第１０章

平成２５年民法第１（配点：３０ ／１００ ）１

設問１

設問１の概要【事例分析図】
H22.6.11
A→ B 売 買 甲 土 地

AＣ連帯保証AB 代 金Ｂ

C 名義書面あるが B 作成

甲土地
H22.6.15

Ｃ→Ａ電話で追認

Ａ→Ｃ保証債務履行請求⇒Ｃ反論「書面によらない」

Ａの主張，含まれる問題点の当否？
【時系列等】
平成２２年
６月１１日

ＡＢ売買

甲土地，６０００万円

１５００万円は６月２５日支払，４５００万円は８月１０日支払約束
ＡＢ連帯保証。Ｂ顕名。
Ｂが「Ｃ代理人Ｂ」と記載した書面あり
1 ｜ 第１０章 平成２５年民法C

６月１５日Ｃ→Ａ電話で追認

８月１８日

Ａ→Ｃ請求
Ｃ主張「連帯保証契約は書面でされておらず，その効力が生じない」【設問】〔設問１〕Ａ→Ｃ保証債務履行請求

どのような主張をする必要があるか。主張に含まれる問題点を踏まえて，その当否を論じなさい。
２

解答の方針
前 半 の 問 い は ，「 ど の よ う な 主 張 を す る 必 要 が あ る か 」 で あ る の だ か ら ，端的な解答は，このような主張をする必要がある ということになる。保証
債務履行請求をするために必要な事実は，起案の手引記載例の文章を書くことで十分に答案の形になる。文章の構成を考える必要もなく，時間の節約にもなるし，短い文章で要件は全部網羅しているからである。２５年民事訴訟法設問３でも使える方法なので，起案 の手引記載例の文章を答案として使えるように意識して勉強することを勧める。
後半の問いは，「 主 張 に 含 ま れ る 問 題 点 」で あ り ，問 題 文 事 実 １ １ の 記 載から４４６条２項の問題であることが明確であるが， 物の本に書いておらず現場思考が必要な問題である。
現場で思考するときには，意思に基づく法律関係の場面であるから， 意思表示のフローチャートを使った 分析をするという発想が有用である。そうすると，４４６条２項は成立要件であり，代理人行為説によると成立要件はＢの段階で考え，Ｂの署名があるからよいという立論が成り立ちそうである。しかし，追認は効果帰属要件のレベルの問題であることを把握す
れば，追認したＣの意思が書面で現れていない点を，４４６条２項との関係で，どのように考えるかという問題 であることに気づく。採点実感では「無権代理人による契約の効力について論じるべきである」と だけ述べ，その趣旨が書かれていないが，以上のことを意味していると理解すべきであると思われる。

３

採点者の立場から考える⑴

司 法 試 験 の 採 点 は ，大 枠 で「 優 秀 」「良好」「一応の水準」「 不 良 」と い
第１

設問１

（配点：３０／１００）｜2

う４つの箱に振り分けた後，その枠の中で点数をつけるという方法でなされているようである。この４つの箱は，採点実感で具体的に示されている。
⑵

４４６条２項の趣旨は，保証契約の内容を明確に確認し，また，保証意思が外部的に明らかになることを通じて保証をするに当たっての慎重さ を 要 請 す る も の で あ る （ 出 題 趣 旨 ）。
趣旨と結論との論理的関連に配慮したか否かで点差をつけている。短
絡的に結びつけているものは一応の水準，説明に努力しているものは良好，説明に成功しているものは優秀という評価である。慎重という趣旨だけだと，論理的には，電話だけでは駄目，慎重にやっていればよいというように，いずれの結論にも結びつくので，一応の水準という評価になる。

