Congrès de l’ALAI2012 – KYOTO
Questionnaire1ère séance
－Développement de nouvelles plates-formes
1) Comment définiriez-vous le « Nuage » (« Cloud ») dans votre pays ?
Il n’y a pas de définition spécifique à la Suisse. De manière générale, on peut dire quel’informatique en nuage consiste à déporter sur des serveurs distants des données
traditionnellement localisées sur des serveurs locaux ou sur le poste client del’utilisateur.
La notion de « Cloud » est parfois employée même si l’utilisateur ne charge pas luimême les données sur un serveur distant, pour autant que la plateforme lui offre lapossibilité d’accéder aux données (ou de les télécharger) au moyen de plusieurs
appareils et où qu’il soit dans le monde. C’est surtout l’accessibilité « universelle » descontenus qui caractérise le nuage.
2)

L’exploitation des œuvres, interprétations, phonogrammes, etc… est-elle considérée
d’une manière générale comme se rapportant au Cloud ?
C’est plutôt le contraire : l’informatique en nuage peut être un moyen d’exploiter desoeuvres, interprétations ou phonogrammes.

3)

Existe-t-il déjà des plates-formes commerciales spécialement destinées aux
utilisations « dans le nuage » ou se rapportant d’une certaine manière à de telles
utilisations ? Vous attendez-vous à ce que de telles nouvelles plates-formes soient
mises en place dans un proche avenir ?
De telles plateformes sont déjà disponibles en Suisse actuellement et il est probableque de nouvelles plateformes apparaissent encore à l’avenir.

4) Selon vous, quelle importance revêtira le Cloud pour le droit d’auteur dans lesprochaines années ?
Le Cloud est un sujet d’actualité pour le droit d’auteur déjà actuellement. Bien qu’il soit
difficile de faire des pronostics, on peut penser qu’il le restera encore ces prochainesannées.

2ème et 3ème séances
1－ Les traités de l’OMPI, dits traités Internet, de 1996 sont-ils susceptibles de jouer un rôleimportant pour répondre aux questions juridiques soulevées par l’activité « Cloud »(services dans le nuage) ?
1) Existe-t-il dans votre pays de la jurisprudence et/ou des exemples de (bonnes)
pratiques concernant :1.1) le droit de mise à la disposition du public par rapport au stockage, à larécupération et à la diffusion « dans le nuage » ?
Il n’y a pas encore de jurisprudence relative au droit de mise à disposition. En
revanche, par une décision de 2009 concernant les « vitual personal video
recorder » (vPVR), la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droitsd’auteur et de droits voisins a considéré que le stockage d’oeuvres protégées sur unserveur distant, par une personne privée pour son propre usage, constituait une
copie privée permise par la loi. Dans un tel cas, l’exploitant du serveur doit
cependant payer une redevance pour la copie privée, en application de l’art. 20 al. 2
de la loi suisse sur le droit d’auteur (LDA).
Lorsque des oeuvres musicales stockées sur un serveur sont accessibles pour lepublic en général (et non seulement pour la personne privée qui a chargé cesoeuvres), SUISA (la société de gestion suisse pour la musique) licencie le droit demise à disposition auprès de l’exploitant de la plateforme, cela pour autant bien sûrque les oeuvres fassent partie de son répertoire.
1.2) les services dans le nuage susceptibles d’être pertinents pour déterminer lapersonne responsable de la mise à disposition de contenus non autorisés dansl’environnement « Cloud » ?
Il n’y a pas de jurisprudence mais, comme indiqué, SUISA considère que l’exploitantde la plateforme peut être tenu responsable du règlement du droit de mise àdisposition, lorsque celui-ci est en jeu :- comme auteur principal de la mise à disposition lorsque le contenu a été chargé
par l’exploitant du serveur ;- ou au moins comme complice de cette mise à disposition lorsque le contenu a été
chargé par l’utilisateur
2)

