特集

激動する労働環境
─労働法の現在とこれから─激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

昨年度，「労働契約法」及び「高年齢者等の雇用現状，それらに関する裁判例，及び上記各改正のの安定に関する法律」が改正され，今年 4 月から

内容，問題点などをご紹介しております。労働法

施行されています。
「労働者派遣事業の適正な運営の現状と展望がわかりやすく解説されておりますの確保及び派遣労働者の保護等に関する法律」もので，是非，ご一読下さい。

（町田 弘香）昨年改正され，昨年 10 月 1 日（一部は 2015 年
10 月 1 日）から施行されています。

CONTENTS

これらの改正は，終身雇用制といった雇用シス
テムが揺らぎ，また，少子高齢化社会を急速に迎えつつあるわが国において，そうした現状を前提

Ⅰ 日本の解雇制度の現状
Ⅱ 有期労働契約法制について～改正は雇用保障に資するか～にした各種労働法規の見直しの必要から行われまⅢ 女性労働の現状した。

Ⅳ 高年法の改正とその影響

本特集におきましては，わが国の労働環境の変遷，

Ⅴ 派遣労働の実情

Ⅰ 日本の解雇制度の現状
労働法制特別委員会委員

1

日本の解雇法制上村 菜穂（63 期）

民法では，期間の定めのない雇用においては，「各当事者は，いつでも解約の申入れをすることができる。

⑴ 解雇法制の基本

2

この場合において，雇用は，解約の申入れの日から

労働契約法 16 条は，「解雇は，客観的に合理的な二週間を経過することによって終了する。
」（民法 627

理由を欠き，社会通念上相当であると認められない条 1 項）とされ，2 週間の予告期間を置いた「解雇の場合は，その権利を濫用したものとして，無効とす自由」と「退職の自由」が認められている。

る。
」と定めている。これは，判例（日本食塩製造

労働契約法 16 条は，片面的に「解雇の自由」を事件（最高裁昭和 50 年 4 月 25 日判決（最高裁民事修正し，「客観的に合理的な理由」と「社会通念上

判例集 29 巻 4 号 456 頁）），高知放送事件（最高裁の相当性」が認められない解雇は権利の濫用として無昭和 52 年 1 月 31 日判決（労働判例 268 号 17 頁）））

効とし，また，解雇の予告についても，労働基準法により確立されてきた解雇権濫用法理をそのまま明20 条 1 項が，30日前に予告するか，又は 30日分以上文化したものである。

の平均賃金を支払わなければならないとしている。

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10

特集「それが単なる成績不良ではなく，企業経営や運営

働者が，解雇無効判決を得れば，民法 536 条 2 項にに現に支障・損害を生じ又は重大な損害が生じるおより不就労期間中も賃金の支払いを使用者（債権者）

それがあり，企業から排除しなければならない程度にに求めることができる。

至っていることを要し，かつ，その他，是正のため解雇には使用者側の事情によるものと，労働者側注意し反省を促したにもかかわらず，改善されないなの事 情によるものがあるが，前 者で主に問 題となる

ど今後の改善の見込みもないこと，使用者の不当なのが整理解雇（企業が経営上必要とされる人員削減

人事により労働者の反発を招いたなどの労働者に宥

のために行う解雇）であり，後者では従業員の能力恕すべき事情がないこと，配転や降 格ができない企不足による解雇である。

業事情があることなども考慮して濫用の有無を判断

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

違法な解雇により使用者から就労を拒絶された労すべきである」（エース損害保険事件（東京地裁平成⑵ 整理解雇整理解雇は，使用者側の事情による解雇であって，13 年 8 月10日決定（労働判例 820 号 74 頁）））などと，厳格に判断してきた。

労働者の責めに帰すべき事由がないため，解雇権濫
用法理の適用においてより厳しく判断すべきと考えられている。裁判所は，これまで，次の 4 要件，すな

2

近年の裁判例の動向

わち，①人員削減を行う必要性があること，②配転・出向，一次帰休，希望退職募集などの手段により解前記 1 で述べたように，日本の解雇法制において雇を回避するように努力したこと，③整理の人選基準

は，解雇権濫用法理や労働契約法 16 条により，期及びその適用が合理的であること，④労働組合または間の定めのない労働者の解雇は厳しく制限されてきた労働者に対して解雇の必要性や実施方法につき協議が，この解雇権濫用法理は，新学卒者の一括採用，したこと，を求めてきた（東洋酵素事件（東京高裁

長期（終身）雇用制度，職種・職務や勤務地等に

昭和 54 年 10 月 29 日判決（労働関係民事裁判例集

限定がなく使用者が広範な配転命令権を有する人事

30 巻 5 号 1002 頁））等。また，最高裁の事例判決とシステム，年功重視の賃金等制度を特徴とする，戦して，あさひ保育園事件（最高裁昭和 58 年 10 月 27

後の「日本型雇用システム」のもとにある正社員を日判決（労働判例 427 号 63 頁）））。

念頭において形成されてきたものである。
しかし，1990 年代以降の経済の停滞，国際競争⑶ 能力不足による解雇の激化により，企業において正規労働者の長期雇用

また，能力不足による解雇についても，解雇権濫を保障する体力そのものも減衰し，「日本型雇用シス

用法理の適用において，「平均的な水準に達していな

テム」の枠外で，期間労働者，パート労働者，派遣

いというだけでは不十分であり，著しく労働能率が労働者といった非正規労働者が激増してきた。また，劣り，しかも向上の見込みがないときでなければなら専門職社員や即戦力として中途採用される幹部社員ない」（セガ・エンタープライゼス事件（東京地裁

等，労働契約上，職種・職務や勤務地が限定された

平成 11 年 10 月15日決定（労働判例 770 号 34 頁））），

労働者も増加しつつある。その結果，裁判例におい

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3

特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─てもそのような雇用の仕組みの違いを考慮して判断

募集によって当該労働者を就労させることができる

するものが増加しており，解雇権濫用法理の適用の適当な部署が生じるとは必ずしもいえず，少数精鋭

仕方に微妙な変化が出始めている。

の職場で希望退職募集を行うと代替不可能な従業員や有能な従業員の退職をもたらすなど，業務に混乱⑴ 整理解雇を生じる可能性があるとして，希望退職募集を行わ

整理解雇については，前記 4 要件を整理解雇が有なかったことは不 当でないとした。その上で，転 職効となるためにはすべてを満たすべき要 件ではなく，斡旋サービスを含めた希望退職パッケージが提供さ

整理解雇の有効性を判断する 4 つの要素と理解し，れていることを考 慮して， 解 雇を有 効としている。

整理解雇はこれら要素に関する諸事情の総合的な判

なお，本事案の整理解雇は，被告銀行の大阪支店

断によるとの判断枠組みを採用する裁判例が増加しの閉鎖に伴うものであるところ，原告労働者は大阪ている（ナショナル・ウェストミンスター銀行（第 3支店で採用され，雇用契約上の就業場所が大阪支

次仮処分）事件（東京地裁平成 12 年 1 月 21 日決定

店に限 定されていた。しかし，本 判決は「
（支店で（労働判例 782 号 23 頁）），CSFB セキュリテリーズ・

採用されたからといって，）人員整理の対象者が閉鎖

ジャパン・リミテッド事件（東京高裁平成 18 年 12 月

される支店の従業員に自動的に決まるものではない」

26 日判決（労働判例 931 号 30 頁））など）。

として，勤務場所が限定されているという事実のみ

そして，4 要素の総合考慮に際して，労働者の職種・職務や勤務地が特定されている場合には，解雇から人選の合理性を肯定する，という判断はしていない。

回避努力義務の要求の程度を緩和し，また，再就職

また，フェイス事件（東京地裁平成 23 年 8 月 17のための配慮措置を行ったことなども考慮して有効日判決（労働経済判例速報 2123 号 27 頁））は，そ

性判断を行う裁判例が出てきている。

の人脈や専門的能力を買われて，中国現地法人の社

例えば，前 掲のナショナル・ウェストミンスター

長として高額の報酬で雇われた労働者が，当該現地銀行事件では，各部門の業務が専門化しており，そ

法人の業績不振による売却に伴い解雇された事案でれぞれの業務について十分な専門知識・能力を有すあるが，労働契約上職種が特定されていたと認定したる者を即 戦 力として採 用するようになってきている

上，「特定された職種が消滅すれば基本的には解雇という事実を認定した上，当該労働者を他部門で活されてもやむを得ない立 場にある」としつつ，配 置

用することはできないとして配転の可能性を否定し，転換の現実的可能性や，比較的長い解雇予告期間

当面の生活維持及び再就職の便宜のための相応のを設け，その間高額な報酬を支払い続けるなどして配慮がされていることなどを重視して解雇を有効と

経済的配慮を行っていることなども考慮して，解雇した。

を有効と判断した。

シンガポール・デベロップメント銀行（本訴）事件（ 大 阪 地 裁 平 成 12 年 6 月 23 日判 決（ 労 働 判 例4⑵ 能力不足786 号 16 頁））は，各業務には専門的な知識や高度能力不足による解雇については，前掲のセガ・エな能力が必要とされることを認定した上，希望退職

ンタープライゼス事件や，エース損害保険事件では，

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他方，中途採用の記者（採用後約 4 年 9 ヶ月）にてきたが，これらの事案では，「日本型雇用システム」

ついて能力不足の解雇が問題となったブルームバー

下の労働者の解雇が問題となっていたところ，そのグ事件（東京地裁平成 24 年 10 月 5 日判決（労働判

ような労働者については，求められる能力が特定さ

例 1067 号 76 頁））は，「勤務能力ないし適格性の低れておらず，また，使用者側に広範な配転命令権が下を理由とする解雇に『客観的に合理的な理由』（労あるため，労働者の能力が活かせる業務が会社に存働契約法 16 条）があるか否かについては，まず，当在する限り，解雇は認められないと判断されたものと該労働契約上，当該労働者に求められる能力の内容考えられる。

を検討した上で，当該職務能力の低下が，当該労働これに対し，労働契約上職種・職務が特定されて契約の継続を期待することができない程に重大なもいる労働者については，その雇用の仕組みの違いをのであるか否か，使用者側が当該労働者に改善矯正考慮して若干異なる判断がなされている。

を促し，努力反省の機会を与えたのに改善がされな

例えば，人事本部長として中途採用された労働者

かったか否か，今後の指導による改善可能性の見込（採用後約 10 ヶ月）についての能力不足による解雇

みの有無 等の事 情を総 合 考 慮して決すべきである」

が問題となったフォード自動車事件（東京地裁昭和とした。その上で，「社会通念上一般的に中途採用

57 年 2 月 25 日 判 決（ 労 働 判 例 382 号 25 頁 ）） は，の記者職種限定の従業員に求められていると想定さ当該労働契約が「人事本部長という職務上の地位をれる職務能力」を基準に合理性を判断し，解雇を無特定した雇用契約」であると認定した上，
「人事本

