土地総合研究 2020年秋号

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特集 人口減少社会における土地の管理不全防止を目指す制度の構築その２ 

序論：人口減少社会における土地の管理不全防止を目指す
制度構築への基本的視点その２北海道大学名誉教授・弁護士  吉田 克己
よしだ かつみ



はじめに

本特集は、この第  期研究会による  年弱の集中

一般財団法人・土地総合研究所は、 年  月

的研究活動の成果を取りまとめるものであり、研に「人口減少下における土地の所有と管理に係る究会メンバーの  本の論考から構成される。この今後の制度のあり方に関する研究会」（第  期）を研究会の課題は、第  期研究会と同様に、「土地の立ち上げ、約  年間にわたる研究活動を行った。

管理不全防止を目指す制度構築」の構想を提示す

その成果は、土地総合研究第  巻  号（ 年 

ることであり、本特集の各論考は、この制度構築

月）の特集「人口減少社会における土地の管理不に関する提言を含む。しかし、それは、これも第全防止を目指す制度構築」に公表されている。収 期の研究成果と同様に、研究会としての公式の録論考は、吉田克己「序論：人口減少社会におけ提言ではなく、最終的には研究会メンバーの責任る土地の管理不全防止を目指す制度構築への基本において取りまとめられたものである。

的視点」、同「土地所有権放棄・相続放棄と公的主第  期の研究活動を行った時期は、法制審議会

体による土地の受入れ」、高橋寿一「取得時効の利において、所有者不明土地問題への対応を中心的用可能性――共同相続不動産の取得時効における課題としながら民法・不動産登記法改正に関する『所有の意思』を中心として」、小西飛鳥「相続登検討作業が進行した時期と大きく重なっている。

記の促進のためのインフラストラクチャー整備―

本特集の論考も、多かれ少なかれ、この立法作業―ドイツ法を中心として」、小柳春一郎「相続登記を意識しないわけにはいかなかった。
その中には、促進策――相続登記義務と資格者・専門家関与強法制審議会の改正提案の検討を中心的課題とする化」、同「不在者財産管理制度見直しの方向」およ論考もある。しかし、本研究会の課題は、法制審

び小西飛鳥「相続財産制度の管理に関する提言」

議会の改正作業をフォローすることそれ自体では

の  本である 。
土地総合研究所は、若干の間を置いて、 年に第  期の「人口減少下における土地の所有と管なく、それも意識しながら、より広い文脈で「土地の管理不全防止を目指す制度構築」の構想を提示することであった。

理に係る今後の制度のあり方に関する研究会」を

本稿は、この特集の序論として、本特集の各論立ち上げた（第  回研究会は  年  月に開催）。

考において論じられている諸論点を大きく総論的さらに、関連寄稿として、吉原祥子「土地の『受け皿』と情報基盤の課題――自治体アンケート調査からの示
唆」、新井克美「土地所有者不在不明問題に関する一考
察――不動産登記制度の沿革を踏まえて」が収録された。


検討にかかわる  つの論点と、各論的検討にかかわる  つの論点に分けて、検討内容の概要を紹介するものである。その際に、場合によっては、各

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土地総合研究 2020年秋号

論考の理論的分析や提言等に対して、私なりのコ

よる規制が何ら存在しないという制度的問題点がメントを加えることにする。上記の前回の特集に存在する。そして、この物理的細分化とともに権おける私の論考「序論：人口減少社会における土利の分散化が進行する。それを媒介するのが相続地の管理不全防止を目指す制度構築への基本的視である。

点」と同趣旨のものであり、そこで、本論考のタ

このような問題点に対処して、人口動態に合わ

イトルは、前記論考と同じにして、それに「そのせて土地所有権を集約・再生する仕組みが、日本」を付け加えることにした。

には存在しない。これが、所有者不明土地問題の背景にある致命的とも言える問題の本質である。

Ⅰ 総論的検討

このような問題点は、外国には存在しない。彼我

所有者不明土地問題そして管理不全問題を考えを分けるのは、土地は社会の公共財であるというる前提として、石田光曠「世界の制度との比較か


観念がどれだけ強く社会に浸透しているかである。

ら所有者不明土地問題の本質と対策を考える――（２）制度における具体的問題点

特に引き取り手のない不動産の受取制度と相続開

このような基本的理解を基礎として、石田論文

始後の管理及び登記制度を中心に」は、それらのは、日本における不動産所有制度と相続制度の具問題の根源に、日本における不動産所有制度およ体的問題点を指摘する。

び相続制度の特殊性が存在することを指摘する。

（ⅰ）不動産所有制度の特殊性
不動産所有制度に関して具体的に指摘されるのまた、山城一真「共有者不明土地をめぐる立法論
上の諸問題」は、これらの問題をもたらしているは、次の諸点である。

要因として指摘されている負財化現象について、⑴土地と建物との権利的分離
土地と建物とが別個独立の不動産とされ、権利その法理論的深化を試みている。

的に分離されるのは、世界的に例のない日本独自

１ 日本における不動産所有制度および相続制度の考え方である。この結果、建物が軽視され、不の特殊性

動産と言えば「土地」を意味するということにな（１）基本的問題点：物理的細分化と権利的分散化

っている。また、土地と建物の所有者が異なるこ

石田論文の認識によれば、日本の不動産所有にとから、権利関係の複雑化を招き、これが所有者おける特殊性は、世界に類を見ないほどの物理的不明土地問題対応へのひとつの足かせになってい

細分化と権利的分散化の進行に求められる 。そしる。この分離はまた、不動産所有に対する公共的て、これが所有者不明土地問題の根底にある。

感覚を麻痺させる要因になっている。

物理的細分化とは、元々一定程度の規模を持っ⑵外国人所有に対する対策の未整備

ていた土地が、昭和期の急速な人口増加や地価の

近時、土地を外国人が所有する事態が増えてい高騰による開発的区画整理や相続などを経て、細る。この土地について相続が開始する場合には、

かな単位に細分化していったことを指す。その背その相続人と連絡がつかない等の問題が生じてい景には、土地の分筆について都市計画や土地法にる。このようにして、外国人所有の土地の増大が

なお、石田論文の主張をより深く理解するためには、
日本司法書士連合会司法書士総合研究所業務開発部会
が公表した提言「時代に合致した不動産所有のカタチと制度」（ 年  月  日第  版）も参照することが望ましい。石田は、この部会の研究主任を務めている。本稿では、石田論文とともにこの提言も利用する。この提言は、KWWSZZZVKLKRV\RVKLODZ\HUFRPSGIWHLJHQSGI において閲覧することができる。以下では、単に「提言」として引用する。

所有者不明土地問題を発生させる要因のひとつになっている。外国籍所有者の所有制限は難しいにせよ、土地の放置を許さない対策制度を至急整備する必要がある。
以上については、「提言」 頁、 頁参照。

土地総合研究 2020年秋号⑶土地活用におけるマスタープランの未整備

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しては、①不動産遺産の引き取り手不足、②相続

日本では、いわゆる土地神話の下、長らく土地人間の関係の複雑化または希薄化を挙げることがを投機の対象と捉えてきた。ところが、長期にわできる。遺産分割に期間制限を設け、法定相続分

たる人口減少の時代に突入すると、一転して、「要で遺産分割がなされたものとみなすという意見もらない土地」「相続したくない土地」が急増していあるようであるが、それで問題が解決するとも思る。これに対して、ある論考によれば、ドイツでえない。

は、「価値のない土地が存在するということはな⑶行き過ぎた相続税対策

い」。この違いは、国土の活用プラン、つまり具体相続における節税対策が、土地の物理的細分化

的なマスタープラン（都市計画）の有無にあるとと権利的分散化に拍車をかけてきた。その原因と考えられる。日本における「都市計画」は、おおしては、国際的にも非課税枠が小さいという日本

まかな区域イメージにすぎないが、欧米では、詳の特徴を挙げることができる。日本のように、一細な活用制限を設けている。その対象は、都市部

般国民までもが相続税対策をしている国は珍しい。

だけではなく、農地や山林にも及ぶ。建築等の許節税対策によって土地が細分化し、所有者不明土

可制度や土地の分筆制限も、このマスタープラン

地問題の端緒になっていることも否定できない。

からの帰結である。それぞれの土地にふさわしい（３）基本的対応策

具体的活用プランを明確にすることが、要らない

石田論文は、以上のような現状認識を踏まえて、土地をなくし、所有者不明土地を予防する最低限

所有者不明土地問題への対応と国土再生を実現すの要素である。

るための方策を提示する。その基本的方向は明確（ⅱ）相続制度の特殊性であり、細分化と分散化に対応しうる実効的な方相続制度に関しても、次のような日本の特殊性策を講じるということである。それは、「集約」「予が指摘される。

防」「促進」の  つのキーワードにまとめることが⑴相続したい遺産のみの手続きが可能であることできる。

清算主義を採る英米法の国々では、当然に一括⑴集約
集約というキーワードが具体的に意味するのは、分割を原則とする。日本相続法における包括承継
主義は、大陸法を承継したものであるが、大陸法

不動産の物理的・権利的集約制度とそのための受においても、実務においては、一括分割を原則とけ皿専門機関の創造である。外国の例では、アメするという考え方は、基本的に英米法と同様であ

リカのランドバンク制度が参考になるとされる。

る。これに対して、日本では、実務上、相続した

そこでは、行政が、地域再生計画を策定した上でくない遺産（価値の低い不動産など）を外して相空き地・空き家を積極的に取得し、それを、官で続手続ができてしまう。これが、放置空き家や所も民でもない専門受け皿機関としてのランドバン

有者不明土地の増加に繋がっている。

クに移管し、ランドバンクが地域のマスタープラ⑵相続開始を契機とする土地管理者不在期間のンに沿って随意に適切な活用者につないでいくと長期化

いう政策を採って、結果を出しているからである。


相続が契機で所有者不明土地の増加が生じてい⑵予防

るとしばしば指摘されている。その原因として相予防が意味するのは、これ以上の権利的な分散

続未登記問題が取り上げられることが多いが、問化を防止するための制度を創造することである。

題はそれだけではない。相続が開始してから最終所有者不明土地が生じる原因として最も問題とな的な不動産の承継者が決まるまでの間の管理責任るのが相続登記の未了である。不動産登記の目的者の不在化とそのような事態の長期化が生じているという問題も指摘する必要がある。その原因と



以下は、
「提言」 頁以下に基づいてまとめている。

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土地総合研究 2020年秋号には、「国民の権利の保全」を図ることが入っていガンや経済回復という政策理念は、根本的な問題

る（不登法  条）
。そうである以上、不動産登記が対処策として掲げることは重要であるが、当面の保全すべき権利には、不動産所有者の権利だけで具体的な目標にはなりにくい。

なく、この不動産に利害関係を持つ国民の権利もこれに対して、以上に整理した石田提言は、こ含まれていると捉えるべきである。登記の更新等とがらの本質的問題を土地に関する物理的細分化を怠っている表題部の所有者に、過剰な保護を与と権利的分散化に求め、その制度的要因を整理すえる必要はない。イギリスなどの制度も参考に、ることによって、問題への具体的対応策を明確に

民法上の権利者と登記簿上の責任者の地位と責任提示する枠組みを獲得している。これは、石田論とを分けて考えるべきである。不動産登記法は、文の大きなメリットというべきであろう。

