翻訳

ヘルムート・ザッツガー著
国際・ヨーロッパ刑法
刑法適用法,
ヨーロッパ刑法・刑事訴訟法, 国際刑法 ()国際・ヨーロッパ刑法研究会 [訳] (監訳・加藤克佳)
加藤克佳＝佐川友佳子＝辻本典央 [共訳]目

次 訳注：概略のみ

第 版はしがき／第 版はしがき／略語Ａはじめに§ 国際的な文脈における刑法§ ｢国際刑法 (    )｣ における概念の多様性
Ⅰ. 処罰権限
Ⅱ. 国際刑法Ⅲ. 超国家的刑法, 特にヨーロッパ刑法 (欧州刑法)
Ⅳ. 刑法適用法
Ⅴ. 司法共助法
復習・深化のための問題(以上, 名城法学 巻 号)

Ｂ｢刑法適用法 ( )｣ としての国際刑法§ 刑法適用法の機能
Ⅰ. 刑罰権限
Ⅱ. 適用可能な刑法
Ⅲ. 数度の刑事訴追の危険
Ⅳ. 個々の構成要件の保護領域と刑法適用法との関係
(名城


)

−− 

翻訳

復習・深化のための問題§ 連結モデル
Ⅰ. 諸国家の管轄を指定する管轄
Ⅱ. 一般に認められた原理
復習・深化のための問題(以上, 名城法学 巻 号)§ 刑法典 () の刑法適用法
Ⅰ. 成立史Ⅱ. 刑法典条以下の指導的な基本原理

Ⅲ. 刑法条以下の解釈学的分類

Ⅳ. 刑法条以下の意味における ｢行為(Ⅴ. 国内犯に対するドイツ刑法の適用 (.

)｣ と ｢行為者(  )｣))まで, 名城法学 巻 号)
復習・深化のための問題
Ⅵ. 国外犯に対するドイツ刑法の適用§ ドイツ犯罪構成要件の保護範囲の国内法益への限定
復習・深化のための問題 (以上, 本号)
Ｃヨーロッパ刑法§ 欧州刑法の基礎と基本的問題§ 超国家的な欧州刑法§ 国内の実体刑法と欧州法の展開§ 欧州における刑事訴追§ 欧州人権条約
Ｄ国際刑法§ 国際刑法の基礎§

国際刑法の歴史的展開§ 国際刑事裁判所 ()§ 国際刑法の総論§ 国際刑法の各論§ 国際刑法とドイツ法へのその変換
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法

()

文献／索引

§ 刑法典 () の刑法適用法 (承前))

結果地を決定する際の諸問題() 危険犯における ｢構成要件に属する結果 (  
)｣ 危険犯とは, ある態度がすでにその危険性を理由として刑罰の下に置かれている犯罪である｡ 特に法益が非常に重要なものである場合, 侵害犯の構成要件では, 現代生活上の当罰的で要罰的な危殆化がすべて捕捉されうるものではない｡ 立法者は, そこから生ずる間隙を, 危険犯の構成要件を制定することによって埋めるのである｡ すなわち, 行為者の法益侵害結果に向けた故意が立証できない場合, ないしは, 法益侵害の危殆化がそれに対する ｢直接的な開始｣ の段階に至っていなかった場合には, 未遂処罰の限界にぶつかる｡ この点で, 過失の侵害犯も, やはり助けにはならない｡ なぜなら, それは, 常に侵害結果の発生を条件とするものだからである｡( ) 具体的危険犯
 危険犯は, 立法者によって現実の危険発生が構成要件要素とされる場
合, ｢構成要件に属する結果｣ を備える｡ この要素は, 行為地を構成する効果を持つ｡ 人または物に対する危険を引き起こす態度をそのまま記述する具体的危険犯の場合には, 必然的にそうである｡ したがって, 具体的に危険にさらされた人または物が存在する場所が, 刑法 条 項の第 類型の意味での結果地であるということは, 一般に認められている｡

 
  
 
   



 
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
 §   



 


 §        !"#$%  % &  

 '

(

(
)
*
  &  § §  
(名城

)

−− 

翻訳

具体例：は, ストラスブルクで, ｢ワインの夕べ ()｣ を楽しんだ｡ 彼は, 新作のワインに夢中になり, 最後はもはや運転できなくなるほどになってしまったにもかかわらず, 自車のハンドルを握った｡ 彼は,
はじめはうまく運転していたが, ドイツとフランスの国境線を超えてすぐに, 誤って左車線を走り, 対向車に危うく衝突しそうになった｡ ここで,
刑法条

道路交通の危殆化が適用されるためには, 具体的危険犯

つまり, ｢事故が起きそうになった ( 






)｣

の行為結果がというかたちでの具体的な危険状況がドイツの領域で生じた, ということで足りる｡() 抽象的危険犯
 これとは対照的に, 立法者は, 別の構成要件では, 類型的に特に危険をはらんでいる態度様式を, すでに, それに内在する特別の危険性を理由として刑罰の下に置いている ｡ この抽象的危険犯の構成要件該当性にとって, 実際に具体的な危険状況が生じたのかどうか, つまり, 実際の損害の発生が偶然に左右されるにすぎないものであるのかどうかは, 重要なことではない｡ 危険性は, 単に, 法律に記述された行為の特質にすぎない｡ したがって, 抽象的危険犯は, 少なくとも基本的には, 純粋な挙動犯に位置づけることができる｡ これによって, 抽象的危険犯は,
と同様に

純粋挙動犯



結果地を伴わない ｡

具体例：Ｔは, チェコバイエルンとの境界近くで, 許可を得ずに工場を経営していた｡ その工場から有害物質が放出され, これがバイエ
ルン側の境界付近の大気を著しく汚染していたという場合, Ｔの行為は,たしかに, 一般的かつ類型的に, ドイツの人, 動物, 植物がこれによって損害を被る危険をはらむものである｡ しかし, この抽象的なものでしかな 







§§  ! " #$§ ! %
 結論的に同旨のものとして, 





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 '"() § ! 
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' 'があり, 異なる見解として, .)








§

! 'がある｡
− − (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()い危険は, まだそれだけでは, ドイツにおける結果地を根拠づけるものではない｡ したがって, 刑法 条

大気汚染

項の抽象的危険犯を理由にした処罰は, すでにその理由から, 不可能となろう｡
 しかし, この結論は, 決して一般に認められているわけではない｡ む
しろ, 抽象的危険犯の結果地は, その危険が保護法益の侵害に転換しうる
すべての場所である, と主張される｡
その場合, 上の事例では, 少なくとも, 結果地の意味での行為地はドイツに存在していることになる｡ Ｔの工場経営に内在するドイツの人および環境に対する危険は, 現実化しうるものだからである｡ したがって, 刑法
条 項は適用可能となる｡ しかし, さらにチェコおよびこれに隣接する国々 (オーストリア, スロヴァキア等) における結果地をも考慮するな
らば,それぞれの地の刑法適用法の形態に応じて

チェコ, オーストリア, またはスロヴァキア法による可罰性も生ずることになる｡
このことは, 抽象的危険犯の場合には常に法的に否認された侵害の危険の創出が必要である, ということによって根拠づけられる｡ そのような事態が生じないときには, 構成要件は, 充足されない｡ このことは, 例えば,
刑法 条 第 項 号 (現在建造物等に対する重大な放火) に照らして示される｡ そこでは, 通説は, 危険が最初から排除される場合 (小さい物置小屋で, 行為者が, 誰もそこにはいないことを認識していた場合)には, 構成要件該当性を否定している｡ 実行行為の遂行に対する ｢増大()｣ という点に, 行為地を基礎づけるような作用を持つ ｢構成要件結果 ( 





)｣ が見出されるべきだ, というわけであ 刑法 条 項の位置づけについては,   §を見よ｡ また,  ! § " #!
##  # $
も参照｡
 特 に ,  
#   %   &'(    !
 $ )*)+),


+
-.
)),- ()**, /0 *を見よ｡
 特に, 1 があり,  !




§)もある｡
異なる見解として例えば, 2
)
も見よ｡
(名城


)

−− 

翻

訳

る｡
 しかし, このような見解には従うことができない｡ 刑法 条 第 項の事例は, 危険創出は一般的に抽象的危険犯の構成要件結果である, ということを示してはいない｡ むしろ, 個々の事例において, 抽象的危険犯の構成要件は, 目的論的に限定される｡ なぜなら, 立法者によって類型的に危険なものとして格づけされた態度は, 具体的な事例においてあらわされた態度と一致するものではないからである｡ また, 刑法 条 号の規定は, 前述した見解が法律と一致するものではないことを示している｡ なぜなら, この規定によって捕捉される, 外国でしてドイツの手続と関連行われる陳述犯罪は, 同様に抽象的危険犯であるが, これは,常に国内の司法に関する侵害の危険を発揮するものだからである｡ そのことによって, 陳述犯罪は, 常に国内に結果地を有するであろうし, 国内の犯罪地は, すでに 条および 条 項第 類型を介して基礎づけられるだろう｡ 刑法 条 号は, 余計なものであり, 立法的に誤ったものであるといえよう｡ 結局のところ, 反対説は, 抽象的危険犯 (例えば, 環境犯罪の領域において) が無数の行為地を有し, ドイツ刑法がとてつもなく適用を拡大することになる, という疑わしい結論を導くものである｡ まさに,行政従属性によって特徴づけられる環境刑法においては, ドイツ刑法をそのように拡張的に運用することは, 多くの国内的および国際法的な問題を導くことになる｡ それは, 特に, 外国における活動の行政法上の許容性をはかる基準が問題となる場合に顕著である｡
・・・
 このようにして, 単なる抽象的危険性は,外界に実際上の影響・・・・がない法的な特徴として危険状態 (刑法 条 項第 類型の意味に 


 





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

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
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

 









 



 ! !
 
 " 
# !
$%  § &'( ) !" # ) !* + !
 これについては,  ,-§+ &'() $%  § &'(を参照｡
−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

おける結果地を根拠づけうる) を意味するのではない｡ しかし, このこと
は, 抽象的危険犯の場合も, 構成要件が個々の事例において危険な行為の単純な遂行に尽きるのではなく, それに加えて, 行為によって惹起された外界の (永続的な) 変更を要求する, ということを排除するものではない｡
この要素は, その場合, 行為地を基礎づけるような ｢中間結果
(





)｣ として分類されることになる｡ 例えば刑法 条 

第 項 号の場合, 火災によって損傷を受けまたは破壊された客体の場所が結果地とみなされるが, これは, 実行行為 (放火) の作用が実際に永続的な状態の変更にあらわれているからである｡ これに対して, 燃やされた
客体の周辺は, この領域にとって火が危険であったかもしれない場合であっても, 結果地には当たらない｡ 前述の ｢中間結果｣ は,は具体的危険犯の場合とは異なり侵害犯また直接的な法益侵害とは一致せず,要求される抽象的危険の条件でしかない｡() ｢構成要件に属する結果｣ としての客観的処罰条件
 一致した見解によれば, その加重結果が犯罪地を基礎づける働きをもつ結果的加重犯とは異なり, すでに処罰の客観的条件の発生が国内であることだけで犯行が全体として国内行為になるのかどうか, つまり, 客観的処罰条件は刑法 条 項第 類型の意味における ｢構成要件に属する結果｣ に当たるのかという点は, 激しい争いがある｡
事例 では, 殴り合いはすべてポーランド領で行われ, 致死結果はドイツの領土内で生じているので, 刑法 条および 条 項第 類型によれば,
死亡結果の発生が客観的処罰条件として結果地を構成する効果を持つ場合
 


  
 賛同するのは,   §!"#$%である｡
 !&! §!"#$%'§!"#$%'!! §!"#$%のみを見よ｡
 これにつき全般的に, (  
 したがって, 問題となるのは, ｢場所に結び付いた｣ 処罰条件, 特に刑法 条 の場合には犯罪地によって場所的に限定されるべき違法な行為の遂行などだけであり, 刑法 条における ｢真実性の証明不可能性 (

"




)

"*
 
")｣ はもとより問題とならない｡
(名城


)

−− 

翻訳にのみ, 刑法 条
 この結論喧嘩闘争への関与

刑法 条の適用が適用されうる｡

は, 支配的見解から, 構成要件上の結果に限定することは, 構成要件的に重要でない, または捕捉できないような結果を除外するにすぎないとの理由で, 肯定されている｡
 もっとも, この見解によると, 客観的処罰条件の機能が正しく理解されていない｡ 立法者は, そのような条件を, 基本的に, 抽象的危険犯との関連で用いている｡ その際, およそ一般的に, そのようにして ｢責任から切り離された処罰条件｣ は原則的に責任原則と適合しない, という問・・・
題が生ずる｡ 過失責任原則との摩擦は, 客観的処罰条件が可罰性を限界づ・け, かつ行為者に有利になるような要素として捕捉される場合にのみ回避しうる｡ つまり, 構成要件的に記述された類型的に危険な行為の (故意または過失による) 遂行は, すでに, 構成要件を充足する｡ すなわち, その態度は, それ自体ですでに当罰的なのである｡ しかし, 立法者は, 処罰条件を導入することによって, 一般的な犯罪化に反対を示しており, 客観的な処罰条件によって予め与えられた一定の基準を超えた時点ではじめて要罰性を肯定するのである｡ この基準は, 危険犯の場合, 危険性の ｢尺度｣と解釈することができる｡ そのように理解すれば, 客観的処罰条件は, 行為者にとって有利に作用し, これによって責任原則と適合する｡ このことは, ここで関心を向けられた問題提起にとって, 客観的処罰条件は結果地の決定にとっておよそ慮外におかれなければならない, ということを帰結する｡ なぜなら, (純粋) 抽象的危険犯には ｢構成要件に属する結果｣ がないとすると, 処罰を限界づけるはずの客観的処罰条件を導入し, 国家の刑罰請求を撤回することによって, 法律の場所的適用範囲の拡張が達成で 例えば,


