国際商事紛争の予防と解決

Vol.70 No.7

JCAジャーナル

July 2023■香港国家安全維持法の香港仲裁に与える影響について／クライブ・ロイ、赤川圭■ODRとその一類型としてのOArb
仲裁のオンライン化の動向／渡邊真由■仲裁人補助者（Administrative Secretary）の役割と活用上の留意点／和氣礎海外での商談や見本市など“持ち込みが一時的な物品”は、ATAカルネをご利用いただければ 輸入税だけでなく付加価値税も免税 となり、また税関への申告もスムーズです

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TwitterJCAジャーナル 2023年7月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第7号（第793号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
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監修：仲谷栄一郎弁護士、
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実施許諾契約書【被許諾者用】（CD-ROM付）

54頁

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60頁

OEM（製造者側）
製品製造供給契約書【輸出用】（CD-ROM付）

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contents

2023年7月号 Vol.70 No.7
仲裁／ADR

3

ODRとその一類型としてのOArb
仲裁のオンライン化の動向／渡邊真由

10

仲裁人補助者（Administrative Secretary）の役割と活用上の留意点／和氣礎

14

海外紛争解決トレンド
（37）

19

中国における紛争解決の基本と実務
（14）

24

中国商事紛争解決の理論と実務
（38）

28

国際商事仲裁の基本実務講座
（10）

36

企業法務のための調停技法講座（4）41

投資協定仲裁判断例研究
（157）

48

国際商事仲裁ADR判例紹介（34）／中野俊一郎50

国際商事仲裁ADR文献紹介
（39）
／酒井一

52

『The FIDIC Red Book Contract: An International Clause-by-Clause Commentary』
Christopher R. Seppàlà (Wolters Kluwer, 2023) 1414 pages／小倉隆

香港国家安全維持法の香港仲裁に与える影響について／クライブ・ロイ、赤川圭／孫彦
仲裁判断に対する司法審査（上）契約未成立であっても仲裁条項の独立性から仲裁合意を認めた事例／松本亮
仲裁と調停の連結／大貫雅晴
調停技法のコア：傾聴／入江秀晃
仲裁人が相当数の同一の条約に基づく仲裁で代理人を務めている事実を理由とする忌避申立てが認容された一事例／髙橋直樹

書評

訴訟

54

61

国際民事執行・保全法裁判例研究（43）

フランスで下された判決につき、外国判決承認要件としての公序に反しないとされ、また、相殺の抗弁が認められないとして、わが国での執行が認められた事例／芳賀雅顯
東京地判令和4年5月25日（LEX/DB文献番号25605823）
世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（13）／エルバルティ・べリーグ
アラブ首長国連邦（上）（United Arab Emirates）
70巻7号［2023.7］

1

Contents of July 2023
Arbitration / ADR
3
10

ODR and OArb
Digitalization Trends in Arbitration / Mayu Watanabe
The Role of Administrative Secretaries ─ Inside Tips on How to Utilize Them

/ Motomu Wake

14

Trend in Dispute Resolution Overseas (37)Impact of National Security Law in Hong Kong on Hong Kong Arbitration/ Clive Lui, Kei Akagawa

19

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (14)Judicial Review of Arbitration Awards (Part 1) / Yan SUN
24

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (38)

Any Case Recognizing the Validity of an Arbitration Agreement Based on the
Independency of Arbitration Clause While the Contract Is Unsigned / Ryo Matsumoto
28

Guide to International Commercial Arbitration Basics (10)Combination of Arbitration and Mediation / Masaharu Onuki
36

Mediation Skills Course for Corporate Legal Departments (4)Core Mediation Skills: Active Listening / Hideaki Irie
41

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (157)

A Case in Which a Challenge Was Granted Based on the Fact that the Arbitrator Has
Acted as a Counsel in a Substantial Number of Arbitrations Under the Same Treaty/ Naoki Takahashi

48

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (34)
/ Shunichiro Nakano

50

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (39)
/ Hajime Sakai

52『The FIDIC Red Book Contract: An International Clause-by-Clause
Commentary』Christopher R. Seppàlà (Wolters Kluwer, 2023) 1414 pages
Book Review/ Takashi Ogura

Litigation
54

Case Studies of International Civil Execution and Provisional Remedies (43)

A Case in Which a French Judgment Was Allowed to Be Enforced in Japan Because It
Was Not Against Public Policy as a Requirement for Recognition of Foreign Judgments
and the Defense of Set-off Was Not Permitted / Masaaki Haga
61

The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Around the World - Theoretical andPractical Perspectives (13)

United Arab Emirates (I) / ELBALTI Béligh
2

70巻7号［2023.7］

ODRとその一類型としてのOArb
仲裁のオンライン化の動向

立教大学法学部

特任准教授

渡邊真由 Mayu Watanabe

Ⅰ．はじめに用が不可欠であることが示されているが、その実現には、ODRを含むAccess to Justice（A2J）に関ODR（Online Dispute Resolution、オンライン

連したテクノロジーの導入が極めて重要であるこ

紛争解決）は、一般にICT技術等を活用して紛争とが示されている。特にコロナ禍以降、世界の多解決手続を行うことをいい、紛争解決におけるデくの裁判所や行政機関等が閉鎖されたこともあ

ジタルトランスフォーメーションの一種である。

り、公的機関におけるデジタルシフトが急速に進

ODRには、「既存のADR（裁判外紛争解決手続）

展している。

をオンライン化する」ことに加えて、「利用者のニーズに合わせて新たに紛争解決の仕組みをデザインする」という、2つのアプローチがある。
ODRの意義とは、①技術の活用やデザインのⅡ．ODRに関する議論状況
1. 国内の動向

工夫により、紛争解決制度を利用する人の利便性

2019年の「成長戦略フォローアップ」（令和元年

や満足度を高めて、②これまで法的サービスを受

6月21日閣議決定）で「紛争の多様化に対応した我

けられなかった層に対し、正義（司法）へのアクが国のビジネス環境整備として、オンラインでのセスをひらくこととされる。これまで司法アクセ

紛争解決（ODR）など、IT・AIを活用した裁判外スをひらく試みとして、弁護士数の増加や民事法

紛争解決手続などの民事紛争解決の利用拡充・機律扶助等に関する司法制度の充実が図られてきた

能強化に関する検討」を行うという方針が示されが、それでも司法アクセスが十分にひらかれていた。それを契機として、ここ数年、わが国においるとは言えない状況が続いてきた。そこで、技術てもODRに関する議論が積み重ねられてきた。

を活用して正義へのアクセスをひらこうという試
みが世界各地で展開されている 。

その進展をみると、まずは内閣官房が「ODR活性化検討会」を設置し、2020年3月に「ODR活

SDGs（持続可能な開発目標）の目標16には「持性化に向けた取りまとめ」を公表している（日本

続可能な開発のための平和で包摂的な社会を促進

国内において議論がなされているODRの定義やし、すべての人々に司法へのアクセスを提供し、射程等については同報告書を参照のこと）1）。次あらゆるレベルにおいて効果的で説明責任のあるに、その取りまとめで示された課題を検討する場

包摂的な制度を構築」の実現をするには技術の活として、法務省は「ODR推進検討会」を設置し2）、1）https://www.kantei.go.jp/jp/singi/keizaisaisei/odrkasseika/pdf/report.pdf

70巻7号［2023.7］

32022年3月に「ODRの推進に関する基本方針～

より、ODRの推進基盤を整える」ことを行うと

ODRを身近なものとするためのアクション・プ

している。そして、「中期目標（今後5年程度）」

ラン（以下、「基本方針」とする）」を公表した。

では「機能、デザイン等の面で世界最高品質の

なお、基本方針の冒頭では、政府のデジタル社

ODRを社会実装し、スマホ等の身近なデバイス会の実現に向けた改革の基本方針を引用し、次のが１台あれば、いつでもどこでもだれでも紛争解ようにODRの社会実装の意義を説明している。

決のための効果的な支援を受けることができる社

すなわち、「デジタルの活用により、一人ひとり会を実現する」ことを掲げている。

のニーズに合ったサービスを選ぶことができ、多様な幸せが実現できる社会」の実現という同法の基本理念は、「法的紛争に遭遇した当事者がそのⅢ．ODRと仲裁権利利益の適切な実現を図る上でも欠かせない視

ODRは、冒頭でも述べたように、紛争解決に点」であるとし、「紛争解決に向けた検討、相談、関する仕組みをより広い範囲で──情報収集から交渉、解決手続といった法的正義の実現に向けた最終的な解決までの段階を──技術の活用により過程に存する課題を洗い出し、法的紛争に遭遇し

シームレスにつなぎ、その利便性を高め、正義へた当事者が円滑にADRを利用し解決を得られるのアクセスをひらくためのアプローチとして世界

よう、デジタル技術を最大限活用していくことが各国で導入が進められてきた。そして、ADRか求められる」とする。

ら派生した概念ということもあり、ODRプラッ

現在では、基本方針で示された課題等を検討す

トフォームで行われる手続への参加は任意で、相るために、法務省はODR推進検討会に続く会議

手方の応諾が必要となることが一般的である。対3）体として「ODR推進会議」を設置し 、2つのワー

話方法も促進型アプローチを取り、主に法的拘束

キンググループで議論がなされている4）。

力を持たない手続として設計される例が多くみられる（司法型ODRはその例外であり、運営主体

2. 基本方針の概要の方針次第で法的拘束力を持つ仕組みとして設計

基本方針は、「I. ODRに関する基本認識」と「Ⅱ．

されることもある）。前項で示したわが国におけ

ODRの推進目標と推進策等」という2つのパート

るODRに関する議論も、基本的にはそのようなで構成されている。前半では、基本認識として

ODRの社会実装を前提としている。

「ODRの意義」、「ODRの現状」、「ODR推進に向

この点、オハイオ州立大学のAmy Schmitz教授

けた基本的考え方」に関する説明がなされ、後半は、ODRの中でも、オンラインで行う仲裁は、

では、推進目標と推進策に加えて、今後のODRODRの一類型であるものの、法的拘束力や手続推進に向けたフォローアップ体制に関する方針がの進め方など、一般的なODRとは異なる点があ示されている。

るとして、オンライン仲裁をOArb（オーアーブ）

本基本方針で示された推進目標とは、ODRのと称し区別している。そこで、以下では、ODR

国民への浸透に向けたアクションプランを短期との中でも、OArb（以下、オンライン仲裁という）中期の2つに分けて設定したものである。すなわの現状について、具体例を交えながら概観したい

ち、「短期目標（今後1～2年）
」では、
「民間事業

と考えている。

者のODRへの参入を支援しながら、まずは、一人でも多くの国民に、ODRを知ってもらい、使ってもらい、その利便性等を実感してもらうことに

1. 主にアメリカのOArb関連サービス
オンラインで仲裁手続を行う運営主体をみると、

2）https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04200001_00002.html
3）https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04200001_00005.html
4）https://www.moj.go.jp/content/001379791.pdf

4

70巻7号［2023.7］

ODRとその一類型としてのOArb

これまで民間ADR機関として、一定の評価を得てき客のニーズに応えたという点で共通している。

た団体が、オンライン仲裁をサービスの一環として実際に、JAMSの米国内オフィスは、新型コロ

提供する場合と、新たな利用者層をターゲットとし、ナウイルスの感染拡大を受けてその多くが2020

これまでとは異なる形で仲裁を行う場合の2つがみ

年3月に閉鎖されたが、バーチャルADRとしてオられる。この他に、オンライン仲裁のプラットフォー

ンラインでの手続実施へと転換し、2020年4月にムを提供するシステムプロバイダーがあり、このよは約4割、12月には約9割の事案がオンラインでうな民間企業がオンライン仲裁のサービス提供を支行われたという9）。これまでJAMSでは、年間約えている（Matterhorn, ODR.com等）。

18,000件の事案を400名以上の手続実施者により（1）民間ADR機関が提供するオンライン仲裁の例

主に対面で実施していたが、短期間で切替えに成民間ADR機関のデジタルシフトはこれまでも進功したのも、コロナ以前からデジタル化を推進しんでいたが、それを加速させたのがコロナ禍であていたからである。

る。例えば、2021年に改正されたICC（International

このように、もともとは対面での審理を中心に、Chamber of Commerce、国際商業会議所）の仲裁

部分的にオンラインの活用をしていたのが、コロ

規則は、OArbに対応する規定を加えた（ICC規ナ禍を経て、オンライン中心へとシフトが図られ

則2021、26条1項）。すなわち、仲裁廷は、当事た。そして、そのような時期を経て、顧客の多く者と協議をし、当該事案に関する事実や状況を考がオンラインの利便性を体験することとなった。

慮した上で、審理を物理的な出席を伴う対面で行

今後、対面での心理が可能になったとしても、国うか、またはビデオ会議システム、電話、その他

際仲裁・調停を利用する顧客のニーズに応える形

適切な方法により遠隔的に行うのかを決定するこで、対面とオンラインのハイブリッドでの運用が5）とができるという内容に改正された 。

継続されることになるだろう。

AAA（American Arbitration Association）では、（2）オンライン仲裁に特化した事業者の例

ウェブサイト内にVirtual Hearingsに関するページ

OArbに特化したサービスを提供する事業者もあを設置し、オンライン審理に関するモデル手続をる。例えば、FairClaimsはすべてのプロセスをオン

公表しているほか、仲裁や調停におけるビデオ会

ラインで行う（オンライン申立てをしたのち、電議システムの利用方法等の情報を提供している6）。

話またはビデオ会議で30分の審理を行う）。所要時

JAMS（Judicial Arbitration and Mediation

間は、オンラインで申立てをしてから解決に至る

Services）でも同様に、
バーチャルADRに関するペーまで約2～3週間、少額紛争（25,000米ドルまで）でジを設置し、ビデオ会議の利用方法や利用時に役立あれば手続きにかかる費用は475米ドルで、両当事

つ情報等を閲覧できるようにしているのに加えて7）、者がそれを折半するという仕組みである（労使間JAMSの利用者であれば無料で使うことのできる紛争などでは雇用主が全額負担することもある）。

8）

ケースマネジメントツールの提供をしている 。

同社の仲裁手続を利用するには、相手方の応諾

以上、いくつかの例を示したが、これらの民間が必要であるが、相手方が応じない場合や費用をADR機関は、対面での仲裁や調停の実施主体と支払わない場合、申立人が申立て時に支払った費

してすでに高い評価を受けていた団体であり、コ用は返金される。すなわち、申立人からすると、ロナ禍をうけて迅速にデジタルシフトを進め、顧裁判所に訴えを提起する前に、まずは仲裁での紛

5）https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/arbitration/rules-procedure/2021-arbitrationrules/
6）https://go.adr.org/covid-19-virtual-hearings.html
7）https://www.jamsadr.com/online8）https://www.jamsadr.com/jamsaccess
9）JAMSのNeutral（手続実施者）であるBruce Edwards氏へのインタビューによる。

70巻7号［2023.7］

5

争解決を試みるといった対応ができるのである。

扱う紛争類型を限定することで（少額紛争など）

審理時間が30分というと、短すぎるように感サービスの差別化を図っている。すなわち、潜在

じるかもしれない。しかし、FairClaimsが提供す的なニーズがあきらかなところに、焦点を絞ってるサービスの競合は、前項で示したような世界的サービスを展開しているのが特徴である。

にも高い評価を得ている仲裁機関ではなく、裁判所である。例えば、アメリカの州裁判所で少額訴

2. コロナ禍で進んだ仲裁のデジタル化

訟を利用しようとすると、一般的には期日としてこれまでODRは、主に争われている金額が低指定された日の拘束時間は長く、本人訴訟をする

く案件数が多い（High Volume & Low Value）紛場合、事前準備などの負担から利用のハードルが争類型に適した仕組みであるという認識が一般化高くなる（2000年～2019年の統計データをみる

していたこともあり、仲裁における技術活用はそとDistrict Courtにおける本人訴訟の割合は約3割れほど進んでいなかったのが実情である。しかし、で推移している）10）。この点、FairClaimsでは、

コロナ禍で物理的な移動の制限が長期化した結一般的には裁判官が各事案について検討するのは果、複雑な事案を扱うことの多い仲裁でもオンラ

わずか15分から20分程度というのが現状であり、イン審理が広がったのは、前項でも紹介したとお裁判所での審理よりも同社を利用した方が丁寧にりである。

対応してもらえるのだということを、サービスを利用する利点として謳っている。

ロンドンのクイーン・メアリー大学他が2021年に公表した国際仲裁に関する調査によると12）、

このように、ODRの登場によって、潜在的な「対面での仲裁が実施できなくなった場合、どの利用者の範囲を広げることが可能になり、いわゆ

ような対応を望むか」という問いについて、79%

るニッチなニーズにも対応したサービスの提供がが「バーチャル審理で予定通り実施する」であっ

始まっている。利用者からみても、紛争解決の選たのに対し、「対面での審理が可能になるまで延択肢が増えたということであり、これもODRが期する」はわずか16％、残りの3％は「書面のみもたらした変化といえよう。

で審理を行う」と回答したことがあきらかになっ他には、ARS（Arbitration Resolution Services）ている。本調査が実施されたのは、2020年10月のオンライン仲裁は、手続のフロー自体はその他から2021年3月であるが、それ以降もコロナ禍にのオンライン仲裁機関と変わらないが、審理を書

よる移動の制限が続いたこともあって、同じ問い

面のみで行うという特徴がある。もちろん、当事を翌年にしたのならば「延期」という回答は、さ者が望めば、電話やビデオ会議で審理を行うこと

らに低い数字になったのではないだろうか。

もできるのだが、多くの事案で書面のみの審理が2023年5月には、新型コロナウイルスの感染症

行われており、それにより効率化を実現しようと法の位置付けが変わり、対面での交流も今後増えしている。利用料については、争われている金額

るものと思われる。しかし、ビデオ会議システム

により８段階的に設定されている（375米ドルか等の遠隔審理がもたらした利便性や効率性へのら7,950米ドル） 。

ニーズはこれからも失われることなく、その価値11）以上オンライン仲裁を専業とする事業者2社をへの評価は今後も持続すると考える。なぜなら、紹介したが、他にもいくつかオンライン仲裁に特

前述の調査でも、オンライン審理の利点として「日化したサービスを提供する事業者が出てきている

程調整がしやすくなる可能性（65％）
」
、
「技術活

ようである。これらの企業は、仲裁のプロセスを用による効率性の向上（58％）」、「手続や運営上

簡略化することで低廉な価格設定を実現したり、の柔軟性（55％）」が上位３つとして挙げられて

10）https://www.uscourts.gov/news/2021/02/11/just-facts-trends-pro-se-civil-litigation-2000-201911）https://www.arbresolutions.com/fees-2/?doing_wp_cron=1684051889.7361960411071777343750
12）https://www.whitecase.com/publications/insight/2021-international-arbitration-survey

6

70巻7号［2023.7］

ODRとその一類型としてのOArb

おり、オンライン審理がもたらすメリットを高くうデメリットがある。それに対し、例えば、ホロ

評価する声が聞かれるからである。すなわち、対グラムのような三次元で証人を投影できる技術を面で実施できないためにオンラインを仕方なく選使えば、対面とほぼ変わらない感覚で証人の様子

択するという消極的な姿勢ではなく、今後の技術を把握することができる。

の発展にも後押しされながら、それぞれの特性を実際に、2022年2月に開催をした、日本ODR協考慮した上で、「適切」だと思われる方法を、当会のシンポジウムではホログラムを使い、海外の事者間で協議をした上で積極的に選択していくとゲストを東京のステージ上に３次元映像として投いう流れになるものと思われる。

影した。ステージに投影される映像の質は高く、他には、こういった利便性に着目したオンライン

例えば、瞬きや洋服の質感などもわかるほどで審理の価値だけでなく「対面よりもオンラインの方あった。対面とさほど変わらない状況で相手の様が環境への負荷が少ない」という回答が34％あるこ子をとらえることができ、慣れてくると相手がすとにも注目すべきだろう。今後、さらに高まるであぐ近くにいるような感覚を覚えたほどである。コ

ろう環境への配慮の要請と併せて、飛行機での移動ストの問題もあるが、今後ホログラムのような技を伴う対面での審理よりも、バーチャル審理室やク術が国際仲裁の場面でも普及すれば、遠隔審理にラウドベースのストレージ等を利用したオンライン

おける非言語コミュニケーションの問題は解消さ仲裁へのニーズが、より一層高まることだろう。

れていくものと考える。

それに対し、オンライン審理のデメリットとして、高い回答率となっていたのは「複数のタイム

3. オンライン仲裁で使われるICTツール

ゾーン間での時間調整が難しい（40％）
」と「（休前述の国際仲裁調査では、仲裁におけるテクノ憩時以外に）カウンセルとクライアント間の協議

ロジーの利用の影響についても調査がなされていがしにくい（40％）」、「証人のコントロールと信る。具体的には、2018年の調査結果と比較し「国頼性の評価がより難しい（38％）
」であった。

際仲裁でICTツールをどの程度利用したか」を調第1の時差の問題については、関係者全員が対査しているのだが、ツールの例として「ビデオ会

面で集まることのできる日程を一定期間確保しよ議システム」、「オンライン審理技術（マルチメディ

うとするよりも、時差の調整をする方が容易であ

アプレゼンテーション、リアルタイム文字起こしるようにも思える。しかし、例えば、日本とアメ等）」、「クラウドベースのストレージ」、「バーチャ

リカ東海岸の時差を考慮すると、審理の時間を長ル審理室」、「人工知能（データ解析、書類の自動時間確保することは難しく、関係者の拠点が増え

レビュー支援）」が挙げられている。そして、そるとさらに困難さは増す。集中的な審理がしにくの回答の内訳が以下のグラフに示されている

いことが時差調整をデメリットとして回答した割（2021年度調査【図1】、2018年度調査【図2】）。

合が高いことの背景にあるものと考えられる。

まず、ビデオ会議システムを一定程度利用した第2のカウンセルとクライアント間の協議のし割合（いつも利用する、頻繁に利用する、時々利

にくさという点については、確かにオンライン上用する）は90％、オンライン審理技術の利用割ではアイコンタクトなどの非言語コミュニケー

合も88％となっている。コロナ禍の影響で高いションをとりにくいこともあり、これを克服する

数字となったようにも思われるが、実は2018年には、バーチャル審理室で使うことのできる新たの調査結果と比較してみても、大きな変化がない

な機能の開発などが必要になろう。

ことがわかる。

第3の証人尋問の問題についても、第2の点とでは、2018年と2021年を比較したときに、ど併せて、主に非言語コミュニケーションのとりにのような技術利用の変化があるのか。この点、大くさが主な要因であるところ、ビデオ会議システ

きな違いが示されているのが「バーチャル審理室」

ムでは小さな画面から得られる情報が少ないといの利用程度である。2018年は22％だったものが70巻7号［2023.7］7【図1】White & Case 2021 International Arbitration Survey（p. 13）【図2】White & Case 2018 International Arbitration Survey（p. 32）

8

70巻7号［2023.7］

ODRとその一類型としてのOArb

2021年には73％へと増えている。実際に、主要な決定の支援をしてもらうことへの抵抗感がなく仲裁機関をみると、バーチャル審理室で、どのよなっていく──ことになるだろう。そして、このうな機能を利用できるのかといった、サービスのような認識の変化は、紛争解決の分野にも影響を内容や洗練された会議室のクオリティに関する情

及ぼすはずである。例えば、ODRプラットフォー

報提供がなされている。これはまさに、コロナ禍

ムにおけるAIを活用した意思決定支援ツールと13）による需要の増大を反映したものといえよう 。

いったものの社会実装もより現実味を帯びてくる。

なお、当該調査では“Virtual hearing rooms”の定

本稿で紹介をしたOArbにおける技術活用に関義が明確に示されていないのだが、ビデオ会議等

する調査は2021年時点のものだが、仲裁においのオンライン審理を可能にする設備を備えた施設てAI関連技術を利用したことのある割合は41％に加えて、バーチャルリアリティ技術を活用したという結果が示されている。同じ問いを5年後に14）

審理室も含むようである 。それに対し、“Hearing

するとしたら、果たしてこの割合はどの程度高く

room technologies”はオンライン審理を円滑にするなるのだろうか。

ツールとして区別をしているようである。

筆者もこれまで、技術の進展は早く、AI技術

紛争解決手続におけるバーチャルリアリティ技の利用等に関する法的・政策的議論を待ってくれ

術の活用という点については、筆者もメタバースない（だからスピード感を持って議論を進めるべ

におけるODRの実験を行ったことがある15）。現状

きだ）、ということを講演や論文などで言及してでは、デバイスの普及率の低さや重さなどの身体きた。とはいえ、昨今の技術開発の状況から、そ的負担を考慮すると、ビデオ会議システムの利便のような未来がそう遠くない時期に来るだろうと性の方が高い状況であるものの、コミュニケー

感じていた程度で、具体的な実感を持って語ってションの質という点では、音声の臨場感や相手といたわけではなかった。ところが、思ったよりもの対話のしやすさに加えて、アバターの利用によ

早く、AIの時代が到来していることを目の当たる心理的負担の軽減といった利点がある。今後さりにし、ODRに関する議論の再設計という課題

らにVRゴーグルのようなデバイスが広く一般に普に直面していることを感じている。

及していけば、十分紛争解決手続にも活用できるコロナ禍以前に議論をされていたODRと現在という印象を得たこともあり、国際仲裁においてのODRは異なる。検討すべき内容が大きく変遷

今後どのようなバーチャル審理室関連の技術進展しているということを前提に、ODRに関する議がなされるのか、注視していきたいと考えている。

論をアップデートすることが必要になるだろう。
ODRはデザイン次第で、この不確実な社会にⅣ．おわりにおけるありとあらゆる経済活動や社会活動のセー
フティネットとして機能させることができる。既

本稿を執筆している2023年5月、生成AI技術の存の紛争解決手続については、早急にデジタルシ

Chat GPTの話題が世界を席巻している。ODRにおフトを図ることが必要であり、また、これまで

けるAI活用については、ここ数年、ODRの研究者

ODRの活用が検討されていなかった領域においでも度々話題になっていたが、コロナ禍がビデオても、ODRをデジタル社会のインフラとして、会議の社会への浸透を急速に後押ししたように、新たな発想で、利用者のニーズを汲み取る形でそ

今回のChatGPTが広く一般に受容されれば、人のの仕組みをデザインし、社会実装を進めていくこ

意思決定のあり方は大きく変わる──機械に意思とが重要だと考えている。

13）例えば、https://www.maxwellchambers.com/online-adr-hearing-solutions/14）https://www.whitecase.com/insight-our-thinking/use-technology-virtual-reality
15）https://colinrule.com/writing/metaverse.pdf

70巻7号［2023.7］

9仲裁人補助者（Administrative Secretary）の役割と活用上の留意点
桃尾・松尾・難波法律事務所

弁護士・ニューヨーク州弁護士

和氣 礎1） Motomu Wake

Ⅰ．はじめにⅡ．仲裁人補助者の選任

仲裁事件の審理及び判断は仲裁人で構成される

仲裁人補助者はその名のとおり仲裁人（仲裁廷）

仲裁廷によって行われるが、多くの仲裁機関ではを補助するために選任されるものであるが、仲裁仲裁人とは別に仲裁人補助者2）の選任3）が認めら人と異なり、仲裁手続に必須の存在ではない5）。

