生田哲郎◎弁護士・弁理士／川瀬茂裕◎弁護士

誤認混同の不存在が不正競争防止法５条１項ただし書きの「販売することができないとする事情」に該当しないとされた事例［知的財産高等裁判所 令和５年３月23日判決 令和４年（ネ）第10095号、第10112号］［東京地方裁判所 令和４年８月４日判決 令和２年（ワ）
第17626号］

１．事件の概要

たうえで発注することが一般的だとい「そこで検討するに、不競法２条１

本件は、被控訴人（一審原告）が、う事情が「誤認混同を妨げる側面を含項１号が他人の周知の商品等表示と同控訴人（一審被告）が被控訴人の商品む」として、「販売することができな一又は類似の商品等表示を使用するこ等表示として周知の医療機器（携帯用いとする事情」に該当すると判断し、とを不正競争と定めた趣旨は、周知なディスポーザブル低圧持続吸引器）の損害賠償額を減額しました。
「販売す商品等表示の主体である他人の商品又形態と類似する医療機器を販売する行ることができないとする事情」は損害は営業との混同を生じさせる具体的な為は、不正競争防止法（以下、不競法）

賠償額の算定における重要な要件では危険性がある行為を禁止することによ

２条１項１号の不正競争に当たると主あるものの、どのような事情が同要件り、周知な商品等表示に化体された他張して、控訴人に対し損害賠償を求めにおいて考慮されるかは広く解釈に委

人の営業上の信用を自己のものと誤認た事案です。

ねられています。

混同させて顧客を獲得することを防止

被控訴人商品（左）と控訴人商品

本件の注目すべき点は、侵害者の販本件は、不競法２条１項１号の不正し、もって周知な商品等表示が有する競争の成立要件でもある「混同」が現営業上の信用を保護し、事業者間の公実に生じないケースが存在したとして正な競争を確保することにある。そしも、それは「販売することができないて、同号の『他人の商品又は営業と混とする事情」には該当しないと判断し同を生じさせる行為』に当たると解さた点で非常に参考になる判決であるたれるために、現実に混同が生じたこと

め、本稿で紹介します。

を要するものではなく、混同のおそれがあれば足り（最高裁昭和44年（オ）

売経路の一部において現実に誤認混同が生じない場合に、それが「販売する２．裁判所の判断

第912号 同 年11月13日 第 一 小 法 廷 判ことができないとする事情」（不競法（１）混同のおそれの有無について

決・裁判集民事97号273頁参照）、また、５条１項ただし書き）に該当するか否「控訴人は、控訴人による控訴人商同行為は、他人の周知の商品等表示とかです。

品の販売行為のうち、需要者が、特定同一又は類似のものを使用する者が自原審では、（ｉ）需要者が医療従事者の販売チャネル（医療機器カタログや己と上記他人とを同一の商品又は営業であって医療機器に関する専門的知識オンラインショップに掲載された商品の主体として誤信させる行為のみならを有するという事情、（ⅱ）
医療機関が画像等を通じて被控訴人商品の形態とず、両者間にいわゆる親会社、子会社

医療機器を新規に購入する場合には、極めて酷似する控訴人商品の形態に接の関係や系列関係などの緊密な営業上医療従事者が控訴人の担当者から説明した場合）を経由したときに限り、不の関係又は同一の表示の商品化事業をを受けた後、一定期間試行的に使用し正競争行為に該当する旨主張する」

営むグループに属する関係が存すると2023 No.8 The lnvention 41

誤信させる行為をも包含するものと解おそれが具体的に存していたというべており、加えて、販売代理店と医療機される（最高裁昭和57年（オ）第658号

きである。そして、控訴人商品の販売

関等との間でやり取りされた見積書、同58年10月７日第二小法廷判決・民がいかなる販売経路によるものであっ発注書等から明らかなとおり、医療機集37巻８号1082頁、最高裁平成７年