 §
    §      §      





  


! "#
 詳しくは,  ! " $
 

§
  %&があり, 同様に 
%'  がある｡
  %& 
−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

きなくなるからである｡ これは矛盾であろう｡
 事例 で, 通説は, 刑法 条, 条 項第 類型を介して, 刑法 条の適用可能性を肯定している｡ 正当な見解によれば, 刑法 条の範囲
における処罰条件は, 刑罰を限界づける作用しかない｡ したがって, ｢大きな損害がなく ( )｣ 終わった殴り合いを捕捉することはできない｡ ドイツ刑法をもっぱら外国で行われた殴り合いに拡張するための連結点は, これ以外には根拠づけられない｡ これに対して, 刑法 条殺 , 条

過失致死

故は, これらの侵害犯に関する死の発生が問題なく結果地を根拠づけるので, 当然, 刑法 条 項第 類型を介して援用することができる｡() 通過犯
 離隔犯とは,

前述のとおり (上記§
参照)

行為地

および結果地が相互に離れて生ずることによって特徴づけられるものであり, 刑法 条, 条によれば, 行為地および結果地が国内にある場合に適用されるものである｡
これに対して, ｢通過犯 (




)｣ という概念は, 行為客体が国外の行為地から国外の結果地へ向かう途中でドイツの領域を通過するというだけの離隔犯を捕捉するものである｡ これによっては, 国内での犯罪地は根拠づけられない｡ なぜなら, ドイツには, 因果経過の一部が生じただけであり, 行為地または結果地を認めることはできないからである｡
これに応じて, ドイツ刑法は, 属地主義によっては適用できない｡
具体例：デンマークで投函された, スイスにいる名宛人に宛てられた侮辱的な手紙が, ドイツを経由して輸送され, その後に受取人に到達した｡
この場合,

刑法 条

侮辱は適用されない｡

 結論的に同旨であるのは, 



!
" !
  #$


(%

&
)'


  (

%
)

"&である｡
 *+,§"-.!/



0



" 参照｡
 "0",



§"
-.1! 




 2§ 参照｡
(名城


)

−− 翻訳

侮辱が手紙ではなく, Ｅメールの中に含まれている場合, この解決の説
得力がより一層明確になる｡ なぜなら, インターネット上の信号は, ほんの一瞬で世界中を巡る接続を介して伝送されるものだからである｡ ここでは,別の考え方によるならば見当のつかないほど多くの刑法システムが適用可能であることが浮かび上がる｡ しかし, 国内を経由する通過輸送がそれ自体で刑罰の下に置かれている場合には, 結論が異なる (麻
薬取締法
)


 条 項参照)｡

問題：共犯の犯罪地

 事例 ：は, アウクスブルクにある彼の事務所から, パリ在住のテキサス人である にある手紙を送った｡ そこには, に対して, 大金持
ちで彼の遠い親戚であり, やはりフランスの首都に居住しているスペイン人 を殺すよう書かれていた｡ は, が を単独相続人に指定したことを知っていたのであった｡ は, 自分の助言によって, かなりの報酬が得られると期待していた｡ は, この助言に基づき, ほどなくして, を, パリで一緒にコーヒーを飲んでいるときに毒殺した (これについては,§)｡ 共犯の場合, 当然に, 犯罪地を決定するために考えられる連結点は,正犯行為よりも多く存在する｡ このことは, 刑法 条 項 文という極めて複雑な規定の中にも表れている｡ なぜなら, 共犯は, 共犯行為自体による共犯者自身の行為地だけでなく, 次のものも犯罪地となるからである｡
つまり,■ 教唆の場合：教唆行為の場所および教唆結果の場所 ■ 幇助の場合：幇助行為の場所および幇助行為が実現した場所

さらに, 共犯は, 故意で違法に行われた正犯行為の中にある結果を志向



§

異なる見解として, 

§


 
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 ) 
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()するものである｡ したがって, こうした正犯行為のすべての行為地 (つまり, 刑法 条 項の意味における行為地および結果地の双方とも) は, 共犯の結果地なのである｡ さらには, 共犯の未遂にとどまる事例 (これは,教唆の場合のみ問題となる｡ 刑法 条 項第 文参照) では, 正犯行為に関する共犯者の表象によれば, それが刑法 条 項の意味で行われるはずだった犯罪地も, 共犯に関連する犯罪地である｡
 以上を概観すれば, 次のような犯罪地の類型化が明らかとなる｡ その基本構造は, その他の犯罪地決定の場合と同様ではあるが (行為地と結果地の区別), 共犯行為地の領域が, 正犯行為の犯罪地 (図中グレーの背景の箇所) をかなり超えるものとなる｡
共犯の犯罪地

共犯の結果地

共犯の行為地

正犯行為の行為地

正犯行為の結果地→ 共犯が既遂である場合：作為による共犯の場合
共犯者が実際に行為した所

挙動犯の共犯の場合
正犯行為者が行為した所既遂の正犯行為の共犯の場合
構成要件に属する結果が生じた所

条 項 文第 類型

条 項第 類型, 項第１類型

不作為による共犯の場合
教唆者が行為したはずの所

不作為犯の共犯の場合
正犯行為者が行為すべきであった所

条 項 文第 類型, 項第 類
型
未遂への共犯の場合
正犯者の表象によれば結果が生じていた所

条 項 文第 類型

条 項 文第 類型, 項 類型

条 項 文第 類型, 項第第 類型→ 共犯が未遂である場合 (教唆のみ)
共犯者の表象によれば正犯行為が行われるはずの所(＝共犯者の表象における正犯行為の行為地または結果地)
条 項 文第 類型, 項第 類型

 しかし, こうした犯罪地の多くは, 共犯者にしか妥当しない｡ 正犯行
為者の観点からは, 彼の犯罪地はもっぱら刑法 条 項によって決定され(図中グレーの背景の箇所), 教唆または幇助という関与だけを根拠として犯罪地の領域を拡張されることはない｡ これは, 帰属規定がないからであ
(名城


)

−− 翻訳る (共同正犯および間接正犯の場合は異なる｡ 上記§以下参照)｡
 事例 では, まず, 事件に最も近い者, つまり の可罰性が検討されなければならない｡ 刑法 条謀殺がそもそもこの正犯行為に適用されるのかという最初の問題については, による 毒殺の行為地と結果地がフランスの領地にある, ということを考慮しなければならない｡ これは, 外国での行為である｡
は

の関与は,

正犯行為の評価にとって慮外におかれ, これによってドイツの法秩序との十分な関連性が創出されるわけではない｡ その他にも刑法 条ないし条の要件は充足されていないので, ドイツの謀殺罪の構成要件は, この犯行には適用できない｡
刑法 条,  条

教唆犯がに対して適用されるのかどうかは,独自の検討を要する｡ なぜなら, 正犯行為にとって決定的な犯罪地の範囲
は, ここでは, 刑法 条 項 文によって著しく拡張されているからである｡の教唆行為は, ここでは, 正犯行為の犯罪地 (刑法 条 項 文

第 類型を介して, 共犯者にとっても重要な犯罪地でもある) に加えて,
刑法 条 項 文第 類型によれば, アウクスブルクの犯罪地をも根拠づけるものとなり, したがって, これは国内行為となる｡ それゆえ, 正犯行
為はドイツ刑法の適用を受けない国外行為であるにもかかわらず, 刑法条および 条 項 文第 類型により, この教唆行為には, 刑法 条,
 条が適用可能となる｡
 つまり, 正犯行為が国外行為であり, ドイツ法の適用を受けないという事実は, 国外行為への関与を理由とする共犯者の処罰を妨げるものではない｡ 共犯の従属性を考慮するなら, この法理は, 一見すると疑わしいもののように思わる｡ なぜなら, 共犯の不法は, 今日の通説によれば, 正犯
行為の不法から (少なくとも, そこからも) 導き出されるものだからである ｡ 正犯行為がドイツ刑法の適用を受けない場合には, ドイツ法上不処

 




 
 
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§ 
を見よ｡−−(名城) 詳細については, 

ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

罰である正犯行為には共犯として処罰されうるものではない, ということができる｡ それは, 共犯者がドイツ国内で行動する場合であっても, 同様である｡ ただし, このことは,およそ一般予防の見地からすれば

おかしな結論であろう｡
具体例：隣接した２つの電話ボックスで, と は, それぞれの通話の相手に対して, ドイツでは刑罰の下に置かれている行為を教唆した｡ は国内に, は国外に通話した場合,にもかかわらず

共犯行為は同様のものである

のみ処罰可能となり, によって唆された正犯行

為にはドイツ法は適用されない, という結論になる｡ ドイツの犯罪構成要件において前提とされている構成要件に該当する行為の禁止は, それをドイツの領土から教唆すれば不処罰とされるのであるならば,防的観点からすれば一般予相対化されることになる｡

 国際法上も, この法理には何らの異論も唱えられていない｡ それは,いずれにしても, 有意の連結点, つまり共犯者の行為地が存在しているからである｡ また, 結論において, 従属性原則とも矛盾しない｡ なぜなら,
たしかに, 刑法適用法により, ドイツの刑罰権とドイツ刑法の適用可能性とが限界づけられるが, しかし,可罰性の問題から離れて何が不法とみなされるものであるかは, 必ずしもそれに伴うとは限らないからである｡ 外国の正犯行為に対する国内の共犯の不法は, 所為 (当該行為に適用可能な外国刑法によって構成される) に関する外国の反価値評価から引き出されるものではない｡ むしろ, ドイツの法秩序は, ドイツ刑法が当該所為に適用不可能である場合でさえ, 正犯行為に対する不法基準として有用なのである｡ ドイツの不法基準が外国行為を不法なものとみなすとき,
その結果として, その外国行為への各々の共犯は, ドイツの反価値判断から, その不法が引き出されるのである｡ そう解することでのみ, 最終的 この点を特に強調するのは,  である｡
 この点について, 






 §
 
 この意味で,  があり, 異なる見解として,    §がある｡
(名城


)

−− 翻訳に, 刑法 条 項 文の重要なしかし, 見落とされがちな

規定を, 従属性原理と調和させることができる｡ なぜなら, 同条項によると,国内の共犯行為は, 外国の正犯行為が行為地では可罰的ではない場合でさえ, ドイツ法に服するからである｡
 具体例：アメリカ人 は, バーデン・バーデンの電話ボックスで,ラスベガスに電話をかけた｡ 彼は, 政治に積極的な同郷人 に, ラスべガスの次の政治イベントで, ナチスのホロコーストは嘘であると ｢暴露するよう ()｣ 助言した｡ このことは, に, 彼の支持者からの共感をもたらすものとされた｡ は, 公然と, ｢第三帝国 (





)｣ のユダヤ人殺害を否定した｡
この事例で,  は, いわゆる ｢重大なアウシュヴィッツの嘘(  )｣ (刑法 条


民衆の煽動

項および

項) を教唆したことになる｡ しかし, 刑法 条 項, 項, 条は,
について国内の行為地が存在する場合にのみ適用可能である｡ 正犯行
為は, アメリカ合衆国でのみ行われているが, 教唆者 の行為地である
バーデン・バーデンは, その地から正犯行為者の犯行決意が惹起された場所である｡ もっとも, ユダヤ人迫害の否認は, アメリカでは刑罰の下に置かれていない｡ つまり, 正犯行為は, 行為地法によれば不処罰である｡ しかし, 刑法 条 項 文によると, このことは, 共犯者にドイツの刑法
条 項, 項を適用することを妨げるものではない｡
 法政策的には, この規定は, 激しく批判されている｡ しかし, その批判の大半は,前述のとおり

刑法 条 項 文は正当化できないほどに従属性原則を破るものであるという, 不適切な見解に依拠してい 煽動的な形式でナチスの行為を否定し, または敵意のある攻撃と結び付いている場合には, ｢重大なアウシュヴィッツの嘘｣ に該当する｡ したがって, 刑法
条 項および 項が, 観念的競合の関係で適用される｡ §
!"# $参照｡
 
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§!"#
'"(
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+ !&のみを見よ｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()る｡ 行為地法によると処罰されない外国の正犯行為への国内の共犯が不処罰であることは, 不処罰とする外国の法秩序の決定にドイツ領での行為への遡及効を認める場合に限り, 必要となるかとも思われる｡ しかし, そのような理解は, おそらく行き過ぎである｡ 国際法上の不干渉要請の抵触,および, 正犯行為の行為地国の主権への侵害は, ドイツ刑法の適用によっては生じない｡ 共犯者がドイツで行為する場合, もはや, (正犯の) 行為
地である国の国内的関心にはとどまらない｡ したがって, 刑罰を科さないという基本決定がドイツで行為した共犯者にも適用されるとするならば,
それは, 単に別の法秩序を容認するということ以上のものとなる｡ このことは, 多くの事例において, 有益であるとみなされるかもしれないが,一般的なルールとして必然的なものとはいえないように思われる｡ 例えば,
一夫多妻性が許容されている 国の国籍保有者が, にいる彼の同郷人に第 の妻と結婚するようドイツから唆す場合, これにドイツ刑法を適用することは, たしかに不適切である｡ しかし, 重大なアウシュヴィッツの嘘に関する前述の事例は, 国内で行為された場合, ドイツの不法基準は外
国の法秩序に対して寛容であるという理由からただちに ｢投げ捨てられる(  )｣ わけではない, ということを示している｡
また, 刑法条 項 文の, 一見すると厳格にみえる規定は, 訴訟のレベルでは, 刑訴法

