74

土地総合研究 2020年秋号

特集 人口減少社会における土地の管理不全防止を目指す制度の構築その２

土地所有権の放棄：法制審議会の承継取得制度提案獨協大学 法学部 教授  小柳 春一郎こやなぎ しゅんいちろう



はじめに

不明土地関係）等の改正に関する中間試案」（

法務大臣による法制審議会諮問第  号（（令和元）年  月  日、
以下
「中間試案」という。
）（平成 ）年  月  日）は、
「土地所有権の放棄

やその後の、第  回会議（（令和 ）年  月

を可能とすること」の検討を求めた 。

 日）も同様であった。

土地所有権放棄では、「所有者のない不動産は、

ところが、部会事務局は、第  回会議（

国庫に帰属する。
」と規定する民法  条  項が問（令和 ）年  月  日）で、民法  条  項とは

題になっていた 。法制審議会民法・不動産登記法


無関係の仕組みを提案した。それは、「認定処分が「部会」という。
）の第  回会議
改正部会 （以下、された場合には、土地の所有権を所有者から承継（（平成 ）年  月  日）提出の部会資料取得する」制度である。第  回会議提出の部会

２は、「所有権を放棄する旨の一方的意思表示によ資料  は、承継取得制度への変更の理由について、り、土地が無主となり、直ちに帰属先機関に帰属

第  回会議での新規提案である「土地所有権の放

する」 メカニズム（民法  条  項型原始取得）

棄は原則的にできないとの規律を民法に設けるこを前提にしていた。
「民法・不動産登記法（所有者と」に対し批判があり、「改めて検討」した結果、



「諮問第百七号民法及び不動産登記法の改正について」（KWWSZZZPRMJRMSFRQWHQWSGI）。また、国土審議会土地政策分科会企画部会「中間とりまと
め～適正な土地の「管理」の確保に向けて～」（（令和元）年  月）は、
「将来の相続による所有者不明土地等の発生を抑制し、災害発生時の対応を含め将来の利用の障害を可能な限り小さくする観点から、土地の所有権の放棄を可能とし、最終的に国に土地を帰属させるための手続を設けることを検討する必要がある。
」と述べた（「中間とりまとめ～適正な土地の「管理」の確保に向けて～」 頁 KWWSVZZZPOLWJRMSSROLF\VKLQJLNDLWRWLNHQVDQJ\RBVJBKWPO）。
これは、動産では、「所有者のない」（無主）動産は、「先占」による所有権取得（原始取得）が認められる（民法  条  項）のと対照的な規定である。

KWWSZZZPRMJRMSVKLQJLKRXVHLBKWP
O は、同部会の各回の部会資料及び議事録を提供する。
本稿は、同部会の議事録、部会資料を引用するが、その典拠は上記サイトである。
第  回会議提出の「土地所有権の放棄民法・不動産登記法部会資料２」 頁。

これまで検討してきた民法  条  項型土地所有権放棄制度を離れて、承継取得方式に転換した、と述べた。

「相続を契機にして取得した土地の国への所有権移転（いわゆる土地所有権の放棄）民法・不動産登記法部会資料 」 頁注  。
「第  回会議においては、土地所有権の放棄は原則的にできないとの規律を民法に設けることについては、実態に即したものとして国民からの理解が得られやす
いとしてこの提案に賛成する意見もあったが、不動産については、法令に特別の定めがある場合を除き、その所有権を放棄することができないものとする規定を民法に設けると、動産の所有権放棄の可否についての議論にも影響を及ぼす可能性があることなどから、反対する意
見が複数あった。
 改めて検討すると、土地が適切に管理されることなく放置され、所有者不明土地や管理不全土地になることを防止するために、土地所有者がその土地の所有権を国に帰属させることを可能とすることがこの制度の創設の土地総合研究 2020年秋号

75

第  回会議での議論の帰趨及び事務局の対応「認可制（私法上の法律行為の効果を完成させるは、本稿執筆時点では、議事録が公開されていなために認可の行政処分を介在させる）」仕組み）

いため、明らかではないが、法制審議会の答申間を採用したことである。



近の提案であると考えると 、以上の承継取得方式

講学上の認可制では、「法律行為の効果を完成」

への変更は重要であり、妥当かが問題になる。

するには、（補充行為としての）認可が必要であり、承継取得方式への変更のきっかけは、第  回会

補充行為のない基本行為はその効果の完成が妨げ

議での「土地所有権の放棄は原則的にできないとられる。土地所有権に関する具体例として、農地の規律を民法に設ける」との提案に賛成が得られ

法  条  項は、農地及び採草放牧地の所有権移転なかったことである。ところで、部会は、民法 

等については、知事等の「許可」（その性質は、講条  項型土地所有権放棄について、当初は、《民法

学上の「認可」）を受けなければならない旨を規定

は、土地所有権放棄を禁止してないが、それが権するが、同条  項は、「第一項の許可を受けないで

利濫用等になる場合は、放棄は無効である。
（そしした行為は、
その効力を生じない。
」と定めている。

て土地所有権放棄の場合は、権利濫用等になる場

それ故、土地所有権放棄について認可制を採用す

合が相当多い。
）》という伝統的かつ（筆者から見ると、補充行為（＝認可）のない基本行為（＝放れば）納得しうる立場であった。例えば、第  回

棄の意思表示）の効果の完成が妨げられているこ

会議提出の部会資料２は、「土地所有権の放棄を認との明示が必要になり、農地法  条  項類似規定

めるための要件の設定は、所有権放棄が権利濫用

として、「土地所有権の放棄は原則的にできないとに該当しないと考えられる場合を類型化すること」の規律を民法に設ける」ことが要請される。



と述べた（ 頁） 。

しかし、これは、大胆な提案であり、動産所有

それでは、なぜ、部会事務局は、第  回会議で、権放棄とのバランスの問題などの理由で、第 「土地所有権の放棄は原則的にできないとの規律

回会議では批判を呼んだ。この結果、部会事務局

を民法に設」ける提案をしたのか？

は、民法  条  項型土地所有権放棄制度新設を一つの理由は、部会の議論において、土地所有

断念し、立案準備の最終段階で「改めて検討」し権放棄は原則として許されないという主張があり、て、従来と異なる原理に基づく立法に向かった。

また、中間試案が放棄の「認可」について厳しい

部会第  回会議の事務局提案は、民法  条 

要件を課したことによる。

項型土地所有権放棄については新規の制度を設け筆者の考えによれば、もう一つの理由がある。

ず、合意型の土地所有権移転に、従来の民法 

それは、事務局提案が、第  回会議以降、土地所

条  項型土地所有権放棄で検討した要件に類した

有権放棄
「認可制」
（中間試案の補足説明によれば、厳格な要件を定めた。
これに対して、本稿は、本稿準備の研究会等で目的である。これまで、民法第  条第  項を前提に、土地所有者の申請を受けて所有権放棄を認可する行政処分をすることにより土地を所有者のないものとし、同項によりその土地を国庫に帰属させるという構成をとることを提案してきたが、最終的に土地を国に帰属させることが目的なのであれば、行政処分によって土地所有権が国に移転するとした方が直截であると考えられる」（部会資料  の  頁）
。
当初の予定では、「夏までに法制審の答申がなされれば、答申に基づく民法と不動産登記法の改正案が秋の臨時国会にも提出される見通し」とされていた（久保田正志「法務及び司法行政に関する主な課題」立法と調査（ 年  月号） 号） 頁。

部会資料２の  頁。

の議論、
とりわけ吉田克己の指摘に示唆を受けて、所有者不明土地問題の解決に資するための土地所
有権放棄・移転制度として、①土地所有権放棄（民「民法・不動産登記法（所有者不明土地関係）等の改正に関する中間試案の補足説明」 頁。

なお、筆者は、フランス民法典  年改正後の 条（後述）が示すように、土地所有権放棄の受け皿として国よりもむしろ市町村が適切であると考えてきたが、今回の改正では、市町村委員がこれに反対であり（「土
地所有権の放棄に関する意見全国市長会経済委員会」（第  回会議 
（令和元）年  月  日 提出資料））、
この点の検討は行わない。

76

土地総合研究 2020年秋号

法  条  項型原始取得）と②合意型土地所有権

ドの見解も、民法上は土地所有権の放棄は可能と移転（承継取得）の二元制度を提案したい。①は、いう立場であったことを指摘し、日本の主流的学

要件を明確に定め裁量の余地をなくし、民間（ラ説及び実務の在り方は比較法的に見ても正当化しンドバンク等）への業務開放を可能にするためのうることを論ずる（⇒（２））
。

「確認」制度とする（建築確認における民間建築



主事制度類似）。確認を得た場合、土地所有権放棄（１）近時の日本における土地所有権放棄論の登場

が権利濫用に該当しない場合であるとして、国がア．物権の放棄

登記に協力するものとすることで、実効性を確保

多くの学説によると、物権は、物を直接に支配する。②は、要件を厳格に定めず、国（や市町村）する排他的権利であり、放棄は、単独行為でなさに裁量の余地を与えることで、国にとって不利益れる。地上権のような、放棄による直接の利益となる土地であっても、所有者の状況に応じて、を得る者（所有者）がいる場合には、放棄は、そ国が土地を受け入れる対応を可能にする。

の者に対する意思表示（相手方のある単独行為）

以下では、まず、伝統的な土地所有権放棄論（民による。これに対し、所有権の放棄は、相手方の法  条  項型原始取得）に関連して最近に至るない単独行為になる。実際、大阪高判昭和  年

まで多くの行政実務、裁判例、学説は、《民法は、

 月  日判タ  号  頁は、
（土地の）
「所有権

土地所有権放棄を禁止してない。
》と論じてきたこの放棄は相手方のない単独行為であるから、少なと、そしてそれは母法であるフランス法やボワソ

くともその意思が一般に外部から認識できる程度

ナ―ドに照らして正当であることを指摘する（⇒になされることが必要」としている。放棄が有効

）
。
１．

であれば、動産は、無主の動産になり、先占の対

これに続けて、部会では、どのような議論の展象となるが、不動産は、国庫に帰属する（民法 開があったかを論ずる。部会では、当初は、《民法条  項、 項）。放棄が許されない場合もあり、は、土地所有権放棄を禁止してない。
》という立場放棄が公序良俗に反する場合（例として、遺骨・を前提に、《放棄が権利濫用等になる場合は、放棄

遺骸の放棄を公序良俗違反とする大判昭和  年 は無効である。
》という考え方であった。
ところが、

月  日民集  巻  号  頁）、他人の権利を害す

議論の過程で土地所有権放棄は認められない旨のる場合（抵当権の目的となった地上権等の放棄は、発言が登場した。ついには、土地所有権放棄の認抵当権者に対抗できないとする  条）、
権利の濫可制とも関連して、「土地所有権の放棄は原則的に用となる場合などがある。

できない」旨の民法規定新設提案が行われた。こイ．土地所有権の放棄

れに対して部会の審議での批判がなされると、事所有者不明土地問題顕在化前においても、土地務局は、法案準備の最終段階で立場の転換を行っ

所有権放棄について一定の議論があった。そこで「おわりに：制度改善の方た（⇒２．）。本稿は、の登記先例は、基本的判断枠組みを示した（⇒向」において、以上の流れとは異なる構想が可能（ア））。また、所有者不明土地問題登場後の、裁なことを論ずる。

判例も重要である（⇒（イ））。学説は、伝統的に



１．法制審議会部会審議前の状況：日本法及びフランス法での土地所有権放棄
以下では、近時の日本の土地所有権放棄論の主流が《民法は、土地所有権放棄を禁止してない。
》
であったことを、学説、判例、登記実務について検討し（⇒（１））
、その後、母法及びボワソナ―

例えば、河上正二『物権法講義』（日本評論社、
年） 頁。
例外として、承役地所有者による地役権必要部分の土地所有権放棄（民法  条）は、相手方（地役権者）のある単独行為による（川島武宜・川井健編『新版注釈民法  物権  』（有斐閣、 年） 頁
〔中尾英俊〕）。広中俊雄『物権法 第二版 』（青林書院、 年）
頁は、無主物とする土地所有権放棄を「認める必要はない」と述べるが、理由は不明である。

土地総合研究 2020年秋号

は、民法は土地所有権の放棄を否定していないと

77者執筆）は、その理由を次のように述べた。

するのが主流であった。地租改正や植民地におい①「物権の放棄は、物権を消滅させることを目て、国が無主不動産の帰属を行っていた以上、こ的とする単独行為であるが、この放棄が実体法上れは、自然な立場であったと考えられる。
そして、有効であるためには、これによって他人の利益を

それは近時の状況でも変わらない（⇒（ウ））。

侵害する等、権利の濫用にわたらないことが必要（ア）登記先例

とされる」。②「他に権利濫用・公序良俗違反といD民事局長回答昭和年月日付民事甲第った事情がないのであれば、土地所有権を放棄す

号

ることは、一応可能である」。③「土地所有権の放著名な登記先例は、民事局長回答昭和  年  月

棄は、……登記なくしてこれを第三者に対抗でき 日付民事甲第  号民事局長回答である 。こない。……問題は、その登記申請の方法である。

れは、横浜の神社の土地の一部が崖地で崩壊寸前……単独申請を認める特別の規定は存しないのでであり、防止の「工事に要する費用が数千万円をあるから、その登記は、原則どおり登記権利者と見込まねばならず、到底神杜においては、これを登記義務者の共同申請による」。④「我が民法下に負担する資力はなく」という理由で、土地所有者

おける不動産所有権の放棄は、……放棄することが、土地所有権放棄は可能か及びその場合の登記によりそれを国庫に帰属せしめる相対的放棄であ手続を照会したところ、法務省回答は、
「所問の場

る」
。⑤「放棄によって（移転の）利益を受ける国

合は、所有権の放棄はできない。
」と述べた。

（国庫）は、不動産登記法上の登記権利者に当た

法務省民事局高官は、最近、同回答について、

る……土地の所有権を放棄する場合に、その登記「この先例の結論自体は妥当ということで間違いは放棄者の単独申請によることができない」。⑥

ないでしょうし、実質的にも、相続人の誰からも「土地所有権を放棄しようとする者は、国がその必要とされていない土地を相続人の放棄により国登記に協力しないときは、国に対して登記引取請が引き取って、国民の税金でその土地を管理して求訴訟を提起しなければならない」。もっとも、⑦

いくのは、国民の理解を得難いように思います。
」「一般に土地所有権を放棄せざるを得ない状況とと述べた 。この段階では、個別案件への対応のいうのは売買や贈与のような手段では引取り手のみが問題であり、民法との関連は議論されていな

ないような土地について生ずることが多いものとい。

予想され、そのことは、逆にいえば、その放棄がE昭和年月日民三号回答

権利濫用や第三者の権利侵害に当たる可能性が強土地所有権放棄関連登記先例として、興味深いい」。ものとして、
昭和  年  月  日民三  号回答

以上の解説は、《民法は、土地所有権放棄を禁止がある。これは、昭和  年  月  日付富弁高照してない。
》を前提とし、具体的には《それが権利発第  号富山県弁護士会長照会（固定資産税賦課