民法の手続法ではなく、別の目的を達成するため

石田論文において提示されている西欧の法制との特別法へとシフトしていくべきである。

の比較における日本都市法の問題点や、相続を支⑶促進

えるインフラストラクチャーの不十分性などは、促進が意味するのは、国民が積極的かつ早期にこれまでも多くの文献によって指摘されていると遺産分割協議をしたくなる制度を創造することでころである。しかし、そのような問題点は、よりある。所有者不明土地問題への対処策検討の中で広い文脈における日本都市法の問題点として指摘

は相続登記を義務化するという構想も提示されてされることが多く、それを所有者不明土地問題といるが、それには反対する。国民意識が同じままの関連において位置づけるという発想は、これまで単に義務化するならば、まずます安易な共同名

での文献においては乏しかった。石田論文は、こ義での申請が増え、将来の権利分散を助長するだこに見られる一種の欠落を埋めており、この点も、けだからである。遺産分割に登記申請資格者が関石田論文のメリットと評価することができる。

与して、将来のトラブルがないように分割すべき（ⅱ）所有者不明土地問題との関連での都市法のである。本来あるべき清算型の相続手続の促進を

内容

図ることが重要である。

それを確認した上で、所有者不明土地問題との（４）若干のコメント

関連で位置づけられる都市法の内容に関しては、（ⅰ）石田論文のメリット

なお検討の余地がありそうである。人口減少社会

所有者不明土地問題の背景にある事情としては、の到来とともに、従来の過剰利用対応型の都市法

一般に、人口減少社会への移行や低成長経済へのについて、過少利用対応型へのパラダイム転換が移行に伴う土地需要の減退などの経済的・民勢的要請されており、実際にその方向での都市法展開

要因が挙げられる。私は、背景事情として負財化の萌芽も認められるからである。そこでは、持続という現象を挙げているが、これも基本的発想は可能性やコンパクト・シティという新しい都市計

同様である。このような把握は、もちろん誤って画の理念が語られ、規制から誘導への都市計画手いるわけではないであろう。しかし、それは、と法の転換と、それを支えるエリア・マネジメント

もすれば、所有者不明土地問題発生不可避論になってしまう。発生が不可避であれば、その根本的対応策を講じることは、困難である。ありうるのは、弥縫的な対応策である。そうではあっても、可能な方策は講じるべきだと説くことになる。しかし、この不可避論を前提とすれば、対応策の方向が見えにくいという難点があることは否定しがたい。人口減少を克服して人口増へというスローとりあえず、私が関係したものだけを挙げておくと、都市法に関しては、原田純孝編・広渡清吾・吉田克己・
戒能通厚・渡辺俊一編『現代の都市法――ドイツ・フラ
ンス・イギリス・アメリカ』（東京大学出版会、 年）
が、各所で、西欧の都市法と比較した場合における日本
都市法の構造的問題点を指摘している。相続に関しては、
吉田克己「相続総論」潮見佳男編『新注釈民法⒆相続⑴』（有斐閣、 年） 頁がある。

土地総合研究 2020年秋号

7論などの政策の方向づけが語られる。このようななく、土地の所有を契機として生じる負担・責任

新しい都市法と所有者不明土地問題とのリンクにに着目して行われることを示唆する。

ついて、なお検討を深化させることが望まれる。

このような観点からすると、負財化論のように、この点については、後に再び触れることになる。

問題を権利客体である土地が持つ価値の変容の問



題として観察するのでは不十分である。この問題

２ 負財の法理論的深化

の法的分析のためには、権利の客体ではなく、所（１）山城論文の問題意識と負財化論の再構築

有権に基づく支配権能の排他性に着目することが次に、山城論文においては、所有者不明土地問有益である。排他性は、実定法上、物について生

題は、社会構造の変容が土地所有権法に顕現したじる負担を決定する原理として機能するからであものとして観察される。問題とされる社会の変容

る。人口減少社会における負財化の問題は、「所有を記述するに当たっては、人口減少とそれに伴う権には負担が伴う」という原則的な取扱いを個人

土地の「負財」化が意識される。山城論文の問題責任によっては支えられなくなっていることに発

意識は、こうした認識を法理の平面においてどの端がある。このような状況に対応するためには、ように受け止めるかというところにある。

所有者が持つ排他的支配権に対して、一定の制約

山城論文によれば、この負財化現象に着目するを課すことが必要とされる。

負財化論 は、権利客体の属性という観点から所有（ⅱ）所有権の制約

者不明土地問題を考察することを特徴とする。そ（ａ）概要

して、負財化論によれば、負財は、その物に価値

山城論文によれば、所有権に基づくといっても、を認める者が現れてくるか否かに応じて、「絶対的他者に迷惑をかけるような権利行使は許されない。

負財」と「相対的負財」に分けられる。このよう

ここでの「迷惑」は、一般に負の外部性と呼ばれな把握によれば、絶対的負財という性質決定は、るものに対応すると考えられる。迷惑行為の規制「その物に価値を認める者が現れてこない」とい

目的は、所有権の客体である物に対する所有者のう状況に依存するのであって、それ自体が概念で排他的支配権能を停止し、または奪うことによっあるわけではない。負財化論が抽出した社会の変て達せられることになろう。具体的には、①権利

容を、法的な分析の立脚点となる概念へと再構築

行使の制限、②使用収益権の設定、③権利帰属のする必要がある。

変更がそのための手段となる。

（２）負財化論再構築の方向

（ｂ）具体的内容

（ⅰ）排他的支配権能への着目

⑴権利行使の制限

山城論文によれば、負財化論の再構築を志向す

ここでの問題は、権利の不行使状態を停止する

る際にまず注意すべきは、所有権は、土地の持つための手立てを講じることである。
そのためには、効用として産み出される利益の帰属を決定する原第三者による土地への干渉について違法性を阻却理であって、負担の所在を当然に決定するわけですることが考えられる。このような仕組みは、すはないことである。論理的にいえば、害悪に対すでに一定の枠組みの下で制度化されている。これる負担・責任は、支配権能としての所有権の帰属にも二種がある。まず、第  に、第三者の利益のと一体をなすわけではない。このことは、ある物ために所有物への干渉が許容される場合がある。

が「負財」であるとの認定が、土地そのものでは相隣関係に関する規律がその典型である。
第  に、所有者の利益のために第三者による所有物への干これらの問題については、吉田克己『現代土地所有権論』（信山社、 年）の「第Ⅲ部人口減少社会と都市法」所収の諸論文を参照されたい。

具体的には私の議論が参照されている。

渉が許容される場合がある。継続的に管理権を与える不在者財産管理制度や一時的な財産管理権を与える事務管理制度がそのような例を提供する。

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土地総合研究 2020年秋号

もっとも、これらの制度は、所有者不明土地問題

議論は、共有持分権についても妥当するからである。
の解決という観点からは、種々の限界を抱えてい⑷制度の選択る。
不在者の財産管理制度は、人に着目しており、以上の各制度の間で選択が問題になる場合には､特定財産の管理には不十分である。また、土地へ所有者の利益を害する程度が最も少ないものを選の介入は、所有者の利益を条件としてしか正当化択すべきである。したがって、一般論としては、されないからである。

⑶よりも⑵が、⑵よりも⑴が優先的に選択される⑵使用収益権の設定べきである。換言すれば、要件も、⑶⑵⑴の順で使用収益権の設定は、所有者の意思に委ねられより緩やかになるということである。

る。これが原則であるが、近時、所有者不明土地

なお、以上の議論は、直接には、所有権を想定問題に対応するために、
農地法、
森林経営管理法、するものである。しかし、山城論文においては、所有者不明土地利用円滑化法は、ある者の所有地

それらの検討は、山城論文のテーマである共有持に第三者が使用収益権を取得するための方法を規分権に関する議論を支えることを意識して展開さ定するに至った。そこでは、権利調査問題と権利れている。山城論文の共有に関する議論について

喪失問題とを明確に区別して、それぞれについては、後に触れることになる。

一定の方針を示している。実定法における所有者（３）若干のコメント

不明土地問題の解決方法の基本的な方針は、これ（ⅰ）山城論文のメリット

らの規定のなかに見出すことができる｡これらの所有者不明土地問題への法的対応を構想する場

制度を通じて、第三者は、所有物に対して物理的合には､その「法的な分析の立脚点となる概念」をに干渉することができるほか、その物を利用して定立することは、きわめて重要な課題である。所自ら利益を得ることもできる。反面、所有者は、有者不明土地問題への対応は、往々にして政策的使用収益権能を奪われることに対する代償を求めな必要性の論理のみに先導されがちである。もちることができる｡

ろん政策的な必要性は、制度改革に際して無視で⑶権利帰属の変更

きない要素である。しかし、創設されるべき制度

各自が有する所有権を無条件に剥奪することは、の正当性は、それだけではなく、法的な次元でも憲法上の財産権保障（ 条）の観点から許されず、慎重に検討されるべきである。山城論文の大きなそのためには土地収用の手続によることが必要でメリットは、そのような法的分析の立脚点を探求ある。もっとも、権利帰属の変更を基礎づける制

しようとするその姿勢にある。

度は、私法上の規定にもすでに存在する。取得時

山城論文が立脚する基本的認識は、所有者不明

効や区分所有法  条による競売請求である。
取得

土地問題を出現させる契機となった「土地の負財時効による所有権の再分配は、所有者不明土地問化」は、法的には、所有権が持つ排他性によって題の解決にとって有用性が認められる。第三者に産み出される帰結である、というものである。しよる占有が継続しさえすれば、所有者を探索する

たがって、土地の負財化への対応は、その土地にことなく、より有用な権利帰属状態を端的に実現対する所有権の制約というかたちでしか実現されすることができるからである。これに対して、悪得ない。そして、所有権を制約する方法は、権利意占有の継続を要する点は、デメリットとして指行使の制限、使用収益権の設定、権利帰属の変更

摘することができる。ここには、法が違法行為をという三つのレベルに整理することができる。

助長するという矛盾がある。
区分所有法  条によ

この三つのレベルの整理は、所有者不明土地問る競売請求に関しては、その要件の理解に関して

題への法的対応を検討する際に論点を分節する視議論があるが、建物の物理的な保全・利用を害す点として有益である。このような整理の視点を提る行為に限られるという見解が注目される。この示したこともまた、山城論文のメリットと言って

土地総合研究 2020年秋号

よい。

9

（ｂ）所有者不明土地問題と負財概念

しかし、「法的な分析の立脚点となる概念」検討

負財概念は、他方で、所有者不明土地問題の分の出発点として負財化論を定置することには、な析においても重要な役割を果たす。経済レベルおお検討の余地を感じる。また、所有権の制約につよび民勢レベルの右肩上がりの時代の終焉に伴っ

いては、伝統的な所有権に対する制約と所有者不て、土地についても負財現象が目立つようになる

明土地問題への対応を目指す制約とでは、その性からである。

格を異にする点についての理論的深化があるとよ⑴負財概念は、まずもって、所有者不明土地問題

かったように思う。この  点について、以下、若が発生する要因として取り上げられる（吉田

干の点を述べる。

頁）。ここでの負財は、記述概念である。

（ⅱ）負財概念について

⑵負財概念は、次に、所有権放棄の可能性との関（ａ）負財概念と財の多様化

係で、法的効果を導出する機能を果たす。ここでまず前者の点であるが、負財化論として山城論

は、負財は、その所有者にとって利活用の価値が文が紹介する私の議論は、現代社会における財のないがそれに価値を見出す者も存在する「相対的多様化を検出する一環として、負財概念を析出す

負財」と、誰にとっても利活用の価値がない「絶るものであった 。したがって、それは、所有者不対的負財」に分けられる（吉田頁、頁）。

明土地問題だけを直接の念頭に置いたものではな

前者については所有権放棄が認められるが、後者

く、不動産については空き家・空き地問題、さらについては放棄が認められないと考えるべきであに放射性廃棄物や産業廃棄物・一般廃棄物などをる。このような仕分けを行うのが、所有権放棄論も広く射程に入れた概念である。財の多様化は、との関係での負財概念の機能である（頁）。

