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令和５年（ネ）第２９２号 国家賠償請求控訴事件
控訴人

大江千束 外被控訴人 国控 訴 審 第 ９ 準 備 書 面
２０２４（令和６）年１月３１日
東京高等裁判所第２部ｃｄ係 御中控訴人ら代理人 弁護士 上杉 崇子
弁護士 寺原真希子 ほか

目次
第１ 本書面の目的 ................................................................................................................. 2
第２ 令和５年大法廷決定の意義 ........................................................................................ 2
１ 大法廷決定の要旨......................................................................................................... 2２ 令和５年大法廷決定の意義 ........................................................................................ 3
３ 「具体的」な審査......................................................................................................... 8第３ 司法の積極的違憲判断が求められること ............................................................. 10
１ 法律上同性のカップルが法律婚制度から排除されていることは同性愛者等の尊厳や生存に関わる問題であって、その権利利益の回復と実現は司法府の責務でもあること............................................................................................................................ 10２ 本件諸規定の違憲判断が強く要請されること ..................................................... 121

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第１ 本書面の目的
昨年２０２３（令和５）年１０月２５日、最高裁判所大法廷は、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（以下、「特例法」という。
）の定める性別の取扱いの変更の要件のうち、「生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること」を要件とする同法３条１項４号（以下、「４号要件」または「特例法４号」という。
）を憲法１３条に違反し無効とする決定（最大決令和５年１０月２５日。以下、「令和５年大法廷決定」という。
）をなした。
本書面では、令和５年大法廷決定の判断が、法律上同性のカップルの婚姻を求める本事件の審理においても重要な示唆を与えていると考えられるため、令和５年大法廷決定の法廷意見及び少数意見について適宜述べ、最終的に、貴庁が法律上同性のカップルに現行の法律婚制度の利用が認められないことは憲法に違反するとの判断をなすべきことについて述べるものである。

第２ 令和５年大法廷決定の意義
１ 大法廷決定の要旨
大法廷決定が上記判断に至ったのは要旨以下の理由による。
すなわち、①特例法４号が求める生殖腺除去手術は身体への強度な侵襲であり、それが強制される場合には憲法１３条が保障する「自己の意思に反して身体の侵襲を受けない自由」の重大な制約に当たるが（決定６頁１３行目）、②現在
医学的には段階的治療の考えがとられず、上記手術は「性同一性障害」の治療上必須のものとは考えられていない。
③他方、性同一性障害者が「性自認に従った法令上の性別の取扱い」を受けることは、「法的性別が社会生活上の多様な場面において個人の基本的属性の一つとして取り扱われていること」や「性同一性障害を有する者の置かれた状況」

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④そうすると、同手術を「性自認に従った法令上の性別の取扱い」を受けるための要件とする特例法４号は、治療としては同手術を要しない者に対して、「同手術を受けることを余儀なくさせる」（同 7 頁６行目）という点において、「自己の意思に反して身体の侵襲を受けない」という憲法上の権利を制約するものである。⑤しかし、その制約にはもはや必要性・合理性が認められない（同７頁）、というものである。
２ 令和５年大法廷決定の意義
令和５年大法廷決定は、以下のとおり、本件訴訟の憲法適合性判断にとって重要な意味を持つ。
（１）第一に、令和５年大法廷決定と本件控訴人らの請求が、ともに、人の性（性的指向及び性自認）の多様性を出発点としていることである。
ア すなわち、令和５年大法廷決定は、「性自認に従った法令上の性別の取扱いを受けること」が「個人の尊厳と結び付いた重要な法的利益」である旨判示したが（上記③）、この判示の基礎には、人の性が多様で、心理的な性別（性自認）が生物学的性別と一致しない場合があること（大法廷決定２頁下から６行目参照）、「心理的な性別は自己の意思によって左右することができない」（同２頁下から５行目以下）こと等の認識がある。そして、自己の意思で左右されないのは性自認が個人の人格の核心に深く関わるからであり、その人のアイデンティティの核をなす属性だからである（甲Ａ２１１号証の６３・永野靖「事例紹介 経産省事件」１３３頁）。
そのために、今日、性同一性障害を有する者に対する治療も、心理的性別を生物学的性別に合わせることではなく、それらの人々の社会適応度を3

