平成22年度

法科大学院入学者選抜試験問題

小論文

1. 試験開始の合図があるまで亜この問題用紙の中を見てはいけません。
2.

試験時間は亜80分です。

3.

試験中に問題用紙の印刷不鮮明や解答用紙の汚れ等に気付いた場合は亜手を挙げて監督者に知らせてください。

4.

解答にあたっては亜必ず黒か青のペン（鉛筆は不可）またはボールペンを使用してください。

5. 解答用紙に記入するときには亜下記の点に注意してください。
⑴ 受験番号茜氏名を所定欄に記入してください。
⑵ 訂正する場合は亜＝線で消すなどして亜分かりやすく訂正してください。
⑶ 解答用紙は亜折り曲げたり汚したりしないでください。
6.

問題用紙の余白等は適宜利用してかまいません。

7.

試験終了後亜問題用紙は持ち帰ってください。

以下の文章は亜碧海純一法と社会（中公新書125亜1967年初版）の一部を引用したものです。この文章を読み亜後ろにある設問から設問に答えなさい。解答は亜横書き亜句読点茜括弧等も字分として計算します。文中にある註＊〜＊については亜文末を参照のこと。

文化の一部としての法社会組織の問題……第二次世界大戦は亜単にその規模とサンカ①とが第一次大戦よりもはるかに大きかったことだけでなく亜その末期において核兵器の登場をみたという点においても亜世界機構確立への要請を一層切実なものとするに至った。この要請に応えて亜国際連合が発足したわけであるが亜その後二十余年を経た今日亜この組織が亜かぎられた方面では大きな業績を示しながらも亜カンジン②の平和維持目的に関しては亜当初の期待からはなおほど遠い実情にあることは亜残念ながら認めざるをえない。
いま一例として国際組織の問題をとりあげてみたのであるが亜国内組織の面においても亜もちろん亜大は一国の国家体制の問題から亜小は交通規制の問題などにいたるまで亜解決すべき難問が山積している。巨視的に見るならば亜国際社会についてもまた国内社会についても亜社会組織技術の発展が亜科学技術の急速な発達に対して亜著しくおくれをとっている亜というところに亜現代人類の最大の問題があるといってよいであろう。このことは亜いいかえれば亜人類全体が国際的規模において亜そして各国民がそれぞれ国内的規模において亜新しい社会づくりの課題を負わされている亜ということにほかならない。
法の定義この社会づくりという問題を考えるばあいに亜もっとも重要な役割を期待されるのが亜本書の主題たる法である。
法というかわりに亜法律ということばもしばしば用いられるが亜後者には広狭二つの意味があり亜広義の法律は法と同義であるが亜狭義においては亜このことばは亜議会立法の一形態としての法律の意味に用いられる。そこで亜現代の法学文献では亜混乱を避けるために亜法律概念をあらわすのに法ということばを狭義に用い亜広いほうのという語を使うのがふつうである。

法の正確な定義を与えることは非常にむずかしいが亜このことばの意味を曖昧なままにしておくと亜今後の論述にさしつかえるので亜本書では亜一応亜つぎのような用語上の約束をしておこう。
〈法〉とは亜〈政治的に組織された社会のその成員によって一般的に承認され亜かつ究極においては物理的強制力に支えられた支配機構によって定立または承認され亜かつ強行される規範の総体〉である 。この意味での法 の中には亜憲法亜法律亜命令亜地方公共団体の条例などのような立法が入ることはもちろんであるが亜そのほか亜いわば自然発生的に生成する慣習法＊や裁判所の作る判例法＊などもやはりその中にふくまれる。
未開社会や非常に古い時代の社会にはたして法があるかどうか亜またあったかどうかということは亜ある程度までは法という論者によって用法のまちまちなことばをどう解するかに依存する問題であるので亜客観的な事実の問題と用語上の約束の問題とを注意ぶかく分けたうえで議論しないと亜思わぬ混乱の生ずるおそれがある。
たとえば亜イギリスの著名な文化人類学者マリノフスキー（Bronislav Malinowski
1884−1942）は亜南太平洋のトロブリアンド諸島の原住民の慣習規範の中にも亜かれのいわゆる相互性 （reciprocity）のゆえに他の規範から区別されうる特殊なものが存在することを指摘した。このような規範を法とよんでもさしつかえないが亜われわれの定義に従うかぎり亜トロブリアンド島民の社会のように亜組織された権力機構が分化していないところでは亜法と称すべきものは存在しないといわざるをえない。しかし亜これはあくまで名称上の亜したがって議論の実質にとってはむしろ副次的な問題であって亜この種の慣習規範も亜われわれの意味での法の萌芽的③な形態として亜非常に大きな意義をもっている。
法と他の文化領域法は亜いうまでもなく亜文化の一部である。法は通常亜言語亜宗教亜道徳亜政治亜経済などとならぶ文化現象としてとらえられるが亜実は亜このような分類はあくまでも便宜的なものにすぎず亜これらの文化領域相互のあいだでも亜またそれらと法とのあいだでも亜非常に複雑な交錯関係が存在する。ここでは亜後者を亜すなわち亜法と他の文化領域との交錯関係を考えてみよう。

