Réponse du groupe français
au questionnaire relatif au congrès de l'association littéraire artistique internationale
Kyoto octobre 2012

Réponse élaborée par Jean Martin, avocat à la cour de Paris, membre du conseil supérieur de la
propriété littéraire et autistique
Avec la collaboration de :Audrey Lefèvre, avocate à la cour de Paris
Franck Macrez, Maitre de conférences à l’Université de Strasbourg
Thierry Maillard, docteur en droit
Mélanie Clément, Maitre de conférences à l’Université Versailles St Quentin
Pierre Sirinelli, professeur à l'université Paris-I, Panthéon Sorbonne1ère séance
－Développement de nouvelles plates-formes
1) Comment définiriez-vous le « Nuage » (« Cloud ») dans votre pays ?
Pas de définition légale. On considère, selon l’approche classique des professionnels, qu’il s’agit
de prestations de services de gestion de capacités informatiques distantes. Ces prestations ont
de nombreux objet et finalité : par exemple, services réseaux, logiciels, mémoire, ou services
offerts aux entreprises, administration, et au grand public.
La diversité d’objet des services et des modes opératoires impose de ne pas considérer le« cloud » comme un tout et donc d’écarter une approche globalisante au bénéfice d’une analyse
service par service et pour chaque service, mode opératoire par mode opératoire – ceci afin des’assurer d’appréhender tous les actes d’exploitation et d’opérer des qualifications juridiques
pertinentes.
Pour les services grand public, on distingue les services de « pur stockage » (mémoire
informatique individuelle distante - «personnal locker » / « casier individuel - , les services desynchronisation ( permettant à l’utilisateur de transférer les œuvres sur ses divers terminaux –en nombre limité - soit à la suite d’un achat, soit à partir d’une œuvre en sa possession qu’il achargé dans sa mémoire distante ). La synchronisation après achat aura tendance à s’effectuer
par le moyen d’un lien et non d’une reproduction de l’œuvre dans le « casier personnel »(économie de mémoire pour le prestataire au regard des millions d’utilisateurs). Les services
dans le nuage se diversifient : « casier personnel » peut être plus ou moins ouvert et donc
1partageable. On peut penser que le « nuage » à cet égard aura tendance à reproduire lesmodèles de communication « sur terre ».

2) L’exploitation des œuvres, interprétations, phonogrammes, etc… est-elle considérée d’unemanière générale comme se rapportant au Cloud ?
Les prestations « cloud » offertes au grand public sont considérées comme ayant un impact
juridique important sur l’exploitation des œuvres protégées et l’économie des modes
d’exploitation. Et cela pour tous les secteurs de la création, bien que pour l’instant la musique
soit principalement concernée.
Etant un mode d’accès et de circulation des œuvres, le « cloud » mérite d’être examiné comme
un renouvellement de la problématique de l’exploitation des œuvres, quitte à vérifier si lesmodes juridiques opératoires ( qualifications juridiques et équilibres économiques en résultant)sont pertinents.

3) Existe-t-il déjà des plates-formes commerciales spécialement destinées aux utilisations « dans lenuage » ou se rapportant d’une certaine manière à de telles utilisations ? Vous attendez-vous à ceque de telles nouvelles plates-formes soient mises en place dans un proche avenir ?
Les grandes plateformes internationales ont commencé à faire des offres grand public en France(Apple, Google, Dropbox..).
D’autres entreprises internationales ( IBM) ou françaises ( Dassault System) développent desoffres aux entreprises et aux administrations. L’Etat soutient financièrement un projet
stratégique de haute sécurité.
4) Selon vous, quelle importance revêtira le Cloud pour le droit d’auteur dans les prochainesannées ?
Les services grand public sont destinés à répondre aux besoins résultant de deux tendances
techniques et sociales : la mobilité et la multiplication des « terminaux » individuels(ordinateurs, téléphones, tablettes..). Ces deux tendances sont en pleine expansion, les besoinsen découlant devraient donc croître, les services pertinents également. La 4G devrait faciliter
leur développement. L’idée que ces services sont destinées à compenser la faiblesse de mémoire
des terminaux n’apparaît pas convaincante, elle n’est donc pas le critère pour évaluer lapotentialité du développement du « Cloud ».
Au regard du droit d’auteur, le « cloud » grand public prendra une place de plus en plus
importante pour les raisons de son développement précédemment évoquées et de l’objet desservices proposés qui est lié au « stockage » et à la « circulation » des œuvres protégées.
L’importance est également à considérer au regard des impacts sur le droit d’auteur du fait des2caractéristiques du « cloud » : dématérialisation, délocalisation (avec incertitude de lalocalisation / multiples localisations successives), procédés techniques de fourniture des fichiers(reproduction ou lien), modalités de consultation à partir du terminal (copie cache/pseudocache, streaming, propriété du fichier ou location..), limitation des copies pour l’utilisateur(procédé juridique/technique), droit exclusif versus copie privée ou « fair use ».