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高めて生活の質を向上することを目的として行われているのである（同２頁下から５行目以下）。
そうであれば、すべての人が「個人として尊重される」（憲法１３条）と言えるためには、誰もがその性自認を尊重され、性自認に従って生きる権利が保障されねばならない（同上・１３４頁。甲Ａ３５９・高橋和之「立憲主義と日本国憲法 第５版」（有斐閣、2020）１５７頁９行目から１０行目）。
このように、令和５年大法廷決定は、人の性自認が多様であり、かつ、あるがままに尊重されねばならないことを不可欠の基礎としている。かつて私たちが、性自認の多様性を知らず、性自認が身体的・法律的性別と一致しない人々について、長きにわたり差別しまた法制度や社会的慣行の上で無視してきたことを考えれば、今回、最高裁判所大法廷の決定が、その法廷意見において、人の性の多様性の事実を正面から承認したことは大きな意味を持っている。
イ ひるがえって本件原告の主張は、人の性的指向が多様であり、性的指向が異性に向く場合もあれば同性に向く場合があること、そのいずれもが人間の性の自然なあり方であること（甲Ａ３号証の２・９頁）を基礎とする。
性的指向さらに性自認が多様であるから、人が人生をともにしようとする相手は法律上同性であることもあれば異性のこともあるのである1。性的指向を自己の意思で変化させることは困難なであり（甲Ａ３の２）、そのよ
うな「治療」は今日医療として否定されている。

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東京地方裁判所に継続する別件同種訴訟（結婚の自由をすべての人に東京２次訴

訟）の原告らには、カップル一方において法律上の性別は女性であるが性自認が男性であり、パートナーは法律上女性であるため、法律上双方が女性であるため婚姻できないカップルがいる。
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そして、憲法１３条は、すべての人が「個人として尊重される」（憲法１３条）と定め、憲法１４条は人と人の平等を定めている。誰もがその性的指向を尊重され性的指向に従って生きる権利が保障されねばならず、性的指向の違いによって人の価値に違いは無く、婚姻制度の本質に合致した共同生活の実態も変わりが無いのに、どうして、法律上同性のカップルは婚姻という社会の重要な制度から一律に排除され差別されるのか、異性であれば自然生殖をしてもしなくても婚姻の保護あるのに同性の場合だけ自然生殖の能力が問われ、子を養育して次世代の育成に直接貢献をしても排除される根拠は何か。それが控訴人らの請求を貫く根本問題であり、憲法の保障する「婚姻の自由」の保護が性的指向・性自認の違いに関わらずすべての人に及ぶと解釈するほか無いと主張する根拠である。
令和５年大法廷決定が、人の性の多様性や、多様な性が尊重されそれに従って生きることが個人の尊厳（憲法１３条）に深く関わる問題であることから出発して特例法４号の憲法適合性を厳しく審査した。本件訴訟においても、控訴人らの主張を貫く上記根本問題が厳格に審査されねばならない。
（２）以上の理は、令和５年大法廷決定と本件控訴人らの請求が、ともに、さまざまな権利・利益を集合的に享受するための前提となる法的地位が問題となっていることからも裏付けられる。
すなわち、令和５年大法廷決定では、問題となった法的性別が「社会生活上の多様な場面において個人の基本的属性の一つとして取り扱われ」（令和５年大法廷決定６頁下から２行目、また、最二小決平成３１年１月２３日・２頁・鬼丸かおる裁判官及び三浦守裁判官補足意見１項）、「個人の人格的存在と密接不可分のもの」（上記鬼丸・三浦裁判官補足意見）とされることが大きな意味を持っている。だからこそ、「性自認に沿った5

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法令上の性別の取扱いを受けること」が「個人の尊厳と結び付いた重要な法的利益」とされるのであり、特例法も「法的性別が生物学的性別のままであることにより社会生活上の様々な問題を抱えている状況にあることに鑑みて、性自認に従った法令上の特別の取扱い変更の道を開いたのである（大法廷決定３頁下から２行目以下）。
対して本件控訴人らが求める婚姻は、当事者の親密関係をさまざまな法的利益と義務の集合によって保護すると同時に、家族であることを公証し、安定した共同生活を営むことを可能にするものであって、人が現代社会を生きて幸福追求をするうえで無くてはならないインフラストラクチャーである（本件訴訟原判決４８頁、訴状１９頁以下、控訴審第８準備書面８頁
以下）。
このように重要な社会の制度から排除されることは、令和５年大法廷決定で問題となった「性自認に沿った法令上の性別の取扱い」を受け得ない状況に文字どおり匹敵する「人格的存在」「人格的生存」に関わる問題である。むしろ、婚姻しようとする同性カップルには、特例法が性別の扱いの変更に道を開いたように性の多様性の事実をうけとめ尊重する法律がおよそ存在せず、その人らしい人生の幸福追求が完全に閉ざされている。
大法廷決定が指摘した「過酷な二者択一」（９頁１３行目）、すなわち、他の重要な利益を放棄すれば法制度に参入できるといった選択すら存在しない。そのようなもとで、人生のパートナーとついに法律上の家族となれないまま無念の最期を迎える者がいる（一審原告佐藤はまさにその例である）だけでなく、周囲の「とにかく婚姻しないのか」とのプレッシャーに耐えかねて性的指向・性自認に合致しない、婚姻の本質に沿わない「婚姻」をする者や、そもそも、自己の性的指向・性自認について知る機会がないまま同様の婚姻をする者が現在でも少なからず存在する。

