民法を楽しく・深く学ぶ20講
第1部
法を学ぶ
第2部 民法を学ぶ
Ver.2
名古屋大学・明治学院大学名誉教授(株)まちと学びのイノベーション研究所代表取締役

加賀山 茂

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 20221

「民法を楽しく・深く学ぶ」目次
 第1部 法を学ぶ


 第2部 民法を学ぶ


第1章 なぜ法を学ぶのか？
 第1回 世界のリーダーに法学部出身者が多いのはなぜか？

 第10回 民法の目的は何か？
 第11回 民法と憲法と刑法との関係は？

 第2回 他人に信頼される人間になるにはどうすればよいのか？
 第3回 人間はなぜ戦争をするのか，平和に紛争を解決できないのか？

 第12回 民法とSDGsとの関係は？



第5章 民法の中で最も重要な四つの条文を学ぶ
 第13回 ボランティア精神を教えてくれる民法697条（事務管理）第2章 法とは何か？

 第14回 最も適用回数が多い民法709条（不法行為）

 第4回 法の全体はどのような姿をしているのか？

 第15回 お隣との付き合い方を教えてくれる民法209条（隣地の使用）

 第5回 法と道徳と宗教はどう違うのか？

 第16回 キャンセル方法を教えてくれる民法541条，542条（契約の解除）

 第6回 法律家の思考方法とは？



第4章 市民生活としての民法を学ぶ

第6章 民法の中でもっとも奇妙な四つの制度を学ぶ

第3章 法の解釈と立法とは何か？

 第17回 泥棒も借金踏倒しも保護する時効制度（民法162条，166条）の謎

 第7回 法の解釈とは何か？

 第18回 隣の木の枝と根の取扱いを異にする相隣関係（民法233条）の謎

 第8回 法全体はどのような構造をしているのか？

 第19回 連帯責任（民法436条，454条，719条）の謎

 第9回 立法のスキルをマスターするコツは何か？

 第20回 契約を無理由でキャンセルできる手付制度（民法545条）の謎

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 20222

加賀山 茂の自己紹介・経歴
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1948年 愛媛県宇和島生まれ（現在74歳）
1979年 大阪大学法学部，大学院博士課程単位取得退学（31歳）
1979年 国民生活センター研究部職員（4年半）消費者問題の実務
1984年 大阪大学教養部講師（3年）民法，法律人工知能
1987年 大阪大学法学部助教授，教授（10年）民法，法律人工知能
1997年 名古屋大学法学部教授（10年）民法，アジア法整備支援
2005年 明治学院大学法科大学院，法学部（11年）民法，消費者法
2015年 明治学院大学「法と経営学研究科」委員長（2年）退職
2017年 名古屋大学・明治学院大学名誉教授
2018年 吉備国際大学大学院（通信制）知的財産学研究科特任教授（→2022年退職）
2020年 法と経営学会会長（→名誉会長）
2021年 (株)まちと学びのイノベーション研究所副社長→社長（2022年）
2022年 岡山県真庭市政策アドバイザー（非常勤特別職）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

3

第1部 法を学ぶ
第1章 なぜ法を学ぶのか？
第2章 法とは何か？
第3章 法の解釈と立法のスキルは何か？

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 20224

第1章 なぜ法を学ぶのか？
第1回 世界のトップリーダーに法学部出身者が多いのはなぜか？
 ルールを作れる人はどのような人か？ 法を愛する人，法の魅力を理解する人とは？

第2回 他人に信頼される人間（人格者）になるにはどうすればよいのか？
 良い習慣を身につけるにどうすればよいのか？ 自分を制禦する方法とは？

第3回 人間はなぜ戦争をするのか？平和に解決することはできないのか？
 共感（微笑みを返す）と，復讐（やられたらやり返す）は，同じ脳が作り出しているのか？

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 20225

第1回 世界のリーダーに法学部出身者が多いのはなぜか？
米国のバイデン大統領，中国の習近平国家主席，ロシアのプーチン
大統領，そして，ウクライナのゼレンスキー大統領もみんな法学部（又はロースクール）出身者である。
そこには，偶然ではない重大な秘密が隠されているのではないか？

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 20226

法の目的は何か 人間は，社会的動物である。
 人間は，生まれたまま放置されると生きていけない。
 人間は，集団の中でのみ生きていける。
 集団が存続するためには，ルールが必要である。

 法の目的は，紛争の平和的解決である。

アリストテレス 社会的動物である人間が，とかく陥りやすい紛争に対して，
 それを暴力ではなく，ルールに基づいた説得交渉によって
 平和的に解決することが，法の目的である。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

7

法の手段は何か？
イエーリング『権利のための闘争』（1872）

 「法の目的は平和であり，その手段は闘争である」

2023/1/2

カイム・ペレルマン『法律家の論理』（1976） 法の手段は，
「当事者も
専門家も，
やがて世論
も納得する
ルールに基
づく説得で
ある」

Shigeru KAGAYAMA, 20228

法の機能は何か？
人民を支配する道具

権力の横暴を制禦する道具 法は，人民を支配し，管理する道具である。

 法は，権力者を縛る道具である。

 権力者は，秩序を守るという理由
で法を制定する。
 しかし，その実態は，自分に都合のよい法律を制定することによって，人民を管理し，支配している。

2023/1/2

 マグナカルタ（大憲章（1215））以来，王であっても，法に従うべきことが理解されるようになった。
 「法の支配」は，人民だけでなく，権力者にも向けられる両刃の剣である。

Shigeru KAGAYAMA, 2022

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法を作り，執行し，運用できるのは誰か？
 法は，それを作成する立法，それを執行する行政，それを運用する司法というように，その役割を三権に分立させている。
 しかし，立法も，行政も，司法も，それを実質的に支えている人間は法律家である。すなわち，法律家は，三権分立にまたがった仕事をこなすことができる。

 結論（世界のリーダーがほぼ法学部出身者で占められている理由）
 法律家の関与なしに，法律を作ることも，法律に従って政策を実行することも，法律に従って裁判をすることもできない。
 世界のトップリーダーが法学部やロースクールで法を専門的に学んだ人が大多数を占めている理由が，この点にある。
 →今からでも遅くはない。皆さんも法を深く学んでみないか？
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202210

法の魅力は何か？
－私が大好きな条文の一つ－
 法は著作権フリーであり，誰でも，無料でアクセスできる。
 著作権法 第13条（権利の目的とならない著作物）
 次の各号のいずれかに該当する著作物は，この章の規定による権利〔著作者の権利〕の目的となることができない。
 一 憲法その他の法令
 二 国若しくは地方公共団体の機関，独立行政法人（独立行政法人通則法（平成11年
法律第103号）第2条第1項に規定する独立行政法人をいう。以下同じ。）又は地方独立行政法人（地方独立行政法人法（平成15年法律第118号）第2条第1項に規定する地方独立行政法人をいう。以下同じ。）が発する告示，訓令，通達その他これらに類するもの
 三 裁判所の判決，決定，命令及び審判並びに行政庁の裁決及び決定で裁判に準ずる手続により行われるもの
 四 前3号に掲げるものの翻訳物及び編集物で，国若しくは地方公共団体の機関，独立行政法人又は地方独立行政法人が作成するもの
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202211

第2回 他人に信頼される人間になるには何をすべきか？
 人間集団の中で，一番自由を謳歌できる人は，その集団の構成員から信頼を得ている人，すなわち，人格者である。
 他人から信頼を得ることができるようになると，仕事を任せてもらえる。
そのため，自由な発想で遠慮なく仕事に取り組むことができる。
 対外的な折衝も任され，重要な契約もスムーズに締結することができる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202212

人格はどのようにして形成されるのか？
 人格は，生来のものではない。獲得されるものである。
 すなわち，人格とは，日々のよい習慣によって形成された，その人が無意識のうちに振舞っている行動様式のことである。
 ただし，良い行動様式を，毎日毎日継続的行い，それを習慣として定着させることは，普通の人には，困難が伴う。

 そこで，上手な方法を見つける必要がある。
 ベストな方法とは，自分自身でルールを作成し，それを守ることを実行することである。そうすると，自然と良い習慣を身につけることができる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

13

PDCAサイクルを回しながら習慣を形成する
Plan• 自分の能力よりも少しだ
け高いレベルの目標を設定する。

ActionDo• 失敗したら目標を下げ，成功したら，より高い目標を掲げてチャレンジする。

• 失敗をおそれずに果敢に
行動する。

Check
• 行動と目標とのずれをチェックし，謙虚に改善計画を練る。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202214

法（ルール）の効用（1/2）
 法（ルール）は，人民を拘束するばかりでなく，王をも拘束し，権力の腐敗を防止する効果があることを第1回の講義で確認した。
 今回は，ルールが自分の惰性をコントロールし，良い習慣を継続するためにも，大いに役立つことを明らかにする。
 例えば，体重を減らそうと思えば，毎日決まった時間に体重を図るというルールを作ればよい。それを実行すると，必ず，体重を減らすことができる。
 同様にして，自分が目指す目標を実現するために，自分の能力を少しばかり超える努力を要するプランをルール化する。コーチ等のフィードバックを受けながら，そのルールを守って行動すると，必ず，目標を達成することができるようになる。

 このようにして，目標を決めてルール化することによって，良い習慣を自然に身につけることができる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202215

法（ルール）の効用（2/2）
 法（ルール）は，一人で作って，自分を拘束し，良い習慣を継続することによって，人格を形成することが分かった。
 ルールは，二人で作って，二人を拘束し，共同作業によって，自分だけではできない目標を達成することも可能である。これが，契約というルールに他ならない。
 「契約は，二人の間で法律に代わる効力を有する（Les contrats légalement
formés tiennent de la loi à ceux qui les ont faits. ）」（フランス民法典1103条（改正前1134条1項））というのが，近代法の大原則である。
 民法 第91条（任意規定と異なる意思表示）
 法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは，その意思に従う。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202216

第3回 なぜ人間は戦争をするのか?
紛争を平和的に解決できないのか?
 人間の脳は，共感できる脳だといわれている。
 共感は良い反応にも向くが，悪い反応にもつながる。

 良い反応を伸ばし，悪い反応を制禦するのは，教育の仕事である。
 法のルールは，この点でも，大きな寄与をなしうる。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

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人間はなぜ戦争をしたがるのか？
 戦争と平和は全く違う概念であり，反対のものだと考えがちである。
 しかし，戦争と平和は，私たちの脳がそれを両方とも肯定しているからこそ，いつまでも，戦争と平和が繰り返し起こることになる。

 次の問題に対して，自分の心に尋ねてみよう。
 共感
 笑顔であいさつされたら，笑顔で挨拶を返すだろうか。
 贈物をいただいたら，お返しをするだろうか。

 やり返し 他人に叩かれたら，たたき返すだろうか。
 家族が殺されたら，加害者を死刑にしてもらいたいと思うだろうか。
 殺人被害者の遺族の感情(死刑を望む）は，尊重すべきだろうか。
 殺人の結果として，さらに，加害者を殺すこと（死刑）は，戦争と同じことではないのだろうか。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202218