2ème et 3ème séances－ Les traités de l’OMPI, dits traités Internet, de 1996 sont-ils susceptibles de jouer un rôleimportant pour répondre aux questions juridiques soulevées par l’activité « Cloud » (services dansle nuage) ?
1) Existe-t-il dans votre pays de la jurisprudence et/ou des exemples de (bonnes) pratiques
concernant :1.1) le droit de mise à la disposition du public par rapport au stockage, à la récupération et à ladiffusion « dans le nuage » ?
Non. Un service particulier a cependant été jugé : service d’enregistrement de programmes
télévisuels pour accès différé par un utilisateur ( Wizzgo). La reproduction pour stockage est
soumise à autorisation des titulaires du droit exclusif, il ne s’agit pas d’une copie privée faîte
par l’utilisateur.
1.2) les services dans le nuage susceptibles d’être pertinents pour déterminer la personne
responsable de la mise à disposition de contenus non autorisés dans l’environnement« Cloud » ?
L’ « hébergeur » est a priori exonéré de responsabilité. Il perd cette « immunité » lorsqu’ilintervient dans la politique éditoriale – et qu’il prend donc une part de responsabilité dansla détermination des contenus et des conditions d’exploitation des contenus ( promotion decertaines oeuvres, par exemple).
Ces principes résultant des directives communautaires et de la jurisprudence française. Ils
sont applicables au « cloud ».
Une adaptation du droit serait souhaitable pour éviter et limiter un détournement de
finalité de l’immunité. Elle reposerait nécessairement sur une gestion technique des œuvres
qui permettrait à l’opérateur de disposer d’un moyen d’indentification des œuvres, afin qu’il
ne puisse plus s’abriter derrière une absence de connaissance due aux volumes et à ladiversité des contenus.
2) Existe-t-il de la jurisprudence sur les mesures techniques de protection et sur l’information relativeau régime des droits sous forme électronique dans l’environnement « Cloud » ?
Non.
33) Comment réexaminer ou réévaluer le rôle des traités de l’OMPI par rapport au développement du« Cloud » (services dans le nuage) ?
Les principes essentiels figurent dans les traités. Il faut veiller à leur mise en œuvre pertinente etréévaluer lorsque les techniques et le marché du « nuage » seront parvenus à maturité.

4ème séance
– Nouveaux modèles économiques pour la protection efficace du droit d’auteur et des droits
voisins « dans le nuage » : Rôle de la gestion électronique des droits dans les nouveaux modèleséconomiques
N.B. : En général, les services proposés sur la base des technologies dites d’informatique en nuage(« cloud computing ») sont classés dans trois catégories : « Logiciel en tant que service » (Software asa Service – SaaS), « Plate-forme en tant que service » (Platform as a Service – PaaS) et« Infrastructure en tant que service » (Infrastructure as a Service – IaaS). Sous l’intitulé « Nouveaux
modèles économiques pour la protection efficace du droit d’auteur et des droits voisins ‘dans lenuage’ », les travaux porteront surtout sur la catégorie PaaS, les catégories SaaS et IaaS revêtant une
importance mineure puisqu’elles n’impliquent normalement pas l’utilisation d’œuvres littéraires etartistiques protégées (des questions relatives au droit d’auteur sur les logiciels ne seront pas abordées
dans le cadre de ce congrès).
N.B. : Cette sous-section est consacrée aux modèles économiques réussis des auteurs et autres
titulaires de droits qui assurent eux-mêmes ou via un fournisseur de services (comme, par exemple,« iTunes dans le nuage » d’Apple) la commercialisation de leurs œuvres ou objets protégés « dans lenuage », sans doute en employant un système de gestion des droits numériques (DRM) ainsiqu’éventuellement des mesures techniques de protection (MTP).
1) Dans votre pays, quels types de services dans le nuage sont proposés et/ou mis à disposition pardes auteurs ou autres titulaires de droits proposant leurs contenus protégés ?
En France, on constate trois catégories principales de services du « cloud » grand public, ils ont
pour objet :1- « service de pur stockage distant » dit « casier personnel » : fonction primaire du « cloud » ;dispositif de reproduction des contenus envoyés par l’utilisateur dans un espace mémoire
personnel dans le nuage, avec accès personnel contrôlé et faculté de rapatriement(synchronisation) dans ses terminaux à la demande ou automatique. Parfois, le service offre lafaculté de « partage », à géométrie variable.
2- « service de synchronisation associé à un service de vente » : lors de l’achat en ligne,
l’utilisateur reçoit sur un terminal l’œuvre acquise et dans un espace personnel « un double »(copie ou lien) permettant, à son initiative, une synchronisation sur un certain nombre determinaux ( synchronisation automatique, différée, globale ou par œuvre)4

3- « service de match » : permet la reconnaissance d’une œuvre soumise par l’utilisateur auservice et sa fourniture dans son « casier personnel » (l’œuvre fournie par le prestataire est
identique ou similaire – de meilleure qualité ( Apple) , sous forme de copie ou de lien), avec
faculté de synchronisation à l’initiative de l’utilisateur sur un nombre limité de ses terminaux(parfois des terminaux « amis »).