財の属性の多様化を通じて現れるから、私の理解⑶負財概念はさらに、所有者不明土地問題に関すにおいては、負財もまた、財の属性変容の次元にる政策を評価する際の参照基軸となる。たとえば、

おいて捉えられる。すなわち、物に内在する危険

負財概念は、所有者不明土地問題への対処策を考性あるいはその維持管理や処理に必要なコストゆえる場合には､利活用が可能な「相対的負財」に関えに財産的価値を喪失し、客観的に商品とはなり心が集中しがちであるが、むしろ「絶対的負財」

えない物が現代社会においてその意味を増大してが提示する問題に関心を向けるべきであるといういる 。これが負財である 。このように、負財概ような政策評価を導く（吉田頁、頁）。

念は、次に述べるように一定の法的操作を導出す

しかし、ここでの「絶対的負財」は、本来、主観る機能も果たすが、基本的には、社会における財的で相対的概念であるはずの概念（注  参照）



のあり方を記述する概念である 。

に、文字通り「絶対的」な含意を与えるおそれがあり、必ずしも適切ではない。現在では、この文吉田克己「財の多様化と民法学の課題――鳥瞰的整理の試み」吉田克己＝片山直也編『財の多様化と民法学』（商事法務、 年） 頁以下、とりわけ  頁参照。

負財は、この意味において、まずもって、財の脱商品化という文脈において捉えられる。そこでの負財は、財産的価値の喪失さらにはマイナスの財産的価値の発生という側面において、客観的に把握される（客観的負財）。
吉田・前掲注  論文  頁。
もっとも、吉田・前掲注  論文では、そのあたりの整理が不十分であった。私自身のその後の概念整理の進展については、吉田克己『現代土地所有権論』（信山社、
 年）の各所（索引の「負財」「絶対的負財」「相対的負財」「主観的負財」「客観的負財」に対応する頁）を参照していただければ幸いである。なお、この著書の参脈においては、単に利活用が困難な土地というよ
うな表現のほうが適切であると考えている。
（ｃ）所有者不明土地問題と放置財・管理不全
以上のように、負財概念は、いくつかの文脈において用いられるが、それは、いずれにおいても、財照頁は、この項の以下の本文においては、吉田〇〇頁という形で、本文中に直接に記す。

ここでの負財の区別は、その物に価値を見出す者が現れてくるかどうかという状況に依存する。その意味で、
この負財は、先の客観的負財との関連においては、主観的負財である。

10

土地総合研究 2020年秋号の属性に関する記述概念である。そのような負財ないと説く。この「土地の負財化」は、「土地の放概念を再構成することによって、直ちに法的な分置財化」または「土地の管理不全」と読み替える

析の立脚点となる概念が得られるとは考えにくい。


べきであるが、そのように読み替えた上での問題

そのような概念としては、むしろ財の状態に着

指摘は、その通りである。その上で提起される問「放
目する「放置財」概念のほうが適切であろう 。

題は、ここで説かれる土地所有権の制限と、伝統

置財」は、主体に即して表現すれば、本研究会の的土地所有権制限との異同である。

課題でもある「管理不全」である。
「管理不全」は、

この点については、既存の議論に中ですでに、負の外部性をもたらし、それが根拠となって、所土地の過剰利用と過少利用との対置という形で、有者不明土地問題への法的対応に不可欠な所有権

基本的枠組は提示されている。そこで示されての制約の可能性と必要性とが導かれる。それは、いるように、
過剰利用と過少利用とでは、①まず、所有権の内在的制約に他ならない。

所有権の内在的制約をもたらしうる負の外部性のこれに対して、財の負財性は、管理不全をもたあり方が異なる。結論のみ示せば、過少利用におらす要因の中の大きなひとつではあるが、負財でいては、近隣住民の生命身体の侵害を生じさせるあること自体は、負の外部性をもたらして所有権可能性のある重大な負の外部性もあるが（危険空の内在的制約を導くという性格のものではない。

き家の放置等）、周辺の生活環境の悪化という、重負財化と管理不全、そして所有権の制約に至る関大性のより小さな負の外部性が重要な意味を持っ係を図式的に表現すると、①負財化（財の属性にている。周辺の生活環境の悪化などの負の外部性

着目）→②放置財化＝管理不全（財の状態に着目）

は、その対象が、過剰利用規制が必要になる対象→③負の外部性発生→④所有権の内在的制約とい（地域やさらには都市計画区域など）と比較してうことになろうか。なお、①と②との関係は、①

ミクロであるという特徴がある。ここでの所有権→②という流れだけでなく、②の放置財化が先行の制約を可能とするためには、外部性センシティ

してそれが①の負財化をもたらす（②→①）といブな土地所有権論を構築する必要がある（以上、

うこともありうる。山城論文の意義は、所有者不吉田  頁）。
②次に、規制のあり方が異なる。

明土地問題への法的対応を構想するための立脚点

過剰利用の場合には､一点特定型の積極的行為のとなる概念を探求し、その点での負財概念の不十抑制（たとえば特定の開発行為という積極的行為分性を指摘する中で、図らずも負財概念の上記のの規制）が要請されるのに対して、過少利用対応

ような位置づけをあぶり出したところに求められの場合には､当該土地の利活用という積極的行為るであろうか。

への誘導が必要になる。ここでは、時間軸を組み（ⅲ）所有権に対する制約のあり方

込んだ土地利用のマネジメントや、さらにエリ

山城論文は、土地の負財化への対応は、その土

ア・マネジメントをどのように組み立てるかが問地に対する所有権の制約によってしか実現され得

片野洋平「地域社会における放置資産の実態とその対策」土地総合研究  巻  号（ 年） 頁以下で提起されている概念である。この概念が、過少利用問題を考える上で有効であることについては、吉田・前掲注  頁で指摘した。所有者不明土地問題は、過少利
用問題の延長線上にある。この観点からの所有者不明土地問題への法政策的対応の検討として、吉田・前掲注  頁以下を参照。

本文に記した理解は、私のこれまでの議論（注 参照）では、明確ではなかった。それは、山城論文の問題提起を受けて獲得されたものである。

土地の過少利用問題については、山城論文も引用す
る高村学人「過少利用時代からの土地所有権論史再読――フランス所有権法史を中心に」（立命館大学政策科学
 巻  号〔 年〕 頁以下）が先駆的な問題提起を行っている。また、空き地・空き家問題を素材として、過剰利用と過少利用との対置を行う吉田・前掲注   頁、同じく空き地・空き家問題を素材として、過少利用と土地所有権論の検討を行う吉田・前掲注   頁も参照。以下、この項におけるこの文献の参照頁は、吉田〇〇頁という形で、本文中に直接に記す。
また、吉田克己「不動産所有権の今日的課題」吉田克己
編著『物権法の現代的課題と改正提案』（成文堂、近刊予定）所収にも、この点に関するまとめ的記述がある。


土地総合研究 2020年秋号

11

われることになろう。さらにソフトな契約的手法

方向を含意しているはずである。しかし、現実の活用なども求められる（吉田  頁）
。の過程は、そのような方向では進行していない。

これと異なる過少利用対応の方向づけを構想す

法制審議会の民法改正提案は、後に見るように、ることも、もちろん可能である。しかし、ともあ放棄の可能性をきわめて限定的に捉える提案を経れ、所有者不明土地問題対応を目指す所有権制約て、現時点では、①土地所有権放棄に関する規定のあり方が、伝統的な所有権規制の手法と異質なを設けず、②国と私人との間の合意型の土地所有

ものにならざるをえないことの認識は必要であろ権に関して、それまで土地所有権放棄について求う。その上で、山城論文のオリジナリティが示さめられていた厳格な要件に類した要件を定めていれている権利行使の制限、使用収益権の設定、権るのである。これが意味するのは、所有者が放棄

利帰属の変更という  つのレベルに整理された所を望む土地の受入れを国は基本的には拒絶すると

有権制約手法に繋げることができていれば、山城いうことである。

論文のメリットは、さらに大きくなったように思われる。
Ⅱ 各論的検討

小柳論文は、法制審議会におけるこのような提案の推移を確認した上で、現時点での法制審議会
提案に対する批判的見地に立脚して、①土地所有権放棄（民法  条  項型原始取得）と②合意型

各論的検討として、本特集の各論考が検討して土地所有権移転（承継取得）の二元的制度を提案

いる次の  点の論点を取り上げる。①まず、土地している。そこでは、土地所有権放棄が原則とし所有権放棄の可否という論点がある。この論点をて可能とされるとともに、合意型移転の承認によ

集中的に検討するのが、小柳春一郎「土地所有権って土地を手放す可能性を豊富化することが志向の放棄：法制審議会の承継取得制度提案」
である。

される。

また、石田前掲論文もこれを扱う。②次に、山城（ⅱ）小柳提案の根拠

前掲論文が検討する、所有者不明土地問題の共有

小柳提案の根拠は、 点に求められる。第  は、

ヴァージョン、すなわち共有者不明土地問題とい多くの行政実務、裁判例、学説が、原則としてはう論点がある。③第  に、吉田克己「管理不全問

土地所有権の放棄を認めていることである。第 

題に対応する相続法」が所有者不明土地問題に対は、そのような立場は、母法であるフランス法にする相続法の対応という論点を検討している。石

照らしても正当化しうることである。

田論文は、この論点も取り上げている。
④第  に、（ａ）行政実務、裁判例、学説
小柳論文は、まず、登記先例が原則として土地所有者不明土地問題との関連で不動産登記のあり方をどのように考えるかという論点がある。石田

所有権放棄を認めてきたことを確認する。
さらに、裁判例については、近時注目を集めた

論文は、この論点をも扱っている。


松江地裁判決とその控訴審判決である広島高裁松１ 土地所有権の放棄

江支部判決が紹介され、これらが同じく原則的に（１）土地所有権放棄の法理論的・政策論的検討

は土地所有権放棄を認め、権利濫用に該当する場（ⅰ）法制審議会での改正動向と小柳提案
土地所有権放棄の可能性をどのように考えるか
は、所有者不明土地問題に対する法的対応を考える場合の大きな論点である。所有者不明土地問題の観点からこの論点を取り上げるというのは、当然のことながら、所有者不明土地の発生を抑制する方策として、一定の場合に放棄を認めるというたとえば、法制審議会においてこの論点を検討する最初の文書である「部会資料２：土地所有権の放棄」（ 年  月  日開催の第  回会議で配布）は、この論点の趣旨を次のように述べていた。
「所有者不明土地の発生を抑制する方策として、土地を所有し続けることを望まない所有者による土地所有権の放棄を認め、土地を適切に管理することができる機関に土地所有権を帰属させることを可能とする制度の創設を検討する必要
がある」
。

12

土地総合研究 2020年秋号

合にはそれが否定されるという法理を採用してい有権放棄の可否は判然としない」と述べるのは、ることを確認する。

ややミスリーディングであるようにも思われる。

学説については、田處説と私の見解が取り上げ

しかし、この認識が、その後の法制審議会におけられ、いずれも原則的には土地所有権放棄を認める改正事務局の土地所有権放棄に対する消極的なることを指摘する。両者の見解には差異も大きい