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性別の取扱い変更に過酷な要件を貸す４号要件を違憲とした令和５年大法廷決定は、法律上同性であるというだけで一律かつ全面的に婚姻から排除する本件諸規定の過酷な非人間性を浮き彫りにしている。この点でも、大法廷決定は本件訴訟において深く参酌されるべきである。
（３）そして、今回の大法的決定と控訴人ら請求の基礎にある、「人の性は多様で人は性的指向、性自認にかかわらずかけがえのない個人として尊重され、差別は許されない」との原理は、既に、わが国の法体系ないし法秩序の基本的構成原理である。
すなわち、昨年６月成立・施行された「性的指向及びジェンダーアイデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する法律（令和５年法律第６８号）」は、同法第一条で性的指向と性自認の多様性に関する理解増進をうたい、同法３条で、「全ての人が、その性的指向又はジェンダーアイデンティティ（性自認）にかかわらず、等しく基本的人権を享有するかけがえのない個人として尊重される」との理念と、性的指向及び性自認を理由とする「不当な差別」があってはならないとの認識を、国、地方公共団体、事業主、学校設置者等社会全体で取り組まれる理解増進の施策の基本理念として明記する。
同法によって、人の性が多様で人は性的指向、性自認にかかわらずかけがえのない個人として尊重され、差別は許されないことがわが国法体系の基本的構成原理であることが実定的に確認されたのである（甲 A７９４ 志
村和俊「『性的指向及びジェンダーアイデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する法律』の施行について」家庭の法と裁判４７号１１１頁）。
既に詳述したとおり、令和５年大法的決定が命じた性自認に従った法的性別の扱いは理解増進法に実定化された上記基本理念の要請であり、今回

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最高裁判所大法廷は、この基本理念を、当該事案に対する判断において確認した。そして、本件控訴人らが求める婚姻の開放も上記基本理念の当然の帰結であり、換言すれば、それは、実定法と最高裁判所大法廷の判断によって既にわが国法体系の基本的構成原理として確認された原理の要請である。
この意味でも、本件では、上記した根本問題が厳しく問われねばならず、原判決のように、長く男女が自然生殖を行ってきたとか、そこから、婚姻は男女だけのものであるべきだと飛躍して思考する「反対意見」をもって社会的承認を論じ、法律上同性のカップルについて憲法が保障する婚姻の自由や人と人の平等、個人の尊厳への立脚した制度構築の要請による保護を否定するような憲法解釈は到底許されないはずである。
３ 「具体的」な審査（１）また、令和５年大法廷決定は、さらに重要な判示を続ける。
同決定は、４号要件は、「性別変更審判を受けた者について変更前の性別の生殖機能により子が生まれることがあれば、親子関係等に関わる問題が生じ、社会に混乱を生じさせかねないこと、長きにわたって生物学的な性別に基づき男女の区別がされてきた中で急激な形での変化を避ける必要があること等の配慮に基づくもの」であると判示した。
その上で、同決定は、法令上の性別変更を求める者が生殖腺除去手術を受けずに子を設け、その後に法令上の性別変更を行うことで親子関係等に混乱が生じることは「極めてまれ」であり、現行の特例法のもとで「女である父」や「男である母」が既に存在しているところ、そのことで「現在までの間に親子関係等に関わる混乱が社会に生じたとはうかがわれない」と指摘する。