効とした。

部長という地位に要求された業務の履行又は能率が裁判例の傾向としては，職務・職種限定の中途採どうか」という基準で判断している。また，「他の職用者については，労働契約上の特定された職種・職種及び人事の分野においても下位の職位に配置換え

務上の能力に照らして能力不足の判断がなされ，他をしなければならないものではない」としている。

の職 種・職務への配 転可能性は問われない，また，また，海外の顧客企業での職歴に着目し，語学力能力改善のための措置については中途採用者であること品質管理の能力を備えた即戦力として採用されたとを前提とした改善措置で足りるとされる，という意

労働者（採用後約 4 ヶ月半）の能力不足の解雇が問味で，解雇の有効性の判断基準が一部緩和されてい題となったヒロセ電機事件（東京地裁平成 14 年 10るといえる。もっとも，能力不足の程度については，

月 22 日判決（労働判例 838 号 15 頁）
）は，
「長期雇

前掲ブルームバーグ事件でも「当該労働契約の継続用を前提とし新卒採用する場合と異なり，被告が最を期 待することができない程に重 要なものであるか」

初から教 育を施して必要な能力を身に着けさせるとが要求されており，「日本型雇用システム」下の労働か，適性がない場合に受付や雑用など全く異なる部

者と基本的には変わらないように思われる。フォード

署に配転を検討すべき場合ではない。労働者が雇用

自動車事件，ヒロセ電機事件とブルームバーグ事件

時に予定された能力を全く有さず，これを改善しよとで結論を分けた理由としては，労働者の職務遂行

うともしないような場合は解雇せざるを得ない」とし状況の違いが大きいが，前二者は，（解雇の意思表ている。

示時に試用期間は経過していたものの，）採用後 1 年

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激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

他の適性職種への配転可能性の検討などが要求され

5

図表 「規制改革実施計画」雇用分野における個別措置事項 ①

特集

No.

事項名

規制改革の内容

実施時期

所管省庁

1

ジョブ型正社員の雇用ルールの整備職務等に着目した「多様な正社員」
モデルの普及・促進を図るため，労働条件の明示等，雇用管理上の留意点について取りまとめ，周知を図る。

平成25年度検討開始，
平成26年度措置

厚生労働省

2

企画業務型裁量労働制やフレックスタ
イム制等労働時間
法制の見直し企画業務型裁量労働制やフレックスタイム制をはじめ，労働時間法制について，
ワークライフバランスや労働生産性の向上の観点から，労働政策審議会で総合的に検討する。労働政策審議会での検討の基礎資料を得るべく，平成25年上期に企業における実態調査・分析を実施し，平成25年秋に労働政策審議会で検討を開始し，結論を得次第措置を講じる。

平成25年上期調査開始，
平成25年秋検討開始，
1年を目途に結論，結論を得次第措置

厚生労働省

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

未満と短く，採用時に想定され，当事者間の合意内判例では，労働者の能力の適格性の低下・喪失を容になっていた職務能力が実際に職務に従事させた理由とする解雇の合理性・相当性の判断においては，

No.

事項名

規制改革の内容

3

有料職業紹介事業

無限定正社員の場合，そのときに従事していた職務

実施時期

所管省庁

民間人材ビジネスの活用によるマッチング機能強化の観点から，利用者の立場に立った有料

平成25年度検討開

厚生労働省

介手数料徴収が可能な職業の拡大について検討する。

に結論ところ認められなかった，という点も重視されているを遂行する能力ではなく，会社のなかで従事可能なのではないかと思われる。
職業紹介制度の在り方について引き続き問題意識を持ちつつ，当面，求職者からの職業紹始，
平成26年度早期
の規制改革
4

3

労働者派遣制度の見直し

職 務がそれ以 外にもないかが問われることが多いの

平成25年検討・結厚生労働省
労働者派遣制度については，下記の事項を含め，平成25年秋以降，労働政策審議会においに対し，ジョブ型正社員の場合，労働契約上限定論，
結論を得次第措て議論を開始する。
①派遣期間の在り方（専門26業務に該当するかどうかによって派遣期間が異なる現行制度） 置された職務を遂行する能力が失われたかが主として②派遣労働者のキャリアアップ措置③派遣労働者の均衡待遇の在り方
問われているとみられる」との言及があり（同報告

解雇規制の今後⑴「日本再興戦略」と「規制改革実施計画」
2013年6月14日に閣議決定された「日本再興戦略」
及びこれを受けた「規制改革実施計画」において，

別紙 3），能力不足による解雇の場合にも解雇基準が緩 和されるという考えが背 景にあるようにも思われる。

雇用制度改革として「行き過ぎた雇用維持型から労

なお，「日本再興戦略」及び「規制改革実施計画」

働移動支援型への政策転換（失業なき労働移動のには盛り込まれなかったものの，雇用ワーキング・グ

実現）」，「多様な正社員モデルの普及・促進」など

ループでは，座長試案として「解雇の金銭解決制度」

が打ち出され，「ジョブ型正社員の雇用ルールの整備」の創設が提案され，産業競争力会議においても「再「有料職業紹介事業の規制改革」などが重点的に取

就職支援金」の支払いによる解雇の金銭解決制度にり組む項目の一つとされた。
「ジョブ型正社員」とは，ついての提言がなされており，今後の議論の中で再職務，勤務地又は労働時間が限定されている正社員

度浮上する可能性もある。ヨーロッパでは多くの国と定義されている（規制改革会議

雇用ワーキング・が採用している制度ではあるが，安易な解雇を誘発

グループ報告 別紙 1）。この点，「ジョブ型正社員」

するおそれがあるという強い反対意見が存在するとこ

が解雇法制上どのように取り扱われるかについてはろである。

議論が錯綜している。「ジョブ型正社員」の提唱者の一人である独立行政法人労働政策研究・研修機

6⑵ 解雇規制緩和の議論

構統括研究員の濱口桂一郎氏は，当該職務の喪失

長期雇用を前提とする「日本型雇用システム」は，を理由とする整理解雇の場面において，解雇回避努

企業の立場から見れば，従業員を内部で育成し，当力義務がなくなるとする一方，能力不足の解雇が認

該企業に特有の技能を長期間にわたって蓄積させ，められやすくなるわけではないとしているが（濱口桂そのような技能を身に着けた従業員を抱えこむことが一郎・「改革者」2010 年 11 月号 50 頁（政策研究フ

でき，他方，労働者側としても，その企業以外では

ォーラム），「労働調査」2013 年 8 月号 17 頁（労働評価されないかもしれない技能形成を行う代わりに，調査協議会）），雇用ワーキング・グループの議論のその企 業で働き続けることが保 障されるという意 味

過 程においては，パフォーマンスが悪いときの解 雇で，経済合理性に基づいた雇用慣行であり，高度経についても別 異の取り扱いを認めるべきといった発済成長期以降一般化し，解雇法制もこのような雇用言が委員からなされ，最終報告書でも，「現在の裁システムを前提に構築されてきた。

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イム制等労働時間法制の見直し

審議会での検討の基礎資料を得るべく，平成25年上期に企業における実態調査・分析を実施し，平成25年秋に労働政策審議会で検討を開始し，結論を得次第措置を講じる。

討開始，
1年を目途に結論，結論を得次第措置

図表 「規制改革実施計画」雇用分野における個別措置事項 ②
事項名

規制改革の内容

実施時期

所管省庁

3

有料職業紹介事業の規制改革

民間人材ビジネスの活用によるマッチング機能強化の観点から，利用者の立場に立った有料
職業紹介制度の在り方について引き続き問題意識を持ちつつ，当面，求職者からの職業紹
介手数料徴収が可能な職業の拡大について検討する。

平成25年度検討開始，
平成26年度早期
に結論

厚生労働省

4

労働者派遣制度の見直し

労働者派遣制度については，下記の事項を含め，平成25年秋以降，労働政策審議会において議論を開始する。
①派遣期間の在り方（専門26業務に該当するかどうかによって派遣期間が異なる現行制度）②派遣労働者のキャリアアップ措置③派遣労働者の均衡待遇の在り方

平成25年検討・結論，
結論を得次第措
置

厚生労働省

特集

No.

しかし，バブル崩壊後，失業率が上昇するととも

4

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─＊出典：「規制改革実施計画」平成25年6月14日閣議決定

終わりにに，非正規社員が増加して，長期に雇用される者の数が絞り込まれるようになり，「日本型雇用システム」「ジョブ型正社員」の解雇の有効性については，労働は多数派ではなくなってきている，このような状況下，契約法及び裁判例を前提とすると，ジョブの喪失を理由

現在の解雇法制は格差を固定し，労働者の利益をかとする整理解雇の場合，整理解雇の4要件（4要素）がえって阻害する側面がある，という指摘がなされて適用され，また，ジョブの喪失により当然に解雇回避努いる（大竹文雄他「脱格差社会と雇用法制」165 頁

力義務や人選の合理性の検討が不要とされるのではな（日本評論社））。すなわち，解雇が容易にできないと，く，個別の事案ごとに配転の現実的可能性等を考慮し企業は不況時には新規採用を抑制して雇用調整をて解雇回避義務の履行として十分な措置がされたか，行うことになるので，現在正社員として雇用関係に再就職のための配慮措置が行われたかなどが問われるある者だけが雇用のパイを独占し，これから働こうとことになることが予測される。また，能力不足による解する者の雇 用の機 会が奪われることになる。 また，雇については，「労働契約上限定された職務を遂行す

企 業は，いったん採 用すれば解 雇が容 易にできず，る能力が失われたか」を基準に合理性が判断されると実際に働かせてから労働者の能力を判断するというしても，能力不足・喪失の重大性という要件が緩和さことができないので，新規採用を行う際に質の高いれるわけではなく，採用後間もなく当該労働契約上定人 材が採 用できる確 率が高いと考えるグループからめられた職務能力を有していないことが判明したような採用を行おうとし，新卒段階での就職活動に失敗場合を除いては，パフォーマンスが悪いことを理由にすするなどしてこれまで正社員とした働いた経験がない

る解雇が認められやすくなるということもないであろう。

者や，いったん正社員のキャリアが中断した者等が「ジョブ型正社員」といっても，日本には，ヨーロ採用されにくくなる，という指摘である（前掲大竹ッパのようにジョブ型労働契約と産業別賃金協定がの他，大内伸哉・川口大司「法と経済で読みとく結びついているという社会的基盤がないなかで，現在雇用の世界」31 頁（有斐閣）など）。

の裁判例に照らして，労働契約上（または就業規則上）OECD の対日審査報告書でも，2006 年版以降連

どのような定めがなされ，実態としてどのような取り年，正規・非正規で労働市場の二極化が拡大してい扱いがされていればジョブの喪失による整理解雇がることが指摘され，二極化克服のために，正規雇用認められるのか明確ではなく，普及を進めるためには者の雇用保護の引き下げを含む，企業が非正規雇用