姿勢を根拠づけることになる。



が 、それは、例外をどの程度認めるかにかかわ（ｂ）フランス法、ボワソナード

り、理論枠組み自体は共通している。

小柳論文は、さらにフランス法を素材として、

このようにして、これまでの行政実務、裁判例、比較法的検討を行う。そこでは、フランス民法典

学説を通して認められる土地所有権放棄に関する制定当初から最近に至るまでの立法・判例・学説

考え方は、《民法は、土地所有権放棄を禁止していの状況が詳細にフォローされ、そのいずれにおい

ないが、それが権利濫用等になる場合は、放棄はても、土地所有権の放棄が禁止されるということ無効である（そして土地所有権放棄の場合は権利はないことが確認されている。なお、不動産所有

濫用等になる場合が相当多い）》という形でまとめ権放棄の場合の帰属先は、民法典の当初の規定にることができる｡

おいては、日本民法と同じく国であるが、フラン

以上のような小柳論文の認識は、正確なものだと考える。多少だけ補足すると、所有権放棄の原ス民法典の  年改正によって、市町村帰属が原則とされたことが注目される。

則的自由を認めるのは、田處説や私の見解に始ま小柳論文によれば、旧民法の起草者であり、日るわけではなく、民法起草者の見解でもあったし、

本民法のパラダイム形成に重要な役割を果たした



その後の学説の一般的傾向でもあった 。その意

ボワソナードにおいても、土地所有権の放棄は認味で、法制審議会における改正事務局が、「土地所

められていた。放棄された土地は、当然に国に帰属する。このような考え方は、 世紀中葉のフラ田處説は、端的に土地所有権放棄の自由を認めるが、私の場合には、論理が多少入り組んでいる。図式的に述べると、私の議論は、次の  段階の議論を重層的に組み合わせることによって構成されている。
①所有権が客体の主体への帰属を表現する権利である
以上、法理論上、原則としてその放棄が認められるべきである。
②しかし、法の一般原則からして、第三者の権利利益を害する形での放棄は認められない。不動産の場合には､放棄が認められると、その所有権は国庫に帰属する。
したがって、放棄が負担の押しつけという形で国庫の利益を害する場合には､放棄は認められない。負担の押しつけとして国庫の利益を害するかは、国の同意の有無という形で、定型的に判断するのが適切である。
なお、国以外の帰属先機関を構想する場合には､その帰属先機関の同意が必要ということになる。
③国その他の帰属先機関は、他方で、国土政策や地域政策の観点から、一定の不動産については積極的に受け入れる政策を採用すべきである。その具体的な規準や手続を今後整備する必要がある。
 以上については、吉田・前掲注   頁、 頁など参照。また、吉田克己「第  条の （所有権の放棄）」吉田編著・前掲注  にも、この論点に関するまとめがある。
吉田・前掲注   頁参照。また、吉田・前掲
注  「不動産所有権の今日的課題」Ⅰ１にもその旨の指摘がある。

ンス民法学の通説的学説を承継するものであった。
このボワソナードの考え方が、梅や富井という民法起草者の見解に強い影響を与えたことは、推測に難くない。
以上のようなフランス法やボワソナードを対象とする検討は、これまでの土地所有権放棄論の検討においては必ずしも十分ではなかった。これを取り上げて深めたことは、小柳論文のメリットである。
（ⅲ）小柳提案の内容
小柳論文が、①土地所有権放棄（民法  条 項型原始取得）と②合意型土地所有権移転（承継取得）の二元的制度を提案していることは、先に触れた。それをもう少し詳細に見ておこう。

前出の「部会資料２」（注  ） 頁。もっとも、不動産所有権の放棄に関しては、民法に規定がなく、結論ははっきりしないと説く学説は存在する。川島武宜＝川井健編『新版注釈民法  物権  』（有斐閣、 年）
 頁〔五十嵐清＝瀬川信久〕。土地総合研究 2020年秋号

13（ａ）土地所有権放棄（民法条項型原始取得）

等の観点からの土地引受けの可能性は、所有者不まず前者であるが、小柳論文によれば、ここで明土地問題対応策として重要である。一般的に言は、《民法は土地所有権放棄を否定していないが、って、土地所有者と国との契約に基づいて土地を権利濫用等に当たる場合には､放棄することがで国が引き取る法的な可能性は、当然にあるものときない》という、これまでの行政実務、裁判例、考えられる。この契約は、通常は贈与であろう。

学説が説いてきた立場を前提とすべきである。しまた、負担付き贈与ということもあろう。
しかし、たがって、土地所有権の放棄は、原則的には認めともあれ、民法上の制度論としては、国による制られるべきである。その上で、権利濫用を具体化

度利用を否定する理由はないはずである。その可するような要件を規定するようにする。この要件能性を民法上厳格に限定するという法制審議会のとしては、法制審議会の「中間試案」程度のもの

発想には、どのような正当化根拠があるのであろ

でよいが、「相続を契機に取得した土地」に対象をうか。

限定するのは絞りすぎであり、売買等で取得した土地も対象とすべきである。

もちろん、このような契約を媒介とする国の土地取得は、あくまで可能性であって、義務というこの要件充足の審査については、国または（民ことではない。国による制度利用の可能性を政策

間を含む）第三者機関による「確認」の制度を設的に限定することは、当然にありうることである。

けて、これによって放棄の登記を可能にする。こまた、後述のように受け皿機関については、国以

れは、具体的には、国を所有者とする登記を意味外の機関を構想することが十分に考えられる。どするものであろう。

のような場合に、この可能性を現実化するかの指要件の絞り方についてはなお議論の余地があろ

針に関しては、慎重な検討が必要である。しかうが、基本的には賛同しうる提案である。建築確

し、この制度を所有者不明土地問題対応策として認に準じた「確認」の制度提案も興味深く、現在活用することを認めておくことは、可能であり、の国に対する登記引取請求を不可避とする制度設

かつ、望ましいことである。

計よりも実効性が認められる制度設計と言えるで（２）受け皿機関の検討

あろう。

（ⅰ）問題の所在
土地所有権が放棄された場合には、その土地は、（ｂ）合意型土地所有権移転（承継取得）
小柳論文は、土地所有権放棄（民法  条  項

国庫に帰属する（民法  条  項）
。この原則を修型原始取得）にこの合意型土地所有権移転を併設

正して、他の受け皿機関を考えるべきではないか

するという制度設計を推奨する。合意型土地所有という論点は、所有者不明土地問題への対応策が権移転制度においては、国による裁量を認めるこ議論されるようになった当初の段階から、取り上とが前提になる。そして、この制度の場合には、げられていた。その際には、フランスの経験を

国土管理等を考慮に入れて、土地所有権の受入れ

参照しつつ、市町村（地方公共団体）を受け皿機によって国に損失が生じるような場合（対象財産が「負財」である場合）でも、政策的に土地を引き受けることがあってもよいとされる。このような発想からすると、法制審議会「部会資料 」（ 年  月  日開催の第  回会議で配布）が提示した国による承継取得の制度は、要件が厳格すぎることになる。
これも、所有者不明土地対応策という観点からは、支持しうる提言である。とりわけ、国土管理土地所有権放棄の受入れに関する指針の検討として、
吉田・前掲注   頁がある。贈与等の合意に基づく受入れについても、基本的には同様に考えることができる。
この点は、吉田・前掲注  Ⅲ１（）（ｂ）においてすでに指摘している。
吉田・前掲注   頁参照。また、ジャザベル・
ジャノ（小柳春一郎訳）「無主の所有物」土地総合研究 巻  号（ 年） 頁以下、小柳春一郎「土地所有権の放棄―フランスの場合」土地総研メールマガジン
 号（ 年） 頁以下も参照。

14

土地総合研究 2020年秋号

関として考えるという方向や、アメリカの経験を踏まえつつランドバンクをこの受け皿機関として


考える などの方向が提示されていた。

⑴受け皿機関に関する基本的考え方
民法  条  項は、無主の不動産の国庫帰属を定めるが、ここでの国庫が具体的に意味するのは、

法制審議会の議論においては、この論点は、取財務省理財局である。石田論文は、この考え方にり上げられていない。この論点に関する所轄は法疑問を提示する。すなわち、財務省は、本来、国務省ではないということなのであろうか。あるい土を管理する機関ではなく、金銭や金融資産を対は、そもそも所有者にとって不要になった土地を象とする官庁である。そうであれば、財務省が窓所有権放棄や承継取得によって受け入れる可能性

口である限り、管理上の金銭的な財政負担を避けを厳格に絞るという発想からすると、受け皿機関

ようとする意識が働くのは無理もない。法制審議を検討する必要もないということなのであろうか。

会の「中間試案」における土地所有権放棄の要件

しかし、所有者不明土地問題への対応を真剣に考設定も、財務省理財局のガイドラインを意識してえるのであれば、この論点は、大きな重要性を持いるように思える。国民が活用しきれなくなったっているはずである。

土地の受け取り窓口は、土地を土地として再生活（ⅱ）石田論文における日本型ランドバンク構想

用することを目的とする機関が担当すべきである。

（ａ）概要

たとえば、
国土交通省の中に新設することである。

石田論文も、小柳論文と同様に、法制審議会のまた、欧米諸国のように、国が受け入れた土地の現時点での構想を「実務的に見れば、非現実的と第一義的帰属機関を、その土地の管轄市町村とし思えるほど厳しいものである」と批判し、土地所て、その自治体の土地活用政策に当てはめて再活

有権からの離脱を認める具体的なルールの検討を用するというスキームとセットにすることが考え行うべきことを説く。その具体的方策としては、られる。

土地所有権放棄とともに、合意による無償譲渡制

財務省が無主の不動産の国庫帰属の窓口である

度の活用が提示される。小柳論文と同様の二元的であることの問題性は、指摘されてみればまこと

土地所有権取得構想である。石田論文はさらに、にその通りである。しかし、あまり指摘されるこ取得時効特別措置制度の創造および土地所有権のとがない貴重な指摘だと言うべきである。

みなし放棄制度の創造という多元的な所有権取得⑵活用プランとのリンク

構想を展開する。これらの構想は、所有者不明土

石田論文は、国民が必要としなくなった土地を地問題に対する対応策として、可能なものである

受け皿機関が受け取った後、それをどのように活し、かつ、必要なものであろう。

用しうるかが重要であることを強調する。これもしかし、ここでは、これらの構想については深入

その通りである。注目すべきは、石田論文が、従りせずに、石田論文のオリジナリティが示されてい来型の開発利用だけが土地の活用法だとする考え

る受け皿機関に関する検討、より具体的には、日方からは否定的な答えしか出てこないとして、良本型ランドバンク構想を取り上げることにしたい。


質で安価な住宅開発によって人口を誘導したり、（ｂ）前提的認識

時には自然公園に戻したりして行政サービスの効

まず、この構想の具体的内容に入る前に、石田率化を図るなどの方向を明示的に提示しているこ構想の前提となっている認識を何点か確認しておとである。この観点は、所有者不明土地問題へのくことにしたい。

対応策を講じる上できわめて重要である。土地の過少利用を契機とする所有者不明土地問題に対応石田は、この方向での議論を早くから提示していた論者である。石田光曠「アメリカランドバンク制度の概要と日本版構想」月報司法書士  号（ 年） 頁
以下参照。

するために、過剰利用の方向を向いた土地の利活用を求めても、それは、現実的ではない。過少利
用それ自体に価値を認める方向も志向する必要が土地総合研究 2020年秋号