濫用等になる場合は、放棄は無効である。
（そしてを免れるための土地所有権放棄の可否）に対する土地所有権放棄の場合は、権利濫用等になる場合回答であり、「土地の所有権を放棄する者が単独でが相当多い。
）》という論理であり、説得力を有す

その登記を申請することはできない。
」とした。

る。

雑誌『登記研究』での解説（法務省民事局担当（イ）裁判例
近時著名な裁判例は、広島高裁松江支判平成 「不動産（土地）の所有権放棄について（昭和  年
 月  日付民事甲第  号民事局長回答）」民事月報
 巻  号（昭和  年） 頁。
櫻井清＝中辻雄一朗＝藤原啓志＝山野目章夫「所有者の所在の把握が難しい土地の取扱いに関する実務対応（下）」1%/ 号（ 年） 頁〔中辻発言〕。年  月  日訟務月報  巻  号  頁（/(;'%登記研究  号（昭和 （）年  月号）「訓令・
通達・回答」 頁、法務省民事局編『登記関係先例集追加編Ⅵ』（テイハン、 年） 頁。

78

土地総合研究 2020年秋号

文献番号 ）である。本件原告は、 筆となる…不動産の所有者に認められる権利の本来からなる本件土地の所有者かつ登記上の所有名義の目的を逸脱し、社会の倫理観念に反する不当な人である。原告は、本件訴訟提起をもって本件各結果をもたらすものであると評価せざるを得ない

土地の所有権を放棄する旨の意思表示をしたことのであって、（本件放棄は…小柳注）権利濫用に当により、その所有権を喪失し、本件各土地は所有たり許されない」である。

者のない不動産となり、民法  条  項により、高裁判決は、「不動産について所有権放棄が一般

被告（国）が本件各土地の所有権を取得したと主論として認められるとしても、控訴人による本件張して、被告に対し、本件各土地について、本件所有権放棄は権利濫用等に当たり無効であり、被訴訟提起の日である平成  年  月  日付での放控訴人は本件各土地の所有権を取得していないか

棄を原因とする原告から被告（国）への所有権移ら、控訴人の請求はいずれも理由がなく、これら

転登記手続をすることを求めた。これは、先述のを棄却した原判決は相当」と判示した。

昭和  年  月  日民三  号回答に従った手順である。

以上の判決で特徴的なのは、国側は、土地所有
権放棄はおよそ民法上許容されていないとは主張

これに対して、被告である国は、原告による本

せず、土地所有権放棄は一般論として可能である

件所有権放棄は、「権利濫用又は公序良俗違反（以が、しかし、権利濫用等に該当する場合は無効で

下「権利濫用等」という。
）に当たり無効であるかあると主張したことである。そして、判決もそのら、本件各土地の所有権は被告に移転していない。
」

論理の流れを採用した。

と主張した。その理由は、「被告は、極めて小さい（ウ）学説
土地所有権放棄に関する研究は多いが、ここで利益を得るにとどまるのに対し、多額の経費を負担しなければならなくなるのであるから、本件所は、二つの重要なものを取り上げる。

有権放棄は、一方的に被告に不利益を負わせ、結D田處博之果として国民全体にその不利益を負担させるもの

田處博之は、ドイツ法及び日本法についての詳であって、社会的相当性を欠く」というものであ

細かつ有益な研究をもとにしながら、次のように

る。

論じた。

松江地判平成  年  月  日訟務月報  巻 

「不動産の所有者は、所有者として処分権を有する以号  頁（第  審）は、原告の請求を棄却した。

上、自由にその所有権を放棄することができるといわざ

理由は、「原告は、本件所有権放棄をすれば、本件るを得ない。もちろん、所有権放棄も一つの法律行為で各土地に関する負担ないし責任が原告から被告にあるから、公序良俗に反したり、権利濫用であったりす

移転することになると認識していた…原告によるることは許されない。しかし、学説の一部でもいわれて

本件所有権放棄によって、原告の所有権喪失が認いたように、物権の放棄が公序良俗違反となるのは例外

められた場合には、民法  条  項により必然的的な場合に限られるというべきである。所有権を放棄すにその所有権が帰属することとなる被告において、るというのは、ほとんどの場合、その物が所有者にとっ財産的価値の乏しい本件各土地について、その管理に係る多額の経済的負担を余儀なくされること
本件判決は、共有持分放棄が権利濫用に該当するかに関する東京地判令和  年  月  日（/(;'% 文献番号）で引用されている。本判決の評釈として、松尾弘「土地所有権の放棄が権利濫用等に当たるとされた事例」法学セミナー 号  年  頁、小柳春一郎「土地所有権放棄と権利の濫用」新判例解説 :DWFK
号  頁（ 年）。

なお、原告は、高裁において、「一般条項を適用して権利を制限する場合、その前提として、抽象的な文言か
ら当該事案を結論付けるに足る規範を定立する条文解釈が必要であるところ、原判決（地裁判決のこと…小柳
注）は、これを行うことなく結論を導き出し」たと主張したが、高裁判決は、「権利濫用（民法  条  項）及び
公序良俗違反（同法  条）といった一般条項の適用の有無は、事案ごとに個別具体的に判断されるものであるから、必ずしも当該事案を結論付けるに足る規範の定立までは要求されない」と述べた。

土地総合研究 2020年秋号

79て価値がなく所有し続けることが負担でしかないときを根拠とすべきかは、別として、民法は、所有権である。したがって、所有権放棄とは、その実、義務や放棄を許容している。これを民法  条の処分権負担の回避でしかない。しかし、それを、つまり要らなに含めても実際上大きな問題がないし、フランス

いから捨てるということを、それだけで公序良俗違反と法においては、「放棄は所有者の処分権の一部であか権利濫用とみることはできないように思う。
」 。

田處は、松波仁一郎・仁保亀松・仁井田益太郎

る」とするのが普通である。
E吉田克己（穂積陳重・富井政章・梅謙次郎校閲）『帝国民法吉田克己の見解は、土地所有権放棄にやや制限

正解』が「無主の不動産の一例として、個人所有的と見られるものである。吉田克己は、民法の諸の沃野（地味の肥えた平野）が高潮や洪水などで規定及び裁判例を徹底的に検討しながら、次のよ

不毛となって遺棄されると無主物として国有に帰うに論じた。

するとし」たことなど、古い文献の相当数が土地①一般に権利放棄は自由であるが、一定の限界

所有権放棄を可能としていたことを指摘した。こもある（「所有権以外の権利の放棄について、民法

れは、植民地などで、無主物法理による国有財産

は、一定の規定を用意している。それらから、権拡大を行っていた明治・大正時代の日本において利放棄に関する民法の基本的考え方を抽出するこは、自然なことであったと考えられる。

とは、十分に可能である。それを端的に命題化す

更に、田處は、所有権放棄と民法  条の関係

るならば、権利の放棄は可能である、しかし、そについて、次のように論じている。

れによって第三者の権利利益を害することはでき「民法二〇六条にいう処分との関係では、放棄（より一。ない、ということになろう。
」）

般的には、譲渡を含めて権利の処分一般）を同条にいう②所有権の放棄についても、放棄の自由が原則

法律的処分とみることは、許されるか。これを許されなである（「以上に整理した民法の考え方からして、

いとするかつての通説（近時の有力説）の指摘はもっと所有権についても、原則的には、その放棄の自由もであって、正確さを期すならば、まさしくその通りでを認めるべきである。一般的に権利放棄の自由があるといわざるを得ないと思う。しかし、所有者が所有

する物（の所有権）を譲渡や放棄できる（処分できる）
こと自体に違いはないのであって、それを所有権の一権能とみるべきでないとすることにどのような実質的意
味があるのか。その濫用等に対する制約を考える際にも、権利処分行為一般に対するものとしてより、所有権行使に対するものと捉える方が、より実体に即した判断ができるのではないか…所有権放棄は、意思表示を要素とする法律行為であり、民法二〇六条にいう処分の、それも法律的処分の一である。
」

筆者も同様に考えており、民法  条の処分権を根拠とすべきか、それとも、権利処分一般原則
田處博之「土地所有権の放棄は許されるか」札幌学院法学  巻  号（ 年）。田處は、他にも、同「ドイツ法における土地所有権放棄の制度について」札幌学院法学  巻  号（ 年）がある。
同「所有権放棄とはなんであるか不動産所有権放棄の可否をめぐる議論の前提として」札幌学院法学 巻  号（ 年） 頁。

フランスの定評ある物権法教科書の著者であるルブール＝モパンは、「所有権の絶対性を考えれば、『所有権の放棄を否定できない』という結論を否定することは難しい。この点について、クリスチャン・ラルメ教授は、
次のように述べている。
「特別法が特定の物についてその売買を禁ずることがあるが、《所有者はその所有物を維持し続けなければならない》との趣旨の一般的義務を課するような法令は存在しない。放棄は、所有者の処分権の一部である。この権限は、所有者に認められた所有物に対する全面的支配権に根拠がある。かくして、所有者は、その権利を使うことも使わないことも可能であり、また放棄することも可能である。
」」と論じている（ナデージュ・ルブール＝モパン（小柳春一郎訳）「フランス法における土地所有権放棄：考察すべき諸要素」獨協法
学第  号（ 年） 頁）。吉田克己「土地所有権放棄の法理論的検討」同『現代土地所有権論所有者不明土地と人口減少社会をめぐる法的諸問題』（信山社、 年） 頁。吉田の方法は、フランス法において同様に所有権放棄の原則的可能 性 を 指 摘 し た ブ ル ト ン （ $ %UHWRQ « Théorie
générale de la renonciation aux droits UHHOV»5HYXH
WULPHVWULHOOHGHGURLWFLYLOS）の方法と同様に正統的なものである。
吉田・同上  頁。

80

土地総合研究 2020年秋号認められる中で、所有権だけ例外と考える理由は（２）比較法的検討：フランス法とボワソナ―ド

ない。実際、民法起草者は、所有権についても放日本民法  条の源流であるフランス民法典



棄が認められるものと考えていた」 。

 条・ 条は、無主不動産の国家帰属の根拠を③もちろん、所有権の放棄には一定の限界があ

無主不動産先占による混乱を防止するためとしてるが、土地所有権については一層精密な考察が必いた。および  世紀において、数は多くないもの

要である（「権利放棄の自由が無制限のものではなの、無主不動産国家帰属の例があり、学説は、不く、第三者の権利利益を侵害しない限りで認めら

動産所有権放棄⇒無主不動産⇒国帰属を理論的にれるというのも、先に確認したところである。実は可能だが、
実際の例はまれであると説いていた。

は、所有権の場合には、動産であれ不動産であれ、フランスの植民地では無主不動産法理の適用によ

それが有体物を対象とすることから、この点に関り国有財産の拡大がなされ、その際、立法での審して他の権利放棄には見られないような特徴が現

議では、土地所有権放棄による無主化及び国家帰



。
れる。
」 ）

属を予定していた。最近では、土地所有権放棄に④土地所有権放棄では、国に所有権が帰属する

ついて、破毀院は、民法典が許容していると判示から、国の利益を害するような放棄を認めることしている（⇒ア．
）。また、ボワソナ―ドの旧民法は適切でなく、「土地所有権放棄の原則的否定」す

典でも、土地所有権放棄を可能としていた
（⇒イ．
）
。


ら導かれうる（「不動産の場合には、その所有権をア．フランス民法典条・条

放棄することによって所有者が存在しなくなると、

日本民法  条  項は、旧民法典財産編  条 

その不動産は国庫に帰属する 民法  条  項 。

項（「所有者ナキ不動産 /HVLPPHXEOHVTXLQ RQW動産の場合には、無主の物となり、無主物先占にSDVGHpropriétaire)及ヒ相続人ナクシテ死亡シよる所有権取得の対象になる 民法  条  項 のタル者ノ遺産ハ当然国ニ属ス」）に基づく。旧民法とは、大きな違いである。この違いから、土地所

典  条  項の原型は、仏民法典旧  条（「すべ

有権の放棄は、必然的に国の利害に影響を与えるての空白かつ無主の財（7RXVOHVELHQVYDFDQWVHW

ことになる。そうすると、これまで確認してきたsans maître）、そして、相続人なしに死亡する者原則からして、国の利益を害する形では、土地所の財又はその相続が放棄された財は 、公産 。
有権の放棄は認められないことになる。
」）（GRPDLQHSXEOLF）に帰属する。
」）及び仏民法典

以上の、吉田克己の見解は、具体の結論、又は

旧  条 「所有主のない財は、国に帰属する（/HV

政策的含意としては、田處の見解――放棄の自由

biens qui n'ont pas de maître appartiennent àを比較的広範に認める見解――と対立するが、しO (WDW）」 であった。

かし、判断枠組みは共通している。しかも、吉田のフランス民法典旧  条・旧  条を、現行日

見解は、登記実務に接近する点でも有益性が高い。


本民法と比較すると、①相続人不存在の財産及び




吉田は、
「消極説ないし否定説は例外的存在であり、学説的には、不動産所有権の放棄を原則的には認めるのが通説と評価してよいように思われる」と指摘している（同論文  頁注  ）。
同上  頁。同上  頁。同様に、土地所有権放棄を容易には認めるべきでないという指摘として、堀田親臣「土地所有権の現代的意義――所有権放棄という視点からの一考
察」広島法学  巻  号（ 年） 頁以下、張洋介「土地所有権放棄の場面における土地所有者の自由と責任」
法と政治  巻 ,, 号（ 年） 頁以下。

無主不動産の国庫帰属は、同様であるが、国庫帰プラニオル、リペエルとピカールの体系書は、「『公産』の文言は、不正確であり、本当であれば、『私産』と規定しなければならなかった。
」と述べた（03ODQLRO
*5LSHUWTraité pratique de droit civil français
WRPH,,,/HVELHQV2e éd.SDU03LFDUGn°133.）。公産は、日本法では、公共用財産に相当する概念であり、「公産のカテゴリーに分類された財産は、（それが公産であるかぎり）時効にかかることも譲渡されることもない。
」（『フランス法律用語辞典（第  版）』
（三省堂、 年）GRPDLQHSXEOLF）から、適切といえない。