かなり詳細かつ明確なルール整備が必要であり，立者を雇 用するインセンティブを弱めるような包 括 的

法的措置なしには制度の普及に限界があると考える。

アプローチが必要との提言がなされている。

「解雇規制緩和」の名のもとに議論される内容と前述の「ジョブ型正社員」も，非正規労働者をしては，本稿で紹介した以外にも様々な主張がある。

正社員化してある程度の安定した収入と雇用を保障

はたして，解雇規制緩和という方法が有効な解決策するための受け皿としてその活用拡 大が主張されてか否かは別として，現に存在し，拡大しつつある労いるものである。

働市場の二極化と格差の固定を解決するための制度改革は先送りにできない問題である。

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特集

Ⅱ 有期労働契約法制について～改正は雇用保障に資するか～

労働法制特別委員会委員

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

1

はじめに

山本 一生（63 期）標となっていることから，有期契約労働者が増加の一途を辿っていることは，ほぼ間違いのない事実である。

労働契約法は，昨年（2012 年）8 月に改正され今

以上のように，非正規労働者が増大した理由は何な

年（2013 年）4 月に施行されたが，今回の改正には，のか。1970 年～ 1990 年代半ばまでは，有期，パート，

有期契約労働者を巡る環境の変化が大きく影響して派遣等の雇用形態につき自ら任意で選択または希望いる。本稿では，①（特に 1997 年以降の）有期契している者が大半であり，有期契約で就業することは約労働者を巡る環境の変遷を述べた上で，②従前の「多様な働き方」の一種として位置づけられていた。

判例法理及び各時代の経済動向が裁判例へ及ぼした

それが，バブル経済崩壊後の経済環境の悪化や影響を概観する。そして，③労働契約法の改正内容

市場競争の激化によって，企業が過剰労働者の削減を改めて確認した上で，最後に④今回の改正目的で（主に退職勧奨や整理解雇）に迫られることになった。

ある有期契約労働者の雇用安定に対する効果につきさらに，市場の動向に即応した機敏な雇用調整の必考察する。

要性，及び正規労働者の採用に伴って増加する人件費を抑制する必要性が増し，企業は，判例法理として形成され，後に労働基準法及び労働契約法で立法

2

有期契約労働者を巡る環境の変遷化された厳格な解雇権濫用法理を回避するために，
契約期間を短期間とする労働者を多く雇用するよう

長 期 雇 用システムが適 用されない労 働 者である，になった。このような状況が，無期契約での雇用をいわゆる非正規労働者（パート・アルバイト，派遣

望みつつも，労働条件が劣後する有期契約しか締結

労働者，契約社員，嘱託社員等）の数は，一貫してできない労働者を増大させる結果を生み，有期契約

増え続けている。非正規労働者の「役員を除く全雇労働者の雇用安定と適切な労働条件の確保が重大な用者」に占める割合は，1985 年の調査では 16.4％で社会問題となったのである。

あり，1990 年代半ばも 20％程度だったが，1997 年
ころから急速に増加し，2000 年代半ばにおいては雇

図表 正規労働者と非正規労働者の推移

用者の 3 分の 1 を超えるほどになった。最新の集計である 2013 年 4 ～ 6 月期では，36.2％にまで上昇している（以上，総務省「労働力調査」）。
前提として，正規労働者とは期間の定めが無く，
直 接 雇 用かつフルタイムで稼 働する者を意 味する。
一方，非正規労働者には様々な契約形態や就労形態（期間・労働時間等）の者が混在しているので，上記調査で表れている割合の推移が有期契約労働者の推移をそのまま反映したものでないのは勿論である。しかし，雇用の期間の定めが，非正規労働者の主要な指

8

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10（資料出所）2000年までは総務省「労働力調査（特別調査）」（2月調査），2005年以降は総務省「労働力調査（詳細集計）」
（年平均）
による。
注）雇用形態の区分は，勤め先での「呼称」によるもの。

＊出典：「非正規労働者資料」厚生労働省

特集

有期労働契約に関する裁判例の傾向

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

3場合にも解雇権濫用法理が類推適用されるとした。
ただし，この場合，簡易な採用手続で雇用された有

上記のように，日本の経済変動に応じて，有期契

期契約労働者の雇止め基準と，終身雇用の期待の

約労働者の位置づけも変化してきたが，有期契約労下で無期契約を締結している本工（正規従業員）の働者の雇用はどのように守られてきたのか。使用者

解雇の基準とではおのずから雇用保障の点で合理的による更新拒絶（雇止め）の有効性に関する裁判例な差異があり，正規従業員の整理解雇において一般を概観する。

に要求される解雇回避措置としての希望退職者募集について，それを行わずに雇 止めを行っても不 当・⑴ 判例法理による有期契約労働者の保護

不合理ではない，と判示している。

有期契約労働者の雇止めに関しては，①東芝柳町

雇止めの有効性の判断においては，解雇権濫用法

工場事件（最一小判昭和 49 年 7 月 22 日民集 28 巻 5

理を類推適用すべき基礎的事実があるかという第 1号 927 頁）及び②日立メディコ事件（最一小判昭和段階の判断と，これが認められた場合の当該雇止め

61 年 12 月 4 日判時 1221 号 134 頁 ）により 2 つの判の客観的合理性及び社会的相当性の有無という第 2

例法理が形成された。

段階の判断という 2 段階評価が必要とされる。この①東芝柳町工場事件は，「2 ヵ月の期間が満了しうち，第 2 段階の判断につき，①事件のような，期間ても真面目に働いていれば解雇されることはない。安の定めのある雇用契 約があたかも期間の定めのない

心して長く働いて欲しい 」などと言われて採 用され契約と実質的に異ならない状態で存在している場合

た「基幹臨時工」が，簡易な更新手続で 5 ～ 23 回という「実質無期契約タイプ」と，②事件のような，にわたって契約の更新がなされた後に雇止めされたケ

労働者においてその期間満了後も雇用関係が継続さースであるが，裁判所は，本件雇止めの意思表示はれるものと期待することに合理性が認められる場合と実質上の解雇の意思表示に該当するので，解雇に関いう「期待保護（反復更新）タイプ」（各タイプのする法理を類推適用すべきであるとした上で，余剰名称は「有期労働契約の反復更新に関する調査研

人員の発生等，従来の取扱い（反復更新）を変更

究会報告」（2000 年 9 月）による）では，各雇止め

してもやむを得ないと認められる特段の事情がなけれの理由や正規労働者との職務内容の差異等により，ば雇止めできない，と判示した。すなわち，有期契雇止めの客観的合理性，社会的相当性の判断は異な約も反復更新され，期間の定めのない契約と実質上るとしている（他の裁判例として，学校法人加茂暁

異ならない状態に至った場合，その雇止めには解雇

星 学 園 事 件・ 新 潟 地 判 平 成 22 年 12 月 22 日 労 判権濫用法理が類推適用され，客観的合理性と社会

1020 号 14 頁等。なお，パナソニックプラズマディス

的相当性が要求されるとしたものである。

プレイ事件・最二小判平成 21 年 12 月 18 日民集 63

さらに，②日立メディコ事件は，期間の定めのな

巻 10 号 2754 頁は，上記①及び②のいずれの類型にい労働契約と実質的に異ならない状態になったとまも該当しないとして雇止めを有効と判断した事例だ

ではいえないとしても，当該労働者が有期雇用契約

が，上記 2 類型を明示的に整理している）。

の更新を期待することに合理的な理由が認められる

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10

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特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─⑵ バブル経済崩壊後の裁判例

経速 2140 号 3 頁）は，市場環境の悪化を理由に 10

上記 ⑴ で述べた 2 つの判例はいずれも 1980 年代

年以上にわたって契約が更新されてきた労働者に対半ばに形成されたものであるが，有期契約労働者がする不更新契約の締結と雇止めの有効性が争われた。

特に増加した 1990 年代後半以降の有期契約労働者

裁判所は，労働者の雇用継続への期待は合理的だっを取り巻く環境の推移において，この判例法理がどたとしながらも，不更新条項付雇用契約締結時でののように適用されたのか，以下で述べたい。

会社の十分な説明，労働者が何ら異議を述べていな

金融・証券業界の不況で金融機関や企業の破綻

いこと等を理 由に雇 止めを有 効と判 断した。また，が相次いだ 1998 年～ 2000 年代初頭までは，上記 ⑴

日本郵便輸送事件（大阪地判平成 21 年 12 月 25 日

②類型の有期労働契約について，有期契約であるこ

労経速 2069 号 3 頁）は前記 ⑴ ②類型の雇止め事案との趣旨が確認されていることを理由に（コンチネン（契約期間の合計が 13 年となる有期契約労働者）でタル・ミクロネシア・インク事件・東京高判平成 14

あるが，事業主の合理的な制度変更により無期契約

年 7 月 2 日労判 836 号 114 頁等），あるいは，企業側への転換等への労働条件変更の可能性があったにもの必要性を理由に，雇止めが適法であると判断されかかわらず，労働者がこれに応じなかったこと等を理た事例が一定数存在する。日本ヒルトン事件（東京

由に，雇止めを有効と判断している。

高判平成 14 年 11 月 26 日労判 843 号 20 頁）は，日々雇止めの有効性が争われた裁判例はそれぞれの時

契約の形態で勤務していた労働者が，使用者からの代の流れを反映したものといえるが，時代背景は変

労働条件変更の申入れに対して，（拒否したわけではわるにしても，有期契約労働者が雇用調整弁としてなく，）「別途訴訟で争う権利」を留保しつつ承諾す位置づけられている状況は変化しておらず（例えば，る旨の回答を行った労働者を雇止めした事案である

E・グラフィックスコミュニケーションズ事件・東京が，労働者が契約更新を期待する合理性は認めつつ地判平成 23 年 4 月 28 日労判 1040 号 58 頁は有期契も，使用者の経営状況，使用者による組合との交渉・約の趣旨が明確であるとして，職務内容は正規社員

説明の十分さ，労働者が正社員となることを希望せとほぼ同一であった労働者の雇止めを肯定している），

ずにあえて日々雇用の身分に甘んじてきたこと等の事

このような有期契約労働者の位置づけに雇用保障と情から，1 審判決を覆し，雇止めを適法としている。

の相克が常に発生していると言えよう。

2000 年代に入ると，今度は企業間のグローバル競
争が加速する中で，雇用の柔軟化が叫ばれた時期であり，ここでも有期契約労働者に対する雇止めの有効性を争う裁判が増加した。そして，2008 年秋のリ

4

労働契約法における
平成 24 年（2012 年）改正内容

ーマン・ショック前後から，特に派遣労働者に対し10て判例法理を無視した違法な雇止めが横行した。比上記 2 及び 3 で述べたとおり，非正規労働者が大較的長期・多数回の更新を繰り返していた労働者に幅に増加しながらも，雇用保障は十分ではなく，ま対する雇 止めが増えたのもこの時 期の特 徴である。

