には返金してもらうこと、などが挙げられます。とするとメールで対象となる商品、その金額と送料などを含む項目、納期などを明示して残しておけ
ば、合意内容の証拠にはなります。ところで裁判となったときにメールに書いたことが証拠として機能するのかということですが、現在は証拠として頻繁に提出されていますし、裁判所も証拠として認めています。
ただし、【事例 1】の場合裁判となることは通常考えられません。例えば、数万円から十数万円の取引において、商品の不着を理由に代金返還の裁判を起こしたとします。この場合、たとえ裁判に勝ったとしても認
容額（請求額のうち、裁判所が認めた金額）が少額にとどまることが多いため、裁判の費用のほうが高くなってしまいます。このような場合には、代金を支払ってしまったら返金はされないと考えるほうが現実的であり、むしろ商品代引きなどにする、カードで支払う、あるいは発送時に半金、届いたら半金支払うといった自衛策を講じることの方が現実的ではないでしょうか。
また、メーカー側が定型的な契約書を用意しており、サインを求められることが結構あります。あるいはメーカー側が、PDF ファイルをメールに添付して送付してきて、その内容に同意してくださいと要請されることもあります。この場合、読まずに同意することは避けましょう。と言いますのは、【事例 1】は簡単に言えば物を売り買いするだけの話なので輸入者側から見れば契約書をあえて作ることによって確保したいことは多くない（言い換えれば契約書を作るメリットが少ない）わけですが、他方、相手の作成した契約書には、契約書を結ばない場合に比べて輸入者に不利なことが書いてあることが少なくないためです。例えば取引先メーカーがカリフォルニアにあり、何か問題が生じた場合の裁判はカリフォルニア州の裁判所でやりますと書いてあったとします。その内容に同意してしまうと、もう日本での裁判はないと思ったほうがよいでしょう。他方、契約書がない場合であれば、日本で裁判が出来る余地が残ることになります。それで、このような条項を含む契約書を交わすことはかえって輸入者の不利益につながることになるのです。
以上から、契約書は常に交わすべき、ということではなくて、今回の取引では、他の方法で取引の証拠が確保できるのであれば交わさない選択も有り、というように柔軟に考えてもよいかと思います。

【事例 2：独占的総代理店契約に関する取引】
欧州メーカーより食器を輸入し販売することを考えている。交渉の結果、3 年間の独占的総代理店契約を約束していただいた。
私が契約書を作成し、詰めの交渉をし、詳細合意へと進む流れである。

【事例 2】においては、輸入者にとって、ビジネス上重要な事項について契約書で明記することによって確保したいことが多くあるため、契約書を交わすことは必須だと考えます。
確保したいことの第一は、独占的総代理店の地位です。これは契約で書かなければ発生しないものです 2。
この点、メーカーから口頭で「独占的代理店として契約しますよ」と言われ、これを鵜呑みにして契約書を作成せずにしばらく取引を行っていたとします。ところが、メーカー側がこれを反故にして直販を始めるなど何かトラブルが生じた場合、契約書に記されていない独占権を主張しても輸入者の主張はなかなか通らないでしょう。そして「独占的」ということによるビジネスの中核がなくなることは、まさに収益性や競争力に大きく響きます。
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独占的総代理店契約について条項に定めるべきポイントは、Ⅱ．5

独占権・非独占権について（p.16）に後述しますそして契約期間の確保も独占的総代理店契約においては重要です。ある一定期間の独占権が確保されていなければ投資も回収できません。
英文契約書には、契約のはじめの部分には独占権について輸入者を喜ばせるようなことが書いてあっても、たとえば 90 日前に予告すれば解約できるなどという条項が契約書の後半にそっと入っていることがあります。その場合 3 年間の独占権を得ているつもりでいると、メーカー側の都合で 90 日前に予告を受けて解約されてしまうという事態が生じるかもしれません。契約期間については本当に一定期間確保されているのか、途中解約に関する取決めはどうするのか、など契約書に書かれていることを確認し必要ならば交渉する、という姿勢が重要です。
代理店契約ではメーカー側が定型の契約書を用意している場合があり、当然のように合意を求めてくることがあります。もちろん力関係のあることですから思うとおりには進まないこともありますが、ここは譲れないというところは明確にして交渉に臨むべきです。

【事例 3：製造委託契約に関する取引】初めて中国の工場に OEM による文具の製造を委託し、輸入販売をしようと商談が進行中（取引額は年間 3000 万円程度）。初めての中国工場との直接契約にあたり、不安もある。
契約書を用意しようと思うが、通常その内容にはどこまで記すのだろうか？
また、一般的に契約書を用意するのはこちら側なのだろうか？

【事例 3】は製造委託のパターンですが、本事例も輸入者（製造を委託する側）にとっては、ビジネス上重要な事項について、契約書に明記することによって確保したいことが多くあるため、契約書を交わすことは必須だと考えます。製造委託の場合、定めた仕様や品質をコントロールすることがビジネスのポイントとなりますが、そのコントロールの方法については契約書に明記しておく必要があります。たとえば商品サンプルの提供や、製造記録の作成と保存、開示要求の承認、あるいは不良品が生じた場合の返品運賃や補修といったコストと責任の負担などが明記すべき事項として挙げられます。
他方、一般的に、製造を受託する側にとっては自己を拘束する細かいルールはなるべくないほうが良いのですから、契約書を作成するのはその必要性の高い方、つまり製造を委託する側であると言えるでしょう。

【事例 4：販売店契約に関する取引】
欧州のメーカーより計測器を輸入し販売するにあたり、販売店契約（非独占的）を結ぶことになった。
取引を開始する前に契約書を作成する必要性があるだろうか？

【事例 4】でも輸入者としては、契約書に明示することによって確保すべき事項があります。計測器を継続的に供給する義務をメーカー側に課すことや、技術的なサポートの内容や有償無償の範囲、不良品が生じた
場合のコストと責任の負担などについては、やはり契約書に明示して合意事項を確認しておくことが必要でしょう。【事例 2】や【事例 3】と比較すると重要度は低くなるかもしれませんが、基本的には契約書を作成することをおすすめします。
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契約書を作成することには、当事者がお互いに契約内容を明確にし、合意事項を確認する、そしてもしも約束の不履行があった場合には、相手を説得したり履なるほど行を強制したりする根拠とするという意義があります。
契約時に書面を作成するかどうかはその意義を前提としながら、契約書の作成にかかるコストとその効果、取引の規模や継続性、確保しておきたいことの重要性などを比較検討して判断するということになります。

2．国を超えた契約の拘束力について
貿易では国を超えた当事者どうしが契約を締結することになります。契約によって合意に至ったことについての拘束力は、特別な事情がない限り国内でも海外でも生じます。ただし国を超えた当事者どうしの契約
では、確保したい約束はもれなく契約書に書いておくことが特に重要です。この点、日本国内では商取引の契約において、書面に書かれていないことは商法や民法などの規定が適用され補われることが少なくありませんが（参照：「契約と契約書とは」p.4）、国際的な契約では、当事者が合意していない事項について、他の何らかのルールが契約の不足を補うとは限りませんし、期待すべきではありません。たとえば＊ウィーン
売買条約などによって契約書に書かれていないことが補われることもありますが、締約国は多くありません
し、この条約に精通している人は多くはありません。むしろ契約書に記載されていればより確かですし、国を超えた契約では法律や条約などのサポートにむやみに頼るべきではないと思います。ですから分量も多くなり、通常契約書が A4 サイズで 1、2 枚ということはありません。

ウィーン売買条約とは、正式名称を「国際物品売買契約に関する国連条
約（United Nations Convention on Contracts for theInternational Sale of Goods：CISG）」といい、原則として締約国の当事者間に適用される、国を越えた企業間の契約における売買契約や損害賠償の基本的な原則を定めた条約です。

さて、確保したい約束をもれなく契約書に書いておけば万全かといえば、そうではありません。残念ながら契約で約束することと、裁判で勝つこと、そして実際に補償を受けられるかどうかということ（執行力）とは別問題となり、これはある意味悲しい現実です。実際のところ、トラブルとなった場合に相手方の責任を追及することが難しいケースは少なくありません。国際取引において、事前のトラブル予防への取組みが国内取引以上に重要となるわけです。
トラブルが生じた場合、まず取引金額からみて裁判を起こすにはおよそ見合わないということが現実にはあります。それだけではなく、救済や責任追及の方法として次のような 3 つの問題についても考えてみましょう。

