意⾒書
署名㊞（慶應義塾⼤学法学部教授）

この⽂書は、いわゆる在外国⺠審査訴訟の上告審に向けて、同訴訟の事案が提起する憲法学上の重要問題、とりわけ「⽴法⾏為に対する違憲審査」について、
憲法研究者の⽴場から意⾒を述べるものである。あらかじめ、本意⾒書において展開される主張の要点をまとめておくと、次のようになる。
１．最⾼裁は、かねてから、⽴法⾏為に対する憲法的統制に腐⼼してきたのであり、とりわけ平成 17 年判決（在外国⺠選挙権事件）以来、その⾨⼾を広げる⽅向に出ていること。☞１（１）２．近時の政治学や憲法学では、⽴法過程を動態的にとらえ、議会内外からの関与を積極的に評価する熟議⺠主政（deliberative democracy）の考え⽅が有⼒になってきており、その観点からも、⽴法⾏為の違憲審査ならびに国賠法上の違法判断に際して、議会内外の⼊⼒をその法的評価において重視
すべきこと。☞１（２）および２
３．原判決の⽰した⽴法⾏為への国賠法適⽤の考え⽅は、総じて、国会が裁判所に法令が違憲であることを議論の余地なきまでに明⽩に指摘され、かつ、是正のための措置を可能にする法案の提出等がなされない限り、⽴法⾏為の国賠法上の違法判断はあり得ない、ということに帰着し、だとすれば、国賠法上違法の判断を恐ろしく狭め、国会は何もせずにしかずとなって、他律的な憲法尊重擁護義務しか国会議員は果たさなくなり、また、従来の最⾼裁判例が⾏ってきた⽴法⾏為への憲法的統制の努⼒が無に帰するであろうこと。☞３
４．国⺠審査の制度は、最⾼裁判所の⺠主的正統性に関わるものであり、とりわけ違憲審査権⾏使の正統性、ならびに法の⽀配と⺠主主義という統治の⼆⼤原理の調和を⽀える仕組みであり、そうだとすれば、最⾼裁は本件事案について格別の意識を抱懐していただきたいこと。☞４

1

１．立法行為に対する憲法的統制 —その意義と重要性（１）問題の所在と最高裁の姿勢
⽴法⾏為に対する統制は可能なのか、それは政治に全⾯的に委ねられ、法規範による統制は成り⽴たないのか。これがここで解明しようとする問いである。
（⽴法不作為を含む）⽴法⾏為の違憲審査に関する先駆的判例である、在宅投票制廃⽌違憲訴訟上告審判決（最１⼩判昭和 60 年 11 ⽉ 21 ⽇⺠集 39 巻 7 号
1512 ⾴）（以下、昭和 60 年判決と略す）が⽰した⽴法⾏為をめぐる国家賠償法上の責任の成⽴条件に関する、下記の有名な下りは、この問題について重要な⽰唆を与えてくれる。
「…国会議員の⽴法⾏為は、本質的に政治的なものであつて、その性質上法的規制の対象になじまず、特定個⼈に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき⽴法⾏為を措定して具体的⽴法⾏為の適否を法的に評価するということは、原則的には許されないものといわざるを得ない。ある法律が個⼈の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に、裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが、この判断は既に成⽴している法律の効⼒に関するものであり、法律の効⼒についての違憲審査がなされるからといつて、当該法律の⽴法過程における国会議員の⾏動、すなわち⽴法⾏為が当然に法的評価に親しむものとすることはできないのである。
以上のとおりであるから、国会議員は、⽴法に関しては、原則として、国⺠全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国⺠の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであつて、国会議員の⽴法⾏為は、⽴法の内容が憲法の⼀義的な⽂⾔に違反しているにもかかわらず国会があえて当該⽴法を⾏うというごとき、容易に想定し難いような例
外的な場合でない限り、国家賠償法１条１項の規定の適⽤上、違法の評価を受けないものといわなければならない。」
この判⽰部分を読むと、①⽴法⾏為は「本質的に政治的なもの」であって、「法的規制の対象にはなじま」ない、②法令の効⼒に対して違憲審査ができるとしても、⽴法⾏為が「当然に法的評価に親しむものとすることはできない」、と述べて、⽴法⾏為に対する法規範的統制は望むべくもないかのような姿勢を⽰している。しかし、⾔うまでもなく、上記の引⽤箇所で重要なのは、最後の部分（「⽴法⾏為は、⽴法の内容が憲法の⼀義的な⽂⾔に違反しているにもかかわらず国会があえて当該⽴法を⾏うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場
合でない限り、国家賠償法１条１項の規定の適⽤上、違法の評価を受けない」）
である。すなわち、「⽴法⾏為」は基本的に政治責任しか問われないが、「⽴法の2