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さらに、同決定は、特例法が施行されてからの１９年間で、性同一性障害を有する者に関する理解が広まりつつあり、その社会生活上の問題を解消するための環境整備に向けた取組等も社会の様々な領域において行われていることからすれば、法令上の性別変更を望む者が生殖腺除去手術を受けずに子を設けることや、「女である父」「男である母」が存在するといった事態が生じ得ることが、「予期せぬ急激な変化に当たるとまではいい難い」とまで喝破している（令和５年大法廷決定７ないし８頁）。
このように、令和５年大法廷決定は、従前４号要件による身体を侵襲されない自由の制約を正当化してきた「親子関係等に関わる問題」や「社会の混乱」、社会の「急激な形での変化」といった事由の存在を抽象的・観念的に肯定することをせず、性同一性障害者の身体を侵襲されない自由の制約を正当化することのできる事由と評価できるか、具体的かつ精緻に検討したものである。
（２）この判断手法もまた、本件の審理において重要な視点である。
本件の原審は、同性愛者等が自身のパートナーと家族となる法制度が何ら存在しないことは憲法２４条２項に違反する状態であるとする一方で、法律上同性のカップルが家族になるための法制度の構築にあたっては「子の福祉や生命倫理の観点からの検討」が必要であるとして立法府に広範な裁量を認め、上記の違憲状態を解消する方法としては現行の婚姻制度に法律上同性のカップルを包摂することだけに限られず多様なものがあるとして、本件諸規定が憲法違反であるとの判断を回避した。
しかし、令和５年大法廷決定の判断手法に従えば、司法府として、漫然と国会の裁量に任せるのではなく、現行の婚姻制度に法律上同性のカップルを包摂する手法を採用することに伴い具体的に何らかの問題が発生し得るのか、逆に、現行の婚姻制度とは異なる制度を別途設けることが、同性愛者等の個人

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そして、仮に婚姻以外による方法によって同性愛者等に家族となる制度を設けた場合に多くの不利益が発生すること（控訴審第５準備書面４頁～１１頁参照）、さらには法律上同性のカップルの婚姻を認めることによって具体的な不利益や混乱はおよそ発生せず、敢えて法律上同性のカップル及びその養育する子を現行の婚姻制度による家族とは別のかたちで法的に保護し公証するべき合理的な理由も存在しないこと2から考えれば、およそ、同性愛者等に婚姻を認めないことを正当化することはできない。
このように、令和５年大法廷決定の判断手法に沿って具体的な検討を行えば、法律上同性のカップルを現行の法律婚制度から排除し別異取り扱いをしていることの違憲性が導かれる。

第３ 司法の積極的違憲判断が求められること
１ 法律上同性のカップルが法律婚制度から排除されていることは同性愛者等の尊厳や生存に関わる問題であって、その権利利益の回復と実現は司法府の責務でもあること
令和５年大法廷決定における三浦守判事の反対意見では、４号要件を合憲とした平成３１年決定とその後の立法府の対応につき、「平成３１年決定は、本件規定の憲法適合性については不断の検討を要する旨を指摘した。しかし、その後を含め、上記改正以来１５年以上にわたり、本件規定等に関し必要な検討が行われた上でこれらが改められることはなかった。
」との指摘がなされている。

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なお、被控訴人は、同性同士の婚姻を認めることによって不利益や混乱が生ずるか否かについては、これまでにただの一度も具体的に主張できていない。
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そして、三浦反対意見は、上記の指摘を踏まえ、「全ての国民は、個人として尊重され、生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とするものであり、状況に応じて適切な措置を講ずることは、国の責務である。取り分け、今日、性自認や性的指向等に関係なく、あらゆる分野において平等な参加が確保されるよう、社会的な障壁を取り除き、不適切な規範や慣習に対処して、あらゆる人々が生き生きとした人生を享受することができる社会の実現が求められている（令和５年（２０２３年）５月２０日Ｇ７広島サミットの首脳コミュニ ケ、
２０２２年（令和４年）６月２８日Ｇ７エルマウ（ドイツ）サミットの首脳コミュニケ等参照）。指定された性と性自認が一致しない者の苦痛や不利益は、その尊厳と生存に関わる広範な問題を含んでいる。民主主義的なプロセスにおいて、このような少数者の権利利益が軽んじられてはならない。 」と述べている（以上につき、令和５年大法廷決定２５頁。傍線等は控訴人ら代理人による）。
上述した三浦反対意見の言及は、立法府に対し、尊厳と生存に関わる苦痛や不利益に晒されている少数者の権利利益の問題を重く受け止め、その回復に向けて真摯に取り組むべきと厳命しているものであるが、それでもなお、立法府がそのような責任を果たさない場合には、 司法が積極的な違憲判断により少数者の人権保障を全うする必要があることを違憲判断をもって体現している ものといえる。
そして、三浦反対意見で示されている司法の積極的違憲判断が求められる状況は、本件訴訟にも妥当する。
すなわち、本件諸規定が、法律上同性のカップルを現行の法律婚制度から排除し別異取り扱いをしていること、及び、その結果、法律上同性のカップルが、家族になるための法制度が存在しない状態（家族になるための法制度により保護される一切の利益を与えない状態）は、明治民法制定当時から現在に至るまで