共感と復讐とを生み出す脳の仕組み
 ミラー・ニューロン（共感する神経細胞）
 霊長類等の高等動物の脳（大脳皮質の前頭葉の下前頭回）に備わったとても重要な機能を持つ神経細胞のこと。
 このミラー・ニューロンのお陰で，人は「不幸な人を見てもらい泣きをする」とか，「微笑みを微笑みで返す」とか，「プレゼントのお返しをする」など，人間関係を良い方向にもっていくことができる。
 その反面，ミラー・ニューロンのお陰で，人は，「やられたら，やり返す」という人間関係を悪くする方向に突き進むこともできる。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

田淵俊彦=
NNNドキュメント取材班『発達障害と少年犯罪』
新潮新書（2018/5/16）
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死刑制度に関する情報不足 以下の質問に答えてみよう。
 問題1 EUの死刑制度について，正しいものを選んでみよう。
 （ ）EUでは，死刑制度を継続するか，廃止するかは加盟国に委ねられている。
 （ ）EUでは，死刑制度を存続していても，執行がされていない場合には，EUへの加盟が許されている。
 （ ） EUでは，死刑制度を継続する国は，それを廃止しない限り加盟が許されない。

 問題2 死刑廃止国の数（2020年現在）について，正しいものを選んでみよう。
 （ ）世界で死刑制度を廃止した国は，100か国以内にとどまっている。
 （ ）国連加盟国（193か国）のうち，死刑を廃止した国は，108か国である。死刑制度を残しつつ死刑を執行していない国を含めると，144か国であり，国連加盟国の7割を超えている。
 （ ）OECD加盟国のうち，死刑制度を続け，かつ，死刑執行を行っているのは，米国と日本と韓国の3か国だけである。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202220

心に潜む「目には目，死には死」を棄てる
 同根の一方を育て，一方を棄てるのは，教育の役目
 私たちが，平和な世界を構築しようとすれば，鏡のように「相手に共感する」という美しい心を伸ばすとともに，「やられたらやり返す」という危険な心を自制する必要があります。
 双方の機能を有する私たちの脳が，一方を推奨し，一方を棄てるようになる
ためには，私たちが，そのような習慣を身につける必要があります。
 その役割を果たすのが，家庭教育，学校教育，社会教育の役割です。

 本当に戦争をなくそうと思うのであれば，死刑制度の廃止から
 合法的な制度であったとしても，「人が殺されたら，殺し返す」ことによって，広い意味での殺人を繰り返すようでは，戦争がなくなることはないでしょう。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

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戦争をなくすための法の役割
 国家間の戦争をなくすための国家間の契約（条約） 個人の契約とは異なり，国民の大多数の意思（心）が一致しなければ，条約という契約を締結することができない。
 戦争をなくすための条約を締結するためには，お互いの国の政府と国民に対する信頼関係があることが不可欠である。

 条約は，法律に優先する効力を有する
 日本国憲法 第98条【憲法の最高性と条約及び国際法規の遵守】 ①この憲法は，国の最高法規であつて，その条規に反する法律，命令，詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は，その効力を有しない。
 ②日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

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第2章 法とは何か？
 第4回 法の全体はどのような姿をしているのか？
 法の女神の像で法の全体像を知る。

 第5回 法と道徳と宗教はどう違うのか？
 それぞれの違いと共に，共通点である黄金律，白金律，唐金律を理解する。

 第6回 法律家の思考方法とはどういうものか？
 アイラック(IRAC)とトゥールミンの議論の図式の使いかたをマスターする。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202223

第4回 法の全体はどのような姿をしているのか?
 法の機能は，法の女神であるテミスの持ち物で説明する。
 「目隠し」は，何を意味するのか。
 左手に持つ「天秤」は，何を意味するのか。
 右手に下げている「剣」は，何を意味するのか。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202224

法の機能はテミスの像が示している
1. 目隠し：公平・公正，言い分に耳を傾ける
 紛争当事者に対する偏見がなく，あらゆる判断においてフェアである
ことが必要。フェアでない人の判断は，説得力がなく，信用もされない。
 当事者が提出する書面ではなく，当事者が述べる言い分をよく聞く。

2. 天秤：法に照らし，どちらの言い分が合理的か判断する
 当事者の言い分を聞き，どちらの言い分が法に基づいて合理的かを
天秤の傾きによって示す。これが，法律専門家の一番重要な能力。

3. 剣：裁判所の判断には強制力がある 道徳とは異なり，法には，強制力がある。これによって，暴力と理不尽な行為から弱者を保護することが可能となる。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

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法の全体像は木構造で示すこともできる
条約
成文法

憲法
通則法

法律

政令

省令
規則

条例

法

法原則
不文法

慣習

道徳規範
宗教戒律

判例
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

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成文法国と不文法国との対立とその解消
 大陸法（成文法）と英米法（不文法）との対立を解消するきっかけとなった国際
物品売買契約に関する国際連合条約（平成20（2008）年7月7日条約8号（ウイーン売買条約，または，略号CISG（UNconvention on Contracts
for International Sales ofGoods）は，この条約の第49条によって，英米法と大陸法の対立をみごとに解決している。

2023/1/2

 第 49 条〔契約解除権〕
 ①買主は，次のいずれかの場合には，契約の解除の意思表示をすることができる。
 (a) 契約又はこの条約に基づく売CISGの94の加盟国（2021年現在）

Shigeru KAGAYAMA, 2022

主の義務の不履行が重大な契約違反となる場合←英米法
 (b) 引渡しがない場合において，買主が第47条1項の規定に基づいて定めた付加期間内に売主が物品を引き渡さず，又は売主が当該付加期間内に引き渡さない旨の意
思表示をしたとき。←ドイツ民法27メタ法規による法の衝突回避のメカニズム
入会権，温泉権など
慣習法
通則法（法の適用に関する通則法）（旧名称：法例）（メタ法規：
法律の法律）

2023/1/2

事実たる慣習

国内法間の
衝突の回避

契約
強行法規
制定法
任意法規

外国法との
衝突の回避
（国際私法）

外国法
日本法

Shigeru KAGAYAMA, 202228

メタ規範とオブジェクト規範の例（1/2）
憲法と通則法の関係
 日本国憲法 第98条【憲法の最高性と条約及び国際法規の遵守】 ①この憲法は，国の最高法規であつて，その条規に反する法律，命令，詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は，その効力を有しない。

 法の適用に関する通則法 第3条（法律と同一の効力を有する慣習）
 公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は，法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り，法律と同一の効力を有する。

 法の適用に関する通則法 第4条（人の法律行為）←第4条から，準拠法通則（国際私法）
 ①人の行為能力は，その本国法によって定める。
 ②法律行為をした者がその本国法によれば行為能力の制限を受けた者となるときであっても行為地法によれば行為能力者となるべきときは，当該法律行為の当時そのすべての当事者が法を同じくする地に在った場合に限り，当該法律行為をした者は，前項の規定にかかわらず，行為能力者とみなす。
 ③前項の規定は，親族法又は相続法の規定によるべき法律行為及び行為地と法を異にする地に在る不動産に関する法律行為については，適用しない。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202229

メタ規範とオブジェクト規範の例（2/2）
国際結婚の常識
 法の適用に関する通則法 第24条（婚姻の成立及び方式）
 ①婚姻の成立は，各当事者につき，その本国法による。
 ②婚姻の方式は，婚姻挙行地の法による。
 ③前項の規定にかかわらず，当事者の一方の本国法に適合する方式は，有効とする。ただし，
日本において婚姻が挙行された場合において，当事者の一方が日本人であるときは，この限りでない。

 同法 第25条（婚姻の効力）
 婚姻の効力は，夫婦の本国法が同一であるときはその法により，その法がない場合において夫婦の常居所地法が同一であるときはその法により，そのいずれの法もないときは夫婦に最も密接な関係がある地の法による。

 同法 第27条（離婚） 第25条の規定は，離婚について準用する。ただし，夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人であるときは，離婚は，日本法による。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202230

第5回 法と道徳と宗教はどこが違うのか？
 法と道徳と宗教を形式的に区別する基準は以下の通りである。
 外部規範 法…手続きを経れば，内容の変更が可能
 宗教…聖典は変更不可，解釈による変更のみが可能

 内部規範 道徳…強制力を有しない
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202231

法，宗教，道徳の識別基準
変更可能（改正手続あり）法

変更不可（解釈による変更のみ）

宗教

変遷する
（時代の流れに従う）

道徳

外部規範
（強制力あり）
規範
内部規範（強制力なし）2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202232

法と道徳と宗教との相互関係
 汝の欲することを人に施しなさい（聖書）
 己の欲せざることを人に施すことなかれ（論語） 他人の犠牲において利得することなかれ（ローマ格言）2023/1/2

契約外
法律
関係

黄金律

他人の推知される意思に沿って，利他的な奉仕活動をする
ことが推奨される。

事務管理

白金律

故意または過失によって他人を害してはならない。

不法行為

唐金律

他人の犠牲において利得してはならない。利得は，返還しなければならない。

不当利得

Shigeru KAGAYAMA, 202233

黄金律としての事務管理
第697条（事務管理）
 ①義務なく他人のために事務の管理を始めた者（以下この章において「管理者」という。）は，その事務の性質に従い，最も本人の利益に適合する方法によって，その事務の管理（以下「事務管理」という。）をしなければならない。
 ②管理者は，本人の意思を知っているとき，又はこれを推知することができるときは，その意思に従って事務管理をしなければならない。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202234

白金律としての不法行為
第709条（不法行為による損害賠償） 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は，これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202235

一般不法行為

単独不法行為（709条）
共同不法行為（719条）

第5章

監督者責任（714条）

不法行為

使用者責任（715条）
特別不法行為

注文者責任（716条）
土地工作物責任（717条）
動物占有者責任（718条）
名誉毀損（723条）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202236

唐金律としての不当利得
善意の不当利得

悪意の不当利得 第703条（不当利得の返還義務）

 第704条（悪意の受益者の返還義務等）
 悪意の受益者は，その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。この場合において，なお損害があるときは，その賠償の責任を負う。

 法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け，そのために他人に損失を及ぼした者（以下この章において「受益者」という。）は，その利益の存する限度において，これを返還する義務を負う。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202237

不当利得法の構造
一般
不当
利得
不
当
利
得

給付
不当利得
特別
不当
利得

2023/1/2

民法703条の背景にある原理「何人といえども正当な理由なくして他人の損失において利得すべからず」
肯定

民法703条，704条，121条但し書き

否定

民法705条，706条，707条1項，708条

侵害
不当利得

民法189～191条，
民法248条

支出
不当利得

民法196条，707条2項

Shigeru KAGAYAMA, 202238

第6回 法律家の思考方法（アイラック(IRAC)）とは何か？
 法律三段論法からアイラック(IRAC)へ
 アイラック(IRAC)

I：Issue（争点）
R:Rules（ルール）
A:Argument（議論）
C：Conclusion（結論） トゥールミンの議論の図式
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202239

判決三段論法
大前提：人間は死ぬ
小前提：ソクラテスは人間である

大前提
小前提

結論：ソクラテスは死ぬ

結論

実体法のルール：故意または過失によって他人の権利を侵害した者は，発生した損害について，損害賠償責任を負う（民法709条）。

実体法

訴訟における事実認定と当てはめ：Yは、過失によって（脇見運転をしていて）Xに衝突して，Xに全治3ヶ月の傷害(損害額100万円)を負わせた。

事実認定

裁判による判決：YはXに対して100万円支払え。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

実体法の適用40

法律家の思考方法に学ぶ
アイラック（IRAC）で考え・書く
IRAC（アイラック）で考え，論証する
Issue
法的分析 Rules
能力
Application
A
法的議論 Argumentの能力
2023/1/2

