生田哲郎◎弁護士・弁理士／川瀬茂裕◎弁護士

ありふれた表現からなる商標の権利範囲を狭く解釈して非類似とした事例［知的財産高等裁判所 令和５年12月26日判決 令和５年（ネ）
第10011号］（原審：東京地方裁判所 令和４年12月22日判決 令和３年（ワ）
第33526号）

１．事件の概要

FUTAE LIQUID」等）の記載があり、された場合に、その商品又は役務の出本件は、「バレない」と「ふたえ」

これが消費者から商品名と認識される所につき誤認混同を生ずるおそれがあを二段に重ねた文字商標（以下、本件こと、②二重まぶた形成用化粧品等のるか否かによって決すべきであるが、商標２）
等の商標権者である控訴人（一

宣伝広告において「バレないふたえまそれには、そのような商品又は役務に審原告）が、「バレナイ二重」との標ぶた」のように「ばれない」と「二重使用された商標がその外観、観念、称章（以下、被告標章）を二重まぶた形（まぶた）」を組み合わせた言葉が呼等によって取引者に与える印象、記成用化粧品（以下、被告商品１）等のキャッチフレーズとして多数使用され憶、連想等を総合して全体的に考察すパッケージに付して販売していた被控ている取引の実情があることに鑑み、べきであり、しかも、その商品又は役訴人（一審被告）に対し、本件商標２

被告標章は商品の効能等の説明ないし務に係る取引の実情を明らかにし得る等に係る商標権を侵害すると主張しキャッチフレーズと理解されるもので限り、その具体的な取引状況に基づいて、損害賠償等を請求した事案です。

あって、自他商品識別または出所識別て判断するのが相当である。
もっとも、標識としての機能を有しないとして、商標の外観、観念又は称呼の類似は、「何人かの業務に係る商品……であるその商標を使用した商品又は役務につことを認識することができる態様によき出所の誤認混同のおそれを推測させり使用」（商標法26条１項６号）される一応の基準にすぎず、したがって、ていないと判断しました。

これら３点のうちその１点において類

本件商標２

原告商品

被告商品１

原審は、本件商標２等と被告標章の類否を検討せず、以下のように被告標

一方、本判決では前記②の事情を重似する商標であっても、他の２点にお視し、本件商標２等と被告標章がそもいて著しく相違するもの、その他、取そも非類似であると判断されました。

引の実情等によって、何ら商品又は役

本判決は原審と結論こそ同じであるも務の出所に誤認混同を来すおそれが認のの、その判断手法が原審と異なってめがたいものについては、これを類似おり、実務においても主張立証の参考商標と解すべきではない。
（最高裁判になると考えられますので、本稿で紹所昭和43年２月27日第三小法廷判決介します。

（昭和39年（行ツ）第110号）民集22巻２号399頁参照）」

章に商標権の効力が及ばないとして、控訴人の請求を棄却しました。すなわ

２．裁判所の判断「本件商標の構成中の『バレない』

ち、①被告商品のパッケージに被告商「商標の類否は、対比される両商標及び『ふたえ』の各語並びに被告標章

品 の 商 品 名（「Eye Catching Beautyが同一又は類似の商品又は役務に使用の構成中の『バレナイ』及び『二重』
2024 No.5 The Invention 39

の各語の意味に加え……本件化粧品のように商品の包装に記載される）本件レない』の各文字よりも大きく、太め分野における『ばれない』等の語の使商標及び被告標章の使用態様も併せ考である……。これらにより、
下段の『ふ用例をみると、『ばれない』
等の語が『二慮すると、本件化粧品に係る需要者は、たえ』の文字列は、上段の『バレない』

重まぶた』又はこれに関連する語、本一般に、商品又はその包装等において、の文字列と比較して、看者に対し強い件化粧品を表す語又はこれに関連する商品の出所を識別し得る外形的な表示印象を与えるといえるから、下段の『ふ語等と共に用いられる例は極めて多数（視認することのできる文字、模様、たえ』の文字列は、本件商標２の構成に上り、それらのうち『ばれない』等