条 第

項

号第 類型による外国行為に対する

起訴便宜主義の適用によって ｢緩和 (






)｣ されるということを,考慮に入れなければならない｡
)

問題：インターネットの行為地

 事例 ： 年にドイツで生まれた は,

年にオーストラリ

アに移住し, オーストラリア国民となった｡ 彼は, ドイツで勉学した後, 





§ 
 
 !"
#$$ も見よ｡
 %およびその評釈として  &&$$  ! $$
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 


( $$ ) $$
がある｡
(名城

)

− − 

翻訳

オーストラリアに帰還し, そこで教師として働いていた｡ 彼は, 年
以来, ホロコーストの問題に強い関心を持つようになった｡ 彼は, (歴史)修正主義を支持する回覧文と記事を作成し, これをオーストラリアのサーバーにアップロードして, インターネットを通して閲覧可能にした｡ そこでは, 学術的研究という口実の下, 国家社会主義の支配下で行われたユダ
ヤ人殺害が否認され, ｢ユダヤ人集団 (





)｣ のでっち上げたものとされた｡ ユダヤ人たちは, それによって金銭を要求し, ドイツを政治的に中傷しようとした, というのである (これについては, § 以下 )｡ 現在, 国際刑法にとっての最大の課題の１つとして, インターネット上でなされた頒布および表現犯罪をあげることができる｡ それ自体でドイツ法の犯罪構成要件を充足しうるコンテンツが, ドイツでインターネットの利用者よりダウンロードできるという場合, すでにこれによって, ドイ
ツ刑法の適用を許容するようなドイツの法秩序との十分な関連性が創出されるのか, という問題が生ずる｡

これが肯定される場合,

その帰結は,

ドイツ刑法は国際的なインターネットのすべてのコンテンツに適用可能である, ということになる｡ なぜなら, そのコンテンツをドイツでダウンロードする可能性は, 常にあるからである｡
連邦通常裁判所は, 事例 において, の行為はいわゆる ｢重大なアウシュヴィッツの嘘｣ (刑法 条 項および 項) に当たると認定した｡
刑法条, 条の意味で列挙された行為は存在しない｡ アウシュヴィッツ

の嘘は, オーストラリア法によれば可罰的ではないので, 刑法 条も関連しない｡ このことは, 次のことを意味する｡ 刑法 条, 条の属地主義に
よってドイツに連結点が存在する場合に限り, ドイツ刑法が適用可能である｡ そうではない場合, は, ドイツで処罰されることはない｡
 この問題は, ほとんどすべてのインターネット上の頒布および表現犯罪についても生ずる｡ 例えば, ポルノ文書の頒布 (刑法 条), 反憲法 前述§ 参照｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

組織のプロパガンダの頒布 (刑法 条), 民集を煽動する文書の頒布 (刑法 条 項 号), 侮辱 (刑法 条以下),

最近では

国家を

深刻な危険にさらすような暴力の遂行を指導すること (刑法 条), などである｡ そのようなインターネット上の行為が刑法 条, 条を介してドイツ刑法によって評価されうるのかという問題は, 非常に争いがある｡ さしあたり, 刑法 条を予断なく考察すれば, アウシュヴィッツの嘘を外国からインターネットで伝播することを国内犯と称することは, 困難である｡
刑法 条 項第 類型の意味における行為地は, インターネットとの関連でも,少なくとも従来の通説によれば実行行為の時点での行為者の所在地によって決まる｡ したがって, 事例 では, 行為地はオースト
ラリアとなる｡ 刑法 条 項第 類型の意味における結果地いかんの問題
は, これよりも難しい｡ その結論は, 事案において ｢構成要件に属する結果｣ がドイツで生じたのかどうかによる｡ 刑法 条 項および 項は,通説によればな危険犯 (

抽象的危険犯に分類される (一部では, ｢潜在的


 
 


)｣ ともいわれる)｡ 抽象的危

険犯は具体的危険というかたちでの結果発生を要求しておらず, 問題となっている構成要件は犯罪地を根拠づける中間結果も示していないので, ここでは, 一般的なルールに従い, ｢構成要件に属する結果｣ は生じていない,という結論となる｡
 このように解釈すれば, たいていは法政策的に好ましくないものと感じられる結果として, アウシュヴィッツの嘘が外国によって処罰されることなくインターネットを介してドイツに流布されうる, ということとなる｡
この結論を回避するために, 刑法 条の解釈に関する異なる解決の可能性が提案される｡
 最も広い見解は, すでに上で危険犯との関連で述べた見解

 例えば,  
  !" を見よ｡
 詳細は,
#$%&'() *  +,




++"


§+. 



,
!
$を参照｡
(名城


)

−− 

翻訳に基づいている｡ それは, 刑法 条 項第 類型の意味における結果地は,
抽象的危険犯の場合には, 抽象的危険が現実化しうるすべての地にある,ということを出発点としている｡ つまり, この見解によれば, 外国で行為した人物が, メールで国家社会主義的な表現 (ポルノ文書または侮辱的表明も同様) をドイツに送信した場合だけではなく, ドイツとは全く関係のない外国のサーバーにこうしたコンテンツを単にアップロードした場合にも, ドイツ法に従って可罰的となるだろう｡ これによって, 世界中で閲覧可能なインターネットのアップロードが, すべてドイツ法に服することになる｡ たしかに, このような結論は, 一部でははっきりと支持されている｡ しかし, これは, 国際法的な考慮からすれば否定されるべきである｡
なぜなら, これに伴うドイツの訴追当局の全世界に及ぶ訴追権ないしは訴追義務は, ｢有意な連結点 (    )｣ という必要条件とは適合しえないことだからである (｢ドイツ刑法に照らして, 世界が癒やされる ( 










   )｣ という標語のもとで) ｡ すべての国家が対応する刑法適用のルールを規定しているならば, それぞれのインターネットユーザーは, 世界のあらゆる刑法秩序を考慮しなければならないことになるが, それは, 常にもっとも厳格な刑法がインターネットの登場とのその他の関連とは関わりなく基準となる, という結果をもたらすであろう｡
具体例：あるイスラム主義国家が, 宗教上の問題に関するキリスト教の表
現 (例えば, 聖戦の概念について) を刑罰の下に置いたと仮定する｡ この場合, この点に関する議論の場であり, 意見表明の土台となるインターネッ
トは, 危機にさらされることになる｡ なぜなら, その国では, 当該表現の可罰性は, 常に差し迫ったものとなるからである｡
 別の見解は, こうした拡張的な解決を修正し,であれどのようなもの・・・・
ドイツとの関係を要求する｡ 一部では, 主観的な領域に, 追 

 

 
  
 !   "#のみを参照｡
 別の見解として, 

 

 
  
 !   ""−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

加的な要件が立てられる｡ 特に, 行為者が ｢目的的な関心 (









)｣ を伴う ｢目標に向けた行為( 
)｣ によってダウンロードを誘引したことが要求される｡ さらに, 別の見解は, 客観的な連結点による限定を図る｡ これによると, 行為者の行為には国内に・・・・
客観的に場所的な関係があることが要求される (例えば, そのコンテンツが提供されている言語を根拠にして)｡ 若干の見解によれば, 行為者のドイツ国籍もそのような連結点であるとされ, あるいは, その行為が行為地でも可罰的であることが要求されている｡
 ドイツ刑法の適用可能性を限定するという, こうした限定方向への修正の関心は正しいが, その提案は, 恣意的であり, 部分的には検証困難である｡ ｢言語 ( )｣ という観点は, 客観的な連結点の限界を示している｡ 英語はインターネットの言語とみなされうるので, 英語で書かれたメッセージが特に英語圏の国の住人に向けられているに違いないとも言えないし, 逆に, 英語の情報がドイツの読者ねらいとしたものではありえな
いとも言えないのである｡




は, こうした事例において, いわゆる ｢行為結果 ■ 

(





 )｣ に着目する｡ これは, 行為者が外国で行為するのであるが, 構成要件によって記述された行為 (例えば, アクセス可能の状態にする, 頒布するなど) は国内で実現されるという場合, 刑法 条 項第 類型の意味における構成要件に属する結果としてドイツ国内で生ずるというものである｡ これにより, すべて   のみを見よ｡
 例えば,   !" # $%" 
(&&)を見よ｡
 例えば, '' を参照｡ これは, インターネット犯罪の場
合, 犯罪地に加えて, 刑法 条の人的関連基準の存在を要求する｡
 同旨の見解として例えば, 




(

  ) *$$ 使用言語という要素について, 同様に批判的なのは, '' 
である｡
 



 !" &
を参照｡
(名城


)

−− 翻訳の頒布罪においては, 犯罪類型 (具体的危険犯または抽象的危険犯)
ではなく, 頒布行為の結果それ自体に着目される｡ インターネット
に関して, このことは, 例えば外国のインターネット・サイトへ接続する場合のように, ドイツに由来するデータが外国で引き出されるという ｢プル・テクノロジー (   )｣ と, 外国からのデータが積極的にドイツのコンピューターシステムに送られる｢プッシュ・テクノロジー (    )｣ との間で, 技術的に区別されるという結果になる｡ これによると, こうした状況では, ｢プッシュ・テクノロジー｣ の使用は, 国内における行為地を根拠づけることになるが, ｢プル・テクノロジー｣ の使用は, そうではない｡
 ■ 連邦通常裁判所は, 事例 において, 刑法 条の意味における ｢構成要件に属する結果｣ の概念を次のように解釈した｡ すなわち, ドイツ刑法は,

外国で実行行為が行われた場合でも国内で法益侵害または危殆化が生じ, それを回避することがその都度の刑
罰規定の目的であるという限りで, 適用されるべきであるとした｡
刑法 条 項および 項は, 平和を乱すことの具体的適格性を要件とするものであるが, 連邦通常裁判所は, この規定に際して, 具
体的危険犯の場合に比肩しうるような状況があるとみる｡ 立法者は,
ここでも, 回避されるべき危殆化をその規定の構成要件において明白に示しているから, というのである｡ つまり, 連邦通常裁判所の見解によれば, 刑法 条が適用可能となる｡
 いくつかの手がかりからは, インターネット犯罪へのドイツ刑法の適用可能性について, 国際刑法の従来の手法によっては満足のいく解決がほ . 同旨の も参照｡ これに賛同するのは例えば,






() である｡
 連邦通常裁判所は, 純粋な抽象的危険犯の場合に, 結果地が存在するか否かを未解決にしていた｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

とんど得られない, ということが示される｡ 特に, 犯罪地について抽象的危険犯と侵害犯とでは従来から評価が異なっているということは, インターネットの領域にとってあまり有用ではなく, 部分的には, 疑わしい結論をもたらす｡ インターネット上で表現されたブラジル人のチリ人に対する侮辱行為 (＝結果犯) は, これがドイツで知覚される場合, 刑法 条および
条 項第 類型により, ドイツ刑法が適用可能となる｡ これに対して,
刑法 条 憲法違反組織の象徴物の使用 および 条 民衆の煽動 (＝抽象的危険犯ないしは抽象的具体的危険犯) のプロパガンダ犯罪の場合,行為者がその内容をもっぱら外国からインターネットに提供するという事
案では, 国内の結果地が欠けるために, ドイツ刑法は適用不可能となる｡
技術的な背景を見失わないことが, 基本的に適切であろう｡ このことは,解釈論として, 
の解決を支持するものとなる｡ 彼の解決は, また,刑法 条の意味での ｢結果地 ( )｣ に関する本書も支持する一

般的な理解に, 少なくとも接近するものである｡ しかし,  のいう頒布犯罪および表現犯罪に際しての犯行結果を, ここで用いられた意味での犯罪地を根拠づけるような中間結果と同等に置こうとするならば, この中間結果に対する要件として外界における確たる変更を要求することは,構成要件に対する意味のある限界づけはそれぞれの中間結果なしにはほとんど不可能となるほどに, 不自然なものとなる (  
)であろう｡
以上のことから, 次のようにまとめることができよう｡ つまり, インターネットは, 法を脱領域化するものである｡ インターネット刑法の多くの法的問題について永続的で耐久性があり, 現実的に機能する解決には, 国家間で承認された方法が必要である｡ ドイツ刑法は, インターネット上の 前述§ 参照｡
 これについては, 前述§
を見よ｡
 同旨のものとして,  §
!"#$
  



§

!"  #
 %&
'


(
)

(
*+


 , -# ./ , (名城)−− 

翻訳

あらゆる行為に対して決定的なものとされるべきものではない｡ したがって, 立法論としては, インターネットにおける刑法適用に関する特別規定が不可欠である｡
 現在, 欧州共同体の電子商取引指令 () は, これに関連して,
業務上販売された通信サービスに対しては, いわゆる出身国主義
(






) を採用している｡ これは, ドイツでは, 当初は,

通信サービス法 ( )で通信メディア法 (条によって具体化され, 現在では, 同じ内容)

条に規定されている｡() ドイツ連邦共和国に拠点を置くサービス提供者およびその通信サー
ビスは, 当該通信サービスが () …の適用範囲内の他の国において業務上販売または提供された場合にも, ドイツ法に従うものとする｡() () …の適用範囲内の他の国に拠点を置く通信サービス提供者によって, ドイツ連邦共和国において業務上販売または提供されている通信サービスの自由なサービス流通は,本法によって規制されるものではない｡ 項は, これによって影響されない｡
本原則の基礎には, サービスを国内で提供しようとするサービス提供者
は, その者が拠点を置く当該欧州連合加盟国の規定だけを考慮しなければならない, という理念がある｡ それによって, 特に, 刑法にとっても期待されるべき法的安定性が促進されることとなる｡ もっとも, ここで関心が持たれる問題にとって, この出身国主義は, それ以上の意味をもつものではない｡ 第１には, 刑法上重要なインターネット状況においてしばしばそ・・・・・うであるように, 非業務的に提供されているサービスに対しては, そもそも妥当しないからである｡ もっとも, より重要であるのは, 電子商取引指   
 