土地総合研究 2020年秋号

81

属主義を採用した理由が問題になる。また、②フ

アムヌー、ポルタリス、マルビル）による革命暦

ランス法は、無主動産についても、国庫帰属主義

 年案（3URMHWGHOD&RPPLVVLRQGX*RXYHUQHPHQW

を規定しているようにみえるがどうか？③相続人

présenté le 24 thermidor a VIII）であり、その不存在以外の場合で、不動産についての国庫帰属

第  編第  条及び同第  編第  条は、先占取得にの実例、④土地所有権放棄の意義が問題になる。

消極的であった革命期の立法を継承して、次のよ（ア）フランス民法典旧規定

うに規定した。

D無主財国家帰属主義

「第  編  条（後の  条） すべての所有者空白で 世紀の比較的初期の民法学者であるトゥリエ

無主の財（Tous les biens vacants et sans maître）、によれば、ローマ法の伝統は、
無主財については、

そして、相続人がいない者の・又はその相続が放棄され先占による所有権を認めるものであったが、これた財は、国民（ODQDWLRQ）に帰属する。」

がフランス古法では、国帰属主義に変化を遂げ、「第  編  条（後の  条） 民事法律は、単なる先占

それがフランス革命時の立法に結び付き、旧 

による権利を容認しない（ODORLFLYLOHQHUHFRQQDLW条、旧  条になった 。
フランス民法典編纂史上重要な出発点は、 名


の起草委員 （トゥロンシェ、ビゴ・ドゥ・プレ

SRLQWOHGURLWGHVLPSOHRFFXSDWLRQ）。 かつてその所有者をもったことのない財、そして、その所有者により放棄されて無主となった財は、国民に帰属する。それらの財を獲得するには、何人であれ、時効 「  所 有 者 の な い 物 （ /HV FKRVHV TXL Q RQWappartenu à personne）、放棄された物及び遺失物は、所有者が明らかになり、又は、所有者がそれを要求したときを除き、先占をなした者に帰属する。これは、自然法に基づき、そのあり方は、ローマ法の至るところで同様であった。ただし、所有権の永久性が導入されたことで、いくつかの修正があった。
しかし、中世において、ローマ帝国に侵入した諸民族の法律は、これらの無主物を国庫又は諸侯に帰属させ、それがほとんどのヨーロッパの法となった。これらの諸規定は、フランスの慣習法となり、フランスの諸王の法規となった。フランス革命時の憲法制定議会は、封建制度を廃止し、 年  月  日の法律の  条  は、遺失物、相続人不存在・国家帰属（déshérence）について、
もはや諸侯には権利は帰属しない旨を定めた（諸侯帰属を廃止した。……小柳注）。そして、この法は、国への帰属は、従来同様に、維持した。 年  月  日（ORL
GXQRYHPEUH）の法律  条は、同様であり、「すべての財は、動産であれ、不動産であれ、所有者空白かつ無主であるものは、国民（ODQDWLRQ）に帰属する。
」と定めた。この規定が、民法典  条になった。また、
 条は、一層簡潔に、また、一層一般的に、無主の財は国民に帰属すると定めた。」（&KDUOHV%RQDYHQWXUH
0DULH7RXOOLHULe droit civil françaisVXLYDQWl'ordre du Code NapoléonWn°）。 ここで引用される  年  月  日の法律は、国有財産に関する法律であり、その  条は、「すべての財は、動産であれ、不動産であれ、所有者空白かつ無主である
もの、そして、法律上の相続人なく死亡した者の財、あるいは、その相続が放棄された者の財は、国民（ODQDWLRQ）に帰属する。
」と規定した。

起草過程について、中村義孝「資料『 年ナポレ
オン民法典』  」立命館法学  年  号  頁。

に十分な占有がなければならない。」（下線は小柳）

以上の革命暦  年案第  編  条（後の  条）
は、第一の特徴として、先占による取得を一般的な形で否定していた。先占取得否定の理由は、「最初に占有した者による取得を認めることは、正当性に疑問がありうるだけでなく、その占有の行使によって、秩序及び公共の安寧（tranquillité
SXEOLTXH）に混乱をもたらす」ことにあった。
これに対し、意見を求められたパリ破毀裁判所
は、先占法理の概括的否定は適切でないと指摘し「誰にも帰属しない物が存在する。そしてそた（れは、法律家が UHVFRPPXQHV（共通物）や UHVQXOOLV（所有者のない物）と呼ぶものである。これらの物について、個人が取得することを否定して、国民に与えようというのであろうか？」）。また、ルーアン破毀裁判所も、先占法理は、ロー3 $ )HQHW 5HFXHLO FRPSOHW GHV WUDYDX[préparatoires du Code civilsuivi de d'une édition
GHFHFRGHWS

,ELGS(GRXDUG)X]LHU+HUPDQHWDORépertoire général
alphabétique du droit français、W«%LHQVYDFDQWV
et sans maître»n°1 (p.55).
)HQHWRSFLWWS)HQHWRSFLWWS

82

土地総合研究 2020年秋号

マ法によって認められ、さらに  年のオルドナ

すべてを区別することなく、国に、帰属させるも

ンス によりフランス全土の法となったとして、のではない（動産について例外がある…小柳注）。

反対した。

そう考えなければ、民法典草案の修正を説明でき

その後の国務院提出案等の草案は、先占法理を一般的に否定する規定を削った。その後、護民院ない。
」と述べた。その議論は、次のとおりである。

は、旧  条及び旧  条を成立させた 。

《確かに、先占による所有権取得に対して否定

革命期  年案は、第二の特徴として、「その所有的な見解にも根拠がある。先占優位の考え方は、者により放棄されて無主となった財は、国民に帰暴力と無秩序をもたらすのに対して、国に帰属さ属する」と定めて、《放棄⇒無主⇒国民帰属》のメせることにより、公共の平和（SDL[SXEOLTXH）を

カニズムを明確に認めた。この点の規定ぶりは、保障できるし、また、国民の代表者である国に帰その後の法案では、明確でなくなるが、考え方は属させることで、衡平の理念にも合致する。しか同様であった 。そして、後年の多くの論者は、し、このような議論は、不動産と、相続財産の一

この《放棄⇒無主化⇒国民（又は国家）帰属》の部としての動産にしか妥当しない。不動産についメカニズム自体について問題としていない。

ては、先占法理を排除すべきであり、無主となっEドゥモロンブ：無主財帰属を不動産に限定

た不動産は、国に帰属する。一般的に、国に帰属 世紀の代表的民法学者ドゥモロンブは、旧する不動産は、相続人不存在・国庫帰属手続

 条及び旧  条の文言は、不動産だけでなく、（déshérence）の対象になったものである。それ

動産についても先占取得排除の規定のように見え

故、 条及び  条は、主として、総体としてると論じつつ、動産については、先占を排除しての財を対象としている。
遺棄による不動産放棄は、

「それ故、文言が概括的、度を超いないと論じ 、

想像しにくい。とはいえ、もしもそのようなこと

えて概括的だからといって、この規定は、無主財が起きたとしたら、不動産は、国に帰属する。実際、荒廃地、浸水地等で、その生産物が不動産税 年  月  日にパリのパルルマンで登録されたル
イ王令であり、後の民事訴訟法典の原型になった（ロイク・カディエ（出口雅久 監訳 、橋本聡 訳 、工藤敏隆
訳 ）「フランス民事司法制度・民事訴訟法概論」立命館法学  年  号  頁。
)HQHWRSFLWWS

革命暦  年ヴァンデミエール  日（ 年  月 日）に国務院に提出された条文  条 は、成立した 条と同一の文言を規定した（)HQHWRSFLWW
S）。また、革命暦  年ニヴォーズ  日（ 年 
月  日）に国務院に提出された所有権取得の諸態様 条（後の  条）は、無主の財産は、国民に帰属する旨を端的に規定し、後の  年に成立したものとすでに同一の文言であった。これは、 年  月  日に国務院採択案となった（)HQHWRSFLWWS）。
その後、護民院での議論があったが、報告者シメオン（-J.Siméon）は、 年  月  日に報告を行い、不動産については、先占による取得が許されないことを指摘したが、その際、所有者が不動産を放棄することで無主物となりうるが、それに先占法理を適用することは社会秩序の混乱のもとになると指摘していた（)HQHWRSFLWW、S）。
&KDUOHV'HPRORPEHCours de code NapoléonWRPH
;,,,Traité des successions 12. éd.n°17
WHU

支払に不足するようなものについては、その土地を放棄して、市町村に帰属させることが法律により認められている。
動産について、相続人不明で国が国家帰属手続を開始したものについては、国に帰属する。しかし、不動産と異なり、一般的にすべて国に帰属すると考えるのは適切ではない。
動産国帰属説では、
空を飛ぶ鳥、川を泳ぐ魚まで国に帰属することになってしまい、容認し難い結論を導く。国に帰属しない物が存在し、これに対して、先占が所有権取得の手段となる。
民法典起草時の議論もそのことを物語る。一旦は、「民事法は、単なる先占法理を認めない」という革命暦  年案の規定があったが、これに対して、
パリ控訴裁判所が、誰にも帰属しない物が存在するという批判を行い、先占を概括的に否定した条,ELGn°18. 土地総合研究 2020年秋号

文は削除された。
》
ドゥモロンブの以上の議論の特徴は、次の点にある。①旧  条、旧  条が無主財国家帰属を83帰属させた。しかし、所有者が申告をした場合には、その権限の調査を行って、土地を返還するようと命じた。

定める理由は、先占による暴力の排除にある。②

第三に、無主不動産国帰属法理の大規模な適用

旧  条、旧  条は、不動産には完全に妥当すがあったのは、植民地であった。
それを示すのが、る。③不動産の国家帰属は、相続人不存在の場合

破毀院予審部  年  月  日判決（&DVV5HT

が主たるものだが、個別的放棄による国帰属もあPDL6）であり、ボドリ＝ラカ

りうる。④相続以外の場面の個々の動産の所有権

ンチヌリの体系書も、同判決を無主財国家帰属規に関しては、
国家帰属は妥当でない。
⑤旧  条、定の適用例として引用した。

旧  条の文言は概括的に過ぎ、個別的動産の先そもそも、アルジェリアでは、部族間の紛争が占取得を否定するように見え、妥当でない。⑥動ある土地は、アラビア語で %ODGHO%DURXG（「粉

産については、先占による取得を容認する。

の土地」の語義）と総称され、武力争いの原因に以上のあり方は、後に見るボワソナ―ドでも同もなっていた。%OHGERXDjemâ（地名）の地でも、様であった。

土地争いがあった。フランス国は、この土地は、F無主財国家帰属の適用例

所有権がはっきりしない土地であるとして、

民法典旧  条、旧  条の無主財規定の適用

年に土地の占有を行い、同地は、「所有者空白・無例について、『フランス法大全』の「空白無主財」

主の財 biens vacants et sans maître)」である

項目は、比較的まとまった記述をしている。以として所有権を取得した。なお、 年  月 

下に、それを紹介する。

日元老院決議（セナテュス＝コンシュルト） 条

第一に、旧  条・旧  条の規定は、国帰属

が、部族土地所有権について、「アルジェリアの部を定めるが、まれな適用例（UDUHVH[HPSOHV）し族は、それが継続的かつ伝統的に享受している土かない。国帰属があるのは、多くの場合、相続人

地の所有者と認められる。
」と規定した。

不存在・国庫帰属手続（Vuccession en déshérence）

 年に一部の部族 $ が別の部族 = とともにこによるのであり、「個別的な不動産放棄は、ほとんの土地の所有権を主張して、国を訴えたが、手続ど所有者によってなされない」。例外として、水没的問題で敗訴した。その後、部族 $ は、単独で国地等で所有者にとって利益にならない土地を市町を訴え、アルジェリアの裁判所で勝訴判決を得た村に帰属させる放棄は、既に法律で認められていことがあり、国は、この土地を  年に任意に部る。よって、これは、旧  条・旧  条の適用

族 $ に譲渡した。他方、部族 = が、自らの所有権対象ではない。

を主張して、国及び部族 $ に対して訴えを提起し第二に、旧  条・旧  条の珍しい適用例とた。この裁判で、アルジェ控訴院は、部族 = の請して、地籍 （FDGDVWUH）作成の際の制度がある。

「鑑みるに、国求を斥けた。破毀院も、同様に、

 年  月  日財務大臣通達（FLUFXODLUHGX

の私産は、アルジェリアでも、フランスでも、所

PLQLVWUHGHVILQDQFHVGXMXLQ6W;

有者空白無主の財を含む。その権限にもとづき、$Q）は、地籍編成の際に、 条の 年に、国は、地域の現地人が同席し、異議を適用により、所有者が明らかでない土地は、国に述べない状況でなした調査に基づき、%OHGERX
Djemâa の地の占有を公式に取得した。
」と述べ、



«%LHQVYDFDQWVHWVDQVmaître » QRWH n°13地籍は、不動産税課税の台帳、地図などを包含した土地の基本情報である。なお、佐藤義人『フランスの地
籍制度とアルザス－モゼル土地登記法』（論創社、
年）
。



*DEULHO %DXGU\/DFDQWLQHULH HW $OEHUW :DKO
Traité théorique et pratique de droit civil. Des
VXFFHVVLRQV7RPHHHGLWLRQQ°&DVV5HTPDL6QRWH

84

土地総合研究 2020年秋号

更に、元老院決議  条に基づき、国の権利取得はては、植民地では、濫用的な形で、所有者空白・覆滅しえないものとなったと判示し、部族 = の主

無主不動産認定による土地の国家帰属（土地収奪）

張を斥けた。

が行われたようである。

部族間で争いのある土地を、所有者空白・無主

植民地において、無主不動産法理を使った土地と位置付けるのは、無理がある手法であったが、収奪が行われていたのであるから、《民法は土地所

当時の国有財産拡大志向の政治的情勢に合致して有権放棄を許容していない》という議論は成り立いた。

ちにくかった。

G土地所有者による放棄

このことは、日本でも、同様であったと考えら

民法学者ロランは、ドゥモロンブと同様に、土れる。というのも、例えば、台湾についての官有地所有者の意思による所有権放棄は可能であると

林野及樟脳製造業取締規則（明治  年  月 

論じながら、稀である（理由は、不動産所有欲）

日日令第  号） 条が「所有権を証明すべき地券として、次のように論じた。

その他の確証」がない山林原野をすべて官有とす「民法典  条及び  条の不動産への適用は、それがると規定し、無主法理による土地の国家取得を展

所有者空白であるときになされる。そういうことが起こ開した。

るのは、ペストや戦争のような大惨禍の場合であろう。

（イ）世紀後半以降の展開

そういう場合は、国が、国家帰属の権利に基づき、不動その後の無主不動産法理の展開で重要なのは、産を相続する。その適用を受けるために必要なのは、所 年国有財産法改正である。推定無主不動産制

有者が、その不動産をもはや自分が所有しないという意

度が導入された。また、 年民法典改正で、無図によって、放棄することである。しかし、こういうこ

主不動産の第一次的市町村帰属が設けられた。ことは、我々の近代社会ではほとんど起きない。というの

れらについては、既に論じたことがあるので、簡も、人々は、不動産を渇望している。
」 。

土地所有権の任意放棄は、議会審議でも可能で単に言及する。その後、 年には、意思表示による土地所有権放棄について破毀院の判例が登場あるとされていた。アルジェリアについての土地した。

所有権立法である  年  月  日法は、アルジD推定無主不動産制度の導入

ェリアにおける所有者空白の土地の国家帰属を規 年国有財産法改正は、推定無主不動産制度定したが、その議会審議では、国民議会の報告者を設けた。改正の概要は、①不動産税の  年超

が所有者空白の例として、「その所有者により放棄

不払等を理由とする推定無主不動産国庫帰属の規された財（Eiens abandonné par leur propriétaire）」

定を設けたことである。この改正については、稻

を挙げた 。

本洋之助の論文が詳細である。 年には、無この点について補足すれば、 世紀の研究は、アルジェリアにおいて、「政府の土地の新規取得の主要部分は、所有者空白無主財の拡張的適用によるものであった。
」と述べている。 世紀においFrançois Laurent3ULQFLSHVGHGURLWFLYLO7RPHn°39'FROcité par Rapport de Paul Dumas'
$ODLQ 6DLQWH0DULH « Législation foncière etsociété rurale. L'application de la loi du 26 juillet
1873 dans les douars de l'Algérois »Études ruralesAnnée 1975 N°57 S KWWSVZZZSHUVHHIU