⑶

出題趣旨は，下記の２つの筋を紹介する。再現答案をみる限り，結論による点差はない。契機という表現が余りみられず，その場で思いつく表現でもないので，現場で書けるものではない。 平成２４年の東京高裁の判決は②の筋と思われる（実務家は，第一感として，こちらを考えるの で は な い か ）。
①契約内容が書面により明確に確認される契機を重視すれば， 追認を肯定する方向に行く。Ｃは経緯の説明を受けて書面をみたうえで追認しており，保証意思がなければ，追認を拒絶することも容易である。 よって，追認には書面を認める趣旨も含まれていると解釈できるので，本人が作成した書面と同視できる。
②保証人が主体的に書面を作成する契機を重視すれば， 追認を否定する方向に行く。追認の際に新たに書面を作成することもできたはずである。

⑷

一応の水準レベルで守るという選択肢もあるが，十分な説得力がなくとも，「 良 好 」に 評 価 さ れ る 可 能 性 が あ る こ と を 知 っ て お く と よ い 。初 見で時間制限の中で出来ることには限りがあるの で，このあたりで差をつけ る と い う 発 想 に な る の だ ろ う 。ま た ，「 説 明 に 成 功 し て い る 」と い う レ
ベルが，どの程度厳格に判断されているかという疑問もあり，その意味では，大胆に書いてもよいという側面がある。

3 ｜ 第１０章 平成２５年民法⑸不良に該当する答案の例は，立法趣旨について単に「保証人保護」とする等そもそも立法趣旨を的確に指摘することができていないものや，前述のように，契約の効果を本人に帰属させるための要件と要式性を充足 す る た め の 要 件 と を 区 別 し な い で「 追 認 に よ り 契 約 の 効 果 は Ｃ に 及 び ，書面も有効となる等と論述するものである 」（採点実感）。

【 参 考 判 例 】 東 京 高 判 平 成 ２ ４ 年 １ 月 １ ９ 日 (金 融 法 務 事 情 1969 号 100 頁 )保証債務の内容を了知したうえで，債権者に対して，書面で， 下記①②と同視できる程度に明確に保証意思を表示したと認められる場合に限り，保証契約の効力が生じると判示した。
本件との関係を説明すると，書面性の程度として，以下の４つの場
合 が 考 え ら れ る 。 ① が 書 面 性 ○ ， ④ が ×な の は 明 ら か で あ る が ， 参 考
判例は，②の場合につき書面性○とした。本件は②と④の間の事例であり，判例の射程がどこまで及ぶかを考えさせているともいえよう。
○