2) Quels genres d’œuvres sont proposés de cette façon (œuvres musicales, littéraires,photographiques, audiovisuelles, interprétations…) ?
Aujourd’hui, essentiellement des œuvres musicales.
Mais tous les genres d’œuvres ont vocation à être dans le « nuage », reflet de la diversité desœuvres possédées et utilisées par les utilisateurs : œuvres littéraires, audiovisuelles... Au milieu
de nombreuses autres catégories de « matériaux », y compris non protégés.
3) Quels droits sont généralement transférés par les titulaires de droits aux fournisseurs de services
dans le nuage ?
Les relations contractuelles entre les titulaires de droits et le prestataires demeurent
confidentielles. Cependant, de sources sérieuses l’on sait que pour :1- La vente : des autorisations sont délivrées à cet effet. Elles sont classiques à la vente en ligne.
Toutefois, la spécificité du « cloud » réside dans l’autorisation pour la fonction synchronisation :Les contrats prévoient donc une autorisation au titre du droit reproduction dans une base dedonnées (la base référentielle d’œuvres), au titre du droit de commercialiser et au titre defourniture des reproductions sur un nombre déterminé de terminaux de l’utilisateur par
synchronisation.
2- Le « match » : l’autorisation porte sur le droit de reproduction pour constituer la Based’identification ( référentielle), le droit de fournir les œuvres en cas de substitution, avec droit
de fournir des reproductions sur un nombre déterminé de terminaux par synchronisation.
3- Le « pur stockage », aucune autorisation. Les opérateurs invoquent le statut d’hébergeur au
regard du droit français (d’autre motif en droit US : « fair use »).
4) Quelles utilisations de contenus protégés les utilisateurs de ces services dans le nuage sont-ils
autorisés à effectuer?
v. réponse question précédente5) Pouvez-vous donner des chiffres concernant les tarifs pratiqués et le montant total des revenus
perçus par les auteurs et autres titulaires de droits lorsque leurs œuvres sont proposées dans lenuage ?
Les tarifs sont publics. Mais les chiffres d’affaires perçus par les opérateurs ainsi que les revenus
5par les titulaires de droits ne sont pas connus.
L’économie de se marché se caractérise par une certaine gratuité du service jusqu’à un certain
volume de mémoire fourni à l’utilisateur. Au-delà, le service est payant.
Les titulaires de droits de la musique ne reçoivent pas de rémunération spécifique (doncnotamment proportionnelle) pour les « multi-copies » de synchronisation.
6) Quels types de MTP et de DRM sont utilisés par ces services ?
Les prestataires de services et certains titulaires de droits considèrent que les services grandpublic ( synchronisation) ne comportent pas de MTP.
Ce point de vue est critiqué compte tenu de la définition large des MTP dans la directive 2001 etla loi française du 1.8.2006. Ainsi, la limitation du nombre de terminaux synchronisables
reposent nécessairement sur un dispositif de contrôle d’accès - ce qui entre dans la définition des
MTP.
7) Selon la législation de votre pays, dans quelle mesure les MTP sont-elles protégées contre leurcontournement non autorisé ?
En application de la directive du 22 mai 2001 (article 6.3) et de la loi française du 1 août 2006, lesMTP efficaces sont protégées.
Une protection légale est prévue pour prévenir le contournement (la neutralisation) des MTP, sa
violation est pénalement sanctionnée par la loi (amende et peine de prison). La détention etl’usage d’outil ou de service ayant pour objet spécifique le contournement sont pénalement
sanctionnés (amende : décret du 23 décembre 2006).

8) Le contournement non autorisé des MTP constitue-t-il un problème pratique pour ceux qui
proposent leurs contenus dans le nuage ?
En l’absence de pratique dans le nuage, il n’a pas été relevé de problème.