GRF$V3')UXUDOBBBQXPBBBSGIこの点及び次の  年法改正については、既に、小柳春一郎「フランス法における不動産の法的管理不全への対策：コルシカにおける相続登記未了と  年地籍正常化法」土地総合研究  巻  号（ 年）とりわけ 頁で論じた。

「既建築不動産税（taxe foncière sur les propriétés
bâties）及び未建築不動産税（taxe foncière sur les
propriétés non bâties）は、いずれも不動産の所有者に課せられる。
」（松浦茂「フランス地方税財政の近年の動向―住居税の見直し等をめぐって―」レファレンス
 号（ 年） 頁。
稻本洋之助「農地所有と公的介入―フランスにおける  年代以降の展開（２）」社會科學研究  巻  号

土地総合研究 2020年秋号

主不動産に関する 年 月 日通達（&LUFXODLUH

85Publié au bulletin）は、危険崖地のGXPDL）が発出された 。通達は、推定所有権放棄の可否を問題にした。これは、判例集

無主不動産手続を国に利益をもたらす手続として（EXOOHWLQ）に搭載され、物権法に関する多くの位置づけた。というのも、国が利益にならない土判例回顧が取り上げているなど注目を集めた。

地帰属を行うべきでないとし、逆に、国に有利と 年  月に、極めて異常かつ大規模の暴風考えられるときは、占有者（取得時効候補者）を雨のために、崖地の岩石が崖地下の庭園に落下排除しても手続を行うべきものとした。

した。県は、この庭園について、崖地及び庭園のE年民法典・国有財産法典改正による市町村

安全確保がなされるまでの立入禁止命令を発出し帰属た。そこで、被害者は、土地所有者に対して、損同改正のフランス政府の元老院での趣旨説明

害賠償の訴えを提起した。
そして、控訴院判決は、（ 年  月  日）は、「 年以来実施されて崖地所有者に対して、被害者に損害賠償を支払う

きた地方分権及び権限移譲にもとづき、無主不動

ことを命ずる判決を言い渡した。崖地所有者とさ産について、国の代表者（県知事のこと……注）れた被告は、問題となっている崖地については、の関与を省いて、市町村（コミューン）に直接帰

自分は所有権を有しない旨を主張して破毀申立て属させる制度が必要になった。というのも、市町をした。その中には、「およそ個人は、自由に自ら村は、無主不動産の状況について最初に情報を得の所有物を処分でき、また、放棄の権利を有するる存在であり、また、同時にそうした不動産の状ものであるところ、< 夫婦について、その土地放況が解決されることに利害関係を持っているから棄の権限を否定している点で、控訴院は、民法典である。無主不動産は、放置により、状況が悪化

 条に違反している」との主張もあった。

し、そして、不衛生やスラムの形成要因になる。

しかし、破毀院は、土地所有権放棄の主張を認

また、実際に、県知事が、現在の無主不動産帰属

めず、「< 夫婦は、明白かつ曖昧さのない行為によ手続を発動させるのは、多くの場合、市町村の発り土地所有権放棄の意思を表示していない、
また、意に基づいている。市町村は、この点について、

この場合において、崖地が無主地となる要件を満

この手続を実施するための必要な熱意を示していたしたことを明らかにしていない」と判示して、<る。
」と述べた 。この改正は、民法典  条につ

夫婦は、崖地所有者でありつづけているとして、いて、「無主の財（立法者は、不動産と理解する。

損害賠償を命じた。

……小柳注）は、その地の市町村に帰属する。し以上のように、破毀院は、当該事例についてはかし、もしも市町村がその所有権を放棄すれば、土地所有権放棄を認めなかったが、一般論として国に帰属する。
」と規定した。

は土地所有権放棄が可能であるとした。これにつ（ウ）土地所有権放棄についての判例

いて、物権法研究者として著名なドロスは、「不動

フランスの土地所有権放棄に関する注目すべき

産所有権は、富というばかりではない。それは、判例（危険崖地についての土地所有権放棄の可否

不利益をもたらすものにもなり、また義務の原因の例）である破毀院民事第三部判決  年  月にもなる。
（以下、土地所有権が拘束を受け、環境 日（OD&RXUGHFDVVDWLRQQRYHPEUHn°（ 年）。
&LUFXODLUHGXPDLUHODWLYHDX[LPPHXEOHV
vacants et sans maître-25)GXMXLOOHWSDJH KWWSVZZZOHJLIUDQFHJRXYIUMRBSGIGR"LG -25)7(;7 SDJH&RXUDQWH 

KWWSZZZVHQDWIUOHJSMOKWPO（ 条の趣旨説明）

一般にフランスは、暴風雨に襲われることが少ない国であるから、本暴風雨は、例外的な現象であったと考えられる。なお、後述のドロス評釈は、「フランス史上最強の暴風雨の一つ」と指摘した。本判決について、小柳春一郎「フランス法における土地所有権放棄に関する
新判例：危険崖地所有権放棄に関する破毀院民事第三部
 年  月  日判決（判例集登載）」獨協法学  号（ 年） 頁、原恵美「民法・不動産登記法部会参考資料 外国法制調査（フランス）」（ 年） 頁。


86

土地総合研究 2020年秋号

法などにより、厳しい制約下にあり、それ故、所以上を見れば、フランス民法典  条、 条

有者にとっては不利益、義務の根拠となることをが土地所有権放棄を否定していないことは、
判例、

指摘する。
）……それでは、土地所有者の放棄権限学説とも一致している。ただし、国・地方公共団

を否定すべきであろうか？……けっしてそうでは体への押付け的な放棄に如何に対応するかについない。というのも、放棄が危険なのは、それによては、議論が定まっていない。

り、土地所有者がすでに生まれまた土地所有者が実際には、不動産所有権の放棄に消極的な判決負っている義務を、免れてしまう場合だけである。
」もあった。これは、危険建物の所有者の放棄を認と論じた。

めない例であった。ある建物が崩壊危険建物にな

また、同じく物権法研究者として著名なペリネ

り、危険除去命令の対象となった場合に、その建＝マルケは、「破毀院は、所有者に対して放棄の権

物の所有者が費用負担を避けるために、建物と土利を認めたのであるが、それを具体になすにはど

地の所有権を放棄して、国等に負担を押し付けるのような行為が必要かは明らかでない。実定法にことは許されないとして、国務院  年  月 は、例えば、荒れ地所有権放棄に関する租税一般日判決（&(RFW9LOOH0DUVHLOOH5HF

法典  条のような規定があるが、それは極めて&(S）は、「法は、崩壊危険不動産所

限定された場合に限られる。かくして、「所有者に有者に対して、その建物を放棄して、除却費用をとっては、どのようにすれば所有権放棄ができる

免れることを許していない」と判示した。これのかは、明らかではない。
この権利を容認すると、は、理由を明示していないものの、日本におけるマイナス又は否定的なの価値しかない財（不動産）

権利濫用法理の適用に類似した状況である。

が国や自治体の手に帰属することになる。こうしイ．旧民法典とボアソナード

た状況においては、本判決は、不動産放棄につい旧民法典は、無主物について、動産と不動産をて、極めて限定的な射程（XQHSRUWHIRUWHPHQW

区別し、無主不動産は当然に国に帰属するとしなétroite）しか有さない。
」と論じた 。がら、無主動産は、先占により取得しうると定めた。これらは、明治民法に受け継がれた。また、

:LOOLDP'URVV« Qui répond du dommage causé par
XQ LPPHXEOH GRQW SHUVRQQH QH YHXW " » 5HYXH
WULPHVWULHOOHGHGURLWFLYLOS

Hugues Périnet0DUTXHW « Chronique Droit desbiens »La Semaine Juridique Edition Générale n°$YULOGRFWUn°3.破毀院 年  月  日判決（&DVVHFLYMXLQ
n°01Bulletin 2003 III N°129S-&3*,9）は、法人解散と不動産放棄の例である。
国有財産管理局は、土地の受け入れを拒否したが、破毀院は、次のように判示した。
「鑑みるに、$6/ の定款には、組合解散の場合のその不動産の帰属についての規程を欠いており、また、$6/ は、解散に際して、純粋かつ単純に土地を放棄する旨を決定したのであるから、土地は、無主物になったところ、控訴院は、法を正しく適用
して、無主の不動産は民法典  条及び  条の適用により国に帰属するとの判決を言い渡したのである。
」。 ペリネ＝マルケは、この判決を支持して、「われわれの法システムのなかには、「放棄の可能性を維持しておかなければならない。それは、物権の特性とも関連している。人が物との直接の関係をもつようになれば、それが公益に反するのでない限り、へその緒を切って、物との関係を断ち切ることもまた可能になる。奇妙に思われるかもしれないが、廃物と厄介な契約の二つがある場合、旧民法典は、「遺棄」による所有権の消滅を規定していたが、これは受け継がれなかった。
（ア）旧民法典における無主物の位置づけボワソナ―ドが原案を起草した旧民法典は、日本民法典が、動産については、先占（民法  条
 項）、不動産（民法  条  項）及び相続人不存
在（ 条）については、国庫帰属を規定したことの源流となった。

前者の方が処分し易い。それが物権と債権の違いである 。」 と 述 べて いる （ Hugues Périnet0DUTXHW 、  «&KURQLTXH'URLWGHVEiens »/D6HPDLQH-XULGLTXH
Edition Généralen°140DUV,）。
&KULVWLDQ*DEROGH“)DVF：Édifices menaçant
UXLQH-XULVFODVVHXU$GPLQLVWUDWLIn°5.;-HDQ3LHUUH %UXQHO 'DQLHO &KDEDQRO HW &ODXGH
6\OYDLQ/RSH]Le maire et les immeubles menaçant
UXLQHn°11.
財産編第  条「１ 公ノ法人カ各人ト同一ノ名義ニテ所有スル物ニシテ金銭ニ見積ルコトヲ得ル収入ヲ生土地総合研究 2020年秋号

87

旧民法典財産編  条は、物（FKRVHV）には、所

条は、所有権の消滅原因として、「任意又ハ強要ノ有に属するものと所有に属しないものがあること

譲渡」、「物ノ全部ノ毀滅」などと共に「物ヲ処分（ 項）、所有に属する物は、公私の財産の一部とス ル 能 力 ア ル 所 有 者 ノ 任 意 ノ 遺 棄 （ DEDQGRQ

なること（ 項）、所有に属さない物には、無主物

YRORQWDLUH）」を規定した（財産編  条第五）。と公共のものがあること（ 項）を規定した。同（イ）ボアソナードの無主不動産論

 条は、公法人の財産に公有と私有があることをボアソナードは、民法草案の注釈において、仏定め、同  条は、公法人に属して「国用」に供す

民法典旧  条、旧  条の規定ぶりが適当でなる海、道路、城砦、官庁の建物等を、公有とした。

いと、以下のように、論じた。

同  条は、公法人の私有財産として、「各人ト同「無主財であって、法律が、暴力や奇襲のきっかけとな

一ノ名義ニテ所有スル物ニシテ金銭ニ見積ルコトることを恐れて、先占による取得を、許さないものがあヲ得ル収入ヲ生ス可キモノ」である国、府県、市る。それは、土地の部分であって、いまだかつて占有が町村有の海潟、樹林、牧場等を私有財産とし（なかった土地、また、自発的に放棄（qui sont abandonnées

項）、これに続けて、同  項が「所有者ナキ不動産

YRORQWDLUHPHQW）された土地である。同様に、相続人不及ヒ相続人ナクシテ死亡シタル者ノ遺産ハ当然国存在、すなわち、相続人なくして死亡した者の財も先占ニ属ス」と無主不動産及び相続人不存在の相続財の対象とならない。法律は、これらの財産を直ちに国家産の国家帰属を定めた。また、無主物とは、「何人の所有のもとに置く。国の側には、なんらの帰属手続もニモ属セスト雖モ所有権ノ目的ト為ルコトヲ得ル

不要であり、また、その権利が生じたことを認識する必モノ」であり、遺棄の物品、山野の鳥獣、河海の要もない。正確に言えば、土地などの財が無主であると

魚介であった（ 条） 。

いうことはありえない、というのも、これらの財には、更に、財産取得編  条は、無主動産所有権（ODpropriété des choses mobilières sans maître）
の先占による取得を規定した 。また、財産編 

直ちに国の所有権が成立するからである。
更に、フランス民法典は、無主財についての規定（条及び  条）では問題を残している。これらの規定は、矛盾を来しており、また、無主財が国家に帰属するといス可キモノハ其私有ノ部分ヲ為ス即チ国、府県、市町村
有ノ海潟、樹林、牧場ノ如シ
２ 所有者ナキ不動産及ヒ相続人ナクシテ死亡シタル
者ノ遺産ハ当然国ニ属ス」
第  条「無主物トハ何人ニモ属セスト雖モ所有権ノ目的ト為ルコトヲ得ルモノヲ謂フ即チ遺棄ノ物品、山野ノ
鳥獣、河海ノ魚介ノ如シ」
財産取得編  条「先占ハ無主ノ動産物ヲ己レノ所有ト為ス意思ヲ以テ最先ノ占有ヲ為スニ因リテ其所有権ヲ取得スル方法ナリ」
 なお、『ボアソナード氏起稿再閲修正民法草案註釈
第 二 編  物権 ノ部  上 巻』（出 版 年不 明年 ）  頁（KWWSVGOQGOJRMSLQIRQGOMSSLG）。また、旧民法典財産編  条  号は、「物ヲ處分スル能力
アル所有者ノ任意ノ遺棄（DEDQGRQYRORQWDLUHGHOD
FKRVH）」によって所有権が消滅すると規定した。

旧民法典財産編  条「無主物トハ何人ニモ属セスト
雖モ所有権ノ目的ト為ルコトヲ得ルモノヲ謂フ即チ遺棄ノ物品、山野ノ鳥獣、河海ノ魚介ノ如シ」
財産取得編  条「先占ハ無主ノ動産物ヲ己レノ所有ト為ス意思ヲ以テ最先ノ占有ヲ為スニ因リテ其所有権ヲ取得スル方法ナリ」なお、*XVWDYH(PLOH%RLVVRQDGH
3URMHW GH FRGH FLYLO SRXU O (PSLUH GX -DSRQ
accompagné d'un commentaire. Livre ⅢDUWLFOH

う条文は、必要な区別を欠き、不正確である。無主財国家帰属が妥当するのは、無主不動産と相続人不存在の場
合だけである。そうでなければ、漁獲や狩猟による先占取得が不可能になってしまう。
」（下線は小柳）

ボアソナードは、無主不動産の国家帰属を規定した理由について、先占取得を不動産について規定すると暴力と混乱が生ずることとし、また、国家帰属は、無主不動産及び相続人不存在の場合に限定した。（ウ）土地所有権の放棄
ボアソナードは、先の引用文にあるように、土地所有権の意思表示による放棄を認め、その場合