①

○

②

保証書，保証契約書に署名あり内容を了知したうえで，他の者に指示等して署名押印を代行※？

③

代 理 権 な く し て 書 面 作 成 ＋ 追 認 （ 電 話 ）【 本 件 】

×④

全く書面なし※②は公正証書や和解調書を想定しているとの解説あり。

第１設問１（配点：３０／１００）｜4第２１

設問２（配点：４ ０ ／１００ ）設問２の概要【事例分析図】

雨漏り修繕依頼

B

丙建物

100 万E (建 築 )Ｂ→Ｆ賃貸借丙建物１F
コーヒーショップ

Ｈのせいで雨漏り内装工事依頼

HF
Ｂ → Ｆ 修 繕 費 100 万 円 請 求

5 ｜ 第１０章 平成２５年民法…

BF の 主 張 ？

【時系列等】
平成２３年
８月３１日

Ｄ銀行→Ｂ

消 費 貸 借 (８ ０ ０ ０ 万 )月７８万円弁済１０年間。
２回不履行。期限の利益喪失
Ｂ→Ｄ

抵当権設定契約

Ｅ→Ｂ

丙建物完成

９月１４日

Ｂ→Ｄ

抵当権設定契約

１０月１日

Ｂ→Ｆ

賃貸借

１階部分

甲土地引渡し
丙建物

丙建物

月４０万円

コーヒーショップ

内装部分Ｆ負担
１０月３日

Ｆ → Ｈ (内 装 専 門 業 者 )Ｂ承諾ＦＨ
１０月２５日
１１月１日

請 負 (内 装 工 事 )仕様，施工方法を検討。

工事完了
Ｆ

営業開始

平成２４年
２月末頃

１階に雨漏り（∵
Ｂ→Ｅ

３月２０日

Ｈが工事の際に誤って亀裂）

請 負 契 約 (修 繕 工 事 )工事完了，Ｂ→Ｅ１００万円支払い
【設問】

〔設問２〕

Ｂ→Ｆ

１００万円の請求

ＢＦの主張の根拠，いずれが認められるか２

出題当時の旧法による解答
問いは，「 Ｂ の Ｆ に 対 す る 請 求 」で あ る 。普 通 に 問 題 文 を 読 め ば ，契 約 責
任 が 問 題 と な り ， 平 成 25 年 の 出 題 当 時 で あ れ ば ， 履 行 補 助 者 ・ 履 行 代 行者を検討すべきことが見えるし，見えなければ土俵に上がれない。旧法の下では，Ｈの過失につき，履行補助者の 過失，履行代行者の選任監督の過失を書く必要があった。具体的な答案の例は，解答例の斜体部分のとおり
第２設問２（配点：４０／１００）｜6であるが，現行法の下では，３で述べるように，履行補助者の過失，履行代行者の選任監督の過失を書くべきであるという問題として成り立たなくなっているので，答案の内容ではなく，問題の指定（Ｂ主張，Ｆ主張，認められるかの３つ）に合わせるという意識が作成している部分を今後の参考にしてほしい。１９年の答案の組み立て方で述べたように，法律論を書いてあてはめるという型（典型的に言われている三段論法） より，事実を軸に書き，必要な範囲で法律論を書く方が書きやすいし，内容を落とさずに 短 く 書 く こ と が で き る 。Ｂ の 主 張（ 訴 状 の 請 求 原 因 ），Ｆ の 主 張（ 答 弁 書の 反 論 。こ こ で 争 点 を 示 す ），い ず れ の 主 張 が 認 め ら れ る か（ 争 点 に 対 す る
裁判所の判断）というイメージを作ると答案は書きやすい。
３

現 行 法 に よ る 処 理 （ 百 選 Ⅱ 13 頁 ）現行法の下では，「 債 務 者 の 責 に 帰 す る こ と が で き な い 事 由 に よ る 」こ とが 免 責 事 由 と さ れ（ ４ １ ５ 条 １ 項 た だ し 書 き ），契 約 そ の 他 の 債 務 の 発 生 原
因 及 び 取 引 通 念 に 照 ら し て 判 断 さ れ る と 規 定 し て い る 。履 行 補 助 者 の 過 失 ，履行代行者の選任監督の過失が，これに該当するかという問題であると捉えることができそうでもある。しかし， 履行代行者の選任監督に過失がある 場 合 に 限 り ，履 行 代 行 者 の 過 失 に つ い て 責 を 負 う と い う 法 理 は ，旧 法 105条 ， 658 条 2 項 を 基 礎 と し て い る が ， 現 行 法 で は ， こ れ ら が 削 除 さ れ た ことから，特別の類型として取り上げる理由はなくな ったといえる（百選Ⅱ13 頁 ）。 以 上 か ら ， ２ の よ う な ， 履 行 補 助 者 の 過 失 ， 履 行 代 行 者 の 選 任 監督の過失という用語を使った議論を，現行法のもとで答案として書くべきではないとみて，解答例では，旧法による処理であることを明記するために，斜体で示した。
今後は，契約類型ごとに，または個別の契約に応じて，履行補助者の行為が，債務不履行の有無の判断ないし免責事由の 有無の判断にあたってどのように評価されるかが検討されるということにな る。現行法の下では，債務者が債務の履行のために履行補助者の行為を利用したときは，その範囲内における履行補助者の行為は債務者の行為と同視されるという考え方
は 必 ず し も 否 定 さ れ な い （ 百 選 Ⅱ 13 頁 ）。 こ の 部 分 が 出 題 さ れ た と き は ，以上を踏まえて，事案に即した検討をする べきである。