  

内容的には同じかたちで,この間, 第 次放送に関する改正州際協定によって廃止された
メディアサービス州際協定( ) に置き換えられた｡
  


−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

令およびそれに立脚した通信サービス法 条ないし現在の通信メディア法
条はあまり明確でなく, したがってに非常に紛らわしい規定であるにもかかわらず, 結果的には, 刑法の領域について実践的にはす

べて出身国主義の適用を除外している点である｡ その条項は, ここで関心のある限りでは, 以下のように規定されている｡() 他の [欧州連合加盟] 国…に拠点を置くサービス提供者による通信サービスの販売および提供は, 公の秩序の…特に, 犯罪行為および秩序違反の防止, 捜査, 訴追および執行に関して…侵害または深刻かつ重大な危険に対する保護に資するものであり, 国内法に基づいて考慮される措置がその保護目的と適切な関係にある限りで,項の規定にもかかわらず, 国内法の適用を受けるものとする｡ …
・・・・・・・・・・・・・
本項で基本的に刑法上の領域の完全な例外化が図られたことは, 立法理
由における言明も明らかにするところである｡ それによれば, 本規定および ｢指令で要件とされた侵害ないしは重大な危険は, …ドイツの刑法および秩序違反法によるこれに対応する構成要件を充足する場合には, 常に存在しているものである｣｡
) 国内の概念
)

国法上および国際法上の国内の概念

 犯罪地を確定するために, 法律は, 国内および国外という概念を用いる｡ その際, 国内に当たらないすべての領域は国外であるという意味での,排他的な関係がある｡ したがって, どんな国家権力にも服さない領域 (公海, 宇宙空間, いわゆる ｢破綻国家 ()｣ など) も, 国外概 念の下にある ｡ しかし, 刑法は, それ以上に ｢国内概念 ( これにつき詳細は,   ( )! 
"# $
%  
&'()；
*+ ),  ++()
を見よ｡ この意味で同旨のものとして, 

(

$

§+, 異なる見解
として, (- &./ がある｡
 01
2
3$%
( 

§!,!
これにつき詳しくは, 


(名城


)

−− 

翻

訳






)｣ ないし ｢国外概念 (






)｣ を定義していない｡ それゆえ, 基本的には, 国際法上および国法上の国内概念が援用されなければならない｡ それに応じて, 年までは, ｢刑法の意味における国外は, ドイツ帝国には属さないすべての領域である｣ と, 明示で規定されていた｡ つまり, それによれば, 刑法上の国内概念は, 国法上および国際法上の意味での国家領域と同等に扱われていたわけである｡
)

分断されたドイツについての事実的国内概念

 しかし, そのような理解は, ドイツが分断されていた時代には重大な問題を生じさせた｡ なぜなら, ドイツ民主共和国 (＝旧東ドイツ)
は, 国法上の支配的な見解によると, 外国ではなかったからである｡ むしろ, ドイツ帝国は, なおも継続しているものとみられていた｡ ドイツ連邦共和国 (＝旧西ドイツ) は, ｢ドイツ帝国｣ の ｢後継国｣ ではなく,国家の領域は部分的に一致するだけであるとしても, 国家としては, ドイ
ツ帝国と一致するものとみられていた｡ それでもなお, ドイツ連邦共和国は, 旧東ドイツ側の領域についての実際上の支配をもつものではなかったため, 属地主義に基づいた旧西ドイツ側の刑罰権は, もっぱらフィクショ
ンにすぎなかった｡ それに応じて, 通説は, 旧東ドイツが強固になるにつれて, 刑法に関しては, 国法上および国際法上の国内概念の代わりに, 事
実的 (または機能的) な国内概念を用いたのである｡ それによれば, 刑・・・・・・・・・・・・・・・・・・
法 条の意味における国内とは, ドイツ刑法が高権的な国家権力に基づい・・・・・・・・・・・・・・・てその秩序機能を妥当させる領域を指すものであった｡
 事実的国内概念は, 最終的に, ドイツ分断の時代に関して, 統一条約

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 年 "月 日の効力範囲法令の施行まで妥当していた刑法旧 条による｡
 
#$"参照｡ これについては, 

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   
を見よ｡
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(§§')#  "*(§§')#  
*
+'§# "のみを参照｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()によって承認された (刑法施行法 条 項参照)｡ 事実的国内概念は,
今日では, 年 月 日以前に当時の旧東ドイツでなされた犯行 (いわゆる ｢昔の犯行 ()｣) の評価にとって重要であるにすぎない｡

このような行為は, 再統一によって事後的に国内犯となるものではなく,国外犯として扱われるべきものである｡ もっとも, 刑法 条の規定 (犯行時に妥当していた法律の適用, および,行為後に改正された場合により軽い法を適用するという原則) が刑法施行法 条によって一定の範囲で修正されているにもかかわらず, 刑法施行法 条により, 昔の犯行にはドイツ刑法が原則的に適用される｡
)

国法上および国際法上の国内概念への立ち返り

 再統一によって

法技術的には, 旧東ドイツのドイツ連邦共和国への加盟として整えられたが, 刑法の場所的適用範囲が新たな州に拡大された｡ その結果, 年 月 日以降は, 刑法上の国内概念は,
国法上および国際法的な国内概念と再び一致することになった｡ ドイツ
刑法を適用するために国際法的に要請された連結点を保障するという属地主義の機能に鑑みれば, このような概念的にも国法および国際法との一致は, 有意義であるように思われる ｡

 これにつき詳しくは, § 
を参照｡
 この点は争いがある｡ 同旨の見解として, §  § , 異なる見解として,   !"#
がある｡
 これにつき詳しくは, $ 

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§  § を参照｡
 基本法旧 条, ｢ドイツ連邦共和国の基本法の適用範囲へのドイツ民主共和国の加盟に関する｣ 年 月 日の旧東ドイツ人民議会の決議 (年
月 日に発効｡ %
), 統一条約 条 ( 
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'%
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)を見よ｡
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§  しかし, 一部では, 機能的な国内概念が維持されている｡   

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(( &) *§ のみを見よ｡(名城)−− 

翻

)

訳

国法上および国際法上の ｢国内｣ の限界づけ

 これにより, 国内に属するのは, ドイツ連邦共和国の国家領域, 内陸
水域 (国境内にある湖水, 河川), 領海 (海里に及ぶ領海), 領域を超える領海上も含めた領空である｡) 治外法権が適用される者に対するドイツ刑法の適用不可能性？
 学説上, 裁判所構成法 条以下に挙げられているいわゆる ｢治外法権 者 ( )｣ によってなされた国内犯は, ｢裁判の免除(   


 
)｣ が一身的刑罰阻却事由と解されるために, ドイツ刑法によっては処罰されない, と主張される｡ この｢治外法権者｣ に数えられるのは, 特に他国の外交上および領事上の使節
団, 代表団の構成員, その他国際法の一般原則に従ってドイツの裁判を免除される者, 例えば通過するだけの外交官などである｡
もっとも, 優先されるべき訴訟法上の理論によれば, これら人的グルー
プの特権的地位は, 訴訟上の特権を根拠づけるものでしかない｡ つまり,これらの人も, 依然としてドイツ刑法に全面的に服しているのである｡
こうした解釈の正当性は, 訴訟法上, すでに裁判所構成法 条以下の体系的な位置づけから導かれる｡ また, そう解することによってのみ, 派遣 これについての詳細な説明は, !"

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 例えば以下を参照｡ 年 月 日の外交関係に関するウィーン条約 (01)条, 条, 条, 条 
#+**#$+,($  **#2 +,),ならびに, 年 月 日の領事関係に関するウィーン条約 (03!) 条#+**
#$+,,($  **#2 +), ならびに, 後述§,%,+ 同旨の判例として特に, 4$#/がある｡ これに賛成するものとして,$!" 
#§$
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%がある｡ 今では, $-$" #. §§"/$
%も同旨である｡ 特権の効果の時間的継続性は, 人的グループに応じて異なる｡ これについては, 01および0!との関連で, 裁判所構成法 #条を見よ｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

国が自国の刑罰権行使の優先権を放棄することにより, ドイツの刑罰権が復活することも, 説明づけることができる｡ さらには, 基礎にある国際法上の条約の文言も, 訴訟上の特権と位置づけることの根拠となる｡
. 刑法 条 (旗国主義)
 属地主義は, 刑法 条によって拡張されている｡ つまり, ドイツ船舶
上またはドイツ航空機内で行われる犯行は, 国内犯と同様, ドイツ刑法に従うのである｡ しかし, それは, 真正の国内犯ではない｡ なぜなら, この
船舶ないし航空機は, 国外における国内の飛び地を意味するものではないからである｡ ドイツの船で謀殺が行われたが, その船が例えばフランスの港にある場合, 属地主義の意味における犯罪地は, フランスにしかない｡
これにより, ドイツの船舶または航空機内にいる者は, ドイツ刑法の保護を受けるが, その規定に従うものでもあり, 可能性のある可罰性の間隙(｢公海｣ はいかなる刑罰権の支配下にもない) を埋めるために, 付加的な国内の犯罪地が擬制されるのである｡ その限りで, ｢国内犯｣ ということができる｡
具体例：ドイツの航空機内で窃盗が行われ, 犯行時その機はミュンヘンにあった場合, すでに刑法 条により, この行為は, ドイツ刑法に従うことになる｡ つまり, この場合, 刑法 条の擬制は, もはや必要ない｡
刑法 条に基づく旗国主義によれば, ドイツ連邦共和国の連邦国旗また




§§

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
§ を参照｡ 条 条も見よ｡
 例えば 条および  条は, ｢刑事裁判権の免除特権 (

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)｣ ないし ｢裁判の免除特権 (
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#
&
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(
)$
*#
)｣ と規定している｡
 立法動機については,  +を見よ｡
 同様のものとして,  § (｢条は…二重の国内概念の表現として｣) 

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,-§ (国内として ｢妥当する｣ )があり, 異なるものとして, .
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 (保護主義)
がある｡
(名城

)

−− 

翻訳

は国章を掲げる資格は, ドイツ刑法を適用するための条件である｡
 船舶に関して, このことは, １つには, 外国航海船および内陸水運船だけが刑法 条によって捕捉されているのであり, 別の船舶はそうではな
い, ということを意味する｡ なぜなら, これらの船に関してのみ, 国旗法 ) において, 連邦国旗を掲げ() ないしは国旗令 (る資格が定められているからである｡ 政府の船舶も, かつて一部で主張された見解に反して, 刑法 条から除外されない｡ これは ｢派遣国の動き続ける領域｣ であるというその [反対説の] 背後にあるイメージは, もはや国際法の状況とは合致しない｡
具体例：ドイツの航海船 ｢ハンブルク号｣ は, 公海上で海難事故に遭い, 沈没の危機に瀕していた｡ 乗客たちは, 救命ボートに乗せられた｡
何時間も救助を待っていたが, そのボートの つで, 飲料水の備蓄を巡って争いになった｡ 格闘の際, スウェーデン人の乗客が, 同じ国の人の腕を脱臼させた｡
刑法 条

傷害は, この事案に適用される｡ たしかに, 公海は, いかなる刑罰権力の下にはなく, したがって, 刑法 条でいう国外に当たる｡
しかし, 刑法 条が介入するのである｡ たしかに, その行為は, ドイツ船
舶それ自体の上でなされたわけではない｡ しかし, 救命ボートまたは救命
筏は, 沈みゆく船の一部であり, まだ人が乗っている難破船と同様に, 刑法 条の意味における船舶として扱われるのである｡
 航空機には, あらゆる形態の飛行機や飛行船と並んで, 自由気球または係留気球, 宇宙飛行船も含まれる (航空法 条 項参照)｡ 国章を掲げる資格は, ―連邦国旗を掲げる船舶の資格とは異なり―その航空機がドイ 年  月 日の案( )における 年 月 日の国旗法( ) による｡
  年 月 日の国旗令 ( )による｡
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−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

ツ国籍者の専属所有にあるということを条件とする (航空法 条 項)｡ 復習・理解を深めるための問題
・個の犯行が複数の場所で遂行されることはあるのだろうか｡ このことは, どこに規定されているだろうか (§)｡・共犯はどこで遂行されるのだろうか (§)｡・インターネット上で実行された犯罪との関連で, 刑法適用についてどのような特別な問題が生ずるか｡ また, それを解決するために, どのような試みがなされているか (§)｡・ドイツの刑法適用法は, どのような ｢国内｣ 概念を基礎としているのか(§)｡・いわゆる ｢治外法権者｣ は, ドイツ刑法に服することになるのか (§)｡Ⅵ. 国外犯に対するドイツ刑法の適用
. 刑法 条) 基本思想

立法者の観点から, 属地主義では社会ないしは個々の国民の重要な法益の保護が果たされない, あるいは, 潜脱的に犯罪地を外国に設定することを阻止するべき限りで, 刑法 条を介して, 一部で国外犯に対してドイツ刑法が適用される｡ これによって, 刑法 条の中で表現されている,
ドイツ刑法の国内犯への基本的な自己抑制が相対化される｡ そこでは, 行為地刑法を考慮することなく, ドイツとの場所的連関のない行為にドイツ刑法が拡大されることになる｡ つまり, この点で, ドイツ刑法は, 行為地
では処罰されない事態や, その地で何らかの法益を危殆化するのではない
事情も, 捕捉しうるのである｡ 立法者は,

 これについては,を見よ｡

本条で捕捉された行為につ








§ 
  

(名城


)


 §
−− 翻訳

いて, ドイツ刑法の介入が (外国の) 行為地法の適用に伴う不安定性に左右されることを, よしとしなかった｡ しかし, 他方では, 本規定は, 関係
諸国の国際法上の主権が十分に考慮されていない, という批判にさらされている｡ 法政策的には, こうした批判は全く正当であるが, しかし, 国
際法的観点からは, この刑法 条の規定は, 異論の余地のないものである｡
本規定は, 一貫して, ｢有意の連結点｣ に依拠しており, それがドイツ刑法の適用を正当化するのである｡) 実現化された連結点
 このような法政策的目的のみを志向する立法動機に鑑みれば, 刑法 条のカタログには様々な国際刑法上の連結点が見出されることは, 驚くにあたらない｡ したがって, いずれにしても公的な見出しは, 誤解を招きやすいものである｡ なぜなら, 決して, 常に ｢国内の法益に対する国外犯｣というわけでもないからである｡ むしろ, 各号は, 国家保護主義, 個人保護主義, 積極的属人主義の要素をて一部では, 複数が組合わさっ内容としている｡ 一部では, さらに, 関連する人が生活の拠点を有する場所にも, 目が向けられている (居住地主義)｡ 各号をこうした原則に分類することは, 学説で, 様々に取り組まれているが, 細部においてしか異なるものではないこれらの見解は, 結論的には, 意味のあるものではない｡
 図式的には, 以下のように分類することができる｡

 §は, 本規定は部分的に国際法違反であるとする｡
  § § この点で,  年法案 ( ｡ この間に断念された) は, 一貫して, 刑法 条の見出しを ｢特別の国内関連性をもつ国外犯｣ に変更するよう起草されていた｡
 これについては,   !


