紙上研修編集／（公社）全国宅地建物取引業保証協会苦情解決・研修業務委員会

借地借家法について考える―借地編―
中央大学法科大学院教授・弁護士

升田 純

第●号

平成になって借地借家法が施行され、その後、何度かの改正が125あったということは、この制度が多くの個人、法人にとって日常生活上や経済活動上で、いかに重要な問題であるかということを意味しています。借地借家法について、借地編・借家編として3回にわたって勉強しましょう。

Ⅰ

借地とは？

日常の用語として、土地の賃貸借が「借地」と呼ばれることが多いですが、法律上の「借地」は、もっと狭い意味で使用されています。借地は、建物の所有を目的とした地上権または土地の賃借権のことです（借地借家法2条1号）。実際には、地上権が利用されることは稀であり、大半が賃借権です。
借地権を設定する契約が借地契約、借地権設定契約と呼ばれています。

（建物保護法）の適用を受けています。

土地の賃貸借は、建物の所有を目的とする場合だけでなく、借地借家法は、基本的には借地権者を保護する規定を設物置き場、資材置き場、駐車場、仮設の建物・設備の設置場けているものであり、この規定に反する契約の内容はその範所、ゴルフ場等の目的で利用されていますが、構築される設備囲で無効となります（借地借家法9条、16条、21条）。
もっとも、が建物で、しかも建物の所有を目的とするものでない限りは借契約の一部が無効となるといっても、空白になるわけではなく、地には当たりません。
なお、土地に建物を建築する場合であっ借地借家法の関係規定が適用されます。ても、建物の所有を目的とするかは、土地の利用の主たる目的が建物所有であるかどうかで判断されることになっています。

Ⅱ

借地契約とは？

Ⅲ

借地借家法とは？

借地借家法においては、借地権者の保護のため（これは、ひいては借地上の建物の保護につながるものです）、いくつか借地契約は、土地の賃貸借の一部になりますから、民法の賃貸借の規定（民法601条）の適用を受けますが、そのほかに、借地借家法の適用を受けます。
なお、借地借家法は、平成4年16の規定を設けています。

1.存続期間8月1日から施行されたものであり、その前に締結された借地まず、第一には、借地権の存続期間を保護するための規定

契約については、現在でも、借地法、建物保護ニ関スル法律があります。借地契約上、借地権の存続期間を定めることがで

Nov. 2013 Realpartner

きますが、最短は30年です。30年より長期の特約は有効です
が、短い特約は30年のものとなります（借地借家法3条）。な
お、存続期間の定めをしなかった場合には、30年になります。

2.更新の保障と正当事由（立退き）をめぐって争われることも多いのですが…。

3.対抗要件第三は、簡便に対抗要件の取得が認められています。借地契約を締結し、借地に建物を建築しても、借地が売買された第二に、期間が満了した場合、更新が保障されています。期場合、借地権者は借地権を新所有者に対抗することができな間が満了する場合、当事者間で合意による更新をすることがいのが原則です。借地権者を保護するためには、借地権につ可能ですが（もっとも、借地借家法上の更新に関する規定をき対抗力を備えておくことが必要であり、民法上、その方法が損なうような合意は無効とされる可能性が高いでしょう）、合定められていますが（民法605条所定の借地権の登記です）、意がまとまらなかった場合には、借地権者のために更新が保実際上ほとんど利用されてこなかったものです（この登記をす

障されています。

るためには、借地契約の双方が合意することが必要ですが、更新の保障のうち、更新期間については、最短の期間の保地主の同意が得られなかったのです）。建物保護法は、
このよ

障があり、最初の更新は20年間、その後の更新は10年間でうな事態に備え、借地権者が容易に対抗要件を取得する方す（借地借家法4条）。
これらの期間よりも短期の期間を合意法を認めるために制定されたものであり、現在の借地借家法しても無効になりますが（最短の期間の保障に戻ります）、長に引き継がれていますが、借地上の建物の所有登記を対抗要期の合意をすることは自由です。

件と認めたものです（借地借家法10条1項）。

借地権者からの更新を確保する方法も認められています。借借地上の建物の登記は、建物の所有者である借地権者が地権者は、借地の存続期間が満了する際、建物がある場合に単独で申請することができるものですから、簡単に対抗力を得は、更新請求をすることができ、この場合、借地権設定者が遅ることができるのですが、借地権者と建物の所有者、所有登滞なく異議を述べなければ、従前と同一の内容で契約を更新記の名義人が異なる場合には、特段の事情のない限り、対抗したものとされます（借地借家法5条1項）。なお、借地権設定力が得られないことに注意が必要です。