7 ｜ 第１０章 平成２５年民法以上を本問についてみれば，以下のようになろう。
Ｆ（賃借人）はコーヒーショップを経営する者であり，内装工事については，専門業者に任せるしかない立場にある。 Ｆが賃借人としての債務を履行するためには，内装工事が必要であるが，本件のＨは，Ｆの手足ではなく，独立した内装業を営む企業者である。 よって，Ｈの過失行為は，Ｆの行為と同視されるとはいえず，「債務者の責に帰することができない事由に よ る 」 も の で あ り ， 免 責 事 由 が あ る （ ４ １ ５ 条 １ 項 た だ し 書 き ）。
履 行 補 助 者 の 行 為 は 債 務 者 の 行 為 と 同 視 さ れ る 場 合 に つ い て は ，平 成 30
年の解答例を参照されたい。

第２設問２（配点：４０／１００）

｜8

第３１

設問３

（配点：３ ０ ／１００ ）設問３の概要8000 万 円 融 資

甲土地

B
H23.11.1

根抵当権

D 銀行

丙建物

Ｂ→G 賃貸借

H24.9.18

丙建物２F

差 押 (24.10～ 25.9 賃 料 )学習塾

H24.9.21 送 達 → Ｂ Ｇ

賃 料 月 30 万 円

H24.9.9
窓 修 繕 依 頼 30 万 円

GＥ

Ｄ → Ｇ 90 万 (24.10～ 24.12)請 求
Ｇ30 万 差 し 引 き 払 う と 主 張Ｄ

相 殺 不 可 と 反 論 （ 根 拠 ： 最 判 H13.3.13）

Ｃ反論「書面によらない」
Ｄの反論を踏まえた上で，Ｇどのように主張？

9 ｜ 第１０章 平成２５年民法【最判平成１３年３月１３日と本件の比較】
平成１３年最判

根抵当権の事例

ＱＰ
賃料債権保証金返還請求権差押2820 万 円

Ｒ
本件の事例

根抵当権

D

B
賃料債権必要費償還請求権差押

30 万 円G【時系列等】
平成２３年
８月３１日

Ｄ銀行→Ｂ

消 費 貸 借 (８ ０ ０ ０ 万 円 )月７８万円弁済１０年間。
２回不履行。期限の利益喪失
Ｂ→Ｄ抵当権設定契約

Ｅ→Ｂ

丙建物完成

引渡し

甲土地

第３設問３

平成２４年

（配点：３０／１００）｜

10９月９日

Ｇ→Ｅ

９月１８日

Ｄ→Ｇ

請負契約（窓修繕３０万円）
台風で窓損傷→Ｂに連絡が取れず。
差押え（物上代位）

ＢＧ賃料（２４年１０月分～２５年９月分）
９月２１日

ＢＧ

差押命令到達【設問】〔設問３〕
Ｄ→Ｇ９０万円請求（２４年１０月～１２月分）
２４年１２月７日

Ｇ３０万円を差し引く。

Ｄ

最判平成１３年３月１３日を基礎として相殺不可と主張

Ｄの反論を踏まえ，Ｇがどのような主張をしたらよいか。
２

出題内容について事前の準備がきかず，その場で考えるしかない問題である。採点実感も「司法試験の出題の中でも，特に論文式試験で出題される事項は，画一的な思考で解決が得られるようなものではなく、あえて解答を見いだすことが困難な課題を与えるなどして受験者の法的思考能力を試そうとしているのであり，採点者は，いわば出題において提示した課題を受験者が共に悩ん で く れ た で あ ろ う か ，と い う よ う な 気 持 ち で 一 枚 一 枚 を 読 む も の で あ る 。」と述べている。