8救済・責任追及の方法と留意点①

日本で裁判を行う場合⇒

相手方の日本の財産の有無
相手国で執行が可能か（例えば中国、タイのような場合）②

相手国で裁判を行う場合⇒

コストの問題、手続的負担の大きさ③

仲裁機関を利用する場合⇒ 相
 手国における執行は可能な場合が多い
コストの問題、手続的負担は大きい

ひとつめの問いは、そもそもどこの国で裁判を行うかということです。
通常日本の輸入者は自社があったり自分が居住していたりする日本での裁判を望むでしょう。そして、契約相手が海外企業であってもビジネス上の取引先やある程度の財産が日本に存在している場合には、日本での裁判は最有力な選択肢にあがります。それは、勝訴となったときには、その海外企業が日本に所有する資産や取引先に対する売掛金といった財産を差し押さえることよって、ある程度の債権回収を見込むことができるからです。他方、日本には資産も取引先もない海外企業に対しては、たとえ日本での裁判に勝っても、相手企業が任意に支払いをしない限り、実際に救済を得ることはできません。この場合、いわば、相手企業の国にある裁判所に日本の判決を持って行き「この判決を承認してください。」とお願いしなければなりません（日本の判決を海外で執行するための「承認」という制度です）。しかし、相手国で日本の判決の承認を得るためには、お互いの国の判決を承認・執行することについて条約の締結があるか、または相手国の法律で日本の判決の承認・執行について整備されている必要があります。たとえばカリフォルニア州の取引先とのトラブルについて日本の裁判所で受けた判決の承認を得て、カリフォルニア州で強制執行することは、カリフォルニア州の法律が定める条件に従い少なくとも制度的には可能です。しかし、現時点では、中国やタイ
では、日本との条約もありませんし、これらの国の法律では日本の判決の承認・執行についての法整備がされていないので、日本の判決を得ても、これらの国においては強制執行することができないのです。よって結局のところ、日本で裁判に勝っても、相手企業が任意に履行しないかぎり、意味がないということにもなってしまうのです。
そして相手国での裁判ですが、多くの場合、コストの問題や手続的、距離的な負担という問題があることは否定できません。さらに相手が途上国の企業ですと、そもそも当該国の裁判所の中立性や信頼性を疑問視せざるをえないという問題も残念ながらあります。トラブル時に相手国での裁判にその解決を委ねることは、やはりなかなか難しい問題が少なくないといえるでしょう。
もう一つ、仲裁という制度についてです。これは多くの場合契約締結時になされた紛争当事者の合意（仲裁合意）に基づいて、第三者（仲裁人）の判断（仲裁判断）によって紛争解決を行う手続のことです。
国際契約では、たとえば「A 社と B 社との紛争はシンガポールで、シンガポール国際仲裁センターの仲裁規則に基づいて仲裁で解決します」というように、トラブル時の解決方法として裁判ではなく仲裁を前提とする規定を入れることがあります。つまりこの契約に関する紛争は裁判ではなくて、シンガポール国際仲裁センターで仲裁人を選び、解決することになります。

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仲裁による判断は、一定の手続きを経れば、裁判の判決と同様に裁判所による強制執行が可能となります。そしてニューヨーク条約（正式名称：外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約）に加盟した国の間では、当該地の裁判所が外国での仲裁判断を承認した場合、当該地においても強制執行することができます。
現在ニューヨーク条約の締結国は日本や中国、タイなど 140 か国以上となっています。前述したとおり、日本の裁判で中国の取引先に勝訴しても、中国にある財産に強制執行してもらうことは、現在はできないと考えられています。しかし仲裁では、その仲裁合意が中国法で有効とされれば中国の裁判所が仲裁判断を承認する途が開かれますので、そうなれば、取引先の財産が中国国内にあれば、その差押えができるということになります。また仲裁にはその他の利点もあります。
たとえば上訴がなく一審制であるため、裁判より紛争解決までの時間を短くできることや、あるいは裁判官に相当する仲裁人を当事者間の合意等の方法によって選べるようにもできるため、知的財産など専門的な知識を要する紛争ではその専門家を選任して効率の良い審理を期待することができるといった点があります。
しかし、残念ながら仲裁は裁判よりもコストがかかると考えておく必要があります。それは、裁判が国によって運営され裁判官も公務員であるのに対し、国際仲裁では弁護士費用のほか、仲裁合意によって選ばれた仲裁人の費用も当事者が負担しなければならないからです。その仲裁人の多くは国際弁護士で、タイムチャージが 1 時間 5 万円などということも珍しくありません。たとえばある資料によると国際商業会議所（ICC）の場合の費用は、係争額が 1 億円ぐらいのケースで、近年では、仲裁人報酬が 400～500 万円（仲裁人が 1 名の場合）から 1300～1700 万円（仲裁人が 3 名の場合）ということが多いようです（あくまでも平均的な数値です）。そして ICC の申立料と管理料で 200 万円台前半ぐらいですので、仲裁費用だけで場合によっては 1000 万円弱～2000 万円程度の負担となることがあります。さらに自身・自社の代理人弁護
士費用は別途必要となります。つまり国際仲裁という手段は、紛争の額が大きくないとなかなか選ぶことはできませんし、仲裁コストを下げるための工夫も必要かと思います（仲裁機関によってコストには差がありますし、仲裁人の人数だけでもコストは大きく異なりますので）。
以上を踏まえて具体例を見てみましょう。

【具体例】
①

商品が送られてこない。代金の返還を求めたい②

商品に不良品が多すぎる。契約を解除して損害賠償を求めたい③

商品が国内の知的財産権を侵害しており賠償せざるをえなくなった。求償したい。

たとえば【事例 1：少額の単発的な取引】（p.5）などでありがちな①の例、「商品が送られてこないので、代金の返還を求めたい」という場合の救済・責任追及の手段として何があるかというと、厳しいようですが、その手段に要するコストと取引金額との兼ね合い次第で取れる選択肢は限られてくるのが現実的です。
それは②や③の例でも同様であり、さらに取引先の財産が日本にあるのかないのかなどによってもできる
ことは違ってきます。
繰り返しとなりますが、国際取引では「何かあっても裁判所が助けてくれる」などと安易に考えず、自分で自分を守ること、事前にトラブルを防止するための策を講じること、受け入れられるリスクを把握することが何より重要と心掛ける必要があります。

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3．契約書を取交わす方法について
前述のとおり、契約書の取交わしは書面で行う必要があるかといえば、必ずしもそうではありません。日
本でも海外でも、メールで取交わした文書も裁判では証拠として扱われています。どのようなやりとりがあったのか、その経緯を形に残しておくことが重要となります。
ただ、【事例 2：独占的総代理店契約に関する取引】（p.6）や、【事例 3：製造委託契約に関する取引】（p.7）と言った確認すべき点の多い契約については、やはりきちんとまとめた書面による契約書を交わしておくべ
きでしょう。また、仲裁合意など一定の規定については、一部の国では書面での合意が必要ですし、一定の契約書は国によっては届出が必要とされているため（例：中国でのライセンス契約）、書面の作成が必要となります。それで、契約書の取交わしの方法については金額や取引内容によって、また相手国の制度や契約内
容によって判断することになります。
国際契約の書面取交わしの場面で最近よく見るのは、サイン済の契約書を PDF ファイルでメールに添付送信し、相手にはそれを印刷してサインをしてもらい、再度 PDF ファイルにしたものを添付して返信してもらう、あるいは FAX でやりとりするという方法です。こうした方法も法律上は否定されません。慎重な契約文
面では、契約書の中にわざわざ「この契約は PDF ファイルにて結ぶ」というように書いてあることもあります。
契約書を 2 部作成し、対面する場で当該書面の所定の場所にそれぞれがサインあるいは押印をする、という従来の形式にこだわらないケースも、実務上増えていると思います。

