生田哲郎◎弁護士・弁理士／川瀬茂裕◎弁護士

先使用権（商標法32条１項）における「自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして」周知の要件が争われた事例［知的財産高等裁判所 令和５年１月26日判決 令和２年（ネ）第10009号、第10037号］［東京地方裁判所 令和元年12月24日判決 平成29年（ワ）
第3428号］

１．事件の概要

ため、控訴人が控訴しました。

２月に至るまで、本件電子掲示板の広本件は、平成11年ごろに電子掲示

本件は、先使用権における「自己の告料収入は控訴人が代表取締役を務め板「２ちゃんねる」（以下、本件電子業務に係る商品又は役務を表示するもる東京プラス社が取得し、その中から掲示板）を開設した、登録商標「２ちゃのとして」周知であるという要件が正

控訴人名義でNTテクノロジー社に送金んねる」（商標登録第5851035号、平面から争われた珍しい事例であり、原がされるなどしていたこと……平成16

成25年１月25日出願。以下、原告商審と控訴審で逆の結論になるなど、そ年及び平成17年に控訴人が対外的にも標１）の商標権者でもある控訴人（一の事実評価の過程が非常に参考になる本件電子掲示板の管理人として活動し、審原告）が、後に本件電子掲示板の運ため、本稿にて紹介します。

平成18年５月12日発行の『２ちゃんねる公式ガイド2006』にも控訴人が本件営に関与し、原告商標１と同一の被告標章１を本件電子掲示板に表示して使

２．裁判所の判断電子掲示板の生みの親であることなど用していた被控訴人（一審被告）に対「ア 控訴人が平成11年５月頃に自らが記載されていたこと……のほか、そのし、商標権侵害等を理由に損害賠償請プログラムやレンタルサーバを準備した後も控訴人が平成18年当時本件電子掲求等を行った事案です。

上で本件電子掲示板を開設したこと示板の管理人であったことに沿う事実

本件の主たる争点は、先使用権の抗……その後、利用者の増加に伴い、ボが認められること……を考慮すると……

弁（商標法32条１項）の要件のうち、ランティアの協力によって本件電子掲『２ちゃんねる』の標章……が周知性を被告標章１が「自己（被控訴人）の業示板の維持や機能向上等が図られるよ獲得したというべき平成18年の時点に務に係る商品又は役務を表示するものうになり、控訴人は不要なデータの削おいて、その役務の提供の主体は、控として」周知であるか否かという点で除作業等を行うようになっていったもの訴人であったというべきである」

す。本件電子掲示板を巡っては「誰がの、本件電子掲示板のプログラムの修「イ（ア）他方で、本件全証拠をもっ運営主体なのか」が激しく争われてい正等に参加する技術的ボランティアは、てしても、平成18年の時点及びそれたところ、原審では、本件電子掲示板控訴人から、又は、NTテクノロジー社

以降平成26年３月27日……までのいはNTテクノロジー社（本件電子掲示のサーバの使用を控訴人に申し出て控ずれかの時点において、『２ちゃんね板のサーバの管理等を行っていた米国

訴人の了承を得るなどして平成12年頃る』の標章……が、NTテクノロジー法人）が自己の業務として主体的に提から本件電子掲示板の運営に関与して社又は被控訴人の業務に係る役務を表供しており、さらに同社が被控訴人にいたＢ（引用者注：NTテクノロジー社

示するものとなったとみるべき事情は事業譲渡をしたため、被告標章１等はの経営者）から、技術的ボランティアと認められない」

被控訴人の業務に係る役務を表示するして参加することの許諾を得るなどして「（イ）この点、NTテクノロジー社にものとして周知であった旨判示されたいたこと……平成14年頃から平成26年

ついては、本件電子掲示板のサーバを2023 No.5 The lnvention 37

提供したこと……や、PINKちゃんね

件電子掲示板の広告料の売上げからのく、また、ゼロ社とNTテクノロジー社

る（引用者注：『２ちゃんねる』を成人送金についても、NTテクノロジー社がを一体的なものとみるべき事情等も認向けにした電子掲示板）を開設し、２本件サーバ（NT）を本件電子掲示板のめられないから、被控訴人の上記主張