法と言語法は亜まず亜それ自体が言語的な存在である。憲法や諸法典や重要な法令を一冊にまとめたものをわが国では六法全書と通称するが亜この六法全書に収録してあるようなものが亜日本の法の中心的部分であるといってよいであろう。（六法とはがんらい亜憲法亜民法亜商法亜刑法亜民事訴訟法亜刑事訴訟法の六部門を指すが亜実際は亜このほかにも亜行政法亜労働法亜経済法などをはじめいろいろな分野の法令がふくまれている。
）
六法全書に載っているような言語的表現それ自体が法である亜という考えかたに対しては亜おそらく異論もあろう。たとえば亜言語的表現それ自体は法ではなくて亜単に法の現象形態 にすぎず亜むしろ亜それが表わしているところの無形の実体が法なのである亜という考えかたも多くの人によって支持されている。しかし亜このような主張をする人々も亜実際問題としては亜経験的茜感覚的にたしかめることのできる言語的表現を無視して亜法を論ずることが可能であると考えるわけではなかろうから亜法が少なくとも言語的表現を離れては存在しえないことは亜結局のところ認めざるをえないであろう。ここで論じたような意味で亜法が言語的存在であるということは亜法の社会的作用を考えるばあいにも亜また亜法の解釈という問題との関連においても亜きわめて重要な点である。
法と宗教
ついで亜法は亜宗教とも深いつながりをもっている。未開社会や非常に古い社会では亜原始的な宗教や魔術がきわめて強い統制力をもっており亜法的な統制がそこからまだ十分に分化していないことが多い。また亜法規範がすでに宗教からはっきり分化している社会においても亜僧侶や神官が法律家としての職務を兼ねていることがある。
たとえば亜共和制初期のローマでは亜神Ð官④（pontifex）とよばれる人々が法の知識を独占していた。一方亜カトリックの教会法（Canon law）において典型的に見られるように亜宗教上の組織が高度の発達をとげると亜法的な技術をとり入れざるをえなくなってくる。
法と道徳
法と道徳とのあいだには亜常識で考えても亜非常に密接な関連が存在する。法規範の中でも重要なものは亜しばしば道徳的な内容をもっている。特に亜窃盗亜詐欺亜放火亜殺人のような反道徳的な行為に対する刑罰を規定する刑法や亜市民として当然なすべき行為（たとえば亜商品の買主が代金を払う亜工事を請負った建築業者が期日までに工事を完成する亜親が幼い子を扶養するなど）
亜またはしてはならない行為（たとえば亜過失によって他人に損害を与える亜かくれた欠点のある品物をひとに売りつける亜夫が妻を虐待するなど）
亜についての規定をふくむ民法などにおいては亜その背後にある道徳的な価値判断が亜だれにでもよくわかるばあいが多い。
法と道徳とのこのような結合は亜双方にとって有益である。まず亜法の側から眺めてみよう。法は亜究極においては国家権力による物理的な強制を背景とするものであるが亜単なる力だけで人々に法を守らせることはむずかしい。法が大多数の人によって遵守されているばあいには亜大抵亜社会一般に通用する道徳的な観念がそれをいわばうらうちしているのであり亜逆にいえば亜このようなうらうちが欠けているときには亜法が現実には多くの人によって破られていることが多い。
実際上ほとんど守られていない法を亜実効性のない法とよぶが亜このような法の例として特に著名なのは亜アメリカ合衆国の禁酒法や亜第二次大戦中から戦後にかけてわが国で施行された食糧管理法＊などであろう。前者はあまり守られないまま廃止され亜後者も亜戦後いちじるしく空文化してしまった。特に食糧管理法のばあい亜敗戦によって亜戦時中の欲しがりません亜勝つまではという亜緊張した道義感が一挙に崩壊してから亜急に実効性が低下したということは亜法と道徳との関係の一端を示すケースとして興味ふかいところである。
道徳の立場から見ても亜法とのむすびつきは非常に役に立つ。道徳規範は亜その実効性（つまり亜実際に守られること）をいろいろな社会的因子に負うている。その中でもっとも基本的なのは亜正常な人間が子供のときから道徳規範を守るようにしつけられるということである。
（これが亜社会心理学や文化人類学でいうところの社会化 の過程である。
）
しかし亜これだけでは必ずしも十分ではなく亜心の欲するところに従いて矩を踰えず⑤ という孔子のような人物は亜そうざらにいるものではない。そこで亜いろいろな制裁によって亜人々が道徳規範から逸脱することを防止する必要がある。（この過程が亜社会統制である。）こういう制裁としては亜社会的嘲笑亜非難亜社交的および経済的ボイコット（村八分もその一種である）など亜いろいろなものがある