「裁判での証拠」というはなしに関連して、アメリカのディスカバリー
制度についてご紹介します。

アメリカの裁判では、強力な証拠収集手段としてディスカバリー制度があります。これは、事件に関係した手持ちの証拠を、相互に交換しあう
制度ですが、ここには、書面はもちろんのこと、メールについても取引先とのやりとりだけでなく社内で交わされたすべてが対象となります。
それで当事者がお互いの求めに応じて、有利不利を問わず一切合切提出
しなければなりません。その義務を怠ると、金銭の支払いや裁判での不利な認定、その他厳しい制裁が科されます。海外、特にアメリカとの取引では留意しておくとよいでしょう

4．作成する契約書の準備について契約の本質は、利害が対立する取引当事者間で交わされる約束です。それで、双方の利害が対立している
ことについては、相手の要望に対し譲歩したり、他方で自分の望むことを相手に約束してもらおうと交渉しなければなりません。
実際にどのような点において輸入者側と輸出者側の利害が対立するものなのか、①輸入売買契約と②販売
店・代理店契約を例に具体的に挙げてみます。

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●輸入者側と輸出者側…

これだけ利害は対立しています①輸入売買契約の場合〈 輸入者側 〉〈 輸出者側 〉

安定供給

製造側の自由度を効かせたい

スピード納品

余裕のあるリードタイム

価格は低く

価格は高く

高品質の保証

品質保証に制限

製造物責任の確保

製造物責任を負いたくない

支払サイトは遅く

速やかな代金回収（前金も）自国での紛争処理

自国での紛争処理①輸入売買契約の場合では、輸入者側は商品の安定供給を確保したい、納品のリードタイムは短くした
い、品質の保証はもちろんのこと、万が一事故が発生した場合には製造物責任を果たして欲しいなど、想定されるリスクへの対応についていちいち契約書に記しておきたいと思います。一方輸出者側は納期や責任に関する取決めはできるだけ定めておきたくない、できれば余裕のある対応可能な納期で商品を納め、代金はできるだけ早期に回収して当該取引は完了としたいと思うものです。また、英文契約書を作成するときに「この商品は買い手の商業目的に適合するものであることを保証する」という条項を定めるか否かが交渉になることがあります。「買い手の商業目的に適合するもの」という広い内容の保証規定が定められれば輸入者側はより安心だと思うでしょうし、輸出者側はリスクや負担として捉えるというギャップがある故です。
②販売店・代理店契約の場合〈 販売店・代理店側 〉〈 製造者側 〉

自由な販売活動をしたい

競合品の取扱を制限したい

数量等の拘束は避けたい

最低販売保証をしてほしい

商品の知的財産権非侵害などの保証

保証はできない

長期の権利を確保したい

いざとなったら契約を容易に終わらせたい

コミッション率は高く

コミッション率は低く

高品質の保証

品質保証に制限

製造物責任の確保

製造物責任を負いたくない

支払サイトは遅く

速やかな代金回収（前金も）自国での紛争処理

自国での紛争処理②販売店・代理店契約の場合では、販売店・代理店側は自身の裁量をできる限り広げたい、一方製造者側
は競合品の取扱の制限や最低販売数量などの代理店側の義務を設けたいと思います。商品について知的財産権の侵害があった場合の責任や、契約期間とその解約についても、両社は相反するニーズを持っています。
このように通常輸入者と輸出者との間には利害の対立する点が多々あるということです。
商品の特許権などの侵日本の知的財産権につ害について警告を受けいてはよくわからないた場合には、責任を取っので、責任を負うことはできませんよ

商

て下さいね

品

販売店等側

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製造者側

そして両者の間で交わされる契約書は、利害の対立する両者のどちらがその原案を準備しても同じ内容となるでしょうか。いいえ、多くの場合原案を作成した側に有利な内容となるでしょう。そして、交渉はその原案をもとに行うこととなりますし、原案に書かれていることを 180 度逆転させることは難しいのです。
しかし契約書の原案作成にはコストと手間がかかることも事実です。コストと手間をかけても契約書をこちらで用意すべきなのはどのような場合でしょうか。ふたたび前述の事例によって検討してみます。

こちらで用意すべき場合…
●主導権を取りたい場合 		

⇒ 【事例 2：独占的総代理店契約に関する取引】【事例 4：販売店契約に関する取引】●厳格なコントロールが必要な場合⇒ 【事例 3：製造委託契約に関する取引】●相手方にきちんとした契約書を作成するメリットがない場合⇒ 【事例 3：製造委託契約に関する取引】

取引先に用意してもらう場合…
●内容の偏りが比較的少ない場合⇒ 【事例 1：少額の単発的な取引】【事例 4：販売店契約に関する取引】●コストが掛けられない場合⇒ 【事例 1：少額の単発的な取引】【事例 2：独占的総代理店契約に関する取引】p.6）や、【事例 4：販売店契約に関する取引】（p.7）などにおいて主導権を取りたい場合には、契約書はこちらから用意する必要があります。また、【事例 3：製造委託契約に関する取引】（p.7）では、委託された製造や製品について積極的に制限を設けたくない製造者側に契約書を作らせるのではなく、厳格なコントロールが必要で契約書に細かくルールを定めたい委託者側が用意すべきでしょう。言い換えれば、取引の相手先にきちんとした契約書を作成するメリットがない場合、ルールを定めたい側が契約書の用意をするということです。
他方、【事例 1：少額の単発的な取引】（p.5）や一部の【事例 4：販売店契約に関する取引】において、どちらが作成しても比較的内容の偏りが少ない場合や、そもそも取引額の大きさから契約書を作成するコストが掛けられない場合には、取引先に用意してもらってもよいのではないでしょうか。ただしその場合でも、書かれている内容をよく確認し、必要な点は交渉するという姿勢を忘れずに契約締結に臨みましょう。

契約書をこちらで用意しようと、インターネットなどで「雛形」を探してみる方もいるでしょう。しかし、これまでお話ししたように契約書の内容に「平等」はありません。契約の両当事者は本質的に利害が対立しているのですから、相手方のサイドに立った書式ではなく、自身のポジション（サイド）と同じ側で作成された書式を「雛形」として利用する
よう、留意しましょう。

13

Ⅱ

商品の取引にかかる
いろいろな契約のかたち

海外市場に流通する商品を日本で輸入販売するために仕入れる場合、取引にかかわる契約には事例にも示したとおりいくつかのかたちがあります。主な契約のかたちについて、改めて確認しておきましょう。

1．売買契約売買契約とは商品の代金を支払い、納品を受けることに関する契約で、単発的な売買と継続的な売買に関するものがあります。

売

主

買

売買契約

主

納品
代金支払

2．販売店契約（distributor）
まずメーカーと販売店との間で商品の売買があり、次に販売店が顧客に商品を販売するという 2 つの売買契約がつながっているかたちです。メーカーと顧客との間には直接の契約関係はありません。この契約は本
質的には売買契約となりますが、単なる売買契約との違いとして、多くの場合販売店としての権利や地位についての定めが交わされるという点があります。
「販売店」について英語では通常「distributor」という言葉が当てられますが日本語では「代理店」と表現されることも多く、次の代理店契約と紛らわしいのですが、契約の構造が全く異なりますので注意しま
しょう。

メーカー
代金
商 支払
品
仕入
れ

販売店
契約

販売店

契約関係
なし

売買契約

納品
代金支払

14

顧 客

3．代理店契約（agency）
この契約では、代理店に引き合いがあった顧客をメーカーに紹介することにより、メーカーと顧客とが直接売買契約を結びます。代理店にはメーカーより手数料やコミッションが支払われるというかたちです。通常、英語では代理店に「agency」という言葉が当てられます。

メーカー

代理店

売買
契約

仲立ち

払
支
金
代
品
納

顧客
手数 紹介
料
支払

代理店
契約

顧

客

4．契約のかたちによるそれぞれのメリット・デメリットについて取引の際、このようにいろいろな契約のかたちがある中でどう選択をしたらよいのでしょうか。その答えは何を重視し、どのようなリスクを避けてビジネスを進めたいのかによって変わります。

●考慮すべき主な要素①相手方の意向、②取引の継続性、③価格設定の自由、④代金回収の責任とリスクの存在、⑤のれんや商圏の帰属契約のかたちを決める際、取引相手の意向というものは当然ありますが、まずは自身のビジネスプランについて考えてみます。当該商品を継続して取扱い、日本市場を開拓したいという意思があるのなら、単なる売買契約ではなく、販売店契約か代理店契約の締結を目指すというのが合理的な選択と考える方は少なくないでしょう。さらに日本での販売価格を自由に設定したいということならば、販売店契約が第一の選択肢となるでしょう。それは顧客と売買契約を直接結ぶのは販売店となりますので、販売価格は当事者である販売店がある程度自由に設定できるからです。この時メーカーが販売価格を指定すれば独占禁止法上問題にもつながりかねません。しかし代理店契約では、顧客と売買契約を直接結ぶのはメーカーとなりますので、販売価格の設定は、通常はメーカーが決めることになります。