Conclusion

論点・事実の発見
ルールの発見ルールの適用原告・被告の議論
具体的な結論

Shigeru KAGAYAMA, 202241

法学部生の学習到達目標
すべての問題をアイラック(IRAC)で考える
 トップダウン式推論
 ルールの眼鏡をかけてこそ，無限の事実の中から，重要な事実を発見できる（Rule→Issue）。

ルール 2

ルール 1

 ボトムアップ式推論
事実の発見 ルールの発見

他のルールの発見と他の事実の発見

事実 1

2023/1/2

事実 2

事実 3

Shigeru KAGAYAMA, 2022

 発見した事実（Issue）に適用できるルール（Rule）は一つとは限らない（Argument）。
 ルールを見逃すと，妥当な結論（Conclusion）
を見いだせない。
42

トゥールミンの図式の基本形
したがって

データ
(Data)

推定

主張(Qualifier)（Claim）

なので根拠(Warrant)

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

43

トゥールミンの図式の完全系
データ(Data)

根拠(Warrant)

推定
推定×

主張×
主張

(Qualifier)（Claim）

反論(Rebuttal)

裏付け(Backing)
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

44

トゥールミンの図式の発展形
データ(Data)

推定
推定×

主張×
主張

(Qualifier)（Claim）

反論

根拠(Rebuttal)(Warrant)

裏付け(Backing)
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

45

第3章 法の解釈と立法
第7回 法の解釈
第8回 法律全体の階層構造
第9回 立法のスキルとコツ

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202246

第7回 法の解釈
 解釈が最も進んでいる分野は，神学である。
 その理由は，神学の聖典は，変更することができないため，時代に適応するように解釈するほか道がないからである。

 法は，聖典とは異なり，変更ができるが，変更されるまでは，時代に適応するように解釈することが必要となる。
 したがって，法の解釈は，神学の解釈の知識・方法を取り入れながら，高度に発達している。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202247

法解釈の方法をマスターする
条文に拘束されるが，解釈の余地がある（憲法76条3項）
 「車馬通行止め」で理解する法解釈の方法
 文理解釈（結論肯定）…車または馬ならば，通行止め
 拡大解釈（結論肯定）…車馬ではないが，○○も，通行止め
 縮小解釈（結論否定）…車馬だけど，○○なので，通行許可 反対解釈（結論否定）…車馬でない○○ならば，通行許可
 類推解釈（結論肯定）…車馬ではないが，○○なら，通行止め
 例文解釈（結論否定）…車馬だけど，○○ならば，通行許可
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

48

解釈方法論：アイラック(IRAC)（1/7）
公園の入口に「車馬通行止め」
 I：馬に乗った人が通りかかった。
公園に入れるだろうか？
 R：車馬通行止め
 A：文理解釈 C：通ることができない
2023/1/2

車

Shigeru KAGAYAMA, 2022

馬49

解釈方法論（2/7）
公園に「車馬通行止め」
 I：牛を連れた人が通りかかった。
公園に入れるだろうか？
 R：車馬通行止め A：拡大解釈
 C：通ることができない
2023/1/2

牛車

Shigeru KAGAYAMA, 2022

馬50

解釈方法論：アイラック(IRAC)（3/7）
公園に「車馬通行止め」
 I：小さい木馬を引いた子どもが通りかかった。公園に入れるだろうか？
 R：車馬通行止め
 A：縮小解釈
 C：通ることができる
2023/1/2

牛
車

馬

おもちゃ

おもちゃ

Shigeru KAGAYAMA, 2022

51

解釈方法論：アイラック(IRAC)（4/7）
公園に「車馬通行止め」
 I：人が通りかかった。公園に入れるだろうか？
 R：車馬通行止め
 A：反対解釈
 C：通ることができ
る

牛
車

馬

おもちゃ

おもちゃ

人

法解釈は，集合論だ！
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

52

解釈方法論（5/7）：アイラック(IRAC)
つり橋に「車馬通行止め」
 I：相撲取り（200kg）が通りかかった。つり橋を通れるだろうか？
 つり橋は100kg以上の重さには耐えられない R：車馬通行止め
 A：類推解釈…

 趣旨に遡る→リスクを回避する

 C：通ることができない

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

53

「車馬通行止め」の解釈
拡大解釈

縮小解釈
牛

車

馬

類推解釈

車

馬

おもちゃ

木馬

反対解釈
人間

飛行船
車

2023/1/2

馬車

Shigeru KAGAYAMA, 2022

馬54

大学教育の改革のヒント
 NHKの病名推理番組：ドクターG（ジェネラル）
 患者の病状から，病名を解明し，診療方法を確定するまでのプロセスを見せる。
 研修医の最初の見立ては，全て外れ。
 総合診療医のアドバイスを受けながら，可能性のある病名を全てチェックし，除外すべきものを除外して，正解にたどり着く。

2023/1/2

 この番組から，大学教育の改善にヒントを得ることができる。
 教員が，具体的な事例を先に用意する。
 学生の一つのグループは，その事例に適用されるべき，法原理と法ルールを探索し，意見を述べる。
 他のグループの学生は，結論が異なる
法原理・法ルールを探索する。
 両グループで，解決策を巡って，議論を行う。
 最終的に，両者が納得できる解決策と，ルールの改善を提言する。

Shigeru KAGAYAMA, 202255

従来の法学教育はなぜ失敗してきたのか
教育の順序の誤り

分野横断的教育能力の欠如

 教育目標を，第1に，専門的な法知識の習得，第2に，批判的な思考，第3に，創造的な思考力の育成としてきた。

 事実からスタートして，それに適用すべき条文を探索すると，教員の専
門外の条文が探索されることが多い。
この場合，教員は，その条文やそれに関する学説・判例に関する専門知識を持ち合わせていない。

 第1の目標を到達する前の段階で時間切れ。事実に即して法的問題を解決していくため必要な法的分析能力
や法的議論の能力等を育成する時間は，皆無であった。
2023/1/2

 このため，具体的な事実からスタートする総合的な教育は，教員から拒絶されてきた。

Shigeru KAGAYAMA, 2022

56

2023/1/2

従来の法教育将来の法教育（一方的・受動的）（双方的・能動的）条文の紹介（条文からスタート）

生の事例の紹介（事例からスタート）

条文の解釈

その事例に適用される条文の発見と解釈条文が適用される判例の紹介・解釈条文が適用される判例の発見と解釈

条文の体系的な位置づけ

条文の体系的な位置づけと立法提案
Shigeru KAGAYAMA, 2022

57

第8回 法律の階層構造
 六法の分類 公法…憲法，刑法，刑事訴訟法，民事訴訟法／私法…民法，商法
 実体法…憲法，刑法，民法，商法／手続法…民事訴訟法，刑事訴訟法

 契約と法律との優先順位の変遷
 民法91条（ 任意規定と異なる意思表示）
 消費者契約法第10条（消費者の利益を一方的に害する条項の無効）
 民法548条の2 （定型約款の合意）

 契約の裁判所に対する拘束力の変遷
 民法420条（賠償額の予定）の改正とその後の混乱
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

58

公法と私法の関係
外国，NGO

国際法

市民
（事業者，
消費者）
2023/1/2

国，自治体

私法

Shigeru KAGAYAMA, 2022

国際法

外国，NGO

市民
（事業者，
消費者）
59

実体法と手続法との区別
大前提：人間は死ぬ
小前提：ソクラテスは人間である

大前提
小前提

結論：ソクラテスは死ぬ

結論

実体法のルール：故意または過失によって他人の権利を侵害した者は，発生した損害について，損害賠償責任を負う（民法709条）。
訴訟における事実認定と当てはめ：Yは、過失によって（脇見運転をしていて）Xに衝突して，Xに全治3ヶ月の傷害(損害額100万円)を負わせた。
裁判による判決：YはXに対して100万円支払え。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

実体法
手続法
（事実認定）（実体法の適用）60

憲法・法律の種類
行政法
実体法
刑法
公法
刑事訴訟法
手続法
民事訴訟法
民法
憲法

法律

民法特別法

私法

会社法
商法

商法特別法
保険法

経済法
公私混合法

独占禁止法
労働法

社会法
社会保障法
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202261

契約と任意規定との優先順位の変遷
 民法91条…契約→任意規定
 消費者契約法第10条…任意規定→不公正な消費者契約
 民法484条の2…任意規定→不公正な定型約款

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202262

任意規定と契約・慣習との関係
公序に関しない事項
当事者意思あり

当事者意思に従う（民法91条）2023/1/2

当事者意思不明・意思なし
事実たる慣習あり事実たる慣習なし

事実たる慣習に従う（民法92条）

任意規定が適用される

Shigeru KAGAYAMA, 202263

任意規定と契約・慣習との関係
公序に関しない事項
当事者意思あり

当事者意思に従う（民法91条）2023/1/2

当事者意思不明・意思なし
事実たる慣習あり事実たる慣習なし

事実たる慣習に従う（民法92条）

任意規定が適用される

Shigeru KAGAYAMA, 202264

任意規定と契約・慣習との関係
公序に関しない事項
当事者意思あり

当事者意思に従う（民法91条）2023/1/2

当事者意思不明・意思なし
事実たる慣習あり事実たる慣習なし

事実たる慣習に従う（民法92条）

任意規定が適用される

Shigeru KAGAYAMA, 202265

任意規定と契約・慣習との関係
公序に関しない事項
当事者意思あり

当事者意思に従う（民法91条）2023/1/2

当事者意思不明・意思なし
事実たる慣習あり事実たる慣習なし

事実たる慣習に従う（民法92条）

任意規定が適用される

Shigeru KAGAYAMA, 202266

消費者契約法による契約自由の例外（1/3）
 消費者契約法第10条（消費者の利益を一方的に害する条項の無効）
 消費者の不作為をもって当該消費者が新たな消費者契約の申込
み，又は，その承諾の意思表示をしたものとみなす条項その他の 法令中の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比して消費者の権利を制限し又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって，民法第1条第2項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものは，無効とする。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202267

民法改正による契約自由の例外（2/3）
 民法548条の2（定型約款の合意）
 ①定型取引を行うことの合意（定型取引合意）をした者は，次に掲げる場合には，定型約款の個別の条項についても合意をしたものとみなす。
 一 定型約款を契約の内容とする旨の合意をしたとき。
 二 定型約款を準備した者（定型約款準備者）があらかじめその定型約款
を契約の内容とする旨を相手方に表示していたとき。
2023/1/2

 ②前項の規定にかかわらず，
同項の条項のうち，
 相手方の権利を制限し，又は相手方の義務を加重する条項であって，
 その定型取引の態様及びその実情並びに取引上の社会通念に照らして第1条第2項に規定する基本原則に反して相手方の利益を一方的に害すると認められるものについては，
 合意をしなかったものとみなす。