S
%RLVVRQDGH3URMHWGH&RGHFLYLOSRXUO (PSLUHGX
Japon : accompagné d'un commentaire. Tome 1'URLWV
ELHQVQRXYHOOHHGLWLRQn°39. 再閲修正 
頁。

88

土地総合研究 2020年秋号に直ちに土地所有権は国に帰属すると述べた。まであるフランス民法典  条・ 条の原型が、た、ボアソナードは、成立した民法典の理由書で放棄された財の国家帰属を規定していたように、は、「放棄された物が不動産であるとき（このこと《土地所有権放棄⇒国家帰属》を前提としていた。

は、稀であるが）、その所有権は、直ちに国に帰属

国家帰属の根拠は、「公共の安寧」であり、 世する。同じことが起こるのは、相続人不在・国家紀においては、土地を求めての先占による騒乱の帰属手続の場合又は相続人なしに死亡した場合で防止にあった。現在では、所有者不明土地の発生

ある。
」
と述べた。
以上のように、ボアソナードは、等による混乱の防止を「公共の安寧」の一つとし

明確に、土地所有権の意思表示による放棄も可能て位置づけることが可能である。これが、民法・とした 。

不動産登記法部会でどのように扱われたかが問題

ボワソナ―ドは、財産取得編において、先占をになる。

無主動産所有権取得の原因として規定したときの注釈でも、《動産については、先占による無主物取２ 部会での土地所有権放棄の検討

得が可能であり、また、不動産については、未開法制審議会民法・不動産登記法部会は、当初の文明であり、また土地が余っていた時代には、先第  回会議（（平成 ）年  月  日）では、占による取得を認めたが、文明社会では、先占を《不動産放棄は可能であるが、しかし、権利濫用

不動産所有権取得の原因とすべきではない。その等になる場合は許されない》という伝統的立場をことは、仏民法典  条・ 条また日本民法草前提として、不動産の放棄の要件の検討を進めた案  条でも規定した。それゆえ、何人もいまだ

（⇒（１）
）。

所有していない土地があっても、先占者が取得す第  回会議（（令和元）年  月  日）でることは許されない。
「それと同じことは、所有者の提案も同様の立場から土地所有権放棄の要件をが自己の所有地が不毛になったか又は租税負担に提示したが、批判が登場した。また、この時の提必要な収穫を得られないという理由で放棄した場

案が、土地放棄を「認可制」による公的機関のチ合でも指摘しうる。 」と論じた。
以上を見れば、ボワソナ―ドの無主物論、及び不動産放棄論は、ほぼドゥモロンブなどの当時のェックに服せしめた点は、原則として土地放棄を許さない趣旨の考え方にも通ずるものであった
（⇒（２）
）
。

通説的学説と同様であった。土地所有権放棄によ

その後発表された中間試案（（令和元）年

る国家帰属を一般論として可能としたが、それは、

 月  日）には、二つの魂があった。中間試案に稀であると論じていた。これは、土地が貴重な時おける土地所有権放棄の要件は、「権利濫用を類型

代環境に由来するのだが、しかしまた、それは、化」するとした第  回提案と同様であった。しか民法は土地所有権放棄を一般論としては認めていし、その補足説明には、「土地所有権の放棄についることを示していた。そして、同様の理解は、日ては、基本的には認めるべきではないと考えられ本法の登記実務、裁判例、主流学説が採用してい）。る。
」との記述も登場していた（⇒（３）
中間試案後の第  回会議（（令和 ）年 た。
民法  条  項は、歴史的に見れば、その母法Code civil de l'Empire du Japon. Accompagné d'un
exposé des motifst.2 Exposé des motifs du Livre des
ELHQVWUDGXFWLRQRIILFLHOOHS現行民法
編纂の法典調査会においては、この点について実質的な議論がなかった（『日本近代立法資料叢書 法典調査会
民法議事速記録 』（商事法務、 年） 頁。

%RLVVRQDGH3URMHWWn°6S

月  日開催）では、特別の規定がない限り不動産田處博之「土地所有権の放棄：再論―所有者であり続けることは、所有者の責務か？―」札幌学院法学 巻  号（ 年）は、法制審議会を含め、多くの裁判例、学説、審議会動向を詳細精密に分析している。土地
所有権放棄に関する文献として非常に重要である。本稿の検討もこれに多くを依拠した。
補足説明（前掲注  ） 頁。

土地総合研究 2020年秋号

所有権の放棄は許されない旨の規定を民法に設け89る制度の位置づけについて論じた。

ること及び土地所有権放棄は相続等を契機としてなかでも、注目すべきは、必要性の議論である

取得した土地に限定することなどが新たに提案さ（部会資料２の  頁）
。それは、問題状況の把握にれた。土地所有権放棄は原則として認めるべきで始まった。すなわち、一方で、土地への関心の喪はないという考え方が全面に出たことになる。し失、更には、「国民の意識としても、土地所有権をかし、前者の民法規定新設提案には反対があった

放棄したいとする者の割合が増加しているとの指

（⇒（４）
）
。

摘がある」が、他方で、「土地所有権の放棄の可否

第  回会議（（令和 ）年  月  日）でについては、現行民法に規定がなく、確立した最の事務局提案は、これまで検討してきた土地所有

高裁判所判例も存在しない。民法第  条第  項

権放棄（単独行為としての放棄と民法  条  項

は、「所有者のない不動産は、国庫に帰属する。
」

による国家帰属）ではなく、贈与類似の仕組みにと規定しているが、学説の中には、現行法の解釈

よる国への土地所有権移転制度になった。この場として、土地所有権の放棄は可能であり、放棄さ合の、国が土地を引き受ける要件は、極めて厳格れた土地は所有者のないものとして国庫に帰属すである。そして、民法  条  項型の土地所有権ることになると解するものも存在する。他方で、放棄について、一定の法的整備をするという当初現行法では土地所有権の放棄は認められないと解の検討課題は対応がないまま残されることになっする見解や、土地所有権の放棄は理論的には可能た（⇒（５））。であるが、必要なルールが定められていないこと

（１）第２回会議の提案
部会第  回会議は、土地所有権の放棄についてから現状では認められないと解する見解などもあり、土地所有権の放棄の可否は判然としない。
」という状況である。

取り上げた。そこでは、土地所有権放棄制度創設

以上の状況への対策の提言は、「所有者不明土地の是非（⇒ア）、土地所有権放棄の要件（⇒イ）、の発生を抑制する方策として、土地を所有し続け放棄された土地の帰属先機関（⇒ウ）、関連する民ることを望まない所有者による土地所有権の放棄

事法の諸問題（⇒エ）が検討対象になった。

を認め、土地を適切に管理することができる機関

ア．土地所有権放棄制度創設の是非

に土地所有権を帰属させることを可能とする制度（ア）制度創設の必要性：所有者の放棄意向と現の創設」であった（部会資料２の  頁）
。行制度の不安定性（イ）土地所有権放棄の基本的構成：単独行為と部会資料２は、「第１土地所有権の放棄を認め民法条項

る制度の創設の是非」として、「一定の要件のもと土地所有権放棄の基本的構成は、権利の放棄でで土地所有権の放棄を認め、所有権を放棄する旨あり、「権利の放棄とは、権利の喪失を目的とするの一方的意思表示により、土地が無主となり、直単独行為をいうとされる。この定義に従うとすれ

ちに帰属先機関に帰属するものとすることについば、土地所有権の放棄が認められた場合には、土て、どのように考えるか。
（注）所有者のない不動地は所有者のないものとなる。
」である。その場合産は国庫に帰属するとする民法第  条第  項のに、
民法  条  項が適用される。
これについて、規律を基本的に維持することを前提としているが、部会資料２は、「現行法が、所有者のない不動産は所有権の放棄によって無主となった土地の帰属先

国庫に帰属する（民法第  条第  項）とし、土機関については、
後記第３において別途検討する。
」

地が無主の状態で放置されないようにしていること述べた（部会資料２の  頁）
。とは、ひとつの望ましい法律構成を示す」として補足説明は、必要性、土地所有権放棄の基本的構成、他の方策との関連、土地所有権放棄を認め評価した（部会資料２の  頁）
。




90

土地総合研究 2020年秋号（ウ）土地所有権放棄の意義：資産価値のない土（イ）要件の理由

地の受入れ

D基本的考え方：権利濫用に該当しない場合の類

なお、他の方策との関連とは、放棄以外の贈与

型化

等もありうる。確かに、国が贈与受入れの拡大を基本的な考え方は、「土地所有権の放棄を認める検討中であるとはいえ、それには限界がある。
「国ための要件の設定は、所有権放棄が権利濫用に該による寄附の受入れの拡大に関する検討において当しないと考えられる場合を類型化すること」でも、資産価値がなく売却等の見込みがない土地をあった。

引き受けることを想定した議論はされておらず、そもそも論として、民法は、土地所有権放棄を少なくともこのような土地を手放す仕組みとして許容するかの問題がある。この点について、《土地は、寄附の受入れは、所有権放棄を代替するもの

所有権放棄は原則可能だが権利の濫用の場合にはにはなり難い」（部会資料２の  頁）
。できない》趣旨の叙述がある。例えば、「土地所有

部会資料２は、土地所有権放棄を、資産価値が権の放棄は現行法上においても認められるというなく、売却等の見込みのない土地について有効な見解があるが、その見解に立っても、土地所有権制度として、位置づけた。

の放棄は、本来所有者が負うべき義務・責任や管イ．土地所有権放棄の要件

理コストを、無主の土地の帰属先である国に押し（ア）放棄要件の具体的あり方

付ける側面があり、所有権を放棄した者の意思や部会資料２は、具体的な土地所有権放棄の要件

経緯、国に転嫁される管理費用等の状況に照らし、について、次のように指摘した（部会資料２の 

所有権の放棄が権利濫用となり認められない場合

頁）。がある」である（部会資料２の ～ 頁）。もっと

次のうちのいずれか又は複数の事情がある場合に土地も、以上の叙述は、土地所有権の放棄は現行法上所有権の放棄を認めるものとすることについて、どのよ

認められるとまでは言い切ってない。

うに考えるか。

これに対して、土地所有権放棄について、そも①土地所有者が土地の管理に係る費用を負担するときそも論として、
消極的な次のような記述があった。

（例えば、適当と認められる金員を支払ったとき）

それによれば、「権利放棄自由の原則を踏まえ、土②帰属先機関が負担する管理に係る費用が小さく、流地所有権を放棄することを広く認めること」は、通も容易なとき（例えば、㋐土地に建物や有害物質等が妥当でないとする説があり、仮に、そのような立存在せず、㋑土地の権利の帰属に争いがなく、㋒隣接地

場でも、「所有権の放棄が一般に認められるとしてとの境界が特定され、㋓第三者に対抗することができるも、「土地所有権の放棄」を認めることは、土地の権利が設定されていないとき）

所有に伴う義務・責任の放棄をも認めることにな③所有者に責任のない事由により、土地が危険な状態

るから、他の権利の放棄とは性質を異にする部分となり、所有者が負担する土地の管理に係る費用が過大があり、その要件を慎重に設定する必要がある」。
になっているとき（例えば、自然災害等により土地に崩

結局、採用されたのは、現実的解決策であり、壊等の危険が発生し、土地所有者や近隣住民の生命・財「土地所有権の放棄を認めるための要件の設定は、産に危害が生ずるおそれがあるとき）

所有権放棄が権利濫用に該当しないと考えられる④土地の引受先を見つけることができないとき（例え場合を類型化することとも考えられ、その検討にば、土地を手放したい者が、競売等の手続により売却を当たっては、土地所有権が放棄される場面におい試みても買い受ける者がないとき）

て帰属先機関が負う土地の管理コストや土地を手⑤帰属先機関の同意があったとき

放す所有者側の事情、土地の適切な管理や円滑な流通等の社会的便益等の幅広い事情を考慮する必要がある。
」（部会資料２の  頁）

土地総合研究 2020年秋号とはいえ、土地所有権放棄が原則として不可能（２）第回会議の提案

であるとすれば、なぜ、「所有権放棄が権利濫用に

ア．土地所有権放棄論

91

該当しないと考えられる場合を類型化した」要件第  回会議では、「中間試案のたたき台（土地を満足すれば土地所有権放棄が可能になるのかが所有権の放棄）民法・不動産登記法部会資料 」

説明しにくい。それ故、この時点では、部会資料



は、伝統的立場を前提としていたと評価しうる。

が提案された（部会資料  の  頁）
。E具体の要件 第１土地所有権の放棄を認める制度の創設

として、次のような、中間試案を準備したもの

土地所有権放棄について、先述の  要件が検討

土地の所有者（自然人に限る。
）は、法律で定めるとこの対象になった。これらは、 要件すべての充足

ろによりその所有権を放棄し、土地を所有者のないものが必要というのではなく、検討すべき要素を列挙とすることができるとする規律を設けることについて、したものであった（部会資料２の  頁）
。引き続き検討する。

議論で注目すべきは、佐久間毅幹事の発言であ（注 ）所有者のない不動産は国庫に帰属するとする民る。これは、土地所有権放棄の基本的スタンスに法第  条第  項により、所有権が放棄された土地は最

かかわるものであり、土地所有権放棄は原則可能

終的に国庫に帰属することを前提としている。

であるという事務局案に対する批判になっていた。


第２土地所有権の放棄の要件及び手続

「今回頂戴いたしました資料の補足説明では、権利放棄

土地の所有者は、次に掲げるような要件を全て満たすと自由の原則というのが割と表に出てきているように感きは、土地の所有権を放棄することができるとする規律じます。その原則を基に、土地所有権についても、恐らを設ける。くは、本来は放棄することができて当然であるという考①土地の権利の帰属に争いがなく筆界が特定されていえ方があり得る。しかるところ、現在はそのようなことること。

になっていないから、これから創設しよう。その場合に、②土地について第三者の使用収益権や担保権が設定さ要件を定めるに当たっては、 ページにございますけれれておらず、所有者以外に土地を占有する者がいないこども、例えばですけれども、権利濫用に該当しないと考と。

えられる場合を類型化する考え方があり得る、というふ③現状のままで土地を管理することが容易な状態であうに述べられております。…

ること。

土地の所有権の（放棄の…小柳注）場合は、…国民負④土地所有者が審査手数料及び土地の管理に係る一定担というところに典型的に表れるように、社会的には大の費用を負担すること。

きな影響が生ずる。それは、不利益を被る存在があると⑤土地所有者が、相当な努力が払われたと認められるいうことだろうと思います。そうすると、土地所有権の方法により土地の譲渡等をしようとしてもなお譲渡等放棄を認めるといたしましても、そもそも権利濫用に当をすることができないこと。

たらなければいいんだという考え方よりは、飽くまで精（注１）土地所有権の放棄の要件の有無を国の行政機関

神論になりますけれども、この要件の下でなら認められ（放棄された土地の管理機関とは別の機関とすることるだろうというふうに考えるべきなのではないかと、まが想定される。
）が事前に審査し、この機関が放棄を認ず思っております。
」（下線は小柳）