Existe-t-il de la jurisprudence sur les mesures techniques de protection et sur
l’information relative au régime des droits sous forme électronique dansl’environnement « Cloud » ?
Non3)Comment réexaminer ou réévaluer le rôle des traités de l’OMPI par rapport audéveloppement du « Cloud » (services dans le nuage) ?
Le fait que les art. 8 WCT et 14 WPPT mentionnent une « mise à la disposition du
public » peut être problématique lorsque l’accès au contenu est offert uniquement à lapersonne qui a chargé ce contenu. Dans ce cas, l’exploitant de la plateformen’accomplit pas une mise à disposition couverte par les traités. On peut donc se
demander si ces traités sont suffisants à cet égard.
24ème séance
– Nouveaux modèles économiques pour la protection efficace du droit d’auteur et desdroits voisins « dans le nuage » : Rôle de la gestion électronique des droits dans lesnouveaux modèles économiques
N.B. : En général, les services proposés sur la base des technologies dites d’informatique ennuage (« cloud computing ») sont classés dans trois catégories : « Logiciel en tant que
service » (Software as a Service – SaaS), « Plate-forme en tant que service » (Platform as aService – PaaS) et « Infrastructure en tant que service » (Infrastructure as a Service – IaaS).
Sous l’intitulé « Nouveaux modèles économiques pour la protection efficace du droit d’auteur
et des droits voisins ‘dans le nuage’ », les travaux porteront surtout sur la catégorie PaaS, lescatégories SaaS et IaaS revêtant une importance mineure puisqu’elles n’impliquent
normalement pas l’utilisation d’œuvres littéraires et artistiques protégées (des questions
relatives au droit d’auteur sur les logiciels ne seront pas abordées dans le cadre de ce
congrès).

N.B. : Cette sous-section est consacrée aux modèles économiques réussis des auteurs etautres titulaires de droits qui assurent eux-mêmes ou via un fournisseur de services (comme,
par exemple, « iTunes dans le nuage » d’Apple) la commercialisation de leurs œuvres ou
objets protégés « dans le nuage », sans doute en employant un système de gestion des droits
numériques (DRM) ainsi qu’éventuellement des mesures techniques de protection (MTP).
1)
Dans votre pays, quels types de services dans le nuage sont proposés et/ou mis à
disposition par des auteurs ou autres titulaires de droits proposant leurs contenus
protégés ?
Le service iCloud d’Apple est disponible en Suisse depuis quelques mois, encomplément à iTunes. Pour autant qu’on puisse les qualifier de « services dans lenuage », des plateformes musicales de streaming sont aussi disponibles, comme
Simfy ou Spotify.
2)

Quels genres d’œuvres sont proposés de cette façon (œuvres musicales, littéraires,photographiques, audiovisuelles, interprétations…) ?
Il s’agit principalement d’oeuvres musicales. Les plateformes « légales » sont encore
peu développées dans les autres domaines. A relever que les plateformes detéléchargement direct recourent aussi, dans une certaine mesure, au « cloudcomputing », lequel pourra alors favoriser le piratage.

3)

Quels droits sont généralement transférés par les titulaires de droits aux
fournisseurs de services dans le nuage ?
Le droit de reproduction (« upload ») et le droit de mise à disposition, lorsque leservice met en jeu ces droits (on a vu en effet que l’exception d’usage privé pouvait
parfois être applicable).

4)

Quelles utilisations de contenus protégés les utilisateurs de ces services dans lenuage sont-ils autorisés à effectuer?
35)

Uniquement des utilisations dans le cadre de leur sphère privée
Pouvez-vous donner des chiffres concernant les tarifs pratiqués et le montant total
des revenus perçus par les auteurs et autres titulaires de droits lorsque leursœuvres sont proposées dans le nuage ?
Les contrats entre les ayants droit et les plateformes sont en principe couverts pardes clauses de confidentialité. Les services de « cloud computing » (y compris destreaming) sont encore trop récents pour que l’on puisse cerner leur importanceéconomique pour les titulaires de droits. De manière générale, SUISA perçoit
actuellement entre 2 et 3 millions de francs par année pour des services en ligne, ce
qui est encore modeste par rapport à la totalité des droits encaissés pour la musiqueen Suisse (environ 125 millions de francs).

6)

Quels types de MTP et de DRM sont utilisés par ces services ?
Il y a bien sûr des mesures techniques protégeant l’accès au service, mais aussi desmesures limitant les appareils (nombre et type) au moyen desquels le consommateurpourra avoir accès au serveur central.