5 Modèles économiques « échappant au droit d’auteur »N.B. : Cette sous-section est consacrée aux modèles économiques des personnes, autres que lesauteurs et autres titulaires de droits, qui tirent parti des contenus protégés d’autrui et qui essaient –avec ou sans succès – d’échapper à toute responsabilité en matière de droit d’auteur. A titre
d’exemple, on peut citer des services qui exploitent l’exception de copie privée (comme, p. ex., lesmagnétoscopes personnalisés en ligne) ou qui cherchent à bénéficier d’une exonération de
responsabilité en tant que fournisseur de services Internet (comme, p. ex., les cas prévus par la
Directive e-commerce de l’UE). En outre, les stratégies des auteurs qui mettent sur le marché leursœuvres protégées hors du cadre du droit d’auteur (comme, p. ex., dans le cadre d’une licence de6contenu ouvert ou d’une licence Creative Commons (CC)) peuvent également être considérées commedes modèles économiques « échappant au droit d’auteur » même si elles sont basées sur le droit
d’auteur du point de vue technique).
5.1 – Copie privée dans le nuage
1) Dans votre pays, existe-t-il des services – et si oui de quel genre de services s’agit-il – qui
proposent à leurs utilisateurs de stocker des copies privées dans le nuage ?
Par exemple, on peut citer les services de stockage à accès limité (ex. le service « Picasa » de
Google), les plates-formes en accès public (ex. FlickR) et des modèles mixtes (ex. Facebook), maiségalement les « magnétoscopes en ligne » et éventuellement d’autres types de services destockage privé.
Si l’expression « copie privée » vise les copies bénéficiant de l’exception de copie privée, donc
affranchie de la nécessité d’une autorisation des titulaires de droit, la réponse en droit françaiset communautaire n’est pas certaine. Le droit français résultant de la jurisprudence impose quele copiste et l’utilisateur soit une même personne. Dès lors qu’un tiers intervient par la fourniturede moyens de reproduction, il devient le copiste et doit disposer d’une autorisation des titulaires
de droits au titre du droit exclusif. Dans le « cloud », un tiers fournit les moyens de la
reproduction, il est le copiste (le droit exclusif s’applique) et faute pour l’utilisateur d’être luimême le copiste, il n’y aurait pas de copie privée.
Une autre analyse constate que ni le code de la propriété intellectuelle français ni le droitcommunautaire (directive 2001) n’impose qu’il y ait identité entre le copiste et l’utilisateur.
L’arrêt Padawan de la CJUE accrédite cette analyse au plan communautaire car il apparaît
concilié l’existence « d’un service de copie » avec l’application de l’exception de copie privée.
L’enjeu juridique est majeur car selon la solution le « cloud » pourrait provoquer un déplacement
du centre de gravité du régime de droit applicable aux multi-reproductions de synchronisation,soit en intégrant ces copies dans le droit exclusif soit en laissant une place au bénéfice del’exception de copie privée. L’enjeu économique ne l’est pas moins car les modes derémunérations et de valorisation ainsi que de répartition entre titulaires de droits ne sont pas lesmêmes. Outre les incidences sur l’effectivité du droit exclusif face à des opérateurs « dans lenuage »., alors que l’économie de la copie privée repose sur la réparation d’un préjudice etrelève à ce titre de la loi du territoire où le préjudice a été subi (il y a donc « relocalisation » del’exercice du droit).
2) Sur le plan juridique, dans quelle mesure les opérateurs de services de ce genre tirent-ils profit del’exception de copie privée dont bénéficie l’utilisateur ? La législation sur le droit d’auteur prévoitelle d’autres exceptions ?
(N.B. les exonérations générales de responsabilité sont traitées sous 5.2).
Les prestataires développent des services qui constituent une exploitation économique desœuvres. A ce titre, on pourrait se demander s’ils ne devraient pas, même pour la réalisation decopies privées, être soumis à autorisation au titre du droit exclusif.
7La question soulève, de manière plus large, celle de la qualification des actes de reproduction
effectués au sein du cloud et des mécanismes de rémunération y afférents.
Dans l’hypothèse où le service fourni se limite à la mise à disposition d’un espace de stockage
distant, dont l’accès et l’utilisation restent placés sous le contrôle de l’utilisateur, lerattachement des actes de reproduction à l’exception de copie privée est possible, en droit
français, en tout cas pour les œuvres acquises de manière licite. La condition d’identité ducopiste et de l’usager, posée à l’article L. 122-5 2° du code de la propriété intellectuelle, semble
en effet satisfaite. La restriction de la qualification de copiste à la personne qui a le contrôle et lagarde de l’outil de reproduction, énoncée par la Cour de cassation en 1984 (décision RannouGraphie), est aujourd’hui considérée comme dépassée par un certain nombre d’acteurs, et non
conforme au droit communautaire (directive 2001/29/CE et jurisprudence Padawan). L’existenceéventuelle d’une mesure technique contrôlant les actes de transfert des contenus peut toutefois
avoir une incidence sur la qualification et le régime juridiques (voir ci-dessous).
Le cas des services associant des infrastructures de stockage à un service de mise à dispositiond’œuvres à l’utilisateur est lui plus complexe. La fourniture de l’œuvre à l’utilisateur doit
s’analyser comme une mise à disposition du public, relevant du droit exclusif. Mais le statut desactes de reproductions subséquents, sur le serveur distant ou sur les matériels de l’utilisateurconnectés au cloud, est moins évident. S’il n’existe aucun encadrement technique des possibilitésde copie, l’exception de copie privée a vocation à s’appliquer. Si en revanche une mesuretechnique est mise en œuvre pour empêcher ou restreindre les actes de reproduction, la question
de l’incidence sur la qualification des copies et, le cas échéant, sur le mécanisme derémunération pour copie privée, doit être posée (sur cette question, très discutée, voirl’Addendum en fin de document).