15ある。石田論文が説く「自然公園」への復帰は、バンクに移管し、農地中間管理機関に委託する農

まさにそのような志向性を内在させたものである。


地と、市町村のマスタープランに沿って再生する

もっとも、過少利用からの脱却もまた、状況に農地に振り分ける方式が現実的だとされている。

よっては目指す必要がある。その場合には、伝統②日本の国土の約  割を占める山林について型の規制ではなく、誘導が必要になるであろうこは、まず、その経済的活用だけでなく、保全的活とは、前述した。この方向での活用プランとのリ用を実現しないと国土そのものにかかわる問題とンクの具体的あり方は、今後さらに深化させる必なるという認識が表明される。その上で、平地の要があろう。

土地と同じ発想で分筆し、細分化すること自体の⑶建物の解体費用

問題性が指摘される。
そのような認識を踏まえて、

石田論文はまた、建物付きの土地を国等が引き国民から受け取った土地を林野庁などが管轄の山取る場合の建物解体費用の問題を検討している

林版のランドバンクに移管し、計画的に活用者に（石田論文は、これを「原状回復問題」と記述し信託法理によって活用・管理してもらうようにすている）。結論的には、これを行政が負担すべきとるスキームを早急に設けるものとされている。

いうのが石田論文の提起である。あまり指摘され③河川浸水想定地区における土地については、ることのない論点であるが、解体費用所有者持ち流通市場における処分は、事実上困難である。しで、建物解体後でなければ土地を引き取らないとたがって、これらの地区における引き取り手のないうのでは、土地所有権の放棄に積極的姿勢を取い土地については、行政が積極的に受け取り、将っても、それは事実上空文に帰すであろう。この来の災害に備える環境づくりに活用すべきである。

論点を提示したこと自体、石田論文のメリットでこれらの土地については、国土交通省内の河川対ある。しかし、他方で、その財政負担の問題をど

策の専門機関に一括移管して、将来の災害に備えうするかは、悩ましい問題である。早期に荒廃状る活用を実現すべきである。また、土砂災害や軟態を取り除いたほうが、中長期的に見て負担が少

弱地盤などについても、ランドバンク制度は有効なくてすむという認識をどれだけ共有できるかがである。

鍵になるであろう。
（ｃ）日本型ランドバンク構想の内容

④その他の土地で市町村が受取りを決定した
土地については、すべて各市町村の管轄ランドバ

以上を踏まえて、石田論文における日本型ランンクに移管する。それらは、人口動向に見合った

ドバンク構想の内容に移ろう。そのポイントは、都市計画を実現するための用地としてストックさ実現できるマスタープランを策定し、実行する機れる。

関に引き取り手のない土地を集約するというとこ⑵市町村からランドバンクに移管された土地にろに求められる。マスタープランについては先について、ランドバンクは、市町村が事前に策定し紹介したので、以下では集約機関に絞って石田構たマスタープランに沿って、適切な活用者にあっ想を見てみよう。

せんしていく。一定規模の土地は、マスタープラ⑴前提として、国民から持ち込まれる土地の受けンに沿った活用を条件として、民間企業に売却す取り機関は、管轄市町村が想定されている。そのることも可能とする。
また、それらの土地を公共事業に活用すること

上で、受け取った土地をマスタープランごとに分け、それぞれの土地管理機構に移管する。

は当然にありうる。
その場合の公共事業の中身も、①農地の場合には、既存の農地中間管理機関の活用が可能である。もっとも、既存のこの機関には、あっせん機能はあるが受け皿機能はない。そこで、農地に関しては、いったん市町村のランド石田論文においては、本稿では紹介を省略するが、文化財的建築物、区分所有建物の放置住戸、災害等復興対策などについても、ランドバンク活用の可能性が指摘されている。

16

土地総合研究 2020年秋号

人口減少社会の下では変わることに注意しなけれ

明土地問題（共有に即して言えば共有者不明土地

ばならない｡従来型の道路・住宅の建設だけではな問題）への対処が直接的に目指されているわけでく、構造物を解体して自然公園に戻す（緑地化すはない。全体としては、共有者間の利害を調整しる）ことも、重要な公共事業になるのである。

ながら、共有物の有効な利用・管理を実現するた⑶以上のような石田構想は、細部の制度設計につめの規律を合理化するという発想が基本となって

いては、なお多くの検討すべき点を残している。

いる。共有物の有効な管理が確保されれば、それ

たとえば、市町村からランドバンクへの土地の移は、管理不全の予防として機能するであろう。ま管については、一方では、ここでいう移管は、「信

た、管理事項の決定の際に所在不明共有者がいる託する」と言う意味だとされる。つまり、市町村と管理のための意思決定に困難が生じるので、そが委託者兼受益者で、管轄ランドバンクが受託者の合理化を図ることなども検討されている。たとになる。信託目的は、マスタープランである。こえば、所在不明共有者を想定して、公告をしてものようにして、管轄ランドバンクによる再生活用

なお確答がない場合には､所在不明共有者の持分の仕方がコントロールされることになる。
他方で、を議決から外すことを認めるなどである。

ランドバンクが適切な活用者にあっせんしていく

共有地の全体が管理不全状態に陥り、一定水準

際には、上記のように、民間企業への売却も可能を超える負の外部性を発生させている場合には､とされる。この  つのスキーム間で平仄が合って共有地についても単独所有地の場合に可能な所有いるのか、なお検討を要するように思われる。

権制約措置を講じることが可能だと考えなければこのような検討課題が残っているとはいえ、石ならない。たとえば、法制審議会において創設を田構想は、人口減少社会への移行を明確に念頭に検討されている管理不全土地に関する裁判所の管置き、その下での土地の有効活用を実現するため

理命令制度は、共有地についても適用可能なもののランドバンクを核とした骨太のスキームを描いとする必要がある。そして、このような考え方がている。とりわけ、多元的な受入機関構想は、斬他の制度を含めて行き渡るならば、共有者不明土新である。そこには、多くの示唆が含まれている地問題は、所有者不明土地問題に解消され、独自と言うべきである。

の論点を提示しないことになる。


２ 共有制度の改革
（１）問題状況

（２）山城論文における共有者不明土地問題
（ⅰ）所有者不明土地問題と共有者不明土地問題
山城論文の基本的問題意識は、所有者不明土地

現在進行中の法制審議会における民法物権法改問題との比較において、共有者不明土地問題には正の検討において、共有制度の改革は、重要な位

どのような特殊性があるのか、というものである。

置を占めている。その内容は、法制審議会の「中上記のように、負の外部性を発生させる管理不全間試案」によれば、「通常の共有における共有物のがある場合には､それへの対応策の次元において管理」と「通常の共有関係の解消方法」との  つ両者が基本的に同一だとするならば、共有者不明の大項目に分けられ、前者については、「共有物の土地問題の特殊性は、どこに求められるのであろ管理行為」「共有物の管理に関する手続」
「共有物

うか。

の管理に関する行為についての同意取得の方法」

山城論文によれば、先にも触れたが、所有権へなど  項目が、後者については、「裁判による共有の制限を正当化するのは、他者に「迷惑」をかけ

物分割」および「所在不明共有者又は不特定共有るような所有権行使は許されないという原則であ者の不動産の共有持分の取得等」の  項目が検討る。換言すれば、負の外部性を発生させる行為のの対象になっている。

禁止である。この「迷惑」が意味するのは、所有

もっとも、これらの項目においては、所有者不権の場合には､他者による財産権の行使に制約を土地総合研究 2020年秋号

17生じさせることである。これに対して、共有者間とする）との協議を経ることなく単独で共有物をの場合には､「迷惑」は、他者による財産権の行使

使用するケースを取り上げる。問題は、共有物をを制約することではなく、財産権の行使・不行使

使用するＡによる使用＝管理が不全状態に陥ったの結果を他者（他の共有者――吉田による注記）

場合に、他の共有者Ｂ、Ｃにはどのような手段がに転嫁することによって生じる。共有物を使用す認められるか、である。

る共有者に管理不全がある場合には､第三者（共有

ひとつには、保存行為がある。ＢまたはＣは、者以外の第三者――吉田による注記）との関係で保存行為を自らの責任と権能で行うことができる

は総共有者が責任を負わされるのである。一種のことに問題はない。このようにして、Ａの使用に「しわ寄せ」である。この「しわ寄せ」の回避が、介入して、管理不全への一定の対応が可能になる。
もうひとつは、Ａの使用を停止させ、Ｂまたは共有持分権制限の内容となる。
共有持分権の場合にも、共有者以外の第三者とＣの利用に移すことである。
この問題については、の関係においてその行使を制約される根拠は、単著名な判例（最判昭和 ･･ 民集  巻  号 

独所有権と異ならない。しかし、共有者間におい頁）があり、多数持分権者であっても、少数持分て他の共有者との関係において共有持分権行使に権者に対して、当然にその明渡しを請求すること

制約を加えられる根拠は、山城論文が指摘するよができないとしている。明渡しを請求するために

うに、たしかに単独所有権とは異なる。そもそもは、「その明渡を求める理由を主張し、立証しなけ

単独所有権の場合には､「しわ寄せ」が生じる余地

ればならないのである」｡問題は、この明渡しを求はないから、それは当然でもある。

める理由とは何であるかである。共有物の管理に（ⅱ）共有持分権制限のあり方

関する事項として、ＢおよびＣが持分の過半数で

山城論文は、所有者不明土地問題に対応するた（ 条）、たとえばＢが使用することに決定しための所有権の制限を、先に紹介したように、①権場合に、Ａに対する明渡しが可能になると考える

利行使の制限、②使用収益権の設定、③権利帰属べきであろうか。学説は、肯定説が多数かと思わの変更の  つのレベルに整理していた。この整理れるが、否定説も有力である。法制審議会は、こを、共有の場合にも適用しようというのが、山城の点に関して、肯定説に立つ改正提案を提示して論文の発想である。その大前提には、共有持分権いる（「部会資料 」２⑴②）。この改正案が実現＝所有権というテーゼがある。したがって、所有すると、ＢおよびＣは、Ａに対する明渡請求を行権の排他性を基軸として所有者不明土地問題へのう可能性を認められることになる。このようにし法的対応を分析して得られた点は、基本的には持て、所有権の場合とは異なる形での管理不全への分権についても妥当するのである。
しかしながら、その上で、共有者間の関係においてこの  つのレベルで問題を分析すると、そこ
には、所有権とは異なる状況が現れる 。
⑴権利行使の制限
まず、権利行使の制限については、山城論文は、共有者の一部（Ａとする）が他の共有者（Ｂ、Ｃ以下は、山城論文から出発しつつ、私なりにその論旨を再構成したものである。山城論文の論旨には、私にとって理解が容易でないところもあり、再構成が過度なものになっていないかをおそれる。山城論文の正確な理解については、直接に山城論文を確認されるようにお願いしたい。



山城論文には、保存行為の主体をＡと考えているよ
うな叙述もある。
「（共有物を単独で使用する）一部の共有者（＝Ａ）がした行為が、保存行為に当たる場合」（丸
括弧内は吉田の補充である）というような問題設定がなされているのである。しかし、そのような問題設定は、Ａによる管理不全状態への対応という観点からは、意味がない。他方で、その直後に、「共有物について管理不全状態が生じ、第三者に対して危害を生じさせるような状況において、その発生源を除去する行為は、保存行為として、各共有者が自らの責任と権能においてすることができる」との記述もある。ここでは、Ａによる管理不全状態に対するＢＣからの対応も射程に入っている。このような点も踏まえて、山城論文の趣旨は、本文記載のところにあると考えておきたい。

