【ポイント】
・ 地方公共団体の自由度の高い特別用途地区条例について、緩和型の特別用途地区条例において許可等でその対象を定める条例など、新たに、独自の取組みを抽出した。
・ 地方公共団体における独自の取組みのうち、住民参加手続を省略している条例について法的評価を行い、むしろ地方公共団体にとって「許可等の法的安定性の確保のために住民参加手続を規定した方が望ましい」という指摘を行った。

１．はじめに
昨年 11 月 29 日づけの土地総研リサーチ・メモでの拙稿「「枠組み法化」の典型例としての特別用途地区条例の実態分析」（以下「前回リサーチ・メモ」という）では、特別用途地区制度が法律での規律密度が特に低く、「目的」以外のすべての規制内容が条例に委任されていることを前提にして、特別用途地区条例の実態分析、特に、条例に基づく独自の許可制度などどの実態を紹介した。以下、そのポイントとなる図表 1 を再掲する。
（図表 1）特別用途地区条例に基づく許可の手続規定

本稿では、前回の土地総研リサーチ・メモの分析に加えて、さらに、市町村の独自の条例上の取組みを抽出する。さらに、特別用途地区条例に基づく許可制度において、住民参加手続を省略している条例の法的評価を行う。もって、条例立法政策の改善を期待する。
なお、条例の調査方法は前回のリサーチ・メモと同じである。
２．専門家審査手続
1972 年の住宅局通知1においては、特別用途地区条例で独自の許可制度を設ける場合には、建築基準法第 48 条に基づく許可制度と同様の手続を設けることを求めていた。しかし、図表 1 のとおり、建築基準法第 48 条で求めている専門家審査手続を設けていない条例は、住民参加手続を省略する条例よりは少ないものの、110 存在する。
その一方で、専門家審査手続きを設ける場合には、図表 2 のとおり、建築準準法に基づく建築審査会が存在しない市町村では、都市計画審議会を活用する場合のほか、市町村独自の審議組織を設ける場合

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が一定数存在する。この点は、市町村独自の取組と評価できる。
さらに、建築審査会が市に存在するにもかかわらず、許可の際に、建築審査会ではなく、都市計画審議会の審査を義務づけている特徴的な条例として、那須塩原市の特別業務地区、甲府市の大規模集客施設制限地区に係る条例がある。
（図表 2）特別用途地区条例に基づく許可の際の専門家審査手続

３．緩和型の特別用途地区条例に市町村の許可等の手続
既述の1970年住宅局長通達においては、特別用途地区条例に基づく独自の許可制度については、用途地域に基づく用途規制を強化する「規制強化型の特別用途地区条例」に限って、創設することを求めている。しかし、建築基準法第49条第2項に基づく「規制緩和型の特別用途地区条例」では、適用除外を行う許可制度に関する記述は存在しない。必ずしもその趣旨は通知からは明確ではないが、建築基準法第48条の許可制度によって対応すれば足りると判断し、緩和型の特別用途地区条例において、条例独自の許可制度を創設することは想定していなかった可能性がある。
しかし、前回のリサーチ・メモの図表１で示した規制緩和型条例98のうち、図表3（次ページ）に示す
6市町村では、緩和対象となる用途について、市村長の許可又等によって対象範囲を確定する条例を制定している。これらの条例は、建築基準法所管である国土交通省担当官が想定しなかった（可能性のある）市町村における独自の条例制定の取組と評価することができる。
４．地方公共団体独自の特別用途地区条例の取組についての法的評価（1）地方公共団体独自の取組みと建築基準法及び住宅局長通知等との関係
特別用途地区条例における地方公共団体独自の取組みのうち、1998年以前に都市計画法及び施行令で規定されていた特別用途地区のメニュー以外の目的の特別用途地区条例の制定については、1998年の都市計画法改正の趣旨に合致するものであり、法的な論点が存在しないことは自明である。
「特別用途地区条例で創設した許可の際に住民参加手続き及び専門家審査手続きを省略すること」、「緩和型の特別用途地区条例において、緩和対象を市町村長の許認可等に委ねること」については、特別用途地区条例に関する建築基準法第49条の規定と特段抵触するものはなく、建築基準法違反の点はない。
さらに、これらの独自の取組みは、1972年住宅局長通達に抵触するという議論も想定できる。しかし、1999年の地方分権一括法において、建築基準法の事務は機関委任事務から自治事務に変更され、国は通達を発出権限はなくなって、当該通達は技術的助言という地方公共団体に対して拘束力のない性格のものとなったこと2から、この通知に抵触するという問題点も生じない。
なお、「緩和型の特別用途地区条例において、緩和対象を市町村長の許認可等に委ねること」については、緩和型の特別用途地区条例制定にあたって、建築基準法第49条第2項に基づき国土交通大臣に承認を得ていることから、少なくとも建築基準法所管省庁である国土交通省は法的問題があるとは解していな
い。