者の異議が認められるためには、後に紹介する正当の事由（正借地借家法における借地権者の保護を図るための主要な当事由と略称されることが多い）を備えていることが必要です。

規定は、以上のようなものですが、ほかにも、建物の再築をす

仮に借地権者が更新請求をしなかったとしても、存続期間る場合の借地権の期間の延長（借地借家法7条）、借地契約が満了した後、建物があり、借地の使用を継続する場合にも、が更新された後の建物が滅失した場合における解約（同法8

借地権者が遅滞なく異議を述べなければ、従前と同一の内条）、地代等増減額請求権（同法11条。なお、この規定は、借容で契約を更新したものとされます（借地借家法5条2項）。

地権設定者に増額請求権を、借地権者に減額請求権を認め不動産取引の実務において話題になることが多い正当事由るものであり、実際に利用されることが多い権利であり、調停、ですが、借地権者（転借地権者を含みます）が土地の使用を訴訟の場で争われることが多いものです）、借地権設定者の必要とする事情、借地に関する従前の経過および土地の利用先取特権（同法12条）、建物買取請求権（同法13条、14条）、状況並びに借地権者が土地の明渡しの条件として、または土自己借地権（同法15条）、借地条件の変更等（同法17条ない地の明渡しと引換えに借地権者に対して財産上の給付をする

し20条）、定期借地権等（同法22条ないし25条）が定められ旨の申出をした場合におけるその申出を考慮して、正当事由がています。
これらの規定のうち、実際に話題になることが多いあるかを判断することになっています（借地借家法6条。なお、いくつかの規定の概要を紹介しておきます。

この規定の解釈は、従前の借地法の時代における判例と同様な考え方に立って立法化されたと説明されていますから、従来の判断と同様です）。

4.定期借地権
まず、定期借地権については、定借マンションなどで話題に具体的な事案で正当事由の有無を判断することは、正当事なっていますが、これは、借地借家法22条の定期借地権のこ由が抽象的で裁量の広い判断が必要であり、多様な諸事情とです。
これは、存続期間を50年以上として借地権を設定し、を考慮して判断することは相当に困難であり、実際に訴訟に契約の更新、建物の築造による存続期間の延長がなく、建物なった場合、その予測をすることは困難ですし、裁判所の判断の買取請求をしない借地権のことであり、これらの特約を公もまちまちになりがちです。借地関係を終了させようとする借正証書による等、書面によってすることが必要です（借地借家地権設定者（借地の所有者）側としては、より確実に正当事由

法22条）。
この場合には、存続期間の満了とともに、借地権がを認めさせるため、前記の財産上の給付として立退料を提供消滅することになり（借地契約は終了します）、借地権者は借する方法がとられることが多くあります。
もっとも、立退料の額地上の建物を収去して土地を明渡すことになります。借地上

Nov. 2013 Realpartner

17

の建物は、マンションに限りませんし、存続期間は50年以上

Ⅳ最近の判例から学ぶであればよく、法律上の上限はありません。
二番目の定期借地権は、事業用定期借地権と呼ばれるもの

借地をめぐる判例は従来、多数公表されていますが（バブルで、借地借家法23条が定めています。専ら事業の用に供する経済の膨張、崩壊の時期には多数の判例が公表されましたが、建物（居住の用に供されるものを除きます）の所有を目的とし、それだけトラブルが多かったということでしょう）、近年は少なかつ、存続期間を30年以上50年未満とし、契約の更新、建物くなっています。近年公表された判例のうち2件を紹介します。の築造による存続期間の延長がなく、建物の買取請求をしな＜事案の概要＞い借地権の場合（借地借家法23条1項）と、専ら事業の用に最初の判例は、借地契約において借地権者が銀行から融供する建物の所有を目的とし、かつ、存続期間を10年以上30資を受けるため、建物に根抵当権を設定したのですが、その際、年未満とする借地権の場合（同条2項）があり、いずれの場合借地契約が解除されたりすると、根抵当権の実質的な価値がにも、公正証書によって借地契約を締結することが必要です

大きく減少することから、借地権設定者（借地の所有者）に消（同条3項）。
この借地権についても、存続期間の満了とともに滅等を来す場合には銀行に通知するなどの内容の念書を作