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他方、代金回収の責任とリスクの所在について考慮する場合、顧客との間に契約のない代理店の負担は比較的少なくなります。たとえば商品になにかしらの不具合が生じた時、第一の責任所在は顧客と直接売買契約を結ぶメーカーにあります。比べて販売店契約においてはメーカーと顧客との間には契約関係がないのですから、顧客への責任はまず販売店が負うことになります。
ところで商品の不具合といった程度のはなしではなく、製造物責任が問われるような事故が起きた場合の責任については、Ⅳ．その他の主な取り決めについて（p.24）で改めて触れたいと思います。
つぎにのれん・商圏の帰属について考えてみます。ビジネスを継続しているうちに、繰り返し商品を購入してくれる顧客がついてくれるかもしれません。その顧客に新たな商品やサービスを提供したいなど、ビジネスの幅を広げることを望んだときに、代理店であるより販売店であるほうが比較的思うように動けるのではないでしょうか。あるいは万が一メーカーとの契約が継続されなかった場合でも、日本の顧客に対して引き続き営業を続けやすいのは販売店契約であるかもしれません。代理店契約の場合、顧客を自社が開拓したとしても、その顧客は、メーカーと取引を行う、いわば「メーカーの顧客」であるという色が濃く、メーカーに無断でこれら顧客に別の商品の営業を行うことはやりにくいと思われます。やはり顧客と直接取引をしている方がビジネスの主導権をもつことになることが多いといえます。ただし、これは一般論です。代理店であっても日本で開拓した顧客の情報や販売権などについては代理店側に帰属することを契約書に書いておくこともできますし、他方販売店契約であっても、メーカー側が用意した契約書では、顧客に対する権利がメーカー側にあると書いてあることもあります。それで、この点は契約締結時にしっかりとした目配せが必要となるでしょう。

契約のかたちごとにまとめてみましょう…
代理店契約

販売店契約

売買契約

取引の継続性○○△

価格設定の自由×○○

代金回収の責任○（責任なし）

×（責任あり）

×（責任あり）

独占権

△
設定可能

△
設定可能

×

5．独占権・非独占権について商品に対して強い思いのある方がビジネスの当初より日本市場での独占販売権を望み、ミプロにご相談にみえることは少なくありません。しかし、一般的には日本市場である程度でも実績のない方が独占販売権を得ることは容易ではありませんし、独占販売権にはそれなりの負担があることについても留意する必要があります。独占販売権、非独占販売権それぞれのメリット、デメリットについて確認するとともに、独占販売契約を締結する場合のポイントについて、お話しします。

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独占販売権というのは、指定されたテリトリー内では自社だけが対象商品を販売できる権利であり、非独占販売権というのは、自社の他、競合する他社の販売も可能とする権利です。どちらを選択すべきかについては、負担やリスクとメリットとのバランスを計りつつ検討することになります。
まず、一定のテリトリー内を独占するメリットとして、当該市場唯一の販売者としてメディアなどを通じて行った販売促進効果などをすべて享受できることや、販売価格のコントロールがある程度は可能であることなどがあります。しかし、メーカーにしてみれば一定の市場における販売機会を一つの会社にすべて託すことになるのですから、その購入量や購入金額に対して一定の保証を求めることは当然であり、それが独占権を得る場合の輸入者の負担につながります。さらに定められた販売実績を残せなかった場合、独占契約の解除といったペナルティが課されることもあります。このようなリスクを負担してもなお、独占権によるメリットを享受できるのか、勘案のしどころです。
他方、非独占のメリットとしてメーカーなどから求められる負担の少ないことが挙げられます。しかし、テリトリー内において他の販売者との競合は生じますし、効果的な差別化ができなければ価格競争に巻き込まれるなど難しい問題も生じるかもしれません。
ところで非独占のメリットとして挙げた、メーカーなどからの要求が少ないということは、交わす契約書にもよるという点には留意する必要があります。非独占的な契約にもかかわらず、たとえば最低購入数量や、競合品の取扱い禁止といった販売者には不利な規定の入っている契約書をメーカーなどから提示され、そのまま交わしてしまうケースがあります。やはり、書かれている内容をよく確認し、必要な点は交渉するという姿勢を忘れずに契約締結に臨むことの重要性は繰り返しお伝えしたいと思います。

それぞれのメリット・デメリットについてまとめてみましょう…
○メリット、×デメリット

独占

非独占

市場の独占

○
独占できる

×
競合あり

自由な価格設定○
比較的自由×
価格競争が厳しい？

最低購入量・金額の保証とペナルティ×ある場合が多い△ない場合が多い

競合品・同種製品取扱の可否

×
制約がある場合多い○
制約がない場合多い「総代理店」ということばをよく耳にしますが、通常は独占的代理店（販売店）のことをいいます。

また、「正規代理店（販売店）」とは、一般にメーカーあるいはそれと同一視できるところから商品を仕入れていることを示しており、必ずしも独占権をもっていることを意味しているのではありません。

17それでは独占権を得る場合、どのような点に着目して契約するとよいでしょうか？

●独占権を得る場合、契約に含めるポイント（例）①

独占地域、地域外の取扱

② 期間

③

ミニマム不達成の場合の責任④ メーカー側への制約⑤

サブ代理店の設置可否

まず①、どの地域において独占的な販売権を得ることができるのか、またその地域の外での販売についてはどのような扱いとなるのかについて確認します。たとえば日本で独占的に販売する権利を得てインター
ネットショップでの商品取り扱いを開始したところ、別の独占的販売者の存在するフィリピンに在住する日本人から引き合いがあった場合に、取引してもよいのかどうかということです。
次に②、独占権を得る期間です。契約当初は長ければ長いほどよいという思いはあるでしょうが、その後諸事情が変わり独占権を手放したい場合には、拘束ともなる点には留意しましょう。
③ミニマム（最低数量）不達成の場合の責任については努力義務としての認識でよいのか、金銭補償を伴うのか、契約の解除につながるのか、非独占契約に転換されるのかといったことの取決めがあり、契約交渉上重要なポイントのひとつです。独占権を得る側としてはできることなら努力義務あたりで収めたいところであり、他方、設定した最低販売額に不足する分は毎年金銭補償を求められるとなかなかつらい負担となります。その場合でもリスクはできる限り減らすべく、「ミニマム不達成が 2 年連続した場合には…」といった但し書きを付すなどの交渉をします。あるいは、約束した販売実績が挙げられなかった場合には契約解除というケースもありますが、非独占契約として取引の継続を確保しようとするなど、ゼロか 1 かの交渉ではなくていろいろな選択肢を持ちながら交渉していくとよいかと思います。
④メーカー側への制約も忘れずに取決めしておく必要があります。独占権といってもメーカー自身の販売が可能かどうかについて認識の違いが生じることもありますので確認します。
これまでメーカーが直接取引していた特定顧客への販売については例外とする…といった一定の付帯条件については譲歩するとしても、その他の顧客からメーカーへ直接連絡のあった商品引き合いに対しては、独占販売権者との取引を促すことを規定しておきたいものです。
最後に⑤サブ代理店設置の可否ですが、日本市場全てにおいて独占権を得たものの自社のみでは市場をカバーしきれないこともあります。自らが代理店を設置して国内の販売網を構築することを視野に入れ、許諾を得るよう交渉してもよいでしょう。

18

Ⅲ

知的財産権リスクにかかわる取決めについて輸入販売ビジネスにおいて、知的財産権をめぐるリスクをゼロにすることはなかなかできません。また、知的財産権は原則として国ごとに規定されるものですから、「日本での知的財産権についてはわからないので責任はとれません」と主張するメーカーなども少なくないでしょう。だからこそトラブルが生じた場合の損害を可能な限り最小化できるよう、事前に交渉し、契約に定めておくことは大切なことです。知的財産権リ
スクにかかわる取決めについて、主な留意点を説明します。