内容」が⼀義的に違憲であるような例外的場合には、「違法の評価」を受けるとされたのである。
この昭和 60 年判決によって、「⽴法の内容」の違憲性が強く明⽩である場合には、「⽴法⾏為」も、政治的責任は⾔うに及ばず、国賠法上の違法評価を受ける、そして同法に基づく責任が成⽴する場合があることが明らかになった。そこで⾔われた「例外的な場合」はのちの最⾼裁平成 17 年判決（最⼤判平 17 年９⽉ 14 ⽇⺠集 59 巻７号 2087 ⾴）（以下、平成 17 年判決と略す）によって緩和されることになるが（調査官解説同旨）、「⽴法の内容」と「⽴法⾏為」が違憲性の強度を媒介にして連結される場合がある、という構成は変わっていない1。平成17 年判決は次のように述べている。
「⽴法の内容⼜は⽴法不作為が国⺠に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明⽩な場合や，国⺠に憲法上保障されている権利⾏使の機会を確保するために所要の⽴法措置を執ることが必要不可⽋であり，それが明⽩であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく⻑期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の⽴法⾏為⼜は⽴法不作為
は，国家賠償法１条１項の規定の適⽤上，違法の評価を受けるものというべきである。」
まるでラクダを針の⽳に通すかのような狭き⾨であった昭和 60 年判決と⽐べ
れば、平成 17 年判決はそれを緩和し、⾨⼾を広げたと⾔えよう。そして、このような⽅向性を最⾼裁は、平成 27 年の再婚禁⽌期間違憲判決（最⼤判平成 27
年 12 ⽉ 16 ⽇⺠集 69 巻 8 号 2427 ⾴）（以下、平成 27 年判決と略す）において踏襲しているのである。
しかし、果たして、「憲法上保障されている権利を違法に侵害するものである
ことが明⽩な場合」とはどのような場合なのか、「所要の⽴法措置を執ることが必要不可⽋であ」る状況とはどのようなものか、「明⽩であるにもかかわらず，
国会が正当な理由なく⻑期にわたってこれを怠る場合」とはどのような場合なのか、が解明されなければならない。
このように最⾼裁は、⽴法⾏為に対して⼀定の法規範的統制（そして「憲法上1

平成 17 年判決は、昭和 60 年判決を引照しつつ、次のように述べていた。
「国会議員の⽴法⾏為⼜は⽴法不作為が同項の適⽤上違法となるかどうかは，国会議員の⽴法過程における⾏動が個別の国⺠に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該⽴法の内容⼜は⽴法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該⽴法の内 容⼜は⽴法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の⽴法⾏為⼜は⽴法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない。
」
3

保障されている権利」が問題になる以上、それは憲法的統制である）を想定してきており、政治の藪の中にすべてを丸投げするような⽴法⾏為観に⽴っていな
い。この点、そもそも、⽇本国憲法 98 条 1 項は次のように定めていることが⽰唆的である。
「この憲法は、国の最⾼法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の⾏為の全部⼜は⼀部は、その効⼒を有しない。」
本条項は、法律や命令のような既存の法令そのもののみならず、「国務に関するその他の⾏為」として「⾏為」に対する憲法的統制があり得ることを想定しているのである。
（２）熟議民主政（討議民主政）
⽴法⾏為に対して憲法的統制を及ぼそうとすることは、確かに⽴法ならびに⺠主政に対して重い負担をかけ、ややもすれば政治のダイナミズムを阻害しかねないとの不安を呼び起こすかもしれない。しかし、むしろ逆であり、怠惰な眠
りにまどろむ⽴法過程を覚醒させ、ダイナミズムを取り戻すためにも、憲法的統制が与える緊張感は⼤切であるように思われる。それだけではない。⽴法過程に対する内外の諸アクターの関与が活性化することこそが、⺠主政そのものの正統性を⽀えるという役割を果たすのである。
ここでは、そのような⺠主政観を代表するものとして、熟議⺠主政
（deliberative democracy）(討議⺠主政とも訳される)を紹介しておきたい。
⺠主政あるいは⺠主主義という⾔葉は、それ⾃体では、「数の専制」をもたらしかねない危険性を帯びていることは、ワイマール共和国の専制化への転落という歴史的経験の教えるところである。したがって、この⺠主政・⺠主主義にはさまざまな形容詞が冠されてきた。その代表的なものが、「多数決⺠主主義」である。決定を⽀える数を過半数決（重要な案件については 3 分の 2 以上などの特別多数決）によって担保する発想である。しかし、これだけでは、少数意⾒はどれだけ尊重されるべきか、数の多寡で決定を帰結するだけでは、決定に⾄るプ
ロセスの質が保証されないのではないか、といった批判が加えられることになる。このような⺠主政の形式的構想に対して、近年唱えられたのが、上に⾔及した「熟議⺠主政」の考え⽅である（以下、討議⺠主政と熟議⺠主政の⼆つの訳語のうち、後者を⽤いるが、下記の叙述において「熟議」に代えて「討議」の⾔葉を当てても本質には変わりはない）。
ある論者によると、熟議⺠主政として総称される理論群に共通する特徴として、①⼈々の選好は所与のものではなく熟議によって変更されうる、②⼈々は熟議を経ることによってコンセンサスを形成することができる、③⺠主主義的決4

定の正当性は、結果として選択された選好によってではなく、熟議の過程を経て選択されたという⼿続的正当化によって担保される、の 3 点が挙げられる2。もちろん、討議や熟慮を重視することは従来の多数決⺠主政も同断であるし、また、熟議⺠主政と⾔っても「決定」という終局を⾒据えている点では「決定の⺠主政」
をまるごと否定するわけではない。熟議⺠主政論が従来の⺠主政論に対して独⾃の意義を有するのは、⺠意の形成・修正・集積のプロセスに独⾃の公共性を認め、熟議と討議を⺠主的決定の条件ないし正当化要素としてだけでなく、むしろ、
⺠主的決定に対置しうる独⾃の意義を強調する点においてである。熟議⺠主政
は、継続される熟慮や議論に独⾃の公共的価値を与え、たとえ、⺠主的決定に⾄らなかったとしても、それが⺠主主義にもたらす固有の意義をするであろう。そして、制度論的には、⽴法過程の平穏無事な⼿続の履践ではなく、⽴法府内における熟議のダイナミズムを重視し、さらに、決定のプロセスとしての⽴法過程を超えて、⾏政過程や専⾨家集団、そして、市⺠の関与すらも、⽴法の論争アリー
ナの重要な構成要素としてみなすのである3。
これを別な観点から整理してみると次のようになる。⺠主政における「決定」の正統性を担保するものは、従来の考え⽅によれば、「合意」であった。合意がなされたことそれ⾃体が、決定に終局性を与え、それを受け⼊れることを正統化するのである。これを⺠主政の「合意モデル」と呼ぶとすると、熟議⺠主政論は
この「合意モデル」を洗練するものであると⾔えよう。しかし、熟議⺠主政の意
義はそれにとどまらない。既に述べたように、合意による決定の正統化を⽀え、洗練するだけでなく、そもそも、⺠主的決定の正統性を強固かつ完璧に仕⽴てられた合意に求めるのではなく、むしろ決定が多様なチャンネルからの挑戦を⽣き延びたこと、あるいは多様な挑戦にさらされるダイナミズム⾃体に求める⺠2