色彩等）の具体的態様に従って、商品の中で、看者の注意をより強く引く部の語が『二重まぶた』又はその略語で（本件化粧品）の出所を識別している分であるということができる。

ある『二重』若しくは『ふたえ』の語ものと認めるのが相当である」

を直接修飾する例（『バレない自然な「前記……取引の実情に照らすと、を横書きにして上段に配した上、漢字二重まぶたに』、『バレない二重の作り本件商標と被告標章の類否の判断におの『二重』を横書きにして下段に配し

方 』 ……『 バ レ な い 整 形 級 ふ た え 』

いては、商品（本件化粧品）又はそのてなり、上段の各文字と下段の各文字……など）も多数に上っている。すな

包装等において具体的にされている出の大きさ及び太さが余り変わらないた

わち、本件化粧品を使用する需要者は、所識別標識の外形的な表示の態様、すめ、上段の文字列（４文字）の幅は、本件化粧品を使用して人為的に形成しなわち当該出所識別標識（商標）の外下段の文字列（２文字）の幅の1.5倍た自己の二重まぶたについて、これが観の異同が、それらの称呼及び観念の程度となっている。また、下段冒頭の人為的に形成されたものであるとの事

異同と比べ、より需要者に対し強く支『二』の２画目の左の先端には、まつ実が他人に知られない（バレない）こ配的な印象を与えるものとして相対的毛に見立てたようなデザイン化が施さとを欲しており、当該事実が他人に知に重要になるものと解される。以下、れている……。

られないような出来栄えの二重まぶた

これを踏まえて本件商標と被告標章のを形成することができるか否かという類否について検討する」の注意をより強く引く部分である『ふ点や、その出来栄えの程度（本件化粧「本件商標及び被告標章からは、いたえ』の文字列とこれに対応する被告品の品質、効能）に強い関心を持ってずれも『バレナイフタエ』の称呼が生標章の下段である『二重』の文字列は、いるものと考えられ、『バレない二重』じる。また……本件商標及び被告標章

単に仮名の文字種（平仮名か片仮名か）等といった表現は、本件化粧品の分野からは、いずれも『人為的に形成されにおいて相違するだけではなく、仮名においては、本件化粧品の品質や効能たものであるとの事実が他人に知られと漢字という文字種についてのより大を示すものとして、製造者・販売者のないような二重まぶた』などの観念がきな相違を有すること、両商標の上段別を問わず、広く用いられているもの生じるものと認められる。
したがって、についても、本件商標２の上段の『バである。以上によると、本件商標及び本件商標及び被告標章は、称呼及び観レない』の後半２文字が平仮名である被告標章が商品の出所識別標識として念を同一にするものである」

ことにより、４文字の全てが片仮名での機能を果たすとしても、『バレない「本件商標２は、片仮名の『バレ』ある被告標章の上段の『バレナイ』とふたえ』及び『バレナイ二重』という及び平仮名の『ない』を横書きにして比較してより柔らかい印象を与えるこ表現そのものは、本件化粧品の品質及上段に配した上、平仮名の『ふたえ』と、本件商標２の上下段の各文字列のび効能に関するありふれた表現であるを横書きにして下段に配してなり、上幅が僅かに異なる程度であるのに対から、当該表現による出所識別機能は、段の文字列（４文字）と下段の文字列し、被告標章の上段の文字列全体の横かなり限定的なものであるといわざる（３文字）の幅は、下段の方が僅かに幅は、下段の文字列全体の横幅の1.5を得ない。

大きく、また、下段に配された『ふた倍程度であり、その結果、本件商標２え』の各文字は、上段に配された『バの各文字が比較的まとまった印象を与加えて……（引用者注：前記画像の40

The Invention 2024 No.5

被告標章は、片仮名の『バレナイ』

このように、本件商標２の中で看者えるのに対し、被告標章の各文字は、らなる商標が原則として商標登録できゆるデッドコピーのような商標や混同ややばらばらの印象を与えること、そないこと（商標法３条１項６号）、そを生じさせる特殊事情がある場合を除の他、上記のとおりの本件商標２と被のような商標を特定人に独占させるこき、侵害が認められるケースは相当限