Shigeru KAGAYAMA, 202268

契約自由の原則の例外（3/3）（民法（債権関係）改正before/after）
改正前

改正後

 第420条（賠償額の予定）

 第420条（賠償額の予定）

 ①当事者は，債務の不履行について損害賠償の額を予定することができる。この場合において，裁判所は，その額を増減することができない。
 ②賠償額の予定は，履行の請求又は解除権の行使を妨げない。
 ③違約金は，賠償額の予定と推定する。
2023/1/2

 ①当事者は，債務の不履行について損害賠償の額を予定することができる。この場合において，裁判所は，その額を増減することができない。
 ②賠償額の予定は，履行の請求又は解除権の行使を妨げない。
 ③違約金は，賠償額の予定と推定する。

Shigeru KAGAYAMA, 202269

裁判所に対する契約の効力の変遷
 民法420条…契約の効力→裁判所
 民法420条の改正…裁判所に対する拘束力の個所を削除
 三つの説の対立
 従来通り，契約自由の保持と裁判所に対する拘束力を認める説
 消費者に有利な減額だけを認める説
 裁判所への拘束力を弱めて，減額も増額も認める説

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202270

民法420条（改正後）の解釈の多様化（改正法の目的が到達されなかった典型例）
契約自由の原則
民法420条
（賠償額
の予定）
の解釈

2023/1/2

契約自由の例外（裁判官は賠償額を変更可能）民法420条（改正前と同じ）
消費者保護（減額のみ可能）優越的地位の濫用の禁止（増減とも可能）Shigeru KAGAYAMA, 2022

加藤雅信説
ドイツ民法
第343条
潮見佳男説
フランス民法第1152条
加賀山茂説
71

ドイツ民法 §343 Herabsetzung der Strafe ドイツ民法343条（違約罰の減額）
 (1) 課せられた違約罰が不相当に多額であるときは，債務者の申立てを受けた判決によって適切な額に減額することができる。適切な判決をするには，裁判所は，財産上の利益だけでなく，債権者のすべての正当な利益を考慮しなければならない。この場合において，債務者が違約罰を支払った後は，これを減額することができない。
 (2) 前項の規定は，第339条（違約罰の効力），
第342条（金銭以外の違約罰）の場合のほか，ある行為をなし，又は，なさないことに対して違約罰を約した場合にも適用する。

2023/1/2

 (1) Ist eine verwirkte Strafe verhältnismäßig
hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners
durch Urteil auf den angemessenen Betragherabgesetzt werden. Bei der Beurteilung derAngemessenheit ist jedes berechtigte Interesse
des Gläubigers, nicht bloß das
Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach
der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzungausgeschlossen.
 (2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der§§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den
Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt
oder unterlässt.

Shigeru KAGAYAMA, 202272

フランス民法 Art. 1152

 フランス民法典 第1152条
 一方の当事者が債務の履行を怠った場
合には損害賠償の名義で一定の金額を支払うという合意をした場合には，他方の当事者は，その金額よりも多い金額を請求することも，その金額よりも少ない
金額を請求することもできない。
 ただし，合意された金額が，過大または過小であることが明白である場合には，裁判官は，職権によって，その金額をそれぞれ，減額したり，または，増額したりすることができる。この規定に反するい
かなる約束も書かれなかったもの〔無効〕とみなされる。
2023/1/2

 Lorsque la convention porte que celui qui
manquera de l'exécuter payera une
certaine somme à titre de dommagesintérêts, il ne peut être alloué à l'autre
partie une somme plus forte, ni moindre.
 Néanmoins, le juge peut, même d'office,modérer ou augmenter la peine qui avait
été convenue, si elle est manifestement
excessive ou dérisoire. Toute stipulation
contraire sera réputée non écrite.

Shigeru KAGAYAMA, 202273

第9回 立法のスキルとコツ
 法律用語の基礎知識
 原則と例外の組合せ
 契約と任意規定の優先順位の変遷

 失敗の歴史に学ぶ
 理想的な条文構造
 一般要件と具体例（推定規定）の組合せ
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202274

法律用語の基礎知識
 AND， OR 「及び」，「並びに」の使い方，「又は」，「若しくは」の使い方

 集合関係 「その他」（並列関係），「その他の」（包含関係）の使い方

 参考文献の精読 吉田利宏『元法制局キャリアが教える法律を読む技術・学ぶ技術』〔改訂4版〕ダイヤモンド社（2022/4/13）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202275

日常用語と法律用語の違い
日常の用語法

法律の用語法 今日は皆さんのために，注目の人物をお招きしました。
 バイデン大統領と習近平主席，そして，プーチン大統領とゼレンスキー
大統領です。
 皆さんには，レストランでの食事か，来賓と歓談したい方のためにお飲み物のいずれかを用意しております。
食事はフレンチかイタリアン，飲み物
は紅茶のコーヒーのいずれかです。
2023/1/2

 法律用語 及び，並びに
 バイデン大統領及び習近平主席並びにプーチン大統領及びゼレンスキー大統領
 又は，若しくは
 フレンチ若しくはイタリアン又は
紅茶若しくはコーヒー

Shigeru KAGAYAMA, 202276

論理記号を法律用語で記述する
ANDOR

 (A and B) and (C and D)
 A及びB並びにC及びD (A or B) or (C or D) A若しくはB又はC若しくはD A and (B and C and D)
 A並びにB及びC及びD A or (B or C or D)
 A又はB若しくはC若しくはD

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202277

集合関係を法律用語で記述する
並列関係

包含関係

 A「その他」B

 A「その他の」B

告示，訓令，通達その他これらに類するもの

A

2023/1/2

 憲法その他の法令

B

B

A

Shigeru KAGAYAMA, 202278

憲法への言いがかりを分析する「婚姻よりも離婚を先に書いている憲法はけしからん。憲法を改正すべきだ」

憲法24条2項

法律用語による2項の分析

 ①婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。

 ②〔(1) 配偶者の選択，財産権（以前は戸主が決定），相続（妻に相続権はなかった），住居の選定（戸主か夫が決定していた）〔及び〕離婚（女が家風に合わないと離婚された）〕【並びに】〔(2) 婚姻【及び】家族に関するその他の事項（婚姻の成立と同等の権利については，すでに第1項で規定されている）〕に関しては，
法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。

 ②配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202279

理想的な条文を作ってみる
 不備の多い現行民法770条（裁判上の離婚）
 不備を補正（要件の追加）
 分かりにくさの解消（真の要件と推定規定の分離）
 真の要件を先に，具体的な推定規定を後に配置 理想的な条文の完成（民法770条の改正私案）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

80

裁判上の離婚原因（現行法）
 第770条（裁判上の離婚）
 ①夫婦の一方は，次に掲げる場合に限り，離婚の訴えを提起することができる。


一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

 ②裁判所は，前項第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても，一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは，離婚の請求を棄却することができる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202281

民法770条（裁判上の離婚原因）の分析
真の離婚原因婚姻を継続しがたい重大な事由（民法770条1項5号）

離婚原因ではない（推定の前提）・不貞行為
・悪意の遺棄・生死不明
・強度の精神病（民法770条1項1～4号）

 民法770条（裁判上の離婚）
 ②裁判所は，前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても，一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは，離婚の請求を棄却することができる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

82

裁判上の離婚原因（改正私案）
 民法第770条の改正私案（構造化）①：要件，②：例示（推定の前提）
 ①夫婦の一方は，婚姻を継続し難い重大な事由があるときに限り，離婚の訴えを提起することができる。
 ②以下の各号に該当する場合には，婚姻を継続し難い重大な事由があるものと推定する。
 一 配偶者に不貞な行為があつたとき。
 一の二 配偶者から虐待を受けたとき。
 二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
 二の二 配偶者が，第752条の規定に違反して，協力義務を履行しないとき。
 二の三 配偶者が，第760条の規定に違反して，婚姻費用の分担義務を履行しないとき。
 三 配偶者の生死が3年以上明かでないとき。
 三の二 夫婦が5年以上別居しているとき。（←民法改正要綱案参照）
 四 配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込がないとき。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202283

第2部 民法を学ぶ
第4章 市民生活の基本法（憲法）としての民法を学ぶ
第5章 民法の中で「最も重要な四つの条文」をマスターする第6章 民法の中で「最も奇妙な四つの条文の謎」にチャレンジする

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

84

第4章 市民生活の基本法（憲法）としての民法 第10回 民法の目的
 第11回 民法と憲法と刑法との関係
 第12回 民法とSDGsとの関係

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202285

第10回 民法の目的
 日本国憲法が制定された後に制定された法律は，ほぼ例外なく，最1条にその法律の「目的」とか「趣旨」とかが規定されている。
 ところが，それ以前に制定された民法には，民法の「目的」を規定した条文が存在しない。
 条文が存在しなくても，民法全体を読んでみれば，民法が何を目的としている
かは理解できるので，それを条文の形で書いてみることにしよう。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

86

第1編 総則
財産法

第3編 債権

民法 通則
家族法2023/1/2

第2編 物権Shigeru KAGAYAMA, 2022

第4編 親族第5編 相続87

第1条（私権の制限）
民
法

第1編
第1章
通則

権利濫用の禁止
第2条（私権の目的）2023/1/2

私権の公共の福祉適合性
契約自由の信義則による制限

Shigeru KAGAYAMA, 2022

個人の尊厳
両性の本質的平等88民法通則の改正案（加賀山私案）
 第1条（目的） この法律は，私権を享受する主体及び私権の客体，並びに，私権の発生，変更及び消滅を規定することを通じて，個人の尊厳と両性の本質的平等を実現することを目的とする。

 第1条の2（私権の行使及びその制限）
 ①私権は，公共の福祉に適合しなければならない。
 ②権利の行使及び義務の履行は，信義に従い誠実に行わなければならない。
 ③権利の濫用は，これを許さない。

 第2条（解釈の基準）
 この法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等を旨として，解釈しなければならない。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

89

第11回 民法と憲法と刑法との関係
 憲法と民法と刑法との関係は，憲法と民法を親子にたとえ，民法と刑法とを姉妹兄弟にたとえると分かりやすくなる。
 憲法と民法の関係は，憲法29条と民法1条とを対比してみると，親の言うことをよく聴く子どものような関係であることがわかる。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202290

メタ規範（憲法）とオブジェクト規範（民法）との関係
憲法29条②財産権の内容は，公共の福祉に適合するや
うに，法律でこれを定める。

財
産
法

憲法24条
憲
法

①婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
②配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，
離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。
2023/1/2