借地権が消滅し、借地権者は借地を明渡す義務を負います。

成、交付させ、後日、銀行が借地権設定者に念書違反に基づ

三番目の定期借地権は、前記の各定期借地権とやや類型の異なるものであり、借地権を設定し、借地権を消滅させるた＜解説＞

め、設定後30年以上を経過した日に借地権の目的である土

具体的には、Y1有限会社（代表者はY2）
は、土地の所有者地の上の建物を借地権設定者に相当の対価で譲渡する特約であるY2、Y3から建物所有を目的として賃借し、スーパーマーを定める借地権のことです（借地借家法24条1項）。
この定期ケット事業の用に供するため本件各土地をA株式会社に転貸

借地権においては、存続期間の満了により借地権が消滅する

し、Aは、本件各土地上に建物を建築し、平成14年7月、銀行というものではなく、借地上の建物を借地権設定者に譲渡す業を営むX株式会社のために極度額5,000万円の根抵当権ることにより（権利者と義務者が同一になり、混同の法理によを設定したのですが、その設定に先立ち、Xの求めにより、Y1、り消滅することになります）、借地関係を終了させるものです。

Y2、Y3においてAがXに根抵当権を設定することを承諾する、三種類の定期借地権は、正当事由による更新の保障のあAの地代不払い、無断転貸など借地権の消滅もしくは変更をる通常の借地と大きく異なる制度であり、借地契約の当事者来すようなおそれのある事実が生じた場合または生じるおそのそれぞれの需要に応じて利用することを検討することができれのある場合には、Y1らはXに通知するとともに、借地権の保ますが、予定した効果を確実に発生させるためには、借地契全に努める旨の念書を作成し（Y1らは念書の作成につき対価約に必要な特約を定め、借地借家法上要求される書面等のを受領したことはなかった）、Xに交付したものです。

手続を遵守することが重要です。

5.一時使用目的の借地権

その後、Aが平成17年12月に民事再生手続開始決定を受け、平成18年1月以降の地代の支払を怠ったため、Y1はAに対して転貸借契約を解除し、建物の収去、土地の明渡しを請

定期借地権以外にも、不動産取引において重要な借地契求する訴訟を提起したのですが、Xはこの訴訟を知ったものの、約として、一時使用目的の借地権があります。
これは、臨時設補助参加をすることなく、Y1の勝訴判決が出され、確定し、同備の設置その他一時使用の目的のために借地権を設定した判決に基づき本件建物が収去されたため、XがY1らに対してことが明らかな場合には、前記の存続期間、更新等に関する本件念書所定の借地権の保全に努める義務違反を主張し、規定の適用を受けないものです（借地借家法25条）。一時使債務不履行等に基づき損害賠償を請求したのに対し、Y1ら用目的の借地権は、建物の所有を目的とするものですが、そのが反訴として不当訴訟を主張し、不法行為に基づき損害賠償うち、一時使用の目的のために設定されることが明らかな借を請求したものです。

地権のことです。

18

く損害賠償責任を追及した事件です。

この事件では、念書に法的な拘束力があるのか、念書違反実際に一時使用目的の借地権設定契約を締結する場合ににより損害賠償責任が認められるのかが主として問題になっは、契約書の名称、存続期間（1、2年程度）、短期間の借地でたものですが、従来は、前者の問題については否定する地裁ある必要性・事情、建築する建物が簡易なものであること、建の判決がありましたし、念書を作成した地主は比較的気軽に物の用途が一時的なものであること、更新をしないこと等を明作成したとの事情があるし（加えて、長期にわたって継続する記した契約書を作成することが重要です。
この場合、合意によ借地関係において長期にわたる念書の効力を認めることも重る更新を妨げるものではありませんが、これが繰り返された場大な問題があります）、この交付を求めた金融機関も自分で債合には、一時使用目的が後日否定される可能性が高まります。

権管理をすべきであるのに、地主にその責任を転嫁するもの

Nov. 2013 Realpartner

明渡し等を請求したものです。

しています）、
この念書に法的な拘束力を認めることに疑問が＜解説＞感じられたのです（筆者も、疑問を持っていました）。

紙上研修 第● 号であり（この事件の銀行も債権管理の自己責任を他人に転嫁125

ご承知のとおり、借地契約において、借地権設定者の承諾第一審判決（岡山地裁、平成20年9月18日判決、金融・商を得ないで、借地権者が借地権を譲渡したり、借地を転貸し事判例1355号35頁）
は、本件念書による通知義務違反を認た場合には、借地権設定者は借地契約を解除することができめ、本件建物の担保価値侵害の損害を認め（過失相殺を5割ますが、例外的に、それが背信行為に当たらない特段の事情認めた）、本訴請求を一部認容し、反訴請求を棄却しました。

がある場合（信頼関係を破壊するに足りない特段の事情があこれに対してY1らが控訴したのですが、控訴審判決（広島高る場合と表現されることもあります）には、解除の効力が生じな