れている。もっとも、日本においては、これまで

あくまで仲裁廷が必要と考えた際に選任が検討さ

仲裁人補助者について解説がなされることはほとれるものにすぎず、その選任には全当事者の了解

んどなかった4）。本論考は、仲裁人補助者の利用が必要である6）。

のさらなる活性化を願い、仲裁人補助者の役割や活用上の留意点を解説するものである。

仲裁人補助者の選任過程においては仲裁人補助者に関する情報の開示が求められる7）。また、仲裁人補助者には、仲裁人と同様に、公正性及び独立性の表明が求められる8）。
仲裁人補助者については、候補者名簿が存在し

1）本論考の内容は筆者の個人的見解であり、筆者が所属する法律事務所等とは何ら関係しない。
2）「仲裁人を補助する者」の名称は様々であり、例えば、ICCでは「Administrative Secretary」、JCAAでは「仲裁人補助者」、第一東京弁護士会仲裁センターでは「仲裁輔佐人」といった名称が使用されている。本論考ではこれらを包括する意味で「仲裁人補助者」と表現している。
3）仲裁人補助者は、あくまで仲裁廷を助けるものにすぎず、独自の意見表明等をすることができない。その意味で「選任」という表現が妥当か疑問もあるところであるが、本論考では分かりやすさの観点から仲裁人と同様の「選任」という表現を使用している。
4）調停手続に関して選任される補助者について解説した論考としては、出井直樹他「和解あっせん実務上の諸問題
研究(6)」JCAジャーナル68巻7号（2021年）22頁以下〔益谷元也〕がある。
5）仲裁人補助者について仲裁規則で明記せず、Practice Note等でその扱いを示す仲裁機関もある。例えば、ICCでは、仲裁規則には仲裁人補助者への言及がなく、「NOTE TO PARTIES AND ARBITRAL TRIBUNALS ON THE
CONDUCT OF THE ARBITRATION UNDER THE ICC RULES OF ARBITRATION」（以下では、2021年1月1日
版の同ノートを単に「ICCノート」という。）にてその扱いが示されている。
6）JCAA商事仲裁規則33条2項ただし書き、LCIA仲裁規則14.10条及びICCノート221項。ただし、弁護士会の仲裁センターの場合、規則上はこのような了解が必要とされていないことがある。
7）JCAA商事仲裁規則33条2項及びICCノート220項。
8）JCAA商事仲裁規則33条3項、LCIA仲裁規則14.9条及びICCノート219項。

10

70巻7号［2023.7］

仲裁人補助者（Administrative Secretary）の役割と活用上の留意点

ない仲裁機関が多い。筆者の経験からすると、

・仲裁記録の管理

ICCやJCAAに係属するような国際的な商事仲裁・審問期日への出席及び期日調書（議事録）の作事件においては、仲裁人（仲裁人が複数名の場合

成は仲裁廷の長たる第三仲裁人）の所属法律事務所

・リーガルリサーチの若手弁護士が選任されることが多い9）。

・仲裁判断書の校正作業
個別了解方式が採用されている仲裁機関におい

Ⅲ．仲裁人補助者の職務て仲裁人補助者を選任する際には、仲裁廷が想定している仲裁人補助者の職務内容について網羅的

仲裁人補助者がすべき具体的な職務内容は各仲に当事者から了解を得るよう留意する必要があ

裁機関の仲裁規則等で異なるが、「仲裁判断を含る。なお、仲裁判断書を含めた書面の草案作成をむ仲裁廷の決定に実質的な影響を与える作業」を職務内容に含めることも可能と考えられるが15）、

仲裁人補助者に委任してはならないという点ではそのような場合でも、「仲裁廷が考える判断の大10）一致している 。一方で、「仲裁廷の決定に実質枠」が仲裁廷によって仲裁人補助者に示されるこ的な影響を与える作業」以外の作業をどこまで職とは必要と考えられる。そのような大枠が示され務内容にするかは仲裁機関ごとに定め方が異なることなく仲裁人補助者が草案を作成することはる。例えば、JCAAでは「その用いようとする作「仲裁判断を含む仲裁廷の決定に実質的な影響を業内容について説明し…書面により全ての当事者与える作業」に該当してしまうだろう。

の了解を得」るという方式（以下「個別了解方式」という。
）が採用されている11）が、ICCでは仲裁人補助者に認められる事項を例示する方式（以下Ⅳ．仲裁人補助者の義務「例示方式」という。
）が採用されている12）。また、仲裁人補助者には、公正性及び独立性の維持義

仲裁機関側で仲裁人補助者の職務内容を限定列挙

務並びに守秘義務といった仲裁人と同様の義務がする方式もあり得る。

課される16）。

いずれの方式であっても、以下のような事項が仲裁人補助者の職務とされることが多く13）、日本の裁判における裁判所書記官の職務に類似すると
14）評価できる 。
・当事者とのコミュニケーションにおける仲裁廷の代理

Ⅴ．仲裁人補助者の報酬
仲裁人補助者の報酬の扱いは仲裁機関によって異なるが、一般的に、仲裁費用の一部と扱われており17）、仲裁人補助者を利用することを理由とし

9）一方で、弁護士会の仲裁センターにおいては仲裁人補助者についても名簿が作成されており、その名簿から、仲裁人とは異なる法律事務所に所属する若手弁護士が選任されることが多い。
10）JCAA商事仲裁規則33条1項、LCIA仲裁規則14.8条及びICCノート223項。
11）JCAA商事仲裁規則33条2項ただし書き。LCIA仲裁規則14.10条も同様である。
12）ICCノート224項。なお、例示方式が採用されている仲裁機関の仲裁事件で仲裁人補助者が選任される場合、仲裁人補助者の職務内容を限定したい当事者においては、仲裁人補助者の職務内容を具体的に定めるように求めるべきと考えられる。
13）ICCノート224項参照。
14）仲裁判断書の草案作成を職務内容に含める場合、米国のロー・クラーク又は日本の最高裁判所調査官に類似すると評価できる（中林暁生「合衆国最高裁判所におけるロー・クラーク」北大法学論集66巻2号（2015年）252頁以下
及び藤田宙靖他「藤田宙靖元最高裁判所判事へのインタビュー」北大法学論集66巻2号（2015年）296頁以下参照。）。
15）LCIA Notes for Arbitrators 71項参照。
16）JCAA商事仲裁規則33条3項、LCIA仲裁規則14.9条及びICCノート219項。
17）JCAA商事仲裁規則33条4項及びLCIA仲裁規則14.13条。

70巻7号［2023.7］

11

て仲裁手続費用の総額を増額することは認められ
18）

ない 。

に指揮させること
・仲裁判断を仲裁人補助者に委ねること

仲裁人補助者の報酬の計算方法は当事者が合意

また、個別了解方式が採用されている仲裁機関

する限りで自由に決定できるが、いわゆるTime

においては、個別了解が得られた事項以外を仲裁

Charge方式とされることが多い。Time Chargeの人補助者が行うことも認められないことになる。

Hourly Rateは事件の性質や選任される仲裁人補

では、仲裁人補助者が「認められないこと」を助者の経歴等を踏まえて検討することとなるが、した場合、それは仲裁判断の取消事由を構成する$150-$250（ 約20,000円-33,000円 ） が ひ と つ のだろうか。日本の仲裁法に関してこの点を議論し目安になると思われる。2013年に仲裁実務家にた文献や裁判例は確認できず、最終的には個別具

対 し て な さ れ た ア ン ケ ー ト 調 査 で は、 適 正 な

体的な検討を要するが、以下のように考えること

Hourly Rateは$201-$225とする意見が相対多数ができるのではないか。まず、「仲裁廷の決定に意見であり、回答者の約半数が$151-$250の範囲

実質的な影響を与える作業」を仲裁人補助者が行19）の数値を適正なHourly Rateと回答している 。

いそれに基づき仲裁判断が下された場合、「仲裁

一方で、£50-£150（約8,000円-25,000円）を一般

廷の構成又は仲裁手続が、日本の法令（その法令的に合理的と考えられるHourly rateとする見解の公の秩序に関しない規定に関する事項についてもある20）。

当事者間に合意があるときは、当該合意）に違反

仲裁人補助者は仲裁人が行うべき作業の一部を代するもの」（仲裁法44条1項6号）の取消事由を構わりに行うものである。そのため、仲裁人補助者を成する場合が多いと考えられる。一方で、個別了

21）

利用することによって仲裁人の作業は減少し 、解方式において個別了解が得られていない事項を仲裁人補助者を利用する場合の方が仲裁手続費用

仲裁人補助者が行ったにとどまるような場合につの総額としては低額になることが多いと考えられいては別途の検討を要する。このような場合に関る。

しても「仲裁手続が…当事者間（の）合意に違反する」として上記の仲裁法44条1項6号該当性をⅥ．仲裁人補助者の利用に関する留意点

肯定する考えもあり得るが、仲裁人補助者の職務範囲について「当事者間の合意がある」と評価で

上記Ⅲで述べたとおり、仲裁廷は、仲裁人補助

きるのか疑問もあり23）、また、形式的な補助範囲

者に「仲裁廷の決定に実質的な影響を与える作業」の逸脱を理由に取消しを認めることは過剰のようの委任を行ってはならない。これを敷衍すると、にも思われるためである24）。

仲裁廷が仲裁人補助者に以下をさせることは認められないことを意味する22）。
・仲裁人補助者に審問その他の審理手続を実質的18）JCAA商事仲裁規則33条4項ただし書き及びICCノート229項。
19）YOUNG ICCA GUIDE ON ARBITRAL SECRETARIES, Annex C（https://cdn.arbitration-icca.org/s3fspublic/document/media_document/aa_arbitral_sec_guide_composite_10_feb_2015.pdf）．
20）LCIA Notes for Arbitrators 72項。
21）「審問期日への出席」のような仲裁人と仲裁人補助者で重複する時間もあるが、そのような重複する時間は限定的である。
22）個別了解方式においてはそもそも個別了解が得られている事項の委任のみが認められるが、ここで列挙するような内容は仮に個別了解が得られたとしても認められないと考えられる。
23）例えば、JCAA商事仲裁規則を念頭におくと、当事者は仲裁人補助者の職務範囲を「了解」しているにとどまる（同33条2項ただし書き）ので「当事者間の合意」は存在しないとも考えられる。
24）ただし、後者の点は裁量棄却（仲裁法44条6項参照）によって調整すべき問題であるとの見解もあり得るだろう。

12

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仲裁人補助者（Administrative Secretary）の役割と活用上の留意点

Ⅶ．最後に
本論考では仲裁人補助者に関する概略を説明し進めており、そこでは国際仲裁に関する「人材育成」が重要視されている25）。人材育成において実務経験に勝るものはない。しかし、残念ながら、
日本において（特に若手弁護士が）仲裁に関するた。
仲裁に関連する制度において最も重視すべきは実務経験を積む機会はまだまだ限定的である。こ

仲裁事件の適正かつ迅速な解決であり、仲裁人補のような状況において、仲裁人補助者としての実助者制度は仲裁事件の適正かつ迅速な解決に貢献

務経験は人材育成にも大きく寄与するものと言えするものと評価できる。また、仲裁人補助者制度る。このような観点からも、仲裁人補助者の活用の副次的な効果としては、仲裁人補助者が仲裁にはより積極的に検討されることが望ましい。

関する経験を得られることも挙げられる。近年、日本では官民が一体となって国際仲裁の活性化を本論考が、仲裁人補助者の利用のさらなる活性化に繋がれば幸甚である。

25）「国際仲裁の活性化に向けた関係府省連絡会議（第2回）」（内閣官房）の配付資料である「国際仲裁の活性化に向けて考えられる施策」の2(2)参照。

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海外紛争解決トレンド（37）

香港国家安全維持法の香港仲裁に与える影響について

アンダーソン・毛利・友常法律事務所外国法共同事業 アソシエイト（香港）

クライブ・ロイ Clive Lui

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa （翻訳協力、監修）

用されるか否か及びどの程度適用されるかを容易

Ⅰ．はじめにに把握することができる。仲裁規則は、その後、香港は長年、国際紛争解決のハブと見なされて2017年に、知的財産権をめぐる紛争は仲裁可能でおり、ロンドン、シンガポール、パリなどの他都あり、仲裁における第三者資金提供（サードパーティ

市と並んで、仲裁地の主要な候補地となっている。

ファンディング）は香港では許容されることを明確

香港の法制度は、英国の慣習法に基づいており、化するために改正された。最近では2022年12月に

近代的なインフラと経験豊富な仲裁人と相まっ

再び改正され、成果に関連する報酬体系の取り決めて、仲裁を通じて紛争を解決しようとしている当が認められるようになり、C v D事件3）のような最事者にとって魅力的な場所となっている。

近の判例法の動きを含む改革によって香港は、その香港の仲裁制度は、国際的な最新のベストプラ
クティスを反映するための定期的なアップデート

ような報酬体系が認められている他の主要な仲裁国の基準に準拠するようになった。

によって特徴づけられる。例えば、香港で行われる

香港における仲裁制度が定期的に更新及び改革

仲裁を規制する主な法令のひとつとして、2011年6されていたにもかかわらず、
2020年6月30日に公布・月1日に施行された、仲裁規則（609章）（「仲裁規則」）

施行され、物議を醸した中華人民共和国香港特別1）がある 。仲裁規則は、従前の、国内仲裁と国際仲

行政区国家安全維持法（「香港国家安全維持法」）4）

裁 と い っ た2つ の 仲 裁 制 度 の 区 別 を 廃 止 し、は、当時、香港の紛争解決のハブとしての地位と2）

UNCITRALモデル法の最新版 に基づく仲裁の法評価を巡って大きな議論を巻き起こした。多くの的枠組みを提供するものである。仲裁規則では、

人が、中華人民共和国（「中国」）政府が香港の問UNCITRALモデル法の全条項が本文に新たに挿入

題に干渉し、長年重んじられてきた香港司法の公され、その後に修正又は追加の詳細が続き、これに平性を損なう危険性について懸念を表明した5）。北より、仲裁規則の読み手は、特定の条項が香港に適

京の中央人民政府は、香港国家安全維持法によっ

1）仲裁規則（609章）（出典元： https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609）。
2）UNCITRALモデル法（出典元： https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration)。
3）CvD ［2022年］HKCA 729（出典元：https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=144748&currpage=T)。
4）香港国家安全維持法（出典元：https://www.elegislation.gov.hk/doc/hk/a406/eng_translation_(a406)_en.pdf)。
5）“Security law threatens Hong Kong’s arbitration and trade hub status”（2020年7月）（出典元： https://asia.nikkei.
com/Economy/Security-law-threatens-Hong-Kong-s-arbitration-and-trade-hub-status).

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70巻7号［2023.7］

連載：海外紛争解決トレンド（37）て、香港の国家安全を維持し、執行するために広定も定めている。また、中央人民政府は、香港に、範な権限を与えられているため、香港の自治と仲香港国家安全維持法の実施作業を監督及び指導す裁地としての公平性がどこまで保証されるのかにる機関（「国家安全維持公署」）を直接設置した7）。

ついての懸念も提起されている。ここでは、香港

国家安全維持公署で最も議論を呼んでいるのは、

国家安全法が公布されてから3年近くが経過し、最外国や外国の要素を含む複雑な事案など、特定の近の香港仲裁制度の動きを背景に、香港国家安全状況で国家の安全を脅かす事案に対して直接司法法が香港の仲裁制度に与える影響について論じる。

権を行使できるという点である。このような場合、中国当局は中国の法律に基づいてこの事件を起訴

Ⅱ．香港国家安全維持法

し、中国の最高人民法院で審理されるが、これは、中国への引渡しを認めていない香港の既存の司法

1. 香港国家安全維持法のきっかけとなった出来制度から大きく逸脱している8）。また、香港国家安事と香港国家安全維持法の主要条項

全維持法は域外効力を有し、香港永住者でない者

香港国家安全維持法は、2019年に香港政府が、が香港外で犯した犯罪にも適用されることに留意

香港と正式な犯罪人引渡し協定を結んでいない

すべきである9）。全体として、香港国家安全維持法

国・地域（台湾や中国本土を含む）への犯罪人引は、香港の法的枠組みを大きく変えるものであり、渡しを認めることを提案した犯罪人引渡法改正案

香港の自治に懸念をもたらしている。

を提出しようとしたことに端を発した暴力的な抗議活動により、一年間社会不安が続いた後に立法6）された 。香港国家安全維持法の下では、分離独

2. 香港における仲裁に対する香港国家安全維持
法の影響

立、政府転覆、テロ活動、国家の安全を危険にさ

香港国家安全維持法の制定は、香港内外の様々らす外国又は外部勢力との共謀の4種類の行為がな政府や組織から大きな注目を集めており、香港犯罪とされ、対応する罰則が制定され、最も深刻

国家安全維持法の立法によって香港の司法の独立な場合には終身刑につながる可能性がある。4つ性が損なわれるのではないかとの疑問もある。この犯罪行為は、それぞれの規定の適用範囲が広くの地域の紛争解決の実務家等はまた、香港国家安起草されているため、物議を醸している。例えば、

全維持法が香港司法の独立性を損なったという

香港の立法府で法案成立を阻止しようとする議事

人々の認識によって（当該認識が実証されている

妨害は政府転覆の範囲内に、香港の独立を平和的かどうかにかかわらず）、当事者等が、世間的にに主張することは分離独立の範囲内に捉えられる認識される政治的な影響や、中国当局からの潜在可能性がある。

的な干渉を避けるために、他の国際的な競合都市

4つの犯罪行為に加えて、香港国家安全維持法は、で仲裁することを選択し、今後数年間の香港の国

国家安全問題に対処するために香港政府が専門委

際競争力に影響を与える可能性があることを懸念

員会や指定部局を設置するなど、その他の関連規している10）。さらには、仲裁人が仲裁プロセス中

6）“Hong Kong-China extradition plans explained”（2019年12月）（出典元：https://www.bbc.com/news/world-asiachina-47810723）．
7）香港国家安全維持法、第48条及び49条（出典元：https://www.elegislation.gov.hk/doc/hk/a406/eng_translation_(a406)_en.pdf）。
8）香港国家安全維持法、第55条及び56条（出典元：https://www.elegislation.gov.hk/doc/hk/a406/eng_translation_(a406)_en.pdf）。
9）香港国家安全維持法、第36条、37条及び38条（出典元：https://www.elegislation.gov.hk/doc/hk/a406/eng_
translation_(a406)_en.pdf）。
10）“Companies consider writing Hong Kong out of legal contracts”（2021年1月）（出典元：https://www.ft.com/
content/1070440a-0993-4c19-9797-2c0e781fd7db）．

70巻7号［2023.7］

15

に公平な立場を維持し、中国の利益に偏らないで
11）

及び経験を有する仲裁人を選定することができいられるかについても懸念が提起されている 。

る。上記を考慮すると、特に中国の利益が関与す上記のような懸念や不確実性を完全に否定する

る場合に仲裁人が特定の当事者を不当に選好することはできないものの、これらの懸念が実際に香という懸念には根拠がない。

港の仲裁の状況に実質的な影響を及ぼしているか

全体的に、香港国家安全維持法が今後どのようどうかを評価する必要がある。第1に、香港国家に発展するかはまだ不透明である。香港の仲裁体

安全維持法は、その適用範囲が広いにもかかわら制は、香港国家安全維持法の影響を受けていない

ず、善意の商取引ではなく、犯罪を対象とするたように思われるが、今後、進展がある可能性があめに立法されたものである。香港国家安全維持法

る。香港国家安全維持法をめぐる騒動にもかかわの施行以来、これまでに200人以上の逮捕者が出らず、香港は依然として国際仲裁ハブとしての競ているが、その逮捕は主に香港国家安全維持法で争力を維持していることを強調すべきである。香

定められた4つの犯罪に関連している12）。第2に、港の強固な規制の枠組みは、依然として香港の仲

香港は国際的な商取引のハブとしての長い歴史を

裁環境の重要な基礎となっている。香港の仲裁制持ち、香港国際仲裁センター（「HKIAC」）は今

度は、競争力を維持するために定期的に更新されも世界有数の仲裁機関として認められている。

てきた。このような更新については、以下で説明

HKIACは、2019年に逃亡犯引渡し改正案を提出する。

しようとする中で社会不安が始まって以降も、事件 数 は 着 実 に 増 加 し て お り、2019年、2020年、514件及び515件がHKIACに提出されたと報告し

Ⅲ．香 港における仲裁の状況の最近の変化と進展ている13）。また、香港は2015年以来、世界の仲

香港は、様々な紛争解決制度の利用者の多様な裁優先順位の上位5位にランクされ続けており、ニーズに応えるため、法制度及び紛争解決体制のロンドン大学クイーン・メアリー校が発表した

継続的な改善に取り組んでいる。仲裁における柔2021年の国際仲裁調査では、HKIACは世界の仲

軟な資金調達オプションに対する市場の需要の高裁優先順位の3位にランクされている14）。仲裁条

まりに対応し、また、仲裁体制が他の主要な仲裁項の作成と仲裁申立てとの間にタイムラグが生じ地と異ならないことを保証するため、近年においることは事実であり、これは、実際に順位に影響て、様々な進展が見られている。以下に要約するが現れるのは数年後になることを意味するが、仲これらの進展は、アジアにおける国際的な紛争解裁センターとしてのHKIACの人気が香港国家安決ハブとしての香港の魅力を引き続き高めている。

2021年及び2022年にそれぞれ合計503件、483件、全維持法によって何らかの形で重大な影響を受けたことを示唆する証拠はない。第3に、仲裁の当

1. 結果と連動する報酬体系15）

事者が仲裁廷の選定と任命権を有していることに最近の重要な進展は、2022年12月16日に施行

留意することが重要である。当事者は、紛争を決された、香港における仲裁及びその関連手続にお定するために中立の国籍を有し、適切な専門知識ける結果と連動した報酬体系（outcome-related11）“Security law threatens Hong Kong’s arbitration and trade hub status”（（2020年7月）（出典元：https://asia.
nikkei.com/Economy/Security-law-threatens-Hong-Kong-s-arbitration-and-trade-hub-status）。
12）“The arrested: Hongkongers caught up in Beijing’s national security law”（出典元：https://www.theguardian.
com/world/ng-interactive/2020/sep/29/the-hong-kong-arrested）。
13）HKIAC: 統計（出典元：https://www.hkiac.org/about-us/statistics）。
14）“2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World”（出典元：https://arbitration.qmul.ac.uk/research/2021-international-arbitration-survey/）。
15）仲裁規則（609章）、第10B部（出典元： https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609）。

16

70巻7号［2023.7］

連載：海外紛争解決トレンド（37）fee structures、「ORFS」）を認める法改正の制定定に関しては、香港の裁判所に上訴することはでである。香港の弁護士は、歴史的に、主に「敗訴きないことが確認された。紛争解決条項は、しばの場合は、無報酬（no win no fee）
」及び「敗訴しば、当事者らが紛争を仲裁に付託する前に、商の場合は、低報酬（no win low fee）」の仕組みか

業的交渉又はその他の形態の代替的な紛争解決手

ら成るORFSに関する取り決めを、係争中の手続

続によって解決を試みるものとする旨規定していに関して締結することを禁止されてきた。ORFSる。これらのメカニズムは、紛争の非公式な解決に関するこれらの改正は、条件付きの報酬に関すを奨励することを意図しているが、これらの条項

る取決め、損害額に基づく報酬取決め及びハイブ

自体が、かかる仲裁前の条件が充足されているか

リッド型の損害額に基づく報酬取決めの3種類の否かについて、紛争を引き起こすことも多い。

ORFSに関する取決めを合法化することにより、香港控訴裁判所は、仲裁前の手続に係る規定に仲裁制度の利用者に対して、資金調達に対するよ

関して、裁判所に上訴することはできないと結論り高い柔軟性を提供する。これらの取決めは、主するに当たり、管轄権及び受理可能性を区別し、に弁護士が成功した結果、当該弁護士が報酬の上多層的仲裁条項の下で仲裁するための前提条件の乗せ又は金銭的利益の分配を得ることになるか否充足は、管轄権ではなく受理可能性の問題である

かによって区別される。また、これらの改正は、と判断した。この区別をするにあたって、香港控許容される範囲内の報酬の上乗せや利益配分の上

訴裁判所は、管轄権の問題は「紛争の本案を判断

限の設定、並びにORFSに関する取決めにおけるする仲裁廷の権限の有無」に帰着する一方で、受7日間のクーリング・オフ期間等の義務的な手続

理可能性の問題は「仲裁廷が提出された請求に関といった適切な安全措置を課している。

連してその権限を行使するか否か」というより限新たなORFS制度が導入されれば、香港は、同定的な問題に帰着するとした。そして、管轄権に様の報酬に関する取決めが認められている世界の対する異議申立ては最終的に裁判所に上訴するこ

他の主要な仲裁地と歩調を合わせることとなる。

とができるが、受理可能性の問題は最終的に仲裁

また、本制度により弁護士は、仲裁手続に関して、

廷によって決定される。

弁護士も顧客が抱えるリスクを共有するという顧香港控訴裁判所によるこの決定は、先の香港判客の要望に応えることができるようになる。香港例法において採用された手法を支持し、管轄権との新たなORFS制度は、2019年2月から実施され受理可能性の間の区別の適用を確認するものであている第三者資金提供（サードパーティファンり、香港裁判所は受理可能性に関連する問題に係ディング）制度を補完するものであり、香港は、る仲裁廷の決定を審査しない。香港控訴裁判所の仲裁制度の利用者に対し、幅広い資金調達オプ

決定は、（英国やシンガポールにおける）国際的ションを提供することが可能になる 。このような慣行と一致しており、香港の仲裁体制が他の主な報酬制度の柔軟性は、国際仲裁における主要ハ

要な仲裁地と整合することを保証する上で大きなブとしての香港の今後の地位を強化することが期一歩となる。さらに、香港の裁判所は、法解釈に待される。

明らかな誤りがある場合を除き、一般的に仲裁廷

16）の決定に干渉しないため、仲裁に対し極めて前向
2. 多段階紛争解決条項

きであることが知られている。（なお、香港の上香港控訴裁判所によるCvD事件 17） の最近の判

告裁判所は本件で上訴許可を与えているため、本決において、当事者らがまず交渉によって紛争の件についてさらなる進捗が予想されることを付言

解決を試みることを求める仲裁前の手続に係る規する。）

16）仲裁規則（609章）、第10A部（出典元： https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609）
17）Supra not 3.