7)

Selon la législation de votre pays, dans quelle mesure les MTP sont-elles protégées
contre leur contournement non autorisé ?
Le contournement est interdit conformément à ce que prévoient les WCT et WPPT,
avec toutefois la particularité que cette interdiction ne vaut pas lorsque lecontournement est effectué exclusivement dans le but de procéder à une utilisation
licite de l’oeuvre, par exemple à une copie privée (art. 39a al. 4 LDA).

8)

Le contournement non autorisé des MTP constitue-t-il un problème pratique pourceux qui proposent leurs contenus dans le nuage ?
Pas à notre connaissance

5 Modèles économiques « échappant au droit d’auteur »N.B. : Cette sous-section est consacrée aux modèles économiques des personnes, autres que
les auteurs et autres titulaires de droits, qui tirent parti des contenus protégés d’autrui et qui
essaient – avec ou sans succès – d’échapper à toute responsabilité en matière de droit
d’auteur. A titre d’exemple, on peut citer des services qui exploitent l’exception de copie
privée (comme, p. ex., les magnétoscopes personnalisés en ligne) ou qui cherchent à
bénéficier d’une exonération de responsabilité en tant que fournisseur de services Internet(comme, p. ex., les cas prévus par la Directive e-commerce de l’UE). En outre, les stratégies
des auteurs qui mettent sur le marché leurs œuvres protégées hors du cadre du droit
d’auteur (comme, p. ex., dans le cadre d’une licence de contenu ouvert ou d’une licence
Creative Commons (CC)) peuvent également être considérées comme des modèleséconomiques « échappant au droit d’auteur » même si elles sont basées sur le droit d’auteur
du point de vue technique).
5.1 – Copie privée dans le nuage41)Dans votre pays, existe-t-il des services – et si oui de quel genre de services s’agit-il– qui proposent à leurs utilisateurs de stocker des copies privées dans le nuage ?
Par exemple, on peut citer les services de stockage à accès limité (ex. le service« Picasa » de Google), les plates-formes en accès public (ex. FlickR) et des modèles
mixtes (ex. Facebook), mais également les « magnétoscopes en ligne » etéventuellement d’autres types de services de stockage privé.
Oui, iCloud et Picasa sont disponibles par exemple. De plus, plusieurs
câblodistributeurs proposent des services de magnétoscope en ligne (vPVR)

2)Sur le plan juridique, dans quelle mesure les opérateurs de services de ce genre
tirent-ils profit de l’exception de copie privée dont bénéficie l’utilisateur ? La
législation sur le droit d’auteur prévoit-elle d’autres exceptions ?
(N.B. les exonérations générales de responsabilité sont traitées sous 5.2).
La copie est certes autorisée par la loi en tant que copie privée, mais l’exploitant duserveur doit payer une redevance, en application des art. 19 al. 2 et 20 al. 2 LDA (voirréponse à la question 1.1 en p. 2 ci-dessus). Il y a donc une compensation en faveur
des ayants droit. Bien que la question soit discutée en doctrine, la Commission
arbitrale a estimé, dans sa décision de 2009 précitée concernant les vPVR, que leslimites prévues par l’art. 19 al. 3 LDA n’étaient pas applicables dans un cas de ce
genre. Cela signifie en particulier que la copie sur le serveur central est licite, même sielle porte sur la totalité ou l’essentiel d’exemplaires d’oeuvres disponibles sur lemarché.

5.2 – Modèles « échappant au droit d’auteur » basés sur des exonérations –présumées –de responsabilité ou des interprétations restrictives du droit de « mise à disposition »1)

Dans quelle mesure les opérateurs de services dans le nuage bénéficient-ils d’uneinterprétation restrictive du droit de mise à disposition (ou de communication au
public, ou d’exécution publique) ?
Cette question n’est pas abordée actuellement par la jurisprudence suisse. Au
contraire des traités internationaux, le droit suisse n’exige pas que la mise àdisposition soit faite à l’attention du public en général (cf. art. 10 al. 2 lit. c LDA). On
peut donc concevoir que le droit de mise à disposition s’applique aussi lorsque laprestation consiste uniquement à assurer l’accès au contenu en faveur de la seulepersonne qui a chargé ce contenu. Mais lorsque la rémunération pour la copie privée
est applicable et due par l’exploitant de la plateforme, on imagine difficilement que
cet exploitant soit en plus assujetti au droit de mise à disposition.