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（図表3）緩和型特別用途地区条例で許可等によって緩和対象を定めている条例（2）条例立法政策上の課題
上記のとおり、地方公共団体における特別用途地区条例の独自の取組みは建築基準法には明文上違反する内容はない。ただし、条例立法政策上、適切かどうか、いわば「当不当の問題」については、さらに議論する必要がある。以下、論じる。
ア）特別用途地区条例に基づく許可手続きと建築基準法第48条の許可との比較
特別用途地区条例に基づく許可については、用途地域に基づく用途規制を強化した上でその全部一部を緩和するタイプ（図表4の真ん中の列）と、上記3で説明した、用途地域に基づく用途規制を緩和した上でさらに許可等でその内容を緩和するタイプ（図表4の右の列）がある。
このうち、用途地域規制を強化した上で許可によって緩和するタイプは、用途規制を強化した内容を再度緩和するものであり、周辺環境への影響が少ないことから、用途地域に基づく用途規制を緩和する
建築基準法第48条許可（図表4の左の列）と手続き面で同等に扱わなくてもよいという議論もありうる。

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3しかし、規制強化型の特別用途地区条例が制定された当初は、従来の用途規制より強化されており周辺住民等への悪影響はないものの、一定期間経過後は、この規制強化した内容の用途規制を前提にして周辺住民等は居住や事業活動が行われることから、それを許可で用途規制を緩和した場合には、周辺の地域住民等に対する予想外の悪影響を与える可能性がある。この意味で、規制強化型の特別用途地区条例に基づく許可についても、建築基準法第48条の許可と同じように、周辺住民等への悪影響の発生防止の必要性があると解する。
なお、緩和型の特別用途地区条例については、許可で緩和内容を一層深堀りにすることから、条例制定当初から周辺の地域住民等に影響があるので、建築基準法第48条の許可と性格は全く同じと解することができる。
以上のとおり、特別用途地区条例に基づく許可等による用途規制の緩和については、建築基準法第48条許可と同じ性格を有しており、建築基準法第48条許可と異なる手続き規定、特に住民参加手続きの省略が適切かどうかについて検証する必要がある。
（図表4）建築基準法第48条許可と特別用途地区条例に基づく許可の関係

イ）建築基準法第48条の許可にかかる手続きの考え方
まず、建築基準法第48条の許可手続きの法制度としての考え方を整理する。
建築基準法第48条で用途地域の用途規制を緩和するにあたっては、同条第15項の規定に基づき、①利害関係を有する者の出頭を求めて公開により意見を聴取と②建築審査会の同意の二つの手続きが必要とされている。
ただし、2018年建築基準法改正において、一定の場合には、②建築審査会の同意を省略できることになった。このため、ここでは、特に、①の住民参加手続きに着目して、その存在理由を明らかにする。
まず、建築基準法第48条の許可に関する住民参加手続きの根拠について、国土交通省等の公定解釈は図表5のとおりである。
（図表5）建築基準法第48条の許可の際の住民参加手続きの必要性に関する公定解釈

一般財団法人 土地総合研究所4以上のとおり、建築基準法第48条の住民参加手続きは、他の集団規定の許可に比べて周辺住民への悪影響を与える可能性が高いと評価している。
次に、建築基準法第48条許可による周辺住民等への悪影響について、建築基準法所管部局が技術的通知として発出している同条の許可基準（図表6）から分析する。
（図表6）国土交通省通知で示している建築基準法第48条許可基準の概要（備考）正式の通知名は、それぞれ、「規制改革の推進と都市計画・建築規制制度の運用について」（国土交通省都市・地域整備局都市計画課長・住宅局市街地建築課長、平成17年3月15日）、「自動車修理工場の立地に関する建築基準法第 48 条の規定に基づく許可の運用について（技術的助言）」（国土交通省住宅局市街地建築課長、平成24年3月31日）、「第一種低層住居専用地域及び第二種低層住居専用地域におけるコンビニエンスストアの 立地に対する建築基準法第 48 条の規定に基づく許可の運用について（技術的助言） 」（国土交通省住宅局市街地建築課長、平成 28年 8月3 日）である。