70巻7号［2023.7］

17

3. 香港と中国との間の仲裁判断の相互執行に関裁判所に保全措置を求めることもできる19）。執行する補足取決めに関する補足取決めは、暫定措置に関する取決め

2019年10月1日に発効した香港と中国本土とのとともに、中国の裁判所に対し、香港仲裁のすべ

間の暫定措置に関する取決め（「暫定措置に関すての段階を支援するための暫定的救済を発出する

る取決め」
）
により、
香港に所在する仲裁当事者は、権限を与える。上記の執行に関する取決めにより、仲裁判断が下される前に、中国の裁判所に暫定措

香港は、一方の当事者が中国企業である場合、及置を申立てできるようになった。香港は、中国本

び/又は被告の資産が中国にある場合に、中国の土以外で、中国の裁判所からこのような支援を受利害が関与する仲裁地として戦略的に位置付けら18）

けている唯一の仲裁地である 。暫定措置に関すれ、その他のすべての主要な仲裁地の中で、長いる取決めは、中国における相手方の資産、証拠又間最大の市場占有率を保持してきた20）。

は行為を保全するために利用することができるため、中国本土における当事者及び資産が関連する仲裁にとって重要なメカニズムとなっている。当Ⅳ．結論

該取決めは、以前は中国で行われた仲裁に関して

香港国家安全維持法の立法により、香港の国際のみ利用可能であったが、現在は香港での仲裁に

仲裁ハブとしての地位が損なわれたと主張する者も利用できるようになった。

もいるが、HKIACは、中国との執行に関する取この執行についての体制は、2021年5月19日に

決め及び香港の仲裁体制の定期的な更新により、発効した香港と中国本土との間の仲裁判断の相互依然として、明確な競争力を持って国際ビジネス執行に関する補足取決め（「補足取決め」）の導入にアピールする主導的な仲裁地として認識されてによりさらに強化された。執行に関する補足取決いる。したがって当事者らは、香港国家安全維持

めの下では、香港又は中国で仲裁を行っている当法が香港の商業仲裁領域に影響を及ぼすに至った

事者は、回収できた総額が仲裁判断で決定された

場合にはそれらに留意すべきであるが、そうでな

金額を超えないことを条件として、香港及び中国

い限り、香港は依然として、とりわけ中国の存在の裁判所で仲裁判断を執行するために同時に申立があることで、主導的な仲裁ハブとしての地位をてをすることができるようになった。これらの当維持していると認識すべきといえる。

事者は、仲裁判断が下された後、中国及び香港の18）Arrangement Concerning Mutual Assistance in Court-ordered Interim Measures in Aid of Arbitral Proceedings
by the Courts of the Mainland and of the Hong Kong Special Administrative Region（出典元： https://www.doj.gov.
hk/en/mainland_and_macao/pdf/arbitration_interim_e.pdf）。
19）Supplemental Arrangement Concerning Mutual Enforcement of Arbitral Awards between the Mainland and theHong Kong Special Administrative Region（出典元： https://www.doj.gov.hk/en/mainland_and_macao/pdf/
supplemental_arrangementr_e.pdf)）。
20）“The Strong Foundations On Which Hong Kong’s Status As A Leading Seat Of International Arbitration Rests
Remain Intact”（2021年4月）（出典元： https://www.hk-lawyer.org/content/strong-foundations-which-hongkong%E2%80%99s-status-leading-seat-international-arbitration-rests）。

18

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中国における紛争解決の基本と実務（14）
仲裁判断に対する司法審査（上）中国律師、外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

Ⅰ．はじめに認申請規定」という）及び「仲裁の司法審査事件の審理に関する若干問題についての規定」（以下

仲裁は一審終局であり、二審終局又は三審終局の「審理規定」という）により、仲裁の司法審査事

裁判と比べ、より短期間で紛争を結論づけられる点

件の適用範囲、管轄、司法審査申請の手続、仲裁がメリットのひとつである。一方で、仲裁機関が民合意の効力を判断する際に適用する法律等が定め間組織であるため、仲裁判断の公正性と手続の合法られ、審査における重要事項が整理、統合された。

性の確保が求められる。そのため、法律で、仲裁判
断に対する司法審査制度を設けている国が多い。

仲裁判断に対する司法審査については、今回と次回の2回に分けて紹介する。

中国にも、当事者が、法定の事由が存在することを証明できる場合には、管轄権を有する人民法院に対して仲裁判断の取消及び／又は執行拒否をⅡ．法律根拠申請できる制度がある。これを、仲裁判断に対す

中国における仲裁は、「中国国内仲裁」と「中国る司法審査という。司法審査は、人民法院が仲裁

国外仲裁」に大別され、中国国内仲裁は、更に、渉手続を司法により監督する重要な制度である。ま外要素1）の有無によって「国内仲裁」と「渉外仲裁」

た、敗訴した当事者にとっては、司法救済の道でに分けられる2）。中国の現行法上に、かかる分類にもある。しかし、司法審査の法定事由は、原則とついての明確な定義はないが、「仲裁法」及び「民して手続上の問題に限定されている。これは、司法事訴訟法」は、国内仲裁（domestic arbitration）、渉審査制度の目的が司法による監督であり、かつ仲

外仲裁（foreign-related arbitration）及び国外仲裁裁判断の権威を尊重するためである。そのため、（foreign arbitration、「国際仲裁」とも呼ばれる）と民事訴訟手続の上訴や再審とは意義が異なる。

区別し、一部、異なる規定を設けている。仲裁判断

中国の仲裁判断に対する司法審査の法的根拠に対する司法審査は、その典型例のひとつである。

は、かつて「仲裁法」「民事訴訟法」及びそれら国内仲裁の仲裁判断に対する司法審査について

法律の司法解釈に分散していたが、2017年12月

は、「仲裁法」第58条に仲裁判断の取消しに関す

26日に最高人民法院が公布した「仲裁の司法審る規定があり、「仲裁法」第63条及び「民事訴訟法」

査事件の確認申請の問題に関する規定」（以下「確第244条2項と3項に仲裁判断の執行拒否に関する

1）拙稿「中国における紛争解決の基本と実務（3）」JCAジャーナル69巻8号（2022年）34頁。
2）拙著「中国商事仲裁の基本と実務」（商事法務、2021年）13頁。

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19

規定がある。渉外仲裁の仲裁判断に対する司法審

ある4）。
「仲裁判断執行規定」第13条乃至第16条

査については、「仲裁法」第70条に仲裁判断の取及び「審理規定」第18条は、執行拒否事由の細消しに関する規定があり、「仲裁法」第71条及び則であるが、実務上、人民法院は、仲裁判断の取「民事訴訟法」第281条に仲裁判断の執行拒否に消事由を審査する際にも、「仲裁判断執行規定」

関する規定がある。

第13条乃至第16条及び「審理規定」第18条を参最高人民法院は、上記の国内仲裁及び渉外仲裁に照する可能性が高い5）。

関する法律規定に定める事由の判断基準を明確に

以下（1）～（7）は、仲裁判断に対する司法審し、その予見可能性を高めるために、「審理規定」

査の対象となる事項である。また、各事項の下に、及び「人民法院による仲裁判断執行事件の処理に関

仲裁判断の取消し又は執行拒否とする際の判断基する若干問題についての規定」（2018年2月22日公布、

準を、関連法律法規毎にまとめた。

以下「仲裁判断執行規定」という）を公布した。
また、国外仲裁の仲裁判断に対する司法審査に（1）仲裁合意の有無

ついては、原則として、ニューヨーク条約第5条が「仲裁法」

仲裁合意がない場合適用される。ニューヨーク条約の加盟国ではない「民事訴訟法」

契約に仲裁条項の定めがない、又は事後に書面による仲裁合意をしていない場合国で下された仲裁判断については、中国の「民事訴訟法」第283条に基づき、互恵の原則に従って処理することになる。なお、中国大陸と香港、マカオ及び台湾との間の仲裁判断に対する司法審査については、中国大陸と香港、マカオ及び台湾との間に存在する特別な取決めに従い処理されることになる3）。なお、かかる取決めの多くはニューヨー
ク条約を参照して作成されたものである。本稿ではニューヨーク条約に関する規定と共に割愛する。

Ⅲ．司法審査の判断基準
1. 国内仲裁について
現行の「仲裁法」第58条に定める仲裁判断の取消事由と、「民事訴訟法」第244条2項と3項に定める仲裁判断の執行拒否事由は概ね同じ内容で「仲裁判断執行規定」又は「審 規定なし
理規定」

（2）仲裁合意からの逸脱等「仲裁法」判断された事項が、仲裁合意の範囲外である場合、又は仲裁委員会に仲裁権限がない事項である場合判断された事項が、仲裁合意の範囲外で「民事訴訟法」 ある場合、又は仲裁機関に仲裁権限がない事項である場合①仲裁判断の事項が、仲裁合意の約定の範囲を逸脱している場合②仲裁判断の事項が、法律規定又は当事者が選択した仲裁規則に、仲裁できな「仲裁判断執行い事項であると定められている場合
規定」又は「審③仲裁判断の内容が、当事者の仲裁申立
理規定」ての範囲を超えている場合④仲裁をなした仲裁機関が、仲裁合意で約定した仲裁機関ではない場合

3）中国大陸と香港、マカオ及び台湾との間の仲裁判断の承認及び執行等については、最高人民法院が次の司法解釈等を公布している。（ ）内は公布日。
「大陸と香港特別行政区間の仲裁判断の相互執行に関する取決め」（2000年1月24日）「大陸とマカオ特別行政区間の仲裁判断の相互執行に関する取決め」（2007年12月12日）「台湾地域の仲裁判断の承認及び執行に関する規定」（2015年6月29日）「大陸と香港特別行政区の裁判所間における仲裁手続の相互共助保全に関する取決め」（2019年9月26日）「大陸と香港特別行政区間の仲裁判断の相互執行に関する取決めの補足」（2020年11月26日）「大陸と香港特別行政区間の仲裁判断の相互執行に関する取決めの補足（2021）」（2021年5月18日）
4）なお、2013年以前の「民事訴訟法」における仲裁判断の執行拒否事由は、「仲裁法」における取消事由と違い、「認定事実の主たる証拠が不足していること」及び「法律の適用に明らかな誤りがあること」が含まれていたが、2012年の改正時に、「仲裁法」における取消事由に関する規定に合わせて、統一された。
5）北京市第四中級人民法院は、CIETACによる［2018］中国貿仲京裁字第0335号仲裁判断の取消しを審理する際に、かかる判断を示した（［2018］京04民特98号）。

20

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（14）（3）仲裁手続の違反「仲裁法」

仲裁廷の構成又は仲裁手続が法定の手続に違反している場合「民事訴訟法」

仲裁廷の構成又は仲裁手続が法定手続に違反している場合①仲裁法の規定する仲裁手続、当事者が選択した仲裁規則又は当事者間で仲裁手続についてなした特別の約定に違反し、事件の公正な仲裁判断に影響を与えた可能性がある場合「仲裁判断執行規定」又は「審 ②仲裁法又は仲裁規則が規定する方法によらずに法律文書が送達され、仲裁に理規定」
参与できなかった場合③仲裁人が仲裁法又は仲裁規則の規定に基づき回避すべきであったのに回避しなかった場合（4）証拠偽造「仲裁法」

仲裁判断の根拠とされた証拠が偽造されたものである場合「民事訴訟法」

仲裁判断の根拠とされた証拠が偽造されたものである場合①当該証拠が仲裁判断に既に採用され、②当該証拠が事件の基本的事実を認定する主要な証拠であり、かつ、「仲裁判断執行③審 査により、当該証拠が、明らかに、規定」又は「審捏造、変造、虚偽の証明の提供等不法理規定」
な方法により形成又は取得されており、証拠として必要な客観性、関連性、合法性の基準に欠けている場合（6）仲裁人の不正行為「仲裁法」

当該事件の仲裁において、仲裁人に、賄賂要求もしくは収賄行為、私利を図る不正行為、又は法を曲解した判断があった
場合当該事件の仲裁において、仲裁人に、汚「民事訴訟法」 職・収賄行為、私利を図る不正行為又は法を曲解して判断を行った場合「仲裁判断執行既に効力が生じた刑事法律文書又は紀律規定」又は「審処分決定により確認された行為
理規定」（7）社会公共の利益への違反「仲裁法」

人民法院が、判断が社会公共の利益に反すると認定した場合「民事訴訟法」

人民法院が、判断の執行が社会公共の利益に反すると認定した場合「仲裁判断執行規定」又は「審 規定なし
理規定」

国内仲裁の実務において当事者から仲裁判断の取消し又は執行拒否の審査が請求される事項は、上記（1）～（3）がほとんどである。一方で、（4）「証
拠偽造」と（5）「証拠隠匿」は、人民法院が仲裁判断の実質的部分（merit）を審査することにな
るため、仲裁の権威性及び終局制に悪影響を及ぼしているとの批判がある。この点は、今後の「仲裁法」及び「民事訴訟法」の改正を注目する必要（5）証拠隠匿「仲裁法」

相手方当事者が、公正な判断に影響するに足る証拠を隠匿していた場合がある。

相手方当事者が、仲裁機関の公正な判断「民事訴訟法」 に影響するに足る証拠を隠匿していた場
合

2. 渉外仲裁①当該証拠が事件の基本的な事実を認定する主要な証拠であり、②相手側当事者のみが当該証拠を所有しながら仲裁廷に提出せず、かつ、「仲裁判断執行③仲裁手続において当該証拠の存在を知規定」又は「審悉しており、かつ相手側当事者に提示
理規定」を要求し、又は仲裁廷にその提示を命ずるよう申し立てたにもかかわらず、
相手側当事者が正当な理由なく提示又は提出しなかった場合

は、「仲裁法」には直接の規定が設けられておらず、渉外仲裁の仲裁判断の取消しと執行拒否の事由「民事訴訟法」の条文を引用する形としている。
また、渉外仲裁の仲裁判断にかかる司法審査は、下表のとおり、専ら仲裁の手続上の問題がほとんどであり、「証拠偽造」や「証拠隠匿」が含まれていない。

70巻7号［2023.7］

21

「仲裁法」
第70条及び第71条「民事訴訟法」
第281条

渉外仲裁機関が下した判断に対し、被申立人が証拠を当事者が証拠を提出し、渉 提出し、仲裁判断が次に掲
外仲裁判断が民事訴訟法第 げる事項のいずれかに該当
258条第1項6） に定める事由 することを証明した場合、のいずれかに該当すること 人民法院は、合議廷を構成を証明した場合、人民法院 し、審査確認したうえ、執は、合議廷を設けて審査し、 行拒否を裁定する。
その事実が確認されたとき ①契約に仲裁条項の定めがには、仲裁判断を取り消す
ない、又は事後に書面に裁定をする。
よる仲裁合意をしていな（第70条要約）い場合②被申立人が仲裁人の指定又は仲裁手続開始の通知を受けておらず、又は被申立人の責めに帰さない
理由により意見を陳述することができなかった場
被申立人が証拠を提出し、 合渉外仲裁判断が民事訴訟法 ③仲裁廷の構成又は仲裁の第258条第1項7） に定める事
手続が仲裁規則に適合し由のいずれかに該当するこていなかった場合とを証明した場合、人民法 ④判断された事項が仲裁合院は、合議廷を設けて審査意の範囲を逸脱、又は仲し、その事実が確認された
裁機関がこれを仲裁する
ときは、執行拒否を裁定す
権限を有していなかったる（第71条要約）場合⑤人民法院は、判断の執行が社会公共の利益に反すると認定した場合

3. 社会公共の利益への違反
前述のとおり、「社会公共の利益への違反」は、
国内仲裁と渉外仲裁のいずれにおいても、仲裁判
断の取消し及び執行拒否にかかる司法審査の対象である。また、実務上、「社会公共の利益」に反することを理由として、仲裁判断の取消しや執行記者会見において、「仲裁の司法審査の実務において、各級人民法院は「社会公共の利益」に反することに対し、一定の共通認識を形成している。
それには、仲裁判断が中国の法律の基本的原則、社会の善良な風俗、国家及び社会の公共安全を害する等が含まれると解すべきである。」と述べた。
また、具体例としては、土地取引による地方政府の財政収入の減収は必ずしも社会公共の利益に該当するとは言えないとする事案や、オンラインプ
ラットフォームによる貸付は国の金融市場の秩序を著しく乱すものであり、社会公共の利益に反する違法行為であると判断した事案が挙げられた。
直近の例としては、第36回指導性案例8）第199号（最高人民法院、2022年12月27日公布）があり、同号の事案ではビットコインの利用が「社会公共の利益」に反するものとされた9）。同案例は、広東省深圳市中級人民法院による深圳仲裁委員会の仲裁判断の取消しである10）。取消しの具体的な理由は、①ビットコインが貨幣ではなく、市場に流通し使用できるものでないこと、②ビットコイン
を換算し取引すること、及び流通し、投機等する行為は、中国の金融機関の禁止対象に該当し、金融秩序を攪乱し、金融の安定に影響するものであ
ること、③米ドルを介してビットコインと人民元を換算し、取引することは、「社会公共の利益」に反する、というものであった。
なお、実務上で「社会公共の利益」につなげる
可能性が高い事項としては、金融秩序のほか、労働者の権益保護、食品又は公共衛生の安全、環境
保護、外貨管理規制等が考えられる。

拒否が求められた事例が散見される。
但し、中国の現行法上、「社会公共の利益」の定義や判断基準等に関する明確な規定はない。この点につき、最高人民法院は、「最高人民法院の商事仲裁司法審査年度報告（2019年）」に関するⅣ．「仲裁法」の改正
司法部は、2021年7月30日に「仲裁法（改正）
（意
見募集稿）
」
（以下「仲裁法意見募集稿」）を公布し6）最新の「民事訴訟法（2021年版）」第281条1項。
7）同上。
8）拙稿「中国における紛争解決の基本と実務（3）」JCAジャーナル69巻11号（2022年）45頁～50頁。
9）https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-384731.html
10）深圳仲裁委員会「（2018）深仲裁字第64号」，広東省深圳市中級人民法院（「（2018）粤03民特719号民事裁定」
2020年4月26日公布）

2270巻7号［2023.7］

連載：中国における紛争解決の基本と実務（14）た。
「仲裁法意見募集稿」は、国内仲裁と渉外仲の仲裁判断の執行拒否に関する第71条を削除し、裁を区別せず、
UNCITRAL仲裁モデル法を参照し、代わりに、「仲裁法意見募集稿」第82条2項として、

仲裁判断の取消事由を以下のとおり修正した。

「人民法院は、審査を経て当該判断の執行が社会
公共の利益に反しないと認める場合は、執行を確

現行「仲裁法」
第58条1項
仲裁合意がない場合「仲裁法意見募集稿」
第77条1項認する旨の裁定をしなければならない。反すると仲裁合意がない、又は仲裁合意が無効である場合

ければならない。」と定め、執行拒否の事由を「社判断された事項が、仲裁合判断された事項が、仲裁合意の範囲外の場合、又は仲意又は本法に定める仲裁範裁委員会に仲裁権限がない
囲外である場合事項である場合被申立人が、仲裁人の指定又は仲裁手続の進行に関す
仲裁廷の構成又は仲裁手続る通知を受領しなかった、が法定の手続に違反してい又は被申立人の責めに帰さる場合ないその他の事由により意見を陳述できなかった場合
仲裁廷の構成又は仲裁手続
仲裁判断の根拠とされた証 が、法定の手続或いは当事
拠が偽造されたものである 者の約定に違反していたた
場合
めに当事者の権利に重大な損害を与えた場合
相手側の当事者が、公正な 仲裁判断が、悪意ある結託、判断に影響するに足る証拠 証拠の偽造等の詐欺行為にを隠匿していた場合よるものである場合
仲裁人に、当該事件の仲裁
当該事件の仲裁において、に際して賄賂要求もしくは仲裁人に、賄賂要求もしく
収賄行為、私利のために不は収賄行為、私利を図る不正を図る行為、法を曲解し正行為、法を曲解した判断て判断を下す行為があったがあった場合場合

認めた場合、執行拒否を確認する旨の裁定をしな
会公共利益の違反」に限定した。
かかる改正については、今後の「仲裁法」の改正動向、及びそれに伴う「民事訴訟法」の改正有無を踏まえて検討する必要があるが、国内仲裁の仲裁判断に関しては、取消しと執行拒否で重複していた司法審査基準は、取消しへ一本化されるのではないかという意見が多く見受けられる。
なお、取消しへの一本化の動きは、これまで、
国内仲裁の仲裁判断において、敗訴側当事者が取消しと執行拒否の両手続をすることで仲裁判断の執行を遅らせることがしばしば行われ、司法資源の浪費であると指摘されていたことに関連する。
この点については、次回で詳述する。

Ⅴ．おわりに
今回は、まず基本知識として、中国における仲裁判断の司法審査の法的根拠、並びに仲裁判断の取消事由及び執行拒否事由を紹介した。

「仲裁法意見募集稿」は、上記のほか、仲裁判

次回は、この続きとして、実務上の問題点を踏断の執行拒否に関する規定も大幅に改正した。具まえ、仲裁判断に対する司法審査のプロセス及び体的には、現行「仲裁法」にある、国内仲裁の仲審査の結果を中心に紹介する予定である。

裁判断の執行拒否に関する第63条及び渉外仲裁70巻7号［2023.7］

23中国商事紛争解決の理論と実務（38）

契約未成立であっても仲裁条項の独立性から仲裁合意を認めた事例

大江橋法律事務所

弁護士

現代アジア法研究会会員

松本 亮 Ryo Matsumoto

案件番号：
（2019）最高法民特1号、指導性案例

Ⅰ．はじめに

196号

当事者間における仲裁合意は独立して作成され裁定日：2019年9月18日

るよりも、締結される契約の中に仲裁条項として入れられる場合が多い。また実際の契約交渉の中で、正式に契約を締結する前に、当事者間においⅢ．事件の概要て電子メール等で契約書案をやり取りすることがX（譲渡人）とY（譲受人）は、Xが有する子多いと思われるが、その契約書案に仲裁条項が含会社の持分譲渡に関して以下のようなやり取りをまれていた場合に、たとえ契約書を正式に締結す行っていた。

るに至らなかった場合であっても仲裁合意を認めることができるかが問題となった。
最高人民法院が公布した第36回の指導性案例
1）に含まれる指導性案例196号 として、契約未成

2017年5月9日、XはYに対し、電子メールにて、持分譲渡に関する契約のひな形を送付した。そのひな形には、紛争解決方法として北京仲裁委員会
における仲裁が指定されていた。

立であっても仲裁条項の独立性から仲裁合意を認

同月10日、YはXに対し、電子メールにて、ひめた事例が取り上げられていることから、本稿にな形を修正した契約書案を送付したが、修正されおいてご紹介したい。

た契約書案では、紛争解決方法が深セン国際仲裁院における仲裁に変更されていた。

Ⅱ．当事者及び仲裁機関等
申立人：運 裕有限公司（BVI籍企業、以下「X」

同月11日、XはYに対し、電子メールにて更に修正した仮契約書2）を送付したが、紛争解決方法に関して変更はなされなかった。
同日、YはXに対し、Yが押印した仮契約書のという）被申立人：深圳市中苑城商業投資控股有限公司（中

PDFを電子メールで送付した。紛争解決方法は

国企業、以下「Y」という）変更されず、深セン国際仲裁院のままであった。

審理法院：最高人民法院

またYはXに対し同様の内容で印刷した仮契約書も郵送した。

1）「最高人民法院发布第36批指导性案例」として紹介された6件の案例のひとつである。
2）中国語の判決では「草签版」とされており、正式な契約書ではないが当事者間で概ねその契約書案で合意したということを示すためのものを指す。

24

70巻7号［2023.7］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（38）

同月17日、XはYに対し、契約書はXの最終内存在しないことの確認を求めることは、仲裁合意

部審査中であるとしながらも、契約書の正式版をの効力についての確認にあたり、人民法院にて判

電子メールで送付した。正式版の内容は仮契約書

断することができる。

と同じであり、紛争解決方法は深セン国際仲裁院

次に仲裁合意の効力を判断するにあたり、まず準拠法について確認する必要がある。渉外民事関が指定されていた。
同年10月27日、XはYに対して、契約を取り消係法律適用法第18条によると「当事者は仲裁合意に適用する法律を合意により選択することがです旨のレターを送付した。
2018年4月4日、Yは仮契約書に基づき深セン国きる。」とされているところ、当事者は裁判にお際仲裁院に対して仲裁を提起したところ、Xは仲いて中国法を選択することを明確に表示している

裁の開廷前に深セン中級人民法院に対し、仲裁条ことから、中国法を仲裁合意に関する準拠法とし項が存在しないことの確認を求めて訴訟提起した。

て適用する。

2018年9月11日、深セン中級人民法院はXの訴仲裁法第16条1項によれば「仲裁合意には、契訟を立案したが、その審理期間中、最高人民法院

約書に定める仲裁条項及びその他の書面方式で紛は本件が重大な法律上の意義を有すると考え、最争発生前又は紛争発生後になされた仲裁申立ての3）

高人民法院で直接判断することとした 。

合意を含む。」としている。これによると、契約書に定める仲裁条項と、独立した仲裁合意の2種

Ⅳ．最高人民法院の判断
最高人民法院は以下の理由により、仲裁条項が存在しないことの確認を求めるXの請求を棄却し類は、いずれも仲裁合意にあたり、仲裁条項の成立及び効力の認定も仲裁合意の法律規定を適用することになる。
仲裁合意の独立性は広く認められる基本的な法律原則であり、仲裁合意と契約の主要部分は可分た。
Xは、Yが仲裁を申し立てた後、仲裁条項が未でそれぞれ独立しており、それぞれの存在及び効成立であるとして、人民法院に対し双方の間に仲力並びに適用される準拠法についてもすべて可分裁条項が存在しないことを確認する訴訟を提起しである。仲裁条項は仲裁合意の主要な類型である

た。これは仲裁合意が無効であることの確認を求ことから、仲裁条項が契約の他の条項と同一の書めることとは異なるが、仲裁合意が存在するかど類において現れる場合においても、仲裁条項は独うかと有効か無効かは、同様に紛争解決方法に直立性を与えられる。したがって仲裁合意の独立性

接影響を与えうることから、解決する必要のあるとは、仲裁条項と主たる契約が可分であることを先決問題である。したがって当事者間において仲指すということができる。仲裁法第19条は「仲裁合意が存在しないことの確認を求めることは、

裁合意は独立して存在し、契約の変更、解除、終広義での仲裁合意の効力に関する異議に含まれ了又は無効は、仲裁合意の効力に影響を与えなる。したがって「当事者が仲裁合意の効力についい。」と仲裁合意の独立性について規定している。

て異議を有する場合には、仲裁委員会に決定を求

仲裁条項が契約から完全に独立して成立している

め、又は人民法院に裁定を求めることができる」

かどうかについて、仲裁法の規定は必ずしも明確（仲裁法第20条1項）場合に該当する。よって当とはいえないが、既に成立した契約の変更、解除、事者が仲裁条項が未成立であるとして仲裁合意が終了又は無効が仲裁合意に影響を与えないことは

3）民事訴訟法39条1項によると「上級人民法院は、下級人民法院が管轄する第一審民事事件を審理する権限を有し、当該人民法院が管轄する第一審民事事件を下級人民法院に委ねて審理させる必要が明らかにある場合には、その上級人民法院に承認を求めなければならない。」とされ、国際商事法廷の設立に関する若干問題の規定第2条5項によると「国際商事法廷が審理すべきであると最高人民法院が認めるその他の国際商事事件」については、「最高人民法院の国際商事法廷が受理する。」とされている。

70巻7号［2023.7］

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明確に規定している。司法実務においても、契約条、第26条4）及び関連規定に基づき、承諾の通知が成立しているかどうかと、その中の仲裁条項がが申込者に到達した時点をもって有効に効力は発成立しているかどうかはしばしば明確に区別され生し、承諾の効力が発生した時点をもって契約はず複雑に絡み合う問題となる。しかし仲裁法第成立したといえる。したがって契約書の仲裁条項