1．仕入れた商品が第三者の所有する知的財産権を侵害していた場合について仕入れた商品の権利侵害について第三者より訴えられた場合を想定し、取り決めておきたいことのひとつ
はメーカー側の製品情報の積極的な提供と、ふたつには賠償責任についてです。
製品に関する情報提供についてですが、たとえば特許権侵害だと訴えられた場合の防御方法は、大雑把にいえば二つあります。
「侵害していません」と侵害の事実を否定する方法と、「あなたの特許権は無効です」と主張して侵害を訴える相手の特許権の有効性そのものを否定する方法です。たとえば特許権の登録要件の一つとして「新規性」というものがあります。つまり、ある発明が特許出願されたものの、実はその出願日の前に、日本国内に限らず海外ですでに公に知られていとか、公刊された文献に記載されていたという場
合、その新規性が失われているとして権利の付与は認められず、付与された権利も無効となります。ですから、特許出願を受けた特許庁の審査官は、主として国内の過去の特許公報を調べて同じ発明がすでに掲載されていないかについて調べるのですが、海外の特許公報や他の文献に掲載されている発明に気づかずに、出願された発明を特許登録してしまうことがあります。そこで、日本で侵害されたと主張されている特許権について、日本でその特許が出願される以前からメーカーの母国では特許として公開されていたとか、学術論文に載っていたといったことを証明できる文献を提示できれば、日本の特許権そのものの無効を主張できるのです。このような戦術を探るためには、海外メーカーの情報提供による協力が欠かせないというわけです。
そして知的財産権侵害によって生じた第三者への賠償責任ですが、契約においてメーカーの負担を確認しておくことは重要です。しかしそれだけではなく、権利侵害を訴えられた場合の手続きにかかる諸費用についてもメーカーの負担を定めておくとより安心です。というのは、知的財産権の侵害について裁判が起こされても判決で白黒を付けず、相手方との和解で解決することは少なくありません。ところが、輸入事業者
が、侵害の主張を受けて和解で解決し、弁護士費用や和解金支払いといったコストが生じたにもかかわらず、メーカーが「当社は侵害だとは思っていない。侵害の事実が確定する前に和解を決めて生じた費用は、権利侵害による賠償責任の対象ではない」と主張して補償を渋る、というケースもあるからです。
また、知的財産権侵害に関する取決めについてさらに留意しておきたいこととして、日本で権利侵害を主張する第三者との交渉を行う権限の所在があります。たとえば海外メーカーが自身の商品の知的財産権侵害については責任を持って対応するからと言って、日本で矢面に立つ輸入事業者が単独で交渉することを認めないことがあります。しかし海外にいるメーカーがどれ程の当事者意識をもって日本でのトラブル交渉に取組んでくれるのかは不安の生じるところです。交渉の進め方によって自身のビジネスの行方が左右されるとなれば、輸入事業者は独自に第三者と交渉できる権限を得るべく、メーカーに主張しておくべきでしょう。

19

並行輸入品の販売について●並行輸入とは…
日本において特許権や商標権など保護すべき知的財産権が存在している真正商品を、その権利者の許諾を得ずに輸入することを「並行輸入」といいます。ある商品が知的財産権で保護されている場
合、権利者の許諾を得ずに輸入することは、一見権利侵害となるように思われます。
しかし日本では自由な商品流通の確保による経済の発展や国民の利便性等の確保といった面を考慮して、一定の要件を満たす並行輸入については特許権や商標権の侵害とはならないという裁判所の判断が確立したため、並行輸入の多くが許されているという状況です。
もっとも、並行輸入は当然にできるわけではありません。商品の輸入を検討する場合、まずはその商品に存在する可能性のある知的財産権についてそれぞれ日本での権利が存在するかどうかを確認します。そして権利が存在していた場合には、それぞれの権利の観点から示される権利侵害とならない
並行輸入の要件について確認する必要があります。
参考：ミプロ資料「初心者のための並行輸入を学ぶ」、「並行輸入を学ぶ

商標権・著作権」

海外では適法に流通していたとしても要注意…
海外では真正品として流通していた商品であったとしても、裁判では「実質的な権利侵害にはならない並行輸入にあたるとは認められない」と判断された以下のようなケースがあります。
日本の裁判所が示した並行輸入の要件への適合については、輸入事業者の確認が重要となります。
総代理店が独自の宣伝や日本仕様によって、商標について日本市場に独自の価値を築いていると認●

められる場合（商標権）
同じ商標が付されているが、日本で流通する商品と輸入品の商標権利者が企業買収等によって異な●る状況に至っている場合（商標権）
商品や容器包装などに「日本での販売を許可しない」旨、表示されている場合（特許権・意匠権）●など●並行輸入…ビジネスリスクへの考え方

並行輸入品を販売するということは、日本国内の権利者の許諾の外で取引を行うということですから、知的財産権侵害にかかるリスクを無視できないという点には十分留意する必要があります。特に真正商品と考えて輸入したところ実はニセモノであったという場合、商品を日本で輸入販売したその責任を問われるのは輸入販売者です。「ニセモノとは知りませんでした」という言い訳では輸入販売等の差止めを避けることは出来ませんし、さらに損害賠償を請求されることもあります。
少なくない権利侵害リスクを前提とし、まずはニセモノをはじめとする権利侵害品を仕入れぬよう事前に商品やその商流について十分に確認すること、並行輸入として求められる要件への適合を確認することは大変重要です。その上で、契約において、商品が第三者の知的財産権を侵害していないことへの保証、権利侵害のクレームをうけた時の売買契約解除、弁護士費用や賠償金の負担、などを定めておくことや、分割支払いといった代金の支払い方法など、損害リスクをできる限り低くするための対策を意識して取組みましょう。
さらに販売する際にも、商標の使用や写真、使用説明書など、メーカーや日本代理店等が提供する情報の利用については、その権利侵害リスクに対して十分な配慮が必要です。

20

2．第三者によって知的財産権を侵害された場合について輸入販売していた商品の類似品やニセモノが日本で流通してしまった場合を想定した取り決めにおいても、前述Ⅲ．1．仕入れた商品が第三者の所有する知的財産権を侵害していた場合について（p.19）と同様の留意点が挙げられます。第三者が販売する商品に対し、自社が、知的財産権侵害を理由として販売の差止め等を要求したいと思う場合、権利者となるメーカーから、当該商品に関する権利関連の情報の提供を受けたり、権利を行使してもらったりするといった協力は積極的に行ってもらわなければなりません。弁護士など専門家への依頼に伴うコスト負担や知的財産権侵害者に対する独自の交渉権限と併せて確認し、契約に規定しておきたいところです。
もちろん日本で保護すべき知的財産権がなければ、第三者に対し主張できる根拠は限られてきます。それ
で、輸入販売前にまずは特許権、実用新案権、商標権や意匠権といった産業財産権が日本で存在するのかを確認します。これらの産業財産権は特許庁への出願・登録が権利化の要件となっているので、その権利の有無を調べることができます。権利化されていなければ海外メーカーとともに日本の特許庁への登録出願について検討してみてはいかがでしょうか。
日本で知的財産権を登録することは、第三者によって知的財産権を侵害された場合についてのみならず、実は他者の権利を侵害するリスクの低減にも役立ちます。

当該海外メーカーによって商標権などの産業財産権が日本で登録されている商品を直接輸入するのであれば、その産業財産権の範囲において他社の権利を侵害する可能性は少ないと考えられるからです。

日本での勝手な権利化は NG
商品を日本で販売するために、労力やコストを投資してきた輸入事業者としては、自ら知的財産権の権利者となってその権利を保護したいと考える方もいるかもしれません。しかし、日本においてた
とえば独占販売権を持っているのだからと、無断で知的財産権を出願・登録できるのでしょうか？
特許法や意匠法では権利登録を受ける権利は、発明や創作をした者と、その創作者から譲渡によって受け継いだ者（法人も含む）にあると定めています（特許法第 29 条、意匠法第 3 条）。また、外国で商標権を得ている商標についてその権利者の承諾を得ずに代理店等が日本での商標権を得ること、あるいは日本国内または外国で広く知られている商標を登録することは、商標法によって一定の要件の下制限されています。（商標法第 53 条の 2、第 4 条 1 項 10 号、19 号）。
つまり輸入事業者がメーカー等に無断で行う産業財産権の出願や登録は、認められないことがあります。
そして何より、自らを権利者として無断で日本での出願や登録を行うことは、海外メーカー等との信頼関係に悪影響を及ぼし、トラブルに発展する可能性もあります。
日本での権利化はその必要性とともに、誰を権利者とするのか、出願の手続きや費用負担などをどう分担するのかなどについて、海外メーカーとともに十分に検討する必要があるでしょう。