以上の基準について、例えば、国土交通省住宅局市街地建築課発出の「総合設計許可準則に関する技術基準 」と比べてみると、①総合設計の基準が公開空地の設計内容など建築確認申請書レベルで容易にチェックできる内容なのに対して、建築基準法第48条許可の基準は、騒音、臭気や道路交通対策など建築確認申請書レベルではチェックできず、設置する設備や営業などの仕方まで踏み込んだ内容になっていること②総合設計基準とは異なり、工業専用地域や第一種低層住居専用地域などでのコンビニエンスストアの許可基準では、立地する施設自体が地域住民や企業に対して貢献すること自体を判断していることに特徴がある。
これを踏まえると、建築基準法所管部局が指摘する「集団規定の他の許可の場合と比較して、当該建築物の周辺住民に対して与える影響が大であるため住民参加手続きが不可欠である」という指摘は、総合設計の許可（住民参加手続きは不要）とは異なり、以下の2点の要素から、建築基準法第48条の住民参加手続を必要とする理由と解される。
①の設備や営業の仕方などまで踏み込んだ内容自体は、客観的に図面等で評価できず、周辺住民等側から具体的に意見を聞いて、対象地域で許容範囲かどうかを判断するのが適切であること②周辺住民や企業にとって貢献する内容かどうかは、まさに直接、周辺住民等の意見を聴いて判断することが最も簡便な方法であること
ウ）建築基準法第48条の許可手続きからみた特別用途地区条例に基づく許可手続きの評価
上記イ）の解釈を前提にすると、特別用途地区条例に基づく許可等によって用途規制を緩和する場合

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5でも、建築基準法第48条の許可と同じく、新たな用途の建築物が建築又は用途変更で立地することに対して、設備や営業の仕方まで踏み込む必要性や、周辺住民等に貢献する施設であるかを判断する必要性はあると解釈するのが自然である。
しかし、「建築基準法第48条の規定にように、条文上で住民参加手続きを規定せず、実態として、市町村等の判断で、住民参加手続きを実施すれば問題ないはずで、必ずしも特別用途地区条例の規定上に住民参加手続きを設けるまでの必要はないのでは？」という反論も想定できる。
この反論については、むしろ、条例上、住民参加手続きを規定した方が、特別用途地区条例の運用を行う市町村にとってもメリットがある、という仮説を提示したい。以下、述べる。
第一に、建築基準法に基づく許可について、2002年3月28日最高裁判決で周辺住民に対して取消訴訟の当事者適格が認められ、さらに、2004年行政事件訴訟法改正によって、第9条第2項で、原告適格を判断する上で、「法令と目的を共通にする関係法令を参酌すること」「害される利益の内容、程度等の勘案すること」が追加されたこと。この判例を踏まえれば、特別用途地区条例に基づく許可についても周辺住民等から取消訴訟が提起されれば、当事者適格が認められると想定される。
第二に、その場合の当事者適格の範囲については、条例上、住民参加手続の規定がない場合には、裁判所の判断で行われることになるが、具体的に住民参加手続が条例で定められている場合には一定程度のその考え方が裁判所の判断において尊重される可能性が高い。
第三に、取消訴訟において、当事者適格が認められ実体審査が行われる場合に、条例で住民参加手続を設け、そこからでた意見を建築審査会等専門家からなる審査会に提出して議論をすれば、適正な判断を市町村等が行ったと判断される可能性が高い。
以上のとおり、許可に対する取消訴訟の当事者適格が周辺住民等に認められた近年の判例を踏まえれば、許可等を行う市町村にとっても、許可の法的安定性を確保するためにメリットがあると解することができる。
この観点からも、特別用途地区条例に基づく許可手続において住民参加手続を規定していない条例については、その充実の方向で検討するのが適切と考える。
５．まとめ
本稿においては、前回リサーチ・メモに加えて、地方公共団体独自の条例上の取組をさらに明らかにするとともに、特に住民参加手続の省略についての法的評価について、分析を行った。
ただし、住民参加手続の省略自体がそもそも違憲ではないかという論点については、十分に触れていない。また、実際に市町村が住民参加手続の規定を条例上に定めることに躊躇する理由として、住民参加手続に伴う事務手続きの増大への危惧があることが想定されるが、それに対する対応策も述べることができなかった。以上の点については今後の課題とする3。
（佐々木晶二）1

正式な名称は「用途地域等の決定と建築行政について」（建設省住宅局長、1972.10.25）である。
「地方分権に伴う住宅・建築行政について」（2001.2．19、建設省住宅局長）参照。
3 特別用途地区に関する参考論文は前回リサーチ・メモの文末参照。
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