ちゃんねるビューア（引用者注：『２ちゃために提供していたことからすると、は、NTテクノロジー社が本件電子掲んねる』のための有料サービスツール）

控訴人が主張するように同提供の対価示板の運営者であったことを根拠付けの販売及び運営を行うようになったことみることもでき、本件電子掲示板のるものとはいえない（なお、
一般に、
ウェと……平成14年頃以降、本件電子掲示運営者であることを基礎付けない……。

ブサイトのプログラムの作成や修正等板の広告料の売上げからの送金を受け本件ドメイン名の登録に係る前記事情は、当該ウェブサイトに係る事業の運ていたほか、２ちゃんねるビューア『●』についても、そもそもドメイン名の登録営者によって行われる場合もあれば、の売上げを取得していたこと……本件名義と当該ドメインを用いた事業の主

当該運営者から委託を受けた第三者にドメイン名（引用者注：『2ch.net』）に体が同一であるという経験則が確固とよって行われる場合等もあるのであっ

ついて平成17年５月10日時点でＡ（引して存在するとは解し難いことに加え、て、単に本件電子掲示板のプログラム

用者注：NTテクノロジー社の設立時のNTテクノロジー社が本件サーバ（NT）の修正等に深く関与したという事実か代表者）が運営面に関する連絡先としの提供者であったことや、本件電子掲ら、本件電子掲示板の運営者であるこて登録されたりNTテクノロジー社が登示板の事業形態等に変動があったこととが直ちに基礎付けられるものでもな録サービス提供者として登録されたりが他の証拠から特段うかがわれない時い。この点、本件電子掲示板のボランしていたこと……が認められる」期においても本件ドメイン名の登録情

ティアについては、その関与態様のほ「しかし、サーバの提供者が直ちに当報が頻繁に変更され、かつ、それにはか、少なくとも平成26年１月25日当時、該サーバを用いた事業の運営者となる単に名義のみの変更であったことがう

ボランティアには一切の義務も責任もものではないことは明らかである。まかがわれる複数の会社が含まれているない旨が本件電子掲示板に明記されてた、PINKちゃんねるは、あくまで本件こと……を踏まえると、NTテクノロジーいたこと……も考慮すると、ボランティ

電子掲示板とは別個のアダルト版の掲社が本件電子掲示板の運営者であったアにおいて、自らが控訴人とともに本示板として運営されていたことがうかことを裏付けるものとはいえない」

件電子掲示板の運営者の一人であるとがわれるから……それを開設等したこ「上記に関し、Ａの‥…NTテクノロ

して本件電子掲示板のプログラムの修とからNTテクノロジー社が本件電子掲

ジー社が本件電子掲示板のプログラミ正等の作業に参加していたものとは解示板の運営者となったということはでング等に関与していた旨の陳述ないしし難く、Ｂにおいては特に本件電子掲きない。２ちゃんねるビューアの販売供述の記載があるが、そのような関与示板への関与が深かったことがうかが及び運営についても、本件電子掲示板をするに至る経緯や具体的な関与態様われることを考慮しても、なお、Ｂにの古いスレッドを閲 覧できるなどとについて何ら触れるものでなく、上記ついても他のボランティアと異なるもいったその利点からして、２ちゃんね記載からそのような関与の事実を認めのとは直ちに認め難いところである。
）」

るビューアは、掲示板の中核的な機能るには足りず、他に当該事実を認める「（ウ）被控訴人については、NTテクというべき文書等の掲示、すなわち、に足りる証拠はない」

ノロジー社が本件電子掲示板に関連し本件電子掲示板における書込みや直近「また、被控訴人は、Ｂ及びその他て行っていた業務を引き継いだことの掲示板の閲覧という機能と比べるとのゼロ社の関係者が本件電子掲示板の……や、平成24年５月３日までに本補足的な機能に係るものにすぎないとプログラムの修正等に深く関わってい件ドメイン名の登録者となったこといえ、その販売及び運営が直ちに本件たことを主張するが、ＢがNTテクノロ……世界知的所有機関の調停仲裁セン