民法1条1項①私権は，公共の福祉に適合しなければならない。

民法742条（婚姻の無効）
家族
法

Shigeru KAGAYAMA, 2022

婚姻は，次に掲げる場合に限り，無効とする。
二 当事者が婚姻の届出をしないとき。

第733条（再婚禁止期間）①女は，前婚の解消又は取消しの日から100日を経過した後でなければ，再婚をすることができない。

91

刑法と民法（不法行為法）との区別
刑法（罪刑法定主義）

民法（被害者の救済）

犯罪
類型外

無罪

一般不法行為

犯罪類型
（窃盗）

刑罰

犯罪類型
（横領）

その他
の類型

救済

不法行為
類型（Z）

類型論
2023/1/2

不法行為
類型（A）

一般法と特別法の組合せ
Shigeru KAGAYAMA, 202292

刑法と民法（不法行為法）との区別(2/2)
刑法における故意犯の重視

生
命
に
対
す
る
罪

2023/1/2

故
意
犯

過
失
犯

殺人罪（199条）

予備罪（201条）

堕胎罪（212条～216条）
遺棄罪（217条～219条）

自殺関与・
同意殺人罪
（202条）

過失致死罪（210条）

未遂罪（203条）

業務上過失致死傷罪（211条）
危険運転致死傷罪（208条の2）

Shigeru KAGAYAMA, 2022

93

第12回 民法とSDGsとの関係
 民法は，市民生活の基本法（憲法）といえる。市民が健康で文化的な生活を送ることができるために，民法は，私権の基盤を整備している。このことは，SDGsのゴール3（全ての人に健康と福祉を），および，SDGsのゴール9（産業と技術革新の基盤をつくろう）と関連している。
 民法通則は，公共の福祉，信義則，権力の腐敗防止を規定している。このことは，SDGsのゴール16（平和と公正をすべての人に）と関連している。
 財産法は，私権の対象として，有体物だけでなく，無体物である債権を含む財産権について規定しており，その中には，エネルギーをも含まれている。このことは，SDGsのゴール7（エネル
ギーをみんなにそしてクリーンに）と関連している。

 以下の民法各編のそれぞれについて，SDGsのゴールとの関係を考えてみる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202294

民法の体系とSDGsの17の目標との関係

第1編 総則
民
法

財産法
通
則

第2編 物権第3編 債権家族法

第4編 親族第5編 相続2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

95

権利の主体第2章 人（自然人）
第3章 法人

第1編
総則

権利の客体

第4章 物
第5章 法律行為

権利の変動

第6章 期間の計算
第7章 時効2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

96

婦夫財産の展開（1/3）
配偶者の一方の死亡と共有の弾力性

夫婦財産
配偶者の一方死亡による
夫の持分
夫の死亡
他方の持分の拡張
妻の持分
民法255条（共有の弾力性）
（1/2）
（1/2）
（相続の効果ではない！）
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

97

婦夫財産の展開（2/3）
子の誕生と子の持分枠の成立

家族財産
夫婦財産
夫の持分
夫の持分子の持分妻の持分
妻の持分
（1/3）
（1/2）
（1/2）
（1/3）
（1/3）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

98

婦夫財産の展開（3）
夫の死亡と妻の持分・子の持分枠の変動（共有の弾力性）

夫婦財産
家族財産
夫の持分
妻の持分
夫の死亡
夫の持分子の持分妻の持分
子の持分
（1/3）
（1/3）
（1/3）
（1/2）
（1/2）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 202299

法定相続分(1) 子（例えば3人）がいる場合（配偶者は常に相続人）
配偶者（1/2）
1

A（1/6）子（1/2）
1
B（1/6）

C（1/6）（2）子がおらず，尊属（例えば両親）がいる場合（配偶者は常に相続人）
配偶者（2/3）
2

尊属（1/3）A（1/6） 1 B（1/6）（3）子も尊属もおらず，姉妹兄弟（3人）がいる場合（配偶者は常に相続人）
配偶者（3/4）
32023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

兄弟姉妹（1/4）
AB
C1(1/12)(1/12)(1/12)
100

第5章 民法の中で最も重要な
4つの制度をマスターする 第13回 ボランティア精神のあり方を教えてくれる民法697条（事務管理）
 第14回 民法の中で最も適用頻度が高い民法709条（不法行為）
 第15回 お隣との関係をよくすることを教えてくれる民法209条（相隣関係）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022101

第13回 ボランティア精神を教えてくれる民法697条（事務管理）
 土俵上で人が倒れたため医療関係者（女性）か駆け付け人工呼吸を開始したにもかかわらず，「女性は土俵から退去してください」とのアナウンスがなされた事件（舞鶴市大相撲巡業場所事件）を例に挙げて，民法697条以下の事務管理の規定が，いかに重要な条文なのかを理解します。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

102

事務管理に関する具体的問題(1/3)
 2018年4月4日，京都府舞鶴市で開かれた大相撲の春巡業「大相撲舞鶴場所」で，多々見良三市
長が土俵上であいさつをしている
ときに突然，仰向けに倒れた（くも膜下出血による重体であることが後に判明）。
 場内は騒然とし，関係者がうろたえるなか，観客のうちから数人の女性が救命処置のため，土俵に上がった。
2023/1/2

 ところがこれらの女性に対し，場
内アナウンスを担当していた行事
が，「女性は土俵から下りて」とア
ナウンスしたという事件が発生した。

Shigeru KAGAYAMA, 2022

103

事務管理に関する具体的問題(2/3)
 問題1において参照されるべき条文
 第700条（管理者による事務管理の継続）
 管理者は，本人又はその相続人若しくは法定代理人が管理をすることができるに至るまで，事務管理を継続しなければならない。ただし，事務管理の継続が本人の意思に反し，又は本人に不利であることが明らかであるときは，この限りでない。

 条文を適用した結果
 この条文によって，土俵に上がって緊急措置を講じた女性たちは，場内アナ
ウンスにもかかわらず，措置を継続することができるばかりか，むしろ，継続すべきであったということになる。
 現実問題としても，相撲協会の理事長は，この事件後声明を発表して，場
内アナウンスは，緊急事態の対応としては，不適切であったと謝罪している。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

104

事務管理に関する具体的問題(3/3)
 問題2において参照されるべき条文
 第698条（緊急事務管理） 管理者は，本人の身体，名誉又は財産に対する急迫の危害を免れさせるために事務管理をしたときは，悪意又は重大な過失があるのでなければ，これによって生じた損害を賠償する責任を負わない。条文を適用した結果

 この条文によって，土俵に上がって緊急措置を講じた女性たちは，通常の場合には，過失があれば責任を負わされることになるが，ヒトの生命にかかわる緊急事態
においては，故意，または，重大な過失がない限り，責任を負わされることはない。
 その理由は，命の危険に陥っている人を助ける緊急行為は奨励されるべきだからである。もしも，救助活動を始めたボランティアの女性たちが，行事のアナウンスに従って，土俵から降りていたら，人命救助はできなかったかもしれない。アナウンスを無視したことは，通常なら，過失に該当し，責任を負わされることになるが，救急事務管理においては，免責され，むしろ，賞賛される行為なのである。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

105

事務管理における本人の意思と利益の尊重
他
者
へ
の
貢
献
の
方
法

Ⅰ 本人の意思の尊重（民法697条2項）（管理開始の）通知義務（民法699条）
緊急事務管理（民法698条）（経過・顛末）報告義務（民法701条→645条）
Ⅱ 本人の利益の尊重（民法697条1項）

管理継続義務（民法700条）
取得物・権利の移転義務（民法701条→646条）
利益相反行為の禁止
民法701条→647条

2023/1/2

賠償責任の軽減Shigeru KAGAYAMA, 2022

損害賠償責任106

契約外債務（事務管理，不当利得，不法行為）の相互関係
本人の意思に反する事務管理の費用償還請求（民法702条3項）
悪意の利得者の収益義務（民法190条1項，
民法704条）
他人の債務の錯
誤弁済による
費用償還請求（民法707条2項）
悪意の利得者の損害賠償責任（民法704条）
2023/1/2

収取した物・権利の引渡義務（民法701条→民法646条）

事務管理

事務管理者の利
益相反行為に対する責任（民法
701条→647条）(本人の意思・利益の尊重)

不当利得

不法行為

（利益の返還）（損害の賠償）Shigeru KAGAYAMA, 2022

緊急事務管理者の責任軽減（民法698条）

善意の占有者による不法行為の責任軽減（民法191条）
107

事務管理の要件と効果のまとめ
通知義務
民法699条本人の意思の尊重

主たる義務

事
務
管
理

管理人
の義務

（本人の意思・利益の尊重）

2023/1/2

管理継続義務
民法700条本人の利益の尊重（適合性原則）民法697条1項，698条

取得利益の移転義務
民法701条→646条1項

付随義務

民法701条→645条

取得権利の移付義務
民法701条→646条2項（→本人の第三者に対する直接訴権）（委任の規定の準用）

利益相反行為の禁止
民法701条→647条

損害賠償責任民法701条→647条

報告義務

費用償還義務

本人の義務

民法697条2項

民法702条1項，3項

管理者免責義務
民法702条2項→650条2項（→第三者の本人に対する直接訴権）

黄金ルール

Shigeru KAGAYAMA, 2022

白銀ルール

唐金ルール

108

第14回 適用頻度が最も高い
民法709条（不法行為）
 民法の条文の中で，圧倒的に適用されている条文は，民法709条である。
 この条文に盛り込まれた，過失（注意義務違反），因果関係，損害の発生の意
味と証明が，被害者救済の鍵を握ることになる。
 社会問題が生じた場合に，特別法による解決が行われるまでは，常に，民法709条が被害者の救済に活用されてきた。公害，薬害，欠陥食品，欠陥自動車，交通事故もすべて，民法709条によって最初の救済が実現している。
 近未来における，自動運転車による事故も，おそらく，民法709条，自賠法3条，製造物責任法3条の組合せで救済がなされるようになると思われる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022109

民法条文の適用頻度ベスト20
703
2%

612
2%
177
2%
90
2%
719
4%

2023/1/2

95
541 1%
2%

711 416 723
601 110
1% 1% 1%
1% 1%

656
1%

770
1%

709
32%
1
5%
415
6%

順位

722
9%

710
18%

Shigeru KAGAYAMA, 2022

条文見出し

1

709 一般不法行為

2710 慰謝料請求

3722 過失相殺

4715 使用者責任5415 債務不履行責任

6
715
8%

条文

1 信義則

7

719 共同不法行為

8

90 公序良俗違反

9

177 不動産物権変動

10703 不当利得110一般不法行為

単独不法行為（709条）
共同不法行為（719条）
監督者責任（714条）

成立要件

使用者責任（715条）
不法
行
為2023/1/2

障害要件

特別不法行為

注文者責任（716条）

責任無能力（712条, 713条）

土地工作物責任（717条）

正当防衛・緊急避難（720条）

名誉毀損（723条）

減額要件

過失相殺（722条2項）

消滅要件

消滅時効（724条）
Shigeru KAGAYAMA, 2022

動物占有者責任（718条）

111

故意又は
過失

因果関係

損害発生

責任無能力
免責事由

損害賠償

過失相殺

消滅時効
2023/1/2

加害者を知ってから3年経過事故から20年経過
Shigeru KAGAYAMA, 2022

112

故意又は
過失

因果関係

損害発生

責任無能力
免責事由

損害賠償

過失相殺

消滅時効
2023/1/2

加害者を知ってから3年経過事故から20年経過
Shigeru KAGAYAMA, 2022

113

故意又は
過失

因果関係

損害発生

責任無能力
免責事由

損害賠償

2023/1/2

過失相殺

Shigeru KAGAYAMA, 2022

114

故意又は
過失
因果関係

損害発生

無過失

損害賠償

2023/1/2

責任無能力
免責事由

過失相殺

Shigeru KAGAYAMA, 2022

115

故意又は過失

欠陥

因果関係

損害発生

責任無能力

＜製造物責任の例＞

無過失 製造者の過失が証明できなくても，商品の欠陥を証明すると過失が推定される

損害賠償
2023/1/2

免責事由

過失相殺

Shigeru KAGAYAMA, 2022

116

故意又は
過失

因果関係

損害

責任無能力
免責

損害賠償

過失相殺 3年経過

消滅時効
2023/1/2

20年経過
Shigeru KAGAYAMA, 2022

117

第15回 隣人との付き合い方を教えてくれる民法209条（相隣関係）
 相隣関係の考え方は，一言で言うと以下のようになる。
 他人に迷惑をかけることになったとしても，必要なことはやってよい。しかし，他人に及ぼす損害は最小にするよう，慎重に行動しなければならない。