３

解答の方針
問 い は ，判 例 を 踏 ま え た 反 論 に 対 し て「 ど の よ う な 主 張 を し た ら よ い か 」である。この種の問題では，判例の要約を示さないと文章の流れが上手く作れないので，要約部分に一定の点数が入っていると思われる。 判例の判断の核心部分は，相殺に対する賃借人の期待を抵当権の効力に優先させる理由はないことにあり，比較的見えやすい。問題文に判例が引用されているので，核心部分を探りながら読んでほしい。
判例と違う結論に向けての主張の解答が求められているので，解答の焦点は，相殺の期待を優先させる理由があることを具体的 に論証することに合 わ せ る こ と が ，解 答 の 方 針 と な る 。
「その問題の本質的な課題に正面から

11 ｜ 第１０章 平成２５年民法向き合い，限られた時間の中で思考をめぐらせて自分なりの解答を見いだ
した答案については，一般に，その内容に多少の難があったとしても，問題の本質に踏み込まない答案よりも高い評価が与えられることになる 」，「無難な表現に終始して，内容的本質に関わる論述を欠く答案は，当然のことながら高い評価は与えられるものではない 」という採点実感の記載を重く受け止めるべきである。出題趣旨は，具体的な内容に立ち入っておらず，どのように書けばよいかは明らかではない。採点実感 では，必要費償還請求権の指摘，判例と本問の事案の違いから性急に結 論を導いている答案が，一応の水準という指摘があるのみである。
４

解答例の筋道
まず，必要費償還請求権の定義とあてはめを６０８条に即して書くことが出発点である。現場では十分な内容を書く答案が少数なので，このような部分で点差がつく。
あとは，素朴な利益考量をして，もっともらしいことを１つ指摘できれば現場では優秀答案になる。現場の発想の仕方は，各当事者の立場に立った利益の分析をしたうえで，バランスを示すというものであり，具体的には，解答例の分析方法を参照されたい。

５

本問における利益考量
損傷による損失は，所有者Ｂと抵当権者Ｄが負担すべきものである。賃貸 人 Ｂ は 修 繕 義 務 を 負 担 す る し（ ６ ０ ６ 条 １ 項 本 文 ），抵 当 権 者 も 予 期 す ることができるからである。
他 方 ，賃 借 人 に 損 失 を 負 わ せ る べ き で は な い 。賃 借 人 は ,必 要 費 償 還 請 求権の取得を思いとどまることができないからである。 必要費償還請求権によるＧの相殺を認めなければ，損傷による損失をＧの負担とし， 抵当権者が利益を得る結果となる。
以上を文章にしたのが解答例である。 ここまでの内容を現場で求めるものではないが，今後のこととして，利益考量の発想の仕方の一例として，押さえておくとよい。

第３設問３（配点：３０／１００）｜12

【参考判例】最判平成１４年３月２８日
以下の判例タイムズ１１０３号１２７頁解説が参考になる。
「敷金返還請求権が保障されなければ抵当権の設定された物件には賃借人が見つからなくなるおそれがあり、そうなれば抵当権者は賃料債権に対し物上代位権を行使する余地がなくなるのであるから、敷金返還請求権の保障は抵当権者の利益でもあること、賃貸借契約において敷金が授受されるのは通常の事態であって抵当権者もこれを予期すべきであるから、抵当権者に敷金の限度で賃借人に譲歩すべきことを求めても不当な不利益を与えるものではないこと、敷金は賃借人の債務の担保であり、賃貸人の債務の担保ではないが、敷金契約が賃貸借契約に付随しており、賃貸人の資力が悪化した際には、賃借人は賃貸借契約を終了させて賃借物件を明け渡せば、敷金返還請求権を賃料債権と相殺することによって回収できるとの強い期待を有していることは 否 定 で き な い こ と と い っ た 実 質 的 妥 当 性 を 問 題 と す る も の で あ る 。」
平成１４年判例の判断を踏まえて，本件は，それに近い ことを具体的に指摘し，高い評価を受けている再現答案があった。
［以上

13 ｜ 第１０章 平成２５年民法平成２５年民法解説］