5.2 – Modèles « échappant au droit d’auteur » basés sur des exonérations –présumées – deresponsabilité ou des interprétations restrictives du droit de « mise à disposition »1) Dans quelle mesure les opérateurs de services dans le nuage bénéficient-ils d’une interprétation
restrictive du droit de mise à disposition (ou de communication au public, ou d’exécution
publique) ?
Les services sont certes offert au public, mais certaines prestations sont destinées – en principe,
donc sauf partage – à une personne déterminée et relative au contenu qu’elle possède. Uneseule personne n’étant pas un public, certains soutiennent qu’à défaut de public, il n’y a pas
prise au droit d’exécution publique ou de mise à disposition du public (ainsi : copie dans le casierpersonnel, synchronisation dans les terminaux personnels). Il en est évidemment différemment
lorsqu’il s’agit d’un contenu offert au public.

2) Selon le droit de votre pays, quel est le statut juridique (responsabilité primaire ou subsidiaire –contrefaçon par fourniture de moyens ou complicité de contrefaçon ; responsabilité substituée ;8autre notion de responsabilité telle qu’incitateur, « Störer »…) du fournisseur de services dans lenuage par rapport aux contenus protégés mis à disposition par les utilisateurs du service ?
Comme précédemment indiqué, il n’y a pas qu’un service de nuage. La diversité d’objets desservices fait obstacle à une réponse unique.
Ainsi, le prestataire de service de « match » sera contrefacteur s’il substitue aux œuvres de sonclient des œuvres sans avoir reçu les autorisations requises des titulaires de droits. Il pourraitêtre regardé comme complice par fourniture de moyen si la substitution s’effectue à partir d’uneœuvre contrefaisante (« blanchiment »), à la condition qu’il est connaissance du vice affectantl’œuvre fournie par l’utilisateur.
3) Dans votre pays, les fournisseurs de services dans le nuage bénéficient-ils d’une exonération de
responsabilité (comme celle, p. ex., prévue par la Directive e-commerce de l’UE) et, si oui, dans
quelle mesure (p. ex., irresponsabilité totale ou exonération uniquement en ce qui concernel’obligation de verser des dommages et intérêts) ?
Merci de citer et de présenter brièvement les dispositions légales et la jurisprudence
correspondante.
Aucune disposition spécifique pour le nuage n’existe en droit français. Cependant, le droitcommunautaire et français relatifs au statut d’hébergeur prévoient une « immunité » au profit
des hébergeurs. Leur responsabilité n’est engagée qu’à défaut de prendre les mesures diligentes
pour supprimer un contenu litigieux.
Dans le cas d’une prestation de « pur stockage » dans le nuage, il est généralement reconnu quele prestataire bénéficie du statut d’hébergeur.

4) De même, selon le droit de votre pays, quelle obligation de prudence ou de diligence incombe aux
fournisseurs de services dans le nuage en matière de surveillance et éventuellement desuppression des contenus non autorisés ?
v. réponse précédente5) Quelles preuves doit présenter le titulaire de droits pour faire retirer des contenus non autorisés ?
L’idée est celle du principe de précaution fondé sur la neutralité active. L’existence d’une
contestation raisonnablement fondée fait naître une obligation de précaution, donc de retrait.
Celui qui a fourni le contenu doit alors justifier de ses droits.
6) Dans votre pays, y a-t-il des contrats conclus entre fournisseurs de services dans le nuage ettitulaires de droits concernant l’utilisation des contenus protégés par le droit d’auteur par lesutilisateurs des services dans le nuage ?

9Oui. Dans la musique (producteurs de phonogrammes, sociétés de gestion collective
d’auteurs/compositeur/éditeurs).
7) Dans votre pays, quels services dans le nuage qui échappent au droit d’auteur fonctionnent avec
succès et quels services qui avaient essayé d’échapper au droit d’auteur ont été interdits ou
fermés ?
Les services qui fonctionnent sont soumis au droit exclusif des titulaires de droits.
Mais il y a questionnement sur le régime des reproductions dans le nuage et sur celles résultant
de la synchronisation sur les terminaux de l’utilisateur : droit exclusif ou copie privée ? (v. supra)
8) Dans votre pays, y a-t-il des modifications législatives à l’étude en ce qui concerne la responsabilitédes prestataires qui fournissent des services dans le nuage ? En particulier, attendez-vous une
diminution ou une augmentation de la responsabilité des fournisseurs de services ?
Non9) Voyez-vous des avancées en ce qui concerne les techniques de filtrage?

5.3 – Modèles économiques « échappant au droit d’auteur » mis en place par des auteurs pour desexploitations dans le nuage
1) Dans votre pays, y a-t-il de la part des titulaires de droits un recours notable aux modèleséconomiques “échappant au droit d’auteur”, tels que Creative Commons (CC) ou d’autres licencesde contenu ouvert de type comparable, pour l’exploitation de leurs œuvres dans le nuage ?
Outre les services étrangers fonctionnant en France, il existe des services français fonctionnant
sur ces modèles contributifs libres, mais ils ne sont pas spécifiques au nuage (Wikipedia,
numerama.com, OWNI...). Il est possible que leur gestion informatique ait recours au nuage, en« back office ».
Il est a noté que les développeurs du « libre » ont développé des solutions open source
permettant de créer des nuages privés, permettant de ne pas recourir aux services de cloud
publics tel Amazon ou Google.