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& §
 ' §
も参照｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

()

条
号

原則
国家保護主義号
号

国家保護主義号
国家保護主義号) は, 積極的属人主義との組合せ, 居住地主義による補充
国家保護主義 号 国家保護主義であり, 積極的属人主義との組合せ
国家保護主義,号
積極的属人主義であり, 国家保) は, 積極的属人主義との組護主義の要素との組合せ
合せ, 居住地主義による補充
個人保護主義であり, 居住地主 号
積極的属人主義であり, 国家保義による補充護主義の要素との組合せ
居住地主義
号
個人保護主義であり, 国家保護主義との組合せ
個人保護主義 号 国家ないし連合保護主義であり,部分的に積極的属人主義との組
合せ) は, 個人保護主義, 積極的 号
積極的属人主義
属人主義との組合せで, その都度, 居住地主義による補充) は, 積極的属人主義

号
号

号
号
号

号

条
号

国際・ヨーロッパ刑法原則
積極的属人主義であり, 居住地主義による補充
国家保護主義国家保護主義) 訴訟上の側面
 訴訟上は, 刑法 条は, 国外犯に関する起訴便宜主義の適用によって補完されている (刑訴法 条ｃ第 項 号参照)｡ 刑事訴訟法 条ｄ
第 項, 裁判所構成法 条ａ第 項 ないし 号および 条 項 号,
号によれば, 検察は, さらに政治的な理由から訴追を見合わせることもできる｡ こうした側面から, 刑法 条を介したドイツ刑罰権の拡張の過酷さが相対化される｡
) 適用例と問題となる事案
)

刑法 条 号における行為者概念

 事例７：オランダ人の医師で, ドイツ刑法  条は, オランダ人の妊婦

妊娠中絶の不処罰に, オランダの要件が存在しない中で,
(名城

)

−− 

翻訳

(オランダでは不処罰の) 妊娠中絶を施した｡ 手術の際, 国境近くの町クレーヴェに居住するドイツ人の看護師 が, これを助けた (これについては§)｡バリエーション：は, 国内に生活基盤をもち, ドイツ国籍者であるが,は, オランダ国籍者であった (これについては§) 刑法 条 号の適用範囲では , 複数の人が関与した場合にどの人に対してドイツ刑法が適用できるか, という点が問題となる｡ さしあたり,
共犯の従属性に関する一般原則を考慮しなければならない｡ これによれば,・・・・・・・・・・
故意の違法な正犯行為が存在し, これにドイツ刑法が適用可能である場合に限り, 共犯も可罰的となりうる｡ 刑法 条

項

文の例外規定 (上記§ 以下参照) は, この場合には適用されない｡ なぜなら, 本事例
における共犯者は, およそ国内で行為してはいないからである｡
したがって, 事例 において, は, すでにそうした理由から, ドイ
ツ刑法によっては処罰されえない｡ つまり, ドイツ刑法によって評価されるべき, 共犯のありうるような正犯行為が欠けているからである｡
 ドイツに生活の基盤があるドイツ国民 (医師または妊婦) がドイツで国外犯に正犯として関与した場合, 少なくとも従属性要件は, 問題とはならない｡ その場合, 共犯がありうるような正犯行為は, 医師ないしは妊婦の行為に認められるのであり, この行為は, 条 項により, ドイツ刑法に服するのである｡ しかし,

前述のとおり 

共犯者の行為も刑法 条の意味における ｢行為 ()｣ として理解されるので, ドイツ刑
法は,すでに正犯行為者に刑法 条 号が適用可能であるということから正犯行為者だけではなく, 基本的には, その正犯行為へのすべての共犯者に適用可能となる｡
つまり, このことは, このバリエーションに関して, さしあたり次のこ

この問題は, 同様に, 刑法 条 号 , 号 ,号, 号の場合にも生ずる｡
 これについては, 前述 § を見よ｡
− −

(名城

)

号 および ,号 

ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()とを意味する｡ この事例では正犯行為者 はドイツ人であり, その生活の拠点はドイツであったので, その ｢行為｣ (＝正犯行為および共犯) には, ドイツ刑法が適用される｡
しかし, それによって, 刑法 条 号は過度に拡張されることになる｡
正当な見解によれば, 刑法 条 号の意味における ｢行為者 (
)｣の概念も広く理解すべきものであるから, 各共犯者も, 刑法 条 号の意
味での ｢行為者｣ とみなされ, この規定の要件 (ドイツ人であり, ドイツに生活基盤があること) を充足しなければならないのである｡ このことは,結果として, 共犯者へのドイツ刑法の適用可能性にとって, 共犯者自身も・・・
国内に居住するドイツ人であることが付加的に必要となる, ということを意味する ｡ この点について, 次のことが明らかになる｡ つまり, 行為者
概念の広範な拡張は, 可罰性を限定するような作用を発揮し, その限りで,基本法  条項

罪刑法定主義の憲法上の要請にかなっている, ということである｡
したがって, 事例 のバリエーションにおいては,い｡ なぜなら,は, 処罰されなはドイツ人ではないからである (正犯行為者 がドイ

ツ国内に生活の拠点があるドイツ国民であり, それゆえ, その正犯行為はドイツ刑法に服するものであるにもかかわらず, そうである)｡)

刑法 条 号の捕捉する犯罪とその体系

 事例 ：ドイツの参事官は, ブリュッセルにおいて, 職務としてある会議に参加した｡ 彼は, 会議ホールの入口で, ベルギー人のクローク係 に ｢愚かな売女()｣ と機嫌悪く毒づいた (これにつ
いては, § )｡ 事例 でも, 刑法
侮辱条, 条は適用されない｡ しかし, 刑法 条が, 刑法 条  号を介して適用されうる｡

は, 参事官同

詳細は, 前述§ ならびに後述§ を見よ｡
(名城


)

−−



翻

訳

として, 刑法 条 項 号の意味における公職者に当た時に公務員る｡ ドイツの公職者が職務で外国に滞在している場合, 立法者意思によれば, ドイツ国は, その公職者は外国においてでその国の法秩序と並んドイツの法秩序も遵守するということを, 要求することができる ｡ したがって, 刑法 条 号は, 公務員犯罪のみでなく, あらゆる

犯罪形式を捕捉している｡ そのため, 本規定は, 決定的に積極的属人主義に依拠するものであり, 職務犯罪を捕捉している限りでは, 国家保護主義にも依拠している｡ それゆえ, 事例 においては, ブリュッセルでの による への侮辱は, 刑法 条によって可罰的である｡
しかし, 刑法 条 号第 類型が考慮されなければならない｡ つまり,公職者が私的に外国にいた場合には, ドイツの法秩序とのこの厳格な結び付きが消失するのである｡ ドイツ刑法は, その国外犯に対して, 行為が職務と関連して行われたときにのみ適用される (例えば, 刑法 条的秘密の侵害私項 号)｡

. 刑法 条 (世界主義)
 刑法

条は, その 号ないし 号に, 行為地の可罰性, ならびに, 行

為者および被害者の国籍にかかわらずドイツ刑法が適用される犯罪行為のカタログを定めている｡ つまり, ここでは, 例外的に, 外国において外国人が外国人に対して行った行為にドイツ刑法が適用されるべき途が開かれているのである｡ ここでは, 行為地や, 行為者および被害者の国籍は, 国
際刑法上の正当な連結点となるものではない｡ むしろ, 連結点は, 侵害されまたはその危険にさらされた法益の性質から導かれる｡ それに応じて,国際的に保護される法益, つまり, 国際共同体全体がその保護を求める法的価値に向けられた犯罪のみが, 世界主義の適用に相応しい｡ 犯罪構成 §   
 一般的見解である｡ 次のもののみを見よ｡  §



§
  §






  
−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

要件に厳密に関連づけるならば (号ないし 号, 号ないし 号), 世界
主義は, 列挙された犯罪にのみ適用されるのであり, これと行為単一の関係で行われた犯罪には, 基本的に適用されないことになる｡ しかし, そのような行為は, 刑法 条, 条, 条によって捕捉されうる｡ これに加えて限定する基準は, 基本的に必要ではなく, 刑法 条からも定められていない｡
 もっとも, 連邦通常裁判所の判例によれば, 民族謀殺罪 (刑法旧 条 ) に関して世界主義を規定した刑法旧 条

項の書かれざる限定要件

として, 国際法上の禁止は個別事例においてドイツ刑法の適用を妨げないこと, 特に, 正当な連結点により個別事例において国内での刑事訴追と直接に関係していなければならない, ということが必要であった ｡ この限定は, 世界主義の考え方に適合するものではなく, 幸いにも, 立法者によって国際刑法 ()  の公布と共に修正された (国際刑法条参照) ｡

もっとも, 国際法上の犯罪に関する世界主義の適用は, 現在, 訴訟の段階で限定されている｡ 刑訴法 条以下が, 国内との関連性がない事案について, 手続打切りを要請しているからである｡
 どの法益がこうした意味における ｢国際的に保護される法益 (





)｣ であるのかは, 国際法から明らかになる｡ その際に重要であるのは, 単に, 国際社会に共通の訴追利益が存在することだけである｡ これに対して, ドイツが国際法的に刑事訴追を義務づけられるということは, 必要ではない｡ その際, 刑法 条で列挙されて・・・・いる犯罪に対する立法的背景には, 基本的に, 少なくとも訴追権限を決める国家間の協定がある ｡ さらに, ｢国際的に保護される法益｣ とは, 特      ! " ##$  
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 $$ この点について, 

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  も見よ｡
 刑法 条 号の海賊に対して世界主義を定着させるためのものとして, 例え
ば , #年 月 #日 公 海 に 関 す る 条 約 ( $ # %%
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$$*$&*,- *( .
) 条,
(名城

)

− − 翻訳に, その侵害が直接的に国際法によって可罰的とされているような法益である｡ したがって, 国際刑法 条は, そこで列挙されている民族謀殺罪,
人道に対する犯罪, 戦争犯罪という構成要件に関して, 世界主義が適用されることを定めている｡ 刑法 条に列挙されているすべての法益はどの程度まで国際的に保護されるのかは, 学説上, きわめて対立した議論がなされている｡ 実際上, 刑法 条 号を考慮すれば, 補助金詐欺罪 [の構成要件] によって保護される法益 (欧州連合の領域を超えて｡ 欧州共同体設
立条約 条参照) が ｢国際的に保護されるもの｣ とみなされうるかは,疑わしいように思われる｡ 刑法 条 号は, 場合によっては, 次のこと
から一定程度正当化されうる｡ つまり, その規定を, 世界主義を打ち出したものとして理解するのではなく,法体系的に問題ではあるがその妥当理由を国家保護主義ないしは (欧州連合の補助金が不正に入手されるという限りで) 連合保護主義に位置づけるわけである｡
・・・・・・
 刑法 条 号は, 一般条項的な規定である｡ これが, 白紙委任的に隙間を埋め, そのようにして立法者に刑法 条のカタログを絶えず更新する
手間を省かせる｡ 連邦共和国が国際法上の条約を締結し, それに基づいて一定の国外犯の処罰を義務づけられる (｢…訴追しなければならない｣)・・・・・・・という場合, すでに存在するドイツの犯罪構成要件が, 刑法 条 号の条, ならびに 年 月 日海洋法に関する国際連合条約 ( 





 ) 条, 条, また, 条 号について,
年 月 日偽造通貨防止条約( )参照｡
 国際刑法については, 後述§
 批判的なのは例えば,  !
"#$§ 
 それゆえに, 部分的には刑法 条 号の国際法違反を主張する見解として,
 !
"#$
§ がある｡
 これについては, 前述§ % !