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多年にわたって放置されており、原判決が指摘するとおり、同性愛者等は個人の人格的生存に対する重大な脅威・障害に晒され続けている。
しかるに、控訴人ら第６準備書面等で既に述べているとおり、上述した個人の人格的生存に対する重大な脅威・障害が立法府の自主的な努力により解決する兆しはみられない。
そうである以上、本件訴訟においても、裁判所による積極的な違憲判断によって、原判決の指摘する同性愛者等の人格的生存に対する重大な脅威・障害を、憲法２４条及び１４条１項に適合したかたちで解消しなければならず、その方法は現行の婚姻制度に法律上同性のカップルを包摂することに他ならない。
２ 本件諸規定の違憲判断が強く要請されること
なお、仮に、現行の法律婚制度のうちそのままの内容では法律上同性のカップルに適用することができず、その解決について、立法府である国会の立法裁量に委ねられる必要があるものがあったとしても、本件訴訟において違憲判断を下すことの妨げにはならない。
そもそも本訴訟は国家賠償請求訴訟であり、婚姻関係にあることの地位を確認するものでも、原告らの婚姻届の受理の義務付けを求めるものではない。本
訴訟に係る判決において違憲判断を下したとしても、原告らのカップルが婚姻関係にあることが直ちに認められたり、自治体に原告らのカップルの婚姻届を受理する義務が直ちに生じたりするものではないから、判決を下す段階で、法律上同性のカップルが現行の法律婚制度に組み込まれた後の制度の具体的内容が確定している必要はない。
令和５年大法廷決定も、「上記の親子関係等に関わる問題のうち、法律上の親子関係の成否や戸籍への記載方法等の問題は、法令の解釈、立法措置等により解決を図ることが可能なものである。」（同８頁）と述べ、立法上の課題があることを理由に違憲判決を回避することはしなかった。

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また、同決定の岡正晶判事の補足意見は、違憲判断に賛同した上で、違憲性解消のための立法措置の具体的方法については、立法府が裁量権を合理的に行使するよう要請している。
そして、在外日本人国民審査権に関する国家賠償等請求事件の最大判令和４年５月２５日民集第７６巻４号７１１頁でも、「在外審査制度の創設に当たり検討すべき課題があったとしても、在外国民の審査権の行使を可能にするための立法措置が何らとられていないことについて、やむを得ない事由があるとは到底いうことができない。
」（同８頁から９頁）として、国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことは、憲法１５条１項、７９条２項、３項に違反するとの判断を下している。
本件についてみると、控訴審第８準備書面にて詳述したとおり、本件諸規定の違憲性を解消するためになすべき立法措置の中核的要素は明確に特定されている。すなわち、憲法は、個人の幸福追求の上で重要な意義を有する親密な人的結合関係を安定・強化し、かつ、そのような自律的幸福追求を社会の基礎的な構成単位として認める枠組みとして、その関係を法的な家族として保護するという家族になるための法制度（制度の中核的要素は、①両当事者の親密な人的結合関係を中心とする家族としての身分関係の形成、②かかる身分関係の公証及び③かかる身分関係にふさわしい法的効果（権利義務）の集合的付与である。）を要請し、このような法制度の具体化として婚姻を定めた。にもかかわらず、本件諸規定は、法律上同性のカップルを現行の法律婚制度から排除し別異取り扱いをしている結果、家族になるための法制度が存在しない状態に置いているのであり、上記中核的要素を充足する何らの措置もなされていないのである。
そうである以上、法律上同性のカップルを現行の法律婚制度に組み入れるにあたり、仮に検討すべき立法上の課題があるとしても、本件諸規定が法律上同性のカップルを現行の法律婚制度の享有主体性を否定し、当該カップルが現行の法律13【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」東京第一次訴訟控訴審(東京高裁)第 3 回期日(20240426)提出の書面です。

婚制度に基づき婚姻できないこととしていること、及び、法的な家族としての身分関係を形成し、その身分関係を国の制度により公証され、その身分関係にふさわしい法的効果を享受することすらできない状態に当該カップルを置いていることなどについて、違憲の判断を下すことは可能であり、仮に法律上同性のカップルを現行の法律婚制度に組み込んだ後の制度の内容は一意に定まらないとしても、それは本訴訟において違憲判断を回避する根拠とはなりえない。
むしろ、本件諸規定が控訴人ら同性愛者等（とその子）の人格的生存に対する重大な脅威、障害を生じさせているという事案の重大性に照らせば、本訴訟においても積極的な違憲判断が強く要請される。
以上

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