2) Si oui, dans quels domaines (œuvres musicales, littéraires, audiovisuelles, scientifiques…) de telles
licences sont-elles le plus souvent utilisées ?
Domaine de l’écrit. Secteur de l’Information/actualité.

103) Dispose-t-on de données chiffrées qui indiquent comment les auteurs tirent des revenus de ces
exploitations dans le nuage et à quelle hauteur ?
Pas de données chiffrées connues.
Les modèles économiques sont fondés sur le don ( wikipédia) ou la publicité ( site d’actualité).

4) De même dans votre pays, quels sont les obstacles juridiques auxquels les auteurs sont confrontés
lorsqu’ils ont recours à des licences CC ou de contenu ouvert ?
Des exemples de tels obstacles pourraient être : non opposabilité de ces licences ; refus d’octroyer
des dommages et intérêts en cas d’exploitation commerciale d’œuvres mises à disposition à desfins uniquement non commerciales ; refus de la part des sociétés de gestion de représenter desauteurs qui souhaitent commercialiser certaines de leurs œuvres sous licence CC ; exclusion desauteurs CC des rémunérations perçues dans le cadre d’un régime de copie privée, etc…
En l’absence de service spécifique du nuage, il s’agit d’une question relevant de la problématiquegénérale du « libre ».

6ème séance
－Modèle futur de guichet unique en ligne dans l’environnement Cloud
1) Votre pays prévoit-il des règles de droit international privé concernant le droit d’auteur enparticulier et la propriété intellectuelle en général ou existe-t-il des règles générales de droit
international privé susceptibles de s’appliquer dans de tels cas ? En particulier, les règles decompétence judiciaire (compétence ratione personae) de votre pays permettent-elles depoursuivre un intermédiaire étranger qui rend possible des violations du droit d’auteur qui ont lieu
ou produisent leurs effets dans le pays de la juridiction saisie. Quelle est la loi applicable dans detels cas ? La loi applicable à la violation primaire s’appliquerait-elle ? La loi de la résidence ou del’établissement de l’intermédiaire s’appliquerait-elle ?
(La réponse précise à la question est fournie, ci-dessous. Pour plus de développements
permettant de comprendre l’évolution récente des solutions françaises de droit international
privé, voir l’addendum en fin de questionnaire.)
La rémunération pour l’exception de copie privée est fondée sur la réparation d’un préjudice.
L’existence d’un préjudice subi sur le territoire français justifie l’application de la loi française etla compétence des juridictions françaises. L’acte de copie privée est donc soumis au droit
français, la rémunération compensatrice du préjudice est due sur l’importateur ou fabricant desupports assujettis sur le territoire national.

112) Votre organisme national de gestion collective délivre-t-il des licences multi-territoriales et existet-il des modèles de licence propres au Cloud dans le domaine de la gestion collective ? Si oui, yfigure-t-il des règles en matière de contrats transnationaux (comprenant des questions decompétence et de choix de la loi applicable) ?
Pas de licence multi-territoriale cloud à notre connaissance. Une licence cloud (expérimentale)pour les auteur/compositeurs/éditeurs de musique.

12Addenda

Le groupe français de l’ALAI propose des développements supplémentaires dans le droit fil de deux
questions posées : La question 5.1.2 & la question 6.1.