たとしても、需要者は、控訴人商品を関等は控訴人商品や控訴人の名称等を（オ）第637号同10年９月10日第一小法

購入するに当たり、周知の商品等表示特定して控訴人商品を購入している。

廷判決・裁判集民事189号857頁参照）」

である被控訴人商品の形態と酷似した

このような販売態様では、控訴人商品「本件についてみると、被控訴人商控訴人商品の形態を認識することがでを被控訴人商品と誤認混同させる具体品の形態は、約34年間の長期間にわきるから、混同のおそれが存すること的なおそれは存在せず、医療機関等がたり継続的かつ独占的に使用されてきは、販売経路によって異なるとはいえ誤認して発注したことはなかった」

たことにより、需要者である医療従事ない」「控訴人は、営業担当者が訪問して者にとって、被控訴人商品の出所を表（２）販 売することができないとする控訴人商品の説明を実施して販売する示するものとして認識されるに至り、事情についてという態様においては、需要者である控訴人商品の販売が開始された平成「不競法５条１項ただし書により、医療従事者に誤認混同が生じておら30年１月頃の時点において、不競法

不正競争行為による譲渡数量の全部又ず、誤認混同の具体的なおそれがない

２条１項１号所定の周知の商品等表示は一部に相当する数量につき、被侵害と主張するが、控訴人による控訴人商に該当するものであったと認められる者が『販売することができないとする品の販売行為が、その販売経路にかかところ、控訴人は、周知の商品等表示事情』がある場合には、同項による損わらず不競法２条１項１号所定の不正である被控訴人商品の形態と酷似した害額の推定は、その数量に応じた額の競争行為に該当するのは、訂正の上引形態を有し、かつ、被控訴人商品と同限度で覆滅される。そして、同項所定用した原判決『事実及び理由』中の第一目的において、同一の使用方法によの『販売することができないとする事３の１で判示したとおりである。控訴り使用される控訴人商品を、被控訴人情』とは、不正競争行為と被侵害者の人は、需要者である医療従事者が、誤商品と同一の需要者に対し販売してお製品の販売減少との相当因果関係を阻認混同して控訴人商品を購入したことり、需要者は、控訴人又はその販売代害する事情をいうものと解される」はなく、そのことは、控訴人商品を被理店から控訴人商品の実物を伴う説明「控訴人は、同項所定の『販売する控訴人商品用のカテーテルと接続できを受けたり、カタログやオンラインことができないとする事情』又はそのなかったことによるクレームが存在しショップに掲載された控訴人商品の写他の推定覆滅事由として以下の……点ないこと等により裏付けられる旨の主真等を見たりすることによって、控訴を指摘する」

張をするが、前記のとおり不競法２条

人商品が被控訴人商品と同一又はほぼ「控訴人及び控訴人商品の販売代理１項１号所定の不正競争行為は、現実同一の形態であると認識し、被控訴人店は、控訴人商品の使用の安全性確保に混同が生じたことを要件とするもの

商品の形態に化体された被控訴人の営等の観点から、控訴人商品を初めて購ではないところ、控訴人の主張は、現業上の信用により購入動機を形成し、入する病院等に対しては控訴人商品の実に混同が生じた場合のみを不正競争

控訴人商品を購入していたものと推認

事前説明を行い、サンプルを提供して行為と評価することを前提とするものされる。これらの事情を総合すると、おり、医療機関側も積極的に製造販売であり、採用できない」

控訴人商品の形態を認識した需要者を者等からの情報提供を受け付けてい「また、需要者である医療機関等のして、被控訴人商品と混同させるおそる。実際に、控訴人は控訴人商品を84担当者が、現実に控訴人商品と被控訴れや、被控訴人商品の主体である被控施設に販売したが、うち78施設につ人商品を誤認混同しなかったという事

訴人と、控訴人との間に何らかの緊密いてはあらかじめ営業担当者が訪問し実が認められたとしても、控訴人商品な営業上の関係が存すると誤信させるて控訴人商品の説明を実施するなどしと被控訴人商品が市場において強い競42 The lnvention 2023 No.8

合関係にあり、控訴人又はその販売代第10002号〉において、被控訴人の商行為の一部に「混同のおそれ」がない理店が、需要者である医療機関等の担品の形態が約34年間にわたって継続と判断された場合、侵害者の「譲渡数当者に対し、被控訴人商品から控訴人的・独占的に使用されてきたことに照量」（不競法５条１項）から当該販売商品への切替えを促すという方法によらすと、上記事情を踏まえてもなお混方法の譲渡数量を控除して損害を算定り控訴人商品を販売していたことから同のおそれがある旨判断されていますることが考えられます。