 しかし，このような考え方は，民法の立法当初は，第211条に書かれていたにすぎなかった。
 今回の2021年民法改正によって，この考え方が複数の条文で採用されるに至っている。この考え方の歴史と発展を見てみよう。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

118

私の好きな民法の条文ベスト3
 研究会で議論していて，民法697条（事務管理）が話題になると，最近は，研究者の方々が，「加賀山さんが好きな条文ですが」と言って，民法697条を取り上げて下さるようになった。
 その通りで，私がこれまで民法を学習していて，とても気に入ってい条文は，第1が，民法697条（事務管理）であり，第2が，裁判所によってダントツに適用されている民法709条（不法行為）である。
 私が気に入っている第3番目の条文は何かというと，それは，民法211条（囲繞地通行権の場所と方法）である。2021年の民法改正で，同じ文言が使われるようになった民法209条（相隣関係の最初の条文）も同様である。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

119

私が3番目に好きな条文
民法211条 民法211条〔囲繞地通行権〕
 ①前条の場合には，通行の場
所及び方法は，同条の規定による通行権を有する者のために必要であり，かつ，他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
 ②前条の規定による通行権を有する者は，必要があるときは，通路を開設することができる。

2023/1/2

改正後の民法209条
 第209条（隣地の使用）
①土地の所有者は，次に掲げる目的のため必要な範囲内で，隣地を使用することができる。ただし，住家については，その居住者の承諾がなければ，立ち入ることはできない。
 一 境界又はその付近における障壁，建物その他の工作物の築造，収去又は修繕
 二 境界標の調査又は境界に関する測量
 三 第233条第3項の規定による枝の切取り

②前項の場合には，使用の日時，場所及び方法は，隣地の所有者及び隣地を現に使用している者（以下この条において「隣地使用者」という。）のために損害が最も少ないものを選ばなければ
ならない。



（以下略）

Shigeru KAGAYAMA, 2022120

民法211条の立法の歴史（1/3）
 旧民法財産編219条（現行民法の制定の際に修正すべきとされた条文）
 ①袋地の利用又は其住居人の需用の為め定期又は不断に車両を用ゆることを要するときは，通路の幅は其用に相応することを要す。
 ②通行の必要又は其方法及び条件に付き当事者の議協はざるときは，裁判所は成る可く袋地の需用及び通行の便利と承役地の損害とを斟酌することを要す。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

近代日本法の父
ボワソナード121

民法211条の立法の歴史（2/3）
 法典調査会に起草委員（梅謙次郎）が提案した
民法211条の原案（1894年6月12日・甲12）
 ①前条の場合に於て通行の場所及び方法は，通行権を有する所有者の為めに必要なるものに限る。
 ②通行権を有する所有者は，必要あるときは通路を開設することを得。

 この提案は，あまりにお粗末なものであったため，当たり前すぎるとして，法典調査会の委員たちから削除提案が相次いで出されてしまうありさまだった。
民法の起草委員
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022122

民法211条の立法の歴史（3/2）
 法典調査会の委員から総スカンを食らったため，起草委員（梅謙次郎）は，旧民法財産編219条等をよく読み直して，以下の修正案を提案する。
 現行民法 第211条の原案の修正案（1894年6月15日修正案）
 ①前条の場合に於て通行の場所及び方法は囲繞せられたる土地の所有者の為めに必要にして，且，囲繞土の為めに損害最も少なきものに限る。
 ②囲繞せられたる土地の所有者は必要あるときは通路を開設することを得。

 この修正案が，法典調査会で賛成されて，ほぼ原文通りの現行民法211条となる。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022123

民法211条の法理
過失に関する「法の経済分析」と一致する
 民法211条〔囲繞地通行権〕
 ①前条の場合には，通行の場所及び方法は，同条の規定による通行権を有する者のために必要であり，かつ，他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
 ②前条の規定による通行権を有する者は，必要があるときは，通路を開設することができる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

124

所有者不明土地の解決に向けた
相隣関係を改善する民法改正（1/3）
2021年改正民法

現行民法
第209条（隣地の使用請求）
 ①土地の所有者は，境界又はその付近において障壁又は建物を築造し又は修繕するため必要な範囲
内で，隣地の使用を請求することができる。ただし，隣人の承諾がなければ，その住家に立ち入ることはできない。
 ②前項の場合において，隣人が損害を受けたときは，その償金を請求することができる。

2023/1/2



第209条（隣地の使用）
 ①土地の所有者は，次に掲げる目的のため必要な範囲内で，隣地を使用することができる。ただし，住家については，その居住者の承諾がなければ，立ち入ることはできない。
 一 境界又はその付近における障壁，建物その他の工作物の築造，収去又は修繕
 二 境界標の調査又は境界に関する測量
 三 第233条第3項の規定による枝の切取り

 ②前項の場合には，使用の日時，場所及び方法は，隣地の所有者及び隣地を現に使用している者（以下この条において「隣地使用者」という。）のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
 ③第1項の規定により隣地を使用する者は，あらかじめ，その目的，日時，場所及び方法を隣地の所有者及び隣地使用者に通知しなければならない。ただし，あらかじめ通知することが困難なとき
は，使用を開始した後，遅滞なく，通知することをもって足りる。
 ④第1項の場合において，隣地の所有者又は隣地使用者が損害を受けたときは，その償金を請求することができる。

Shigeru KAGAYAMA, 2022

125

所有者不明土地の解決に向けた
相隣関係を改善する民法改正（2/3）
現行民法改正が見送られた重要法案

 第717条（土地の工作物等の占有者及び所有者の責任）
 ①土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは，その工作物の占有者は，被害者に対してその損害を賠償する責任を負う。ただし，占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは，所有者がその損害を賠償しなければならない。
 ②前項の規定は，竹木の栽植又は支持に瑕疵がある場
合について準用する。
 ③前2項の場合において，損害の原因について他にその責任を負う者があるときは，占有者又は所有者は，その者に対して求償権を行使することができる。

2023/1/2

 第238条の2（他の土地等の瑕疵に対する工事）
 ①土地の所有者は，他の土地又は他の土地の工作物若しくは竹木（第2項において「他の土地等」という。）に瑕疵がある場合において，その瑕疵により自己の土地に損害が及び，又は及ぶおそれがあるときは，当該他の土地に立ち入り，損害の発生を防止するため必要な工事をすることができる。
 ②第1項の規律により他の土地に立ち入り，損害の発生を防止するために必要な工事をしようとする者は，あらかじめ，その目的，場所及び方法を他の土地等の所有者及び他の土地等を現に使用している者に通知しなければならない。ただし，あらかじめ通知することが困難なときは，立入り又は工事を開始した後，遅滞なく，通知することをもって足りる。

Shigeru KAGAYAMA, 2022

126

所有者不明土地の解決に向けた
相隣関係を改善する民法改正（3/3）
危険物に対する修繕等請求権

隣地所有者の差止請求権

 現行民法 第216条（水流に関する工作物の修繕等）

 現行民法 第234条（境界線付近の建築の制限）

 他の土地に貯水，排水又は引水のために設けられた工作物の破壊又は閉塞により，自己の土地に損害が及び，又は及ぶおそれがある場合には，その土地の所有者は，当該他の土地の所有者に，工作物の修繕若しくは障害の除去をさせ，又は必要があるときは予防工事をさせることができる。

 ①建物を築造するには，境界線から50セン
チメートル以上の距離を保たなければならない。
 ② 前項の規定に違反して建築をしようとする者があるときは，隣地の所有者は，その建築を中止させ，又は変更させることができる。ただし，建築に着手した時から1年を経過し，又はその建物が完成した後は，損害賠償の請求のみをすることができる。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

127

物権と債権との関係
物権と債権との違い，担保物権（優先弁済権）の位置づけ
 物権の種類
 担保物権の種類と債権担保法への統一の試み
 債権における優先弁済的機能（総裁の担保的機能）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

128

物権

債権

人

請求

債権者

支 使用・収益
配 換価・処分有体物
2023/1/2

担保付債権
債務者

請求

担保
債権者

物
権

財産
Shigeru KAGAYAMA, 2022

近代法における
債権の優越的地位
129

第2編
物権
第1章
総則

第4章 地上権

第2章
占有権
本権

第3章
所有権

用益
物権

第5章 永小作権
第6章 地役権第7章 留置権

制限物権
担保
物権

第8章 先取特権
第9章 質権
第10章 抵当権

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

130

担保法：

量的強化
（人的
担保）

掴取力
の強化
質的強化
（物的
担保）

2023/1/2

責任主体を
増やす

保証

債務と保証
との結合

連帯債務

事実上の
優先弁済権

履行拒絶の
抗弁権

留置権

優先弁済権

先取特権

優先弁済権
＋留置効

質権

優先弁済権
＋追及効

抵当権

法律上の
優先弁済権

Shigeru KAGAYAMA, 2022

131

相殺の担保的機能
自働債権
債権者

相殺

債務者

債権

他の
債権者

受働債権
債権差押え
（相殺に劣後）2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022132

第16回 キャンセルの仕方を教えてくれる民法541条（契約解除）
 契約は当事者双方を拘束する（契約は守らなければならない）。
 しかし，契約した目的が達成できないことが明らかになったり，契約によってお互いを拘束する利益が失われた場合には，契約を解消することが必要となる。

 以前は，契約を解除するには，相手方に帰責事由（故意又は過失）があることが必要とされてきた。
 しかし，2017年の民法改正によって，契約の意味や利益を失った契約は，いずれの当事者も契約を解除することができるようになった（民法541条，542条）。

 契約不履行の救済の中で，損害賠償には，今なお帰責事由が必要とされているのに対して，契約解除には帰責事由は必要がない。
 この2点が，これらの二つの制度が異なる決定的な点である。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

133

債権の発生原因の愛称とその中における契約の位置づけ
債権・債務の
発生原因（〇〇行為）

契約（法律行為）

支援行為（←事務管理）契約外の債権・債務回復行為（←不当利得）償い行為（←不法行為）

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022134

債権総論と契約総論との関係
債権総論の典型例

契約総論の典型例

片務契約

双務契約
代金債権

貸主

金銭債権

売主

借主

買主
引渡債権

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022135

契約法の心的イメージ
 問題となっているのは，どのような契約か？


単純な片務契約か？それとも，複雑な双務契約か？
双務契約ならば，13の典型契約のいずれか？
いくつかの典型契約が結合した複合契約か？
典型契約に該当しないが，その類似契約か？

 契約問題をどのように処理するか？





2023/1/2

契約は成立しているのか，していないのか？
契約は有効なのか，取消し可能なのか，無効なのか？
契約はいつ効力を生じるのか，すでに消滅しているのか？
契約は履行されたのか，履行されていないのか？
救済手段の内，どの手段を用いて問題を解決するのか？