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並行輸入（商標）に関わる最近の裁判例ご紹介 ～契約の視点から～● NEONERO 事件（知的財産高等裁判所【概 要】

平成 30 年 2 月 7 日判決）

アクセサリーの海外ブランド「NEONERO」の海外商標権者 PVZ 社は、A 社からの日本における独占的な販売代理店になることの申入れを受けて、日本国内においては A 社に対してのみ製造販売を行う旨合意したが、当該合意内容について契約書の作成は行っていない。その後 A 社は、PVZ 社の承諾を得て単独で当該商標について日本国内商標権者となっている。一方 B 社は以前より PVZ 社と取引があり、A 社が独占販売代理店として合意を得て国内商標権者となった後も、同商標と同一と考えられる商標をチラシに使用し、同ブランドアクセサリーを販売していた。A 社は B 社の商標権侵害を主張し、その販売差止め等を求めた事案である。
原審では、B 社の商標権侵害を認める判決が下された。それを不服として B 社は控訴し、二審では同社並行輸入による商標権侵害はないとの判断が示された。

ポイント
原審と控訴審での裁判所判断が分かれた要因として注目されるのは、「フレッドペリー事件」で最高裁判所が示した並行輸入が実質的な違法行為とはならない 3 つの要件のうち、「並行輸入された商品と日本の商標権者が登録商標を付した商品とが、登録商標の保証する品質において実質的差異がないこと」に対する裁判所の判断の違いです。A 社と B 社はそれぞれ独自の工夫に基づく仕様変更を施した商品を PVZ 社より仕入れていたところ、原審では仕様の異なる両社の商品は品質が同一とは言えないので B 社の並行輸入は認められない、と判じました。対して控訴審では、仕様の違いはアクセサリーの付随的な部分にすぎず、消費者等に対しても広報された事実はない。従って A 社独自の品質に対するグッドウイルが日本市場で形成されているとは言えず、A社とは異なる仕様となる B 社商品の輸入が A 社商品の品質や信用を害する状況も生じていないとして、B 社の輸入を認めました。
そもそも PVZ 社は日本において独占権を与えることについて A 社と合意しましたが、B 社はその後も香港の MCE 社を経由して PVZ 社より商品を輸入することができました。高等裁判所は、両社が同じ PVZ 社から商品を輸入していること、PVZ 社とその独占販売代理店である A 社（国内商標権者）とは同一視できる関係にあることに基づき、実質的な違法行為とはならない並行輸入の他の要件（ ● 付されている商標が輸入元の国における商標権者により適法に付されたこと、 ● 商標の出所表
示機能が害されていないこと）についても要件を満たしていることについて言及しています。
また、Z O L L A N V A R I 事件（大阪高等裁判所平成 29 年 9 月 21 日判決）では、ZOLLANVARI
社（以下ゾ社）と日本における絨毯の総代理店契約を締結し、ゾ社の了解を得て国内商標権者となった C 社が、日本で C 社商標と同一と考えられる標章を使用し販売する D 社に対しその差止め等を求めましたが、原審、控訴審いずれも C 社主張は認められませんでした。
判決の主旨とは別に注目したいのは、ゾ社が C 社との総代理店契約を締結していたにも関わらず日本国内で販売されることを前提に D 社とも取引していたというゾ社の契約違反行為は、C 社とゾ社との間にある問題であり、日本での D 社による商標権侵害の有無とは別のはなし、ということです。
独占権については、前述（5．独占権・非独占権について p.16）に加えて、その維持や保護のためにどのような内容を契約に盛り込むべきなのか、その上で総代理店として日本市場で独自のグッド
ウイルをどう築くのかについて検討することも、ビジネスの重要なポイントとなるようです。

22

3．秘密保持の義務と契約終了後の取扱について
一定期間継続して取引を行う場合、その過程で知り得た営業上・技術上の知的財産などについて特定し、その権利の所在と使用目的や開示対象者の限定などを定めることがあります。そして契約終了後の取扱いとして、制限事項の約束をいつまで義務付けるのか、あるいは関連資料等の返却や顧客情報の引継ぎの有無なども取決めます。
輸入事業者としてはⅡ．4．契約のかたちによるそれぞれのメリット・デメリットについて（p.16）でも触れた顧客情報をはじめとし、場合によっては人脈やマニュアル、商品などの改良といった日本市場における営業活動上に蓄積されたノウハウなどを確保できるよう交渉し、契約に規定できるよう努めるべきでしょう。

取引に際して留意したい、合意と確認の必要性について取引に際し、以下のような点についてはメーカー等には事前に確認や合意を得ておきましょう。取引開始時の良好な関係の中では問題とならないことも含め、将来のトラブルを想定した備えが大切です。
◎商標の使用について
 他社と差別化を図りたいなどの理由で、ウェブサイトの URL に…、商標をメールアドレスに…、商標を商号に…、など商標やブランド名の使用について検討する際には、まずメーカーなど取引先に承諾をもらいましょう。承諾がない場合、たとえ日本にそのブランドに関する商標権が存在しなくとも、不正競争防止法に定められる不正競争行為として使用の責任が問われることもあります。
メールでもよいので、「承諾」の返事を得ておきましょう。

p
××.ne.jmipro@×mipro.jp

ミプロ・ジ
ャパン

◎ロゴや商品画像（自ら撮影する場合とメーカー作成のパンフレットなどから転載する場合）のウェ
ブサイトへの使用 ブランドのロゴを自身のホームページに掲示する、ウェブサイトにボタンとして使用するといった場合、商標権や著作権といった知的財産権の侵害に留意する必要があります。商品画像を掲載する場合も、転載は勿論のこと、自ら撮影する場合でも同様にその可否について注意する必要があります。必要な改変を行うことの許諾を得ておくことも便宜です。事前に許諾を得ておくことがトラブルを避けることにつながります。
商品の販売市場開拓を目的としてメーカーから提供されたパンフレットやポスターのデータ、写真やチラシといった販売促進資料などを利用し、販売代理店が自社ホームページへの掲載やチラシ・パンフレットの作成を無断で行っていたことに対し、メーカーが著作権侵害等で訴えた例があります。今回の判決では、いろいろな事情を総合的に考慮すれば提供された資料等について契約期間中の自由な利用は許諾されていたと認められ、販売代理店の権利侵害責任は問われませんでした（東京地裁平成 25 年（ワ）
第 2695 号事件 平成 26 年 8 月 28 日判決）。
しかし、ロゴや商品画像、販売促進資料をどこまでどのように利用できるのかなど、具体的に、詳細に確認して契約に記しておくことが、「転ばぬ先の杖」であることは間違いありません。

23

Ⅳ

その他の主な取決めについて契約で定めたほうがよいその他の規定は以下のとおりです。

1．製造物責任について製造物責任法（PL 法）では第 2 条で製造業者とは「当該製造物を業として製造、加工又は輸入した者」と定義した上で、第 3 条で「製造業者等は、（中略）その引き渡したものの欠陥により他人の生命、身体又は財産を侵害したときは、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる。（以下略）」と規定しています。
一般に PL 法の責任はメーカーが負うわけですが、輸入品については、メーカーとともに輸入者も製造物責任を負うことが明記されている点は、輸入者が肝に銘じておくべき事実です。そして、輸入品による事故の被害者が責任を追及する先は、海外のメーカーではなく国内にいる輸入者となる可能性は高いでしょう。その結果生じた輸入者の損害などの補償については、メーカーと輸入者の間に交わされる契約において規定しておかなければなりません。その上で、すべての責任を海外メーカーに負わせることは難しい場合も実務上多いので、製造物責任法保険（PL 法保険）に加入するなどの自衛策も併せて講じておくことは必要でしょう。
ところで消費者に販売するときに「製造物責任は一切負いません」というようなことわりを示し、その前提で取引を行うことで輸入者が製造物責任を逃れることは可能かといえば、それは無理であると考えておく
ほうが無難です。消費者契約法によって、消費者の利益を不当に害する規定として無効となる可能性が高いからです。