可することにより国庫帰属の効果が発生するとするこ

この指摘は、「飽くまで精神論」というように、とを前提としている。なお、審査機関を放棄された土地一定の留保を伴っていた。しかし、次に見る第 の管理機関とは別の機関とする場合には、土地所有権の回の議論にもつながっていき、事務局案に影響を放棄の要件は可能な限り定型的で簡明なものとする必与えていく。第  回会議議事録  頁。

「中間試案のたたき台（土地所有権の放棄）民法・
不動産登記法部会資料 」。

92

土地総合研究 2020年秋号

要がある。
（下線は小柳）情の下では、放棄に当たることを認める必要はあります

イ．土地所有権放棄論の特徴

よねというふうな、ざっくりですけれども、そういう書（ア）放棄の自由と権利濫用

き方が、もしできるのであれば、私はそうしていただいD所有者の放棄権限の原則的承認

た方がよいかと思います。

第  回会議での提案の、「基本的視点」は、「土権利の放棄ができるということを前提に、今回の制度

地の所有者は、法令の制限内において自由に土地が組まれるということになると、後々ちょっと、波及効を処分する権利を有しており（第  条）、所有権

果もあるのかなと心配しますので、私はそう望みますとを放棄することも基本的に自由に認められるともいうことを申し上げます。
」（下線は小柳）。

考えられる。
」であった（部会資料  の  頁）
。ここの発言には、二つの意味がある。一つは、形れを前提に、土地所有権放棄の要件論も、「土地所式的・理論的議論（「説明の仕方」）であり、民法

有権の放棄を認める要件を設定するに当たっては、は土地所有者による所有権放棄を容認していると放棄が権利濫用とならない場合、すなわち、土地いう考え方の根拠を、民法  条に求めるか、その管理コストが不当に転嫁されず、モラルハザー

れとも、権利の一般理論に求めるかという問題でドも生じない場合を類型化する必要があると考えある。

られ、土地所有権の放棄を認める趣旨も、現在適もう一つは、実質的な議論であり（「前も一度申切に管理されている土地が将来管理されなくなる

し上げたことなんですが」「、（梅の民法要義に…小ことを防止することが基本になると考えられる

柳中）権利の放棄は入っていないということが書（前記第１の補足説明参照）。
」とされた（部会資

かれていて」）、文脈及び下線部からすれば、《梅謙

料  の  頁）
。次郎は、所有者に放棄権限はないと考えていた。

E所有者の放棄権限についての疑問

それゆえ、所有者には、本来放棄の権限はないは以上の提案は、従来からの議論から見て違和感ずである。
「土地の所有者は自由に土地を処分するのないものであったが、土地所有者の放棄権限の権利を有しており、権利の濫用は駄目なんだ」と根拠を民法  条の「処分」に求めたことに議論いう事務局提案の立論は、梅の見解に反していがあった。佐久間毅幹事は、次のように論じた。

る。
》という趣旨のように見える。

「説明の仕方として、要望があるんですが、 ページのF放棄権限否定説の問題

基本的視点のところです。前も一度申し上げたことなん

筆者は、佐久間の《土地所有権の放棄をするこですが、土地の所有者は自由に土地を処分する権利を有とができるという考え方もあれば、そうでない考しており、権利の濫用は駄目なんだよね、というふうなえ方（もある）》の主張は、有力と考える（その場

書き方がされているんですが、民法  条の立法がされ。しかし、佐合、根拠と法律構成が問題になる）た当時から既に、これとは違う考え方が示されていたところでして、実は調べてきたんですけれども、梅謙次郎の「民法要義」を見ましても、民法  条で定められているのは物の処分についてであって、権利の処分は入っていないというふうに書いてあるんですね。
 権利の放棄は入っていないということが書かれていて、この考え方を採るべきだというふうには私は申しま
せんけれども、やはり考え方は二つあるはずなので、もし工夫できるのであれば、中立的な考え方というんでしょうか、権利の放棄をすることができるという考え方もあれば、そうでない考え方もあると。しかし、一定の事

第  回会議議事録  頁。
これについては、道垣内弘人が、「佐久間さんがおっ
しゃったところで第  番目になるところですが、民法 条を引用するのは、ちょっとまずいのではないかと思います。…仮に放棄ができるとすると、それは一般理論によって放棄ができるのであって、 条の文言によって放棄できるわけではないと考えられます」と論じた（同議事録  頁、下線及び二重下線は小柳）。佐久間は、その著書である『民法の基礎２物権（第 版）』（有斐閣、 年） 頁で、「所有権の放棄は、物の管理や最終処分など所有に伴う負担が他人によって引き受けられることなく残る場合には、そもそもすることができないと考えることが適切であり、そうでないとしても、権利の濫用として効力を認められないか、ま土地総合研究 2020年秋号

久間が《土地所有権の放棄はできない（「そうでなG梅の「処分」論

い」）》という主張の根拠を梅の『民法要義』の記述に求めた点は、正当と考えない。

93

更に、梅の『民法要義』の「処分」論の趣旨は、《日本民法では所有権は有体物を対象としている

何故ならば、吉田克己は、「梅謙次郎も、先に引から、 条にいう処分は、有体物の処分を指す

いたように、権利一般について、「権利は権利者にのであり、無体物である権利は対象としない、そ於て何時にても之を拋棄することを得へきは固よ

れゆえ、民法  条の「処分」は、権利の譲渡やり言ふを俟たさる所」であると断言するとともに、放棄を含まず、物の毀損等のことを言っている》

所有権放棄を前提とした法律関係の検討を行ってという意味である。

「ただ、不動産所有権については、単純いる」、

梅の記述は、一般的であり、土地に限定していにこれを放棄する者はきわめて稀であることを理

ないし、また、「譲渡し若くは放棄すること」と述由に、特に規定を設けていない」 と論じていた。

べ、譲渡も放棄と並列している。佐久間式の梅の吉田の見解には根拠がある。梅は、地上権を抵

読み方では、《梅は、権利の譲渡もできないと主張

当権の目的とした地上権者が地上権を放棄したとしていた》ことになりかねない。
一般的に考えて、きは、抵当権者に対抗できないと規定する民法

動産や土地の所有権の譲渡が可能なことは疑いな 条の注釈で、所有権の放棄の場合を規定しな

いから、佐久間の読み方は適切といい難い。

かった理由について、「理論上に於ては所有権を以佐久間は、《土地所有権の放棄はできない（「そて抵当権の目的と為したる場合に於ても若し所有うでない」）》と主張する場合には、権利とりわけ者が其所有権を放棄するときは同様の問題を生す

物権の処分可能性との関係で、吉田が行ったようへく而して抵当権の消滅せさるへきことは固よりな、慎重な議論が必要であった。

疑を容れす唯不動産の所有権を単純に放棄する者

ところが、事務局は、佐久間のこの発言に応えは極めて稀なるへきか故に特に規定を設けさるのて、「補足説明の  段落目のところでしょうか、基み」と論じている 。吉田の見解が正当であろう。

本的に（土地所有権の放棄は…小柳）自由に認められるとも考えられるというところが、そうでな
いということも考え方として、十分あるというこ

たは、信義則上、放棄の効力を主張することができないというべきである。…動産については、無主物の先占による所有権の取得が認められているが  条  項 、上のように考える場合には、動産の所有権を放棄する意思をもって占有を放棄しても、所有権の放菜と認められな
いか、放棄の効力の主張が認められない。
」と論じている（ 頁）。この点についての、議論が深められるべきであったと考えられる。筆者は、政策判断として、《管理が他人により引き受けられない限り、所有権の放棄はできない》と考えることは、一つの有力な立場と考えるが、その場合に、どのような法的構成によるべきかが問題になる。この点、伝統的な立場は、土地所有者が土地所有権を放棄することは一応可能であるが、しかし、権利濫用等になる場合は許されない、である。
吉田  頁。
吉田  頁注 。
梅謙次郎『民法要義 物権編』
、同増補改版第  版
（和仏法律学校・中外出版社・有斐閣書房、明治  年）
 頁。なお、この記述は、梅謙次郎『民法要義物権編』（和仏法律学校、明治 （）年）KWWSVGOQGOJRMSLQIRQGOMSSLG初版  頁には存在せず、後に挿入された。

とを書こうとしておったのですが、工夫ができるかどうか、ちょっと考えてみたいと思います。
」と引き取った（第  回会議議事録  頁）
。その結


「
「物を処分す」と云へは物を意の如く処置するの謂にして即ち之を毀損し又は其性質を変更する等是なり「権利を処分す」と云へは権利を意の如く処置するの謂にして即ち其全部又は一部を譲渡し若くは之を放棄する等是なり。今所有権は物権にして物即ち有体物の上に存する権利なる以上は「所有者が物の処分を為す権利を有す」と云へは物を意の如く処置するの謂なること蓋し
疑を容るへからす然らすんは財産権は大抵皆処分権を以て其構成分と為すものと謂はすんはあるへからす蓋
し之を譲渡し若くは放棄することを得れはなり」（梅・
前掲『民法要義物権編』（明治  年） 頁、KWWSVGOQGOJRMSLQIRQGOMSSLG）、同増補改版第 
版  頁。
 梅は、放棄のみならず、譲渡と放棄を並列して論じている。梅の記述を《所有者は、その所有権を放棄できない》という趣旨に理解すると、《所有者は、その所有権を譲渡できない》ことになり、不当な結果になる。

94

土地総合研究 2020年秋号

果、土地所有権放棄についての基本的態度は、曖昧化することになった。
（イ）認可制第  回会議の資料は、土地所有権の放棄の要件「１土地所有権の放棄を認める制度の創設
土地の所有者（自然人に限る。
）は、法律で定めるところによりその所有権を放棄し、土地を所有者のないものとすることができるとする規律を設けることについの審査について認可制を前提としていた。
それは、て、引き続き検討する。

「国の行政機関（放棄された土地の管理機関とは

２土地所有権の放棄の要件及び手続

別の機関とすることが想定される。
）
が事前に審査土地の所有者は、次に掲げるような要件を全て満たす

し、この機関が放棄を認可することにより国庫帰ときは、土地の所有権を放棄することができるとする規属の効果が発生するとすることを前提」と述べて律を設ける。①土地の権利の帰属に争いがなく筆界が特いた（部会資料  の  頁注（１））
。

定されていること。②土地について第三者の使用収益権審議では、認可制についてほとんど議論がなかや担保権が設定されておらず、所有者以外に土地を占有った。後に述べるように、認可制による不動産所

する者がいないこと。③現状のままで土地を管理するこ

有権移転で重要な農地法及び国土利用計画法は、とが将来的にも容易な状態であること。④土地所有者が認可のない売買等は、その効力を生じない旨を規審査手数料及び土地の管理に係る一定の費用を負担す定していたから、この点が後に問題になる。

ること。⑤土地所有者が、相当な努力が払われたと認め（ウ）放棄の要件

られる方法により土地の譲渡等をしようとしてもなお放棄の要件は、相当に厳格であった（部会資料

譲渡等をすることができないこと。

 の  頁）。
「①土地の権利の帰属に争いがなく筆イ．中間試案の特徴：二つの魂

界が特定されていること。②土地について第三者の使用収益権や担保権が設定されておらず、所有

中間試案は、放棄を「最後の手段」としてのみ容認した。具体的には、次の通りである。

者以外に土地を占有する者がいないこと。③現状

L 放棄制度の創設（自然人に限って、土地所有のままで土地を管理することが容易な状態である権の放棄を認める制度を創設）、LL 放棄された土こと。④土地所有者が審査手数料及び土地の管理

地の国への帰属（市町村帰属主義の排除）、 LLLに係る一定の費用を負担すること。⑤土地所有者

厳格な要件による土地所有権放棄（一定の審査なが、相当な努力が払われたと認められる方法によ

どで要件を満足するときに限り放棄できる）。LY

り土地の譲渡等をしようとしてもなお譲渡等をす

関連する民事法上の諸課題として、共有持分の放ることができないこと。
」のすべての要件の充足が棄、建物及び動産の所有権放棄、所有権放棄され必要である。

た土地に起因する損害の填補についての検討。以また、第  回会議において存在した「所有者に下、順に論ずる。

責任のない事由により、土地が危険な状態となり、L 放棄を明確に認める制度の創設である。
「民

所有者が負担する土地の管理に係る費用が過大に法・不動産登記法（所有者不明土地関係）等の改なっているとき」の要件がなくなった点は注目さ

正に関する中間試案の補足説明」
（以下、
「補足説

れる。

明」という。
）は、「土地所有権の放棄については、



現行民法に規定がなく、確立した最高裁判例も存（３）中間試案
中間試案（（令和元年）年  月  日）は、

在せず、その可否は判然としないため、土地所有権の放棄を可能とするためには、新たな制度を創

認可制による土地所有権放棄を提案した。

設する必要がある。」としている（補足説明 

ア．中間試案の提案

頁）。

「中間試案」の「第５土地所有権の放棄」は、次のとおりであった（ 頁以下）
。

そもそも、中間試案の立場は、政策論としては、「土地所有権の放棄については、基本的には認め土地総合研究 2020年秋号

95

るべきではない」が、現状では管理不十分の土たためである。筆者は、市町村を土地所有権放地が存在し、また将来は増加の傾向にある。そこ

棄の第一次的受け皿とするフランス民法典  条で、「現在適切に管理されている土地が将来管理不（改正後）を有益と考えてきたので残念であるが、全状態となることを防ぐとともに、相続による所

やむを得ない。なお、市町村が放棄土地を入手す

有者不明土地の発生を抑制するために、一定の要ることは不可能ではなく、土地所有権放棄の審査件を満たす場合に限定して、所有権の放棄を認め機関から市町村に連絡がなされ、市町村が任意にる制度を創設する」ものである。土地所有権放棄

取得する途が検討されている。

に消極的な理由は、土地所有権放棄は、土地所有

LLL 中間試案の土地所有権放棄の要件は、相当にともなう義務・責任・管理コストを国、最終的に厳格である。
①土地の権利等に争いがないこと、には国民に転嫁するものであり、また、容易に放②土地について第三者の権利設定がないこと、③

棄を認めると、所有者が土地を管理しなくなるモ

現状の土地管理が容易なこと、④土地所有者の審ラルハザードを招きかねないからである。中間試

査手数料等負担、⑤土地所有者による譲渡等のた

案は、土地所有権放棄を自然人に限った。
これは、めの相当な努力が要件である。要件設定の基本方

多くの所有者不明土地の原因が相続登記未了にあ

針は、「要件を設定するに当たっては、土地の管理ることに由来する。それ故、納得しうる考え方でコストが不当に転嫁されず、モラルハザードも生ある。

じない場合を類型化」することであった。これら

筆者は、多くの学説とともに、民法は土地所有の要件は、もともと、土地所有権放棄が権利濫用

権放棄を否定していないと理解しているのであり、にならない場合を類型化するとして考案されたも中間試案が放棄について規定を新設することを正のが継承された。

当と考えた。また、中間試案が放棄に比較的厳格


LY 中間試案は、認可制の土地所有権放棄を提な要件を課していることも支持した 。その理由案した。要件の充足を審査する機関の役割についは、土地所有権放棄を広範に認めるときには、所て、補足説明は、「所有権の放棄をいわゆる認可制