ADDENDUM à la question 5.1 2)
La question de l’incidence des mesures techniques de protection utilisées dans le cadre du cloud
sur la qualification des actes de reproduction à usage privé et les mécanismes de compensation yafférents est complexe et discutée.
La situation est traitée, en droit français, au détour d’une disposition relative à la détermination dumontant de la rémunération pour copie privée: aux termes de l’article L. 311-4 du code de la
propriété intellectuelle, « ce montant tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques
définies à l'article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie
privée » ; « il ne peut porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu àcompensation financière ». Le texte est peu éclairant. Il faut s’en référer au droit communautairepour en saisir la portée exacte.
Le cadre européen
Le considérant 35 de la directive 2001/29/CE énonce que « dans le cas de certaines exceptions ou
limitations, les titulaires de droits doivent recevoir une compensation équitable afin de lesindemniser de manière adéquate pour l'utilisation faite de leurs œuvres ou autres objets protégés». C’est le cas de l’exception de copie privée (art. 5.2 b). Le considérant indique qu’un « critère utile», pour déterminer la forme, les modalités et le niveau éventuel de la compensation équitable,
serait « le préjudice potentiel subi par les titulaires de droits en raison de l'acte en question ». Il
précise que « dans le cas où des titulaires de droits auraient déjà reçu un paiement sous une autre
forme, par exemple en tant que partie d'une redevance de licence, un paiement spécifique ou
séparé pourrait ne pas être dû ».
Le lien entre compensation équitable et mesures techniques est abordé à la fin du considérant : «le niveau de la compensation équitable doit prendre en compte le degré d'utilisation des mesurestechniques de protection ». Il est éclairé par le considérant 38, qui souligne que lorsqu’il s’agit
d’appliquer l’exception de copie privée, « les États membres doivent tenir dûment compte del’évolution technologique et économique, en particulier pour ce qui concerne la copie privée
numérique et les systèmes de rémunération y afférents, lorsque des mesures techniques deprotection efficaces sont disponibles ».
Le dispositif de la directive de 2001 peut dès lors être compris comme suit : si un titulaire de droits,
grâce à des mesures techniques de protection efficaces, est en mesure de contrôler l’utilisation
faite de ses œuvres dans la sphère privée, s’il peut ainsi interdire les copies (absence de préjudicesubi) ou les faire payer à la source (« paiement sous une autre forme »), alors le niveau de la13compensation doit être diminué voire supprimé. C’est l’approche explicitement mise en avant parla Commission européenne dans le Livre vert de 1988 sur le droit d’auteur et le défi technologique,et reprise lors des débats sur la directive de 2001 : abandon progressif des systèmes de levies(phasing out), au profit d’un retour au droit exclusif – adossé à la technique – et à des mécanismesde paiement à la source.
L’approche est toutefois brouillée par l’article 6.4, alinéa 2 de la directive , qui prévoit que, lorsquel’exception de copie privée existe en droit national et que les utilisateurs ne peuvent réaliser decopies à usage privé du fait d’une mesure technique de protection, les États membres peuvent
décider d’en garantir l’exercice. L’article 6 affirme ainsi la compatibilité des mesures techniques etde l’exception de copie privée, et le principe même de leur coexistence. La situation est cependantambigüe dans la mesure où l’intervention des États membres est admise « à moins que lareproduction à usage privé ait déjà été rendue possible par les titulaires de droits dans la mesurenécessaire pour bénéficier de l'exception [de copie privée] ». Le considérant 52 précise que « lorsde l'application d'une exception ou d'une limitation pour copie privée conformément à l'article 5,paragraphe 2, point b), les États membres doivent encourager le recours aux mesures volontaires
pour permettre d'atteindre les objectifs visés par ladite exception ou limitation ». Peut-on dès lorsconsidérer que si la MTP a été conçue ou adaptée volontairement par le titulaire de droits pourpermettre la réalisation de reproductions à usage privé, les « objectifs visés » par l'exception decopie privée sont atteints – mais sur le mode du droit exclusif –, et le mécanisme de garantie del'exception n'a plus lieu d’être.
La question est éminemment complexe. Cela s’explique sans doute en raison de l’historique dutexte de la directive, dont l’article 6.4 a été introduit de manière très tardive, bien après ladéfinition du système d’exceptions et sans que la cohérence de l’ensemble ait été suffisamment
pensée. En tout état de cause, il est clair que, quand bien même le rattachement à l’exception decopie privée ne serait pas discuté, la question de l’incidence de la mesure technique sur le niveau
de la compensation équitable doit nécessairement être posée.
Application au cas du cloud (avec service de mise à disposition de contenus)
Les services de cloud s’appuient généralement sur un environnement extrêmement sécurisé, ausein duquel sont déployées des mesures de contrôle avancées (contrôle d’accès au service,notamment, par login/mot de passe, authentification du matériel sécurisé etc.). L’existence de ces
mesures peut laisser penser que les copies privées effectuées par les utilisateurs ne sont pas subies,
mais autorisées, le prix payé par l’utilisateur du service pouvant être considéré comme un
paiement à la source, rémunérant ces différentes copies. Dès lors, l’analyse présentée plus hautdevrait conduire, sinon à une remise en cause de la rémunération pour copie privée, du moins à
une diminution de son montant.
L’existence de mesures techniques ne peut toutefois être retenue comme critère d’ajustement dela rémunération pour copie privée que dans l’hypothèse où lesdites mesures techniques ont été
mises en œuvre par les titulaires de droits. Ce lien entre titulaires de droits et mesure technique
est exigé tout à la fois par les traités de l’OMPI et par la directive de 2001. Le droit français vamême plus loin, puisqu’il requiert que le contrat liant l’auteur au producteur “mentionne la facultépour le producteur de recourir aux mesures techniques [...] en précisant les objectifs poursuivis
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pour chaque mode d'exploitation, de même que les conditions dans lesquelles l'auteur peut avoir
accès aux caractéristiques essentielles desdites mesures techniques [...] » (art. L. 131-9 CPI). Le
basculement du régime de l’exception de copie privée à celui du droit exclusif ne saurait donc
valablement être admis qu’aux conditions suivantes:
1° Les mesures techniques empêchant ou encadrant les actes de reproductions ont été mises enœuvre par ou avec l’accord explicite des titulaires de droits : le déploiement de mesurestechniques de protection est une manifestation de volonté, indissociable de l’exercice du droit
exclusif, qui doit s’exprimer en des termes clairs et précis dans le contrat qui lie les titulaires dedroits au prestataire de cloud. Les mesures techniques mises en œuvre de manière indépendante
par le prestataire de cloud, sans sollicitation expresse des ayants droit, ne devraient pas avoird’incidences sur le statut des copies.
2° Les mesures techniques ont été mises en œuvre par ou avec l’accord de l’ensemble des titulaires
de droits concernés : la volonté exprimée de manière isolée par une seule catégorie d’ayants droit(le producteur, par exemple) ne devrait pas avoir pour effet de priver les autres catégories d’ayants
droit du bénéfice de la rémunération pour copie privée.
Un autre élément à prendre en compte, pour caractériser la volonté des titulaires de droits deramener les actes reproductions dans la sphère du droit exclusif, est le montant des rémunérations
perçues par eux : il paraît difficile de considérer qu’une rémunération équivalente à celle
habituellement pratiquée sur les plateformes de téléchargement puisse constituer un paiement àla source de l’ensemble des copies subséquentes réalisées par l’utilisateur.