2．契約終了時の在庫製品の扱い
一定期間の取引継続を前提とする契約では、解除条項などに基づき当初定めた契約期間を待たずして終了となることもあります。そのとき契約終了後の在庫製品の扱いに関する取決めは、輸入事業者の損失を大きく左右することになります。契約終了と同時に日本での販売が不可能となるのか、その場合在庫品は返品扱いとなるのか、あるいは一定期間、たとえば半年間は在庫に限って販売を継続できるのかなど、どう定めたかによって輸入事業者が取り得る善後策も異なりますので、契約に規定しておきたいことです。そして一定期間の販売を可能とする取決めとなった場合でも、その期間中、期間後の製品に対するメーカー保証やアフターサービスがどのようなかたちで可能となるのかについて、メーカーの意向をもれなく確認することが望ましいでしょう。

3．準拠法、裁判管轄、紛争解決法について
国際契約ならではの規定として準拠法、裁判管轄、紛争解決法に関することがあります。簡単に説明しま
すと、どの国の法律に基づきこの契約を解釈するのかというはなしが準拠法、取引上のトラブルを解決する方法として裁判と仲裁とどちらを選ぶのか、そして解決する場所としてどこにある裁判所や仲裁機関を利用

24

するのかというはなしが紛争解決法や裁判管轄に関する取決めです。
お互いが自分の国での法律や裁判所を選択したいと思うのは当然で、そこにこだわるとなかなか契約が結べないことがあります。実務的にはシンガポールなど第三国を選択する、あるいは自分にとって不利な規定となりそうならばあえて定めないという方法もあります。
以上を踏まえて、「販売店契約」と「代理店契約」における契約上の留意点をチェックリストにしましたので、項目ごとに何を考慮すべきなのか、交渉すべきポイントは何かについて確認するためにご参照下さい。

販売店契約における主なチェックリスト□

対象商品の特定□所有権・危険負担の移転時期□

商標等の使用許諾□

製品サポート窓口はどちらか□

販売地域、期間□

不良品等の対応

□

販売方法

□

報告義務の有無と内容□

独占か非独占か□

顧客情報の権利の帰属□

競業制限の有無□

第三者による権利侵害の場合の扱い□

最低販売数量・購入努力義務□

第三者の権利を侵害している場合の扱い□

再販売店の可否□

製造物責任の扱い

□

販売価格

□

秘密保持義務

□決済方法、納入方法□

当事者の破産等の場合の処理□

再販売価格維持条項の有無□

契約終了後の取扱：資料返還、秘密保持義務□

契約終了時の在庫製品の取扱□準拠法、裁判管轄、紛争解決方法

太字は特有の規定です。

代理店契約における主なチェックリスト□

対象商品の特定

□

決済方法

□

商標等の使用許諾□

製品サポート窓口はどちらか□

販売地域、期間□

不良品等の対応

□

販売方法

□

報告義務の有無と内容□

独占か非独占か□

第三者による権利侵害の場合の扱い□

競業制限の有無□

第三者の権利を侵害している場合の扱い□

最低販売数量□製造物責任の扱い□

再代理店の可否□

秘密保持義務

□コミッションの料率・定め方・契機□

当事者の破産等の場合の処理□メーカーからの納品方法□

契約終了後の取扱：資料返還、秘密保持義務□

契約終了時の在庫製品の取扱□準拠法、裁判管轄、紛争解決方法

太字は特有の規定です。

25

Ⅴ

既存商品を加工して販売する場合について

輸入ビジネスでは海外ですでに流通している商品をそのまま輸入販売するだけではなく、日本における輸入や販売にかかる法規制に適合させるため、あるいは付加価値を高めたりするために、既存商品に加工を施す必要も生じます。商品に手を加えるにあたり、メーカー等からの許諾の必要性についてはどのように考えればよいのでしょうか。

1．商標権の存在と商品への加工について
既存商品に対して何かしらの手を加える場合、その商品に日本で保護される商標権が存在するのであれ
ば、多くの場合メーカーなどの権利者に許諾を得る必要があります。
真正商品を販売するのだから、商品に多少手を加えたからといって商標権を侵害するはずがないのではないかと考える方もおられるかもしれません。しかし、裁判例では、加工等によって生じる商品の品質や性能への影響を考慮したところ、ブランド等のもつ品質への保証が維持できないことや、商品の出所を示す商標
としての機能を損なうことが懸念されて、商標権の侵害が認められたことがあるのです。
日本で登録商標の存在する真正商品に無断で手を加えることによるリスクは、状況に応じて様々な観点から対応を検討する必要があり、弁護士など専門家へのご相談をおすすめします。

参考例 1．日本法規に対応するための調整
日本で輸入販売する際には、電気用品安全法や医薬品・医薬機器等法といった日本法規が定める安全基準への適合が求められる商品があります。求められる基準を満たすために必要な加工や調整をしなければ輸入販売できないのですから、その旨を説明して権利者には事前に了解を得ておきたいものです。

「電圧やコンセントを変えるくらいなら…」とご相談を頂くこともありますが、製品にもよりますし、一概には答えられないのです…」

参考例 2．商品価値の向上を目的とする加工●著名ブランドのゴルフクラブを輸入販売する際、シャフトの長さを購入者に合わせて調整するカストマ
イズサービスを併せて行いたい●市場ですでに流通している無地の靴にペイント加工した商品を輸入販売したい

消費者の多様なニーズに応えるため、あるいは他社との差別化を図る
ための加工サービスではありますが、権利者からの許諾は必要です。

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商品への加工に関わる裁判例のご紹介
著名なブランド商標を付したゴルフクラブヘッドに、第三者の製造するシャフトの素材を接合す
る、シャフトにネックセルを装着するなどしたゴルフクラブ販売の商標権侵害について争われた裁判
例があります（Callaway 事件：東京地裁平成 10 年 12 月 25 日判決）。裁判所はいろいろな状況を勘案し、正規代理店から仕入れた商品をそのまま販売せずに加工した被告の販売行為はすべて、商標権の侵害に当たると判示しました。
※そ の他、業務用ココアの大袋入りココアを小分けし同一の商標をつけて再包装し、販売する行為（HERSHEY'S 事件）、ゲーム機本体とコントローラーに改変を加えて元の商標をつけたまま販売する行為（Nintendo 事件）などで、裁判所は商標権の侵害があったことを認めています

参考例 3．部材として利用する
シルク布地メーカーとして知られる有名ブランドの生地を装飾用の部材として利用し、籠製品にして輸入販売したい。
生地とは何かに加工されることを前提とする商品ですので、部材としての利用はメーカーの想定する使用方法の範囲内にある場合が多いといえます。ただ不要なトラブルを避けるためにも、商業利用の可否や生地ブランド名の表示などに対するメーカーの意向を確認しておきましょう。

他社製品に無断で自社ブランドをつけることについて商品にすでに何かブランド商標がついている場合、それを剥がしたりあるいは覆うようにして自社ブランドを無断でつけることは止めた方が良いでしょう。メーカーなどがその商標をつけて市場に流通させることを意図していたところ、他者が無断で別の商標をつけてしまうことは商標のもつ機能のひとつ「商品の出所表示」を損なうことから、商標権侵害を問われる可能性があります。
それでは商品にそもそもブランド商標が何もついていない場合はどうでしょうか？

この場合も取引の条件等で示されるメーカーの意向を確認した上で、自社ブランドをつけることについて検討する
ことが望ましいでしょう。
同じ商品が日本市場に流通する中で、販売者としての商品選択力をアピールし、品揃えで特色を出したいというときには、メーカーの同意を得た上で、メーカーブランドはそのままにして販売者としてのブランドを新たにつけることもひとつのアイデアですよ。