⽊下智史「アメリカ合衆国における⺠主主義論の新傾向」法律時報第 73 巻第 6 号 70
⾴、72 ⾴。熟議⺠主政に関する論稿としては、阪⼝正⼆郎「リベラリズムと討議⺠主政」
公法研究第 65 号（2003 年）、⻑⾕部恭男「討議⺠主主義とその敵対者たち」法学協会雑誌 118 巻 12 号（2001 年）、⽑利透『⺠主政の規範理論―憲法パトリオティズムは可能か』（勁草書房、2002 年）（特に第 2 章）、柳瀬昇「熟慮と討議の⺠主主義理論」法学政治学論究第 58 号（2003 年）、⼭本⿓彦「憲法の『変遷』と討議⺠主主義」法学政治学論究
第 61 号（2004 年）などがある。熟議⺠主政の思想的背景やそれが⽇本憲法学にもたらし得る⽰唆をかなり⽴ち⼊って詳細に論じた、本意⾒書執筆者⾃⾝の⼿になるものとして、
駒村圭吾「討議⺠主政の再構築―⺠主主義をめぐる「合意モデル」と「挑戦モデル」」中
村睦男=⼤⽯眞編・上⽥章先⽣喜寿記念論⽂集『⽴法の実務と理論』（2005 年）がある。
本意⾒書は外国の⽂献の参照を、意⾒書の性質上⼤幅に割愛したが、海外の論調について
は、この駒村論稿を参照されたい。
3
駒村・前掲２）Ⅰ２・３参照。
5

主政理解こそが熟議⺠主政の真⾻頂であると思われる4。このような⺠主政観を「合意モデル」に対して「挑戦モデル」と呼びたい5。
以上のように、近時、⺠主政理解の有⼒バージョンとなっている熟議⺠主政の
考え⽅、特にその核⼼である「挑戦モデル」の観点からすれば、⽴法過程を中⼼とする⺠主政のプロセスを、合意を形成している議席数のような成果物⾃体の静態的なカウントではなく、むしろ、より動態的なものとして把握するのが基調となってきている。先に指摘したように、⽴法の制度論としては、⽴法過程の平穏無事な⼿続の履践ではなく、⽴法府内における熟議のダイナミズムを重視し、さらに、決定のプロセスとしての⽴法過程を超えて、⾏政過程や専⾨家集団、そして、市⺠の関与すらも、⺠主的な決定が受けて⽴つべき「挑戦」として位置づけられ、⽴法過程の重要な構成要素としてみなすことが広く共有されている6。

4

例えば、熟議⺠主政の論者の⼀⼈であるフィリップ・ペティト（Philip Pettit）は、⺠主政

を「基本的には合意よりも異議申し⽴てに⽴脚するモデル（a model that is primarily
contestatory rather than consensual）」として理解する必要があると⾔う。れによれば、「公的決定の無恣意性は、それが⼀定の合意形成プロセスに従って形成されて来たという条件を充たすか否かではなく、公的決定が⼈々のありうる利益や理念と衝突する際、⼈々が決定に有効に異議を申し⽴てることができる条件を充⾜するか否かで判断される」ものであり、「⺠主政の理念は、⾔われるところの⼈々の合意に依拠するのではなく、政府のやることにことごとく異議を申し⽴てることができるかどうかにかかっているのであり、従って、政府の⾏動が⼈⺠意思の所産であるかどうかではなく、⼈々の異議申し⽴てを⽣き延びる（survive）ことができるかどうかこそが重要なのである」ということになる。ペティトは、これを「異議申し⽴ての⺠主政（contestatory democracy）」と呼ぶ。そこでは、異議申し⽴てのための多様なチャンネルが開かれることが要請される。以上については、Philip Pettit,
Republicanism：A Theory of Freedom and Government185, 190, 277(8), 277(9)(Oxford
University Press,1997）参照。彼は「対話的な挑戦を仕掛けることができる」ことの重要性を強調しており、筆者が主張する「挑戦モデル」はペティトの考え⽅に依拠するものである（駒村・前注 2）Ⅱ４参照）。
5

詳しくは、駒村・前掲２）Ⅱ３・４を参照。

6

挑戦モデル的民主政をよく描写するものが、わが国の法的言明の中にある。それは、在宅投票制廃止の立法不作為を争った、昭和 53 年の札幌高裁判決（札幌⾼判昭和 53 年 5 ⽉ 24
⽇・⾼等裁判所⺠事判例集 31 巻 2 号 231 ⾴）に⾒られる。同判決は次のように述べている。
議会制民主主義は、全国民の意思を代表する議会が三権分立主義を基調とする国家統治機構の中で、他の機関の行為の準則を定める立法権を行使する政治体制を指称するが、議会は、多数決の6

こうした観点に⽴って、⽴法過程・⽴法⾏為に対する憲法的統制も考察されなけ
ればならないと筆者は考える。
２．立法行為の違憲審査のあり方
以上のような熟議⺠主政の考え⽅は、国内外の政治学・憲法学においては主流の思想になっており、また、実際、我が国の政治家や官僚にも浸透しつつあるものである。⺠主政や⽴法過程を、国会内外からさまざまなアクターによる関与・挑戦を通じて活性化させようとするこの発想は、実は、我が国の司法判断の中にも散⾒できるものである。⽴法過程を領域として司法の及ばないプロセスと⾒る⽴場に安易に傾かず、丹念に⽴法府における「判断過程」に対して違憲審査権を及ぼそうとしてきたのが最⾼裁であったし7、１（１）で⾒たように、とりわ