Shigeru KAGAYAMA, 2022

136

1. 贈与

無償
財産権を
移転する

典
型
契
約

(返還不要)
有償

2. 売買

対価が物

3. 交換

返還必要

4. 消費貸借

返還必要
物の利用

無償

5. 使用貸借

有償

6. 賃貸借従属的(時間決めで)

7. 雇用

役務の提供
財産権を

独立的

移転しない

事業を営む

仕事の完成

8. 請負

事務の処理

9. 委任

物を預かる

10. 寄託団体形成

11. 組合年金事業

12. 終身定期金13. 和解

紛争の解決
2023/1/2

対価が金銭

Shigeru KAGAYAMA, 2022

137

StartNo（不成立）

成立
Yes

有効

不当利得

No（取消し・無効）（停止条件・始期が未到来）
Yes
No（条件・期限）

効力発生

履行

未発生
No（不履行）

免責
Yes（解除条件・終期が到来）
No

No（救済）

履行強制
契約解除
損害賠償

End
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

138

債務不履行と契約解除との関係
 債務不履行とは何か 従来の債務不履行三分類説とその破綻
 三分類説に履行拒絶を加えた場合の新たな不具合
 債務不履行の分類における履行不能の概念の曖昧性

 債務不履行の新しい分類と契約解除との関係

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

139

債務不履行の現在（三分類説とその破綻）
通常の場合

催告解除

定期行為

無催告解除

帰責事由
あり

無催告解除

帰責事由
なし

危険負担

契約目的を達成できない

解除可能

契約目的を達成
できる

解除不可
損害賠償のみ

Ⅰ履行遅滞

債
務
不
履
行

履行期
に履行
がないこ
と
債務の本
旨に従っ
た履行が
ないこと

2023/1/2

履行期
に履行
がある
が瑕疵
があるこ
と

Ⅱ履行不能

Ⅲ不完全履行（瑕疵担保責任）

Shigeru KAGAYAMA, 2022

原則：債務者主義（解除と同じ）
例外：債権者主義（解除不可）

140

債務不履行の近未来（履行拒絶の追加）
通常の場合

催告解除

定期行為

無催告解除

帰責事由
あり

無催告解除

帰責事由
なし

危険負担

Ⅰ履行遅滞

債
務
不
履
行

債務の
本旨に
従った履
行がな
いこと

2023/1/2

履行期
に履行
がない
こと

Ⅱ-1 履行不能

Ⅱ-2 履行拒絶
履行期
に履行
がある
が瑕疵
がある
こと

Ⅲ不完全履行（瑕疵担保責任）

無催告解除
契約目的を達
成できない

解除可能
代品請求も可能

契約目的を達
成できる

解除不可
損害賠償，修補Shigeru KAGAYAMA, 2022

原則：債務者主義（解除と同じ）
例外：債権者主義（解除不可）

141

債務不履行の未来（不能概念の遅滞・拒絶への吸収）履行期に履行
がないこと

債
務
不
履
行

2023/1/2

Ⅰ履行遅滞（履行の意思あり）

通常の場合

催告解除

定期行為

無催告解除

Ⅱ履行拒絶
（履行の意思なし）

債務の本
旨に従っ
た履行が
ないこと
履行期に履行があるが瑕疵
があること

Ⅲ不完全履行（瑕疵担保責任）

Shigeru KAGAYAMA, 2022

無催告解除
契約目的を
達成できない解除可能，
代品請求も可能

契約目的を
達成できる

解除不可
損害賠償，修補のみ

142

第6章 民法の中で最も不思議な制度の謎を解明する
 第17回 大泥棒も借金の踏み倒しもお構いなしの時効制度の謎
 第18回 隣地の木の根は切除できない根は切除できるという謎
 第19回 連帯債務における1+1+1=1という謎
 第20回 契約を無理由で解除できる「手付」制度の謎

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022143

第17回 大泥棒も借金の踏み倒
しもお構いなしの時効制度の謎
 違法な行為を規制と同時に，長く継続した状態を保護しなければならないという立場にある法は，こちら立てればあちら立てずというジレンマに陥る場合がある。
 長い時間の経過とともに，法的な判断に最も重要な役割を果たすべき証拠が失われるという現実に直面した場合，長く継続した状態を保護せざるをえないからである。
 例えば，所有権の証明できない所有者を保護するためには，証拠がなくても，長期間継続した占有状態によって所有者を保護したり，債務を弁済したにも関わらず，長い期間が経過して，弁済の証拠を失った債務者を保護するために，裁判官に対して，現在の占有状態を証拠として採用することを命ずるのが時効制度である。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

144

わが国にない民事・刑事共通の証拠法
旧民法には「証拠編」が存在していた
 旧民法 証拠編
 第一部 証拠
 総則(1条～5条)
 第一章 判事ノ考覈(6条)
 第二章 直接証拠
(12条)
 第三章 間接証拠
(74条)
2023/1/2

 第二部 時効
 第一章 時効ノ性質及ヒ適用(89条～99条)
 第二章 時効ノ抛棄(100条～103条)
 第三章 時効ノ中断(104条～124条)
 第四章 時効ノ停止(125条～137条)
 第五章 不動産ノ取得時効(138条～143条)
 第六章 動産ノ取得時効(144条～149条)
 第七章 免責時効(150条～153条)
 第八章 特別ノ時効(154条～163条)

 附則(164条)
Shigeru KAGAYAMA, 2022145

旧民法と現行民法との対比は，
佐野智也『法律情報基盤』で閲覧できる

https://www.law.nagoya-u.ac.jp/jalii/reason/
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022146

証拠に基づいて裁判をしようすると，
真の権利者が敗訴する可能性が高くなる。
 所有権に基づいて，妨害排除請求
 債務を弁済した債務者にとっても，をしようとしても，所有権の証明は長い時間が経過すると，その証明は，「悪魔の証明」といわれているように，
簡単ではない。
非常に難しい。
 Yさんは，6年前に，X書店から高価な本
 Aさんがたとえ真の所有者であっても，その権原を証明するのは，簡単ではない。
 Aさんが，Bさんから購入したことを証明
しても，Bさんの売主が泥棒だったかもしれない。権原をたどっていくと，証拠は，
闇のかなたに消えてしまう。
2023/1/2を購入して，すでに代金を支払っている。
 ところが，何かの手違いで，X書店から，本の代金を支払ってもらっていないとの請求を受けた。
 領収書は，昨年，不要な税金関係の書類とともに処分してしまっているとする。
この場合，Yさんは弁済を証明できない。

Shigeru KAGAYAMA, 2022

147

取得時効
第162条（所有権の取得時効）
 ①20年間，所有の意思をもって，平穏に，かつ，公然と他人の物を占有した者は，その所有権を取得する。
 ②10年間，所有の意思をもって，平穏に，かつ，公然と他人の物を占有した者は，その占有の開始の時に，善意であり，かつ，過失がなかったときは，その所有権を取得する。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

148

消滅時効
 第166条（債権等の消滅時効）
 ①債権は，次に掲げる場合には，時効によって消滅する。
 一 債権者が権利を行使することができることを知った時から5年間行使しないとき。
 二 権利を行使することができる時から10年間行使しないとき。

 ②債権又は所有権以外の財産権は，権利を行使することができる時から20年間行使しないときは，時効によって消滅する。
 ③前2項の規定は，始期付権利又は停止条件付権利の目的物を占有する
第三者のために，その占有の開始の時から取得時効が進行することを妨げない。ただし，権利者は，その時効を更新するため，いつでも占有者の承認を求めることができる。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022149

第18回 隣地の木の根は切除できない根は切除できるという謎
 民法のクイズ問題として，以下の定番問題がある。
 隣の家の枝が自分の家の庭に張り出している場合，張り出した分の枝を勝手に切ることができるか？根が家の庭に出てきて邪魔になった場合に，かってにきることができるか？
 答えは，「前者はできない。隣人に頼んで，枝を切ってもらわなければならない。後者は「できる。根は勝手に切ってもよい。」である。
 しかし，その理由は，明確には説明されていない。それで，なんとなく暗記して終わりとなる。

 2021年民法改正で，問題の答えが変わってしまった。
 ところが，2021年の民法改正で，隣の家から張り出してきた木の枝を自分で切ってもよい
場合が追加されることになった。その理由は何だろうか。じっくり考えてみることにしよう。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

150

隣地の木の枝と根の切除の区別
現行法
 第233条（竹木の枝の切除及び根の切取り）
①隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは，その竹木の所有者に，その枝を切除させることができる。
②隣地の竹木の根が境界線を越えるときは，その根を切り取ることができる。
2023/1/2

2021年改正民法
 第233条（竹木の枝の切除及び根の切取り）
①土地の所有者は，隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは，その竹木の所
有者に，その枝を切除させることができる。
②前項の場合において，竹木が数人の共有に属するときは，各共有者は，その枝を切り取ることができる。
③第1項の場合において，次に掲げるときは，土地の所有者は，その枝を切り取ることができる。
 一 竹木の所有者に枝を切除するよう催告したにもかかわらず，竹木の所有者が相当の期間内に切除しないとき。
 二 竹木の所有者を知ることができず，又はその所在を知ることができないとき。
 三 急迫の事情があるとき。

④隣地の竹木の根が境界線を越えるときは，その根を切り取ることができる。
Shigeru KAGAYAMA, 2022

151

隣地の木の枝と根の切除方法
隣人に切除を請求する。
隣人が住んで
いる場合
木の枝
隣人が所在
不明の場合

隣地の竹木の
越境対策

自分で切除できる。

緊急を要するとき

自分で切除できる。
自分で切除できる。
自分で切除できる。

木の根

2023/1/2

隣人が切除に応じないときShigeru KAGAYAMA, 2022152

第19回 連帯債務における1+1+1=1という謎
 民法学は，法律学の中でも，最も伝統のある学問分野の一つであるが，権主義の弊害によって，長い間，大きな間違いを犯し続けている。その代表例が，連帯債務である。
 民法学の通説によると，連帯債務は，連帯保証とは異なり，本来の債務であって，保証の性質
である付従性（本来の債務が消滅すると保証も消滅するという性質）はないとされている。
 そのような考えによると，3人の連帯債務者がそれぞれ300万円，200万円，100万円を借りて，合計600万円の連帯債務を負う場合には，債権者は，それぞれに600万円の支払い請求ができる。しかし，債権者が，回収できる金額の合計は，600万円×3=1,800万円ではなく，600万円に過ぎない。

 通説は，法律学においては，1+1=1となることもありうるなどと豪語しているが，完全な誤りである。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

153

連帯債務に関する具体的問題
 起業したい三人が，債権者からそれぞれ100万円，200万円，300万円（合計600万円）を借りて，連帯して責任を負うことにしたとする。この場合，債権者は，100万円しか借りてない者を含めて，全員に対して600万円ず
つの請求ができるとされている（民法436条（連帯債務者に対する履行の請求））。
 【問題1】各連帯債務者に対して債権者が，連帯債務の全額である600万円をそれぞれに対して請求できるというのは，いくら何でもやり過ぎではないのか。
 【問題2】債権者が最終的に回収できる金額は，600万円×3=1,800万円ではなく，600万円だけだとすると，600万円+600万円+600万円=600万円という奇妙な計算になりそうだが，正確にはどういう計算になっているのだろうか？
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022154