すれば（……弁論の全趣旨）、控訴人す。本件は、別件訴訟を踏襲して、混前記②に関し本判決は、被控訴人が商品の販売が行われなければ、控訴人同のおそれが存在することは販売経路控訴人の商品からの切り替えを促した商品の販売数量と同じ数量の被控訴人によって異ならないと判示しました。という事情等を前提に「混同の不存在」商品が販売されたものと推認するのが（２）販 売することができないとするが「販売することができないとする事相当であり、控訴人による控訴人商品事情について情」に該当しないと判断しました。
いわの販売という不正競争行為により、被控訴人による誤認混同のおそれが存ば顧客を奪取するような販売方法の問

控訴人には、控訴人商品が販売された

在しないから「販売することができな題に着目すれば、かかる事情をもって数量と同数の被控訴人商品を販売するいとする事情」がある旨の主張に対し、侵害者側に有利な判断はできないとすことができなかったことによる逸失利

本判決は①混同のおそれがないとはいる本判決の結論は妥当と考えられます。

益が生じたと認めるのが相当である」

えない、②仮に現実に混同していない

本判決が、切り替えを促した等の事「そうすると、上記誤認混同の不存事実が認定できても、被控訴人の商品情の有無にかかわらず、「混同の不存在は、不正競争行為である控訴人によと強い競合関係にある控訴人の商品に在」は「販売することができないとする控訴人商品の販売と被控訴人商品の切り替えを促すような販売態様をしてる事情」に一切該当しないとまで判断

販売減少との相当因果関係を阻害するいた場合には、その販売がなければ被しているかは微妙なところです。とは事情には当たらないから、前記『販売控訴人は自身の商品を販売できていたいえ、「需要者が混同せずに侵害者のすることができないとする事情』に当はずであるとして、混同の不存在が「販製品を購入した」ことと、「不正競争たらない」売することができないとする事情」に行為と被侵害者の製品の販売減少とのは該当しないと判断しました。

相当因果関係を阻害する」こと、すな

３．考察

前記①に関し、控訴人の販売行為（のわち「侵害品が販売されていなくても、一部）に「混同のおそれ」がなければ、被侵害者の製品は販売できなかった」

本事案では、需要者が医療従事者でそもそも当該（一部の）行為が不正競ということとの論理的なつながりは相あって医療機器に関する専門的知識を争行為に該当しないことになり、損害当希薄であるようにも考えられます。

有していたことや、医療機関が医療機の前提である侵害行為自体が否定されこの点が説得的に説明されない限器を新規に購入する場合には、医療従ます。それゆえ、本判決でも「混同のり、「混同の不存在」という事情を「販事者が控訴人の担当者から説明を受けおそれ」の有無は、「販売することが売することができないとする事情」とた後、一定期間試行的に使用したうえできないとする事情」として考慮されして考慮することは難しいでしょう。

で発注することが一般的であったことていません。仮に侵害論において販売（１）混同のおそれの有無についてなどから、混同のおそれが払拭されるのではないかという点が問題になり得ます。もっとも、本件に先立って被控訴人が控訴人に対して同一の医療機器販売の差止めを求めた別件訴訟〈知財高判令和元年８月29日・平成31年（ネ）

いくた てつお東京工業大学大学院修士課程修了。技術者としてメーカーに入社。弁護士・弁理士登録後、もっぱら、国内外の侵害訴訟、ライセンス契約、特許・商標出願等の知財実務に従事。この間、米国の法律事務所に勤務し、独国マックス・プランク特許法研究所に在籍。
かわせ しげひろ
一橋大学法学部法律学科卒業。大学卒業後、電気メーカーにおいてIT技術者として勤務をした後、現職に至る。IT技術関連の知財・訴訟業務に限らず、著作権・商標・不正競争防止法関連の案件のほか一般民事に関する案件を含めてさまざまな業務を担当。

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