原理によつて運営され、右原理に基いて決定された議会の意思が政治的には国民多数の意思であるとされ、法的には国家意思とされる。国民多数の意思としての議会の意思は、その時々の歴史的、社会的状況に応じて一定の選択を採る。しかし一つの選択への固執は許されない。一つの選択への固執は各個の国民が個人として尊重されるべきことと矛盾する。多数の名においてある一つの選択への固執がなされたとき、仮令それがいかなる目的、いかなる動機のもとになされるにせよ、民主主義は終焉する。民主主義が生きていると言い得るためには、異なつた選択への可能性が常に留保されていなければならない。今日の少数意見は明日の多数意見となる可能性を秘めるものであり、異つた選択の可能性を保障するものである。民主主義のもとで少数意見が尊重されなければならない根本理由はここに在る。
この言明は、もちろん主として選挙制度のあり方に向けて語られたものであるが、挑戦モデルのイメージをよく表すものである。同判決は、上記に加えて、「この条件を充たすには、
或るいは手間のかかるまどろこしい、或るいは費用のかかる選挙制度が要求されることになるかも知れない。しかし、我々は少数意見を尊重する民主主義ないし議会制民主主義を守護しようとするならば、そのまどろこしさや費用のかかることをおそれて、それからの逃避を考えてはならない」とも指摘する。選挙制度に限らず、挑戦モデルが要請する民主的討議
は「或るいは手間のかかるまどろこしい、或るいは費用のかかる」ものになるだろう。
7

⼀例を挙げると、昭和 51 年の衆議院議員定数不均衡事件判決（最⼤判昭和 51 年 4 ⽉ 14⽇⺠集 30 巻 3 号 223 ⾴）が採⽤した「判断過程統制」が注⽬に値する。これは、もともと⾏政法における裁量統制法理として発達してきたものであるが、同判決はこれと同様の統制⽅法を⽴法過程にあてはめようとした。つまり、議員定数の配分を⾏う⽴法過程に着⽬して、考慮された（あるいはされなかった）諸要素を審査する⼿法である（⾏政法の分野では他事考慮とか考慮不尽と⾔われる審査がそれである）。昭和 51 年判決は、定数配分にあた
り、国会が正当に斟酌できる諸要素として、⼈⼝数、都道府県・市町村という⾏政区画、⾯7

け⽴法⾏為の違憲審査を果敢に⾏ってきたのである（平成 17 年判決や平成 27
年判決）。
しかし、⽴法過程や⽴法⾏為を憲法的に統制するといっても、平成 17 年判決
や平成 27 年判決が国家賠償法上の責任が成⽴するための要件として掲げた諸要件は必ずしも明らかになっているわけではない。つまり、「憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明⽩な場合」とはどのような場合なのか、「所要の⽴法措置を執ることが必要不可⽋であ」る状況とはどのようなものか、「明⽩であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく⻑期にわたってこれを怠る場合」とはどのような場合なのか、が解明されなければならない。が、この点に関するヒントも、実は我が国の裁判例の中に発⾒することができる8。
（１）請願
在宅投票制廃⽌違憲訴訟の札幌⾼裁判決（札幌⾼判昭和 53 年 5 ⽉ 24 ⽇⾼等裁判所⺠事判例集 31 巻 2 号 231 ⾴）では、「国会が憲法によつて義務付けられた⽴法を唯単にしないというだけでは、裁判所は国会の当該⽴法不作為の合憲性判断をすべきではない」との前提に⽴ち、「国会が憲法によつて義務付けられた⽴法をしない場合、それによつて損害を被る者は、国会に右⽴法をなすべく請願することができ･･･、かかる請願を受けたのを契機として、国会が憲法によつて義務付けられた⽴法をすることを期待することができなくはないから、かかる請願もなされていないような段階で、右損害を被る者に、裁判所が救済の⼿を貸すのは時期尚早ということもできる」として、⽴法⾏為に対する違憲審査権⾏使の前提として国⺠の請願権⾏使を位置づけるような構えを⾒せている。このような構え⾃体は議論の余地があろうが、それはともかく、これに続いて、同⾼裁判決は次のように述べている。
「･･･衆、参両議院に対して⼀定の⽴法をなすべきことを求める請願がなされ（憲法⼀六条、国会法七九条）、右請願にかかる⽴法をなすことが憲法によつて義務付けられている場合に、各議院の然るべき委員会が右請願について審査をし（国会法⼋〇条⼀項）、本会議に付するのを留保すると決定したとすれば、これにより当該議院がそれぞれ右請願にかかる⽴法を少くとも当分の間はしないことに決定したことになり、衆、参両議院がそれぞれ右のよ
積の⼤⼩、⼈⼝密度、住⺠構成、交通事情、地理的状況、社会の急激な変化、⼈⼝の都市集中化の現象、等をあげ、それらを考慮してなされた配分ではあれば定数格差には合理性が認められるとしたのであった（同判決では、それら正当に斟酌し得る諸要素を考慮しても、⼀般的な合理性を有するとは到底考えられない程度に格差が達していると判断した）。
8

詳しくは、駒村・前掲 2）Ⅲを参照。また、駒村圭吾「⽴法⾏為の違憲審査」⼩⼭剛・
駒村圭吾編『論点探求・憲法〔第 2 版〕』
（2013 年、弘⽂堂）も参照。
8