18

土地総合研究 2020年秋号

対応が可能になる。

このように考えると、Ａの利用権が賃貸借に基⑵使用収益権の設定

づくものであれ使用貸借に基づくものであれ、Ａ

次に、使用収益権の設定である。単独所有権にの下で管理不全状態が生じている場合には､Ｂとおける第三者に対する使用収益権設定の問題は、

Ｃには、Ａとの賃貸借または使用貸借をＡの用法

共有関係においては、共有物の管理を定める 

違反を理由として解除するという対応策が与えら条の解釈問題として現れる。問題は、共有者間でれる。ＢＣは、管理事項に関する決定として、Ａの管理に関する決定に基づいてＡが共有物を使用との契約を解除するという意思決定を行い、それしている場合の法律関係である。法制審議会の検に基づいてＡに対する解除の意思表示を行うこと

討においては、この法律関係を契約に基づく利用になろう。

関係（賃貸借や使用貸借）と見ることが否定され⑶権利帰属の変更

ている。しかし、そのような見方には疑問の余地

最後に、権利帰属の変更である。この論点につがある。この法律関係は、対価支払いの有無に応いては、まず、共有物分割に関する法制審議会にじて、使用貸借または賃貸借に準じた保護が与えおける改正案の検討は、「現物の平等」から「価値られるべきである。これが山城論文の基本的発想の平等」への共有物分割の柔軟化を進める判例のである。

進展を是認する方向で進んでいる。これは、山城

論文の評価によれば、土地の負財化への対応とし「中間試案」は、共有者間の協議に基づいて共有て一貫した態度であり、支持すべきものである。

物をＡが利用する場合においてそのような管理事

それは、現物分割の負財化の要因のひとつである

項の定めを変更するときは、それがＡに「特別の
土地の細分化を回避する性格のものだからである。

影響」を及ぼすべき場合であればＡの承諾を得る

中間試案は、共有者を知ることができない場合、必要があるという規律を提案している。しかし、

またはその所在を知ることができない場合につい上記のような山城論文の発想からすると、このよて、その共有者の共有持分を取得することを可能

うな規律は適切ではない。Ａの保護は、あくまでにする規律の導入を提案する。
その上での論点は、

利用関係の法的性質に応じてなされるべきである。

当事者の請求のみによって持分移転の効果が生じそれが賃貸借であり、借地借家法の適用があれば、るものとするか、判決によって持分移転の効果がＡの保護は、そのような契約と特別法に基づいて生じるものとするかである。これは、現行法の規この問題把握は、まことに正当なものと考える 。



規律されることになる 。

律に即して言えば、 条  項（共有物管理費用等の負担の不払いがある場合の、他の共有者によ山城論文の共有関係における「権利行使の制限」の項目は、本文記載の昭和  年最高裁判決およびＡのＢ、Ｃに対する不当利得返還を認める最判平成 ･･ 判時
 号  頁の下で「共有物の適法な使用による持分権の違法な侵害」が生じているとの指摘だけを内容としており、本文のその先は、山城論文の次の項目である「管理権の分配」で扱われている。したがって、本文のまとめは、山城論文の再構成である。

私もそのように考えていることについては、吉田克己「第  条～第  条（共有の内部関係）」吉田編著・
前掲注  の中の第  条【追記】２（）を参照。

中間試案の立場を採用すると、Ａの利用関係の否定は、Ａに「特別の影響」を及ぼす場合と捉えられるはずであるから、そのためには、Ａの同意が必要ということ
になる。
これは、
事実上、
当初約された期間中であれば、Ａの利用態様がどのようなものであっても、それが管理不全をもたらしているようなものであっても、Ａの利用関係の否定ができないということに帰する。それは、Ａの保護に偏した解決であろう。以上の評価は、私の補充である。なお、中間試案の「特別の影響」は、建物区分所有法を参考にしたものと考えられる。この点について
は、「中間試案では、区分所有法における『特別の影響』の理解が不十分なまま、安易な提案がなされている」との痛烈な批判がある。伊藤栄寿「共有法改正の根拠と限界（上）」法時  巻  号（ 年） 頁。

この段落の以上の記述は、私の補充である。

山城論文は、この点に関連して、「アンチ・コモンズの悲劇」に関する高村学人の議論を紹介・検討している。
この議論は、全面的価格賠償のメリットを根拠づけるものとして説得的である。なお、この議論には、日本の所有者不明土地問題の根底に土地の細分化を見る石田論
文の観点とも通底するものがある。

土地総合研究 2020年秋号

19

る持分取得）と同様に共有者の請求のみをもってそれでは、現在の相続法は、このような事態に足りるとするか、 条（共有物分割請求。そこ

対応することができているであろうか。また、そでの全面的価格賠償）のように形成判決を得る必の対応を可能にするためには、どのような方向で要があるとするかの問題である。山城論文の評価の改革が必要となるのであろうか。吉田論文は、によれば、上記の提案は、 条と問題状況が類

相続財産管理論と遺産分割促進論という  つの観似している。したがって、裁判による共有物分割点からこの問題にアプローチする。

と同様に、裁判所の関与の下で行われるとみるこ⑵先に触れたように、石田論文の認識によれば、とが合理的である。山城論文のこの論旨は、説得

現代日本の所有者不明土地問題の根底には、世界的であろう。

に類を見ないほどの物理的細分化と権利的分散化⑷以上のように、山城論文は、共有者不明土地との進行という現象がある。権利的分散化が意味す

管理不全共有地への対応策を共有関係の法理論的るのは、「相続開始による事実上の所有者不在状態分析に依拠しながら検討している。それは、ともの発生とその長期化」である。この間、遺産であすれば必要性の論理に傾斜しがちな法制審議会にる不動産が使用されず放置されており、その期間おける議論を補完するものとして、貴重な意味をが長期化しているわけである。この長期化の中で持っている。

次の相続が発生し、さらに所有関係が複雑になっ

山城論文はまた、そのむすびの部分で、土地がている。

公共財であることを強調する。そして、市場取引

石田論文は、このような問題に対応するためのの需要を喚起しない土地でも、環境保全、災害対「新しい不動産相続のカタチを考える」ことをそ

策等の公共政策の実現にとって重要な意味を持ちの課題として設定する。
その中心に置かれるのは、うることを指摘している。この観点は、現在の政相続開始から承継者確定までの遺産の代理管理制

府レベルの所有者不明土地問題対策にはともすれ度の創設である。

ば欠けがちなもので、これも貴重な意味を持って（２）相続財産管理論と遺産分割促進論

いると言うべきである。

（ⅰ）統一的相続財産管理制度の創設


３ 管理不全問題と相続法

（ａ）現行法における相続財産管理制度の特徴
まず、相続財産管理論に関して、吉田論文は、（１）問題の所在

現在進行中の法制審議会における民法改正作業を⑴今日の所有者不明土地問題は、管理不全問題と検討の中心に据えている。そして、法制審議会の不可分に結びついている。管理不全問題は、相続作業をフォローする前提として、現行法におけるが契機となって生じることが少なくない。戦後の相続財産管理制度の概要をまとめている。吉田論

成長経済の中で、多くの若者が故郷を離れて大都

文によれば、その特徴は、次のような点に求める

市に職を求め、その近辺に居住することになった。

ことができる｡

このようにして被相続人と離れて居住する相続人⑴日本民法における相続財産管理の原則は、
あくは、多くの場合には、故郷の負財化した相続財産まで相続人管理である。家庭裁判所によるこの領の管理にも、その承継にも関心を示さない。相続域における介入（家庭裁判所による相続財産管理を契機に、相続財産は放置されることになる。そ人の選任）は、弱いと言わざるをえない。それは、のようにして、相続財産の物理的管理不全が生じ、

日本民法における管理不全対応が弱いということ

さらには法的な管理不全である所有者不明土地がに他ならない。

生じてくる。

改めて言うまでもないが、以上は、管理不全や所有者不明土地問題が発生してくる、主要ではあるがひとつのシナリオに過ぎず、これらの問題が発生するプロセス
は多様である。

20

土地総合研究 2020年秋号⑵具体的には、遺産分割に向けての管理について（ｃ）統一的相続財産管理制度の内容

は、承認か放棄かを決める熟慮期間中については、⑴統一的相続財産管理制度のモデルとなるのは、

家庭裁判所による相続財産管理人選任の手続が定熟慮期間中の相続財産管理制度である  条  項

められている。しかし、最も重要な段階である単である。その上で、単独相続における限定承認の純承認から遺産分割に至る過程に至ると、家庭裁場合の相続財産管理人（ 条  項による  条 

判所による相続財産管理人選任の可能性が認めら

項の準用）、
共同相続における限定承認の場合の相れていない。相続財産管理は、単純承認によって続財産管理人（ 条  項・ 条  項による 

確定的な権利者となった相続人が行うべきものと条  項の準用）、
相続放棄をした者がいる場合に選されるのである。相続人による管理が不全状態に任された相続財産管理人（ 条  項による 

陥った場合の対応策は、考えられていない。この条  項の準用）も、統一の対象として挙げられて点が、管理不全対応という観点から見た日本相続いる。

法の大きな弱点となっている。

これらの制度をまとめる形で、家庭裁判所は、⑶相続財産清算を前提とする限定承認や財産分

利害関係人または検察官の請求によって、いつで離における管理については、管理人選任の可能性

も、相続財産の保存に必要な処分を命ずることがは、遺産分割に向けての管理よりも広く認められできるという改正構想が提示されている。必要なている。相続人不存在ケースでは、相続財産管理処分の典型は、相続財産管理人の選任である。ポ人が選任され、管理人によって清算手続が行われイントは、「いつでも」というところにある。すなる。しかし、これらはあくまで清算のための相続

わち、現行制度においては、単純承認までに限定

財産管理であって、管理だけを目的とする管理人

されている家庭裁判所による相続財産管理人の選の選任は、制度の論理には入っていない。したが任可能な期間を（ 条  項、 項参照）
、遺産分って、管理の観点からすると、制度が重すぎると割時まで延長しようとする趣旨である。

いう問題点を指摘されることになる。

⑵管理人は、保存行為および管理の目的である物（ｂ）改正提案検討の概要

または権利の性質を変えない範囲内において、そ

法制審議会が公表した中間試案は、 つの事項の利用または改良を目的とする行為をする権限をに関する改正の考え方を提示している。①相続人付与される。その範囲を超える行為たとえば処分が数人ある場合における遺産分割前の相続財産管行為を必要とするときは、家庭裁判所の許可を得

理制度、②相続人のあることが明らかでない場合てそれを行うことができる。要するに、制度統一における相続財産の保存のための相続財産管理制によって創設される相続財産管理人は、 条の度、③民法第  条以下の清算手続の合理化、④権限を認められる保存利用型管理人である。管理

相続放棄をした放棄者の義務、である。①と②に人は、善良な管理者の注意をもって、その権限をついては、その後の検討において、まとめて「統行使しなければならない。基本的には第三者によ

一的相続財産管理制度の創設」が提示されるようる財産管理であるから、善管注意義務が課されるになっている。③と④についても改正案の検討がのは当然である。

進んでおり、吉田論文はこれらの検討も行ってい（ｄ）統一的相続財産管理制度の評価と正当化る。しかし、管理不全対応策としての意味は、③

吉田論文によれば、以上のような内容を持つ統と④についてはそれほど大きくないので、ここで一的相続財産管理制度には  つの側面がある。第は、管理不全対応策として重要な意味を持ってい は、相続財産管理制度の拡充であり、第  は、る「統一的相続財産管理制度の創設」だけを取りその内容の統一化である。

上げる。

⑴前者の拡充は、
日本相続法における制度欠落を補充するもので、基本的には望ましい改正である。

土地総合研究 2020年秋号

21

従来の基本的考え方は、単純承認以降は、相続人割未了状態が長期間継続する中で、財産の法的管が確定した権利を取得していることから、相続財理不全を意味する所有者不明土地が生じていく。