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
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
  ! §  同様に解されるのは, 解除条件付き処罰義務の事例, 特に犯人移送が行われない場合の処罰義務の事例である｡ これについては, % !










§ を見よ｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

白地規定に基づいて, こうした行為に適用されうるのであり, 前もって刑法 条のカタログを拡大しておく必要はない｡ 刑法 条 号は, 当然ながら, ドイツ法にはまだ定めがない犯罪構成要件が, 条約により連邦共和国
がその制定を義務づけられたことによって, 自動的に直接の効力をもちうるというほどに, 広く及ぶものではない｡ その [当該構成要件が国内的効力をもつ] ためには,

すでに基本法 条 項を理由として

常に, ドイツ刑法の中に条約を具体化することが必要である｡ 要するに, 刑法 条 号の隙間を埋める機能は, もっぱら刑法適用法に関連するものであって, 新たな構成要件の創設に関連するものではない｡
具体例：ドイツは, ジュネーブ４条約の重大な違反を処罰し (例えば, 戦・時における文民の保護に関するジュネーブ第４協定｡ 同 条は, ｢締・・・ ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・
約国は, 次条に定義するこの条約に対する重大な違反行為 (侵害) の１つ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・を行いまたは行うことを命じた者に対する有効な刑罰を定めるため必要な・・・・・・・・・・・・・・・
立法を行うことを義務づけられる｣ と定める), また,  年付帯議定書により処罰することの, 義務を負っている｡ ドイツの犯罪構成要件は, 刑法 条 号を介して, その種の ｢重大な違反 (










)｣

に適用されるのであり, それらが 号ないし 号で捕捉されている必要はない｡ この点に, 刑法 条 号の受け皿機能がある｡
刑法 条 号の規定に対しては, 次の点に限り, 正当な批判がなされている｡ つまり, この規定は, 国際法上の取決めが処罰に関する責務を創設
しているものであるかという, 事情によっては複雑であり, かつおよそ回答が困難な刑法外の問題にドイツ刑法の適用を条件づけている, というのである｡ 法的明確性の要請 (基本法 条 項) に鑑みれば, ここでは,国際的な取決めの特別な語法を考慮するならば連邦共和国の処罰義務が十分明白に表現されているという場合にのみ, 刑法 条 項の適用が可能で  を見よ｡
 このほかの事例は, 年 月 日 国連拷問禁止条約 (!"!
# ) である｡
(名城


)

−− 

翻訳ある｡
 訴訟上は, 刑法 条も, 刑法 条と同様, 刑訴法 条ｃ第 項 号の起訴便宜主義の適用によって補完されている｡
. 刑法 条 (積極的属人主義, 消極的属人主義, 代理処罰主義)
 事例 ：ドイツ人 は, 年に国において,の市民を謀殺したが, それは今日まで明るみになっていなかった｡ 当地の法では, 謀殺罪
は 年で時効となる｡ ドイツの検察官は, 

年に, に対して謀殺罪を理由に起訴することを考えた｡ は, なおも刑法 条を理由に有罪となりうるのだろうか｡ (この点については§ )｡ 刑法 条および 条は犯罪カタログを定めて行為地での刑法上の評価にかかわらずドイツ刑法の国外犯へ拡張を図るものであったが, 刑法 条
は, 補完的に, さらに広く一定の事象への一般的な拡張を内容とする｡
しかし, 本条は,限定的にではあるが行為地での当該行為の可罰性に条件づけている｡ その際, 刑法 条 項は, 被害者のドイツ国籍に,
刑法 条 項 号は, 行為者のドイツ国籍に, そして, 刑法 条 項 号
は, 外国人が国内で拘束され, 移送されないことに, それぞれ結び付けている｡
) 実現された原則
 前述 つの状況と行為地での可罰性要件との組合せによって, 刑法 条の国際刑法上の一般原則への位置づけの問題が生ずる｡ その際の出発点
は, 次のとおりである｡ つまり, 行為地での可罰性の基準は, ここではドイツ刑法が単に代理として (かつ補充的に) のみ介入することを示すもの

 正当にも, 








§ 
 また,








! も見よ｡
 刑法 条, 条に対する刑法 条の補充関係については, §§ 
 " 



§ 
 
のみを見よ｡
−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()であるのに対し, 規定が行為者または被害者の国籍に着目していることは,積極的属人主義ないしは個人保護主義を示唆するものである｡ この位置づけ問題は, 理論的な性質のみならず,

後述のとおり

刑法 条の解釈に際しても影響する｡ 細かな点では多くの違いがあるが, 学説上は,次のように, 主として つの見解にまとめることができよう｡■ 第 の見解によれば, 刑法 条は, 行為地での可罰性との結び付きを・・・・
考えると, 統一的に, 代理主義を具体化したものと理解することができる｡■ 支持されるべき通説は, 行為地での可罰性の基準は, 的確なかたちでの修正を図ったものであり, 立法者がその使用によって必然的に代理主義にたったものではないと理解する｡ この見解によると, 次のように区別さ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・れることになる｡ 刑法 条 項は個人保護主義を, 刑法 条 項 号第 ・・・・・・・・・・
類型は積極的属人主義をそれぞれ実現したものであり, その際, 行為地での可罰性の基準は, ドイツ刑法の適用を不当に拡張しないために, 各々で・・・・・・・・・
付加的な制限を施すものにすぎない｡ これに対して, 刑法 条 項 号第・・・・・・・・・・・・・・・
類型は, 刑法 条 項 号と同様に, 代理処罰主義によったものであ
る｡




 § 
参照｡ もっとも, そこでは, 項および 項 号
は, 個人保護主義ないし人的観点も含むものとされている｡ ただし,





 §

は, 刑法 条 項第 類型の事例を個人保護主義に位置づける｡
 その限りで異なるのは,  § である｡ これは, 
項に代理主義, これに対して 項に個人保護主義が実現されているとみる｡
同旨のものとして, 

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
  
 §
がある｡
  §   

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§ 

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
  刑法 条 項 号第 類型との関係で, 通説の内部でも, 新市民条項が積極的属人主義に位置づけられるのか, あるいは本書の見解のように代理処罰主義に位置づけられるのかは, 争いがある｡ これについては, !"#$  § 
を見よ｡
(名城


)

−− 

翻訳) 行為者および被害者としての ｢ドイツ人 ()｣ と ｢外国人(  )｣
 属地主義が国内の概念と結び付いているのと同様, ｢ドイツ人｣ の概念の解釈は, そこに個人保護主義 (項) ないし積極的属人主義 (項 号第 類型) が実現されている限りで, 刑法 条の内容を決定づける｡
)

国法上の ｢国内人｣ 概念

 国内概念の場合と同様に, しばしば, 国法上の基準とは基本的に独立した機能的な国内人概念が支持されている｡ ここでも, 次のことが妥当する｡ ドイツ再統一以来, 本概念の機能的な決定づけは, その意味を失った｡ ドイツ人という概念は, いまや, 基本法 条の国法上の国内人概念
によっている｡
これによれば, 第１に, ドイツ人とは, ドイツの国籍保持者である (国籍法 条参照)｡ この場合, いわゆる多重国籍者, 特に, 国籍法の施行後にドイツで出生した外国人の子らも, ドイツ国籍を有している｡ そのような子は, 国籍法 条 項により, その両親の国籍と並んで, 自動的にドイツ国籍も取得する｡ 通説は, 保護目的論的な解釈に基づいて, 出生していない子 (胎児) もすでに刑法 条の意味での ｢ドイツ人｣ となりうることを認めているが,ず

場合によっては適切な結論であるにもかかわらこの見解を支持することはできない｡ 出生していない者は国籍法 条 号, 条 項の明白な文言によれば出生して初めてドイツ人に ｢なる｣のだから, 通説のような広い解釈は, 類推禁止に反している｡

 旧東ドイツ市民のいわゆる古い行為に対しては, 刑法施行法 条の特別規定を見よ｡
 

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のみを見よ｡ '年 月 日国籍法 (%$%
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 3)  '" 3) '!を見よ｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()第２に, ドイツ民族帰属者が難民または国外追放者として, またはその配偶者や子孫として, 年 月 日の時点以後にドイツ帝国の領域に受け入れられていた場合には, その者は, 基本法 条の意味におけるドイツ人である｡
法人は, ｢ドイツ人｣ として取り扱われない｡ この点で, 文言は明白である｡ 刑法 条 号が ｢企業 ( )｣ と表現していることは,立法者が刑法適用法においても概念上は自然人と法人とを区別していることを, 示すものである｡
)

被害者としてのドイツ人 (刑法 条 項)

 刑法 条 項は, 個人保護主義を実現したものであり, したがって,｢ドイツ人に対する ( 



 


)｣ 行為に結び付けられている｡ それによって厳密には何が意図されているのかは, 明白ではない｡ 正当にも, ここでは, 狭い解釈が支持されている｡ 刑法 条以下の基本的な考え方によれば, ドイツの刑法適用法は, 基本的に, 属地主義に基づいて
おり, 例外的にのみ, 保護主義または積極的属人主義を介して拡張されているにすぎない｡ こうした例外的性質を確実にするために, 刑法 条 項は, あるドイツ人の利益が外国人の行為によって広い意味で侵害されたというだけで, すでにその適用を許されるわけではない｡ むしろ, その行為が直接に特定のまたは特定可能なドイツ人の (個人的) 法益に向けられたものであることが, 必要である｡
具体例：麻薬取引の場合 (麻薬取締法 条 項 号), 通説によれば, 社
会 (｢国民の健康｣) が保護されるのであって, 個人的法益は間接的に保護

 通説も同旨である｡  ； !" # "$%
& '" #  '()'§* 
%
 §"+* . さらに, ","-  §"+* %- §"+* 'も見よ｡
 !    §"+ * %"" §"+ * '
これに対して非常に狭い見解として,   & '" #  * は, 犯行
地での所在を要求する｡
(名城


)

−− 翻訳されるにすぎない｡ したがって, この行為は, 決して, 刑法 条 項の意味における ｢ドイツ人に対して｣ は向けられるものではない｡
)

行為者としてのドイツ人 (刑法 条 項 号)

 ドイツ人が行為者として遂行した国外犯は, 積極的属人主義を打ち出したものとして, 刑法 条 項 号第 類型を介して捕捉される｡ 本規
定は代理処罰主義に位置づけられるものではないので, ここでは, 量刑段階で行為地法を考慮することが, 強制ではないにしろ望ましいと思われる｡ 一般原則によれば, 行為の時点で可罰性要件が存在していなければならない (刑法 条 項) が, 刑法 条 項 号第 類型は, この点で,異質の規定を内容としていることになる｡ 本規定は, 行為後にドイツ国籍を取得した外国人に対しても, ドイツ刑法の適用を認めているからである(いわゆる新市民条項)｡
具体例：は, 国の国籍を有している者である｡ 彼は, 国の高速道路
上をほろ酔い状態で車を運転していたときに, 停止させられた｡ もっとも,について測定された パーミルの血中アルコール濃度は, 国の法によれば, 軽い罰金刑が科される軽罪を理由とした処罰を基礎づけるにすぎないものであった｡ 数日後, は, ドイツに帰化した｡ ドイツの検察は,を, 刑法 条酩酊による運転を理由に起訴しようと考えた｡

 新市民が行為時にドイツ刑法に服していなかったにもかかわらず, その過去の行為にドイツ刑法を拡張することは, 基本法 条 項の観点で,本規定が問題であるもとみせる｡ 帰化による遡及効は, 新市民条項が行為時にすでに効力を有していたという, 実に形式的な基礎づけによっても,

 非常に争いがある｡
§
 
を参照｡
 行為者概念の問題性については, 前述§
 
を見よ｡
 前述§
 同 旨 の も の と し て ,  が あ り , 異 な る 見 解 と し て , !
"#!
$%&'  (これにつき, 
参照) がある｡
−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

否定できるものではない｡ したがって, 正当にも, 本規定に基づいて,行為者に対し, その元々の祖国の法と比較してより厳しい刑罰は科されてはならない, ということが要求されている｡ このことは, 正しい見解によると刑法 条 項 号第 類型は代理処罰の事例を定めたものである,
それゆえに, 行為者を行為地法で規定されているよりも厳しく処罰する理由がない, ということからも根拠づけられる｡ それでもなお, これによって非常に困難な刑事裁判官にとってたいていほとんど不可能な処罰の比較が行われなければならないことは, 見落とされてはならない｡
)

行為者としての外国人 (刑法 条 項 号)

 刑法 条の体系に応じて, 項 号の意味の外国人とは, 行為の時点でドイツ人ではなく, かつ, 後にも新市民 (刑法 条 項 号第 類型)にならなかった者である｡ 刑法 条 項 号は, さらに, 外国の行為者が国内で拘束されたこと, すなわち, その者が国内にいることが確認されたことを要求している｡ 最後に, その行為の性質上そもそも犯人移送自体・・・・・が許容される場合に, その行為者が移送されないことが, 確認されなければならない｡ 移送要件は, ドイツの犯人移送法から, つまり, 国際刑事共助法および直接に適用可能な国際法上の規定から導かれる｡ 移送が行
われないことについて最終的に判断を下すのは, 裁判所ではなく, 国際刑事共助法 条により管轄が定められた行政庁である｡ この種の裁定に対 も同旨｡ 同様に, 

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
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% がある｡
 例えば, &' § (があり,  
§ (も結論において同旨である｡
  も同様である｡ 異なる見解として, がある｡
 明瞭に述べるものとして,  がある｡
 )*'
    § (+&' § (+,' 
§ (
+ %

-.
%/
0+,' 
§ ( も見よ｡
 年 月  日の欧州犯罪人引渡条約 (%!
!
%) ならびにシェンゲン実施協定を参照｡(名城)