電子掲示板本体の運営者であることをジー社の代理人等として当該修正等をターにより被控訴人による本件ドメイ基礎付けるものとはいえない……。本

行っていたと認めるに足りる証拠はな

ン名の使用が正当なものと認められた

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マ マ

こと……が認められるが……NTテクた」というもので、一方、被控訴人のも本件電子掲示板を主体的に運営してノロジー社が本件電子掲示板の運営者

主張は「前記①の期間中、本件電子掲いたとして先使用権を認めました。原であったとは認められない以上、被控示板の運営主体はNTテクノロジー社

審の判断は、前記２イ（イ）
記載の事情訴人が引き継いだ業務（その内容は明であり、被控訴人は同社から事業を承を踏まえて、NTテクノロジー社と被確ではないが、少なくとも本件関与期継してその地位を引き継いだ。②の期控訴人の運営への関与の程度が小さく間の開始時点前日である平成26年２間も被控訴人が運営主体である」といないと理解したのだと考えられます。

月18日までは、PINKちゃんねるに関うものでした。

一方、控訴審では、原審の規範を引する業務や、２ちゃんねるビューアにそのため、①の期間中NTテクノロ用せず、先使用権の主張立証責任が被関する業務であったとみられる。
）をジー社ないし被控訴人は本件電子掲示控訴人にあることを前提にして、本件もって、被控訴人が本件電子掲示板の板の運営主体であったか、すなわち①全証拠をもってしても①の期間におい運営者であることを基礎付けるものとの期間中NTテクノロジー社ないし被てNTテクノロジー社が本件電子掲示はいえず……本件ドメイン名の登録者

控訴人は本件電子掲示板の運営主体と板の運営者であったとは認められないとなったことについても……被控訴人

して「自己の」業務に関する役務を表として、先使用権の抗弁を排斥しましが本件電子掲示板の運営者であったこ示するものとして被告標章１を使用した。原審から結論が逆転した理由としとを裏付けるものではない。また、上ていたか否かが争点になりました。ては、控訴審における控訴人の「前記記調停仲裁センターの判断について（２）裁判所の判断が分かれたポイント２イ（イ）のような態様での被控訴人らも、あくまで当該事件について適用さ原審は、先使用権の「自己（被控訴の関与は、本件電子掲示板の運営と関れるべき手続規則に基づく立証責任と人）の業務に係る商品又は役務を表示係が希薄である」旨の主張・立証が奏当該事件において提出された証拠に基するものとして」周知という要件につ功し、被控訴人らの主張・立証を的確づく判断であると解され、本件の判断いて、「商標を主体的に自己の業務とに崩せたこと、裁判所が主張立証責任を左右するものではない」

して提供する役務を表示するものとしを厳密に考えたこと、NTテクノロジー「以上によると、……被控訴人が被て使用してその商標の持つ出所、品質社が一方的に控訴人のサーバへのアク告標章１……について先使用権を有す等について信用を蓄積した者やその者セスを制限したという被控訴人側の悪るものとは認められない」

から当該事業の承継を受けた者は、先質性を裁判所が重視したことなどが考使用権の他の要件を満たせば先使用権えられます。

３．考察を有するといえる」という規範を示し

なお、控訴審では原審で示された規（１）争点ました。そのうえで、「NTテクノロジー

範が引用・維持されていませんが、原本件における当事者の主張は多岐に社が単に原告等の委託を受けてその指審・控訴審ともに「自己の」業務といわたりますが、大要、控訴人の主張は示等に基づいて管理業務を行っていたえるかどうかを、本件電子掲示板の運「①控訴人が本件電子掲示板を開設しのみであるというのは不合理」として、営主体であったか否かという観点からた平成11年からNTテクノロジー社がNTテクノロジー社および同社から事検討しているため、判断枠組・判断基控訴人の本件電子掲示板へのアクセス業を承継した被控訴人が、①の期間中準が変更されたわけではないでしょう。

を制限した平成26年２月19日までの間、本件電子掲示板の運営主体は控訴人であり、NTテクノロジー社や被控訴人は運営に一部関与していたにすぎない。②同日以降は、NTテクノロジー社ないし被控訴人に運営を乗っ取られ

いくた てつお東京工業大学大学院修士課程修了。技術者としてメーカーに入社。弁護士・弁理士登録後、もっぱら、国内外の侵害訴訟、ライセンス契約、特許・商標出願等の知財実務に従事。この間、米国の法律事務所に勤務し、独国マックス・プランク特許法研究所に在籍。
かわせ しげひろ
一橋大学法学部法律学科卒業。大学卒業後、電気メーカーにおいてIT技術者として勤務をした後、現職に至る。IT技術関連の知財・訴訟業務に限らず、著作権・商標・不正競争防止法関連の案件のほか一般民事に関する案件を含めてさまざまな業務を担当。

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