2)

Selon le droit de votre pays, quel est le statut juridique (responsabilité primaire ou
subsidiaire – contrefaçon par fourniture de moyens ou complicité de contrefaçon ;responsabilité substituée ; autre notion de responsabilité telle qu’incitateur,« Störer »…) du fournisseur de services dans le nuage par rapport aux contenus
protégés mis à disposition par les utilisateurs du service ?
Là non plus, la question n’est pas expressément tranchée. Vraisemblablement, on
doit admettre que le fournisseur a le statut d’un participant secondaire à l’acte5

3)

soumis au droit d’auteur (complicité), cela tant au niveau civil que sous l’angle dudroit pénal.
Dans votre pays, les fournisseurs de services dans le nuage bénéficient-ils d’une
exonération de responsabilité (comme celle, p. ex., prévue par la Directive ecommerce de l’UE) et, si oui, dans quelle mesure (p. ex., irresponsabilité totale ou
exonération uniquement en ce qui concerne l’obligation de verser des dommages
et intérêts) ?
Merci de citer et de présenter brièvement les dispositions légales et lajurisprudence correspondante.
Il n’y a pas d’exonération de responsabilité. Les règles générales de la responsabilité
civile et la responsabilité pénale s’appliquent.
La responsabilité civile est réglée par les art. 61 ss LDA et 41 ss du code desobligations. Elle nécessite un acte illicite, une faute, un dommage et un lien decausalité entre la faute et le dommage. La faute peut être intentionnelle ou commise
par négligence. Il découle de cette exigence de la faute que le fournisseur doit
connaître l’acte illicite et le tolérer pour devoir des dommages-intérêts. En pratique,les ayants droit devront donc avertir préalablement le fournisseur et celui-ci nes’exposera à des dommages-intérêts que s’il ne retire pas le contenu illicite. L’action
en cessation de trouble ou en interdiction (injonction) sera toutefois possible contre
lui même sans faute.
La responsabilité pénale est réglée par les art. 67 ss LDA et par les dispositions
générales du code pénal. Elle nécessite aussi une faute, mais celle-ci doit êtreintentionnelle. Une simple négligence ne suffit pas. En pratique, les ayants droit
devront également avertir le fournisseur d’une violation de leurs droits pour que laresponsabilité pénale de celui-ci soit engagée. A relever qu’il y a déjà une faute
intentionnelle en cas de dol éventuel, c’est à dire si le fournisseur envisage le risquede commettre une infraction et accepte ce résultat pour le cas où il se produirait.
Il n’y a pas encore en Suisse de jurisprudence spécifique concernant la responsabilitédes fournisseurs de services dans le nuage. Les explications ci-dessus sont donc
données uniquement à partir des règles générales et de la jurisprudence concernant
d’autres domaines.

4)

De même, selon le droit de votre pays, quelle obligation de prudence ou dediligence incombe aux fournisseurs de services dans le nuage en matière desurveillance et éventuellement de suppression des contenus non autorisés ?
Il n’y a pas d’obligation générale de surveillance et le contenu doit être supprimé à
partir du moment où le fournisseur sait qu’il est illicite.

5)Quelles preuves doit présenter le titulaire de droits pour faire retirer des contenus
non autorisés ?
Cette question n’est pas réglée par la loi et la réponse dépend des circonstances du
cas.

6)

Dans votre pays, y a-t-il des contrats conclus entre fournisseurs de services dans lenuage et titulaires de droits concernant l’utilisation des contenus protégés par ledroit d’auteur par les utilisateurs des services dans le nuage ?
6

Oui. SUISA conclut de tels contrats. De plus, dans le domaine de la musique, lestitulaire de droits voisins le font aussi, mais plutôt au niveau international c’est-à-direpour plusieurs pays à la fois (dont la Suisse).
7)

Dans votre pays, quels services dans le nuage qui échappent au droit d’auteur
fonctionnent avec succès et quels services qui avaient essayé d’échapper au droit
d’auteur ont été interdits ou fermés ?
Rapidshare, service de téléchargement direct situé en Suisse, n’a pas passé de licenceet fonctionne encore, malgré certains procès intentés en Allemagne