Addendum à la question 6.1
Il n'existe pour l'heure, en France, aucune solution de droit international privé propre aux
questions posées par le cloud computing. Il est cependant possible d'évoquer ici les principes
généraux dégagés en matière d'utilisation d'oeuvres sur les réseaux numériques.
Il n'existe aucune difficulté en cas d'utilisation licite d'œuvres. Il convient donc essentiellement dedire quelques mots les solutions retenues en cas d'utilisation d'oeuvres sans autorisation desayants droits.

1 - S'agissant de la compétence juridictionnelle, les tribunaux français ne se contentent plus ducritère dit de « l'accessibilité » (site accessible depuis la France) pour fonder leur propre
compétence. Que l'affaire soit présentée devant une juridiction répressive ou des juges civils, lesjuges vérifient leur compétence à connaître du litige en mettant en oeuvre la théorie dite de la «focalisation » qui consiste à vérifier que la situation en cause présente bien des liens étroits avec laFrance. Pour cela, ils retiennent un certain nombre de critères (langue utilisée, nationalité desparties, nom de domaine, unités de mesure ou de comptes, monnaie…) dont la réunion permet deretenir ou d'exclure leur compétence.

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2 - S'agissant de la compétence législative, la jurisprudence paraissait flottante en la matière (2.1)
mais la Cour de Cassation a, le 12 juillet 2012, fixé la règle de conflit applicable en pareillehypothèse (2.2).
2.1 - Dans un premier temps, les juges du fond (juridictions ne statuant pas en matière de droit
pénal) ont hésité aussi bien à propos des textes à solliciter qu'à propos du contenu de la règle deconflit ainsi désignée. Les juges ont pu ainsi parfois faire application de l'article 5.2 la Convention
de Berne tandis que, dans d'autres cas, aucune référence n'était faite à ce texte international.
S'agissant du contenu de la règle de conflit, les juges du fond ont tour à tour estimé qu'il y avaitlieu d'appliquer la loi du pays du fait générateur puis la loi du pays où le dommage est subi. Dans lepremier cas, ils retenaient parfois la loi de l'acte originel, c'est-à-dire celle du lieu de stockage(reproduction) des œuvres, tandis que dans d'autres cas ils retenaient la loi du pays de l'affichage(représentation) de l'oeuvre contrefaite. Puis les juges du fond se sont orientés vers l'applicationde la théorie dite de la « focalisation », qui consiste à rechercher avec quel ordre juridique lasituation querellée présente le plus de liens (groupement de points de contact) ou les liens les plusétroits.
2.2 - la Cour de Cassation (Première chambre civile, Arrêt n° 827 du 12 juillet 2012 [11-15.165 ; 1115.188]) a retenu cette dernière théorie (« focalisation ») dans un arrêt du 12 juillet 2012 (affaire
Société Aufeminin.com / Google France). Elle a ainsi, à propos d’un conflit antérieur à l’entrée envigueur du règlement européen dit Rome 2 :2.2.1 - Expressément fait référence à l'article 5.2 de la Convention de Berne et à la loi du pays
pour lequel la protection est réclamée ;2.2.2 - Admis la solution d'une cour d'appel qui recherchait avec quel pays la situation en cause
présentait les liens les plus étroits pour appliquer la loi de ce pays.
Elle a ainsi décidé :« Mais attendu que l’arrêt retient que le litige porte sur le fonctionnement desservices Google Images, en des textes rédigés en français, destinés au publicfrançais et accessibles sur le territoire national par les adresses URL en “.fr” etque le lieu de destination et de réception des services Google Images et deconnexion à ceux-ci caractérisent un lien de rattachement substantiel avec laFrance ; qu’il en déduit exactement, conformément à l’article 5.2 de laConvention de Berne qui postule l’application de la loi de l’Etat où la protection
est réclamée, que l’action introduite par M. X..., qui réclamait, en tant qu’auteurde la photographie, la protection de ses droits en France à la suite de laconstatation en France de la diffusion en France, par un hébergeur français, lasociété Aufeminin.com, d’une photographie contrefaisante, mise en ligne pourle public français sur le site de Google Images par le service des sociétés Google
Inc. et Google France, relevait de la loi française ; que le moyen n’est fondé enaucune de ses branches» .

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