19条の冒頭である「仲裁合意は独立して存在し」は、Xが仮契約書を電子メールで受領した2017年5という点には、概括性や総括性を有する表現であ

月11日をもって成立している。その後も当事者はり、仲裁合意が存在するかどうか、すなわち成立

契約のその他の条項について交渉を重ねている

しているかどうかの問題を含んでいるというべきが、仲裁条項については争いがなかった。Xがこであり、その後の規定は列挙したいくつかの類型

れまで仲裁条項に法定の無効原因が存在するとのが仲裁合意の効力に影響を与えないことを強調し主張がないことから、当事者双方の間において有たにすぎない。最高人民法院の仲裁法適用の若干効な仲裁条項が存在すると認定すべきであり、双問題に関する解釈第10条2項によれば、更に明確方の争いは深セン国際仲裁院において仲裁によっに「当事者が契約締結時に紛争について仲裁合意て解決すべきである。Xが正式契約に押印しておを定めている場合は、契約が成立していなくともらず、法定代表者も署名していないと主張するが、仲裁合意の効力に影響を及ぼさない。
」と規定さ双方の法定代表者又は授権代表が署名押印した後れている。したがって、仲裁条項が成立しているでなければ契約の効力が生じないとしても、最高かどうかを含む仲裁条項の効力を確定するにあた

人民法院の仲裁法適用の若干問題に関する解釈第り、先行して仲裁条項そのものの効力を確定する

10条2項に従い、契約が成立していない場合であっことができ、必要がある場合にはじめて契約が成ても仲裁条項の効力は影響を受けないというべき立しているかどうかを含む契約全体の効力についである。したがって、当事者が既に仲裁合意を達て認定すれば足りる。本件もこの規則に則り、具成している状況において、本件契約が成立してい体的状況に基づき仲裁条項が成立しているかどう

るかという問題はもはや認定する必要がなく、そかを確定すればよい。

の問題は仲裁において解決すべきである。した

仲裁条項が成立しているかどうかは、主としてがって最高人民法院はXの請求を棄却する。

当事者双方が仲裁の合意について異議を有するかどうか、すなわち仲裁合意が成立しているかどうかによって判断される。仲裁合意は一種の契約でⅤ．解説あり、双方が仲裁について合意に達しているかを

本件は、契約が未成立の場合であっても、契約判断することとなるが、その場合、契約法におけ交渉の過程における当事者間のやり取りにおいてる申込、承諾に関する規定を適用すべきである。

当該契約に含まれる仲裁条項については当事者間

本件での交渉状況を踏まえると、当事者双方はとで合意に至っていたと認定し、仲裁合意を認めたもに紛争を仲裁で解決することを認めている。本事例である。

件の契約書のひな形には北京仲裁委員会と記載さ仲裁合意は、契約書の中の仲裁条項として規定れていたが、その後の協議を経て、Xが作成したされる場合が多いが、本事例ではこのような場合

仮契約書では仲裁機関は深セン国際仲裁院と記載

における仲裁合意の独立性の原則について、契約されていた。これはXによる申込みに該当する。

書の他の条項とは可分であることを指すと認めた

その後Yが押印したことは同意の意思表示であり、点に意義があるといえる。すなわち契約書の他の2017年5月11日に押印済みの契約書をXに送付して条項について当事者間で合意に至っていなかったいることから、これは承諾にあたる。契約法第25としても、契約書案のやり取りにおいて仲裁条項

4）契約法は既に廃止されており、現在の民法典第483条、第484条がこれに該当する。

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70巻7号［2023.7］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（38）について合意に至っていたのであれば、仲裁合意を締結する前に契約書案をやり取りすることが多は独立して有効に成立したこととなる。なお本事

いが、仲裁条項について双方の希望が異なるので

例では、この場合の仲裁条項の成否に関して、契あれば、仲裁条項については今後交渉を要する旨

約法における申込・承諾に関する規定を適用し、の留保文言を付するなどして、仲裁合意だけが独

いわば仲裁条項の成否についてあたかも独立した

立して成立したとみなされないよう注意する必要

契約として取り扱っている。

があるといえよう。

今後の実務における留意点として、正式な契約

70巻7号［2023.7］

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国際商事仲裁の基本実務講座（10）
仲裁と調停の連結

GBCジービック大貫研究所代表

公益社団法人日本仲裁人協会理事

大貫雅晴 Masaharu Onuki

Ⅰ．調停と仲裁のハイブリッド解決法て、調停と仲裁の連結によるハイブリッドな解決
方法が利用されるようになってきている。このよ

当事者間のトラブル、紛争を解決する最初の手

うな解決方法は、Med-Arb（調・仲）、Arb-Med（仲・段は当事者による直接交渉である。大方のトラブ調）、Arb-Med-Arb（仲・調・仲）と呼ばれている。

ルは当事者間の交渉（negotiation）で解決するが、国際仲裁において、仲裁と調停の連結で調停を交渉がデッドロックになり、決裂した場合には、利用する場合、次のような問題を含む。

裁判（litigation）や仲裁（arbitration）に行く前に、①調停とは、また国際調停はどのような手続か。

調停（mediation）による解決を試みるのも一案②調停と仲裁の連結とは、調停はどの段階で利用である。また、仲裁手続中でも、調停に移行して、するのか。

当事者間の和解合意により解決するケースも少な③調停を行う場合にだれが調停人になるのか。

からずある1）。

④調停において開示される情報の秘密性は保持さ

調停人は当事者間の議論、主張の対立を、当事れるのか。

者 の 利 害（interest） と 解 決 の た め の 選 択 肢⑤調停の結果、和解合意に達した場合に、その和（option）に向けることでき、また、両当事者の解合意は執行ができるのか。和解合意の執行力主張の相違を解決する公平な基準（criteria）をを確保するための方法はあるのか。

提供することができる。調停を活用することで早期の解決、紛争解決に要する費用も経済的である。
仲裁は国際商事紛争解決手段として数多くのメリットがあり、最も多く利用されている紛争解決手段であるが、しかし、近年、仲裁手続の訴訟実Ⅱ．調停とは──国際調停はどのような手続か1. 調停とは務化が進み、当事者の手から紛争処理のコント

調停とは、一定の法律関係（契約に基づくもの

ロールが離れる不満、また、仲裁手続の長期化にであるかどうかを問わない）に関する民事又は商より、結果として当事者が負担する手続に要する事の紛争の解決をしようとする紛争当事者のため費用の高額化に対する不満も聞かれる。

に、当事者に対して紛争の解決を強制する権限をこのような問題を解決する紛争処理方法とし有しない第三者が和解の仲介を実施し、その解決

1）仲裁手続中に当事者の和解により手続が終了した割合は比較的高く、例えば、JCAA仲裁では、手続中の和解の比率が全体件数の3～4割程度あるといわれる。

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連載：国際商事仲裁の基本実務講座（10）を図る手続をいう2）。
調停の性格を纏めると以下のとおりになる：

名と調停委員2名以上で構成する調停委員会を組織する。

①調停では、法律的な正当性、正しさはある程度（2） 国際調停の場合、調停人の調停技法は、交意味を持つが、より重要な要素は、当事者の利渉促進型調停（Facilitative Mediation）3）が主流

益、利害（Interests）の調整にある。

で あ る。 裁 判 所 の 民 事 調 停 で は 評 価 型 調 停②調停人は、当事者の利益、利害がなんであるの（Evaluative Mediation）4）が主流である。

かを探り、常識に基づきビジネスセンスに適う（3） 国際調停では、書類提出後、調停期日が開解決をしようとするものである。

催され、通常は1～2日で調停期日が終了するの③調停は、裁判や仲裁のように、法的にどちらので非常に早く決着がつく。調停の形態は同席調停

主張、立場（Position）が正しいか、当事者間（joint session）と別席調停（private session）がの紛争の白黒（Zero-Sum）、勝ち負け（Win-併用される。裁判所の民事調停では、数カ月間のLose）の判断をする手続ではない。

間に数回の調停期日が開催される。調停の形態は、④調停における最終目的は、当事者間の紛争を当原則、別席調停（private session）である。

事 者 双 方 が 満 足（Win-Win） の い く 和 解（4） 国際調停では、調停手続の使用言語は当事（Settlement）をすることにある。

者が合意する言語である。英語が使用言語となる⑤調停人は解決案を出すこともあるが、それがたことが多い。裁判所の民事調停の使用言語は日本とえ良い解決案であっても、調停人は当事者に語のみである。

その解決案を強制することができない。

（5） 国際調停では、調停手続の内容の厳格な守⑥調停人は、当事者の話し合い、交渉の過程を容易

秘義務が課せられる。調停手続の主張や内容を、にして円満解決に導くための役割を担っているだ

後の仲裁や裁判において利用されないことを原則けであり、当事者を拘束することはできない。

とする。裁判所の民事調停では調停手続の内容の⑦当事者が調停に不満の場合は、当事者は、調停

守秘義務のルールはない。その後の訴訟手続でも人に対して、調停を終了させることを要請する利用されることがある。

ことで調停は終了する。
3. 国際調停の形態と調停機関
2. 国際調停の特徴

国際調停には、アドホック調停と機関調停とが日本で行われている従来型の国内調停の実務とある。アドホック調停では、当事者が調停人を選

国際標準を採用している国際調停手続実務とは違任して、その選任された調停人と当事者が調停手

いが少なからずある。国際調停手続実務の特徴に

続管理を行うことになる。日本ではあまり行われ

ついて裁判所の民事調停との比較で紹介する。

ていないが、世界ではすくなからずアドホック調（1） 国際調停の場合、調停人の選任は、当事者停が行われている。

が指名する。通常は1名であるが。2名による共同調停も行われている。裁判所の民事調停では当事者は調停人を指名できない。裁判所の裁判官1

機関調停では、調停人の選任、審理手続の管理、運営全て調停機関に任せることができる。
近年、多くの国、地域で、国際商事調停機関が2）調停による国際的な和解合意に関する国際連合条約の実施に関する法律（令和5年4月28日公布）第2条1項（定義）。
3）交渉促進型調停（Facilitative Mediation）では、調停人は、当事者間の主張、立場を傾聴して、その背後にある当事者の利害を探り、課題を特定して、解決のための選択肢を探りだして、当事者の交渉を更に促進して当事者の和解に導く技法を採用している。コモンロー諸国でよく用いられる技法であり、国際調停もこの技法を主流とする。
4）評価型調停（Evaluative Mediation）では、調停人の専門的知識を活用して、当事者双方の主張、争点について一定の法的評価を背景に、当事者に解決案を提示して当事者に和解を促す技法を採用している。日本では評価型調停が主流である。

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創設されている、また、既存のADR機関でも、①紛争が発生してから、当該紛争を調停に付託す

国際商事調停を充実させている。国際調停機関はる合意を取り付ける方法と、②契約書等に予め調

世界各国に存在するが、国際商事調停を扱う主要

停の合意規定（mediation clause）を設けておくな機関として以下の機関がある。

方法がある。

①イ ギ リ ス：CIArb（Chartered Institute of（2）調停の開始

Arbitration），CEDR（Center for Effective
Dispute Resolution）②フランス：ICC（International Chamber of

調停は、相手当事者に対して調停の申立てを行うことで開始される。機関調停の場合は、調停機関に申立書を提出することで手続が開始される。
調停機関は申立てを受理して、調停申立ての通知

Commerce）③シンガポール：SIMC（Singapore InternationalM e d i a t i o n C e n t e r），S M C（S i n g a p o r e

を相手当事者に行う。
（3）調停人の選任
調停人は、原則、当事者の合意により選任されMediation Center）④香 港：HKIAC（Hong-Kong International

る。機関調停では、当事者が選任できない場合は、

Arbitration Center），HKMC（Hong Kong

調停機関が代わって選任することになる。調停機

Mediation Center）

関では調停人リストを備えており、通常、そのリ⑤マ レ ー シ ア：AIAC（Asian International
Arbitration Center）

ストを参考に選任される。
調停人の数に関しては、当事者の合意により1⑥ア メ リ カ：JAMS（Judicial Arbitration

人又は複数の調停人を選任することができる。通Mediation Center），AAA/ICDR（International

常は、1人が多いが、2人以上の調停人が選任さCenter for Dispute Resolution）

れることもある。

⑦日本：JIMC-Kyoto（京都国際調停センター：

調停人は、公正、中立で、当事者から独立してJapan International Mediation Center in

いなければならない。選任される調停人に自己のKyoto）、JCAA（日本商事仲裁協会：Japan

独立・不偏性に疑いがある場合には、その事実をCommercial Arbitration Association）

開示しなければならない。
（4）手続の言語

4. 国際調停の手続はどのように行われるか。

調停手続に使用される言語は、原則、当事者の国際調停の手続については、国連国際商取引法

合意により決定される。当事者の合意がない場合、委員会（UNCITRAL）が、国際調停の世界的普及

調停人は、当事者の要望等を聴いたうえで言語をに向けて、国際商事調停モデル法5）を公表してお決める。国際調停で使用さる言語は、主に英語でり、国際調停手続の国際的標準化が進行している。

ある。

国際調停の手続は、通常、次のような手続過程（5）書類（Documents）の提出を経て実施されている。全手続過程に要する時間

調停期日開催前に、当事者は調停人に主張書面、は、通常2～3カ月であり非常に早く決着がつく。

証拠書類などを提出することになる。書類の量に（1）調停の合意

ついては、調停手続は短期間による解決手続とな調停を行うためには、当事者間の紛争を調停にるため、法的判断をするものではないので、通常、付する合意が必要となる。
調停の合意の形態には、提出文書の量も制限して、例えば、10～20枚以

5）UNCITRAL国際商事調停モデル法は2002年に国際商事調停のモデル法として公表されている。同モデル法は2018年に“Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreement”と名称を変えて改訂版を公表している。調停モデル法は調停手続ルールを定めた法律である。調停モデル法は国際商事調停手続のガイドラインとして国際標準化に寄与している。日本は国際調停手続の具体的なルールを定めた法律を制定していない。

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連載：国際商事仲裁の基本実務講座（10）内と制限して調停人に提出することを求められる化、費用の高額化の難点を補完して、当事者の自ことが多い。

律的、友好的、建設的な解決が見込める調停の利（6）調停期日の開催

点を生かしたハイブリッドな解決方法といえる。

調停期日においては、調停人を交えての会合、調停と仲裁の連結とは、非拘束的ADRである協議が行われるがその方法には、当事者が同席す

調 停（Mediation） と 拘 束 的ADRで あ る 仲 裁

る同席方式（joint session）とそれぞれ個別に会（Arbitration）を組み合わせた解決方法である。

合を行う個別方式（private session）がある。国手続きとしては、仲裁を行う前に、又は仲裁の際調停では、一般に、先ずは、当事者が同席して、手続途中に調停が行われる。調停で解決ができな

調停人に対して、陳述等を行う。その後に、調停い場合には、拘束的かつ最終的解決手続である仲人は、個別に当事者との会合を何回となく行って、裁に移行することになる。また、調停が成立した当事者の本音を探り、和解の条件を聴き、和解を場 合 に、 そ の 和 解 合 意 を 仲 裁 判 断（consent

促進する。

award）として執行力を持たせることを目的に、当事者の利害の一致、和解の方向性が具体的に仲裁に移行する方法がとられることもある。

見えてきたところで、当事者同席の会合を行い、調停と仲裁の連結の方法には、以下の3つがある。

具体的な和解条件の最終調整がおこなわれる。期①Med-Arb：仲裁を行う前に調停を行う仲裁と調日の開催は、1〜2日程度の集中審理が一般的である。
（7）和解合意の成立

停の連結②Arb-Med：仲裁手続中に調停に移行する仲裁と調停の連結

当事者間の和解が成立したら、その和解内容を③A rb-Med-Arb：仲裁の申立てを受けた後、直書面で纏める作業に入る。調停人、各当事者は、ちに調停機関に移送して、先ずは調停を試みて、合意の確認、表現の適正さを確認して、和解文書

調停が不調となった場合には、仲裁手続に戻り、の最終案を作成する。最終案を確認したうえで、

仲裁審理手続を経て仲裁判断を下す仕組み

全員が和解文書に署名して合意する。
（8）調停の終了
調停の終了については、①当事者間で和解が成立したとき、②和解が不成立となった場合、③定

2. 調停を行うためには当事者の合意が必要となるのか調停を行うためには当事者間の合意が要件となめられた手続の期間が経過したとき、④調停人が、

る。合意の方法には以下の2つの方法がある。

当事者と協議のうえ、紛争の解決の見込みがない①調停付託合意：紛争が発生してから当事者間でことを表明したとき、⑤いずれかの当事者が、調その紛争を調停に付託する合意をする調停付託

停人に対して、調停の終了を要請したときに終了合意がある。機関調停では、当事者間に調停合することになる。

意がなくても、調停機関に調停の申立てをすれば、相手方に調停の合意の意向を確認する方法がとられる。

Ⅲ．調停と仲裁の連結②調停合意規定：当事者間で締結される契約書等

1. 調停と仲裁の連結とはに予め調停合意規定を挿入する方法がある。通仲裁は、仲裁人が下す判断（仲裁判断という）に当事者が服従することで最終的に解決する拘束常は契約書に仲裁と調停の連結によるMed-Arb
Clauseが挿入される。

的、かつ強制的手続である。一方、調停は、調停人の仲介により当事者が紛争解決の交渉をして協調的、建設的に解決する非拘束的、かつ非強制的

以下に、京都国際調停センターと日本商事仲裁協会のMed-Arb Clauseを紹介する。

解決手続である。仲裁の問題とされる手続の長期

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・京都国際調停センター（JIMC-Kyoto）の推奨

mediation, then theyshall be finally settled byarbitration in accordance with the Commercial

条項1）A ll disputes, controversies or differences
which may arise between the parties hereto,

Arbitration Rules of the JCAA. The place of thearbitration shall be Tokyo, Japan.

out of or in relation to or in connection withthis contract shall first be submitted to Japan

3. 調停と仲裁の連結で、仲裁手続から調停手続

International Mediation Center in Kyoto（theの移行のタイミング“Center”）for resolution by mediation in

仲裁手続中の調停への移行に関して、仲裁手続

accordance with the Mediation Rules of theが開始されてから調停への移行のタイミングとしCenter.

て、どの段階で調停手続に移行するのかは当事者

2）If the dispute has not been settled pursuant toにとり関心のある問題である。仲裁手続中の調停

the said Rules within 60 days following the

手続への移行は当事者合意に基づくことになる

filing of a Request for Mediation or within

が、実務的には、以下のタイミングでの調停手続

such other period as the parties may agree inへの移行が考えられる。

writing, such dispute shall thereafter be①仲裁申立てから第1回準備手続の会合までの間

finally settled by arbitration in accordance②第2回準備手続から証人尋問期日が開催される

with［name of Arbitration Rules］of［name of
Arbitration Institution.

までの間③証人尋問終了後から審理終結までの間i）T he Place of Arbitration shall be Osaka,Japanii）The language of arbitration shall be Japaneseiii）The number of arbitrators shall be（one orⅣ．誰が調停人になるのか
1. Arb-Medの場合に仲裁人と調停人は兼務でき
るのか

three）．

仲裁と調停の連結において問題となるのは、だ・日本商事仲裁協会（JCAA）の推奨条項
The parties shall attempt to negotiate in goodfaith for a solution to all disputes, controversies
or differences arising out of or in connection witht h i s c o n t r a c t（h e r e i n a f t e r r e f e r r e d t o a s"disputes"）.

れが調停人、仲裁人になるのか、仲裁人と調停人は兼務できるのか見解が分かれている。
①同一人が仲裁人と調停人を兼ねることができるとする立場②当事者の合意があれば仲裁人と調停人が同一人でもよいとする立場

If the disputes have not been settled by③仲裁人と調停人は別人でなければならないとす

negotiation within [two] weeks from the date on

る立場があり、法域により、また国によりそのwhich one party requests to other party for such

解釈は異なる。コモンロー諸国では仲裁人と調negotiation, the parties shall attempt to settle

停人は別人でなければならないとする立場

them by mediation in accordance with the

アジア諸国では、コモンロー法体系のシンガ

Commercial Mediation Rules of the Japan

ポール、香港を除き、大陸法系の中国、韓国、日Commercial Arbitration Association（hereinafter

本等は同一人が仲裁人と調停人を兼ねることを認

referred to as "JCAA"）. The parties shallめている。

conduct the mediation in good faith at least [one]month from the date of filing.
If the disputes have not been settled by the32

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日本仲裁法38条4項では、「当事者双方の承諾がある場合には、仲裁廷又はその選任した1人若
しくは2人以上の仲裁人は、仲裁手続に付された

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（10）

民事上の紛争について、和解を試みることができ仲裁を開始する前の調停手続により当事者間でる。」として、同5項では、「前項の承諾又はその和解合意が成立した場合に、その和解合意に執行

撤回は、当事者間に別段の合意がない限り、書面力を確保するために、仲裁手続に移行して和解合でしなければならない。
」としている。

意を仲裁判断とする場合があるが、当事者の合意

JCAA商事仲裁規則では、
同58条（調停）1項で、により、調停人が仲裁人を兼ねることがある。

「当事者は、いつでも、書面による合意により、

JCAA商事調停規則27条（和解に基づく仲裁判断）

仲裁事件に係る紛争をJCAAの商事調停規則に基では、「当事者の間で和解が成立した場合、当事づく調停手続に付することができる。この場合に者は書面による合意により調停人を仲裁人に選任は、次条1項の場合を除き、当該紛争を担当してし、和解の内容を仲裁判断とするよう当該仲裁人いる仲裁人とは異なる者を調停人に選任するものに求めることができる。」としている。

とする。」として、同59条（仲裁人が調停人を務める場合の特則）1項で、「前条1項の規定にかかわらず、当事者は、書面による合意により、仲裁人を調停人に選任して、仲裁事件に係る紛争を商Ⅴ．調 停の秘密性、仲裁、訴訟他の手続における証拠許容性

事調停規則に基づく調停手続きに付することがで

国際調停では、調停の手続は非公開で行われ、きる。この場合において、当事者は、仲裁人が調守秘義務がある。調停人及び関係当事者は、調停停人を務めたこと又は務めていることを理由としで合意された内容、提示された条件などについてて当該仲裁人の忌避を申し立てることはできなは守秘義務を原則とする。また、調停手続においい。」としている。

て提出された主張書面、証拠は、裁判、仲裁、又は他の手続において証拠として提出できないこと

2. Med-Arbの場合に調停人は仲裁人を兼務できるのかを原則とする。
UNCITRAL国際商事調停モデル法9条（守秘義

仲裁と調停の連結においてMed-Arbの場合は、仲務）では、「当事者間に別段の合意がある場合を除裁を行う前に調停を試みることになる。その場合、き、調停手続についてのあらゆる情報は、その秘調停が失敗に終わり、仲裁に移行する場合に、調密が守られなければならない。ただし、法律の定停人とは別の第三者が仲裁人になるのか、調停人めるところにより、又は、和解合意の履行若しくが仲裁人を兼ねることができるのかが問題となる。

は執行のために、開示が必要とされる場合は、こ国際調停では、原則、当事者の別段の合意がなの限りではない。
」としている。そして、同10条（他ければ仲裁人と調停人は別人でなければならないの手続における証拠の許容性）1項では、「調停手という立場である。UNCITRAL国際商事調停モ続の当事者、調停人、及び調停手続の運営に関与

デル法12条（調停人による仲裁）では、「当事者した者を含むあらゆる第三者は、仲裁手続、訴訟間に別段の合意がある場合を除き、調停人は、現手続、またはその他の同様の手続に置いて、以下

在若しくは過去における調停手続の対象事項たるに揚げるものにつき、これらに依拠し、これらを紛争、または、同一の契約あるいは法律関係若し証拠として提出し、またはこれらについて証言若くは関連する契約あるいは法律関係から生じた別

しくは供述してはならない。
」としている。

の紛争について、仲裁人として行動することはで（a）当事者が行った調停手続開始の申出または当きない。
」として、当事者間の合意がない限りは、事者が調停手続への参加を望んでいたという調停人が、調停事件と同一事件又は関連する事件

事実において仲裁人になることを禁止している。
但し、（b）当該紛争の和解案に関して当事者が調停手続

当事者の別段の合意がある場合は調停人が仲裁人

において表明した意見または行った提案を兼ねることは可能である。

（c）調停手続の過程において当事者が行った陳述

70巻7号［2023.7］33示される証拠、陳述などを仲裁手続において証拠又は自白（d）調停が行った提案として提出することを禁止するデフォールトルー（e）調停人が提示した和解案につき、当事者がこルを設けている。

れを受諾する意思を示したという事実

JIMC-Kyoto（京都国際調停センター）で実施（f）もっぱら調停手続のために準備された書面される調停では、守秘義務が厳格に守られ、調停

JCAAによる仲裁と調停の連結であるMed-Arb
に関して、調停手続における非公開、守秘義務、また調停手続における当事者の主張等の取り扱いについての規定を設けている。

における当事者等の言動、意見等については、後の裁判や仲裁手続での利用が禁止さている。
京都国際調停センター機関調停規則7条（守秘義務）1項では、「調停手続についてのあらゆる情

JCAA商事調停規則では同23条に非公開・守秘報は、その秘密が守られなければならない。ただ義務の規定がおかれている。同1項では、「調停手

し、法律の定めるところにより、又は、和解合意

続及びその記録は非公開とする。
」として、同2項の履行若しくは執行のために、開示が必要とされで、「調停人、当事者、その代理人及び補佐人、る場合は、この限りでない。
」としている。同2項

JCAAの役職員その他の調停手続に関係する者

では、「調停手続の当事者、調停人、調停人補助

は、調停事件に関する事実又は調停手続を通じて者及び調停手続の運営に関与した者を含むあらゆ

知り得た事実を他に漏らしてはならない。これらる第三者は、仲裁手続、訴訟手続、又はその他のの者が、退任し若しくは退職し又は職務を終了し同様の手続において、以下に掲げるものにつき、た後も同様とする。
」としている。また、同第24

これらに依拠し、これらを証拠として提出し、又条（調停手続における当事者の主張等の取扱い）は、これらについて証言若しくは供述をしてはな

2項では、「当事者は、別段の合意がない限り、当らない。ただし、
法律の定めるところにより、又は、事者間に係属した訴訟手続、仲裁手続その他の類

和解合意の履行若しくは執行のために必要とされ似の手続において、次の各号に掲げる事項についる場合は、その限度において開示すること又は証て主張し、供述し、若しくは証言し又は証言若し

拠として使用することができる。
」としている。

くは供述を求めてはならない。

（a）当事者が行った調停手続開始の申出又は当事（1）他の当事者が調停の申立てを打診した事実又は他の当事者が調停手続に応諾したという事実（調停手続が現に行われている又は既に者が調停手続への参加を望んでいたという事
実（b）当該紛争の和解案に関して当事者が調停手続行われたという事実自体を含まない。
）

において表明した意見又は行った提案（2）調停手続において他の当事者が特定の事項に（c）調停手続の過程において当事者が行った陳述つき自白その他の陳述をしたという事実（3）調停手続において他の当事者又は調停人により提示された紛争の解決案（4）前号に定める紛争の解決案に対して他の当事者が表明した意見