告標章の差異を併せ考慮すると、本件とが適切でないことに鑑みると、本判定されるのではないかと考えられます。

化粧品について使用される本件商標２決は、当該事情を、本件商標２等に係（４）控訴審は本件商標２等がありふと被告標章は、看者である需要者にる権利範囲を規範的に狭く解釈し、厳れた表現からなることを類否判断で考とって、外観において相紛らわしくな格に類否判断を行うための事情と捉え慮したのに対し、原審は被告標章があい程度に相違すると評価するのが相当たものと考えられます。

りふれた表現であることを、いわゆるである」（３）権利範囲が狭い商標につき、具商 標 的 使 用（ 商 標 法26条 １ 項 ６ 号 ）「以上によると、本件商標と被告標体的にどのように類否判断をするのかの要件で考慮しました。当該事情はい章は、これらから生じる称呼及び観念は、事案に応じて個別具体的に決定さずれの要件においても非侵害を導く点をいずれも同一にする一方、これらのれると解されます。本判決では、本件で共通しますが、前者は請求原因、後外観は、看者である本件化粧品の需要

商標２等・被告標章が商品の包装に使者は抗弁という点で異なります。

者にとって相紛らわしくない程度に相用されているという取引の実情に鑑

原審は類否判断をせず、抗弁のみを違するところ、前記……説示したとこみ、外観の異同を重視して類否判断を検討しました。しかし、本来は請求原ろも踏まえ、これらの事情を総合して行いました。

因である類否判断を先に検討すべきで全体的に考察すると、本件商標と被告本判決が、称呼・観念が同一であるあり、特に権利範囲が狭い商標につい標章については、これらが同一の商品にもかかわらず、「バレない」と「バては、権利者側に十分な侵害立証の責（本件化粧品）について使用された場レナイ」、「ふたえ」と「二重」といっ任を果たさせる必要があるでしょう。

合であっても、商品の出所につき誤認た文字種、文字の太さや文字幅、文字その意味で、原則どおり類否判断から混同を生ずるおそれがあると認めるこの装飾の有無などの、外観のわずかな検討した控訴審の判断が正当と考えらとはできないから、少なくとも本件化相違のみによって非類似と判断した点れます。

粧品に使用される限りにおいては、被は注目に値します〔なお、文字種によ商標・標章がありふれた表現からな

告標章は、本件商標に類似するとはいる外観の相違は商標の類否に影響しなるという主張は、類否判断・商標的使えないと評価するのが相当である」

いと判示した例〈知財高判平成30年用の両要件ですることができます。も８月29日・平成30年（行ケ）第10014

し、ありふれた表現からなる商標に基３．考察号〉があります〕。本判決は、商標のづき権利行使がなされた場合、被疑侵（１）控訴審は、本件商標２等・被告権利範囲を規範的に限定して類否判断

害者側としては、本判決・原審判決を標章について商品の品質・効能に関すを行ったために外観上の微差をもって参考に、商標の権利範囲を狭めつつ、るありふれた表現からなるために出所非類似と判断したと解されますが、か商標的使用を否定するという対応を検識別機能が限定的であると認定したう

かる判断を前提にすると、このような討すべきでしょう。

えで、外観の類否を中心に混同の有無権利範囲の狭い商標については、いわを厳格に検討し、両者が非類似であるいくた てつおと判断しました。
（２）判決文上、出所識別機能が限定

東京工業大学大学院修士課程修了。技術者としてメーカーに入社。弁護士・弁理士登録後、もっぱら、国内外の侵害訴訟、ライセンス契約、特許・商標出願等の知財実務に従事。この間、米国の法律事務所に勤務し、独国マックス・プランク特許法研究所に在籍。

的という事情がどのように類否判断にかわせ しげひろ

影響するのか、明確には判示されていません。もっとも、ありふれた表現か

一橋大学法学部法律学科卒業。大学卒業後、電気メーカーにおいてIT技術者として勤務をした後、現職に至る。IT技術関連の知財・訴訟業務に限らず、著作権・商標・不正競争防止法関連の案件のほか一般民事に関する案件を含めてさまざまな業務を担当。

2024 No.5 The Invention 41