連帯責任とは何か？事例で考える
 3人の債務者Y1 ，Y2 ，Y3 が，債権者Xからそれぞれ，300万円，200万円，100万円を借りることにして，債権者Xに対して，連帯して責任を負うとの契約を締結したとする。
 連帯責任は，当事者間にどのような効果を生じさせるか?
連帯債務者Y1

連帯債務者Y2

連帯債務者Y3

300

400

500

200

100

300

600

債権者X
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

155

弁済によって債権が消滅する場合と消滅せずに移転する場合との区別
 債務者が弁済した場合

債務者

 保証人が弁済した場合

保証人

債務者

1000万円
1000万円

弁済

弁済2023/1/2

保証人

債権者

債権者

債務は消滅し，保証責任も付従性によって消滅する。
（求償権は発生しない。）

保証人の求償権を確保するために，債務は消滅せず，保証人へと法定移転する。
（求償権が発生する。）
Shigeru KAGAYAMA, 2022

156

連帯責任のベールをはがす
連帯債務者Y1
300+(300)

連帯債務者Y2
200+(400)

連帯債務者Y3
100+(500)

Y3保証部分100

Y3保証部分
100

Y2保証部分200

Y2保証部分200

600

Y1負担部分300

Y1保証部分600
300
Y2負担部分
200
2
0
0

36
00
00

Y1保証部分600
300
Y3負担部分
100

1
0
0

債権者X

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

157

連帯責任の独立性と相互依存性（付従性）
連帯債務者Y1

600→500

連帯債務者Y2

連帯債務者Y3

600→500

600→0（無効）第437条（連帯債務者の1人についての法律行為の無効等）
連帯債務者の1人について法律行為の無効又は取消しの原因がY3保証部分
Y3保証部分
あっても，他の連帯債務者の債務は，その効力を妨げられない。
100

Y2保証部分200
Y1負担部分300

100

Y1保証部分300
Y2負担部分
200
2
0
0

3
0
0

Y2保証部分200
Y1保証部分300
Y 負担部分

3
債務の遡及的消滅による付従性
100

1
0
0

債権者X

600
600→500
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

158
158

連帯責任の相互保証関係（付従性）
連帯債務者Y1

600→0

Y3保証部分
100

Y2保証部分200
Y1負担部分
債務の消滅による付従性
300

連帯債務者Y2

600→300

連帯債務者Y3

600→300

旧第437条（連帯債務者の1人に対する免除）
Y3保証部分
Y2保証部分
連帯債務者の1人に対してした債務の免除は，その連帯
100
200
債務者の負担部分についてのみ，他の連帯債務者の利益のためにも，その効力を生ずる。→民法445条へ
Y1保証部分
Y1保証部分300
300
Y2負担部分
200
2
0
0

3
0
0

Y3負担部分
100

1
0
0

債権者X

600
600→300
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

159

連帯責任と連帯責任者間の求償
連帯債務者Y1

連帯債務者Y2

Y3保証部分100

Y3保証部分
100

300+(300)

Y2保証部分200
 第1段階（債務の弁済）Y
1負担部分
付従性による消滅300
 第2段階（保証の履行）
 求償権の発生と代位200+(400)

Y1保証部分300
Y2負担部分200
2
0
0

Y1が600

全額弁済
2023/1/2

3
00

連帯債務者Y3
100+(500)

第501条（弁済による代位の効果）
Y2保証部分
前2条の規定により債権者に代位した
200
者は，自己の権利に基づいて求償をすることができる範囲内において，債権の効力及び担保としてその債権者が有しY1保証部分ていた一切の権利を行使することがで300きる。
Y3負担部分
100

1
0
0

債権者X

600→0
600

Shigeru KAGAYAMA, 2022160

共同不法行為者の連帯責任（実線：負担部分，点線：保証部分）
ほう助者Y3

ほう助者Y3

実行・ほう助者Y2

首謀・教唆者Y1

首謀・教唆者Y1（300万円）実行・ほう助Y2(200万円)

3
0
0

2
0
0

実行・ほう助者Y2
首謀・教唆者Y1
ほう助者Y3(100万円）

1
0
0

被害者
600万円
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022161

共同不法行為における条件説（あれなければこれなし）の破綻
共同不法行為者A，B，Cが，Xを殺そうとして，致死量が10mgの毒物をXのグラスに以下の量の毒物を入れたとする。

合計量
（致死量は
10mg）

事例の論理分析

A

B

C

A∧B∧C
(A∧B)∨(B∧C)∨(C∧
A)
A∨B∨C

5mg

4mg

3mg

12mg

7mg

6mg

5mg

18mg

10mg

10mg

10mg

30mg

因果関係の帰責の法理としてよく知られている条件説（あれなければこれなし）を共同
不法行為の事例に適用すると，A, B，Cの各々毒の量を増やせば増やすほど，因果関係が存在しない（無罪）という妙な結果に陥ってしまう。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

162

連帯責任の分割責任への終息
 連帯責任は，一人の連帯責任者の全部弁済によって，以下の効果が生じる。
 第1に負担部分の弁済を通じて，他の連帯債務者の保証部分を消滅させる（連帯責任にも付従性が存在する←通説はここが理解できない）。
 第2に，保証部分の弁済を通じて，他の連帯責任者に対する求償権が発生する（分割責任）。そして，その求償権に応じて他の連帯責任者が弁済をした後に，初めて連帯責任が完全に消滅する。

 連帯責任は，一人の連帯責任者の負担部分の消滅によって，他の債権者の保証部分が消滅する（連帯責任にも付従性が存在する。←この点は立法者も理解しておらず，民法の改悪が生じている。）
 民法旧437条の削除と民法445条への吸収は，保証人保護の精神にも反する愚行である。

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

163

第20回 契約を無理由で解除できる「手付」制度の謎
 3,000万円の土地建物を購入する場合に，買主は，売主に対して，代金の1割に相当する300万円の「手付」を支払うのが慣例となっているが，買主が「手付」を払う意味は何なのか？
 買主は，300万円の手付を放棄すれば，理由の如何を問わずに，売買契約をキャンセルできるというが，これは契約の拘束力に反するのではないか？
 売主は，300万円の倍返しをすると，理由の如何を問わず，売買契約をキャンセルして，他の買主に売却できるというが，これは，不当な二重譲渡を認めることにならないか？

2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022

164

「手付」に関する具体的問題
 買主は，売主の土地・建物を3,000万円で購入することになり，手付として，300万円を売主に交付した。
 【問題1】買主が，上記の土地・建物よりも居住条件のよい土地・建物が2,000万円で他の業者から売りに出されていることを知った。
3,000万円の土地建物の売買契約をキャンセルして，2,000万円の土地建物の売買契約に乗り換えることができるか?
 【問題2】売主は，上記の土地・建物の売買契約を締結した後に，この物件を4,000万円で購入したいという別の買主がいることを知った。
売主は，すでに売買契約を締結しているにもかかわらず，別の買主とこの物件を4,000万円で別の買主に売却することができるか?
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022165

双方向オプション（権利の売買）としての手付（証約手付・解約手付）
 第557条（手付） ①買主が売主に手付〔無理由解除権を取得するための売買代
金：オプション料〕を交付したときは，買主はその手付を放棄し〔オプション契約の完成〕，売主はその倍額を現実に提供して〔オプション料の返還および逆オプション契約の成立並びにその履行〕，契約の解除をすることができる。
ただし，その相手方が契約の履行に着手した後は，この限りでない。
 ②第545条第4項〔解除権の行使は，損害賠償の請求を妨げない〕の規定は，前項の場合には，適用しない。
2023/1/2

Shigeru KAGAYAMA, 2022166

契約からの平等な離脱戦略（1/2）
手付300万円交付
手付300万円放棄
売主A

物件甲（3,000万円）の無理由解除
物件甲（3,000万円）の売買契約

買主B

甲3,000万円

売主C
乙2,000万円

2023/1/2

売主Aの収入：300万円
売主Cの収入：2,000万円
買主Bの費用：2,300万円
本来のBの費用： 3,000万円
Shigeru KAGAYAMA, 2022167

契約からの平等な離脱戦略（2/2）
手付300万円返済
手付300万円交付
売主A

物件甲（3,000万円）の無理由解除
物件甲（3,000万円）の売買契約

買主B
3,000万円

甲3,000万円

売主Aの収入：買主Bの収入：買主Dの費用：

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3,700万円
300万円
4,000万円

買主D
4,000万円

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「二重売買」の場合の所有権の帰属
物
権
第1買主

第一売買

第176条（物権の設定及び移転）物権の設定及び移転は，当事者の意思表示のみによって，その効力を生ずる。
第177条（不動産に関する物権の変動の対抗要件）
不動産に関する物権の得喪及び変更は，不動産登記法その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ，第三者に対抗することができない。

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売主

登記

第
二
売
買

第2買主

169

手付に関する規制
 宅地建物取引業法
 第39条（手付の額の制限等）
 ①宅地建物取引業者は，自ら売主となる宅地又は建物の売買契約の締結に際して，代金の額の10分の2を超える額の手付を受領することができない。
 ②宅地建物取引業者が，自ら売主となる宅地又は建物の売買契約の締結に際して手付を受領したときは，その手付がいかなる性質のものであつても，買主はその手付を放棄して，当該宅地建物取引業者はその倍額を現実に提供して，契約の解除をすることができる。ただし，その相手方が契約の履行に着手した後は，この限りでない。
 ③前項の規定に反する特約で，買主に不利なものは，無効とする。
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参考文献
 法律家の思考方法

 議論の方法

 イェーリング（小林孝輔=広沢民生 訳）『権利のための闘争（原著1872年）日本評論社（1978） カイム・ペレルマン（江口三角 訳) 『法律家の論理―新しいレトリック』木鐸社（1986）
 フィッシャー=ユーリー（金山宣夫，浅井和子訳）『ハーバード
流交渉術』三笠書房（1990）
 加賀山茂『現代民法 学習法入門』信山社（2007）

 ヒトの本質に迫る
 シーナ・アイエンガー（櫻井祐子訳）『選択の科学（The Art ofChoosing）』岩波書店（2010）
 NHKスペシャル取材班『ヒューマン－なぜヒトは人間になれたのか－』角川書店（2012）
 福岡伸一『できそこないの男たち』光文社新書（2008/10/20）
 福岡伸一『新版 動的平衡1－生命はなぜそこに宿るのか（生命とは何か）－』小学館新書（2017/6/5）

 岩田宗之『議論のルールブック』新潮新書（2007）206頁
 スティーヴン・トゥールミン（戸田山和久，福澤一吉訳）『議論の技法（The Uses of Argument(1958, 2003)） トゥールミンモデルの原点』東京図書（2011）

 コロナ時代を生き抜く 村上陽一郎編『コロナ後の世界を生きる－私たちの提言』岩波新書（2020/7/17）
 蟹江憲史『SDGｓ（持続可能な開発目標）』中公新書(2020/8/20）
 吉見俊哉=佐藤郁哉他『特集=コロナ時代の大学――リモート授業・9月入学制議論・授業料問題』現代思想48巻14号，青土社（2020/10/1）
 南博=稲場雅紀『SDGs－危機の時代の羅針盤』岩波新書（2020/11/20）

 連帯責任 成田博『連帯債務論攷』日本評論社（2015/3/25）

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