参考：商標権についてのミプロ資料「初心者のための商標権を学ぶ」
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2．特許権の存在と商品の加工について
特許発明が実施された製品が適法に市場に置かれたのちに流通する際、その売買行為について特許権者に許諾を得る必要は原則ありません注 1。一方そのような製品に対して権利者に無断で加工や部材の交換等を行った場合、その製品の特性や内容、程度、取引の実情などを総合的に判断し、その加工等行為が新たな特許製品の製造にあたると認められるときには、特許権に基づく差止め請求などの行使を認めるべきとの考えを示した裁判例があります（インクジェット事件：最高裁判所平成 19 年 11 月 8 日判決）
。特許権が存在する可能性の大きな製品、たとえば AI や無線といった技術を利用しているものを輸入し、加工する場合の権利侵害リス
クについては、やはり弁理士など専門家のアドバイスに基づく検討が必要ということになるでしょう。
注 1：並行輸入品に「日本での販売等を認めない」旨、表示されている場合を除く

3．著作権の存在と商品の加工について許諾を得ずに商品に著作物となるキャラクターの図柄を付すこと、それを販売することは著作権の中の複製権や譲渡権等の侵害が問われます。そして著作物に対してその権利者から許諾を得ずに改変すること、たとえばゲームソフトに日本語訳をつける、テレビアニメ等に登場するキャラクターのぬいぐるみを作るなどといった行為は、その行為自体が著作権者のもつ翻案権や同一性保持権を侵害する行為となる可能性は高いでしょう。
つまり著作物を利用して商品に加工する場合、あるいは著作物そのものに手を加える場合には、著作権者に許諾を得る必要があります。そしてトラブルを避けるためには著作物の利用について、期間や数量、範囲、独占権の有無といった具体的な条件について、いわゆるライセンス契約を締結し書面を作成する必要があります。
参考：ミプロ資料「初心者のための著作権を学ぶ」

4．日本で保護すべき知的財産権が存在しない商品への加工について
知的財産権は原則として国ごとの法律に基づき国ごとに存在していますが、海外ではすでに商品として流通していて商標権や特許権などが存在しているものの、日本国内での知的財産権は存在しないという商品があります。あるいは海外でも日本でも知的財産権が存在していない商品もあるでしょう。ともかくこのような日本国内で保護すべき知的財産権の存在しない商品は、真正品をそのまま輸入販売すること、そして加工や部材として利用する場合に、メーカー等に必ず許諾を得なくてはならないということはありません。
ただし、たとえば日本ではたまたま登録商標がなかったけれども海外では周知のブランドであった場合など
は不正競争防止法に関わる問題となる可能性はあり、許諾を受ける必要性については簡単に判断できることではないので注意が必要です。
いずれの場合にしても、避けることの可能なトラブルに対しリスクを抱えるよりも、日本市場で販売する場
合に必要な加工であることをメーカー等に説明して許諾を得ること、そして必要に応じてその内容を契約書で明らかにしておくことが望ましいということになります。

28

Ⅵ
相談事例

1

A

Q

契約に関わる
相談事例から学ぶ
2 年前にイタリア A 社と A4 1 枚の書類で日本での独占販売権について契約を締結
し、現在更新時期を控えています。契約継続とともに他社に独占契約を取られないよ

う改めてしっかりとした契約書を作成したいと考えていますが、留意点を教えてください。
独占契約期間の長期化やメーカー側からの契約解約申出に関わる条項などについて合意点を再度確認し、必要であれば交渉することになります。一方、契約期間を長期にすることはメリットがある反面、販売数量や金額のノルマといった輸入者の負担増加を要求される可能性はありますし、輸入者側の事情で独占権を手放す可能性にも考慮する必要があります（本資料：p.18）。
ところで、国を超えた契約上の約束が実務上どの程度の拘束力をもつのかについては、前述したとおりです（参照：本資料 p．8～）。取引継続のためには契約書での拘束力を頼みにするだけではなく、良好な関係を築くためにコミュニケーションを緊密にとること、コンスタントに発注し、販売実績を積み重ねることなどにも留意するとよいでしょう。

相談事例

２

Q

独占契約を締結した商品（健康雑貨）をネットショップで販売していたところ、当社が使用許諾を得て掲載していたメーカーカタログ写真と、自社で作成した商品説明をそのまま使用して類似品を販売する出品者が急増しています。プロバイダーに当該出品の削除申請をしたところ、法的な根拠を示すように言われました。どうしたらよいのでしょうか。

A

今回の商材自体について、日本での意匠権、商標権といった知的財産権は何も持たないとのことなので、取り得る手段は限られます。

ひとつにはメーカーなど写真の著作権者から写真の複製権等侵害について権利行使の委任状を受けとり、写真の削除等の利用差止めについて交渉することが考えられます。あるいは商品説明文について自らの著作権を主張して、削除を求めるなど利用の差止を請求することも考えられます。そしてこれらは削除などを求める法的根拠になりうると考えられます。
もっとも、万一相手先が対応せず、裁判を起こすことになった場合には、その商品説明文が著作権保護の対象となる著作物に該当するのかについては裁判所の判断に委ねることとなり、これまでの裁判例をみると
商品説明文等が著作物と認められるハードルは高いようです。そしていずれにしても、当該写真や商品説明文を削除した後の商品販売自体を差止めることは容易ではないでしょう（参考：ミプロ資料「初心者のための著作権を学ぶ」）。
模倣品等の販売を差止めて独占販売権を護るために、日本での産業財産権（知的財産権）の存在は強い味方となります。独占販売契約を締結する際には特に、日本での意匠権や商標権等の存在を確認し、権利化されていなければ海外メーカーとともに登録出願について検討することに留意しましょう（本資料 p.21）。

29

相談事例

３

Q

この度海外メーカー X 社の扱うブランド B 商品について、日本での代理店契約を締結しました。

ところが、同じくブランド B 商品を販売している代理店 Z 社が X 社に無断でブランド B について半年前に日本で自社を権利者として商標登録していることがわかりました。この場合、当社

はブランド B の商品を販売できるのでしょうか。

A

Z 社の商標登録には問題が多く無効の疑いも濃いといわざるをえませんが、当該商標登録が存在する以上、ブランド B を付した当該商品の輸入販売を行うことには大きなリスクが伴います。不要なトラブルを避けるためにも、代理店契約や販売店契約などを締結する際には、必ず事前に国内商標権調査を行うべきです。
今回相談者がブランド B を付した商品を不安なく販売できるようにするためには、以下のような手段を講じることができるのかについて検討する必要があるでしょう。

● Z 社の登録するブランド B の商標権を消滅するための制度について
商標法にはすでに登録された商標に対し、その権利者の意思に関わらず権利の取消や無効を請求する審判制度に関する規定があります。
パリ条約の同盟国等に商標権が存在しその権利の効力が及ぶ範囲の商標を、無断で、しかも正当な理由もなく日本の代理店等が登録した場合（商標法第 53 条の 2）に該当すれば、海外メーカー X 社が取消審判請求を起こすことによって、Z 社の商標権を消滅させることができます。
また、国内外で周知性を持つ商標を不正の目的をもって使用するものなどそもそも商標登録を受けることができない商標であった場合（同法 46 条、4 条 1 項 19 号等）などに該当するのであれば、無効審判請求によって、Z 社の商標権を消滅させることができます。
相談者の状況がいずれかの要件に適合するのかどうか、適合した場合でも立証の必要性や方法などについて、専門家である弁護士や弁理士への相談が必要となります。

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Ⅶ

おわりに

これまで、契約についていろいろと学んできました。
最後に改めて留意点をまとめますと、国際取引では特に自分で自分を守ることを意識し、事前にトラブルを防止するための策を講じることが重要で、契約はそのための重要なツールです。輸入事業者として確保しておきたいことの重要性や想定されるリスクなどを検討し、どのような契約の種類を選択するのか、書面を作成するのか、その書面はこちらで準備すべきなのかなどについて、コストと効果に基づき判断し、取引に臨みましょう。そして忘れてはならないことは「必要であれば交渉する」という姿勢です。
皆さんができる限り輸入ビジネスにおいてリスクや損害を小さくするために、あるいは安全に継続するために、「契約」という行為を改めて確認して頂くことの一助となれば幸いです。

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貿易・起業に関するお問合せ先
貿易・起業相談
TEL.03-3989-5151

専用

FAX.03-3590-7585

相談時間：平日 午前 10 時 30 分～午後 4 時 30 分

発行：一般財団法人 対日貿易投資交流促進協会（ミプロ）〒 170-8630

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ワールドインポートマートビル 6 階
URL：https://www.mipro.or.jp
2019 年度 （一財）貿易・産業協力振興財団助成事業＊本誌掲載内容の無断転載を禁じます。

2020 年 3 月