又は自白（d）調停人が行った提案（e）調停人が提示した和解案につき、当事者がこれを受諾する意思を示したという事実（f）もっぱら調停手続のために準備された書面（5）他の当事者が紛争の解決案を受諾する意思を示したという事実」

そして、同3項で、「本条の規定は、その仲裁手
続、訴訟手続又はその他の同様の手続が、現在又JCAA商事仲裁規則においても同58条3項で「いは過去における調停手続の対象事項たる紛争と関ずれの当事者も、当事者の合意がない限り、調停係するものであるか否かを問わず、適用される。」

手続で当事者がした提案、自白その他の陳述又はとしている。

調停人の示した提案を仲裁手続において証拠として提出してはならない。
」として、調停手続で開34

70巻7号［2023.7］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（10）Ⅵ．和 解合意の執行力を確保するための方法はあるのか

2. シンガポール調停条約
シンガポール調停条約（“Singapore Convention
for Mediation”）は、2018年12月20日に国連総会

調停により当事者が和解して、和解合意によりで採択された「国際的な調停による和解合意に関解決した場合、当事者が作成した和解合意の執行する国際連合条約」（“the United Nations

力に関しては、和解合意は、通常の契約と相違がConvention om International Settlement

なく、当事者が和解合意に従い任意に履行しない

Agreements resulting from Mediation”）の通称で場合、和解合意には執行力がなく強制執行ができある。シンガポール調停条約の趣旨は、国際商事ない。

調停により成立した和解合意に関して、執行を求

調停による当事者間の和解合意の執行力を確保められた法域において執行力を付与するスキーム

する方法としては、以下のものがある。

を定めて、国際商事調停の利用を促進することに①和解合意の仲裁判断：調停によって和解合意をある。

した場合に仲裁に移行して、その和解合意を内

シンガポール調停条約は、商業的紛争（commercial

容とする仲裁判断にする、和解合意の仲裁判断

disputes）を解決するための調停の結果、当事者の方法

間で書面により締結された国際的和解合意②シンガポール調停条約：シンガポール調停条約（International Settlement Agreements）を執行すに基づき国際的な和解合意を執行する方法

る条約である。ンガポール条約が適用される調停による和解合意の範囲は国際的（international）、

1. 和解合意の仲裁判断
和解合意の仲裁判断（consent award/award on
agreed terms）とは、仲裁手続進行中に和解合意

かつ、商業的紛争（commercial disputes）に限られる。消費者紛争、家事紛争及び労働紛争は対象外である。

が成立し、当事者双方の申立てがあるときは、仲2019年8月7日にシンガポールにおいてシンガ

裁廷は、和解合意に基づく仲裁判断をすることがポール調停条約の署名式典が開催された。署名式できる。これを和解合意の仲裁判断といい、仲裁

典には米国、シンガポール、中国、インド、マレー

判断としての効力を有する。和解合意の成立の経

シア、フィリッピン、韓国他46カ国の代表が参緯は問われない、仲裁手続中に仲裁人が関与して加して署名（現在はオーストラリア、英国を含め成立した場合及び仲裁人が関与しないで成立した56カ国が署名）を行った。同条約は、発効の要場合のいずれも含まれる。

件として批准国が3カ国以上であることが求めら

日本仲裁法38条（和解）1項では、「仲裁廷は、れるが、シンガポールを含む3カ国以上が批准し、仲裁手続の進行中において、仲裁手続に付された2020年9月12日に発効した。締約国は現在11カ国

民事上の紛争について当事者間に和解が成立し、である。

かつ、当事者双方の申立てがあるときは、当該和日本はシンガポール条約に近く加盟するための解合意における合意を内容とする決定をすること国内法として、「調停に関する国際的な和解合意できる。
」としており、同2項で、「前項の決定は、に関する国際連合条約の実施に関する法律」が令

仲裁判断としての効力を有する。
」としている。

和5年4月28日に公布された。この法律は、シン

UNCITRAL国際商事仲裁モデル法も実質的に同

ガポール調停条約の実施に関し必要な事項を定め様の規定が置かれている（同30条）。

た法律である。

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35

企業法務のための調停技法講座（4）
調停技法のコア：傾聴

九州大学大学院法学研究院・法科大学院教授

入江秀晃 Hideaki Irie

Ⅰ．対話型調停における傾聴技法とは何かから当事者自身の見方に基づいて背後にある事情・利害・ニーズなどを含めて率直な語りを引き対話型調停の技法として特に重要な3つに絞る

出すことである。話の途中で解決に至る糸口・手としたら、前回とりあげたオープニング（はじめがかりが見えてもそれに飛びつかず、また、当事の挨拶）、今回取り上げる傾聴、次回取り上げる者が解決アイデアに飛びつこうとしてもそれを急課題の特定である。

がせずに、それぞれの事実認識そのものをテーブ

傾聴技法は、カウンセリング分野で最も発達しルに載せるイメージで関わるのが基本である。

たため、その援用を行えば良いと考える人も少な

特に、弁護士等の法律家は、事実を規範に当てくないようだが、調停における傾聴技法は、カウ

はめて、その要求の妥当性を判定するという法的ンセリングのそれとは似て非なるものである。カ

三段論法が染みついているので、規範への当ては

ウンセリングにおけるゴールは心理状態の調整・めに必要な事実の聞き取りを行おうとする習性が回復であるのに対して、調停におけるゴールは生出がちである。しかし、そのような癖は、当事者

活の建て直し、世俗的なレベルでの問題解決などの語りを歪めてしまうおそれが強い。むしろ、本であり、解決に至るまでの一般的な時間の長さや人が何を求めているのか、その背後の状況はどの費やせるコストが異なってくる。構造が異なる手ようになっているのか、ということを「開かれた続では、用いることができる技法は異なってくる。

質問」を活用しながら、シンプルに話してもらえ対話型調停では、要求の妥当性をすぐに検討すば良い。

るのではなく、背後にある事情・利害・ニーズな「心底がっかりした」「腹が立って仕方がなかっどを互いに話しあい、聴きあえる様に両当事者をた」「悲しくなってしまった」など、ネガティブ

援助し、利害・ニーズを満たす選択肢を探すといな感情が当事者の語りの中からしばしば出てくう構造を目指している。対話型調停は、良い交渉る。こうした発言は、規範当てはめにとってはノを実現できるように支援する。操作的（manipulative）

イズに見えるかもしれないが、当事者にとってのな印象を与えかねないテクニックはなるべく排除

利害・ニーズの所在を指し示す手がかりを与えてし、必要な関わりを率直に行っていきたい。

いる可能性が高い。感情についての語りのことを
単なる無駄と考える（あるいはせいぜいガス抜き

Ⅱ．事実と気持ちをセットで聴く
対話型調停の基本的な方針は、当事者それぞれ

36

70巻7号［2023.7］程度の意味で必要と考える）調停人は未だに多いが、むしろ、気持ちを受け止めるためには、当事者が率直に感情についての自己開示をしてくれて連載：企業法務のための調停技法講座（4）いることを喜ぶべきである。
つまり、当事者の語りの中に、事実認識に関する語りも、感情や評価に関する語りも出てくるであろうが、それらを併せ持った全体としての見方をそれぞれの当事者に一旦出してもらい、どんな拡げる

問題をどのように解決するかについては、後ほどゆっくりと検討するのである。対話型調停のステージ管理の基本的イメージは、はじめの挨拶で話し合い方を整え土俵をつくって、傾聴技法も使いながらなるべく話し合いを拡げて、その後に解決に向けて絞り込んでいく。
当事者の語りを拡げ、その話の中から、共通的

図1：調停の流れ（概略）な事実認識は何か、表面に現れている主張・要求は何か、その背後にある利害・ニーズは何かを探っていく。調停人が当事者に無理に本音を語らせるという姿勢で臨むわけではない。当事者が適切に＜拡げる＞

正直であることは望むが、当事者の手持ちの情報を洗いざらい出させるというやり方ではない。話したくないことは話さなくても良いという姿勢もまた、当事者の尊厳を大切にする意味で重要であるからだ。
当事者の語りを拡げるといっても、あまりに細かなエピソードや現在の問題解決との関係が定か

図2：調停の流れ

でない昔話を当事者が始めたらどうするのだと心配される読者もおられるかもしれない。しかし、はじめの挨拶で今日は2時間の話し合いだといっ

Ⅲ．牛のように聴く

た制約についての合意はなされているわけであ

具体的な傾聴技法として、この後、「開かれたり、時間を効率的に意味のある形で使いたいとい質問」と「言い換え」について紹介するが、こうう思いは、一般には当事者自身が持っているもの

したものよりも先に、「牛のように聴く（Listenである。むしろ調停人が過度に心配して、当事者

like a cow）」という基本的な態度に触れたい。

を自由に語れないように制約をかけてしまわない

この説明方法は、ケネソー州立大学のTimothy

ようにしたいのだ。当事者が同じ話を複数回繰りHedeen教授に教わったものであるが、実践的に返すようであれば、たとえば、後述する言い換え

効果的であるように思える。

スキルなどを使って、本人が言いたいことをきち

端的に言えば、牛のような純粋な好奇心で当事んと受け止める姿勢を示すと収まる場合がある。

者の話に耳を傾ける姿勢を持とうということであそれでも繰り返すようであれば、ホワイトボード

る。米国では特に、雄弁さによって有能さが表現にその話を整理して、認識が間違っていないかをされるという文化が強く、それを戒める意味もあ

確認するというやり方もある。最初から、あなたるという。牛のような顔を意識していれば、えらの話は聞くに値しない無駄ばかりだという視線をぶらない、眉間にしわを寄せない、沈黙を苦にし向けるべきではない。

ない、といった点も併せて実現できる。最も重要なのは、わかった気にならないということだ。

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37

ちょっと聞いたくらいで、当事者を分析・分類し、こうであるに違いないと決めつけない。牛のようⅤ．「その点どうですか調停」を避けるにどっしりと存在感を持って、純粋な好奇心を示

同席調停の進め方として、一方当事者が他方当しつつ、当事者と同じ水平線の高さに立って、話事者に質問を投げかけたときに、「その点どうでを聴こうという姿勢を覚えておくにはとても良いすか」と安易に質問すべきではない。

メッセージだと私は考えている。

「その点どうですか調停」の問題は、当事者の語りを引き出すという調停人にとっての第一義的な役割を自ら放棄してしまっているところにある。
たとえば、申立人が代金を支払って欲しい、まず代金の未払の事実を相手方に認めて欲しいと言った状況をお考え頂きたい。調停人が相手方に「その点どうですか」と質問すれば、相手方からは調停人が申立人に同調しているように見えるだろ図3：牛のように聴くう。調停人の真意と関係なく、調停人が申立人に偏っていると見られるリスクが高まるのである。
ではどうするか。まず行うべきは、申立人は代Ⅳ．
「お気持ちは分かります」は、傾聴でない

金未払の事実を大切なことだと考えているという傾聴技法については、牛のように聴くという当

け止めである。そこは言い換え（後述）の形で、「代事者に向き合う態度が最も重要というのが私の主

金をきちんと支払って欲しい……」「仕事をきち張である。しかし、これはまごころで向き合うな

んと完了させたことを承認して欲しい……」と、どという単なる精神論に逆戻りして良いという意

明確に申立人の利害を言葉にして受け止めると良味ではない。たとえば、「お気持ちは分かります」

いだろう。その上で、相手方は未だ相手方自身がという言い方は、日常的に私たちは行いがちであ気にしていることを話す機会を与えられていない

るし、常にこの発言が問題を引き起こすというわという点に注意すべきである。

利害（interest）の確認であり、その言い分の受けでもないが、これは少なくとも傾聴の姿勢とは

特に調停の前半においては、それぞれの当事者異なるという点は知っておくべきである。
つまり、が自身の見方をストレートに語れるような問いか「お気持ちは分かります」は、表面的には共感的けを調停人としては準備するところを心がけたな姿勢を示しているように見えるが、このメッい。たとえば、上記のケースであれば、「○○さセージにはあなたの気持ちはもうわかったからそん（申立人）は、代金を受けとる点について話しれ以上言うなという意味が含まれてしまってい

合いたいということでした。その点を踏まえて頂る。がっかりした、失望した、怒りを感じた、悲いて結構ですが、××さん（相手方）のお話では、しみを感じたなどのネガティブな感情が話し手か……について懸念があるということでしたね。少ら表出されたとき、聴き手自身の類似の経験が思しお考えをお聴かせいただけますか」といった形い出され、「お気持ちは分かります」という発言

で、相手方本人が気にしていることを先にしっかにつながる。しかし、その聴き手の経験とその感りと語りきれるような問いかけを行いたい。ある

情は、話し手のそれと同じではない。この自他のいは、まだ相手方本人が何を気にしているのかが区別を尊重することが、傾聴の姿勢である。理論

わからないような最初の問いかけであれば、「○は、実践に役立つのである。

○さん（申立人）は、代金を受けとる点について話し合いたいということでした。その点を踏まえて頂いて結構ですが、××さん（相手方）が今日

38

70巻7号［2023.7］

連載：企業法務のための調停技法講座（4）

ここに来るまでに考えておられたことなど、今回として、何を求めているか、それはどのような利の出来事についてどのように見ておられるのかを害から出ているものなのかを探っていくことが、

かいつまんで全体像をお聴かせいただけますか」

特に前半での中心になる。したがって、「求めていといった形でも良いだろう。要するに、それぞれらっしゃること」「……の経緯」「○○さんとしての当事者が自分の問題意識を語れる機会をきちん

のご事情」
「ご懸念」
「気がかり」などの言葉を使っと準備する心がけを持っておきたい。

て、大ざっぱに当事者から言い分を引き出す際に、「その点どうですか」は、話し合いの後半などで、開かれた質問が利用可能である。また、「Ⅱ．事実解決の見通しがある程度立っていて、具体的な調と気持ちをセットで聴く」で述べたように、具体整が必要な場面においてまで不適切というわけで的に起きたこと（事実）や、その時のお気持ち・はない。たとえば、「支払い方法は振り込みが有難

感情などについて、ストレートに問うても良い。

いのですが」という一方当事者の発言を受けて、「そ調停人の意図としては、言い分の受け止め、理解の点どうですか」は問題にならない場合が多いだのために、双方の当事者から、それぞれが言いたろう。質問は一般的に言って、問いを受ける側のいことを言ってもらうようにしている。

状態を観察し、どのように受け止められるだろう
かという想像を行いつつなすべきなのである。

開かれた質問について、2点だけ補足しておこう。①誰が（Who）、いつ（When）、誰に（Whom）、
いくら（How much）などではじまり、ピンポイ

Ⅵ．開かれた質問
具体的に活用しやすい技法として、「開かれた質問」について考えよう。

ントの情報を聴く文章は、狭義では閉じた質問ではないが、コミュニケーションの性質上は閉じた
質問・訊問で用いられる質問に近い。その意味で、話し合いの前半では、どのように（How）や、何

開かれた質問（Open-ended question）は、閉が（What）など、話題を拡げやすい問いを投げじた質問（Close-ended question）の反対概念でかける工夫をしたい。②なぜ（Why）の質問では、あり、はい・いいえで答えられない質問を言う。

責任追及や非難のニュアンスが入りやすいので注

これがなぜ重要か。閉じた質問は、事実を確定意が必要である。たとえば、「なぜ支払いできなするためには有効な問い方である。
「あなたはそいのですか」と質問すれば、調停人は支払いするの日その部屋にいましたか」「このメールはあなのが当然と見なしているニュアンスが伝わってしたが出したものですか」など、事実を確定するたまう。
「納品と支払いの状況について教えていた

めには、最終的には閉じた質問を行わざるを得なだけますか」などと、よりフラットに話しやすい

い。しかし、そうした問いを、調停の話し合いの問いかけ方を工夫する余地がある。

冒頭から重ねていけば、聞かれる側にとって、警察からの訊問で取り調べを受けているような圧迫感を与えてしまう。そうではなく、まずは、本人の言い分を少なくとも一通りは聴きたい。そこで開かれた質問の出番である。
何を聴くかと言えば、当該事件について、何を要求しているか、どのような背景事情があったか

Ⅶ．言い換え言い換え（paraphrasing）は、開かれた質問と共に、傾聴の中心的技法である。話し手の発言のエッセンスをつかんで、別の言葉で表現したり問うたりすることを言う。

である。背景事情には、事実関係と共に、本人にとっ言い換えを行うことで、話し手と聴き手（としての利害（interest）も含まれる。事実を聞けば、ての調停人）の間の理解が確かめられる。一般的

その認識が相手当事者と一致しているか齟齬があには、話し手に伝わった安心感を持ってもらうこるかを探っていく必要も出てくるが、細かい点はとが期待できる。また、同席調停の場合、話し手

後からゆっくり確認することにして、本人の主訴の相手になる当事者も聞いているが、当事者の表

70巻7号［2023.7］

39現よりも、調停人が言い換えた言葉での方が理解

言い換えまたは感情の反映として、話し手の表現

しやすくなる場合もある。話し合いのペースがをそのまま繰り返すのではなく、話し手の感情をゆっくりになり、理解が丁寧に行われ、コミュニ

確認するアプローチをとる。具体的には、「○○は、ケーションの解像度が上がる。

たった1日で3回も大きな失敗をして、この仕事

トレーニングを受けていない調停人にとってに全く向いていない」といった発言に対して、「そは、日本語で話をしているのに、ほぼ同じことのの日の仕事のことで、××さん（話し手）は○○確認しかしていない「言い換え」を行うことが不さん（責められている側）に対して、怒りと失望

自然であるように感じられるようである。
しかし、を感じたということでしょうか」といった確認の当事者にとっては助かる介入になる可能性が高仕方があり得るだろう。ポイントは、責められてい。また、調停人としては、同席調停の中で一方いる人を主語にした文章で確認するのではなく、当事者の言い分を言い換えることは、同調してい話し手を主語にして、話し手の気持ちを確認してると見られかねないという意味で勇気がいる。双いく方向で言い換えるのである。

方に対して言い換えを行いながら理解しようとす

この方法は、感情のこもった当事者の言い分をる態度を示すことで、双方共に対して親身であり、一旦受け止める効果もあり、場合によっては当事偏っているわけではないという姿勢を示すことも者の感情がおさまる。従って、調停技法としてもできる。

以前からよく知られ、活用されているが、私は濫

当事者の発言のすべての文を言い換える必要は用すべきでない技法であると考えている。話し手

ないが、日常的な会話に比べて、ややくどいと思の発言から、当事者の感情を推測・解釈・言語化

える程度の頻度では行うことが効果的であるようするプロセスが必要になる場合が多いが、しばしに私は考えている。

ば当事者の気持ちをわかろうとする態度を少し踏事実認識についての言い換えの場合には繰り返

み越える必要が出てくるからである。たとえば上しに近い形でもさほど問題にならない。調停人の記の例では、××さん（話し手）の気持ちが、「怒

理解を確認する姿勢で素直に口にすれば良い。要りと失望」という形で表現するのが適当なのかど

求についての言い換えは、対立構造を強化するおうかはわからない。別の例で、医療事故で子どもそれはあるが、何を言っているかをきちんとキャッを亡くした遺族の「子どもを返して下さい」といチすることは重要であり必要に応じて行なう。利う訴えを、「手術の結果にがっかりされたんですね」

害に関わる発言の言い換えは、事実についての言といった薄っぺらな言葉で返されたら、その調停

い換えと同様、あるいはそれ以上に重要である。

人を信用することはできなくなるだろう。

当事者にとっての真の利害はわからないとして話し手はこんな感情を持っているのだなと言語も、話し合いで語られた利害は大切に扱われると的に確認する点に注力するよりも、感情の率直ないう体験を当事者に届ける意識を持ちたい。

受け止めに留めるくらいで良い。むしろ、具体的にどんな事実の経緯があったのか、当事者にとっⅧ．気持ちの言い換え
話し手に感情が込められている場合、気持ちの40

70巻7号［2023.7］てどんな影響や痛みがあったのかについて詳しく話してもらうような働きかけを、調停人として先行させたいと私は考えている。

投資協定仲裁判断例研究（157）

仲裁人が相当数の同一の条約に基づく仲裁で代理人を務めている事実を理由とする忌避申立てが認容された一事例

投資協定仲裁判断研究会

小島国際法律事務所

髙橋直樹 Naoki Takahashi

弁護士・ニューヨーク州弁護士

申 立 人：RSE Holding AG

of Arbitration）により、エネルギー憲章条約第被申立国：ラトビア共和国

26条及びUNCITRAL Arbitration Rules 1976（以投資協定：エネルギー憲章条約

下「UNCITRAL仲裁規則」という）に基づく仲事件番号：PCA Case No. AA861

裁手続を開始した。申立人は、上記通知にて、常忌避申立てに対する判断日：2022年6月24日

設仲裁裁判所の事務局長（Secretary-General）

判 断 者：M arcin Czepelak（常設仲裁裁判所事をUNCITRAL仲裁規則第7条第2項の選任機関

務局長）（appointing authority）に指定することを提案し、忌避申立対象仲裁人：Amy Frey

両当事者は2022年4月19日に常設仲裁裁判所の事

出

務局長を選任機関に指定することに合意した。

典：https://www.italaw.com/cases/9961

申立人が2022年2月24日にFrey氏を仲裁人に選本件判断のポイント

任し、被申立国が同年3月11日にUNCITRAL仲裁規則第11条に基づく忌避申立てを行い（以下「本・仲裁人が相当数（13件）の同一の条約（エネ件忌避申立て」という）、被申立国は同年4月8日

ルギー憲章条約）に基づく仲裁において投資に本件忌避申立てを補充する文書を提出した。

家 の 代 理 人 を 務 め て い る 事 実 を 理 由 に、

なお、本件忌避申立てに対する判断には、被申UNCITRAL仲裁規則第10条1） が定める仲裁立国による忌避申立てに関する補充が適時に行わ

人の不偏性に正当な疑いを生じさせる事情のれたかという点に関する議論及び判断が含まれる存在を認め、被申立国による忌避申立てを認が、紙幅の関係から本稿では割愛する。

めた。

Ⅰ．忌避申立てに関する事実関係申立人が、2021年12月22日付の仲裁通知（Notice

Ⅱ．判断要旨
1. 被申立国の主張
被申立国は、Frey氏が過去又は係属中のエネ

1）UNCITRAL仲裁規則第10条
1. Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrators
impartiality or independence.
2. A party may challenge the arbitrator appointed by him only for reasons of which he becomes aware after theappointment has been made.

70巻7号［2023.7］

41

ルギー憲章条約の下での仲裁において代理人を務

被申立国は、本件の鍵となる問題が、Frey氏がめている事実を考慮すれば、UNCITRAL仲裁規代理人を務める係属中のエネルギー憲章条約の下

則第10条が定める不偏性に対する正当な疑いがでの仲裁と同じく、国家のエネルギー規制枠組を存在すると客観的に考えられる旨を主張する。具構築する権利と関連するエネルギー憲章条約の下体的には、係属中の13件のエネルギー憲章条約での公正衡平待遇の基準及び毀損の基準の適用及の下での仲裁における同氏の投資家のための代理び解釈に関わることを強調する。［para.19］

人業務が、本件においてFrey氏が仲裁人として被申立国は、同時期の類似の法的問題に関する審議することになる事実及び法律の問題、すなわ

代理人業務による仲裁人の予断のおそれは国際仲

ち、国家によるエネルギー規制枠組の変更の影響

裁における利益相反に関するIBAガイドラインのと重複する旨を主張する。被申立国は、Frey氏

オレンジリストに含まれ、実務及び主要な報告書

が他の仲裁においてこれらの問題に関して「党派においても繰り返し指摘されている旨を主張し、的立場」をとることを考慮すれば、Frey氏が投これらの事実により、double-hattingにより仲裁人

資家に有利な偏見又は予断を有するおそれが客観の不偏性が損われないとの推認は成り立たないこ的に存在すると主張する。
［para.17］とが論証されている旨を主張している。
［para.20］

被申立国によれば、issue conflictの存在を認定

被申立国によれば、仲裁人として異なる立場をするためには、Frey氏が自身に偏見がないと考とることは代理人としての信頼性を損なうことにえているか、又は、本件において生じ得る法的問なるので、Frey氏がエネルギー投資家により構

題に関する見解をFrey氏が公に表明しているか成される「依頼者の利益と相違する立場をとるこ

は関係がなく、現実の偏見又は偏向が認定されるとはない」。それ故に、被申立国は、合理的な第必要もない。被申立国は「本件に関連しそうな問三者であれば、代理人として主張している法的立

題に関する予断の外観」を示すことだけが必要で場から離れて偏見を持つことなく本件論点に関しある旨を強調する。つまり、被申立国は、Freyて仲裁人として判断するFrey氏の能力に関する

氏 の代理人としての立場と仲裁人としての立場

正当な疑いを持つであろうと結論付けている。

の 間 の「 将 来 生 じ る か も し れ な い 相 反 関 係［para.21］（hypothetical future conflict）」が本件忌避申立てを認める上で十分であるとの見解を有している。
［para.18］

2. 申立人の主張被申立国が主張するいずれの事情もFrey氏のFrey氏が代理人を務める係属中のエネルギー憲章条約上の事案は当事者も再生エネルギーの分仲裁人としての不偏性に正当な疑いを生じさせな
いと申立人は主張する。［para.25］

野も措置も異なっていることから論点の重複はな

第1に、申立人は、CC/Devas v. India2）に依拠し、い旨の申立人の主張に関して、被申立国は、忌避

Frey氏が、仲裁人、学者又はその他の立場で本申立ての大半は関連性のない仲裁事案に関わる

件紛争の論点に関する見解を表明していないこと

issue conflict及びdouble-hattingに基づいて認めらから、Frey氏に関してissue conflictの存在を否定れている旨を主張しており、当事者と産業分野とする。申立人は、Frey氏が特定の法的又は事実措置のそれぞれが同じであることが忌避申立てを的問題に関する「自身の見解を変更できないこと認めるための要件とは考えていない。被申立国にが証拠により立証」されなければならないと主張

よれば、事案の事実が相違するかではなく「議論し、Frey氏が「党派的立場」をとる問題及びそされる可能性が高い問題の類似」が重要である。

の問題によるFrey氏の本件仲裁における判断へ

2）CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v.
India, PCA Case No. 2013-09（https://www.italaw.com/cases/1962）．小原淳見「投資協定仲裁判断例研究（64）」
JCAジャーナル62巻2号（2015年）13頁を参照。

42

70巻7号［2023.7］

連載：投資協定仲裁判断例研究（157）の影響を被申立国が特定できていない旨を主張す

約の下での仲裁のリストを同氏が自発的に提供及る。申立人によれば、Frey氏が代理人として主び更新したことを強調する。［para.31］

張する法的基準に関する特定の解釈は同氏自身の申立人は、被申立国の忌避申立ては「仮定的な見解とは同視できない。申立人は、ヨーロッパの依頼者の仮定的な利益から生じる仮定的な将来のエネルギー市場における過去の経験及び知識は相反関係（hypothetical future conflicts arising