た正規労働者との労働条件格差は広がる一方だった

本田技研工業事件（東京地判平成 24 年 2 月 17 日労ため，非正規労働者の就労状況改善のためのパート

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図表 無期労働契約への転換（第18条）

特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

労働法の施行，労働者派遣法の改正等，様々な立法政策が展開された。有期契約労働者に関する法制についても，2008 年秋のリーマン・ショックの影響で派遣労働者に対する，判例法理を無視した違法な雇止めが横行する中，2010 年 10 月以降，労働政策審議会労働条件分科会において，有期労働契約の締結，更新，雇止め，待遇格差等が検討され，2012 年 8 月
3 日に労働契約法改正案が可決されるに至った。
労働契約法平成 24 年（2012 年）改正の柱は 3 つであり，簡単に述べると，
ア．有期労働契約の期間の定めのない労働契約への＊出典：「労働契約法改正のポイント」厚生労働省 平成24年11月

転換（法 18 条）
イ．
「雇止め法理」の法定化（法 19 条）

留意を要する。つまり，現実の雇止めは，従来からウ．期間の定めがあることによる正規労働者との不の裁判例のように，労働者からの申込みを問題とし合理な労働条件差別の禁止（法 20 条）
である。

ない場合が殆どで，使用者からの不更新（雇止め）の通知がなされ，それに労働者が異議がある場合にこのうち，ア．については，同一の使用者との間初めて問題となっている。この労働者からの申込みで締結された 2 以上の有期労働契約の契約期間を通を厳格な要式行為と解するのは妥当でなく，厚生労算した期間（「通算契約期間」）が 5 年をこえる労働働省の施行通達（「労働契約法の施行について」平

者に対し，いわゆる無期労働契約転換申込権を付与

成 24 年 8 月 10 日基発 0810 第 2 号）も，本条の「更したものである。なお，5 年の期間にはクーリングの新の申込み」及び「締結の申込み」は，要式行為

例外規定（6 ケ月以上の離職による期間のリセット）

ではなく，使用者の雇止めに対して，労働者によるが設けられており，使用者による濫用的行使の抑制

何らかの反対の意思表示が使用者に伝わるものであが必要である。諸外国では一定の期間経過をもってればよい，としている（雇止めに対して「嫌だ」「困

自動的に無期契約に転換されるという制度を採用しる」という反対の意思が伝わる言動があれば，このている国が多いが，改正法は無期契約への転換を労要件を満たす旨の政府答弁も存在する）。

働者の意思に委ねている。

ウ．については，職務の内容，責任の程度，人事また，イ．について，法 19 条は，従来の雇止め法

異動や役割の変化，その他の労使慣行等を勘案して，理（前記 3 ⑴ ①類型及び②類型）を法定化したも労働条件の不合理性が判断される。パート労働法ののとされるが，規定として「使用者は，…当該（筆正規労働者の均等・均衡原則よりも一歩前進した規

者注：労働者の）申込みを承諾したものとみなす。
」

定となっているが，どのような場合が不合理な差別とされているように，労働者からの申込みと使用者にに該当するかは，今後の裁判例の集積に期待するとよる承諾という意思表示の合致と構成していることにころが大きい。

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特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

5

改正による雇用保障効果の是非「別段の定めがある部分を除き」現に締結している
以上述べてきたように，経済状況により有期契約

有期労働契約の内容である労働条件（契約期間を労働者を取り巻く環境が変化し，有期契約労働者の除く）と同一のものとする，と規定されている（法不安定な雇用環境を改善すべく，改正法が制定され18 条 1 項 2 文）。また , 厚生労働省の施行通達でも，た。その内容は，従前の判例法理の明文化のみなら「別段の定め」をすることにより，契約期間以外のず，安定的な無期契約への転換を図らせる，積極的

労働条件を転換前の労働条件から変更することはな施策であった。しかし，本改正により，改正目的可能である，とされている（「労働契約法の施行にである有期契約労働者の雇用維持は本当に図られるついて」前記 11 頁）。つまり，従来の典型的正社のだろうか。

員（ 無 期 雇 用かつフルタイムで， 職 務・ 勤 務 地・

確かに，いわゆる無期契約転換申込権は，更新拒

労働時間が無限定）とは異なる正社員類型（職務，絶という不安定な要素を除去するものであり，また，

職種，勤務地が限定されている類型）が発生するの雇止め法理の明文化により周知が図られ，有期契約である。

労働者にとっては従来以上に雇用の安定・改善が期

現在の有期契約労働者の中には，勤務地や職務待できる。しかし，従前，企業が有期契約労働者をが限定されている場合が殆どである。このような労どのような位置づけで雇用していたのかにつき，改め働者については，契約期間が無期に転換されたとして留意すべきである。つまり，上記 2 で述べたように，ても，従前と同様の勤務地や職務の限定が維持され企業は，有期契約労働者を，従来から，雇用調整ている場合，例えば整理解雇等，当該勤務場所や要員として重用していたのである。

職務が喪失された際の雇用保障の程度は，勤務地や正規労働者については解雇権濫用法理が適用さ

職務内容の限定がない，いわゆる典型的正社員と比れ，たとえ整理解雇であっても解雇することが容易

べて，より限定的なものになると解される可能性がではない。また，国際競争力を強化する必要性は，ある。

従前と変わっていない。以上の状況からすると，今以上のとおり，改正法が施行されたとしても，有回の改正後でも，有期契約労働者は，企業にとって，期契約労働者の雇用保障への効果は未知数である。

雇用調整のバッファー的存在として，相変わらず必企業にとって有期契約労働者は必要不可欠であると要不可欠な存在なのではないか。現実にも，就業規いう現実がある以上，企業にとって利用しにくい制

則及び雇用契約書等で，不更新条項や更新回数制

度を構築してしまうと，翻って有期契約労働者の雇限条項を明示的に設け，無期契約転換申込権の発用保障が十分に達成できないことにもなりかねない。

生を防ぐ方策を取っている企業は少なくない。

この点，現在，政府は雇用の流動化を目指すとして，

一方で，無期契約転換制度を積極的に活用して，正規労働者の解雇規制の緩和を検討しており，有期

有期契約労働者の雇用維持を図る業種も存在する。

契約労働者の雇用の確保及び雇用の安定をめぐる今

熟練した技能・知識を有する者を戦力としている百後の動向に目が離せない。

貨店や旅行会社等がその代表例である。しかし，無12期契約転換後の当該労働者の労働条件については，

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特集

Ⅲ 女性労働の現状
労働法制特別委員会委員

女性労働の問題点

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─1加藤 由美（63 期）⑴ 男女格差是正を目的とする法制昭和 22 年（1947 年）制定の労働基準法（以下「労⑴ 日本の労働市場と雇用システム

基法」という）は，世界で初めて男女賃金差別禁止

戦後，日本の労働市場は，男性正社員を中心に規定（第 4 条）を設けたが，女子性差別撤廃条約批形成されてきた。男性正社員には，終身雇用，年功准のために昭和 60 年（1985 年）に男女雇用機会均

序列賃金という日本型雇用システムにより安定雇用等法（以下「均等法」という）が制定されるまで，と一家の生計維持に必要な賃金が保障されることと雇用の場における募集，採用，配置，昇進等につい引き換えに，事業発展のために，使用者の広範な配転ての差別を禁止する規定は存在しなかった。そのため，命令権の下，長時間の労務提供が求められてきた。

雇用の場における男女の差別的取扱いについては，民男性中心の日本型雇用システムと，女性のみが出法の一般規定である公序良俗に違反するか否かにより産するという生物学的差違に由来する「男は仕事，判断されてきた。

女は家庭」という性別役割分業的家族観が結びつき，

昭和 60 年（1985 年）制定の均等法は，女性労働者

女性は，家事・育児・介護等の家庭責任を担うことのみを差別的取扱い禁止の対象とし，募集，採用，配を第一次的役割とし，労働市場においては，補助的置，昇進における男女平等取扱いを努力義務とする形

かつ調整弁的労働力として位置づけられ，日本型雇でスタートしたが，平成 9 年（1997 年）改正（募集，用システムの枠外に置かれるか，その枠内においても採用，配置，昇進における男女平等取扱いの義務化，

男性と同等の取扱いを受けることが困難な立場にあ

女性優遇の原則禁止，ポジティブ・アクションの適法った。

化，セクハラに関する事業主の配慮義務），平成 18 年（2006 年）改正（差別禁止対象を男性にも拡大，男女⑵ 女性労働の問題点

平等取扱いの範囲拡大，間接差別の禁止，妊娠・出産・かかる歴史的背景を受けて，以前より，女性労働

産休の取得を理由とする不利益取扱いの禁止，セクハラについては，①短い勤続年数と出産育児期の就業率に関する事業主の措置義務）を経て，雇用の場におけの低下（M 字カーブ現象），②高い非正規率，③低る性差別禁止法として男女格差是正を推進している。

い賃金水準という問題点が指摘されてきた。

また，直接的には，男女格差是正を目的とするものではないが，女性労働者の多くが非正規である現実からすると，有期契約労働者，派遣労働者，パート2

女性に関する労働法制

タイム労働者について，
雇用形態に基づく不安定雇用，格差是正を志向する労働契約法，派遣法，パートタ

これらの問題を解決するために，戦後から現在までに整備されてきた女性に関する労働法制を俯瞰しイム労働法も，かかる法制に位置づけることが可能であろう。

てみると，男女格差是正を目的とする法制と仕事と家庭との両立支援を目的とする法制の 2 つに大別することができる。

⑵ 仕事と家庭との両立支援を目的とする法制平成 2 年（1990 年）に合計特殊出生率（一人のLIBRA Vol.13 No.10 2013/10

13図表 女性の年齢階級別労働力率の推移

特集（備考）
１．総務省「労働力調査（基本集計）」
より作成。
２．
「労働力率」
は，15歳以上人口に占める労働力人口（就業者＋完全失業者）
の割合。
＊出典：
「男女共同参画白書 平成 25 年版」内閣府男女共同参画局

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

女 性が一 生に産む子どもの平 均 数 ）が戦 後 最 低の2009 年に第一子を出産した女性労働者の出産後継

1.57となったことを契機として，平成 3 年（1991 年）に続就業率は 38％であり（国立社会保障・人口問題

育児休業法が成立した。その後，平成 7 年（1995 年）

研究所第 14 回出生動向基本調査（夫婦調査）），出に介護休業が加わって育児介護休業法（以下「育介産した女性労働者のおよそ5人に3人は退職している。

法」という）となり，平成 13 年（2001 年）改正（休業取得に対する不利益取扱いの禁止，看護休暇の措置⑵ 高い非正規率

努力義務，転勤における家族的責任を有する労働者

平成 24 年の雇用者（役員を除く）5154 万人のうち，に対する配慮措置），平成 16 年（2004 年）改正（有男 性は正 規 2300 万 人， 非 正 規 566 万 人で非 正 規

期契約労働者への権利拡大，育児休業期間の延長，割合 19.7% であるのに対し，女性は正規 1041 万人，子の看護休暇の権利化），平成 21 年（2009 年）改正