裁岡山支部、平成21年6月18日判決、金融・商事判例1355

いとするのが確定した判例になっています。
この背信行為に当号31頁）は、反訴請求に関する控訴を棄却したが、Y1らの通たらない特段の事情が問題になったわけです。

知義務を認め、通知義務違反による損害賠償責任を認めるこ

第一審判決は、第1転貸、第2転貸ともに背信行為と認めるとは特段不当であるとはいえない等とし（過失相殺を8割認めに足りない特段の事情があるとし、解除の効力を否定し、請求た）、原判決を変更し、Xの請求を一部認容したわけです。
このを棄却したため、Xが控訴しました。

高裁判決は、借地権設定者の通知義務を認めつつ、双方のバ控訴審判決は、第一審判決とは逆に、第1転貸、第2転貸とランスをとろうとしたのでしょうか、過失相殺を8割という高率もに背信行為と認めるに足りない特段の事情があるとはいえの割合で認め、損害賠償額を大きく減額したものです。

ないとし、解除を有効とし、原判決を変更し、請求を認容した

これに対してY1らが上告受理の申立てをしたのですが、努力もむなしく、上告審判決（最高裁第一小法廷、平成22年9月

ため、Y1らが上告受理を申し立てたものです。
上告審判決（最高裁第二小法廷、平成21年11月27日判決、9日判決、金融・商事判例1355号26頁）
は、Y1らが本件念書

判例時報2066号45頁）は、第1転貸、第2転貸ともに利用状が解除前に通知する義務を負うとの趣旨の条項であることを況に変化が生じていない等とし、背信行為と認めるに足りない理解していたとした上、本件の事情の下では、通知義務違反特段の事情があるとし、解除の効力を否定し、原判決を破棄し、による損害賠償を請求することが信義則に反するとはいえな控訴を棄却したわけです。

いとし、上告を棄却したのです。

＜実務の対応＞＜実務の対応＞

この判決の主な理由は、本件土地の利用状況が全く変化し筆者は、これらの一連の判決は、借地の実際を無視ないしていないこと、借地権設定者が不利益を被っていないことです

軽視した判決であり、不合理であり、金融機関を一方的に優から、この判決の事実関係に類似した事件にも適用される可遇する不当な判決であると考えていますが、不当な判決であっ能性があります。ても、実際には適用されますから、今後は、借地権者、あるいはこれらの一連の判決を眺めてみると、同一の事実関係で金融機関から依頼されても、よほど慎重な検討が必要ですし、あっても、担当裁判官の考え方によって結論が大きく異なるこそのような依頼は断るのがよいと助言することがよいでしょう。とであり、裁判がつくづく水物であることを考えさせるものに＜事案の概要＞なっていることです。借地をめぐる紛争が発生し、訴訟に発展二番目の判例は、借地権の譲渡・転貸を理由とする借地契約の解除の効力が問題になった事件です。
Y1の先代Aは、昭和21年頃、Xの先代Bから建物所有の目した場合、当事者にとっては、勝訴・敗訴の予測に関心が向きがちですが、今回紹介した各判例は、事柄が相当に困難であることを教えています。

的で土地を賃借し、建物（旧建物）を建築していたところ、Y1が賃借人の地位、Xが賃貸人の地位をそれぞれ引き継ぎ、Y1は、旧建物で妻Y2、長男Cと同居し、CがY3と結婚した後はY3らご質問についても同居していたが、平成9年頃、旧建物が取り壊され、C、Y2と紙上研修についてのご質問は、お手数ですが「文書」で下記あて先ま建物（本件建物）を建築し（持分は、Y1が10分の1、Y2が10でご郵送くださいますようお願いいたします（電話・FAX・電子メール

分の2、Cが10分の7であり、これについてはXが承諾していたが、実際にはY3が10分の3、Cが10分の7の登記がされ、本件土地が転貸されました。第1転貸）、CとY3は、平成17年、離婚し、Cのみが本件建物を退去し、その際、本件建物のCの持分を財産分与したことから（第2転貸）、Xが無断転貸を理由に賃貸借契約を解除し、Y1らに対して本件建物の収去、土地のによるご質問はお断りさせていただいております）。
また、執筆者に確認のうえご回答申し上げますので、回答には時間を要しますことをご了承ください。なお、個別の取引等についてのご質問・相談にはお答えできません。
ご送付先●（公社）全国宅地建物取引業保証協会
紙上研修担当〒101-0032 東京都千代田区岩本町2-6-3

Nov. 2013 Realpartner

19