Frey氏を本件仲裁の適切な仲裁人とする要素でfrom the hypothetical interests of hypothetical

あるとの見解を有している。
［paras.26-27］

clients）」に基づく旨を主張している。［para.32］

第2に、申立人は、Frey氏が関連性のない仲裁において仲裁人及び代理人の役割を同時に担うこ

3. 忌避申立て対象仲裁人の見解とはUNCITRAL仲裁規則において禁止されない

Frey氏は、2022年3月17日付のレターにて、以旨を主張する。申立人は、投資家国家間の事案に下のように記載し、同氏の不偏性に正当な疑いをおいてdouble-hattingが広く行われている点を指生じさせる事情は存在しない旨の見解を示してい摘し、仲裁人の不偏性はdouble-hattingにより損る。［para.33］

なわれないとの推認を強調した。
申立人によれば、

私はエネルギー憲章条約の下で生じた複数

仲裁人がdouble-hattingにより忌避された事案はの仲裁において投資家の代理人を務めていほとんどなく、それらの事案は本件の状況（具体る。当該業務は公に利用可能な私が所属する

的には、Frey氏が代理人を務める係属中のエネ法律事務所のウェブサイトの私の経歴を記載

ルギー憲章条約の下での仲裁に本件の当事者又はした欄で開示されており、当該経歴欄は私の関係者は関与しておらず、同氏が代理人を務める

氏名に関するウェブ検索により最初に掲示さ係属中の仲裁において当事者の勝敗に決定的に重れる。上記の仲裁には本件の当事者も本件紛要な争点である法的問題に関する判断を同氏が本争において問題になると私が理解している種件で行うことが要求されず、また、同氏が同時期類の投資も関係していない。被申立国が依拠に代理人として争っている決定に当事者が依拠しする仲裁人が忌避される状況と異なり、私はている旨の示唆がない状況）と関連も類似もしな

本件紛争のいずれの当事者とも個人的又は職い。申立人は、国家による措置の類似性に関して業的な関係を有しておらず、国際仲裁におけは、被申立国が「国のエネルギー規制枠組を構築る利益相反に関するIBAガイドラインのレッする権利」への一般的な言及以上の具体的説明をドリスト又はオレンジリストに該当するようしていない点を繰り返し主張する。申立人は、同な事由も存在しない。したがって、私の不偏氏が代理する投資家が申立人とは異なるエネル

性又は独立性に関する正当な疑いは存在せ

ギー産業分野に属すること、及び、申立人の合理ず、開示が要求される事由もない。

的期待を創出したラトビア共和国の規制枠組は同

私が本件紛争の当事者と無関係の事案にお氏が代理人を務める事案で問題となる規制枠組といて代理人を務める事実は、私の不偏性又はは根本的に異なることを説明する。
［paras.28-30］

独立性に関する正当な疑いを生じさせるもの

最後に、申立人はFrey氏による情報開示の懈ではない。私は代理人として依頼者のために怠を否定する。この点に関し、申立人は、利益相法的主張を行うために雇われており、これら反が存在せず、本件紛争以前に当事者との関係がの法的主張は必ずしも特定の法的問題に関すなく、本件に関していかなる見解も形成していな

る私の個人的見解を反映したものではない

い旨の同氏による確認に言及する。また、申立人（…）。

は、同氏が過去に関与した又は現在関与する国家

私はエネルギー憲章条約のいかなる条項にによる再生可能エネルギーのインセンティブに関関しても個人的見解を提示したことはない。

するプログラムの変更に関わるエネルギー憲章条

私自身の見解（というものを一定程度有して70巻7号［2023.7］

43

いたとしても）が再検討できない程度に完全

野に関連しているからである。各国においてに形成されていることはない。このことは国異なる規制が熱電併給施設への投資に対して

際仲裁における利益相反に関するIBAガイド

適用され、（ありそうもない仮定であるが、ラインのグリーンリストにも該当しないこと

熱電併給施設に関する規制が異なる国でも実を意味する。なお、私は現在の手続に関して質的に類似していると言えると仮定しても）いかなる見解も形成しておらず、その見解は私が代理人業務を通じて詳しくなったエネル

両当事者から主張される関連条項に関する理

ギー規制は本件で問題となる分野に適用され解及び（私が現時点では全く把握していない）

る規制と同じではないと理解している。した紛争に関する具体的事実により変わると思わがって、例えば、私がスペインの太陽光発電

れる（…）
。

に関する規制に関する個人的見解を形成して私は本件において生じる問題に関する見解いたとしても、その見解は本件において問題をまだ有しておらず、私の代理人業務は「エとなるラトビア共和国の関連規制を独立かつ

ネルギー投資家により構成される依頼者層」

不偏に検討する能力に何ら影響を及ぼさなに限定される訳ではない。これまでに広い範い。

囲の分野の投資家に加えて政府機関にもアドバイスを提供している。現時点での私の依頼

最後に、Frey氏は、「いずれの当事者選任仲裁者の大部分が再生可能エネルギー分野に投資人も現時点では本件仲裁において争点となるすべを行っていることは確かであるが、それぞれての問題を知る立場にない（被申立国は事案に関の投資家の利益は極めて多様であり、私の知する自身の主張を行っていない）」点を踏まえ、る限りでは、RSE Holdingsとラトビア共和issue conflictが存在するかを判断するために要求

国の間で生じる問題について利害関係を有しされるデューデリジェンスの実行をFrey氏がていない（…）。

怠った旨の被申立国の主張を否定している。

私は本件に関わるまでに申立人の請求又は被申立国の防御に関して何ら予断を有してい
ない。

4. 検

討

両当事者はUNCTRAL仲裁規則10条（1）が定める法的基準が本件忌避申立てに適用されること

Frey氏は、本件で問題となる措置とFrey氏がに合意している。当該基準によれば、仲裁人の不代理人を務める事案において問題となる措置が類

偏性又は独立性に対する「正当な疑い」があると似している旨の被申立国の主張に関し、以下の点

きは仲裁人を忌避できる。［para. 36］を指摘する。
［para.34］「正当な疑い」の基準が客観的基準である点につき意見は一致している。忌避を申し立てた当事44

代理人として主張する立場が私の個人的見者の見方は忌避申立てに関する判断において考慮解を反映していないという事実をおいても、されるが決定的ではない。仲裁人の不偏性又は独他のエネルギー憲章条約の事案において国家立性に関する疑いは事情を知る客観的かつ合理的のエネルギー規制に触れることにより本件仲な第三者が全ての関連事情を検討して正当と判断裁において生じる問題に関して私が特定の考される必要がある。また、忌避申立ては現実の偏え方を持つことになるとは思わない。なぜな見の論証ではなく偏見の外観があるかにより判断

ら、私が代理人を務めるエネルギー憲章条約される。［para. 41］に基づく他の仲裁はスペイン、
イタリア、
ルー

エネルギー憲章条約の下での他の仲裁におけるマニア及びブルガリアの規制に関する事案で代理人業務により本件の本案に関するFrey氏のあり、それぞれ太陽光、風力、及び水力の分判断が影響されるという推論が被申立国による本70巻7号［2023.7］

連載：投資協定仲裁判断例研究（157）

件忌避申立ての根拠である。Frey氏が代理人と意図に議論を呈する理由は見当たらないことは強して関与した又は関与しているエネルギー憲章条

調しておきたい。しかし、事情を知る客観的かつ約の下での仲裁には、本件と同じ当事者は関与し合理的な第三者の観点からは、エネルギー憲章条ておらず、本件の主たる検討事項であるラトビア約に基づく他の仲裁における代理人としての共和国の熱電併給の発電施設に関する規制に対すFrey氏の役割は本件における同氏のUNCTRAL

る修正の影響とは具体的には関係しない点につき

仲裁規則第10条が定める不偏性及び独立性に関意見は一致している。
［para.44］

する正当な疑いを生じさせる。［para. 48］

Frey氏が代理人として関与した又は関与する
他の仲裁で問題となる同じ条約であるエネルギー憲章条約の解釈及び適用が本件においても問題となっている。King & Spaldingのウェブサイト上

Ⅲ．解説

1. double-hattingの問題への対応指針の同氏の経歴も同氏がエネルギー憲章条約に基づ投資協定仲裁におけるdouble-hattingへの対応

く外国国家に対する請求に関して「主に」投資家指針としてはDraft code of conduct for arbitrators

を代理していると記載している。これらのエネル

in international investment resolutionのArticle 4 -ギー憲章条約に基づく仲裁のうち、現在までに8Limit of multiple rolesが参考になる3）。

件が終結し、13件が係属中である。この件数は当該Draft Codeは、仲裁人が、同時期に、①同ひとつの多国間条約に基づく仲裁として相当多じ措置、②同じ又は関連する当事者、又は、③同い。本件と他の事案の事実関係は異なるものの、じ法規（同意の根拠となる法規〔instrument of

この件数自体が他のエネルギー憲章条約の下でのconsent〕）の同じ条項が関わる手続において代理仲裁における同条約の解釈及び適用に関する問題

人又は専門家証人を務めてはならない旨を定めるとの重複が本件において生じる重大なリスクを生（Article 4.1）
。また、当該Draft Codeは、仲裁人じさせる。このことは、事情を知る合理的な第三を務めた者は3年間同一の措置が関わる国際投資者の意識の中に同氏が本件を検討する際にエネル紛争手続又は関連手続で代理人又は専門家証人をギー憲章条約の下で生じた紛争において投資家で務めてはならない旨（Article 4.2）、仲裁人を務ある依頼者の利益を擁護する同氏の義務により影めた者は3年間同じ又は関連する当事者が関わる

響されるという正当な疑いを生じさせる。当該疑

国際投資紛争手続又は関連手続で代理人又は専門いは単に同氏が本件の申立人に関して何ら先入観

家証人を務めてはならない旨（Article 4.3）、及び、を有しないと主張することにより解消される訳で仲裁人を務めた者は1年間同じ法規の同じ条項がはない。同氏が関与する他の全てのエネルギー憲

関わる国際投資紛争手続又は関連手続で代理人又章条約に基づく仲裁に関して詳細な情報の開示をは専門家証人を務めてはならない旨（Article 4.4）

受けることなく、同氏が関与する係属中の他の仲を定める。上記③の「同意の根拠となる法規」に

裁における請求にとって重要である問題を、同氏は、（あ）投資財産又は投資家に対して保護を与が本件において判断することを要請されないと確える条約、（い）外国投資に関する法令、及び、（う）

信を持って言えない。
［paras. 45-47］

投資契約が含まれ、上記（あ）の条約にICSID条

Frey氏の職業的な誠実さに異議を唱える理由、又は、同氏の独立性及び不偏性を保って行動する

約は含まれないとされている（当該Draft CodeのCommentaryのpara.5及び38）。

3）Draft code of conduct for arbitrators in international investment resolutionは2023年3月27日から31日にニューヨークで開催されたUNCITRALの第三作業部会の第45回会合において審議され、2023年7月の委員会総会にて採択予定であるDraft code of conduct  for arbitrators in international investment dispute resolution and commentaryの内容（第三作業部会のページ〔https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state〕のA/CN.9/1148）を参照した（2023年7月の委員会総会において内容が変更される可能性が残っている点には留意が必要である）。

70巻7号［2023.7］

45

当該Draft CodeのArticle 4.1からArticle 4.4
は、いずれも紛争当事者が合意により各制限を放2. 近時の忌避申立てが認められた事案に関する評価

棄することを認めており、Article 4.2からArticle

本件判断と近い時期（2022年10月22日）に同

4.4との関係で当該制限の放棄を行える紛争当事

じく常設仲裁裁判所の事務局長 であるMarcin

者はdouble-hattingが問題となり得る人物が仲裁

Czepelak氏がUNCITRAL仲裁規則第10条に基準人を務めた手続の紛争当事者であって、当該人物に従って被申立国の忌避申立てを判断した事案とが代理人又は専門家証人を務める又は務めることしてDeutsche Lufthansa vs Bolivarian Republicになる手続の紛争当事者ではないとされているof Venezuela5）がある。当該事案では、被申立国（当該Draft CodeのCommentaryのpara.39）。

が当該事案と同じである類似事案（Air Canada

上記①から③の「同じ」の意義は、検討対象とvs. Bolivarian Republic of Venezuela6））においてなる事項が類似しているだけでなく完全に一致し同じ法律事務所に所属する人物（Prof. Tercier）ていることを意味するので、当該Draft Codeが定が仲裁廷の長として判断を下していたことを理由

める制限の閾値は高いが、上記①から③に該当しとして申立人選任仲裁人（Dr. Peter）に対するない場合でも、仲裁人を務めた人物は独立かつ不忌避申立てが認められた。

偏である義務に反することになる場合には他の手

上記の忌避申立てを認めた判断は、①両事案の続において代理人又は専門家証人を務めてはなら

状況が共通していること、②（異なる投資協定をないとされている（当該Draft CodeのCommentary

根拠とするものの）両事案における申立人の請求のpara.35）。

はいずれも資金移動の自由、公正衡平待遇及び収本件忌避申立ての判断において、Frey氏が仲用という条約上の基準への違反に関すること、③裁人に選任された仲裁とFrey氏が代理人を務め

Air Canadaの事案が同じ業界における類似の立場

る仲裁において申立人による仲裁申立ての根拠とにある者に対する同じ措置に関する同じ被申立国なるエネルギー憲章条約の条文は特定されていなに 対 す る 請 求 を 含 む と い う 意 味 でDeutsche

いが、いずれの仲裁においても同条約10条（1）Lufthansaの事案と重複する唯一の事案であるよに基づく請求が含まれると推察される。本件忌避うであること等を指摘した上で（para.39）、Dr.

申立てはDraft code of conduct for arbitrators inPeterを仲裁人として選任することは事情を知る

international investment resolutionのArticle 4 が合理的な第三者にとっては偶然の一致以上の事態定める基準でも認容されたと思われる。

に見え、その選任はProf. TercierのAir Canada

なお、double-hattingが問題となる事案では、の事案における判断がDr. Peterに与えるだろう

仲裁人と仲裁における争点との関係から生ずる利影響、及び、実質的に類似する法律関係及び事実益相反であるissue conflict（仲裁人が仲裁の争点関係において異なる結論に至るためには密接な関に関して偏見なく対応できるかという仲裁人の不係にある同僚の判断に対して疑問を投げかけなけ

偏性に関わる問題）も問題になることが多く、本ればならなくなるという事実に動機付けられてい件忌避申立てにおいても当事者がissue conflictにるように見える旨を指摘した（para.40）。そして、関する議論を行っていた4）。

事情を知る客観的かつ合理的な第三者の観点からは、Dr. Peterが現在の紛争を判断する際に事案の内容以外の要素により影響されるかも知れない

4）issue conflictに関しては小原前出注2）の解説を参照。
5）Deutsche Lufthansa AG v.  Bolivarian Republic of Venezuela, PCA Case No. 2022-03 (https://www.italaw.com/
cases/9949)。
6）Air Canada v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB (AF)/17/1 (https://www.italaw.com/
cases/5004)。

46

70巻7号［2023.7］

連載：投資協定仲裁判断例研究（157）

明らかなリスクがあるとして忌避申立てが認めらあれば積極的に忌避申立てを認めるという方向性

れた（para.41）。

を示しているように見える。常設仲裁裁判所の事

本 件 忌 避 申 立 て に 対 す る 判 断 とDeutsche

務局長が立て続けに積極的に忌避申立てを認める

Lufthansa vs Bolivarian Republic of Venezuela

判断を下したことにより、仲裁人の独立性及び不における忌避申立てに対する判断は、いずれも仲偏性を厳格に判断する傾向は強くなっていくだろ

裁人の独立性及び不偏性が疑われるような外観がうと思われる。

70巻7号［2023.7］

47

国際商事仲裁ADR判例紹介（34）神戸大学大学院法学研究科教授

中野俊一郎 Shunichiro Nakano

OLG Karlsruhe,Besch.v.8.10.2021,SchiedsVZ
2022,291【要旨】 仲裁手続規則違反による承認拒絶は、手続違反が重大であり、かつ仲裁判断の内容に影響を及ぼした場合にのみ認められる。外国仲裁判断に対する審査の基準は国際公序であって、それは国内仲裁判断の承認に関する国内公序よりも緩和された基準である。
【事件概要】
中国深圳市に本拠をおく中国法人X（原告）は、
2015年、Y（被告）との間で、「本契約又はその執行との関係において生じるあらゆる紛争」
を「深圳仲裁委員会仲裁規則に準拠する仲裁のために同委員会に付託すべき」旨の仲裁条項を含む動産売買契約を締結した。これに基づいてXは、両者間に生じた契約紛争を深圳仲裁委員会の仲裁に付託し、仲裁裁判所は、2018年9月18日、Yに対しXへの金銭支払いを命じる仲裁判断を言い渡した。
そこでXがドイツ裁判所において当該仲裁判断の執行宣言を求めたのに対して、Yは、仲裁地や準拠法、手続言語の定めを欠くために本件仲裁合意が無効であること、仲裁申立書が送達されず、審問の期日や場所の通知もなかったために弁論に参加できなかったこと、弁論記録や仲裁判断書も自らに送達されておらず、Xの代理人を通して初めてその内容を知ったことなどをあげて、これらがニューヨーク条約5条の承認拒絶事由にあたるという。

48

70巻7号［2023.7］【決定要旨】 申立認容。
1 本件仲裁判断につき、Yが深圳市の中級人民法院で提起した仲裁判断取消訴訟は、2019年3月に棄却されている。それにより本件仲裁判断は拘束力を有するに至ったとみられるため、ニューヨーク条約5条1項e号の承認拒絶事由の存在は認められない。
2 次に、以下の理由から、同a号の承認拒絶事由の存在も否定される。
仲裁合意の有効性は仲裁合意の準拠法によるが、その決定にローマⅠ規則の適用はなく、ドイツ国
際私法によらなければならない。同法はこの点につき明文の規定をもたないが、一般に、黙示的なものを含め、当事者の合意による準拠法指定が許され、それがない場合には、主契約準拠法による考え方（BGH,SchiedsVZ 2019,355,356）と、
ニューヨーク条約5条1項a号の類推適用により仲裁地法による考え方（BGH,SchiedsVZ 2021,97,102）がある。本件主契約について明示の準拠法指定はない
ため、その準拠法は売主の常居所地法である中国
法となる（ローマⅠ規則4条1項1号）。また、仲裁地は深圳であるから仲裁地法も中国法となり、結局、いずれの立場においても本件仲裁合意の準拠法は中国法になる。このような場合、いずれの連結点によるかを特定する必要はない。
ここでの準拠法指定は総括指定（民法施行法4条1項1号）であり、中国国際私法の適用が問題と1）なる。しかし、同国の渉外民事関係法律適用法
18条は、当事者による準拠法指定がない場合、「仲
裁機関の所在地法又は仲裁地法」の適用を定めており、これは本件の場合中国法になるから、結局、

連載：国際商事仲裁ADR判例紹介（34）

準拠法は変わらない。
中国仲裁法16条は、仲裁合意の必要的記載事項として、仲裁付託意思の表示、仲裁の対象事項、指定された仲裁機関（「委員会」）の三つだけをあげている。同17条が掲げる仲裁合意の無効事由（仲裁可能性、行為能力又は意思の欠缺）はYか
ら主張されておらず、そうでなくとも認められない。同18条は、仲裁の対象事項又は仲裁機関について合意がないか明確でない場合、当事者は補足的合意をすることができ、それができなかった
場合に仲裁合意は無効になるという。しかし、手続言語と準拠法はあげられておらず、その記載がないことは仲裁合意の無効をもたらさない。最高人民法院の解釈指針によると、18条にいう「仲裁機関の名称が不正確であっても、特定可能であれば当該仲裁機関が選択されたものとみなされる」ほか、特定の場所での仲裁手続の実施が合意されており、そこに仲裁機関が一つしかなければ、当事者はそれを選択したものとみなされる。
また、中国の判例は、仲裁機関の名称が不明確でも、諸般の事情からどの仲裁機関を念頭におくかが明らかであれば仲裁条項の有効性を認める傾向にあり、これらの点からすると、中国法上、本件仲裁合意は有効とみてよい。
3 Yが主張する手続的瑕疵も承認拒絶の理由にならない。承認拒絶事由の証明責任は、それを主張するYが負う。また、手続違反と仲裁判断の内容の因果関係、すなわち当該違反がなければ別内容の仲裁判断に至った蓋然性が高いこと、が求められる。
（a）仲裁廷での弁論がY欠席のまま行われたこと、Yが主張する仲裁手続での書類送達の不備は、条約5条1項b号の承認拒絶事由を基礎づけるに足りない。同号は、仲裁判断を不利益に援用される当事者が、「仲裁手続について適当な通告を受けなかったこと」により「防御することが不可能であったこと」を承認拒絶事由とするが、証拠によると、Yは仲裁手続について認識していたことが認められ る。Xの 陳 述 に よ れ ば、 深 圳 仲 裁 委 員 会 は、
2017年5月17日、仲裁申立書等の書類をYの変更
前の住所宛に送付しており、これは深圳中級人民
法院の事実認定とも合致している。これに対して
Yは、確かに深圳仲裁委員会からの郵便物を受領したが、その中身は売買契約書等のコピーであり、仲裁申立てに関するものではなかったという。しかし、Y自身の陳述からも、Yが、契約中の仲裁条項に基づき深圳仲裁委員会で仲裁が申し立てられたこと、及び同委員会が口頭弁論期日を決定したことを明らかに示す内容の送達を複数回受領していたことが認められる。
（b）仲裁手続規則の違反による承認拒絶（条約5条1項d号）は、手続違反が重大なものであり、かつ仲裁判断の内容に影響を及ぼした（kausal）場
合にのみ認められる。承認国が仲裁地国より厳格な手続的要求を課す理由はないから、手続違反の重大性は、それが仲裁地法上仲裁判断取消しを導きうる場合にのみ認められる。Yは、深圳仲裁委
員会仲裁規則の定めに反して口頭弁論の日時や場所が弁論7日前に通知されなかったこと、Y欠席のまま口頭弁論が行われ、書面のみに基づく判断がされたこと等が、条約5条1項d号にいう手続違反に該当し、承認拒絶を導くという。しかし、これらは前述した審問請求権違反に基因するものであり、仮に認められるとしても、独自の重要性をもつものではない。口頭弁論記録や仲裁判断書の送達がなかったことは、仲裁判断に影響を及ぼした手続的瑕疵ではないから、考慮されない。
（c）手続的公序違反を理由とする承認拒絶（条約5条2項b号）は、実質的再審査禁止の観点から制限的に解釈される。
「外国仲裁判断に対する審査の基準は国際公序（ordre public transnational）であって、それは、ドイツ民訴法（ZPO）1060条2項、1059条2項2号b号に基づく国内仲裁判断承認の枠内で求められる国内公序（ordre public interne）
よりも緩和された留保を含む。これによると執行宣言は、仲裁手続に、ドイツの国家的・経済的生活の基盤に関わる重大な瑕疵があった場合にのみ否定される」。口頭弁論記録や仲裁判断書の送達が仮になかったとしても、それは仲裁判断に影響を及ぼした手続とはいえない。それらが仲裁判断後の不服申立手続に影響を及ぼすことはありうるが、本件の場合、Yによる仲裁判断取消申立てはそれによって不成功に終わったわけではなく、内容的な理由から棄却されたものにすぎない。
以上により、本件仲裁判断の執行宣言は認められる。

1）これについてはJETROのHPに日本語訳がある。https://www.jetro.go.jp/ext_images/world/asia/cn/law/pdf/
others_001.pdf [last visited 16.5.2023].

70巻7号［2023.7］

49

国際商事仲裁ADR文献紹介（39）

関西大学大学院法務研究科教授

酒井 一 Hajime Sakai

訴訟や仲裁などの紛争解決手続は2当事者の対は、参加を容易にする方向で規定を改正した。参立構造を基本形態とし、構築されている。多数の加要件は様々であるが、参加人に関する合意が基

当事者が手続に関与する民事紛争も少なくない

本要件となっている。2021年には、シンガポー

が、手続が複雑化するだけでなく、2当事者のみ

ル高等法院が、仲裁判断の取消しに関するCJD v.