非正規 1247 万人で非正規割合 54.5% である（総務省（3 歳未満の子を養育する労働者に対する短時間勤務

平成 24 年労働力調査）。女性の非正規割合は男性

制度及び残業免除の義務化，子の看護休暇の拡充，

より 34.8% も高く，男 性では 5 人に 1 人が非 正 規で父親の育児休業の取得促進）と，急速に仕事と家庭あるのに対し，女性では 2 人に 1 人が非正規である。

の両立のための制度が拡充されている。

⑶ 低い賃金水準
平成 24 年の男性正社員・正職員の 1 か月の平均

3

女性労働の現状

賃 金は 34 万 3800 円であるのに対し，女 性 正 社 員・正職員は 25 万 2200 円，女性正社員・正職員以外は

2 に述べた労働法制の発展，戦後の高度経済成長

17 万 4800 円である（厚生労働省平成 24 年賃金構造による労働市場の拡大と性別役割分業意識の変化に

基本統計調査）。男性正社員・正職員の賃金を 100

よる女性の社会進出等により，働く女性の数は増え，とすると，女性正社員・正職員は 73.3，女性正社員・女性の労働環境及び労働条件は以前に比べて改善し

正職員以外は 50.8 と男女間で大きな格差がある。

ているといえる。
しかしながら， 直 近の統 計 資 料によっても 1 ⑵14に指摘した女性労働の問題は解決していない。

4

女性労働の今後⑴ 短い勤続年数と出産育児期の就業率低下⑴ 問題解決の道標

平成 24 年の生産年齢（15 歳から 64 歳）におけるこれらの問題は，相互に関連，影響しあっており，

女性の年齢階級別労働力率は，25 ～ 29 歳が 77.6％，

解 決のための特 効 薬があるわけではない。 しかし，

35 ～ 39 歳が 67.7％，45 ～ 49 歳が 75.7％であり，25

1 で述べたとおり，これらの問題が，女性のみが出産～ 29 歳が M 字の左山，45 ～ 49 歳が M 字の右山，35するという生物学的差違と深く関係していることか～ 39 歳が M 字の谷となる M 字型現象は改善されていらすれば，かかる差違を埋めるための措置が，問題ない（総務省平成 24 年労働力調査）。2005 年から解決に有用であることは疑いようがない。

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図表 第1子出生年別にみた，
第1子出産前後の妻の就業変化

特集

（資料）
国立社会保障・人口問題研究所「第14回出生動向基本調査（夫婦調査）」＊出典：「仕事と家庭の両立支援について」厚生労働省 HP

また，世界に例をみないスピードで進行する少子

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─⑵ 女性労働力活用の必要性

場での嫌がらせを，マタニティ・ハラスメント（マタハラ）という社会問題として取り上げている。

高齢化社会において，女性には，不足する生産年齢
労働力を補充するための潜在的労働力として，同時に，次世代を担う子を産み少子化の進行に歯止めを5

育介法違反と法的救済かける性としての期待がかけられている。
平成 25 年 6 月 14 日，安倍内閣により閣議決定さ⑴ 育介法上の権利，制度と不利益取扱い

れた「日本再興戦略」においても，雇用制度改革・育介法では，育児休業（育介法 5 条以下）
，子の人材力の強化において「女性の活躍推進」として，看護休暇（16 条の 2 以下），3 歳未満の子を養育す

出産，子育て等による女性の離職を減少させるととる労働者に対する短時間勤務制度（23 条）及び残もに，女 性の中に眠る高い能 力を充 分に開 花させ，業免除（16 条の 8）が認められ，労働者がこれらの活 躍できるようにすることを成 長 戦 略の中 核とし，権利を申請，行使したことを理由とする解雇・不利

女性が活躍できる環境整備の推進が掲げられている。

益 取 扱いを禁 止している（10 条，16 条の 4，16 条の 9，23 条の 2）。

⑶ 予想される法的問題

厚生労働省は，育介法に関し使用者のとるべき具かかる時代の大きな流れの中で，従来存在した女

体的措置等として育介法指針（平 成 21 年 12 月 28

性差別，セクハラ等の問題に加え，育介法等，仕事日告示 509 号，以下「育介指針」という）を示してと家庭との両立支援を目的とする法制に関連する法

おり，不利益取扱いの例として，ア 解雇，イ 有期

的紛争の増加が予想される。なぜなら，停滞する経契約労働者についての契約不更新，ウ あらかじめ明

済情勢の下，労働力に余剰のない雇用の現場におい示された契約更新回数上限の引き下げ，エ 退職又て，労働者が育介法等に定められた法的権利を行使

は正社員を非正規社員とするような労働契約内容のした場合に，円滑かつ効率的な業務運営のために不変更の強要，オ 自宅待機命令，カ 降格，キ 減給

可避的に生じる代替労働力の手配，業務分担の変又は賞与等における不利益な算定，ク 不利益な配更，配置転換等の措置につき，使用者がその負担を置の変更，ケ 就業環境を害することの 9 つを挙げて避けるため，不利益取扱いをする事態が生じ得るか

いる。

らである。
現に，改正育介法の施行後，育休に関する不利益⑵ 救済方法取扱いについての労働局への相談件数は年々増加し労働者がこれらの権利を申請，取得したことを理ており，平成 24 年の労働者からの相談数 1 万 350 件

由として不利益取扱いを受けた場合，まずは，育介のうち，育休が取得できない等，個別の労働者の権法に定められた都道府県労働局による紛争解決の援利侵害等に関する相談が 5082 件ある（厚生労働省

助，両立支援調停会議による調停等による是正，解平成 24 年育児・介護休業法の施行状況）。また，近決を検討することになろう。

時，メディアでも，妊娠，出産した女性に対する職

しかし，これらの手段では是正，解決が望めない

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15

特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

事案については司法的救済を求めることになり，そ補てんされないとして ⅱ として慰謝料 40 万円の支の方法としては，ⅰ 不利益取扱いの無効を主張し，払いを認めている。

従前と同様の労働契約上の地位にあることの確認請
求，従前と同様の地位にあることを前提とする賃金（差額）請求，ⅱ 不利益取扱いを不法行為とする損ア

法は，権利行使による不就労期間・時間につ害賠償（慰謝料）請求が考えられる。ⅰ が認められいて，使用者に賃金支払義務を課しておらず，た場合，これにより不利益取扱い等による損害は金

これらの不就労期間・時間の取扱いについても，

銭 的に補てんされたものとして，ⅱ は認められない

年次有給休暇の発生要件である出勤率（労基法のが一般的である。

39 条 8 項）や平均賃金（同 12 条 3 項）の算定に関する規定を置くのみである。そこで，従来，⑶ 育児休業の取得拒否と雇止め

賞与や手当等の支給や算定にあたって出勤率が平成 16 年（2004 年）育介法改正前の事案で，有期考慮される場合に，これらの不就労期間・時間

契約労働者の育休取得を拒否し，雇止めをした使用を欠 勤として取り扱うことの可 否が問 題とされ者に対し，前項の ⅰ ⅱ ともに認めた裁判例が存在てきた。

する（日欧産業協力センター事件（東京高裁平成17 年 1 月 26 日判決（労働判例 890 号 18 頁）
）
）
。

16

⑷ 昇給，賞与等における不利益な算定

イ

最 高 裁は，労 働 協 約や就 業 規 則の条 項が，当該規定により労働者の権利行使を抑制し，ひ判旨は，使用者と労働者は，期間 1 年の有期労

いては各法が労働者に権利を保障した趣旨を実

働 契 約を締 結した後，5 回 契 約を更 新しているが，質的に失わせるものである場合に限り，公序に

これは自動更新条項に基づくものであり更新手続き

反するものとして無 効となるとの判断 基 準を示がなされたことはなく， 期 間の定めがあることを確し，労働協約において稼働率が 80％以下である

認させるなどの措置が講じられたこともないなどの事

労働者を翌年の昇給対象者から除外し，稼働率実関係のもとでは，雇止め通知の当時，労働者が使算定にあたり，欠勤，遅刻のほか年次有給休暇，用者に雇用され続けるものと期待したことには合理

生理休暇，産休，育児時間の取得日を欠勤とす性が認められるから，雇止めには解雇権濫用法理がる規 定に基づき昇 給なしとなった労 働 者 24 名

類推適用され，人員削減の必要性が低く，雇止め（そのうち 23 名が女性）が差額賃金の支払いをを是認するだけの雇止め回避努力もなされずにされ請求した事案（日本シェーリング事件（最高裁

た本件雇止めが客観的合理性，社会的相当性を欠平成元年 12 月 14 日判決（民集 43 巻 12 号 1895

き無効であるとして，ⅰ を認め，さらに，使用者は，頁））），就業規則において支給対象期間の出勤

労働者の育児休業取得申請を拒んではならないので率が90％以上であることを賞与支給の要件とし，あるから，使用者の育休申請拒否は違法の評価を免

出勤率の算定にあたり，産休及び育介法に基づれず，生後 2 か月の子を預けて出勤せざるをえなか

く育児のための勤務時間短縮を欠勤扱いとしたったこと，出 勤しても仕 事をほとんど与えられなか

ため，これらの取 得により賞 与なしとなった労ったこと等による精神的苦痛は，ⅰ のみによっては働者が賞与の支払いを請求した事案（東朋学園

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10

特集
る趣旨にも反する結果になる，エ 使用者として例 862 号 14 頁）））で，いずれも労 働協約及びは，査定に当たり，労働者が育休等を取得した

就業規則の規定を無効と判断している。

ことを合理的な限度を超えて不利益に取り扱う

また，近時，産休育休後復職した女性労働ことがないよう，前年度の評価を据え置いたり，者につき，復職後最初の成果報酬をゼロ査定と労働者と同様の役割グレードとされている者のしたことが人事権の濫用として違法とされた裁

成果報酬査定の平均を使用したり，合理的な範判例も現れている（コナミデジタルエンタテイン

囲内で仮の評価を行うなど適切な方法を採用すメント事 件（ 東 京 高 裁 平 成 23 年 12 月 27 日判ることによって，育休等を取得した者の不利益決（労働判例 1042 号 15 頁）））。判旨は，成果を合理的な範囲及び方法等において可能な限り

報 酬の査 定 期 間（ 平 成 20 年 4 月 1 日から平 成

回避するための措置をとるべき義務があるにもか

21 年 3 月 31 日の 1 年 間 ）のうち，労 働 者が産かわらず，合理的に査定する代替的な方法を検

休育休を取得する前，平成 20 年 4 月 1 日から同討することなく，機械的にゼロと査定したことを

年 7 月 15 日の約 3 か月半出勤していたという事理由に，成果報酬ゼロ査定を人事権の濫用とし実関係のもと，成果報酬の性格を賃金の後払いて無効とし，ⅰ については，具体的成果報酬請ではなく，翌年度に期待できる業務実績に対し求 権が発 生していないとして認めなかったが，て支払われる見込報酬であると解した上，ア 出