うに決定したことになる以上、結局、国会が右のように決定したことになるといわざるを得ないから、その後合理的と認められる相当の期間内に国会が当該⽴法をしないときは、国会は憲法によつて義務付けられた⽴法をすることを故意に放置するに⾄るものということができる。」
これは、請願権⾏使そのものが、直接、⽴法ないし⽴法⾏為の違憲・違法性をもたらすことを⾔っているわけではないが、請願がなされたことに対する国会の応答が消極的なものである場合、単なる⽴法義務の懈怠が、請願審査とそれに続く本会議付託の留保を契機に合理的期間の徒過にカウントされ、故意の放置に変質するとともに、違憲･違法な⾏為になることを⽰唆している。
（２）附帯決議
平成 13 年のハンセン病予防法違憲国家賠償請求事件に関する熊本地裁判決（熊本地判平成 13 年 5 ⽉ 11 ⽇訟務⽉報 48 巻 4 号 881 ⾴）は、⽴法⾏為に対する国賠請求の途を極度に限定した、例の在宅投票制廃⽌違憲訴訟の昭和 60 年
判決を「⽴法⾏為の国家賠償法上の違法性を認めるための絶対条件とは解されない」とし、同上告審判決が「⽴法の内容が憲法の⼀義的な⽂⾔に違反している」との表現を⽤いたのも、⽴法⾏為が国賠法上違法と評価されるのが、極めて特殊で例外的な場合に限られるべきであることを「強調しようとしたにすぎない」と理解して、⼀定の「⾨⼾開放」を⽰した。
これに続いて、熊本地裁は、ハンセン病予防法に基づく隔離政策を改廃しなかったことの違法性について次のように述べた。
「新法の隔離規定は、新法制定当時から既に、ハンセン病予防上の必要を超えて過度な⼈権の制限を課すものであり、公共の福祉による合理的な制限を逸脱していたというべきであり、遅くとも昭和三五年には、その違憲性が明⽩になっていたのであるが、このことに加え、新法附帯決議が、近い将来、新法の改正を期するとしており、もともと新法制定当時から新法の隔離規定を⾒直すべきことが予定されていたこと、・・・・を考慮し、新法の隔離規定が存続することによる⼈権被害の重⼤性とこれに対する司法的救済の必要性にかんがみれば、他にはおよそ想定し難いような極めて特殊で例外的な場
合として、遅くとも昭和四〇年以降に新法の隔離規定を改廃しなかった国会
議員の⽴法上の不作為につき、国家賠償法上の違法性を認めるのが相当である。」
このように、従来、それ⾃体としては法的拘束⼒が認められていなかった附帯決議という法形式が、⽴法⾏為の違法性を認定する際の⼀考慮要素になる可能
9

性が⽰唆された。
（３）挑戦の道を開く
以上のような裁判例動向の中で、⽴法⾏為、政令制定⾏為、内閣の法案提出権⾏使などの国賠法上の違法性等を認定する際の要素として、請願や附帯決議に⾔及する例が、原告の主張に頻繁に⾒られるようになった（例えば、ALS 患者
選挙権訴訟における東京地裁平成 14 年判決（東京地判平成 14 年 11 ⽉ 28 ⽇訟
務⽉報 49 巻 8 号 2213 ⾴）、不安神経症等障害者選挙権訴訟における⼤阪地裁平成 15 年判決（⼤阪地判平成 15 年 2 ⽉ 10 ⽇・訟務⽉報 49 巻 8 号 2341 ⾴）、参照）。
このように、⽴法⾏為の国賠訴訟について、下級審では意欲的な試みが散⾒される。こうした下級審裁判例において⽰唆された請願や附帯決議の新たな可能性は、「挑戦モデル」の観点からすると⼀定の評価に値するだけでなく、⽴法⾏
為に対する憲法的統制を追究してきた⽇本司法にとっても⼤いに参照するに⾜るものではないだろうか。附帯決議は、野党あるいは与党が法案に⾒直しや修正の余地をあらかじめ組み込むことによって、法律の基礎となる合意を再編成する意味を持つし、また、請願は、⽴法の制度の外に位置する市⺠社会が政策形成のプロセスに参加することを可能にする9。
（４）近時の最高裁判例
さらに、ここで強調しておきたいのは、最⾼裁判例も、近時、果敢に⽴法過程の内外で⽣起する諸事情―熟議⺠主政の観点から評価に値する事実―を⽴法の合理性や必要性を検証する際に参照する傾向にある。
例えば、先に⾔及した再婚禁⽌期間を定める⺠法規定を違憲とした平成 27 年
判決は、「⽴法不作為が国家賠償法１条１項の適⽤上違法の評価を受けるか否か」に関する検討で以下のことがらを検討している。
「平成７年には，当裁判所第 3 ⼩法廷が，再婚禁⽌期間を廃⽌し⼜は短縮しない国会の⽴法不作為が国家賠償法１条１項の適⽤上違法の評価を受け

9

なお、⽴法過程への市⺠参加の⽂脈では、請願という形態を取らない陳情や市⺠運動なども重要な意味を持つ。ちなみに、ハンセン病予防法違憲訴訟の熊本地裁判決は、「…新法の隔離規定の違憲性を判断する前提として認定した事実関係については、国会議員が調査すれば容易に知ることができたものであり、また、昭和三⼋年ころには、全患協による新法改正運動が⾏われ、国会議員や厚⽣省に対する陳情等の働き掛けも盛んに⾏われていたことなどからすれば、国会議員には過失が認められるというべきである」と述べている。また、
⽇本弁護⼠連合会の声明や意⾒表明もそのような同じような観点から評価することができよう。
10