が亜やはりいざというときにもっとも頼りになるのは国家権力の強制的介入であり亜これは法の領域である。
国家権力による強制は亜切り札として亜最後のぎりぎりのところで出てくるのが普通であるが亜このことは亜法と道徳とのむすびつきが亜全面的なものでなく亜部分的なものであることを示す。すなわち亜道徳規範の中にも亜法による（つまり国家権力による）強制にいわばなじむものと亜そうでないものとがある。殺すなかれ 亜盗むなかれ 亜借金はかえせなどは前者であり亜屋漏に恥じざれ ＊亜汝の隣人を愛せよ などは後者に属する。また亜他人の悪口をいうな という道徳規範などは亜現代の各国の法において亜部分的に強制とむすびつけられている。
（すなわち亜公然と人の悪口をいえば亜侮辱罪や名誉毀損罪として罰せられるが亜内輪で悪くいうぶんには亜法律上の規制はない。）また亜姦淫するなかれという規範は亜各国の法制度によって亜あつかいがことなる道徳規範の例であり亜日本でも亜以前は妻の姦通が刑法上罰せられたが亜戦後の改正で亜姦通は刑罰の対象とはならなくなった。ただし亜民法では裁判上の離婚原因としての意味をやはりもっている。
右に述べたように亜法も道徳も亜それぞれの実効性を高めるために亜たがいに結合するが亜両者の性格上の差異のゆえに亜この結合は全面的なものとはなりえない。
法は

⑴

＊

慣習法の⑵

であるといわれるのは亜この意味においてである。

社会のある種の慣行が一つの社会的規範として人々の生活を規律するようになり亜次第に尊重し亜遵守すべきものと認識され亜確信され亜支持される程度に達した不文律としての法的規範のこと。
＊

判例法

裁判所が具体的な事件を解決した判決に含まれる法律解釈の合理性が承認され亜類似の事件について亜同一の解決が幾度も繰り返されることによって形成された実質的な紛争解決規範のこと。
＊

食糧管理法

米穀亜麦などの主要食糧を国家管理下に置き亜需要茜供給およ

び価格の調整を行い亜その配給（流通）を統制することを目的として1942（昭和17）年に制定され亜1995（平成）年に廃止された法律（略称亜食管法）のこと。
＊

屋漏に恥じざれ

人の見ていないところでも恥ずかしい行いをしないこと。

以下の設問はいずれも法的専門知識を要求するものではありません。

【設問】

文中下線部①亜②を漢字な【設問】で記し亜③から⑤の用語の読みをひらがで記しなさい（配点各点亜10点）。

①サンカ

②カンジン

③萌芽的

④神Ð官

⑤矩を踰えず

文中最後の文章にある⑴亜⑵の空欄を適切な用語で埋めなさい。⑴は漢字文字亜⑵は漢字文字の言葉である（配点点）。

【設問】

文中下線部の箇所に出てくる言語的表現それ自体は法ではなくて亜単に法の現象形態にすぎず亜むしろ亜それが表わしているところの無形の実体が法なのである亜という考えかたについて亜どのような主張だと考えるべきか亜あなたの意見を300字以内で述べなさい（配点25点）。

【設問】

筆者は亜法と言語との関係について亜法が言語的存在であるということは亜きわめて重要な点であると述べている。その意味について亜あなたの考えを300字以内で述べなさい（配点30点）。

【設問】

筆者は上記引用文に引き続き亜法と政治 亜法と経済のつの他の領域との関係について述べている。またはのどちらかを選択し亜あなたの見解を330字以内で述べなさい（配点30点）。