ⅱ につき慰謝料として30万円の支払いを命じた。

勤 期 間に見るべき成 果を上げていないとしたこ

判旨は，人事権濫用の判断にあたり，育介法と自体相当ではない，イ 平成 21 年 4 月 16 日に及び育介指針を詳細に引用し，育介法の趣旨には職場復帰して業務に従事していた労働者が何遡って当該措置が不利益取扱いにあたるかを検らかの成 果を上げる見 込みが高いことは明らか討しており，今後，同様の事案においても，育であったにもかかわらず，同年 6 月 16 日以降の介法や育介指針，趣旨が判断要素として考慮さ

平成 21 年度の成果報酬を 0 円と査定するのは，れるものと思われる。

ウ

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─事件（最高裁平成 15 年 12 月 4 日判決（労働判

あまりに硬 直 的な取 扱いといわざるをえない，
ウ ゼロ査定は，育休取得後，業務に復帰した
後も，育休等を取得して休業したことを理由に⑸ 降格，不利益な配置の変更
ア

前出コナミデジタルエンタテインメント事件で成果報酬を支払わないとすることであり，そのは，成果報酬ゼロ査定以外にも，労働者が時短ようなことは，「育介指針」において，「休日の勤務で原職復職を希望していたのに対し，使用日数を超えて働かなかったものとして取り扱うこ者がとった ⒜ 業務負荷の軽い職務への担務変とは，給与の不利益な算定に該当する」とされ

更， ⒝ 役 割グレード引き下げ及び ⒞ これに連ている趣旨に照らしても，育休等を取得して休動した役割報酬の引き下げ，⒟ 産休育休前に業したことを理由に不利益な取 扱いをすること適用されていた裁量労働制の適用排除等の措置に帰着するから，…育児・介護休業法が，育休

が育 介 法 10 条，22 条，23 条 1 項に反するとの等の取得者に対する不利益取扱いを禁止してい主張が労働者からなされた。

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10

17

特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

判旨は，成果報酬ゼロ査定については，育介であろう。

法及び育介指針を引用しつつ人事権の濫用を認同法の趣旨を生かすために，使用者は，育休

定したのと対照的に，育介法違反の主張につい等取得後の労働者の職務等級の位置づけや年俸ての判断をしないまま，⒝ ⒞ については，就の決定に際して，「労働者に過度の不利益が及業規則の根拠も労働者の同意もない賃金額の減ぶことを可能な限り回避することを法的に要請

額を理 由に無 効としたが，⒜ ⒟ については，され，使用者がこの要請に反した場合，人事権いずれも合理的な理由が認められる人事措置との濫用（労契法 3 条 5 項）が成立しうるものとして有効とした。

解すべき」という意見（「職務等級制度適用労イ

育介法は，使用者に育休取得者の雇用管理

働者の育児休業等取得後の降格，年俸減額及に関して必要な措置を講ずる努力義務（22 条）

び不利益査定の適法性」土田道夫

季刊労働を課し，育介指針で，育休後は原則，原職又法 237 号 167 頁～ 185 頁）は，一定の説得力をは原職相当職に復帰させることが多く行われて有するものと思われる。

いるものであることに配 慮するよう求めている。
また，育介指針は，法 10 条にいう不利益取扱
いに該当する不利益な配置の変更とは，通常の

6

終わりに

人事異動のルールからは十分に説明できない職
務又は就業場所の変更であり，労働者に相当程

日本における女性労働力活用は，少子高齢化によ度経済的又は精神的な不利益を生じさせるもの

る不足労働力の補充という現実的必要に基づく就業としている。

支援に重きが置かれており，多様性確保のため男性

ウ

本件において，仮に，上記指針内容等が検討とは異なる女性の能力を積極的に活用するという観されたとしても，労働者が育介法上の権利を取点は，乏しいように思われる。女性の労働問題解決得したために生じる配置転換の必要性を通常のに就業支援は不可欠ではあるが，使用者あるいは就人 事 異動ルールとして広く認めてしまえば，⒜

業支援を受ける女性以外の立場の労働者と女性の就は育介法上の不利益な取扱いにあたらないと判業支援のメリットを共有できなければ，急速に拡充さ断されることとなる。さらに，本件と異なり，職れる法制度も充分に生かされないことになってしまう。

務等級制度（職務内容や職責により給与を決定

女性の労働問題に関しては，古典的な賃金差別，する制度）が就業規則に不備なく規定されてい無意識の間接差別，ポジティブ・アクションの相当性

れば，職務等級制度下の賃金減額を伴う配置

等，論ずべき点は多い。

転換の必要性を，どの程度厳格に解するかにも経済の停滞を受けた正規雇用の抑制と非正規雇用

よるが，⒜ が認められることにより ⒝ ⒞ まで有への代替が労働者一人一人の負担と不安を増大させ効と認められることもありうる。

ていることは間違いないが，男女を問わず，仕事とエ

しかし，それでは仕事と家庭の両立支援を目的とする育 介 法の趣 旨が損なわれることになる

18

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10

家庭について多様な選択ができる社会の到来することを願ってやまない。

特集

Ⅳ 高年法の改正とその影響
労働法制特別委員会委員

平成 24 年改正前高年法の内容

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

1中村 新（56 期）的とする平成 24 年改正により，継続雇用制度の対象者を限定できる仕組みは廃止され，継続雇用制度

高年齢者等の雇用の安定に関する法律（以下「高を選択する事業主は，原則として希望者全員を継続年法」という）は平成 24 年に改正され，改正法が雇 用の対 象とすることが義 務づけられることとなっ平成 25 年（2013 年）4 月 1 日から施行されている。

た。厚生労働省（以下「厚労省」という）の指針に，

高 年 法が制 定されたのは昭 和 46 年であるが，65

継続雇用制度の対象から例外的に除外できる場合が歳までの安定した雇用を図るべくなされた平成 16 年

示されているが，除外できるのは，心身の故障のため改正により，事業主には，①定年の引上げ，②継続

業務に堪えられないと認められる場合，勤務状況が雇用制度の導入，③定年の定めの廃止，のいずれか

著しく不良で引き続き従業員としての職責を果たせなの雇用確保措置がすでに義務づけられていた。

い場合等，就業規則における解雇事由または退職事

平成 24 年改正は，平成 25 年（2013 年）4 月から
厚生年金報酬比例部分の受給開始年齢が引き上げ

由に該 当する場 合に限 定される（ 改 正 法 9 条 3 項，
平成 24 年 11 月 19 日厚労省告示第 560 号）。

られることを受け，雇用と年金との確実な接続を図とはいえ，事業主がすでに導入していた基準が即ること（すなわち，年金支給の空白期間を解消する

無意味になるわけではない。厚生年金報酬比例部分こと）を目的としてなされた。平成 16 年改正で義務の受給開始年齢の引上げは今後 12 年かけて段階的づけられた雇用確保措置（とりわけ②継続雇用制度）に行われるので，今 後 12 年のうちに 65 歳 未 満で報を，さらに強化する内容となっている。

酬比例部分の受給開始年齢に到達した者については，受給開始年齢到達以降，従前の基準を引き続き利用できる経過措置が設けられている（改正法附則 32

平成 24 年改正に伴う変更点

項）。【次頁図表参照】
すなわち，希望者全員の継続雇用が原則として義平成 24 年改正に伴う主な変更点は，以下のとお

務づけられるのは，受給開始年齢に到達するまでとりである。

いうこととなる。

⑴ 希望者全員の継続雇用へ（基準の廃止）⑵ 継続雇用確保先の対象の拡大（特殊関係事業主

後述するとおり，平成 16 年改正の際には，大半による継続雇用）の事業主が，雇用確保措置のうち②継続雇用制度

基準の段階的廃止に伴って継続雇用を希望する高を選択・導入したが，継続雇用制度を導入した場

年齢者が増加した場合，同一事業主内で雇用を確保

合には，労使協定により継続雇用制度の対象者をすることに限界が生じる可能性がある。そこで，継限定する基準を定めれば，その基準に該当しない者

続雇用における雇用確保先の対象を拡大すべく，同を継続雇用の対象から除外することが可能とされて一事業主のみならず，事業主と特定関係にある事業いた。

主（特殊関係事業主）において継続雇用することもしかし，年金支給の空白期間を解消することを目認められることとなった。

LIBRA Vol.13 No.10 2013/1019図表 継続雇用制度・経過措置

特集

期

間

基準を適用しうる年齢（希望者全員の継続雇用が原則として義務づけられる年齢）

2013 年 4 月1日 〜 2016 年 3 月 31日

61 歳以上（61 歳まで）2016 年 4 月1日 〜 2019 年 3 月 31日

62 歳以上（62 歳まで）2019 年 4 月1日 〜 2022 年 3 月 31日

63 歳以上（63 歳まで）2022 年 4 月1日 〜 2025 年 3 月 31日

64 歳以上（64 歳まで）2025 年 4 月1日 〜

基準の適用不可（65 歳まで）

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─＊執筆者作成特殊関係事業主とは，①子会社，②親会社，③親11 月 29 日判決（労経速 2167 号 3 頁）
）は，継続雇会社の子会社（同一の親会社を持つ子会社間），④

用制度を採用している企業が継続雇用の基準を満た関連会社，⑤親会社の関連会社の 5 つをいう（詳細していると判断される労働者の継続雇用を拒否した

は高年法施行規則 4 条の 3 参照）。

場合には解雇権濫用法理が類推適用され，継続雇

特殊関係事業主が高年齢者を継続雇用する場合，用の拒否について客観的合理性と社会的相当性がな

事業主と特殊関係事業主との間で，当該高年齢者

ければ継続雇用の拒否は違法となり，当該企業の継を特殊関係事業主が継続雇用することを約する契約

続雇用制度を適用して労働契約上の地位を認めうるを締結する必要がある。

と判断している。
これは平 成 24 年 改 正 法 施 行 前の事 例であるが，⑶ 義務に違反した事業主に対する公表規定の導入

前述したとおり，平成 24 年改正法により，就業規則

平成 24 年改正前も，雇用確保措置を怠った事業における解雇事由または退職事由に該当する場合を主に対して，厚生労働大臣が必要な指導及び助言を除き，希望者全員が継続雇用の対象となった。した行うとともに勧 告ができるとされていたが，平 成 24

がって今後は，継続雇用制度を採用している事業主

年改正法により，指導・勧告に従わない事業主に対において，2 ⑴ で述べた経過措置により基準を適用しては企 業 名の公 表までできることとされた（ 改 正

しうる年齢に達していない希望者の継続雇用を拒否

法 10 条 3 項）。

し，その適法性を争われた場合には，事実上ほぼ労

企業名の公表までなしうるとすることがどの程度の働契約上の地位を確認されてしまうこととなろう。

意味を持つか疑問視する向きもあるが，後述する継これは，事業主が高年法を遵守して継続雇用制度

続雇用拒否に対する法的救済と関連して，無視できを設けていた場合の帰結であるが，高年法を守らずない意味を持つと思われる。

雇用確保措置を設けていなかった事業主の場合はどうだろうか。この場合は，津田電気計器事件判例を援用しても，労働契約上の地位を認める拠りどころ

3

改正と関連する法的問題（継続雇用拒否に対する法的救済）となるべき継続雇用制度自体が存在しないのであるから，労働契約上の地位確認を実現することは難しそうである。この結論のアンバランスは有識者の間でも⑴ 地位確認請求の可否
高年齢者の雇用確保措置を義務づける高年法 9 条