るかが争われた事案において，国会が⺠法 733 条を改廃しなかったことにつき直ちにその⽴法不作為が違法となる例外的な場合に当たると解する余
地のないことは明らかであるとの判断を⽰していた（平成７年判決10）。これを受けた国会議員としては，平成７年判決が同条を違憲とは判⽰していないことから，本件規定を改廃するか否かについては，平成７年の時点においても，基本的に⽴法政策に委ねるのが相当であるとする司法判断が⽰されたと受け⽌めたとしてもやむを得ないということができる。
また、平成６年に法制審議会⺠法部会⾝分法⼩委員会の審議に基づくものとして法務省⺠事局参事官室により公表された「婚姻制度等に関する⺠
法改正要綱試案」及びこれを更に検討した上で平成８年に法制審議会が法務⼤⾂に答申した「⺠法の⼀部を改正する法律案要綱」においては，再婚禁⽌期間を 100 ⽇に短縮するという本件規定の改正案が⽰されていたが，同改正案は，現⾏の嫡出推定の制度の範囲内で禁⽌期間の短縮を図るもの等の説明が付され，100 ⽇超過部分が違憲であることを前提とした議論がされた結果作成されたものとはうかがわれない。
・・・婚姻及び家族に関する事項については，その具体的な制度の構築が第⼀次的には国会の合理的な⽴法裁量に委ねられる事柄であることに照らせば，平成７年判決がされた後も，本件規定のうち 100 ⽇超過部分については違憲の問題が⽣ずるとの司法判断がされてこなかった状況の下において，我が国における医療や科学技術の発達及び社会状況の変化等に伴い，平成 20 年当時において，本件規定のうち 100 ⽇超過部分が憲法 14 条１項及び 24 条２項に違反するものとなっていたことが，国会にとって明⽩であったということは困難である。」（下線部筆者）
この平成 27 年判決の上記判⽰は、再婚禁⽌期間の設定が、「我が国における医療や科学技術の発達及び社会状況の変化等」を勘案した場合、合理性を失っていたとの違憲判断を前提に、国賠法の適⽤につき、述べられたものであるが、下線を施したところから明らかなように、①司法判断、②法制審議会答申等が適⽤の可否を決することがらとして挙げられている。もっとも、本判決は、①②のいずれについても、本事案の違憲性を国会にとって明⽩なものたらしめるには⾄っていないと結論付けている。
が、この点注意しなければらないのは、まず、①についてであるが、そこで⾔10

最３⼩判平成 7 年 12 ⽉ 5 ⽇判時 1563 号 81 ⾴。再婚禁⽌期間について男⼥間に差異を設ける⺠法 733 条の改廃をめぐる⽴法⾏為について、、⽴法に関しては⽴法の内容が憲法の⼀義的な⽂⾔に反しているにもかかわらずあえて当該⽴法を⾏うという容易に想定しがたい例外的な場合でない限り、国家賠償法上違法の評価を受けないとした。
11

及されている平成 7 年の最⾼裁先例は、（a）「憲法 14 条 1 項に違反するものではなく」と述べており、明⽩な“合憲判決”であったこと、（b）⽴法⾏為の違憲審査についてその射程を広めた平成 17 年判決以前のものであったこと、が留意されるべきである。そして、上記で引⽤した部分からも明らかなように、最⾼裁は「平成７年判決がされた後も，本件規定のうち 100 ⽇超過部分については違憲の問題が⽣ずるとの司法判断がされてこなかった状況の下において」と述べているのであって、違憲性の明⽩性要件を判定する際に、司法判断に明確な違憲判断を求めているわけではない。要するに、「司法判断」（最⾼裁以外のものも含み得る）において「違憲の問題が⽣ずる」と指摘された場合は、国賠法上の責任が⽣じ得る可能性を本平成 27 年判決は⽰唆している。
同様に、②につき、法制審議会答申等についても、「100 ⽇超過部分が違憲であることを前提とした議論がされた結果作成されたものとはうかがわれない」
としており、逆に⾔えば、「違憲の問題が⽣ずる」ことが⽰唆されていれば、違憲性の明⽩性を基礎づける⼀考慮要素になり得るのである。
このような可能性を⾒て取るべきであると筆者が主張する背景には、⽴法⾏為に対する国賠法の適⽤について、違憲性の明⽩性を求める要件を、⾏政⾏為に
無効判断における「外⾒上⼀⾒明⽩説」のように捉えるのは適切でなく11、むしろ、上に引いた平成 27 年判決における千葉勝美裁判官補⾜意⾒が指摘するように、「もっと緩い程度を指すもの」と解すべきであると考えるからである12。
このように、熟議のフォーラムである国会における⽴法⾏為の法的統制を考えるならば、上記のように、請願、付帯決議、司法判断、官庁や専⾨家団体からの答申等を適宜参酌し、憲法的疑義の認識の明⽩性を総合的に論じるのが適切であろう。そして、憲法 99 条が国会議員に憲法尊重擁護義務を課していることにかんがみれば、上記の諸動向をただ漫然と眺めているだけではなく、⼀定の積極的姿勢をもって対することが要請されているのであり、そのような 99 条の要求を実質化するためにも、ここで述べたような⽅向性に出ることが肝要であると思う次第である。
３．原判決への適用（１）原判決の論理
それでは、以上の考察を原判決にあてはめてみたい。まずは、原判決の論旨で
11

横⼤道聡編著『憲法判例の射程〔第 2 版〕』
（2020 年、弘⽂堂）300-301 ⾴［岡⽥順太
執筆］参照。
12
千葉裁判官は、「⼀般的な⽤いられ⽅からすると，「明⽩である」というのは，通常は異論を⽣じない場合を意味するものであるが，ここでは，このような⼀般的な⽤法とは異なり，もっと緩い程度を指すものとして⽤いられているのではないか」と述べている。
12