−− 

翻訳する理由は, 刑法 条 項 号において, 簡単に挙げられているのみである｡
新市民条項の事例と同様, 刑法 条 項 号によってドイツの法廷に立たされる外国人の場合も, 比較して軽い方の法が適用されなければならな
い｡ 双方とも, (単に) 代理処罰の事案である｡
)

共犯に際しての代理処罰の問題

 事例 ：外国人 は, 同国人 に対し, 彼らの共通の母国である 
国内で, ある同国人をひどい方法で殺害するよう教唆し, それにしたがって, は, 国でこれを遂行した｡ その直後に,  (のみ) が, ドイツで逮捕された｡ 国では実体的にも, 手続的にも有罪判決が可能であったが,同国の当局は, ドイツ法上許容される犯人引渡しを放棄した｡ ないし に対して, ドイツ刑法 条は適用できるだろうか｡
バリエーション：のみが, ドイツで逮捕された｡
に対するドイツ刑法の適用可能性は, 事例 では, 刑法 条 項 
号によって保障される｡ しかし,この場合,教唆者 も刑法 条 項 号の適用を受けるのかという点は, 問題である｡ さしあたり―前述のとおり―, ドイツ刑法上可罰的な正犯行為は, 存在している｡ また, 刑法 条の意味における ｢行為 ()｣ として, 共犯者の行為もこれに当たると理解しなければならない (上記§

参照)｡ ただし, 刑法 条 項 号における ｢行為者｣ の概念を文言に忠実に狭く解釈すれば, ドイツ刑法
は, (外国にいる) 共犯者 に対しては, 正犯者 (ここでは ) がドイツ国内で拘束され,国に移送されない場合にのみ適用可能となる｡ つまり, ドイツ刑法の適用可能性にとって重要であるのは, 国外犯の (正犯)行為者がドイツで拘束され, 移送されないことという,共犯者から

 
§ は, 信頼の観点に重視するものの, 結論的に同旨である｡
 問題提起ならびに総合問題に関しては,   も参照｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

すれば国際・ヨーロッパ刑法( )およそ偶然的な事情である｡ しかし, 刑法 条 項 文が依拠する代理処罰主義は, 共犯者自身がドイツにいる (そして, 移送されない) 場合にのみ意味がある｡ したがって, 刑法 条 項 号の (そして,結局は刑法適用法全体の) 意味における ｢行為者｣ として, 共犯者もこれに当たるものと解さなければならない (前述の§参照)｡ したがって, 事例 において, 外国にいる には, ドイツ刑法を適用することはできない｡
これに対して, 事例 のバリエーションでは, ドイツ刑法による の可罰性は排除される｡ 共犯者 のみが, 刑法 条 項 号の意味においてドイツで拘束されたからである｡ 従属性要件からは, は, ドイツ刑法
上, ドイツ刑法によっては処罰されない行為の教唆を理由に, 有罪とされることはない ｡) 行為地での可罰性
 行為地がいずれの刑罰権にも服していないという例外状況を除けば ,刑法 条は, すべての事案において, ｢行為は行為地で刑罰によって処される｣ ことを条件としている｡ 前述のとおり, この行為地での可罰性は,ここで主張する見解によれば, 刑法 条の範囲内で次の つの異なる機能を充たすものである｡■ 刑法 条項, 項号第類型の場合は, ドイツ刑法の適用を過度に拡張しないための限定的な追加基準となる｡■ 刑法 条 項

)号第 類型, 号の場合は, 代理処罰主義の表現である｡

行為地の刑罰による行為の処罰・・・
 行為地での可罰性の両機能に関して, さしあたり, 行為地法が具体的 こうした事例における従属性原則の解決に対しては,  を見よ｡
この ｢どの国でもない行為地｣ について詳しくは, 
 
§
 

 および 
§

(名城)− − 

翻訳・・・・・・・・・
な行為に対して刑罰を予定していることが重要である｡ このことは, 第１に, 外国の法秩序が実際に刑事罰をその行為の法効果として定めていなけ
ればならない, ということを意味する｡ つまり, 何らかの制裁措置, 秩序
違反, あるいは行政制裁といったものが定められているだけでは, 十分ではない｡ 第２に, 行為地での可罰性が評価されるためには, 関連規範の抽象的な比較ではなく, (訴訟上の意味での) 具体的な所為の法的な評価に着目されなければならない (いわゆる具体的考察方法)｡ その際, 正当な見解によれば, 行為が何らかの観点で外国の犯罪構成要件によって捕捉されれば十分とされる｡ ドイツの構成要件が外国のそれと全く等しい
こと, あるいは, 少なくとも同様の保護方向に向けられたものであること
は, 必要ではない｡ 刑法 条の文言は, 非常に困難な実務上の限界づけ問題を導くような狭い理解を想定させるものではない｡ 行為地で適用される構成要件に従って何らかの形で可罰的であることは, ｢個の鍵であたかも 

ドイツ刑法のすべての規定が包括的に適用されるための扉｣を開くものである｡ しかし, 極端な事例, すなわち, 行為地での可罰性がドイツ刑法とは全く別の観点から介入し, それゆえに, 双罰性がおよそ偶然的としかいえないような場合がありうる｡ ここでは, 行為者に有利となるように調整が図られなければならないが, その際には, 刑事訴訟法における二重処罰の禁止 (｢一事不再理 ()｣) に照らした処理が提案される｡ 刑訴法上, ある行為について審判がすでになされているにもかかわらず, 審判した裁判所において一定の事実が明らかになって 以来, そのように広く認められている｡
 





§
§も参照｡
 
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
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
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

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  !
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 #$； 
%参照｡ これに対して厳格なのは, 
 

§
"&' ##である｡
 同旨のものとして, 
 
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
(
)
 そのように表現するものとして, 例えば 

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"は,常に ｢行為の実質｣ が刑法上の行為地の罰に服さなければならないとする｡
−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()おらず, そのことゆえに行為の反価値内容をおよそ見誤っていた場合には,刑罰権消耗は否定されるということが, 認められている｡ ここで検討している状況に置き換えれば, これは, 次のことを意味する｡ すなわち, その行為が外国の刑法によりドイツ刑法とは ｢全く別の法的な性質 (




   





 
 
)｣ とされるものであるときは, 行為
地での可罰性の要件は, 例外的に充たされない｡
具体例：例えば, 外国でドイツ人に向けて弾丸が装填されていないピスト
ルで撃つ行為は, ドイツ法によるなら故殺未遂として処罰されうるが, 不能未遂のモデルを知らない行為地法によれば, 武器の不許可使用を理由とする処罰のみがありうるという場合, 本書で主張する見解に従えば, 故殺行為と関連する行為地の可罰性は存在しないこととなろう｡
)

行為地の正当化事由, 免責事由, その他の実体法上の ｢犯罪阻却事
由 (








 )｣

 外国刑法が具体的な行為を犯罪構成要件により捕捉しているが, 結果的に正当化事由, 免責事由, その他の ｢犯罪阻却事由｣ が適用されるために処罰されないという状況について, その評価には争いがある｡ それぞれ極端な見解は, 外国の犯罪阻却事由を一般的に考慮しない, あるいは,
無制限に考慮されるべき, としている｡
 特に興味深いことに, 両見解ともに, 文言に基づいている｡ その際,第１の見解は, 構成要件の介入により, その行為がいずれにしても ｢刑罰によって威嚇されている｣ ことを強調する｡ 反対説は, その文言を, 具 こ れ に つ い て は , 



 
； 


!"#
$%& (')(  )'* + ,  % )  を見よ｡
 これは, 可罰性を阻却しうるあらゆる理由を意味する｡ ドイツ刑法の基礎とされている, 正当化事由, 免責事由, 可罰性阻却理由の区別は, 特にアングロアメリカ法のような多くの法制度では, 知られていない｡




- 
./$01 2 3 




-のみを見よ｡
(名城


)

−− 

翻訳

体的な行為者が結果的として実際にも刑罰に処せられることが必要であり,
犯罪阻却事由が介入する際には, これに当たらないと理解する｡
 刑法 条の基礎にある具体的な考察方法を行為地での可罰性の決定に際して真摯に受けとめ, また, 構成要件該当性と本質的な犯罪阻却事由としての正当化事由および免責事由との区別は, ドイツ刑法にはなじみであるが, 他の法秩序では決してそれほど明白に区分されているわけではない
こともあわせて考慮するならば, 行為地での可罰性を検討するにあたり,ある行為を単に外国の構成要件に当てはめるというだけでは, 十分ではない｡ つまり, 実体刑法上の犯罪阻却事由は, 基本的に, 考慮されなければならない｡ 文言は, これを妨げるものではない｡ なぜなら, その行為は,最終的に, 外国法によっては許されずかつ免責されない場合に限り, 実際に ｢刑罰によって威嚇されている｣ といえるからである｡
 もっとも, それだけでは足りない｡ 正当にも, 学説上の通説は, 判
例と同様, 行為地法の犯罪阻却的な法命題を, ある条件付きでのみ認める｡ その法命題は, ｢公序 ()｣ に反するもの, つまり, 法共同体の基本原理全体に反するものであってはならないのである｡
 ■ 一部では,国際私法におけるのと同様に

国内的公序 (民法施行法 条参照) に着目されている ｡ これは, 刑法 条の要件を充たす場合にはドイツの裁判所がドイツ刑法を適用するのである, ということによって理由づけられる｡ 他方, ドイツの裁判所が国内基準に反する犯罪阻却事由を考慮するならば, 裁判所は, ドイツの法秩序に反する外国立法

 例えば,

§
も同旨である｡
  
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'
のみを見よ｡
 異なる見解として,
( がある｡ これは, 特に刑罰阻却事由を必然的に考慮することになるという実務上の困難を指摘している｡
 例えば,  §)*+ 

§

*, 
§ *&&；"'.# 
§)を見よ｡
 基礎となっているのは, /) である｡
 -  
'0#&
'§参照｡
−−

(名城

)

ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()者の決定に従うことになってしまう｡ もっとも, この見解に対しては,
刑法 条はあえて他国法の適用を要求するものであり, したがって, 外国の法秩序にとっての ｢調整 ( )｣ としてドイツ法を基本的に排除するのである, との批判が向けられなければならない｡ それを超えて,公序を国内的に決定することは, 基本法  条 項により内国人および外国人に平等に保障されるべき法的安定性との決定的な対立が生ずる｡ な
ぜなら, 外国でドイツ人または外国人に対して犯罪行為を行った行為者は,行為地で認められている犯罪阻却事由がドイツの公序に反するということなど, 基本的に知りえないからである｡ その者は, 通常, ドイツの公序との適合性を考えるきっかけを有しないし, そもそも, そのようなことを考える可能性もないだろう｡■ これと異なって考えることができるのは, せいぜい, 刑法 条 項 号

第 類型の事例に関して, であろう｡ この場合, 行為者は, 行為の時点でドイツ人である, すなわち, 国籍によって, その者とドイツの法秩序との間には, 形式的な結び付きが存在するのである｡ しかし, このことは, その行為者が, 国内の公序を形成するドイツの法秩序の本質的な基本決定および基本価値を尊重することを, 世界中至る所で要求されうるというほどに, ドイツの法共同体に統合されていることを意味しない｡ 例えば, 数十年前から別の国で住んでいる在外ドイツ人や, 多重国籍を有する行為者といったものを想定されたい｡
 ■ しかし, 外国の犯罪阻却事由を限定的に認めることは, より上位の法から, つまり, 国際的公序から導かれうる｡ 外国法が国際的に認められている法原則と矛盾することゆえに, 特に人権に違反するような犯罪阻 

§    !" ###  
!"##参照｡
 同旨のものとして, 例えば  






§ も見よ｡
$ #(刑法 条 項について) も参照されたい｡
 同旨のものとして, § 






%  & §がある｡
(名城


)

−− 

翻訳

却事由の場合には, 有効な外国法としては認められないという限りで, 行
為地法によれば表面的に適法であることまたは処罰されないことに向けた行為者の信頼も, 保護されるべきものではない｡ そのような国際的公序が全世界的にすべての内国人および外国人に妥当することを考えれば, これに基づいて外国の犯罪阻却事由の考慮を限定することは, 刑法 条のすべての事例で同様に当てはまるのでなければならない｡ このことは, また,立法者の歴史的意思にも合致する｡ それによれば, 他国での刑罰による威嚇は, 文明的な国民によって認められた法原則に反する正当化事由および免責事由を援用することによって, 恣意的に排除されてはならないものである｡
 本書で主張する見解によると, 次のようにまとめることができる｡ 犯
罪阻却事由は, 刑法 条の範囲において考慮されるが, それが国際的公序と矛盾する場合は別である｡
)

行為地法の訴訟障害

 実体法上の犯罪阻却事由とは対照的に, 行為地の訴訟上の訴追障害は一般的に考慮されないという見解が, 広く主張されている｡
その根拠として, さしあたり, 文言があげられる｡ これは, 訴追の可能性ではなく, ただ ｢行為が刑罰で威嚇 (  )｣

されているということのみに着目している｡ さらには, その成立史が挙げられる｡ これによると, (帝国) 刑法の当初の規定において完結的に列挙されていた, 訴追を妨げるべき手続法上の理由は, その後に抹消された｡ そこから, 訴訟障害は今や一般的に考慮されないという結論が, 引 基本法 条 項の観点で信頼基盤の消滅に関しては,  
を見よ｡
 これについては,  !