が対峙する手続にはない困難な理論上の問題を生

CJE等事件において、参加を強制された第三者のじることになる。訴訟に比して仲裁に関する議論

合意の重要性につき判断した。

は乏しく、いまだ問題の所在すら明らかでない。

「参加人（third party joinder）」と言う言葉は、取引が複雑化するに従い、紛争形態も複雑化し、当事者のいずれかから係属中の訴訟に参加を求め

多数当事者仲裁も増すであろう。複雑紛争手続のられる者を指すのが一般である。複数当事者間契一局面である参加についてシンガポール高等法院

約や取引での紛争に関して参加が求められる。状の裁判を参考として、比較法的検討により、当事

況は様々であるが、被申立人が参加人による反対

者自治と実効的紛争解決が緊張関係に立ちうるこ

請求（counterclaim）の申立てを求め、仲裁申立と を 示 唆 す る 興 味 深 い 論 稿 で あ るLisa-Marie人の請求が認容された場合に求償しようとする事

Ross and Kathrin Asschenfeld, Recent

Developments of Third Party Joinder inInternational Arbitration, Journal of International案が多い。申立人が、第三者に追加的責任を求めることもある。
第三者の参加には利点もあるが、乗り越えられ

Arbitration Vol.39 Issue5, 2022, pp.691-718を紹るべき課題もある。事件の複雑化・長期化の問題介しよう。内容は以下のとおりである。

はあるが、多数当事者間の紛争を同一手続で処理

ICC、LCIA、CIETAC及びHKIAC（香港国際できる利点もある。同一当事者間の紛争や同一の仲裁センター）などの機関仲裁においては、仲裁

事実関係や法律問題に関する紛争の解決を1つの手続のおよそ30％が3名以上の多数当事者手続で証拠調べで済ますことができ、費用の低減となる。

ある。仲裁手続が併合された事件ばかりでなく、仲裁廷は異なった角度から紛争を検証できるよう係属中の仲裁手続に第三者が参加してくることがになる。矛盾判断を回避し、法的安定に繋がる。

しばしばある。多数当事者手続は、実効的紛争解

多数当事者仲裁には、仲裁人の選任と秘密保持

決につながり、
矛盾判断を避けるメリットがある。

原則との抵触の問題があり、第三者の参加は当事

世界の仲裁機関は参加制度に関する規定を設けて者自治に関する問題を生じる。

い る。2016年 か ら2021年 に か け て、ICCや多数当事者仲裁における仲裁人の選任は面倒でLCIA、SIAC（シンガポール国際仲裁センター）ある。仲裁規則は、2当事者のみの手続を想定して

50

70巻7号［2023.7］

連載：国際商事仲裁ADR文献紹介（39）おり、各当事者が3人の仲裁人のうち各1名の仲裁意とするかで分かれている。

人を指名するものとする。多数当事者手続におい第三者との合意の重要性が、シンガポール高等ては、申立人側又は被申立人側にグループ分けさ法院のCJD v. CJE事件で示された。仲裁廷は、れ、グループごとに仲裁人を指名するものと規則

第三者が仲裁条項を含むジョイントベンチャー契が修正される。当事者がそれぞれに異なった利害約の当事者であっても、参加を命じる権限を有しを有しており、いずれかのグループに属することないとした判断に対して、裁判所にその取消しがに応じない場合がある。仲裁規則の多くは、仲裁求められた。Mohan司法委員は、明確かつ一義的人選任機関（appointing authority）が全仲裁人を選な書面による明示の合意を必要として、判断を維任するとして解決する。これに対しては、当事者持した。

の仲裁人を選任する権限の否定であり伝統的仲裁手続観を変えることになると批判されている。

強制的参加人の概念は、仲裁の合意に基づく性質に反するようにも思われる。裁判所は、これがすでに仲裁人が選任されている仲裁手続に参加

当事者自治に反するかという点について判断してがされる場合には、問題は複雑になる。参加人は、いない。シンガポール高等法院は、第三者が仲裁

仲裁人の選任に関与できなかったからである。フ

手続に参加することを合意することは当事者自治

ラ ン ス の 破 毀 院 がDutco事 件（Siemens AG/

により認められるとしたが、第三者の参加を想定

BKMI Industrieanlagen v. Dutco Construction, 7

した仲裁合意がされることは稀である。同法院は、Jan.（1992）3Rev. Arb.470）で指針を示し、仲契約への署名に基づく黙示の合意論を文言の不自裁人の選任における当事者の平等原則は公序の問然な解釈と否定し、仲裁人選定における権限の放題となり、その権利の放棄は紛争発生後に限られ棄を意味することにもなり、仲裁合意への署名とると判示した。参加人がすでに選任された仲裁人

仲裁への参加の合意を区別した。

について、明示かつ異議をとどめない同意が認め参加の時期的制限や合意要件について、近時改られない限り、仲裁判断は取消される。解決策と正されたヨーロッパ及びアジアの仲裁規則についしては、参加人の申立てによる既存の仲裁人の交て紹介する。2021年ICC改正規則や2020年LCIA代が考えられる（Article 18（5）CIETAC Rules

規則は、仲裁人選任の前後を問わず参加が認めら

2015）が、費用と時間の浪費となり、負担となる。

れている。ICC規則は7条5項で合意要件を緩和し例外的な処理とされる。

ているが、LCIA規則22条1項は仲裁開始後の参

第三者の参加は秘密保持との関係で問題を生じ

加人には明示かつ書面による合意を要件とし、在る。当事者は取引上の秘密等を保護するために仲来の当事者には黙示の同意で足るとしつつ、参加裁を選んでいるのであるが、秘密情報の全てを知人が当初の仲裁合意の当事者でない場合には明示るのではない第三者の参加によって秘密の保護がの 同 意 を 必 要 と す る。2016年SIAC規 則7条、危うくなるとされるが、理論倒れであろう。第一2015年CIETAC規則18条及び2018年HKIAC規則に、契約当事者は契約上の秘密保持義務を負って27条は仲裁廷構成の前後で分けて規定し、いずおり、第二に、第三者も当事者となっている契約

れも合意の一応の証明によって仲裁機関が参加を関係については、当事者はすでに秘密を知ってい認める。CIETAC規則では、一貫してCIETACにると推測され、第三に、仲裁に参加することによっ

大きな権限を付与し、参加や当事者の参加要請にて、参加人も仲裁規則が定める秘密保持義務を負関する規定はない。HKIAC規則は、答弁までのうことになるからである。

参加申立を原則とする。また、当事者の同意のな

仲裁は合意に基礎を置き、全ての当事者（参加い参加を規定している。規則の国際的平準化傾向

人及び仲裁廷を含む）による合意なしに参加が認が認められるが、ヨーロッパとアジアの地域的傾

められることになるが、仲裁廷が第三者に参加を向も見て取れる。アジアにおける仲裁件数の増加

認める権限を有するかについては議論がある。近は当事者自治よりも紛争解決の実効性に重きを置

時の国際規則は、明示（LCIA）ないし黙示の合いていることを示すであろう。

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書評

『The FIDIC Red Book Contract: An International
Clause-by-Clause Commentary』
Christopher R. Seppàlà (Wolters Kluwer, 2023) 1414 pages
東京都市大学客員教授

小倉 隆 Takashi Ogura

この大著の著者、

5章1414頁から成る。最初の200頁は、FIDICお

ク リ ス ト フ ァ ー・

よびその約款の紹介と契約の準拠法および解釈にセッパラ氏と東京ついての論考である。その後に、随所に比較法的でお会いしたのは、な論述が挿入されているため、単純かつ退屈な条

確か1987年頃では文毎の約款コメンタールではないのか、という先なかったか。国際入観は見事に裏切られ、読み応えのあるダイナ

建設工事約款としミックな好著であると知れた。

て既に世界で使用

第Ⅰ章 General Introductionでは、FIDIC RedされていたFIDIC

Book第1版（1957年 ） 誕 生 前 の1930年 代 か ら

Red Book

第3版

2017年までの歴史が記されている。その中で強（1977年 ） の 改 訂調されているのは、FIDIC約款のルーツである英版が第4版として世国約款と英国法ではなく、むしろ大陸法の代表でに出されようとしあるフランス法と国際商事契約契約原則（ユニドていた年であった。同氏は、国際仲裁の分野で有ロワ）の果たしている役割の重要性である。

名なWhite & Caseパリ事務所で長年FIDIC国際建続く第Ⅱ章 Applicable Lawでは、冒頭、FIDIC

設工事約款を取り扱ってきた国際弁護士、国際仲約款が英米法諸国よりも大陸法諸国で多く使用さ裁人・調停人である。1988年に同事務所にて国際れていることが指摘されている。そして、英米法

仲裁グループを立ち上げ同所をリードしたセッパ

または大陸法の準拠法の選択如何によって、いかラ氏は、建設や国際仲裁に関する80以上の論考をにFIDIC約款の解釈が変わってくるか、が具体例執筆されたが、本書はそれらの集大成である。

を挙げて説明されている。その中で、我が国の民

セッパラ氏は、イングランドで生まれ育ち、米法（債権法）の改正や、エンジニアリング協会

国のハーバード大学／コロンビア大学で学ばれた（ENAA）の約款にも言及があることが眼をひく。

NY州弁護士という経歴・資格からすると、英米

第Ⅲ章 Contract Interpretationでは、FIDIC約法系の法律家かとも思われるが、パリ弁護士会に款が、技術者達によって建設実務に使用することも所属し、大陸法への目配り・研究を深く行われを目的として作成されたことを認識したシンガているところから、むしろ軸足は大陸法で、両法

ポール判例が紹介されている。そして、主題であ系を俯瞰する法律家と言えよう。

る契約の解釈については、大陸法の裁判所が当事

さて、本年5月15日にリリースされた本書は、

52

70巻7号［2023.7］

者の真意を探るアプローチを採るのとは対照的

に、英米法の裁判所が契約の文面を重視することており、実務家の理解をスムーズにする工夫がなが指摘され、
国際商事契約契約原則（ユニドロワ）

されている。例えば、Figure 14（p.1221）では、に依拠すべしと結論づけられている。具体的な論

新たにDAABとして定義された紛争予防・解決委点としては、contra proferentemのFIDIC約款へ

員会の「紛争予防」と「紛争解決」の2つの機能が、の適用が検討されている。

明確化されている。また、Figure 16（p.1270）

尚、この章では、FIDIC約款にはEntire Agreement

では、紛争が最終的解決手段である国際仲裁に至がないことが指摘されている。その結果、紛争予防・るまでの５通りのフローを図示してあるので、手解決委員会（DAAB）のメンバーや仲裁人は、証続が一目瞭然で判り各項目の解説が理解し易く

拠の選択の幅が広がり、FIDICを使用した契約のなっている。

解釈につき裁量が増すことになる。

建設紛争は、国際商事紛争のうち約20％を占さて、本書の主たる記述は、第Ⅳ章 Clause-by-

める紛争類型であるが、FIDICが目指す「紛争予Clause CommentaryにおけるFIDIC Red Book最新

防」に努力しても、尚、国際仲裁での最終的解決

版（2017年）の約1,000頁にわたる検討である。

を求めなければならないことがある。金額が大き

条文毎に1999年版との比較および関係法につき丁い契約では、紛争解決条項で、国際仲裁に至れば、寧な記述がある。英国の最新の約款NEC4や、米3名の仲裁人を選ぶことが多い。かかる場合、特国の連邦調達規則（FAR）や有名な建築約款AIAに主席仲裁人が英米法系か大陸法系かは、当事者への言及もあり、ICC仲裁の実例が随所に採り入の大きな関心事である。その意味で、両法系の考れられた解説である。本章によって2017年版の理え方の相違に踏み込んで理論的・比較法的に解説

解が増進することは間違いないであろう。

している本書は大いに意義がある。

各論で特筆すべき指摘は、2017年版で新たにまた、現時点で、FIDICの歴史から2017年版

定義された“Claim”および“Dispute”の相違であろ

ま で 網 羅 的 に 解 説 し た 類 書 は な い で あ ろ う。

う。“Claim”が、ジ・エンジニア（監理者）によ

FIDICの前会長ウイリアム・ハワード氏は、巻頭るDeterminationを経た結果、請求者が満足しなの辞において、FIDICは必ずしも著者の意見を全い場合に“Dispute”になる、という紛争解決手続て是認するわけではないとのコメントをされていのフローが理解し易い（1.1.6, 1.1.29, 20.1）。

るが、長年にわたる著者の研究が2017年版に至ま た、 近 時、 よ く 議 論 さ れ て い る“Fit for
Purpose”（4.1(e)）についても丁寧に分析されてるFIDIC約款の進化に少なからぬ影響を与えてきたことが、かえって覗えるコメントである。

いる。国際物品売買契約に関する国際連合条約

著者が約70名の関係者に感謝の意を表しつつ、（CISG）を参照すべしとする示唆はたいへん興味

約5年間の歳月をかけて完成にこぎつけた本書深い。

は、この分野での金字塔と言えるであろう。

工程表については、2017年版で新たに定義さ

実務的には、Variationの限界や、予見可能性れた“programing software”および“critical path”の分析など、もっと深掘りしたい論点もあり、今についての言及がなされ、工程管理と工期延長に後の更なるFIDIC約款研究の発展も大いに期待さ関するベスト・プラクティスが同年版で規定されれるところであるが、著者に敬意を表しつつ、国たことを裏付けている（8.3）
。

際建設工事関係者、国際仲裁人候補者、仲裁代理

尚、本書では、重要な手続は図や表に纏められ人の方々に、まずはお薦めしたい一冊である。

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国際民事執行・保全法裁判例研究（43）

フランスで下された判決につき、外国判決承認要件としての公序に反しないとされ、また、相殺の抗弁が認められないとして、わが国での執行が認められた事例
東京地判令和4年5月25日（LEX/DB文献番号25605823）

慶應義塾大学大学院法務研究科教授

芳賀雅顯 Masaaki Haga【事案】

成24年2月に、Yを控訴人、Bを被控訴人とする判X（原告）は、平成9年にフランスで設立され決において、Bに対して、Yに3000万円の支払をた有限責任会社であり、おもな業務内容は財務に命ずる判決を下し同判決は確定した（平成23年事

おけるコンサルティングおよび鑑定評価である。

件判決）。その際に、同裁判所は、Bが、Yから委

Xの代表取締役はAである。Y（被告）は、日本任を受けてXに商標登録業務を委託し、報酬の支に住所を有する個人である。Bは、Yが経営する払を約束したが、Xは商標登録に関する専門知識

会社の元従業員である。

を有しておらず、BがXに商標登録を委託した行

Xは、Yに対して、平成13年10月ごろと平成14

為はYの財産を引き出すことを目的としたもので

年3月ごろに、業務委託報酬金の支払請求訴訟をあり、不法行為にあたるとした（XおよびAは、

パリ大審裁判所に提起したところ、控訴審のパリ

平成23年事件判決の当事者ではない）。

控訴院は、平成21年6月に、Yに支払を命じる判

Xが、Yを相手に、本件各外国判決の執行を求決を下した（本件控訴院判決）。Yは、控訴院判

めて東京地裁に執行判決訴訟を提起したところ、決を不服として破棄院に上告したが、破棄院は平Yは、本件各外国判決の承認は公序に反すること、

成23年1月に上告を棄却し、Yに訴訟費用の支払

および、下記①から③の債権を自働債権、本訴請を命じる判決を下し、同判決は確定した（本件破求債権を受働債権とする対等額による相殺を行う棄院判決。本件控訴院判決と併せて本件各外国判旨の意思表示をした。Yは、まず、AがBらと共

決という）
。

謀してYから金銭を詐取したことを認める日本の平成24年9月に、東京地裁は、C（Yが代表者を前記判決があり、本件各外国判決の内容は日本の務める株式会社）を原告、Bらを被告とする訴訟判決と矛盾し、判決承認は公序に反するとした。

において、Bに対して、Cに横領額につき不当利

また、相殺については、①フランスの裁判所が、得に基づく返還を命ずる判決を下した（平成19年

Aに対して、Yに訴訟費用等の支払を命じている

事件判決）。Bは控訴したが、東京高裁は、Bに対が、法人格否認の法理によりAとXは同一視する

して、同様の理由でCに約3億1000万円の支払をことができるため、YはXに同請求権を有するこ

命じ、判決は確定した。その理由中の判断では、と（債権1）、②ルクセンブルク破棄院が、Aに対YはAに商標等の委託業務を依頼したこと、Aが横して、D（Yが代表者を務める株式会社）に3億領した分については不当利得による返還義務が示6000万円の支払を命ずる判決を下しており、Dはされていた。
（XおよびAは、平成19年事件判決のこの判決債権をYに譲渡したので（法人格否認の当事者ではない）。また、東京高等裁判所は、平法理につき①債権に同じ）、YはXに同請求権を有

5470巻7号［2023.7］

連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（43）すること（債権2）、また、③XおよびAがCの財任を負う旨判示したにすぎず、XのYに対する報

産を詐取および横領したことから共同不法行為が酬請求権の成否には言及していない（むしろ、B成立し、Cはこの損害賠償請求権をYに譲渡したによる代理行為が有効であり、その効果がXY双というものであった。

方に及ぶ結果、Xの報酬請求権が存在することを前提にしているものとも解し得る。）。そうすると、【判旨】請求認容理由中の判示についても、本件各外国判決と矛盾「2

するとはいえない。

争点に対する判断（1）争点1（本件各外国判決の内容及び訴訟手続は（ウ）Yは、本件各外国判決はXが提出した内容

日本における公序良俗に反しないか。
）について虚偽の証拠に基づくものであり、Xが本件各外国

ア

判決を騙取したなどと主張する。

本件各外国判決の内容について（ア）本件各外国判決は、BがYから業務全般にしかし、本件各外国判決によれば、Yは、本件係る委任を受け、Xに対して報酬の支払を約した

各外国判決の訴訟手続において、提出された証拠事実を前提に、本件商標登録業務及び本件融資交の評価についても十分に争っていることがうかが渉業務に係る報酬請求権の存在を認定し、Yにそわれる上、本件各外国判決が、客観的に虚偽の内の支払を命ずるものである。上記認定事実及び主容が記載された証拠に基づき判断されたものであ

文を精査しても、日本の法秩序に照らして許容さることを認めるに足りる証拠はない。したがって、れない請求を認容したものではないし、本件各外Xが虚偽の内容の証拠を偽造するなどして提出

国判決は、日本における確定判決の既判力に矛盾、し、本件各外国判決を違法に取得したと認めるこ抵触するものではないから、本件各外国判決の判とはできない。
この点を措くとしても、Yの上記主張は、要す

決内容は、日本の公序良俗に反しないというべきである。

るに、本件各外国判決で提出された証拠の証明力（イ）Yは、本件各外国判決の内容が、AがYかを弾劾し、もって本件各外国判決の内容が不当でら金員を詐取又は横領した旨認定した日本の確定ある旨をいうものであるところ、執行判決を求め判決（平成19年事件判決）、及びYのBに対する本

る訴えにおいては、本争点で判示する公序良俗に件商標登録業務に係る損害賠償請求権を認容した係る点（民訴法118条3号）を除き、外国判決の日本の確定判決（平成23年事件判決）と矛盾す

内容の当否を調査することができないから（民事ると主張する。

執行法24条4項）、上記主張は採用することがで

しかし、そもそも、平成19年事件判決及び平成23年事件判決は、いずれもXを当事者としていきない。
イ

訴訟手続についてないから、両事件の判決の既判力はXに及ばない

本件各外国判決に係る訴訟経過を見ても、裁判のであり（民訴法115条1項）、この点のみからし体の中立性、対審構造、手続保障等の担保に問題ても、本件各外国判決の内容と、平成19年事件があるとはいえず、本件各外国判決の訴訟手続は、

判決及び平成23年事件判決の内容とが矛盾して日本の公序良俗に反しないというべきである。」

いないことは明らかである。

「（2）争点2（相殺の抗弁の成否）について

また、各判決の理由中の判示についてみても、

ア

債権1及び債権2について

平成19年事件判決は、AがY又はCから業務の一債権1及び債権2は、いずれも、XではなくAを部に係る報酬相当額を横領した旨認定したにとど債務者とするものであり、本訴請求債権と相殺適まり、本件商標登録業務及び本件融資交渉業務に状にあるとはいえないから、各債権の成否を検討

係る報酬については、正当な報酬である旨認定しするまでもなく、Yによる相殺の抗弁は、理由がていることがうかがわれる。平成23年事件判決ない。

も、本件商標登録業務について、Bが不法行為責これに対し、Yは、XはYから資産を詐取する

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ために設立されたAの一人会社であり、活動実態

118条3号）に反するものではないとした。裁判を有しないから、法人格否認の法理により、Xと所は、「外国判決の内容及び訴訟手続」が公序にAとが同一の人格を有する旨主張する。

反するかを検討するに際して、前者の判決内容のしかし、本件各外国判決は、本件商標登録業務

公序について、①外国判決が認容した請求が日本及び本件融資交渉業務に係る請求に理由があると法上許容できるものであるのか、②外国判決が日判示し、Xが本件商標登録業務及び本件融資交渉

本の確定判決に矛盾抵触するのか、③外国判決が業務を行ったことがその前提となっていることか

虚偽の証拠により騙取されたものであるのかを問らすれば、少なくとも、本件商標登録業務及び本題にしている。

件融資交渉業務が行われた当時、Xには、当該業公序に反しないとした判旨の結論に賛成するが、務を行うだけの実態があったことは明らかであっ実体問題と手続問題に関する裁判所の理解には疑て、仮に、XがAの一人会社であったとしても、問がある。まず、①は、従来、実体的公序としてXがYから資産を詐取するために設立された法人

扱われていた典型的な問題に相当すると考えられであって、法人格が形骸化しているとまで認めるる。ここでの公序に反するとは、「金銭債務を認めことはできない。そのほか、Xの人格とAのそれた外国判決であっても、わが国の法秩序からみて、とを同一視すべき特別の事情はない。

その原因たる行為の違法性ないし反社会性が強く、そうすると、XとAの人格が同一であるとはいその行為から生じた権利の主張ないし実現に、わえないから、Yの主張は、理由がない。なお、Yは、が国の司法が手を貸すことが容認されない場合」

Xが法人格を主張することは禁反言の法理に反すであるとされている1）。本件の業務に係る報酬請求るなどとも主張するが、本件全証拠によっても、権は、このような場合に該当するものではなく、Xが自らの法人格を否定するかのような主張、発実体的公序違反にはあたらないとした判旨は正当言をした事実は認められないから、こうしたYのと考える。つぎに、判決は、②および③も内容の主張は、およそ採用することができない。

公序として扱っている。しかし、これらは手続的イ

公序の問題として扱うべきであると考える（また、債権3について（略）」「以上のとおりであるから、本件各外国判決は、

後述のように、そもそも③が手続的公序を構成し日本において効力を有するというべきであり、X

うるかは問題がある）。外国判決承認要件としてのは、日本において、本件各外国判決の執行を求め

公序に手続問題が明文で定められたのは、平成8年

ることができる。
」

民訴法改正によってである。かつては、判決承認【検討】判旨結論に賛成するが、理由には一部疑（旧民訴法200条3号参照2））、手続問題が含まれるの問がある。

か否か議論の余地があった3）。この点について、

1. 公序の問題について

旧法下の通説・判例は手続問題も含まれるとした（1）内容の反公序性ため4）、同条の公序概念は拡大することとなった。

要件としての公序は実体問題を扱うとの理解から

本判決は、本件各外国判決が公序（民事訴訟法

しかし、現在は、実体的公序だけではなく、手続

1）兼子一原著『条解民事訴訟法〔第2版〕』（弘文堂・2011年）636頁〔竹下守夫〕。
2）参照、法務省民事局参事官室編『一問一答・新民事訴訟法』（商事法務研究会・1996年）136頁。たとえば、兼子
一『条解民事訴訟法Ⅱ』（弘文堂・1951年）139頁は、同号が「判決の内容」の反公序性を問題にしていると述べ、実体的な公序違反を論じている。
3）参照、長田真里「我が国における外国判決の承認執行」日本国際経済法学会編『国際経済法講座Ⅱ』（法律文化社・2012年）223頁。
4）最判昭和58年6月7日民集37巻5号611頁、高桑昭「外国判決の承認及び執行」鈴木忠一＝三ケ月章監修『新・実務民事訴訟講座（7）』（日本評論社・1982年）142頁。

56

70巻7号［2023.7］

連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（43）

的公序も規定されているため、「判決の内容」にしたとも考えられよう。しかし、外国判決が承認関する公序は本来の実体的公序に限定すべきでは要件を満たしている場合には日本で効力を生じてないかと考える。また、実体的公序と手続的公序いるため、フランスで下された本件各外国判決が、のいずれに該当するのかという問題は、たんなるわが国で承認されるのか否か、承認された場合に概念区分の問題にとどまらず、反公序性の判断要

どのような効力をわが国で有するのかを検討し、素に相違がある。すなわち、外国判決の内容が公そのうえで、承認された外国判決の効力とわが国序に反するのか否かは、結果の反公序性と内国牽で下された判決（平成19年事件および平成23年

5）連性によって判断されるのに対して 、手続の反事件）の矛盾抵触を論じるべきではなかったかと公序性を判断する際は、訴訟手続そのものは外国考える。わが国では、外国判決を承認した場合にで実施されていることから、内国牽連性は問題とは、判決国で認められている判決の効力が承認国

6）はならない 。このように、両者の区別は、公序に拡張されるとする見解（効力拡張説）が多数説・に反するか否かの判断基準に影響を及ぼすもので判例の立場であり8）、国際的にも有力な見解といある。前述の①は本来の実体問題を扱うものであえる9）。その根拠としては、訴訟手続が実際に行るのに対して、②③はいずれも判決内容を形成す

われた地の法が判決の効力について最も密接な関るプロセスに関わる問題であるから、区別して検係を有すると考えられること、また、そのように討すべきであろう。

解しても当事者の予測可能性の点で問題はないと（2）内外判決の矛盾解されるからである10）。

本判決は、本件各外国判決が内国判決と矛盾し本件各外国判決での当事者は、いずれもXとYないとしており、その結論は妥当と考える。しかであり、フランスの裁判所が金銭の支払を命じた

し、内外判決の矛盾の問題は、現行法の解釈としものである。そこで、フランス法における既判力ては、前述のように実体的公序ではなく手続的公の主観的・客観的範囲が問われるが11）、XY間で序の問題として扱うべきであろう7）。判決の矛盾

既判力が及ぶと考えられる。他方、わが国におけ概念を、内国牽連性との関係で相対化することはる平成19年事件判決の当事者は、Cが原告、Bら

適切ではないからである。また、本判決は、本件が被告となっており、控訴審判決は、Bに対して、各外国判決が、わが国でどのような効力を有する

Cに約3億1000万円の支払を命じ、その理由中ののかについて言及せずに、わが国の判決がXに対判断で、YはAに商標等の委託業務を依頼したこ

して効力が及んでいるのか否かを検討して矛盾はとと、Aが横領した分について不当利得による返ないと判断している。判旨が外国法に言及せずに還義務があることを示していた。また、平成23

結論を導き出した背景として、外国法の適用・解年事件判決の当事者はYとBであり、裁判所は、釈をめぐり更に紛争が生ずることを回避しようとBに対して、Yに3000万円の支払を命じ、その理

5）早川吉尚「実体的公序」高桑昭＝道垣内正人編『新・裁判実務体系（3）』（青林書院・2002年）359頁。
6）参照、中西康ほか『国際私法〔第3版〕』（有斐閣・2022年）196頁および199頁、中野俊一郎「外国判決の執行」
新堂幸司監修『実務民事訴訟講座〔第3期〕（6）』（日本評論社・2013年）449頁。
7）旧法下における判決の抵触に関する裁判例として、大阪地判昭和52年12月22日判例タイムズ361号127頁がある。
8）最判平成9年7月11日民集51巻6号2530頁、嶋拓哉＝高杉直編『国際民事手続法』（勁草書房・2022年）209頁〔多田望〕、本間靖規ほか『国際民事手続法〔第2版〕』（有斐閣・2012年）177頁〔中野俊一郎〕。
9）たとえば、ブリュッセル（Ⅰa）規則54条は効力拡張説を前提にしている。Magnus/Mankowski/Kramer, Brussels
1bis Regulation (2023), Art.54 note 9.
10）しかし、効力拡張を前提としても、判決国法があまりにも広範な拘束力を認めている場合には、承認国法の見地から公序による制限を認めるべきであろう。小林秀之＝村上正子『新版・国際民事訴訟法』（弘文堂・2020年）172頁。
11）フランスの既判力に関する最近の文献として、フレデリック・フェラン（芳賀雅顯訳）「フランス既判力論の不明確さと矛盾」法律論叢91巻1号（2018年）413頁。

70巻7号［2023.7］

57

由中の判断において、BはYから委任を受けてX

た、あるいは利用したが、証拠の弾劾が認められに商標登録等の業務委託をしたがXは専門知識をなかった場合、承認の局面で同じ問題を蒸し返す

有していないこと、また、BがXに商標登録等をことを認めるべきではない16）。また、証拠が当該委託した行為はYの財産を引き出すことを目的と手続でどのような重要性を有するのかを考慮するしていたとした。しかし、X（法人格否認の法理必要があり、一律に公序違反とすることには問題が認められる場合には、Xと同視し得るAも）は、がある。もっとも、このようにして得られた証拠

いずれの判決においても当事者になっていない。

によって下された判決が、手続的な基本権に反す

そうすると、本判決が示すように内外判決の抵触ると評価される場合には、手続的公序に反するこはないことになろう。

ととなろう。

（3）判決の詐取

つぎに、本判決は、公序審査は実質的再審査禁

本判決は、虚偽の証拠に基づいて本件各外国判止の原則（民事執行法24条4項）の例外を構成す決が下されたとするYの主張を退け、公序審査（民るとの立場によっている。評者もこの立場に賛成

事訴訟法118条3号）の点を除いて外国判決の当する17）。この点について、わが国の近時の多数説否を審査することはできないとする。公序に反しは、同号の公序審査は承認国法の立場から承認国ないとした、本判決の結論に賛成する。

における外国判決の効力を否定するかどうかを判かりに、Xが虚偽の内容の証拠を偽造するなど断するために行うので、そもそも実質的再審査にして提出し、本件各外国判決を違法に取得したとあたらないとする18）。多数説の理解でも、本件は評価し得る場合に、判決の詐取を理由にただちに公序に反しないと解される。