8)Dans votre pays, y a-t-il des modifications législatives à l’étude en ce qui concerne
la responsabilité des prestataires qui fournissent des services dans le nuage ? En
particulier, attendez-vous une diminution ou une augmentation de la responsabilitédes fournisseurs de services ?
Certains ayants droit aimeraient voir instaurer une responsabilité civile causale (sansfaute) à charge des intermédiaires en ligne, notamment des plateformesd’hébergement. L’intermédiaire aurait cependant la possibilité de se dégager de la
responsabilité en apportant la preuve libératoire qu’il a pris toutes les mesurescommandées par les circonstances pour éviter que ses services soient utilisés pourcommettre des violations du droit d’auteur. L’exonération dépendrait donc,
notamment, de ce qu’il est possible de faire compte tenu de l’état de la technique.
L’administration suisse examine actuellement cette idée mais elle paraît la considérer
comme difficilement réalisable d’un point de vue politique. De manière générale,
nous pensons qu’un renforcement de la responsabilité des intermédiaires devraitêtre un thème de plus en plus débattu en Suisse ces prochains temps.

9)Voyez-vous des avancées en ce qui concerne les techniques de filtrage?
Non, pas actuellement

5.3 – Modèles économiques « échappant au droit d’auteur » mis en place par des auteurs
pour des exploitations dans le nuage
1)

Dans votre pays, y a-t-il de la part des titulaires de droits un recours notable auxmodèles économiques “échappant au droit d’auteur”, tels que Creative Commons(CC) ou d’autres licences de contenu ouvert de type comparable, pour l’exploitationde leurs œuvres dans le nuage ?
Pour certains domaines, de telles licences sont importantes, notamment pourl’exploitation de travaux scientifiques. Mais lorsque l’auteur souhaite obtenir unrevenu grâce à son oeuvre, par exemple dans le domaine de la musique, ces licencesn’ont guère d’importance pratique.

2)

Si oui, dans quels domaines (œuvres musicales, littéraires, audiovisuelles,scientifiques…) de telles licences sont-elles le plus souvent utilisées ?
Pour les oeuvres scientifiques.

7

3)

Dispose-t-on de données chiffrées qui indiquent comment les auteurs tirent desrevenus de ces exploitations dans le nuage et à quelle hauteur ?
Non

4)De même dans votre pays, quels sont les obstacles juridiques auxquels les auteurssont confrontés lorsqu’ils ont recours à des licences CC ou de contenu ouvert ?
Des exemples de tels obstacles pourraient être : non opposabilité de ces licences ;refus d’octroyer des dommages et intérêts en cas d’exploitation commercialed’œuvres mises à disposition à des fins uniquement non commerciales ; refus de lapart des sociétés de gestion de représenter des auteurs qui souhaitentcommercialiser certaines de leurs œuvres sous licence CC ; exclusion des auteurs CC
des rémunérations perçues dans le cadre d’un régime de copie privée, etc…
Tout d’abord, l’existence d’un véritable contrat peut être difficile à démontrer, dansla mesure où il n’y a pas d’acceptation expresse, par l’utilisateur de l’oeuvre, desconditions posées par le titulaire des droits d’auteur. Ensuite, certaines notions
utilisées dans le cadre des licences cc ne sont pas suffisamment déterminées (qu’estce au juste qu’une exploitation « commerciale » ?). Enfin, il y a en effet souvent une
incompatibilité entre les licences cc et la gestion collective des droits. Les auteurscèdent leurs droits aux sociétés de gestion, si bien qu’ils ne peuvent pas en disposer
une seconde fois dans le cadre d’une licence cc. A relever toutefois que les sociétésde gestion, notamment SUISA pour la musique, n’ont pas constaté une demande
substantielle de leurs membres pour que les choses changent en ce domaine. Encore
une fois, lorsqu’un auteur souhaite obtenir une rémunération grâce à ses oeuvres, lemodèle cc semble avoir une importance marginale.