産の管理は、相続人が行うべきものとするところそのような事態はまた、物理的な管理不全と結びにあった。改正構想は、この考え方を大きく変更つくことも多い。

することになる。そこで、そのような変更の正当（ｂ）改正構想の変遷と現時点の改正構想の評価

化根拠をどこに求めるかが問題となる。

この遺産共有状態の長期化という問題点に対処

今回の制度改正の大きな動機は、荒廃しつつあして遺産分割を促進しようとする構想は、今回のるような不動産がある場合の対応を図るところに改正事業の初期の段階から提示されていた。しかあるとされている。ここでは、負の外部性への対し、その内容に関しては、大きな変遷がある。

応が図られるわけである。負の外部性は、相続人改正案検討の初期には、遺産分割に関する期間の管理の自由を制約する介入を正当化する根拠に制限を導入するという構想が提示された。一定期なる。相続債権者の利益保護も、負の外部性対応

間内に遺産分割がない場合には､法定相続分に従という観点から捉えることによって、正当化が可って遺産の分割がされたものとみなすというよう能になろう。そうであるとすれば、この改正が実な構想である。しかし、この構想については反対現した場合の家庭裁判所の判断基準も、負の外部が多く、その後は、具体的相続分の主張に期間制性の存否、その程度を軸に設定すべきである。

限（ 年間）を設けるという考え方に改められた。

⑵後者の統一化に関しては、統一的に設定される期間経過後は、法定相続分に基づく遺産分割手続

管理人の権限をどのように考えるかが問題となる。

が行われることになる。

現在の改正構想は、民法  条の権限を認められ具体的相続分主張に関する期間制限という構想

る保存利用型管理である。遺産分割までの相続財は、日本相続法の基本的考え方に大きな変更を加

産管理は、基本的には、保存行為に限定された保えるもので、相続法学に重要な理論的課題を突き

存型管理が望ましい。保存利用型管理が制度化さつけるものである。具体的相続分は、日本相続法

れても、この基本を踏まえた運用が期待される。

において、相続人間の実質的平等と公平を確保す

また、家庭裁判所の許可を得た上で処分権限も認るための核心的制度だからである。

められる。
これは、
一般的には行き過ぎであるが、しかし、管理不全対応という観点から見ると、

保存費用調達目的のような必要かつ相当な処分はその実効性は、不透明である。改正によって、早認められるべきである。このように限定した形で期の遺産分割へのインセンティブが増大し  年の運用が期待される。

の期間経過前に遺産分割が促進されるのか、定か（ⅱ）遺産分割促進論

ではないからである。また、 年の期間経過後、（ａ）現行制度の問題点

具体的相続分の主張の制限によって遺産分割が容吉田論文の第  の検討課題は、遺産分割促進論

易になり、遺産分割が促進されるのかも定かではである。法制審議会における改正作業の中で、現ないからである。さらに言えば、遺産分割が実行

行の遺産分割制度に関して次のような問題点が指されたとしても、それが直ちに管理不全土地への摘された。
遺産分割が長期間にわたってなされず、対応策になるのかも定かではない。結局、管理不遺産に属する土地が被相続人名義のままで放置さ全問題への相続法による対応としては、（ⅰ）で見れるという事態が生じている。そうすると、証拠た統一的相続財産管理制度が重要であるというの等が散逸して、遺産に属する財産の範囲や特別受が、吉田論文の評価である。

益や寄与分があったかなども、的確に把握するこ（ⅲ）制度の実効的機能についてとが容易ではなくなる。このようにして、遺産分

吉田論文によれば、管理不全問題への対処策と割の円滑な実施が困難になる。このように遺産分して期待される統一的相続財産管理制度が実効的

22

土地総合研究 2020年秋号に機能するためには、 つの課題に向き合う必要（３）特定遺産代理管理制度の提示がある。

（ⅰ）石田論文の問題意識

⑴相続財産管理人制度は、その選任請求がなけれ吉田論文が法制審議会における制度改正の提案

ば動き出さない。この選任請求のインセンティブを検討の中心に据えていたのに対して、石田論文

を、どのように確保するかが問題である。管理不は、先に触れたように、より広い視野から「新し全状態にある相続財産は、負財化していることもい不動産相続のカタチを考える」ことをその課題

多く、相続債権者などの利害関係人に管理人選任として設定し、その中心に、相続開始から承継者の請求を期待することは難しい。そこで、地方公確定までの遺産の代理管理制度の創設を据える。

共団体の長などの請求権を認めて、それを活用す

その基本的認識によれば、日本法は、相続開始ることが考えられる。現在でも、地方公共団体のと同時に法定相続人の順位に従って、暫定的にで長は、固定資産税の滞納がある場合などには、利はあるが、相続人全員に相続権が発生するとして害関係人としての請求が認められている。これをおり、したがって、遺産分割が完了するまでの所拡大して、地方公共団体にとって管理不全土地対

有権は、事実上、宙に浮いたままの状態、つまり、応の必要性がある場合には、その長の請求を認め

一種の「無主状態」になる。この「無主状態」のるという方向を採用するということである。

長期化が、放置空き家や所有者不明土地問題のひ⑵もう  点の課題は、管理費用負担の問題である。

とつの要因になっている。したがって、相続開始

相続財産負担が基本的考え方であるが、負財化し後できるだけ早期に、遺産を管理および処分できた相続財産では、これが難しい。費用負担に関しる状態にする必要がある。これに対して、法制審ても、公的支援を考える必要がある。もちろん、議会における検討は、「遺産共有」から「物権的共相続財産負担という原則自体を変える必要はない。

有」への移行を図ることが問題解決への早道と考しかし、最終的支えとして公費負担の可能性を考えているようであるが、それに対しては、反対せ

えておかないと、管理不全土地対応は十分なもの

ざるをえない。そのような「解決」は、かえってにはなりえないであろう。

権利的分散を促進することになるからである。

公費負担の根拠は、管理不全土地対応の持つ公石田論文においては、このように、遺産共有を共的な性格である。この公共的性格という認識を一種の「無主状態」と捉えるというユニークな理

どれだけ共有しうるかが、この政策を現実のもの

解を基礎に、第三者による特定の遺産管理制度のとすることができるかの鍵を握ることになろう。

必要性が導かれる。比較法的知見も援用され、そ⑶日本の相続法においては、比較法的に見ても、こでは、遺産共有という一種宙に浮いた状態だか

その処理のためのインフラストラクチャー整備にらこそ、第三者が被相続人や相続人に代わって適

おける不十分性が顕著である 。そのために、制切な管理や処分行為ができるチャンスと捉える考度が十分に機能しないことが少なくない。統一的え方が世界には多い旨が指摘されている。

な相続財産管理人制度も、このままでは、そのよ（ⅱ）特定遺産代理管理制度の導入その他

うな事態に新たな例を付け加えることだけのもの（ａ）相続開始の登記情報への公示

になりかねない。反対に、ここでの公的介入・公

石田論文は、相続開始後の「無主状態」への対的支援を適切に組み立てることができるならば、応策として、まず、登記情報への公示によって当

それは、日本相続法の構造的弱点を克服する第一事者に相続が開始したことを公示するという方策

歩になりうるであろう。これが、吉田論文の「むを提示する。
「死亡の付記登記」である。この手続

すびに代えて」における問題提起である。

については、相続人からの申請ではなく、戸籍へこの問題点は、近時、しばしば指摘される。注  に挙げた文献を参照。

の死亡届と連動させるという考え方が提唱される。
各役所から法務省（法務局）に通知が行くという土地総合研究 2020年秋号

23

仕組みである。相続人が被相続人の不動産所有を管轄ランドバンクそのものを管理人として選任す把握しているとは限らないこと、他方で、不動産ることも考えられるとされている。

財には公共の福祉への影響があることを踏まえた（ｃ）管理プランと公的不動産取得

制度設計である。

この財産管理制度による不動産財の管理のため（ｂ）特定遺産代理管理制度の導入

には、その指針としてのマスタープランが必要で次に、遺産共有の状態になった不動産財についある。これに関しては、日本型ランドバンク構想て、一定期間が経過しても次の承継者が確定してと一致させるべきで、その地区における土地活用

いない場合には､不動産の管理制度を考えるもの

マスタープランを管轄自治体が策定し、そのプラとされる。そこでは、遺産共有の状態で長く放置

ンに沿って対応することが合理的である。このよされている事案に対し、一定期間を区切って強制うにして、放置不動産を単に保全管理するだけで

的に物権共有にしてしまうのではなく 、遺産共なく、積極的にマスタープランに沿って占有し、有だからこそ相続人に代わる第三者の管理人を選活用することにつなげていくことが要請される。

任できるという発想を持つべきであることが強調

これに対して、所有者や相続人が当該不動産に関されている。このようにして、たとえば、相続開

心を示す行動を起こさない場合には､市町村また始から一定期間（たとえば  年）が経過しているは国が時効取得できる制度を考える必要もある。

にもかかわらず、次の承継者による登記申請がな

この時効の成立期間としては、ランドバンクが占されていない場合には､実際に当該不動産の管理･有を開始してから  年は長すぎる。
ランドバンク

活用がなされていないことを確認したうえで、管が占有を開始してから  年、相続開始から  年程轄自治体が自らの費用で裁判所に当該不動産に限度が望ましいというのが、石田論文の認識である。
る遺産管理人の選任を申し立てることができると管理不全状態にある個別の相続財産を、まずもいう制度を創設することが提案される。

ってランドバンクによる公的な財産管理の対象に

この制度は、特定の管理不全不動産を対象にすしてその保全と利活用を図り、さらにはランドバ

る点で、吉田論文が検討した統一的相続財産管理

ンクの取得につなげていくという構想は、きわめ制度という法制審議会の改正提案とは異なる。こて興味深いものである。この公的介入志向型の管の制度は、むしろ、法制審議会において現在検討

理不全対応策は、大きな方向として支持しうるもされている制度としては、管理不全土地管理制度のであろう。管理不全問題への対応に、さまざま

および管理不全建物管理制度と狙いを共通にするな形での公的介入・公的支援が不可欠であることものと考えられる。しかし、法制審構想のこれらは、これまでの検討においても、たびたび指摘しの制度は、管理不全によって自己の権利または利ているところである。

益を侵害される第三者――典型的には隣人である

しかし、そのための手法として、取得時効を用――から申し立てられる財産管理制度である。こいるという点は、なお検討の余地があるように感れに対して、石田論文における構想は、公共主導じる。ランドバンクの占有は、管理のための占有型で、将来の公共による不動産取得もにらんだ制で、これが他主占有であることはほとんど自明で度になっている。両者の問題意識は、大きく異なあり、取得時効の基礎にはならないからである。

っているというべきである。

取得時効を可能にするためには、他主占有から自この財産管理制度における管理人としては、遺主占有への転換（民法  条）が必要である。し

産の一部である不動産財の管理であることを考慮すると、不動産やマスタープランの内容に詳しい

これは、法制審議会の考え方に対する批判である。



石田論文は、このように「市町村または国」の時効取得を語っているが、占有主体はランドバンクであるので、時効取得を問題にするのであれば、ランドバンクによる時効取得を語るべきであろう。

24

土地総合研究 2020年秋号

かし、これが現実に認められるのは、なかなか難れている。そこでは、相続による登記、特定財産

しい。むしろ、一定の手続を尽くした上で所有権承継遺言による登記、相続人である受遺者の権利放棄を擬制する（みなし放棄制度）などの方策の取得の登記の申請を、当該不動産取得の事実を知ほうが、現実的ではないだろうか。