あるが、国賠法関連の部分についてのみ簡略に触れておくことにする。
①原判決は、国⺠審査法の採⽤する「記号式による投票」を合理的だと認めた
最⾼裁先例（割愛）を引いて、平成 10 年 4 ⽉ 23 ⽇の参議院地⽅⾏政・警察委
員会における政府委員（⾃治省⾏政局選挙部⻑）が指摘した「技術的に実施不可能に近いというような状況であるとして，現段階では⾒送ることとした旨」について、「この説明⾃体は，少なくとも，当時の説明としては，⼀定の合理性があったことは否定できない」とした。
②原判決は、平成 17 年判決（在外国⺠選挙権事件最⾼裁⼤法廷判決）が⽴法
不作為を国賠法上違法と判断したことに触れている。この点、原判決は、平成 17
年判決は、「在外選挙制度を設けていない公職選挙法等の合憲性について判⽰するものであり，在外審査制度の当否について直接判⽰するものではなかった」とし、加えて、「選挙権と国⺠投票権とは，憲法 15 条１項を根拠とし、国⺠主権に関わる重要な権利である」との認識を⽰しつつも、「その意義や成り⽴ちが異なることは否定でき」ないとし、また、「その実施⾯において技術的な差異がある
ことも事実である」と述べて、平成 17 年判決があるからと⾔って「直ちに在外審査を認めないことの違憲性が明⽩になったとはいえない」と断じている。
③原判決は、平成 23 年東京地裁判決につき、本件の憲法適合性について「重⼤な疑義がある旨の指摘をしていた」ものの、平成 21 年の時点においては，合理的期間を徒過していたとは⾔えないとして，「結論としては，憲法に違反するものとまではいえないと判⽰し」たのであるから、「在外審査制度の創設のための議論の契機になり得るものとしても，これをもって，国⺠審査法の違憲性が明⽩になったものともいえない」と断じている。
④原判決は、⽇本弁護⼠連合会による勧告（平成 14 年 7 ⽉および平成 24 年
3 ⽉にそれぞれ衆議院議⻑および参議院議⻑等に対してなされた）について、「法的拘束⼒はなく，在外審査創設のための議論の契機となり得るものとしても，これをもって，国⺠審査法の違憲性が明⽩になったとはいえない」と断じている。
⑤原判決は、「内閣から在外国⺠審査に関する法案が提出されたり，国会において在外国⺠審査について議論されたりしたような形跡もない」と断じている。
（２）検討
上記のような原判決の論旨は、全体としてみると、要するに、裁判所に明⽩に違憲であることを議論の余地なきまでに指摘され、かつ、是正のための措置を可能にする法案の提出等がなされない限り、⽴法⾏為の国賠法上の違法判断はあり得ないことになろう。このことは、既に述べたように、国賠法上違法の判断における明⽩性要件をおそろしく狭く解するものであって到底受け⼊れらない 13

13

前掲 11）ならびに 12）およびそれに相応する本⽂参照。
13

のみならず、法律の憲法適合性に対する国会議員の感度をにぶくすることを促進しかねず、最悪の場合、憲法問題から距離を置き、なんらの措置も講じず、議論さえもしない⽅が安全であるという⾵⼟を⽣み出し、憲法 99 条が要求する憲
法尊重擁護義務を棄損するおそれがある。これが、熟議⺠主政、あるいは従来の最⾼裁判例が⾏ってきた⽴法⾏為への憲法的統制の努⼒と逆⾏することは明らかであろう。
「憲法的疑義については気が付かなった」「違憲の可能性については知らなかった」と⾔って済むものなのだろうか。
さて、次に個別的に⾒てみることにする。
①についてであるが、「技術的⽀障」が在外国⺠審査への対応を鈍らせ、また、違憲性の明⽩な認識ができなかったことがそこでは判⽰されている。
「技術的⽀障」が実は克服可能であることについては原判決も指摘しているので繰り返さないが、この説明がなされた平成 10 年当時、「少なくとも，当時の説明として
は，⼀定の合理性があったことは否定できない」との判断は理解に苦しむ。まず、それに「⼀定の合理性がある」ことがどうして違憲性判断の明⽩性を減退させる
理由になるのかが説明されていない。国⺠審査を在外ではできない（つまり審査権が剥奪されている状況であること）は指摘され、かつ論題になっていたわけであって、かかる問題状況を解決するための権利実現⼿段のあり⽅を検討する際に、「技術的⽀障」が指摘されたからと⾔って、問題状況の明⽩性は雲散霧消するわけではない。国⺠審査権の剥奪は、それ⾃体が違憲状態なのである。さらに、
これは平成 10 年の時点の話であって、原判決が基準としている平成 21 年の時
点で通⽤する考え⽅とは到底⾔えないだろう14。
次に、②についてである。原判決が、「選挙権と国⺠投票権とは，憲法 15 条１項を根拠とし、国⺠主権に関わる重要な権利である」と述べて、両者が同⼀条⽂を根拠とし、さらに背景的原理も共有するものと位置付けたにもかかわらず、両者の差異をことさらに数え上げて、平成 17 年判決で展開された憲法解釈をまるごと退けるかのごとき判⽰は不適切である。同判決で明⽰的に「この趣旨は国⺠審査の剥奪状況にも同様に適⽤され、したがって在外国⺠審査の未整備状況は
14以上のような不徹底な判断の背後には、問題となっている国⺠審査権に対する原判決の認識が実は低いものであった可能性がある。原判決は、選挙権と⽐肩するものとして国⺠審査権を位置付けている点は正当であると思われる。しかし、国⺠審査の場合、間接⺠主制を前提とする⽇本国憲法の中でも、憲法改正国⺠投票と地⽅⾃治特別法に対する住⺠投票とともに、数少ない直接⺠主制的⼿段の⼀つとして考えられている（佐藤幸治『⽇本国憲法論〔第 2 版〕』
（2020 年、成⽂堂）431 ⾴）。主権者が直接権⼒を発動できる直接制的⼿段の有する意味は重く、我が国の代表制が、公職選挙、国⺠投票、住⺠投票、そして国
⺠審査の総体がきちんと発動されてこそ、主権在⺠が初めて実現できる。その中でも国⺠の直接参加という重要な局⾯において、その審査権が剥奪されている状況があるということは、我が国の国⺠主権の直接的発現が不能状況にあるということを意味する。
14