6ème séance
－Modèle futur de guichet unique en ligne dans l’environnement Cloud
1) Votre pays prévoit-il des règles de droit international privé concernant le droit
d’auteur en particulier et la propriété intellectuelle en général ou existe-t-il desrègles générales de droit international privé susceptibles de s’appliquer dans detels cas ? En particulier, les règles de compétence judiciaire (compétence ratione
personae) de votre pays permettent-elles de poursuivre un intermédiaire étranger
qui rend possible des violations du droit d’auteur qui ont lieu ou produisent leurs
effets dans le pays de la juridiction saisie. Quelle est la loi applicable dans de tels
cas ? La loi applicable à la violation primaire s’appliquerait-elle ? La loi de larésidence ou de l’établissement de l’intermédiaire s’appliquerait-elle ?
La loi suisse sur le droit international privé (LDIP) prévoit des règles concernant lapropriété intellectuelle en général.
En ce qui concerne la compétence juridictionnelle, les actions portant sur la violationde droits de propriété intellectuelle peuvent être intentées devant les tribunauxsuisses du domicile du défendeur ou, à défaut, ceux de sa résidence habituelle. Sonten outre compétents les tribunaux suisses du lieu de l’acte ou du résultat et, pourconnaître des actions relatives à l’activité de l’établissement en Suisse, les tribunaux8du lieu de l’établissement (voir art. 109 al. 2 LDIP). Un intermédiaire étranger peut
donc être poursuivi en Suisse si les violations du droit d’auteur, ou le résultat decelles-ci, ont lieu en Suisse.
D’après la LDIP, les droits de propriété intellectuelle sont régis par la loi de l’Etat pourlequel la protection est revendiquée (art. 110 al. 1 LDIP). En cas d’acte commis par un
auteur principal et un participant secondaire (comme un complice ou un instigateur),les agissements du participant secondaire tombent sous le coup du droit suisse si
l’utilisation du bien protégé qu’ils favorisent a lieu en Suisse (ATF 92 II 293 = JdT 1967
I 622). A l’inverse, le droit suisse n’est pas applicable si ces agissements, bien que
commis en Suisse, produisent leurs effets exclusivement à l’étranger (ATF 122 III 81 =JdT 1997 I 228. Sur ces questions, voir I. CHERPILLOD, Violation des droits de propriété
intellectuelle : complicité et instigation, in : Quelques facettes du droit de l’Internet,
volume 6, Neuchâtel 2005, p. 73). Puisque le chargement de l’œuvre sur un serveur
distant est le fait de la personne privée elle-même, celle-ci doit être considérée
comme l’auteure principale de la reproduction. Le tiers, qui met les capacités destockage à disposition, favorise cette reproduction et a donc le statut de participant
secondaire. S’il est actif depuis l’étranger, en exploitant un serveur hors de Suisse, ilfavorisera un acte commis en Suisse lorsque la personne privée agit dans ce pays. Par
conséquent, dans cette situation, il nous semble que le droit suisse sera applicable. A
l’inverse, si la personne privée est à l’étranger et qu’elle reproduit des œuvres sur unserveur situé en Suisse, les agissements de l’exploitant du serveur doivent êtrerattachés à un acte principal commis à l’étranger. Par conséquent le droit suisse ne
sera pas applicable. C’est donc en fin de compte le lieu de situation de la clientèle à
qui s’adresse l’offre de « cloud computing » qui déterminera le droit applicable aux
actes de reproduction. S’agissant du droit de mise à disposition, L’Etat pour lequel est
revendiquée la protection des œuvres distribuées, au sens de l’art. 110 LDIP, sera à
notre avis le pays de réception du service. Celui-ci présente les liens les plus étroits
avec la cause. Comme pour les actes de reproduction, c’est donc en fin de compte lelieu de situation de la clientèle à qui s’adresse l’offre de « cloud computing » qui
déterminera le droit applicable.

2) Votre organisme national de gestion collective délivre-t-il des licences multiterritoriales et existe-t-il des modèles de licence propres au Cloud dans le domaine dela gestion collective ? Si oui, y figure-t-il des règles en matière de contrats
transnationaux (comprenant des questions de compétence et de choix de la loi
applicable) ?
SUISA ne délivre pas (encore ?) de licences multi-territoriales et il en va de même, à notre
connaissance, pour les autres sociétés de gestion suisses. Il n’existe pas non plus de modèlesde licence propres au Cloud, les contrats étant négociés individuellement.

11.5.2012

Vincent Salvadé
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