犯罪の成立要件• 構成要件：違法有責類型
客観的構成要件要素 実行行為、結果、因果関係
主観的構成要件要素 故意、不法領得の意思、目的• 違法性：社会的相当性の逸脱 違法性阻却事由がある場合「罰しない」⇒犯罪不成立
３５、３６Ⅰ、３７Ⅰ本等• 責任：非難可能性 責任阻却事由がある場合「罰しない」⇒犯罪不成立
３９Ⅰ、責任故意等
Ex.「人を殺す行為」（１９９）と「罪を犯す意思」（３８Ⅰ本）が認められれば殺人罪（１９９）の構成要件に該当するが、それが、正当防衛（３６Ⅰ）にあたる場合にはこれを「罰しない」ため犯罪は成立しない。
３つの段階で犯罪の成否を検討する実益：教唆犯（６１Ⅰ）の成立には①正犯の実行行為、②①が教唆に基づくこと、③①②についての故意が必要であるが①に関連して構成要件該当性・違法性が伴っていなければならない（制限従属性説）。よって、正犯が違法ではあるが有責でない場合、正犯は犯罪不成立となるが教唆犯は成立する。また、正当防衛の成立要件に「急迫不正の侵害」とあるが「不正」といえるためには違法でなければならない。よって、侵害者に犯罪が成立しない場合であっても、違法性阻却事由が認められて犯罪が成立しない場合には急迫不正の侵害は認められないのに対し、責任阻却事由が認められて犯罪が成立しない場合には急迫不正の侵害が認められ正当防衛が成立し得る余地がある。このように、犯罪が不成立である場合でも、どの要素の不存在により犯罪が不成立となったかを特定する意義はあるため、構成要件・違法性・責任という段階的な検討は有益である。

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実行行為性と実行の着手時期• 実行行為性 構成要件実現の現実的危険が生じること
行為時に一般通常人が認識したであろう事情に加え、行為者が特に知っていた特殊な事情（真実である限り）を基礎として一般通常人の立場から危険性を判断する（具体的危険説）。
• 実行の着手時期（４３本）
法益侵害ないし構成要件実現の現実的危険が生じた時期（実質的客観説）⇔実行行為そのものに先行しこれと密接不可分な行為（直前行為）の開始時点（形式的客観説）→直前行為の範囲を画するために法益侵害ないし構成要件実現の現実的危険が生じることを要するとすることで両説を相互補完的に用いることができる。受験生
は実質的客観説の規範を答案上に示した上で直前行為の時点で実行の着手を認めるべき場面では直前行為の時間的切迫性、結果発生の自動性を考慮して直前行為の段階における法益侵害ないし構成要件実現の現実的危険を肯定することになる。
早すぎた構成要件の実現：第２行為により犯罪を実現する意図で第１行為の時点で結果が生じた場合に第１行為の時点で実行の着手を認めた（最判H１６年３月２２日）

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実行行為性と実行の着手時期【論述例】甲はVをクロロホルムで眠らせてから海に沈めて殺害しようとしたがクロロホルムで眠らせた段階で既に死亡していた場合。

• 本行為に殺人罪（１９９）が成立するか。
• 甲はクロロホルムで眠らせてから（第１行為）Vを海に沈めて殺害しようとした（第２行為）が第１行為の時点で「実行に着手」（４３本）と認められるか。
• 「実行に着手」したと認められるためには構成要件実現の現実的危険性が生じたことを要すると解する。そしてその判断には行為者の計画も考慮すべきである。
• 第１行為は第２行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠であり、第１行為に成功した場合、それ以後の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第１行為と第２行為との間の時間的場所的近接性等にてらすと、第１行為は第２行為に密接な行為であるから第１行為の時点で「実行に着手」したと認められる。そして、これによって、Vは死亡している。
• 甲の意図した因果経過とVの死亡結果につき因果関係の錯誤が認められる。しかし、第１行為によりVが死亡することについても法的因果関係が認められるところ主観と客観とが同一構成要件内で付合しているといえ故意（３８条１項本文）を阻却しない。

• よって、本行為に殺人罪が成立する。
※第２行為の時点で実行の着手を認めると、第２行為の時点では被害者は既に死亡しており、実行行為性ないし実行の着手が否定される。そこで、第１行為の時点で実行の着手を認め第１行為と第２行為を一体のものとして評価をする。こうすることで、実行の着手後これによる死亡という関係を肯定することができ客観的構成要件要素該当性を肯定することができる。
第１行為【第１行為で実行の着手を認める】【第２行為で実行の着手を認める】
×：実行の着手時期