12）

不承認となるかは検討を要する 。この問題については、偽造した婚姻届により韓国で婚姻確認審

2. 相殺の問題について判が下されたとして、公序違反が認められた下級（1）執行判決訴訟における請求異議事由の主張の審裁判例がある13）。また、学説においても、有力可否説は、判決の詐取を手続的公序違反の例として挙14）

執行判決訴訟において請求異議事由を主張するげている 。ハーグ判決条約7条1項（b）も、判ことが認められるか否かについては、議論がある。

決の詐取を承認拒否事由として定めている15）。し

請求異議の訴え（民事執行法35条）は、債務名義

かし、外国訴訟手続において提出された証拠に問に係る請求権の存在または内容について異議があ

題がある場合には、本来、事実認定をめぐる問題

る場合に提起できるとされているが、外国判決はについて当該外国法廷地で用意されている方法に執行判決を通じて債務名義となるため（民事執行

よって、それを争うべきである。手続の瑕疵につ

法22条6号）、まだ債務名義となっていない段階でいて当該法廷地で利用可能な方法を利用しなかっ

請求異議事由を審理することが許されるのか否か

12）櫻田嘉章「判批」判例評論288号（1983年）31頁、渡辺惺之「判批」重判平成元年度270頁。
13）横浜地判平成元年3月24日判例時報1332号109頁。
14）菊井維大＝村松俊夫原著『コンメンタール民事訴訟法Ⅱ〔第3版〕』（日本評論社・2022年）567頁、鈴木忠一＝三ケ月章編『注解民事執行法（1）』（第一法規・1984年）403頁〔青山善充〕、高桑・前掲注4）142頁。
15）ただし、同条約7条の承認拒否は裁量的と解される（英文では、Recognition or enforcement may be refused if…
と規定されている）。解説として、竹下啓介「外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（10）」JCAジャーナ
ル68巻9号（2021年）43頁がある。
16）兼子原著・前掲注1）640頁〔竹下〕。
17）ドイツでは、有力説がこの見解を支持する。Vgl. Geimer, Anerkennung ausländischer Entscheidungen in
Deutschland, 1995, S.57 f. なお参照、鈴木＝三ケ月編・前掲注14）427頁〔青山〕。
18）木棚照一ほか『国際私法概論〔第5版〕』（有斐閣・2007年）353頁〔渡辺惺之〕、櫻田嘉章『国際私法〔第7版〕』（有斐閣・2020年）400頁。

58

70巻7号［2023.7］

連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（43）が問題となる。通説・下級審裁判例は、これを肯
19）

定し 、本判決も同様の立場にある。

では、法人格否認の法理が認められるとした場
合、本事案での相殺の準拠法はどのように解されこの問題については、肯定する立場を支持すべるのであろうか20）。相殺の準拠法については、かつきであろう。その理由として、まず、訴訟経済のての多数説は、自働債権の準拠法と受働債権の準点をあげることができる。すなわち、執行判決が拠法の累積的適用によって判断するとしていた21）。

下された後に請求異議の訴えを提起し異議事由をその根拠として、債権の消長の問題については当審理できるとすると、手続の長期化や労力の負担

該債権それ自体の準拠法によって判断されるとこ増が生じる。また、執行判決請求訴訟も請求異議

ろ、相殺は自働債権と受働債権とが互いに対等額の訴えも判決手続によるため、審理構造が異なるで消滅することになるので、双方の準拠法が累積こともない。さらに、たしかに、執行判決訴訟と的に適用されるべきだとされていた。他方、近時請求異議の訴えでは当事者の立場は逆転するが、は、受働債権の準拠法が多数説と考えられる22）。

そのことがひとつの手続で審理することを妨げる

この見解の根拠として、相殺の制度は反対債権をほどに当事者に不利益をもたらすとは考えにく

利用した債務者の免責行為であり、履行に代わるい。したがって、執行判決訴訟において、請求異債務消滅のひとつの方法であるところ、自働債権議事由を審理することは許されると解する。

は本来の効力を実現するのに対して、受働債権は（2）相殺の準拠法相殺によって本来の効力を実現することなく消滅

Yは、本件各外国判決が認める債権に対して、3するため受働債権によって判断されるべきである

つの債権による相殺を主張している。すなわち、こと、また、累積的適用説では相殺が認められる①フランスの裁判所が下した、Aに対して、Yに金場合が限定され、国際的な決済手段としての機能

銭支払を命ずる判決債権（Yは、法人格否認の法を十分に果たせないこと23）、さらには、契約債務

理により、AとXは同視し得ると主張する）、②ルの準拠法に関するローマ（Ⅰ）規則17条が相殺

クセンブルクの裁判所が下した、Aに対して、Dにについて受働債権の準拠法によることを定めてお3億6000万円の支払を命ずる判決債権（DはYに当り24）、比較法的にみても有力な見解といえること

該判決債権を譲渡したとする。また、①と同様に、があげられ、本説が妥当と考える。本件では、判法人格否認の法理によりAとXは同視し得るとす

決に基づく債権は判決国法が準拠法になると解さる）、および、③Xに対する不法行為に基づく損害れることから（外国裁判所の判決については承認

賠償請求権である。本判決は、①②債権について、要件を充足していることが求められると解する）、

XではなくAを当事者とするものであることから自働債権となる、①債権はフランス法、②債権は（法人格否認の法理の適用を否定）、相殺適状にはルクセンブルク法、③債権は日本法が準拠法になないとして相殺の抗弁を認めなかった。

ると考えられる。他方、受働債権は、いずれもフ19）東京地判平成23年3月28日判例タイムズ1351号24頁など、青木哲「判批」JCAジャーナル61巻5号（2014年）30頁、
伊藤眞＝園尾隆司編『条解民事執行法〔第2版〕』（弘文堂・2022年）214頁〔今津綾子〕、中野貞一郎＝下村正明『民事執行法〔改訂版〕』（青林書院・2021年）192頁。反対説として、三ケ月章『民事執行法』（弘文堂・1981年）84頁。
20）学説の状況は、櫻田嘉章＝道垣内正人編『注釈国際私法（1）』（有斐閣・2011年）579頁以下〔北澤安紀〕。②債権については、債権譲渡の準拠法の問題もある。この問題については、櫻田＝道垣内編・前掲540頁以下〔北澤〕。
21）溜池良夫『国際私法講義〔第3版〕』（有斐閣・2005年）414頁、山田鐐一『国際私法〔第3版〕』（有斐閣・2004年）
381頁。
22）櫻田・前掲注18）266頁、澤木敬郎＝道垣内正人『国際私法入門〔第8版〕』（有斐閣・2018年）242頁、中西ほか・
前掲注6）268頁。
23）Vgl.v.Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht,2.Aufl.2019,Bd.2,S.226.
24）ローマ（Ⅰ）規則17条制定の経緯については、つぎの文献を参照。Rauscher/v.Hein, EuZPR/EuIPR(2023),
Rom-1 Art.17 Rdnr.4 ff.

70巻7号［2023.7］

59ランス法が準拠法となる。したがって、現在の多属法により判断し、また、相手方の外観信頼を保数説によれば、本件での相殺の準拠法はフランス護するための法人格否認の場合（取引が、個人ま法になると考えられる25）。

たはペーパーカンパニーによってなされ、いずれ（3）法人格否認の法理が契約当事者か明らかでない場合など）は、契約

自働債権①②の債務者は、XではなくAである。

または不法行為の準拠法によるとする27）。本件は、

しかし、Yは、XがYから財産を詐取することを目

契約当事者とされているXによる業務委託契約的に設立された会社であるため、法人格否認の法を、XがAと独立した活動実態のもとで履行され理あるいは禁反言の法理により、AとXは同視し得ていたのか否かが問われている。そうすると、当るとする。これに対して、裁判所は、商標登録業

該契約に基づく権利義務の帰属主体が取引相手と務等の委託業務実態を認め、法人格が形骸化しての関係で問題となっていることから、契約当事者いるとまでは言えないとして、Yの主張を退けての外観信頼を保護する必要性があるといえる。しいる。裁判所は、法人格否認の法理について、いたがって、当該業務委託契約の準拠法によって、ずれの法が問題になるのかをとくに論じていない。

法人格否認の法理が認められるのか否か、認めら

近時の多数説は26）、法人格否認の法理の準拠法れる場合にはどのような要件によるのかといったについて場合を分けて検討する。すなわち、もっ問題が判断されることになろう。しかし、本事案

ぱら会社と社員間の関係に基づく法人格否認の法における業務委託契約の準拠法は、事実関係から理の場合（たとえば、財産を混同していた支配株は必ずしも明らかではないように思われる。

主の有限責任を否定する場合など）は、法人の従25）もっとも、訴訟上の相殺に関する手続的側面は、法廷地法によって判断される。Rauscher/v.Hein, a.a.O.(Fn.24),
Rom-1 Art.17 Rdnr.9.
26）櫻田＝道垣内編・前掲注20）165頁〔西谷祐子〕。
27）国際的な旅行運送の債務不履行責任を親会社に対して追求した事案で、法人格否認の法理の適用を運送契約の準拠法によって判断した下級審裁判例がある。東京地判平成29年1月13日LEX/DB25538545。

60

70巻7号［2023.7］

世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（13）

アラブ首長国連邦（上）（United Arab Emirates）

大阪大学大学院法学研究科准教授

エルバルティ・べリーグ ELBALTI Béligh

UAEはアラブア半島東部に位置し、7つの州（首目次長国）で構成されている。これらの首長国は、元々Ⅰ．はじめには独立の政治単位であり、1892に年英国の保護領

Ⅱ．UAEの法制度となったが、1971年にアブダビおよびドバイを中

Ⅲ．外国判決の承認・執行の法源心とする6つの首長国が統合して連邦国家を結成し

1．国際条約た（翌年にラース・アル＝カイマ首長国が参加し

2．国内法

た）
。UAEは、英国の保護領であったにもかかわら

Ⅳ．基本原則ず、独立後は、コモンローではなく、フランス法

1．
「承認」と「執行」を起源とするエジプト法の影響を受けて、大陸法

2．執行の対象

系の法制度を採用した。他方で、7世紀からイスラー

3．実質的再審査禁止の原則
Ⅴ．執行の要件

ム王朝の支配を受けていたため、伝統的なイスラー（以上、本号）

ム・シャリーアは法源として今なお重要な役割を（以下、次号）

果たしている1）。加えて、UAEには、一定の首長

Ⅵ．判例の動き国の中に、独自の法制度を有するフリーゾーンがⅦ．おわりにあり、そこではイングランドのコモンローに基づく法制度が採用されている、という特殊性がある2）。

Ⅰ．はじめに

これらのフリーゾーンにおける法制度には顕著な特異性があるため、本稿では取り上げない。

本稿では、アラブ首長国連邦（以下「UAE」

UAEには、極めて多くの外国籍の住民が居住という）における外国判決の承認・執行制度を概しており、その国籍は多様である。また、中東に観する。後述する通り（Ⅳ.1）
、
UAE法には「承認」

おけるビジネスハブのひとつとして発展してきたに関する明文規定がないため、UAEにおける外ため、UAEに拠点を置く外国会社は（日本企業国判決の執行に焦点を当てることとしたい。

を含めて）多い。さらに、外資の進出を促進し、

1）「イスラーム・シャリーア」を法源として定める規定として、連邦憲法7条（国教）、連邦民事取引法1条（法源）、
および連邦身分法1条（法源）がある。公序の一要素として「イスラーム・シャリーア」に言及する規定として、連邦民事取引法3条（公序の定義）および27条（国際私法における公序）がある。
2）具体的には、ドバイ首長国において2004年に設置されたDubai International Financial Center（DIFC）や、アブダビ首長国において2015年に設置されたAbu Dhabi Global Market（ADGM）がある。

70巻7号［2023.7］

61

UAEを世界的なビジネスハブとするために、法独自の裁判所を維持する首長国は、三審制を採用

環境の整備が進められ、ビジネス法のみならず家し、独自の最高裁判所を有する5）。首長国の最高族法の分野でも、重要な法律の制定や改正が相次

裁判所は連邦最高裁判所と同等の関係にあり、そ3）いで行われている 。

の指揮に服しない。また、首長国において下され外国判決の執行については、連邦民事訴訟法にる判決は首長国レベルにおける最終判決であり、関する1992年連邦法第11号（以下「旧1992年民連邦裁判所への上訴は出来ない。その他の首長国訴法」という）により、連邦レベルで統一的な制

では、連邦裁判所しかなく、同裁判所が首長国の度が創設された。同制度は、その後、手続の側面

管轄権に属する事項についても裁判を行う。

について重要な改正を受けたが、執行要件につい

さらに、ドバイ首長国およびアブダビ首長国にては実質的に改正されておらず、後述するように、

おいては、独自の法制度を有するフリーゾーンが解決すべき点が多く問題が残っている。

設置されている。これらのフリーゾーンでは、私

以下では、UAEの法制度を簡単に紹介した後（Ⅱ）、外国判決の承認・執行の法源（Ⅲ）および法上の様々な分野について独自の法令が適用されており、独立した裁判制度もある。

基本原則（Ⅳ）を概観したうえで、外国判決の執以上のように、UAEにおいては、複数の法制

行の要件（Ⅴ）とそれに関するUAEの裁判所の度が併存している。例えば、アブダビ首長国では、判例の動きを簡潔に紹介する（Ⅵ）
。

適用される法としては、連邦法、首長国法およびフリーゾーン特有の法が、裁判制度としては、連Ⅱ．UAEの法制度4）
前述の通り、UAEは7つの州（首長国）からな

邦裁判所、首長国裁判所およびフリーゾーン裁判所があり6）、大陸法に基づく法制度と英米法に基づく法制度が併存している。

る連邦国家であり、各首長国は、憲法上、独立主権を有するものとして、独自の法律および裁判制度を持つことができる。したがって、UAEでは、各首長国が管理する官報に掲載され、首長国レベルで適用される独自の法令がある。もっとも、民法、刑法、訴訟法のように共通して適用すること

Ⅲ．外国判決の承認・執行の法源
1. 国際条約
UAEは、外国判決の承認・執行に関する多国間または二国間条約を数多く締結している。

が必要とされる主要な法分野は、連邦全体で統一

多国間条約としては、①外国判決の執行に関すされている。裁判制度についても、独自の裁判所

る1952年アラブ諸国連盟条約、②アラブ諸国間を維持する首長国もあるが（ドバイ、アブダビおの司法共助に関する1983年リヤド条約、および

よびラース・アル＝カイマ）、
その他の首長国では、③外国判決の執行に関する1995年湾岸協力会議

独自の裁判所は連邦司法制度に統合されている。

条約がある。また、承認・執行に関する規定を含

3）例えば、最近の法改正により、国家裁判所でも英語による訴訟手続が可能となった（2022年新民事訴訟法第5条）。
この法改正の日本語による紹介として、＜https://www.mhmjapan.com/content/files/00066317/20230207-032342.
pdf＞。ビジネス法等に関する法改正の概要については、＜https://www.jetro.go.jp/world/middle_east/ae/business.
html＞参照。
4）日本語による詳細な紹介として、金城昭一『UAEの訴訟仲裁制度』（国際法律出版、2009年）13頁以下、田中⺠
之=⻄村あさひ法律事務所編『中東諸国の法律事情とUAEの⺠法典』（経済産業調査会、2013年）12頁以下参照。
5）これらの首長国では、「ドバイ最高裁判所」「ラース・アル＝カイマ最高裁判所」、あるいは「アブダビ最高裁判所」がある。
6）ドバイ首長国およびラース・アル＝カイマ首長国には連邦裁判所が存在しない。また、ドバイ首長国では、フリーゾーン裁判所（DIFC Courts）はあるが、ラース・アル＝カイマ首長国では独自の法制度・裁判制度を有するフリーゾーンも存在しない。

62

70巻7号［2023.7］

連載：世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（13）

む特定の事項に関する条約としては、1992年油その後、2018年に、2018年12月9日閣僚会議命令

汚染損害民事責任条約（1992 CLC 条約）、1992

第57号によって、外国判決の執行に関する規定

年 油 汚 染 損 害 補 償 国 際 基 金 設 立 条 約（1992は「民事訴訟法に関する実施規則」（以下「旧

FUND条約）、2001年燃料油汚染損害民事責任国

2018年民訴法実施規則）に移されるとともに、際条約（2001 BUNKER 条約）、1997年電子力損

その一部が改正された（旧85条～88条）。この改害補完的保障条約（1997CSC条約）等がある。

正は、外国判決の執行の要件を実質的に変更する

日本もこれらの条約の締約国となっているため、ものではなかったが、執行手続はより迅速で容易

少なくともこれらの分野において下される日本のなものとなった。さらに、2021年には、2021年8判決は、原則として、当該条約に基づいてUAE

月30日閣僚会議命令第75号によって、2018年民で承認・執行することができる。

訴法実施規則85条について、執行手続の側面か

さらに、UAEは、様々な国と外国判決の承認・らの改正がされた（後述Ⅳ.1参照）。

執行の規定を含む相互司法共助条約を締結してい最後に、2022年に、命令による法律第42号による。アラブおよびアジア諸国との二国間条約は多り、既存の民事訴訟法および旧2018年民訴法実施

いが、
アジアの国では、
インド（1999年）、
中国（2004

規則が廃止され、「新民事訴訟法」が公布された（以年）、パキスタン（2004年）、アフガニスタン（2008

下「2022年新民訴法」という）。同法は、2023年年）、
カザフスタン（2009年）やキルギスタン（20141月2日に施行された。これに伴い、旧2018年民訴年）との間で二国間条約が締結されている。

法実施規則にあった外国判決制度に関する規定

こうした国際条約があるときは、原則として当7）

該条約上の規定が優先的に適用される 。また、条は、内容については何の変更も受けずに、2022年
新民訴法に再導入された（現行222条～225条）。

約間に抵触があるきは、「特別法は一般法を廃す」の原則を適用した判例がみられるが8）、国内法上の規定を参照しつつ適用される諸条約の優先順位を

Ⅳ．基本原則決めずに外国判決の執行を認めた判例もある 。

1.「承認」と「執行」

2. 国内法する規定はあるが、外国判決の「承認」に関する

9）

UAEの国内法には、外国判決の「執行」に関
旧1992年民訴法が制定される以前は、UAEの明文規定はない。そこでどのような場合にどのよ

首長国のうちアブダビにのみ民事訴訟法法典

うに外国判決を「承認」できるかは必ずしも明ら（1970年民事裁判所手続法第3号）があり、同法かではない。この点について、UAEの最高裁判

典には外国判決の執行に関する規定があった（15

所は、異なる立場をとってきた。例えば、外国判条～17条）。旧1992年民訴法は連邦レベルで裁判決の効力（特に既判力）を認めるためには事前の手続法を統一するものであり、同法には外国判決

執行判決を必要とする判決がある一方で10）、一定の執行に関する規定があった（235条～238条）。

の要件を満たせば（特に外国判決が判決国法に

7）2022年新民訴法225条（旧1992年民訴訟238条、旧2018年民訴法実施規則88条）は「本節の規定［筆者注：外国判決の執行に関する規定］は、外国判決、決定および文書の執行に関する連邦と他国との間の条約および協定に定める規定の適用を妨げない」と規定している。同原則を認めた判例として、連邦最高裁判所2012年11月6日第247号判決、ドバイ最高裁判所総会2021年4月6月第4号判決、アブダビ最高裁判所2022年2月22日第14号判決がある。
8）連邦最高裁判所2001年3月20日第366号判決。本件では、1952年アラブ諸国連盟条約と1995年湾岸協力会議条約の抵触が問題となり、後者が「特別法」として優先的に適用された。
9）連邦最高裁判所2013年2月20日第587号判決。本件では、1995年湾岸協力会議条約および1983年リヤド条約の規定が言及され適用された。
10）例えば、連邦最高裁判所1995年4月18日第320号判決、同2006年6月27日第326号判決、アブダビ最高裁判所2016
年12月7日第31号判決がある。

70巻7号［2023.7］

63よって確定しており、同一当事者間の同一の対象

より、5日間に延長された。2021年改正後の85条および同一の原因の紛争について下されたものでの内容は2022年新民訴法において維持され、現あるときは）、事前の執行がなくても、外国判決

行の222条になった。

の効力を認め、あるいは認めうることを示唆する判決もある11）。また、UAEの裁判所が外国判決

2. 執行の対象の「承認」と「執行」の概念を混同したこともあ

2022年新民訴法222条1項によれば、外国判決のる。例えば、ドバイ最高裁判所2023年5月23日第執行に関する制度の対象となるのは、外国裁判所

375号判決では、原告らは外国で得た判決を被告が下した「判決・決定」である。ドバイ最高裁判

らに対し対抗できるよう、当該判決が有効である

所2021年6月8日第144号判決は、「判決・決定」のことの確認を求める訴えを提起した。原告らは、定義について、「司法上の決定とは、本質的に、適本件訴えの目的は、外国判決の「執行」ではなく、法に構成された裁判所によって、その裁判所に属

UAEにおいて様々な手続を行うために外国判決した訴訟について下された決定であって、特別のの効力を「承認」することにとどまると主張した手続に従って書面により証明されたものをいう」

が、最高裁判所はこれを排斥し、本件訴えは、法と判示した。このような「判決・決定」には、一律の定める外国判決の執行命令を得るための手続

般民事事件および商事事件に関するものだけではに従って行われていないとして、これを退けた。

なく、人事・家事事件や倒産事件に関するものも外国判決の執行については、2022年新民訴法含まれる。また、外国判決の執行に関する制度（手222条2項によって特別の手続が設けられている

続および要件）は外国仲裁判断にも準用されるが、この手続は複数回にわたる改正を受けてきた。

（2022年新民訴訟法223条）12）。外国の裁判上の和すなわち、当初は1992年民訴法235条2項の下で、解や公文書も執行することができ、その手続は外外国判決を執行するためには執行判決を得ること

国判決および仲裁判断と同様であるが、異なったが必要とされ、「通常の訴訟」の形態に従い管轄執行要件に服する（2022年新民訴法224条）13）。

のある第一審裁判所に執行判決を求める訴えを提起しなければならなかった。その後、2018年の3. 実質的再審査禁止の原則

改正により、執行判決を求める訴えの提起は、執UAEでは、実質的再審査の禁止に関する明文規行裁判所に申し立てる「申請に基づく命令（以下

定はないものの、UAEの裁判所は外国判決の執行「申請命令」という）」という形態の手続に変更さの許否について審査する際には、2022年新民訴法れた。これにより、申請命令の申立てを受理した

222条2項に掲げる要件が充足されているか否かに執行裁判官は、3日間の期間内に、法律の定めるついて形式的な審査を行い、外国判決の本案に関要件が充足されているか否かを審理し、執行命令

する再審査はしていない14）。したがって、
UAEでは、を下すことになった（旧2018年民訴法実施規則

実質的再審査禁止の原則は確立しているといえる。

85条2項）。この3日間の期間は、2021年の改正に（つづく）

11）例えば、連邦最高裁判所2015年10月7日第208号判決、ドバイ最高裁判所2009年4月7日第276号判決、同2011年1月17日第151号判決、アブダビ最高裁判所2016年5月11日第106号判決がある。なお、外国判決の既判力を承認した下級裁判所の判決として、ドバイ第一審裁判所2021年4月7日第968号判決がある（後述Ⅳ.1参照）。
12）ただし、2022年民訴法223条は、222条に掲げる要件に加えて、外国仲裁判断がUAE法に従って仲裁適格性があること、および仲裁判断が下された国において執行可能なものであることを要求している。
13）2022年民訴法224条によれば、外国の裁判上の和解および公文書を執行するためには、次の要件を充足することが必要である。すなわち、①相互の保証があること、②文書が作成された国の法によって執行可能なものであること、および③公序違反がないことである。
14）実質的再審査の禁止の原則を認めた判例として、連邦最高裁判所2001年3月20日第366号判決、アブダビ最高裁
判所2010年11月29日第935号判決、同2011年10月12日第885号判決がある。

64

70巻7号［2023.7］

── 日本商事仲裁協会（JCAA）の標準仲裁条項 ──
1．「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules
supplemented by the Administrative Rules for UNCITRAL Arbitration of The Japan
Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo, Japan.”

2.「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of
The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo,
Japan.”

3.「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラクティヴ仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in in accordance with the Interactive Arbitration
Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall beTokyo, Japan.”

各仲裁規則の特徴については、協会HP（http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html）をご確認下さい。
仲裁制度および仲裁条項に関するご相談は当協会仲裁調停部へ☎ 03−5280−5161

70巻7号［2023.7］

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or.jp）をご覧ください。
【ご予約＆お問合せ】
東京本部広報部（03）5280-5181 ／ planning-consulting@jcaa.or.jp

・2023年7月10日発行 第70巻7号（通巻793号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
製作所●株式会社アイセレクト〒116-0013 東京都荒川区西日暮里5-30-6 第3宝生ビル 電話（6806）8503（代表）名古屋事務所
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〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

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052（223）5721
06（6944）6164
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）
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70巻7号［2023.7］

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一般社団法人 日本商事仲裁協会 カルネ事業部
カルネ
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当協会有料会員の場合は24時間後**とスピード発給！
＊審査完了の営業48時間後

TEL：03-5280-5171＊＊審査完了の営業24時間後

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中川裕茂弁護士（アンダーソン・毛利・友常法律事務所）「そのまま使えるモデル英文契約書シリーズ」は、英文契約書作成時に検討すべき一般的条項を網羅した、経験豊富な渉外弁護士監修による英文契約書のひな型です。
英語及び日本語の契約条文と各条文の解説を掲載しています。また、国際契約に必須の仲裁条項のドラフティングについても詳説 し て い ま す 。付 属 の C D - R O M（WINDOWS対応）に英語及び日本語の契約書サンプルがMS-Word形式で収録されており、簡単に契約書を作成することができます。

書名

頁数

書名

頁数

委託販売契約書（CD-ROM付）

52頁

総代理店契約書【輸出用】（CD-ROM付）

48頁

委託加工契約書（CD-ROM付）

60頁

合弁契約書（CD-ROM付）

52頁

購入基本契約書（CD-ROM付）

48頁

実施許諾契約書【許諾者用】（CD-ROM付）

58頁

販売基本契約書（CD-ROM付）第二版

48頁

実施許諾契約書【被許諾者用】（CD-ROM付）

54頁

OEM（委託者側）
製品製造供給契約書【輸入用】（CD-ROM付）

68頁

秘密保持契約書・共同開発契約書（CD-ROM付）
第二版

60頁

OEM（製造者側）
製品製造供給契約書【輸出用】（CD-ROM付）

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技術ライセンス契約書【中国語版付】（CD-ROM付）

56頁

総代理店契約書【輸入用】（CD-ROM付）

52頁

B5判（送料無料） 一般価格 2,200円（本体2,000円＋税）

JCAA会員価格 1,650円（本体1,500円+税）＜お問い合わせ＞＜ご購入＞〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3-17
廣瀬ビル3階 TEL：03-5280-5181
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書店／JCAAのウェブサイトまたは窓口（東京本部）
にてご購入いただけます。なお、
JCAA会員割引は、JCAAからの直接購入の場合にのみ適用されます。

JCAジャーナル 2023年7月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第7号（第793号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
定価１０００円（消費税込）