有者にとって不要・有害な財産の行き場を国等と（私法上の法律行為の効果を完成させるために認する放棄が相当に出現しかねず、国ひいては国民可の行政処分を介在させる）とし、土地所有者は、全体にとって大きな負担になることであった。

放棄の意思表示（認可申請）を審査機関に対して

LL 中間試案は、放棄された土地の帰属先を国行うものとし、審査機関が認可の行政処分をすれとする現在の立法を継続した。法制審議会は、市ばその時点で所有権の放棄の効果が発生して土地町村とする方向も探ったが、市町村からは、従来が国庫に帰属するものとする」と述べた。審査

どおり国とすることが適切である旨の回答があっ機関が要件不充足を理由に土地所有権放棄を認可しなかったときは、「放棄を求める者は、不認可処分の取消しを求める抗告訴訟や行政不服審査（行筆者は、この記述について、《民法は、土地所有権放棄を禁止してないが、それが権利濫用等になる場合は、放棄は無効である。
（そして土地所有権放棄の場合は、
権利濫用等になる場合が相当多い。
）》のうちの、下線の部分だけを示したものと理解していた。その理由は、立法に際しては学説に争いのある問題に言及しない場合があること、もしも、それが一般論として、民法では、
土地所有権放棄は許容されないというのであれば、その根拠、動産での扱い等について言及すべきであることである。
小柳春一郎「中間試案」における土地所有権の放棄――「最後の手段」としての認可制による国への帰属」
ジュリスト  号（ 年） 頁。

政不服審査法とは別の法律において定められる特則が規定する審査も含む）
によって救済を求める」
ものとされた。


「令和元年  月  日土地所有権の放棄に関する意見全国市長会経済委員会」（法制審議会民法・不動産登記法部会第  回会議 令和元年  月  日開催）提出資料）。補足説明・前掲注   頁注  。96

土地総合研究 2020年秋号

ウ．中間試案の問題点

所有権帰属を認める範囲が決まる。制度設計とし（ア）土地所有権放棄の位置づけ：権利濫用の一ては、出発点の違いということも不可能ではない

環か？

が、しかし、基本的立場の違いは制度設計の在り

筆者は、中間試案の土地所有権放棄論について、
従来の伝統的立場と類似したもの、すなわち、《民

方にも関わっている。
（イ）認可制と認可のない放棄行為の効果

法は、土地所有権放棄を許容しているが、それが中間試案の土地所有権放棄認可制の意義が問題

権利濫用等になる場合は許容されない。
》という立になる。中間試案の「私法上の法律行為の効果を場と連続したものであると考えた。その理由は、完成させるために認可の行政処分を介在させる」

中間試案の直前の第  回会議提案が、「土地所有仕組みを理解するには、農地法及び国土利用計画権の放棄を認める要件を設定するに当たっては、法が参考になる。

放棄が権利濫用とならない場合、すなわち、土地農地法は、農地等の所有権移転等について、「当の管理コストが不当に転嫁されず、モラルハザー

事者が農業委員会の許可…を受けなければならな

ドも生じない場合を類型化する必要があると考えい。
」（ 条  項）と規定する。田中二郎が「第三られ」と述べ、そこで提示した要件（①土地の権者の行為を補充してその法律上の効力を完成せし利等に争いがないこと、②土地について第三者のめる行為を、学問上、認可又は補充行為という。

権利設定がないこと、③現状の土地管理が容易な…農地の権利移動の許可…のごとし。
」と述べるよこと、④土地所有者の審査手数料等負担、⑤土地

うに、この農地法の「許可」は、学問上・講学上

所有者による譲渡等のための相当な努力）がそのは認可として理解されている。
同様の例として、国土利用計画法  条  項は、まま中間試案の提案になったからである。
もっとも、これに対して、本稿を準備する過程

規制区域に所在する土地について、土地に関するの研究会では、吉田克己が異なる理解もありうる

所有権移転等を有償で行う「契約（予約を含む。

ことを指摘した。それによれば、中間試案は、《そ

以下「土地売買等の契約」という。
）を締結しようもそも土地所有権放棄は許容されないが、特別のとする場合には、当事者は、都道府県知事の許可場合に限り、これが許容される》という立場であを受けなければならない。
」と規定している。国土る。これは、中間試案の「土地所有権の放棄につ

法の「許可」も講学上の「認可」であると理解さいては、基本的には認めるべきではない」というれている。
「許可」（補充行為としての講学上の認可）を受

記述などを根拠とする。これもまた、有力な考え方である。

けない行為の効力について、農地法では、 条 

こうしてみると、中間試案には、土地所有権放項が「第一項の許可を受けないで締結した土地売

棄はそもそも民法上許容されるという立場と許容

買等の契約は、その効力を生じない。
」と規定し、されないという立場の二つの魂が存在したことに国土利用計画法では、 条  項が「第一項の許可なる。もっとも、両者は、ともに原則の提示であを受けないで締結した土地売買等の契約は、そのり、土地所有権放棄を原則として許容しつつ、例

効力を生じない。
」と規定している。これらの規定

外として権利濫用になる場合は許されないとするは、認可という補充行為がない限り、基本行為だことも可能である。そして、先に見た登記先例の回答などは、この例外に該当する場合が実際上多いことを想定していた。また、土地所有権放棄は原則として許容されないとしつつ、その例外として、国が所有権帰属を認める場合を設けることも可能である。
この場合は、
国の政策的判断により、

田中二郎『新版行政法上巻全訂第二版』（弘文堂、
年） 頁。また、塩野宏『行政法Ⅰ行政法総論〔第 版〕』（有斐閣、 年） 頁、宇賀克也『行政法概説
Ⅰ－行政法総論（第  版）』
（有斐閣、 年） 頁。
清水康之「国土利用計画法の概要３」地域開発 
号  年  頁。また、河野正三『国土利用計画法 特
別法コンメンタール 』（第一法規、 年） 頁。

土地総合研究 2020年秋号

けでは所有権移転等の効果が発生しないと規定した。
とすれば、農地法や国土利用計画法にならって、土地所有権放棄認可制を貫徹するならば、認可を97

 所有者が相続（遺産の分割や特定財産承継遺言によるものを含む。
）又は遺贈（受遺者である所有者が遺言者の相続人であった場合に限る。
）以外により取得した土地

受けない放棄の意義を明らかにするために、《認可 担保権又は使用及び収益を目的とする権利が設を受けないでした土地所有権の放棄は、その効力定されていることその他これに準ずる事情がある土地を生じない》
旨の規定を設けることが必要になる。

として政省令で定めるもの

そうでなければ、認可を受けない又は認可を受ける前の放棄の法的効果（認可という補充行為がない場合の放棄の法的効果）が曖昧になる。
認可制の仕組みは、土地所有権放棄の原則的否 権利の帰属について争いがある土地として政省
令で定めるもの その管理又は処分に過分の費用を要する土地として政省令で定めるもの

定規定の新設に結び付きかねない。もっとも、こ５放棄申請をしようとする者は、政令で定めるとこ

れは、土地所有権放棄制度を一定程度認めようとろにより、政令で定める額の認可に係る手数料及び土地した立法当初の目論見と異なる結果にもなりかねの管理に係る手数料を納付しなければならないものと

ない。

する。


（４）第回会議の提案（認可制土地所有権放棄＋土地所有権放棄否定規定）
第  回会議では、次のように、認可制土地所有

イ．土地所有権放棄提案の特徴
第  回の土地所有権放棄提案は、中間試案と 点において異なる。
（ア）民法に土地所有権放棄否定規定新設

権放棄を維持しつつ、民法に土地所有権放棄否定

第一に、民法において、「不動産は、法令に特別規定を設けるとの提案があった（部会資料 ）。の定めがある場合を除き、その所有権を放棄する

ア．土地所有権放棄提案の概要ことができないものとする規律」を設ける。これ

第１土地所有権の放棄を認める制度の創設

は、前述の認可制と一貫した立場であり、認可の不動産は、法令に特別の定めがある場合を除き、そのない不動産の譲渡は、許容されない旨を明言して所有権を放棄することができないものとする規律を民いる。

法に設けた上で、次のような規律を内容とする土地所有

しかし、この規律の根拠が問題になる。この点権の放棄に関する法律を制定することで、どうか。

について、提案の説明は雄弁ではない。また、動１土地の所有者は、法律の定めるところに従い、審産所有権の放棄は許容されるのか、不動産の場合査機関の認可を受けて、所有する土地の所有権を放棄すとの相違をいかに説明するかも疑問になる。さらることができるものとする。

に、不動産と言いながら、実際は、土地所有権だけ

２土地が二人以上の共有に属する場合における所有を問題にしており、建物の位置づけも疑問になる。
権放棄の認可の申請（第１において「放棄申請」という。
）（イ）相続以外を取得契機とする土地の所有権放は、全ての共有者が共同してしなければならないものと

棄否定

する。

第二に、放棄不可能な土地として、「所有者が相３放棄申請をしようとする所有者は、その申請に先続（遺産の分割や特定財産承継遺言によるものを立って、政省令で定める方法により、売却、貸付け等の含む。
）又は遺贈（受遺者である所有者が遺言者の処分その他の行為を試みなければならないものとする。

相続人であった場合に限る。
）
以外により取得した

４１の認可は、放棄申請の対象地が、次のいずれか土地」を挙げる。この点は、従来になかった。こに該当するものである場合には、することができないもの理由について、「部会資料 」は、次のようにのとする。

述べた。

98

土地総合研究 2020年秋号「試案では、所有権を放棄することができる土地の取得

いては配慮があるべきであるという指摘があった

原因には制限を設けていなかったが、パブリック・コメ

としても、それは、相続された土地については、

ントにおいては、人口減少等を背景にして、土地を相続優先的に放棄を認めるべきであるという趣旨ではした者が、同土地の所在地近郊に居住してないなどの事ないか？とも考えられる。

情により、土地を適切に管理し続けることが困難である

ウ．会議での議論

ケースが今後増加することに対応すべきとする意見や、第  回会議では、土地所有権放棄制度の利用見

包括承継主義を採用する相続法制にあっては、土地所有込み調査の報告（⇒（ア））の後、放棄不自由原則者が当該土地からの受益者と必ずしもいえず、相続を契提案が問題になり、これに対して相当の批判があ機として管理コストの大きな土地の権利関係に巻き込った（⇒（イ））。相続由来土地に制度の対象を限まれる場合があり、そのような土地所有者が過度な土地定することにはあまり議論がなかった
（⇒
（ウ）
）
。

の管理コストを負わないようにすべきとの意見があっ（ア）土地所有権放棄制度の利用見込み

た。

土地所有権放棄制度の利用見込みに関する調査

これを踏まえて検討すると、前記１のとおり、
相続
（遺

によると、
「土地を所有している世帯の中で土地所産の分割や特定財産承継遺言によるものを含む。以下同

有権放棄制度の利用を希望する世帯の割合を推計じ。
）により土地を取得した者は、当該土地からの受益したものであって、宅地所有世帯の ％、農がなくても、相続を契機として土地をやむを得ず所有し地所有世帯の ％、林地所有世帯の ％、ていることが類型的にあり得るため、相続により土地を平均すると土地所有世帯のうちの ％が土地取得した者については、一定の限度で、土地の管理の負所有権放棄制度の利用を希望している｣ことにな担を免れる途を開くことが相当であると考えられる。」

った。これは、相当の利用希望等が生ずることを（部会資料  の  頁）意味する。さらに、中間試案程度の要件を充足す

以上のように、パブリック・コメントが相続にるかについては、「この推計結果によると、全国のより取得した土地について放棄の必要性が高い場

土地のうち約 ％の土地が所有権放棄制度を利用合があることを指摘したことが根拠になっている。

して放棄される可能性がある」ことが判明した。

そのうえで、部会資料  は、「自然人が売買や贈（イ）放棄不自由原則への転換

与、死因贈与などにより自らの意思で土地を取得

D放棄不自由原則への転換の理由した場合には、その管理の負担を免れさせること

放棄自由原則からの転換の理由は二つである。

は相当ではなく、土地所有権の放棄を認める必要

第一は、中身の問題である。事務局は、「元々所有性に乏しいと考えられる。そこで、相続又は相続権の放棄というのは自由にできるのではないかと人に対する遺贈（以下「相続等」という。
）によりいう議論、確かに中間試案の前までに部会資料で土地を取得した所有者についてのみ土地所有権のも書いて御議論をお願いしていた」が中間試案は放棄を認める」と指摘した。

相当厳しい要件であった、「結局のところ、所有権

しかし、筆者が「「民法・不動産登記法（所有者の放棄というのは自由にできないという方向に近不明土地関係）等の改正に関する中間試案」に対い内容になっていたのではないだろうか、例外的して寄せられた意見の概要（１）」を見た限りでにできるものというものを示すことになっていたは、《売買等の（相続以外の）原因により取得したのではないかという、その中身の問題としてそう

土地の放棄を認めるべきではない》という指摘をいうところがあるかなと思いました。
」と述べた。


見出すことができなかった。相続された土地につ

第二は、法制的観点である。事務局は「法制的な観点でいえば、現行法では土地所有権の放棄が

「「民法・不動産登記法（所有者不明土地関係）等の改正に関する中間試案」に対して寄せられた意見の概要
（１）
」
。

できるのか、できないのか分からないという出発点があって、実際に放棄が認められた例はあまり

土地総合研究 2020年秋号

99

聞かないというところですので、基本的にできなということになると、ほかの制度へのインパクト

いという方向で整理をした上で、放棄ができる例

として、動産については否定できないこととの法

外的な場合というのを新たな仕組みとして作ると理上のバランス」が問題である、であった。

いうことを改めて提案した。
」と述べた（議事録 

この結果、後の第  回会議の提案では、不自由

頁（大谷太・法務省民事局参事官））。

原則規定提案は、撤回される。

E土地所有権放棄不自由原則提案への批判（ウ）相続契機取得土地への限定
これについては、あまり議論がなかった。その土地所有権放棄不自由原則規定を民法に設けることには批判があった。

結果、次の第  回会議での提案でも維持される。


一つは佐久間毅からの批判である。それは、《不動産放棄が不可能と民法に書くと、動産放棄が可（５）第回会議の提案



能の様に見える》という趣旨であった 。もう一第  回会議（（令和 ）年  月  日）で

つは、むしろ、動産所有権放棄はできるという趣は、標題自体が、「相続を契機にして取得した土地

旨からの批判であり、中田裕康は、《動産放棄は可の国への所有権移転（いわゆる土地所有権の放棄）」

能であるから、不動産放棄が不可能なことの特別となるなど、基本的な部分での転換があった。



な説明が必要である》という趣旨で論じた 。

ア．土地所有権の国への移転制度

更に、松尾弘も、土地所有権放棄が「原則でき 回会議での提案は、次のとおりである（部会ないというのはちょっとインパクトとしては大き資料  の  頁）
。過ぎる」と指摘した。その理由は、「権利濫用に当「相続を契機にして取得した土地の国への所有権移転たらない場合について、法律が特に定めて要件を（いわゆる土地所有権の放棄）