V死亡

第２行為

×
×
：被害者死亡の危険性

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違法性阻却事由―正当防衛• 「急迫不正の侵害」：法益の侵害が現に存在しているか間近に押し迫っている（最判Ｓ４６年１１月１６日）• 「自己又は他人の権利を防衛するため」：防衛の意思必要
防衛の意思：急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態• 「やむを得ずにした行為」：防衛行為として相当（相当性）＜積極的加害意思＞
予期された侵害の場合：積極的加害意思があれば急迫性が否定される（最決Ｓ５２年７月２１日）。
予期された侵害でない場合：積極的加害意思を有する場合には防衛の意思が併存しない限りにおいて防衛の意思が否定される（最判Ｓ５０年１１月２８日）。
＜自招侵害＞
防衛者が自ら急迫不正の侵害を招いた場合であってもその侵害が予期されたものを大きく上回る場合にはこれに対する防衛行為についても正当防衛が成立しうる（最決Ｈ２０年５月２０日）。
＜相当性を欠く場合＞
過剰防衛（３６Ⅱ）として処理⇒過剰防衛は違法性阻却事由ではないため犯罪成立後に刑の任意的減免事由として検討すべき（後述）。
＜誤想防衛＞
違法性阻却事由の錯誤にあたるため責任故意が阻却される（責任阻却事由の問題）

S財産犯の区別のまとめ～講義では触れていません• 特に区別が問題となる財産犯と区別の視点（赤：本講義で言及した事項）
占有離脱物横領

1項詐欺

自己の占有委託物横領

他人の占有財物交付に向けられた行為か

窃盗

1項恐喝
犯行抑圧に足る程度の暴行脅迫か権限逸脱/濫用
暴行脅迫の有無（ひったくり事案）

背任

手段の違い

1項強盗実行共同正犯と因果関係• 甲と乙がVを傷めつけてやろうと共謀してVを殴打した結果Vは死亡した【Case1】。このような場合に、甲と乙といずれの暴行によってVが死亡したかを認定することができなければ「疑わしきは被告人の利益に」の原則により甲乙それぞれに暴行罪（２０８）が成立するにとどまる。これに対して、共同正犯には一部実行全部責任の原則が妥当するから、甲は乙の暴行による責任を、乙は甲の暴行による責任を負うことになるから、いずれかの暴行により生じたであろうVの死亡結果につき甲も乙も責任を負うことになる。よって、傷害致死罪の共同正犯（２０５、６０）が成立する。

• 甲がVを傷めつけてあろうとVを殴打していたところ乙が途中から現場にやってきて共謀して一緒にVを殴打した結果、Vが死亡した【Case2】。このような場合に、甲と乙といずれの暴行によってVが死亡したかを認定することができなければやはり甲と乙には暴行罪が成立するにとどまる。もっとも、乙の暴行が甲乙の共謀に基づくものとして共同正犯が成立するのであればであれば乙の暴行による責任を甲も負うことになるからいずれの暴行によりVが死亡したか不明であっても甲は傷害致死罪の罪責を負う。これに対して、共謀前の実行行為について乙は責任を負わない（例外：承継的共同正犯、ただし暴行⇒傷害罪の承継的共同正犯は否定：最決Ｈ２４年１１月６日）ところ、甲乙の共謀前の甲単独暴行によりVが死亡した可能性がある限り、乙には暴行罪しか成立しない。共同正犯者間に異なる犯罪が成立する場合重なり合いの限度で共同正犯が成立する（部分的犯罪共同説）から、甲には傷害致死罪、甲乙には暴行罪の共同正犯（２０８、６０）が成立する。
共謀
甲【Case1】

共謀
甲・乙の責任範囲

甲甲のみの責任範囲【Case2】 乙共謀前責任なし

甲・乙の責任範囲

ただし承継的共同正犯

乙

乙
死亡結果

死亡結果いずれの責任範囲から生じたか不明• なお、傷害罪、傷害致死罪はいずれも暴行罪の結果的加重犯である。結果的加重犯罪については、基本犯（この場合は暴行罪）について責任が認められれば、自動的に加重結果についても責任が認められる（狭義の共犯でもこのルールは共通で、基本犯について教唆・幇助犯が成立する場合因果関係のある加重結果についても教唆・幇助犯が成立する）。
共同正犯の成立で乙の暴行（基本犯）につき甲に責任が認められる以上、甲は自身の暴行のみならず乙の暴行によって生じたかもしれない死亡結果（加重結果）についても結果的加重犯として責任を負う。