評価と高年齢者雇用のこれから」森戸英幸・清家篤・は行政取締法規であり，継続雇用を拒否された場合

水町雄一郎による鼎談にこれを根拠として労働契約上の地位確認を行える

頁～ 31 頁）
，改正法が新設した義務違反企業に対す

私法上の効力までは持たないというのが，これまでのる公表規定が違反事業主に雇用確保措置の導入を促

裁判例及び行政 庁の考え方である。この考え方は，

せば，このようなアンバランスもある程度是正される

法改正後も基本的には変更されないと思われる。

可能性がある。

とはいえ，津田電気計器事件（最高裁平成 24 年

20疑問視されているが（「高年齢者雇用安定法改正の

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10

ジュリスト 2013 年 5 月号 12

特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─⑵ 不法行為による損害賠償請求の可否後に継続雇用された者の割合は 73.6％，基準非該当

平成 24 年改正前にも，再雇用を拒否した事業主として継続雇用されなかった者の割合は 1.6％となっに対し，不法行為に基づく損害賠償請求を認める裁ている（前掲厚労省調査）。残る 24.8％は定年後に判例が存在した（日本ニューホランド（再雇用拒否）

継続雇用を希望しなかった者であり，継続雇用制度

事 件・ 札 幌 高 裁 平 成 22 年 9 月 30 日 判 決（ 労 判

適用対象者の約 4 分の 1 が継続雇用を希望しなかっ1013 号 160 頁））。

たという結果になっている。

これは，再雇用を拒否された従業員が事業主と対立路線を歩む少数組合の役員であったことが再雇用拒否の理由であるという認 定を前 提としている点で⑵ 短期的に予想される影響と問題点
ア

継続雇用希望者の割合の増加

特殊な事例であるが，平成 24 年改正法が雇用確保

前述のとおり，平成 24 年改正は，厚生年金報酬措置を強化するとともに，雇用確保措置を怠った事

比例部分の受給開始年齢が平成 25 年 4 月1日から

業 主に対する制 裁も強めていることに鑑みると，平引き上げられることに伴い生じる「受給の空白期間」

成 24 年改正法施行後は，改正法が義務づける年齢

を継続雇用により穴埋めすべくなされた。

に達する前に再雇用を拒否した事業主や雇用確保措

これまでは適用対象者のうち約 4 分の 1 が継続置を怠って再雇用を行わなかった事業主につき，不雇用を希望しなかったが，このような「受給の空法行為責任を認める余地が広がると予想される。

白期間」が発生することにより，従来ならば継続雇用を希望しなかった層の多くが継続雇用を希望することが予想される。

4

法改正がもたらすと予想される影響

イ

基準の廃止がもたらす影響
平成 24 年改正法施行前に基準非該当として継⑴ 改正前における雇用確保措置の実施状況

続雇用されなかった者の割合は希望者の 1.6％に雇用確保措置を導入している場合と導入していな過ぎなかったが，これは，対 象 者の約 4 分の 1 がい場合とのアンバランス等について述べたが，実は，継続雇用を希望しなかったことの帰結だった可能平成 16 年改正に伴い雇用確保措置を導入した事業性がある。

主が大半であり，従業員 31 人以上の企業を対象と年金受給開始年齢の引上げにより継続雇用希望

して厚労省が行った調査によると，平成 24 年改正

者が増加した場合，平成 24 年改正法施行前であ

法施行前における平成 24 年 6 月 1 日時点において，

れば，事業主は基準の運用を一定程度厳格化して97.3％の企業が雇用確保措置を設けていた。

変化に対応したかもしれないが，基準の廃止により，そして，雇用確保措置の内訳は，①定年の引上げ

経過措置が設けられているとはいえ，そのようなが 14.7％，②継続雇用制度の導入が 82.5％，③定対応は難しくなって行く。

年の定めの廃止が 2.7％となっており，圧倒的多数がウ②の継続雇用制度を導入している。
継続雇用制度を導入している企業において，定年

継続雇用後の待遇の変化
景気が大きく上向かない限り，事業主が支出できる人件費のパイが目立って増加することは望み

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特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─がたい。反面，継続雇用希望者の割合の増加と基準の段階的廃止に伴い，事業主が雇用を義務づけ

ア

定年引上げへの移行

られる高年齢者の数は年々増加してゆくと予想さ12 年に及ぶ経過措置が設けられていること，及れる。 厚 労 省の研 究 会がまとめた推 計によると，

び，賃金調整が比較的容易であることから，当面2030 年の 60 歳以上の就業者数は，2010 年に比べの間は，大半の事業主が従前どおり，定年の引上て約 210 万人増える見通しである。

げ等ではなく継続雇用制度を選択すると思われる。

とするならば，増加した高年齢者の間で，限らしかし，経過措置の適用の幅は徐々に狭められ，れた人件費のパイをどのように分け合うかという問

今後 12 年の間に，事業主には段階的に 65 歳まで題が生じる可能性が高い。すなわち，継続雇用者の雇用が義務づけられることになる。少子高齢化

数の増加に伴い，継続雇用後の賃金を現状より抑が進む中，この間に高年齢者に対する社会保障が制しようとする動きが生じることが予想される。

手厚くなる可能性は少なく，高年齢者の雇用を促

継続雇用は定年退職後の新たな労働契約と理解進する必 要 性が増すことはあっても減 少するとはされていることから，定年延長と比べて賃金の調考えにくい。加えて，前述したとおり，再雇用高

整を容易に行うことが可能ではある（NTT 西日本

年齢者を各別に処遇することの困難化という問題

事件・大阪高裁平成 21 年 11 月 27 日判決（労判が生じることも予想される。

1004 号 112 頁），X 運輸事件・大阪高裁平成 22

このような背景のもとでは，一律に労務管理を

年 9 月 14 日判決（労経速 2091 号 7 頁）等）
。しか行うことのメリットを重視し，就業規則を変更しし，高年齢者の労働意欲を削ぐような大幅な賃金て定 年そのものを引き上げることにも合 理 性を認

減額は，希望者全員継続雇用による高年齢者の就めうる。65 歳までの雇用継続が当然という社会通

労促進という改正法の趣旨に反すると判断されよ念が形成されれば，従前の賃金制度等を見直しつう。再雇用後も職務内容に特段の変化が生じない

つ，思い切って定年引上げに移行する事業主が増場合には，不合理な労働条件の相違（労働契約加する可能性がある。

法 20 条）に当たり違法とされる可能性があること

イ

も指 摘されている（ 前 掲ジュリスト鼎 談 20 頁 ）。

22⑶ 中長期的に予想される影響と問題点

中年層の処遇に与える影響① 賃金について事業主には，高年齢者の配置と処遇について，改60 歳定年制のもとでは，40 代，50 代（時に前

正高年法のみならず労働契約法の趣旨にも充分半 ） で賃 金が大きく上 昇する傾 向が見られた。

配慮することが求められるだろう。

若 年 期には労 働の質と量に比して低 賃 金だが，このような趨勢の中で，継続雇用制度をどのよ

40 代以降にその見返りとして高賃金を得，60 歳

うに設計・運用するか（すなわち，継続雇用の対

定年時に，総労働に見合う生涯賃金を得るとい象となる高年齢者をどのようにカテゴライズし，どう構図である。

のように配置するか。そして，限られた人件費のしかし，総額人件費が限られる中で定年を 65

パイをどのように配分するか）は年々困難な問題

歳まで延長した場合，このような賃金カーブをになって行くと思われる。

維持することは困難であり，40 代，50 代の賃金

LIBRA Vol.13 No.10 2013/10

特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─を従 前より低 額に抑え，賃 金カーブをフラット用への影響を危惧する声も聞かれた。

化することが必要となることが予想される。

雇用期間を延長しても高年齢者の退職は徐々に

仮に定年を引き上げなくとも，改正高年法や進み，若年者層の数は高年齢者層と比べて少ない

労働契約法の趣旨により継続雇用後の高年齢者ことから，長期的に見れば若年者雇用に与える影の賃金引下げに歯止めがかけられるならば，中響は少ないと考えることも不可能ではない。しかし，

年層の賃金を抑制する必要性は高まる。

総額人件費が限られるならば，若年者雇用に影響

これまでの賃金制度を見直して中年層の賃金が出ることはやはり避けられないのではないか（経を抑制するとなると，就業規則の不利益変更の団連が 2012 年に行った調査によると，16.9％の企問題が不可避的に生じる。高年齢者雇用促進の業が，新卒採用数の抑制が必要と回答している）。

必要性が高まる中で，どの程度までのフラット化

高年齢者の安定雇用を図りつつ若年者の雇用をが客観的に合理的で社会通念上相当と認められ適切に進めるためには，若年期，中年期，高年期

るか，先例が乏しいだけに予測が難しいところでを総合的に捉え，その間の賃金配分について適切あるが，2011 年に定 年を 65 歳に延 長したヤマトなイメージを社会全体で共有するよう努力してゆ

運輸は，2016 年春を目処に，40 歳代以降の賃金

くほかないのかもしれない。

を抑えながら60 歳以降の賃金を60 歳到達前と同水準にする新たな賃金制度を導入すると発表している。このような先例に今後も注目していきたい。

5

終わりに

② 雇用そのものの安定性について
改正高年法が高年齢者の雇用確保措置を強化

平成 24 年高年法改正は，年金受給開始年齢引上したことに伴い，60 歳に達する前の中 年 層に対げへの対応という現実的な必要性からなされたもの

して解雇または退職勧奨を行う動きが強まることであるが，雇用の仕組みと在り方全体を見直す契機が懸念されている。また，国家戦略会議等で，となる可能性がある。

ウ

解雇規制の緩和をめぐる議論も進められている。

少子高齢化が進行する中で雇用の仕組みと在り方

総額人件費が限られている中で高年齢者の雇をどのように見直すべきか，その解を見出すことはむ

用 確 保を推 進するとなると，このような動きがろん容易ではない。筆者もむろん現段階で解を持つ

強まる可能性があることは否定できない。しかし，ものではないが，この問題を突き詰めて考えて行くと，高年齢者の雇用を確保する代償として中年層の筆者としては雇用の流動化をより促進する必要があ

雇用を不安定化させることが，経済の活性化にるのか，促進するとしていかなる方法によることが適資するとは考えられない。高年齢者雇用促進の切か，という難問に結局は直面せざるを得ないので要請と中年層雇用の安定性確保とのバランシン

はないか，という予感を禁じ得ない。本稿では触れ

グも，今後重要な課題となるだろう。

ることができなかった，いわゆる「失われた世代」の若年者雇用に与える影響
平成 24 年の高年法改正に際しては，若年者雇雇用促進という問題まで視野に入れると，ますますその感を強くする。