満たした場合には認めますよという方が、従来の第１土地の所有権の国への移転を認める制度の創設

土地所有権放棄をめぐる制度との連続性を保ち得

民法に所有権の放棄に関する新たな規律を設けることる」、②「要件をクリアすれば認可をしなければな

なく、次のような規律を内容とする土地の所有権の国へらないという制度構成をとるとすれば、原則は所の移転に関する法律を制定することで、どうか。

有権放棄を認めるという立脚点に立つことにな

１相続又は遺贈（相続人に対する遺贈に限る。
）によりる」、③「不動産に限って所有権の放棄を認めない

土地の所有権（その共有持分を含む。
）を取得した者は、
この法律の定めるところに従い、所有権の移転の認定処

吉原祥子は「放棄できないと書く方が一般国民の受け止めとしては実態に即したものと理解を得やすい」として賛成した（第  回議事録  頁）。
「民法に不動産の所有権の放棄について定めることはいいのかなと思うのですが、それがほかの権利の放棄になるべく影響を及ぼさないようにした方がよろしい…補足説明のところでは、動産については放棄が許されているではないかというふうに書かれておるわけです
けれども、動産についても全くその単独行為として自由に意思表示をするだけで放棄することができると考えている方がどれほど多くあるかについては、やや疑問」（第  回議事録  頁）。
「どうして不動産については所有権を放棄できないのかということの理由付けを明確にする必要があるのではないかと思います。その一つとして考えられるのは、所有権の内容である「処分」には放棄を含まないという説明です。しかし、そうすると動産にも及ぶということになりますから、これではうまくいかないと思います。
」（第  回会議議事録  頁）。分を受けることによりその土地の所有権を国に移転させることができる。
２土地の共有持分を有する者のうち、１の適用を受けない者は、１の適用を受ける者と共同して申請する場合に限って、所有権の移転の認定処分を受けることによりその土地の所有権を国に移転させることができる。
３１の認定処分は、土地の一筆ごとにするものとする。

４土地が二人以上の共有に属する場合における認定処
分申請（国への所有権の移転の認定処分の申請をいう。

蓑毛良和は、弁護士会ワーキンググループの検討を踏まえて、「主として放棄の申請時点における当該土地の性状や当該土地に関する権利関係、事実関係、こういったものに着目して要件を設けて判断すべきだ」との理由で批判した（第  回会議議事録  頁）
。100 土地総合研究 2020年秋号

以下同じ。
）は、全ての共有者が共同してしなければなの放棄）」であり、従来検討されてきた「土地所有らない。

権の放棄」の延長線上にあるように見えるが、そ５認定処分申請をしようとする者は、その申請に先立れは表面的なものである。本制度では、これまでって、政省令で定める方法により、売却、貸付け等の処検討されていた民法  条  項を媒介にした原始分その他の行為を試みなければならない。

取得制度（単独行為としての土地所有権放棄⇒土

６１の認定処分は、認定処分申請の対象地（以下「認地の無主物化⇒土地の原始取得による国への帰属）

定処分申請地」という。
）が、次のいずれかに該当するとは全く異なるメカニズムである承継取得によりものである場合には、することができない。

国に土地所有権が移転する。

 建物が存在する土地

（イ）相続原因取得土地のみを対象
第二に、本制度の適用対象である。本制度は、

 土地の管理又は処分を阻害する工作物、車両又は樹木その他の有体物が地上に存在する土地

標題にあるように、「相続により取得した土地」に

 急傾斜地として政令で定める土地

限定して適用される。それ以外の、例えば、売買 その土壌の政令で定める有害物質による汚染状態や贈与により取得した土地には適用されない。こが当該有害物質の種類ごとに政令で定める基準に適合

れは、「所有者不明土地や管理不全土地の発生を防しないと認める土地

止するととともに、相続を契機にしてやむを得ず 地下に埋設物その他除去しなければ土地の通常の土地の共有持分を取得した者が、一定の限度で土管理又は処分をすることができないものが存在する土地の管理の負担から免れる途を開くという政策的地

見地」から設けられた制度である（部会資料  担保権又は使用及び収益を目的とする権利が設定の  頁）。

されている土地（ウ）民法上の土地所有権放棄についての沈黙
第三に、本制度は、民法の外に設けられる特別 境界が明らかでない土地その他所有権の存否、帰属又は範囲について争いがある土地法を予定した制度である。
既に述べたように、第  会議での部会資料  隣接する土地の所有者その他の者との争訟によらなければ通常の管理又は処分ができない土地

は、「不動産は、法令に特別の定めがある場合を除   から  までに掲げる土地のほか、管理又は処分

き、その所有権を放棄することができないものとをするに当たり過分の費用又は労力を要するものとしする規律を民法に設け」る旨の提案をした。しかて政令で定める土地

し、これには、有力な反対があった。この点につ７認定処分申請をしようとする者は、政令で定めるといて、部会資料  は次のように述べた。

ころにより、政令で定める額の審査に係る手数料及び土「不動産については、法令に特別の定めがある場合を除地の管理に係る手数料を納付しなければならない。
」き、その所有権を放棄することができないものとする規イ．土地所有権移転制度の特徴

定を民法に設けると、動産の所有権放棄の可否について

本制度（以下では、「特定土地所有権移転制度」の議論にも影響を及ぼす可能性があることなどから、反と呼ぶ。
）は、以下の点が特徴である。

対する意見が複数あった。…土地所有権の放棄という構（ア）承継取得制度成をとるのであれば、前回の提案のように、不動産の所

第一に、本制度は、土地の承継取得の制度であ

有権放棄についての規律を置くことになり、そうするる。この点について、「（注１）国は、１の認定処と、動産の所有権放棄についての規律の在り方が問題と分がされた場合には、土地の所有権を所有者からなるが、動産にはその大きさや価値において様々なもの

承継取得する」とある（部会資料  の  頁）
。そが存在するため、適切な規律を設けることは難しい」（部

れ故、本制度の標題は、「相続を契機にして取得し会資料  の  頁）
。た土地の国への所有権移転（いわゆる土地所有権

土地総合研究 2020年秋号 101（エ）贈与契約でない形での国の無償取得

（オ）厳格な要件

第四に、本制度は、贈与契約ではない。この点第五に、本制度による国への土地所有権移転がについて、補足説明は、「審査機関による認定処分

なされるのは、極めて例外的な場合である。部会がされたときに、申請者と国の間で贈与契約が成の検討の成果である中間試案においても、土地所立したものとみなして、土地所有権を国に移転さ有権放棄の要件は厳格であったが、本制度は、そせる構成も考えられるが、端的に認定処分によりれをさらに細かく規定したため、本制度による土所有権が移転するものとすれば足りる」と述べて地所有権の国への移転がほとんど不可能とも考えいる（部会資料  の  頁）
。られることになっている。

この理由は、明らかでないが、筆者の考えでは、

ウ．第回会議提案の問題点

通常の贈与契約では受贈者が利益を受けるのに対筆者は、
 回会議の提案（土地所有権移転制度）

して、本制度は土地の取得者は一種の厄介者を引は、問題があると考えている。その理由は、第一き受けるものであることが関連する。

に、 回会議提案は、土地所有権放棄について、贈与は、「無償で（対価なしに）財産を与える契何らの態度決定をしなかったこと、第二に、新提約」であり、その点では本制度と同様である。し案の土地所有権移転制度の要件が硬直的であり、かし、通常の贈与契約では受贈者が利益を得る。

厳格に過ぎると考えられることである。

贈与者の動機は、利他的な動機のみならず、
報恩、（ア）民法条項型土地所有権放棄についての

将来奉仕期待等の対価的・利己的なものがあるが、態度未定
第一の点について述べれば、第  回会議提案は、いずれにしても、受贈者が利益を得ることを前提としている 。これに対して、本制度では、相手

これまで数多く議論があった単独行為である意思方である国は、厄介者を引き受ける立場にあり、表示による土地所有権放棄について沈黙した。こ

問題状況が異なる。

れについて、資料は、「これまで、民法第  条第

具体的には、改正前民法  条  項は、贈与目

 項を前提に、土地所有者の申請を受けて所有権的物に瑕疵があった場合の贈与者の責任を軽減し放棄を認可する行政処分をすることにより土地をていた。この点、改正後民法  条  項は、「贈与

所有者のないものとし、同項によりその土地を国者は、贈与の目的である物又は権利を、贈与の目庫に帰属させるという構成をとることを提案して的として特定した時の状態で引き渡し、又は移転

きたが、最終的に土地を国に帰属させることが目することを約したものと推定する。
」と規定してい的なのであれば、行政処分によって土地所有権がる。これについて、中田裕康は、改正民法も現行国に移転するとした方が直截であると考えられ民法と同様に、贈与の無償性を考慮し、贈与者のる。
」と述べている。

責任を売主責任よりも軽減する方針をとっている

しかし、土地所有権放棄について、一定の法的が、それを特殊な担保責任を定める方法によるの枠組みを作り、これに加えて、贈与に近い直接的ではなく、贈与者がどのような義務を負うかを推

土地所有権移転メカニズムを設けることも可能で

定する方法で示していると指摘している 。本制あった。確かに、民法  条  項型土地所有権放度により国が引き受ける土地が一種の厄介者であ

棄によらず、土地所有権を国に承継移転させる制るとすると、そこに瑕疵がありうる場合があるこ

度新設は有益である。しかし、法制審議会の諮問とも想像され、贈与契約のような贈与者責任軽減

事項は、土地所有権放棄について、一定の整理をは適当ではない。

行うこと、そして明確な対応をなすことを求めていた。本制度は、諮問事項に対応していないので我妻榮『債権各論中巻二 民法講義 9 』
（岩波書店、 年） 頁。
中田裕康『契約法』（岩波書店、 年） 頁。

はないかとすら考えられる。


102 土地総合研究 2020年秋号（イ）新規提案の土地所有権移転制度

議会が提案したような認可制ではない。というの第二の点に関して、土地所有権移転制度の要件

も、認可を受けない法律行為について、その効力は、非常に厳格である。とりわけ、相続を契機とを否定する（《放棄はできない》）旨の規定を設けして取得した土地だけが本制度による土地所有権ることになるからである。

移転の対象になる。

ここで参考になるのは、建築確認の仕組みであ

実際のところ、相続人が特定土地を望まない場る。行政法学者の小幡純子は、「「建築確認」は、

合には、被相続人に生前に重要財産を譲渡しても行政法理論の伝統的表現を用いれば、「準法律行為らい、相続対象が放棄対象土地になるようにし、的行政行為」（認可のような法律行為的行政行為でそのうえで、相続放棄すれば、同じような結果がはない…小柳注）と概念づけられ、申請された建得られる。特に、わざわざ新制度を設ける必要が築計画が、法令に適合しているということを建築あるのか疑問になる。また、売買により取得した主事が確認する行為である。法律のつくりとして土地（自らの意思により取得した土地）は、売買

は、建築主事が行うのは、単に法令に適合していを行った世代が所有する限りは、本制度の対象にることを確認するのみであるため、それ自体は、ならないが、その所有者が死亡すると、相続人は建築を許す、或いは許さないと公権的に決定する

本制度の利用が可能になる。このことに実質的な
判断権を行使するものではない。」と述べている。
建築工事開始には確認済証の取得が必要である

意義があるとも考えにくい。


おわりに：制度改善の方向

が（建築基準法  条  項）
、これと同様に、放棄の登記に国が協力するには、この旨の確認が必要と

法制審議会のスケジュールを考えると、本制度すれば実効性を担保しうる。逆に、この確認を得に近いものが、答申・立法化される可能性が大きられない場合には、
これまでと同様に、放棄者は、い。筆者の考えでは、これは、適切ではない。

国に対して登記引取請求訴訟を提起することにな

筆者の提唱する制度改善の方向は、第一に、土る。

地所有権放棄（無主不動産とするための放棄）にこの制度を採用すれば、建築確認におけると同ついて、正面から立法を行うこと、第二に、これ様に、民間への業務開放も不可能ではない。そのに加えて、本制度の予定するような贈与契約類似際の確認の要件であるが、民間開放も考えれば、（又は贈与契約）による国等への所有権移転制度

裁量のないものとすべきである。民間の審査機を設けることである。

関としては、建築確認では指定確認検査機関があ第一について、筆者は、従来から多くの学説・
登記実務・裁判例が説いてきた立場《民法自体は、るが、土地所有権放棄では、ランドバンクが想定しうる。

土地所有権放棄を否定していないが、しかし、そ要件の具体的内容は、基本的には、中間試案のれが権利濫用等になる場合は、放棄ができない》

程度でよいと考えられるが、第  回会議以降の提を前提とすべきであると考える。これと逆に、民案のような「相続を契機に取得した土地」に制度

法自体に、《不動産は、法令に特別の定めがある場の対象を限定するのは厳格過ぎであり、売買等で合を除き、その所有権を放棄することができない

取得した土地も対象となすべきである。その理由ものとする規律》を設けようとすると、その根拠は何か？動産との違いは何かなどの多くの疑問が登場する。
筆者は、ここで、国等によるチェック（認可ではない）による土地所有権放棄の途を開くことが必要であると考える。それに適切なのは、法制審小幡純子「都市・住宅・建築と行政法学との接点―
建築確認を題材に―」都市住宅学  号（ 年）
頁。
最判昭和  年  月  日民集  巻  号  頁は、
「建築主事が当該確認申請について行う確認処分自体は基本的に裁量の余地のない確認的行為の性格を有するものと解するのが相当である」と述べている。

土地総合研究 2020年秋号 103

は、土地の出自ではなく、土地の現況に基づいた審査にするのが、所有者不明土地対策の観点から



有益であることである。
第二の、合意型の土地所有権帰属制度の併設である。ここでは、国が総合的判断に基づき、合意により土地所有権を取得する。本稿準備の研究会において、吉田克己は、第  回会議提案にあったような、状況によっては諸要件の充足を必要としない場合でも国が同意すれば帰属を認める場合があってよいと論じた。これは、国による裁量を認めるものであり、合意型土地所有権移転に特に有効であると考えられる。
第  回会議の提案によれば、裁量の余地の乏しい贈与契約類似型土地所有権移転手続だけが創設されることになる。これでは、民法  条  項型
土地所有権放棄の位置づけが不明確になりかねない。第  回会議の提案は、当初の問題意識と齟齬が大きくなっている。
これに対して、筆者は、裁量がないが故に民間にも業務を開放しうる・民法  条  項型土地所
有権放棄と裁量の余地を広く持った合意型土地所
有権移転の二本立ての方が、所有者不明土地問題に適切に対処しうると考えている。そして、後者の合意型土地所有権移転の場合には、国土管理等を考慮に入れて、国に損失があるような場合（「負財」である場合）でも政策的に土地を引き受けることがあって然るべきと考える。
以上に加えて、相続放棄は当然可能であるから、現況で管理し難い土地を有する土地所有者は、①
 条  項型土地所有権放棄、②合意型土地所有
権移転に加えて、従来からあった③相続人による相続放棄（他の重要財産は、贈与税を支払って生前に移転）という手段を組み合わせることが可能になる。
〔追記：本稿は，科学研究費基盤研究（&）.（研究代表者小柳春一郎）及び同基盤研究（$）+（研究代表者吉田克己）による成果である。
〕




吉田・前掲注   頁参照。