った日から一定期間内に（ 年、 年、 年の  案

が並記されている）行うべき公法上の義務が定め

４ 新しい不動産登記制度のあり方

られている。この違反には、過料が科される（以（１）相続未登記問題と問題への対応

上、第１の２⑴、⑵）。

所有者不明土地問題をもたらしている大きな要

他方で、この相続登記申請義務の実効性を確保

因のひとつに相続未登記問題があることは、早くするための方策として、「相続人申告登記」というから指摘されていた。したがって、この問題に対新しい制度が提案されている。所有権の登記名義処することは、所有者不明土地問題への実効的な人の法定相続人は、登記官に対して、所有権の登対応策になるはずである。

記名義人に対して相続が開始したこと、および自（ⅰ）相続登記のインセンティブ喚起

己が当該所有権の登記名義人の法定相続人である

石田論文とは別に、そのような観点からのこれことを申し出ることができる。この申出を受けたまでの対応策を整理しておくと、相続登記のイン

登記官は、申出があった旨ならびに申出をした者

センティブを喚起するための措置がまず講じられの氏名および住所等を、職権で当該所有権の登記た。
その最初の方策は、法定相続情報証明制度で、に付記することができる（以上、第１の２⑶）。こ

この制度は、 年  月からすでにスタートしての登記は、所有権移転の登記ではなくて、報告のいる。また、登録免許税の減免策も、それほど大登記である（第１の２⑶（注 ））。しかし、この規模なものではないが、実施されている。
さらに、登記の申請がなされると、相続による所有権の移民法相続法の  年改正によって実現した、相続転の登記の申請義務が履行されたものとされるによる権利承継で法定相続分を超える部分につい（第１の２⑴（注 ））。このようにして、この制ては第三者対抗要件として登記等を要求するとい度は、相続登記申請義務を、事実上大幅に緩和すう措置も（民法  条の  第  項）
、相続登記へのることになろう。

インセンティブ喚起という意味を持つ。

（２）新しい不動産登記制度に関する石田構想

これらのインセンティブ喚起策については、特石田論文は、以上のような法制審議会におけるに異論のないところであろう。この措置について

議論は意識しつつも、それとは別にオリジナリテ

は、さらなる積極的な推進が期待される。

ィに富んだ  系列の新しい不動産登記制度構想を（ⅱ）相続登記の義務化

打ち出している。

しかし、問題は、これだけで十分かということ（ⅰ）権利分散を防止する日本版代表共有者登記である。このようにして、さらに強力な措置を講制度

ずべきではないか問題となる。このような文脈に（ａ）所有者不明土地問題と権利分散の防止

おいて、相続登記の義務化構想が、議論のかなり

石田論文が、所有者不明土地問題の根底に物理

初期の段階から提示されていた。しかし、この構的分散化と権利的分散化があると考えていること

想については、積極的推進論も有力であった反面、については、すでに何回か触れている。このよう慎重論も少なくなかった。私的自治への介入になな発想からすると、法制審議会において一時期検るからである。

討された、遺産分割に期間制限を設け、一定期間

この論点は、法制審議会の検討においても取り経過後は法定相続分での遺産分割がなされたもの

上げられている。最新の構想は、「部会資料 」とみなす案は、とうてい賛成しえないということ（ 年  月  日の第  回会議で配布）で示さになる。それは、その内容での相続登記を強制す

土地総合研究 2020年秋号

ることになり、権利分散を促進するという帰結を（ⅱ）特定遺産代理管理制度への連動型登記

もたらすからである。

（ａ）制度の構想

（ｂ）イギリスの登記制度

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石田論文が提示するもうひとつの新たな不動産

石田論文が権利分散を防止しうる登記制度とし登記制度は、先に紹介した相続財産の特定遺産代て推奨するのは、イギリスで  年に新設された

理管理制度（本稿２（３）（ⅱ）（ｂ）参照）に連

代表共有者登記制度である。
この制度においては、動する登記制度である。石田論文によれば、この土地が共同相続された場合に登記情報の所有者欄

内容が、いわゆる「相続登記の義務化」の中身をに記載されるのは、相続人が多数存在するときで構成する。

あっても、上限  人までの代表共有者の氏名住所

まず、登記名義人の相続が開始した場合、遅滞のみである。そこには、持分の記載はない。これなく死亡の事実を公示する「死亡の付記登記」をらの代表共有者は、信託の受託者のような機能を実行する。この制度については、前述している。

果たす。すなわち、売買などの処分行為を含む対ポイントは、相続人にその申請を期待するのでは外的な手続は、この代表共有者のみの法律行為でなく、死亡届と連動させて、行政主導で登記実行可能となる。共有者間では、共有者の持分に応じを図るところにある。これがその後の手続の起点てこの法律行為の効果が生じる。

となる。

（ｃ）代表共有者登記制度の日本版

この「死亡の付記登記」によって、第三者が登石田論文は、イギリスのこの代表共有者登記制

記名義人について相続が発生した事実を把握する

度の日本版を提案する。
その基礎に据える法理は、ことができるようになる。また、相続が発生して不分割財産である不動産財の複数人による所有形

からどのくらいの時間が経過しているかも把握す態を、信託擬制あるいは法人擬制と捉えることでることができ、相続手続の進捗状況も予測できる。

ある。

ところで、石田論文が提示する特定遺産代理管理

そこでは、次のようなイメージが描かれる。共制度構想によれば、遺産共有の状態になった不動有状態にある不動産に関して、代表共有者による産財について、一定期間（たとえば  年間）が経登記申請を可能にする。登記簿上の代表共有者の過しても次の承継者が確定していない場合には､

上限は、共有者が何名であろうと  名までとする。

管理不全状態にあることを条件として、不動産の対外的法律行為は、この代表共有者のみで可能と管理制度を考えるものとされていた。
石田論文は、する。その効果は、共有者目録に記載された共有

これに連動する登記をここで提案する。
すなわち、者全員に及び、売却代金などは、その持分に応じ

相続開始後一定期間（たとえば  年間）内に遺産て分配される。また、代表共有者に相続が開始し分割による相続登記がなされていない不動産につても、その地位は相続の対象にならず、残りの代

いて、行政を含む利害関係人が申立人となり、裁表共有者のみによって、または裁判所によって選判所が選任した特定遺産管理人を付記登記で公示任された追加代表共有者によって法律行為を行うするものとするのである。これによって、利害関ことができる。

係人が登記名義人の法定相続人の調査を行う過度

既存の登記制度の考え方からすると、大胆な構の負担から解放される。そして、これが相続登記想ではある。しかし、信託を擬制すると考え、受義務化の内容であると把握される。

託者とともに委託者と構成される他の共有者も同（ｂ）若干のコメント

時に登記簿に記載すると考えれば、ありえない構⑴以上の構想については、なお詰めるべき点もあ想ではないとも評価することができるであろう。

るようにも思われる。たとえば、特定遺産代理管理制度は、実際に当該不動産の管理･活用がなされていないことが制度発動の前提になっており、特26

土地総合研究 2020年秋号

定の管理不全不動産を対象にする制度として位置ている。しかし、遺産分割プロセスに対する専門づけられている。特定遺産代理管理制度は、相続家の支援措置の構築なども含めて、相続のインフ

人の遺産管理権限を制約するものであるから、管ラストラクチャーの構築なくして、実効的な相続理不全による負の外部性発生が介入の正当化根拠の処理はありえないであろう。石田論文からは、として必要とされるであろう。その意味で、このそのようなメッセージを読み取るべきである。


制度設計は、
よく理解することができる。
しかし、それは反面では、特定遺産代理管理人が選任されおわりにる場合は、相続未登記ケースの一定部分しかカバ

最後に、本特集における諸論考にほぼ共通してーしないことを意味する。そうすると、特定遺産認められる問題意識を箇条書きで示しておきたい。

管理人を登記することが、相続未登記問題の対応

次の  点を挙げることができるであろう。①土地

策としてどの程度実効的であるかが問われるようは公共財であること。②土地については、その財にも思われる。すなわち、この措置を「相続登記産的価値・商品価値だけでなく、環境・防災等の義務化の内容」と位置づけることが、どれだけの非財産的価値にも着目する必要があること。③管

説得力を持ちうるのかということである 。

理不全土地への対応の実効性を期すには、公的介⑵しかし、そのような問題とは別に、ここで強調

入・公的支援が要請されること。

しておきたいのは、石田論文においては、相続登

これらのうち、現在政府が進めようとしている

記義務化の内容が、相続人に対して相続登記申請対応策において、①の問題意識は認められる。たを義務づけるというものではなく、登記申請を行とえば、本年（ 年）実現した土地基本法の改うべき者を別の主体に移すという形になっている

正にも、その点は示されている。ただし、そこでことである。
「死亡の付記登記」については、相続の「公共」の意味については、「お上の公共」では人からの申請ではなく、戸籍への死亡届と連動さなく、「市民の公共」（市民的公共性）であるといせる、すなわち、役所から法務局への連絡が行くう視点を堅持する必要がある。これに対して、という仕組みである。特定遺産管理人の公示にし②および③の問題意識は、稀薄と言わなければなても、その申請は、専門的法律家や公的主体であらない。現在検討されている対応策の多くは、利る特定遺産管理人が行うことになる。

活用が十分可能で財産的価値のある土地を対象に

このようにすることによって、相続人に登記申していると見られるのである。しかし、所有者不請を義務づけるよりもはるかに実効的な公示が行

明土地や管理不全土地には、そのような可能性にわれることになるはずである。法制審議会におけ乏しいものが膨大に存在していると考えられる。

る相続登記義務化論には、このような視点が欠けまた、細かな点であるが、自治体が特定遺産管理人の選任を申し立てることができるのは、相続開始からたとえば  年経過後とされるのに対して、この特定遺産管理人を付記登記で公示しうるのは、相続開始からたとえば  年の経過後とされ、期間が異なっているのも多少気になる。この違いには、意味があるのであろうか。つまり、特定遺産管理人選任後、さらに一定期間（ 年間）が経過しないとその付記登記が認められないということなのであろうか。そのような制度設計が適切であるのかは問題で、特定遺産管理人選任と同時にその公示を可能にしたほうがよいように思われる。あるいは、 年や
 年というのは、単なる例示にすぎず、特に意味はないということなのかもしれない。ともあれ、このような点の明確化も要請される。

さらに付言すると、石田論文は、その最後のまとめにおいて、不動産財に関する法的スキームを民法とは切り離した形で新たに創造することを提案している。文字
通りの示唆にすぎないが、その理論的含意はきわめて大きい。民法に内在している価値や法的論理が、現代における不動産所有権や不動産利用権さらには不動産の相続にどれだけ適合的かについての疑問がそこで提示されているからである。私としては、不動産財の特殊性は十分に自覚しつつも、なお、民法は、そのような特殊性をも包含しうる柔軟性と強靱性を備えていると考えている。しかし、問題提起を受けて、この問題に真剣に向き合う必要性を感じている。
この点については、吉田克己「第  条（基本原則）
Ａ公共の福祉」山野目章夫編『新注釈民法⑴総則⑴』（有斐閣、 年） 頁以下、とりわけ  頁参照。


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それらの土地をも意識した対応策を制度設計する必要がある。そのためには、環境・防災等の非財産的価値にも着目することが不可欠である。
また、
公的介入・公的支援は、民法外のさまざまな特別法の対象になることが多い。しかし、民法においても、公共的利益実現の観点が必要である。現在検討されている民法改正の検討においても、そのような観点を取り込むことが要請される。
本特集の諸論考が、以上のような作業の一助になることができれば幸いである。
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