§" #$を参照｡
 すでに " を見よ｡ 同様に, % && '"( ) 確定力のある終結および執行された行刑, ) 時効, )) 被侵害者の告訴の欠如に関して, 年 月 日の旧帝国刑法 ("*(() を見よ｡
 年 月 日妥当領域法の旧帝国刑法 条, 条 ("*(+()｡−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

き出されるのである｡
 訴追障害は, 特に時効, 告訴の欠如, 恩赦の場合に存在する｡ もっとも, すでに時効の位置づけをめぐるドイツの議論からは, 実体法と手続法の境界線を引くことがどれほど難しいかが示される｡ 外国法では, 明白な区別は, 事情によっては全く不可能であり, 全く定められていないこともある｡ このことは, すでに出発点において, 実体法上の犯罪阻却事由と訴訟上の訴追障害が同等に取り扱われることの, 根拠となる｡
 刑法 条が代理処罰主義を実現しているの事案において

特に刑法 条 項 号という限りで, 行為地の訴訟法を考慮することは,必然的でもある｡ なぜなら, ドイツ刑法は, ここでは, 外国の法秩序に代わり, 補充的に介入するにすぎないからである｡ その背後にあるのは, 国家間の連帯である｡ 行為地法において実体法上は可罰的でありながらも訴訟上の理由から処罰の可能性が否定される場合に, 前述の原則を超えて,ドイツの国際刑法により処罰の可能性が開かれるとするならば, この連帯主義に違反し, ドイツ刑法は, その単なる補充的適用を超えるものとなってしまう｡ しかし, そのような拡張は, もはや代理主義によって捕捉されるものではない｡
 したがって, 一部では, 訴訟上の手続障害は刑法 条が代理主義を実現している程度で考慮されるべきである, と主張される｡ これにより,前述のとおりほとんど実現不可能な, また外国法上では存在しないかもしれない実体法と訴訟法との区別が必要となる｡
 刑法 条は 項 号だけでなく, 規定全体で統一的に ｢行為地で刑 詳細は,


§
 これにつきわかりやすい文献として, がある｡
 
も参照｡
  

§
 !
" §
 同旨のものとして, #
$
#%

!#&$'# 
§    § ( §がある｡  §'は, 結論として同様であるが, 条全体を代理主義に位置づけている｡
(名城

)

−− 

翻訳

罰による威嚇されていること｣ と述べていることから, これによって実体
法上の処罰障害と訴訟上の障害とが統一して想定されている, ということはできる｡
このことは, 結論的には, 訴訟上の手続障害は刑法 条のすべての事例
において実体法上の刑罰阻却事由と同様に考慮される, ということを意味している｡ したがって, ここでも, 国際的な公序留保のみが適用される｡
事例 に関して, このことは, 国の法による時効は本書で主張する見解によればドイツ刑法 条の適用を妨げる, ということを意味する｡ その行為は, 行為地では刑法 条 項の意味において刑罰によっては (もはや) 威嚇されてはいない｡
)

事実上の不訴追 行為が行為地では実際上 (もはや) 訴追されない, または, 起訴便
宜主義から, または共同体の考え方の変化から訴追が行われないままである場合に, 行為地での可罰性が存在するといえるかは, 問題である｡ 通説は, そのような事実上の不訴追は考慮されるべきではないとする｡ そうし
た事情は,

当該行為が

当罰的な不法であることを, 何ら変えるものではないからである ｡ しかし, 行為地国による不訴追というはっきりと示された法政策的な決定は, 少なくとも, ドイツはただ ｢外国に代わって(   )｣ 自身の刑法を適用するという限りで, 尊重されなければならない｡ つまり, ドイツの刑法適用法が代理主義を実現している限りで (刑法 条 項 号第 類型, 号),

  も見よ｡
 理由は異なるが, 結論的に同様なのは,   §  ! である｡
異なる見解として  がある｡
"##も参照｡
 $%& '"( ##)$%&
 '
 
##)
§  ! )"***#+−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()

犯行地国の法政策的な決定は, 考慮されないわけにはいかないのである｡) 訴訟上の側面
 刑訴法 条 第１項１号は, ここでも, 起訴便宜主義が適用可能であるとしている｡ なぜなら, 刑法 条で列挙されている諸行為は, およ
そ国外犯だからである｡
 復習・深化のための問題
・ドイツ刑法を適用するため連結点として, 刑法 条では, どのようなものが実現されているのか (§  )｡・刑法条に列挙されている犯罪の場合, ドイツ刑法が適用可能であるためには, 正当な連結点が要求されるのか (§  )｡・刑法条 号には, どのような役割が与えられるのか (§ )｡・ドイツの刑法適用法の意味における ｢内国人｣ とは, どのような者であるのか (§ )｡・刑法条 項の行為者概念は, 刑法 条のそれと同じであるか (§ )｡・行為地での可罰性の問題にとって, 行為地法の正当化事由, 免責事由,
ならびに, 訴追障害は, どの程度に重要であろうか (§  )｡









§ 
 




 に掲載の事例も参照｡
(名城


)

−−

翻

訳

§ ドイツ犯罪構成要件の保護範囲の国内法益への限定
すでに最初に示唆したように, 刑法 条以下を検討しただけでは, 外１

国と関連する行為に対する犯罪構成要件の適用可能性をまだ最終的に決定できない｡ むしろその限りでは, 刑法適用法の検討は, 第 の検討段階を意味するものに過ぎない｡ これに加えて, 越境的な事実が内容的にもその構成要件の射程によって把握されるのかどうかを検討しなければならない｡
そのために, 具体的なドイツ犯罪構成要件の解釈は, これによって保護される法益が外国の法益をも把握するものであるか, に従って行わなければならない｡ この保護範囲を決定する際には, 以下のような伝統的原則を出発点とすべきである｡■ 個人的法益 (財産, 生命等) を保護する構成要件は, 外国人の法益が問題となっているのか, あるいは内国人の法益が問題となっているのかと・・・・は関係なく, その保護を発揮する｡ これらはすべて, いわゆる国内の法・益とみなされる｡ このことは, 一方では, 国際法上の外国人の権利が,外国人にも ｢司法の最低基準 (

 








)｣ を保

障し, それとともに, 一定の刑法の保護を保障する, ということによって根拠づけられる｡ 他方では, 外国人の事実的根拠のない不平等な取り扱いを禁止する基本法 条 項および 項の平等要請が参照される｡■ 公共的法益を保護する構成要件を考慮すれば, これは原則的に異なっている｡ 国家の行政法的または高権的利益においてのみ保護される (例えば, その領土の不可侵性, 司法・行政の機能) 法益が問題になっている
場合, その法益の担い手に応じて, 国内の法益と国外の法益とが区別される｡ そのような構成要件の場合, 国内の法益のみが, つまり, ドイツ
・・・・
連邦共和国の公的法益のみが, 保護範囲内に置かれる｡ 外国法益は, 刑

以下を見よ｡  §§ 
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１

−−(名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()法 条以下の要件が充足されない場合, ドイツの犯罪構成要件によっては捕捉されない｡ このように国内法益と国外法益を区別することは, 古
典的には, 国内の刑罰権が, 外国の国家施設及びその利害を保護するには適していないとされる, ということによって根拠づけられる｡ もっとも, 国際的にますます複雑化し, グローバル化する世界に対する反作
用の中では, ヨーロッパ法または国際法に一致した解釈 (これについては, §
以下参照) のみがドイツの構成要件の外国に関連する方
向づけを予め定めているわけではなく, 立法者がすでに多数の特別規定
において, 外国の公的利益を刑法的に保護することを認めていた, ということを確認することが重要である｡
具体例：刑法 条以下は, 公式の見出しによればすでに ｢国外の国家



 






に対する犯罪行為 ()｣ を捕捉している｡ 租税通則法 条 項及び欧州反汚職法第 款 条 項 号
および 号は, 部分的に, その他の欧州連合加盟国が責任を負う租税犯罪ないし贈収賄犯罪を, ドイツ刑法の保護の下に置いている｡■ ドイツの犯罪構成要件の保護範囲は, 具体的な犯罪 (例えば刑法 
条

虚偽告発 ) が, 重畳的に個人的法益も集合的法益も保護するとされている場合にも開かれている｡
２

一層不明確なのは, 超個人的ではあるが, 国家には関係のない公共の利益を保護する構成要件に対してどのような方法がとられるべきか, ということである｡ 保護の射程を突き止めることは, こうした事例においては解釈問題ではあるが, 例えば刑法 条  外国における犯罪団体とテロ団体, 拡大収奪及び没収または 条

取引交渉における贈収賄項の事例でそうしたように, 少なくとも, 立法者がある構成要件を明白に外国に関連するものとして形成するなら, 比較的容易に回答することがで

３ 





( 

)!


   "#$ %
&



'



 %参照｡
４ 見解の状況に関する概観は,    を見よ｡
(名城


)

−− 

翻訳

きる｡ この点を度外視すれば, 関連する集合的法益が直接的にその背後にある, 把握可能な個人的利益に対する暗号であることが判明する場合には,いずれにしても, 保護範囲の拡張に有利に作用する｡ それによれば, 例
えば外国の道路交通の安全は刑法 条および道路交通法 条によって保護され, あるいは外国の公の平穏も刑法 条動と 条騒乱

犯罪行為への公然の煽によって保護されている, ということから出発されるべきこととなる｡ しかし, こうした背景からすれば, (現代的な) 経済
刑法の構成要件は, 特に困難をもたらすおそれが生ずる｡ 一方では, その制度的法益 (例えば, 刑法 条 , 条, 条 の事例では資本市
場, 保険経済, ないしは金融制度が機能すること) は, ほとんど間接的にしか個人を保護する構成要素に還元できないものである｡ 他方で, 世界中に広がるその妥当範囲は, すでに特定の市場経済的な経済秩序との密接な結び付きを背景としているだけで根拠づけることはあまりにも難しいだろう｡ なぜなら, 公道上の安全の事例とは異なり, 世界中の全ての国における特定の経済制度の機能性を同価値的に刑法上の保護に値するものとみなすことは, ほとんど維持できないからである｡ こうした問題に関する判例に一般化できるような路線は採用されてないが, 学説上, こうした事例
における外国関連性は, 一部では間接的な財産保護を参照することが肯定されているのであって , 別の手法は, これに対応する法領域がすでに刑法外のハーモナイズ化活動によって欧州連合に影響するものである限り,刑法保護を (いずれにしても) 他の欧州連合諸国に拡張することになる ｡
３

刑法適用法と保護範囲とが異なるということは, 刑法 条以下の検討





§

外国関連性について, 一方で刑法 条については,  
(肯定), 他方で刑法 条 に関しては, !
"

#
 
$
(否定)% $(未決定)を参照｡
７




§

８ 例えば, !  §   %§ 
 %§ %§ 

５６

−− (名城)ヘルムート・ザッツガー著

国際・ヨーロッパ刑法()から連結点が明らかとなった場合にすら, ドイツの犯罪構成要件とは関連しない, ということにもなりうる｡ すなわち, その例としては, 外国手続における外国裁判所でのドイツ人の虚偽陳述は, 刑法 条 項 号が原理的にドイツ刑法の適用可能性を導くとしても, 原則的には刑法 条以下
によっては可罰的ではない｡ なぜなら, 高権的な法益 (国内の司法が機能すること) の侵害が問題だからである｡ すなわち, 刑法典の陳述犯罪は,それに応じて, ドイツの高権的法益, つまり, ドイツ司法の機能性のみを把握しているのである｡ それゆえ, 外国の高権的法益の侵害は, 刑法 条以下の適用範囲外にある｡
もっとも, こうした原則からの部分的な逸脱が, 今や刑法 条 項に明白に規定されている｡ 例えば刑法 条から 条
述及び偽証

虚偽の非宣誓陳は, ドイツに対して拘束力のある法的行為 () によって設立された国際刑事裁判所での虚偽供述にも適用可能であるとされる｡ 刑法の供述犯罪の保護範囲を拡張することによって, 部分的には, 国際刑事裁判所規定 条 項 との関連で, 項 に由来する準則の過剰な具体化が生ずる (これについては, §以下参照)｡ 国際刑事裁判所と並んで, 現在では, 国際司法裁判所, 欧州人権裁判所, 欧州裁判所, 欧州第一審裁判所も, 刑法 条以下の保護範囲に明示的に入れられている｡
欧州の諸裁判所に関しては, 適切な広い解釈がこれまで
解によれば

正当な見

すでにヨーロッパ法と一致するような注釈を通じて可能であった ｡ その点で刑法 条は好ましい明白化をもたらしている｡


４

こうした第 段階の結論は, 刑法 条以下によってすでに先決するこ

９

児童の性的搾取及び児童ポルノとの闘いに関する欧州共同体理事会の枠組決定を転換するための法規による挿入｡ 
 
  !詳しくは, "#$ %%参照｡
 刑法 条以下のヨーロッパ法に一致するような解釈については, &'()) *%
%参照｡
(名城

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−− 翻訳とができる｡ このことはとりわけ, ドイツ人に対して向けられた行為と,それと同時に必然的に個人的法益 (＝国内法益) の侵害または危殆化を規定している刑法 条 項のドイツ刑法の適用について当てはまる｡
５

復習・深化のための問題

・外国に関連する事情にドイツの犯罪構成要件を適用するためには, つの検討点が重要である｡ それは何であるか ((§§
)｡・｢国内 ( )｣ 法益, ｢外国 ( )｣ 法益の下ではどのようなものが理解されているのか, そして, この相違には, ドイツの犯罪
構成要件の適用可能性にどういった影響があるか (§
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近時の文献：■ 刑 法 適 用 法 一 般 に つ い て ： 
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(加藤克佳＝佐川友佳子＝辻本典央 [共訳])

(名城

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