違憲である」と指摘でもされないかぎり、重要な憲法解釈を国会議員が⽣かすことはない、⽣かさなくても別段問題はない、ということになってしまうだろう。
個別的効力に立つ立たないにかかわらず、平成 17 年判決の効力が本件に及ばないのは、事案が異なる以上、当然のことであるが、そのことと、同判決で示された憲法解釈が、選挙権と国民審査権の類似性に照らして、本事案にも及ぶと明白に認識すべきことは、まったくの別問題である。なお、原判決は、両者の権利につき、「その意義や成り⽴ちが異なることは否定でき」ないとするが、どうそれらが異なるかの説明はなく、またその差異が平成 17 年の憲法解釈の受け⽌め⽅にいかなる影響を及ぼすのかの説明も⾏っていない。
③の平成 23 年東京地裁判決の扱い⽅も問題がある。同判決は、「重⼤な疑義がある旨の指摘をしていた」わけであるが、平成 21 年の時点においては，合理的期間を徒過していたとは⾔えないとして違憲判断を回避したものである。これは、権利実体論としては違憲であるが、合理的期間内なのでいわば執⾏猶予となったにすぎず、基本的にその違憲性は明⽩であったと捉えるべきである。しかも、それは平成 21 年の時点での話であって、爾来、10 年近くを経た現時点では同論することはできない。
④における⽇弁連勧告の取り扱いも不適切である。国会内外のさまざまなことがらを⽴法過程における熟議を可能にする多様な⼊⼒として捉えることが適切であることは先に指摘したが、そのような例として裁判例が挙げる、請願や附帯決議、法制審議会答申なども、法的拘束⼒（すくなくとも即時的なそれ）は持たない。司法判断でさえもその先例拘束性は事実上のものであり、事件当時者でなければ法的拘束⼒を持たない。⽇弁連勧告も同様であり、その意味では原判決は正しい。しかし、ここで問題となるのは⽇弁連勧告の「法的拘束⼒」の有無ではなく、勧告がなされた「事実」を不法⾏為の成⽴要件の観点からどう評価するかという問題である。勧告それ⾃体に法的拘束⼒があるかどうかではなく、国会に勧告がなされたという事実が国賠法の要件を充⾜すると評価されることによって、⼀定の法的意味を付与されるということである。⽇弁連勧告に法的拘束⼒があるのであれば、国賠法の適⽤を受けるまでもなく、⽴法⾏為は違法となるはずであろう。
⑤についてであるが、原判決の述べていること額⾯通り受け⽌めれば、国会は何もしなければ、つまり不作為を決め込めば、責任を問われないということになり、これが⾔語道断の論理であることは、本意⾒書の既に指摘してきたところである。
以上、縷々検討してきたが、総じて、指摘したいことは、本項の冒頭に述べたことに尽きる。原判決の論旨は、裁判所に明⽩に違憲であることを議論の余地なきまでに指摘され、かつ、是正のための措置を可能にする法案の提出等がなされ
15

ない限り、⽴法⾏為の国賠法上の違法判断はあり得ないことになる。有体に⾔えば、最⾼裁に法令違憲判決を下されてもなお議論もしない場合にのみ、⽴法⾏為の国賠法上違法の判断が下されるということになろうか。違憲性の認識も、議論の形跡も、⼀切⾒当たらなければ、国賠法上の責任は問われないという法理が定着すれば、おそろしく他律的な憲法尊重擁護義務しか国会議員は果たさなくなる。熟議⺠主政、あるいは従来の最⾼裁判例が⾏ってきた⽴法⾏為への憲法的統制の努⼒は無に帰することなろう。
４．最高裁判所の正統性問題として —国民審査にかかわる違憲審査の意味すること最後に以下のことを簡単に述べて、本意⾒書を閉じることにしたい。
国⺠審査の制度は、現⾏憲法が司法制度の⺠主的正統性を確保するための重要な憲法上の仕組みである。憲法学者の佐藤幸治は、その意義について次のように述べている。
最⾼裁判所が規則制定権（77 条）や下級裁判所裁判官の指名権（80 条）を有するとともに、先例拘束⼒（…略…）のある判決をなす⽴場にあり、また、
何よりも違憲審査権を⾏使する終審裁判所で（81 条）、格別の憲法保障機能を託されていることを考慮するならば、憲法が特に最⾼裁判所裁判官の適否について有権者団に判断させることにしたのには⼗分な理由があると解されるべきであろう。つまり、相互に依存的でありながら、同時にときには反発し合う、法の⽀配の原理と⺠主主義の原理との微妙な調和を達成維持しようとする１つの試みとして評価されうる15。
国⺠審査の意義は、司法制度に対する⺠主的正統性の確保にあるが、その核⼼的意義は、他の権⼒機関と異なり、最⾼裁が「違憲審査権を⾏使する終審裁判所」
であり、「格別の憲法保障機能を託されている」からであり、また、憲法の両輪ともいえる「法の⽀配の原理と⺠主主義の原理」の接点にあたる国家機関として両者の「微妙な調和」を維持する⽴場にあるからである16。

15

佐藤・前掲 14）438 ⾴。

16

原判決も国⺠審査の意義について、「憲法は，主権が国⺠に存することを宣⾔し（前⽂，１条），その上で，公務員の選定及び罷免の権利を国⺠固有の権利としている（１５条１項）
ところ，最⾼裁判所は，⼀切の法律，命令，規則⼜は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所であり（８１条），訴訟に関する⼿続，弁護⼠，裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について，規則を定める権限があり（７７条１項），
16