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23

特集

Ⅴ派遣労働の実情
労働法制特別委員会委員

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

1

はじめに

芦原 一郎（47 期）

対応可能性を高めることになるからである。

派遣法は，2012 年 10 月 1日（一部は 2015 年 10 月
1 日）から施行されている今回改正に際し，その正式

2

派遣法の構造名称も改正された。
すなわち，従前の「労働者派遣事業の適正な運営

労働者派遣とは，「自己の雇用する労働者を，当の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する該雇用関係の下に，かつ，他人の指揮命令を受けて，法律」から，「労働者派遣事業の適正な運営の確保

当該他人のために労働に従事させる」という労働・及び派遣労働者の保護等に関する法律」に改められ，

雇用形態であり（2 条），派遣労働者と派遣会社，派

従来の派遣労働の常用代替化防止（派遣労働による遣先の三者が登場する。原則禁止とされている労働

直接雇用浸食の防止）に加え，派遣労働者保護の者供給事業の例外として認められるかわりに，上記の目的が明確にされた。

派遣法の正式名称のとおり，労働者派遣事業の適正

このことが象徴するように，今回の派遣法改正でな運営の確保及び派遣労働者の保護等のため，派遣は，日雇派遣の原則禁止が盛り込まれるなど，本質

法にはさまざまなルールが設けられている。これには，的な部 分の改 正も行われた。1985 年に制 定され，主に次の 4 種類のルールが含まれる。

1999 年，2003 年と規制緩和（派遣拡大）の方向ですなわち，①派遣会社に対する規制（業規制），②

改正された派遣法が，2012 年に規制強化（派遣労派遣会社と派遣先との間の契約（派遣契約，行為規働者の保護）の方向で改正されたのだから，これで制①），③派遣会社と派遣労働者との間の契約（労働ひと段落と思われて当然であろう。

契約，行為規制②），④派遣先と派遣労働者との間のしかし，改正法審議での衆・参厚生労働委員会で契約（派遣先規制，行為規制③）の 4 種類である。

の付帯決議もあり，すでに次の派遣法改正のための検討が開始されている。

24

⑴ 業規制

すなわち，今回の改正法施行直後の 2012 年 10 月

業規制に関するルールは，主に法 2 章に集められて17 日に第 1 回会合が開かれた「今後の労働者派遣制

いる。これは，①派遣会社をコントロールするルール

度の在り方に関する研究会」が，2013 年 8 月 6 日開と，
②派遣会社の業務範囲に関するルールに分けると，催の第 15 回会合で報告書を取り纏めた。そしてこの理解しやすい。

報告書に基づいて，労働政策審議会職業安定分科会

まず，①派遣会社をコントロールするルールとして，労働力需給制度部会が，再び規制緩和の方向で改正

派遣事業を許可制（派遣のつど，派遣期間につき派遣に向けた議論を本格化させるとも言われている。

労働者と派遣労働契約する登録型の場合）や届出制

したがって，ここでは，今回改正分だけを深堀する（派遣労働者と無期もしくは 1 年を超える有期雇用がのではなく，まずは，現時点での派遣法の全体構造予想される派遣労働契約を締結する常用型の場合）を確認することとしたい。そのことが，「基本から考にすること（欠格事由が今回改正で整備された。6 条，える」ことを可能にするとともに，今後の変化への17 条），監督官庁による監督に関するルール（指導助

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特集
例外がある（規則 18 条の 3 の 4 項，33 条の 5 の 1 項）。

勧告（50 条）
，立入検査（51 条），罰則（5 章）
）や，

第 5 に，紹介予定派遣（労働者派遣のうち職業紹派遣労働者保護に関する各種サポート（厚生労働大介を行う，または行うことを予定しているもの。後記

臣への申告（49 条の 3），相談援助（52 条），労働者

事前面接禁止の例外とされ，事前面接や履歴書送付

派遣事業適正運営協力員（53 条）），報告や開示に関が可能，派遣期間は 6 ヶ月が上限）も，職業紹介事するルール（特に，今回改正でマージン率（派遣会社業の許可・届出を条件に，認められている。

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─言（48 条），改善命令等，公表等（49 条，49 条の 2），の取り分の率）の開示が加えられた。23 条）がある。
次に，②派遣会社の業務範囲と派遣期間に関するルールである。
第 1 に，規制緩和により港湾運送業務，建設業務，
警備業務，医療関連業務のみ禁止とされている（4 条）。

⑵ 派遣契約（行為規制①）
派遣契約（派遣会社と派遣先の関係）に関するルールは，主に 3 章 1 節に集められている。次の 2 種類に分けると，理解しやすい。

第 2 に，派 遣 期間のうち，上 限 規 制については，

第 1 に，事前面接の禁止である（26 条 7 項）
。これ

いわゆる専門 26 業務は制限がなくなり（40 条の 2 のは，雇用関係の成立を斡旋する職業紹介業（職安法

1 項），その他の業務は原則 1 年で上限 3 年まで延長

4 条 1 項）との違いを明確にするという理由で設けらが可 能となっている（40 条の 2 の 2 項～ 4 項。 業 務れたルールであるが企業側からの批判が多い。

ごとの制限であり，派遣労働者を入れ替えても同一業務であれば通算される）。

第 2 に，派遣契約の内容に関するルールである（26条 1 項）。ここでは，業務内容，場所，指揮命令者，他方，下限規制については，日雇派遣（日々または期間（上記派遣期間参照）などのほか，今回の改正

30 日以内の期間を定めて雇用する労働者の派遣）がで派遣先の都合で派遣契約を解除する際の派遣労働原則として禁止された（35 条の 3，今回改正。必要者の保護措置（就業機会の確保，休業手当の負担等）

な雇用管理が果たされず，違法派遣の温床となってに関するルールも定められた（29 条の 2）
。従来，厚

いたから）
。ただし，派遣労働者保護に問題が少ない

生労働省指針レベルだった派遣労働者の保護措置のとされる①特定列挙された業務（いわゆる 17.5 業務）

ルールが，法レベルのルールとなったのである。

と，② 60 歳以上，学生，副業，主たる生計者の派遣は例外として許されている。

⑶ 労働契約（行為規制②）

第 3 に，離職後 1 年以内の再派遣は，原則として労働契約（派遣会社と派遣労働者の関係）に関する禁止された（35 条の 4，40 条の 6，今回改正。直接

ルールは，主に 3 章 2 節に集められている。いずれも，雇用の派遣化を防止するため）。ただし，60 歳以上の派遣会社をコントロールするルールである。

定年退職者は例外として許されている。

第 1 に，通算して 1 年以上の有期契約の派遣労働第 4 に，労働市場の需給調整機能に乏しいグルー

者等を雇用する場合の無期雇用の派遣労働者またはプ内 企 業に対しては，従 前の専ら派 遣 禁 止（7 条 ）通常の労働者への転換促進，紹介予定派遣の対象化と合わせ，8 割 規 制が設けられた（23 条の 2， 今 回措置（努力義務）であり，あわせて，そのための教育改正）。ただし，これにも 60 歳以上の定年退職者の訓練措置などが期待されている（30 条，今回改正）。

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図表 労働者派遣された派遣労働者数等

特集※常時雇用以外の労働者数は常用換算（常時雇用以外の労働者の年間総労働時間数の合計を常時雇用労働者の1人当たりの年間総労働時間数で除したもの。）としている。
＊出典：「平成 22 年度 労働者派遣事業報告書の集計結果」厚生労働省 平成24年2月24日

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

第 2 に，均衡待遇の確保配慮義務である（30 条の 2，

期間の賃金請求権を認めた。実務上も，この考え方

今回改正）。派遣先で同種業務を担当する社員や同種が主流と言えよう（なお，この場合の派遣先の責任の労働者一般と均衡のとれた処遇（賃金，教育）にについては，後記 ⑷ ②参照）。

配慮することが求められており，派遣先の義務と関連している（後記 40 条 3 項参照）。
第 3 に，適正な派遣就業の確保である（31 条）。派
遣先が派遣法を遵守するように措置を講ずることが期
待されている。

の派遣契約解除による解雇（労働契約解除）の場合には，解雇する合理性や社会的相当性が肯定される可能性が高くなろう。
他方，賃金不払いについて，三都企画建設事件

第 4 に，労働契約前の説明義務である。これには，（大阪地裁平成 18 年 1 月 6日判決（労判 913 号 49 頁））

雇用された場合の賃金の見込額やその他の待遇（31は，派遣終了（労働契約は継続）の場合の賃金に関条の 2，今回改正），就業条件（34 条），料金（34 条

し，民法 536 条 2 項の適用を否定して賃金請求を否

の 2，
今回改正）
，
派遣労働者であることの明示（32 条）

定しつつ，労働基準法 26 条を適用して休業手当（平が含まれる。

均賃金の 60％）の支払いを命じている。

第 5 に，派遣労働者に係る雇用制限の禁止である（33 条）。

⑷ 派遣先規制（行為規制③）

第 6 に，派遣先への通知である。これには，無期雇派遣先規制（派遣先と派遣労働者の関係）に関す

用かどうかの通知（35 条 1 項 2 号，今回改正），派遣可

るルールは，主に 3 章 3 節に集められている。これは，能期間満了の通知（3 条の 2 の 2 項）が含まれ，派遣①派遣先をコントロールするルールと，②直接雇用化

先の直接雇用義務と関連している（後記 ⑷ ②参照）。

に関するルールに分けると，理解しやすい。

第 7 に，派遣元責任者の選任や派遣元管理台帳の設置である（36 条，37 条）。
さらに，派遣法上ルールが明確でない問題について，いくつかの裁判例が存在する。

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これに対し，派遣労働者の責めに帰すべき事由でまず，①派遣先をコントロールするルールには，適切な措置を講ずる義務（39 条），派遣労働者の苦情に対する派遣会社との連携対応（40 条 1 項）
，福利厚生などの配慮（40 条 2 項）
，均衡待遇の確保配慮

すなわち，労働契約期間中に派遣契約が終了したや同 種 業 務 担 当 社 員の処 遇 情 報 提 供（40 条 3 項，場合に連動して行われがちな，派遣労働者の解雇や今回改正），派遣先責任者の選任（41 条），派遣先

賃金不払いの問題である。

管理台帳の設置（42 条）などがある。

解雇のうち，派遣労働者の責めに帰すべき事由以派遣労働者の安全管理（安衛法 20 条～ 27 条など）

外の理由での派遣契約解除による解雇（労働契約解については，もっぱら派遣先の事業者が責任主体と除）に関し，プレミアライン事件（宇都宮地裁栃木

なる（45 条）。

支部平成 21 年 4 月 28 日決定（労判 982 号 5 頁））と安全配慮義務は派遣元が負うことは労契法 5 条にアウトソーシング事件（津地裁平成 22 年 11 月 5 日判規定されているが，派遣先にもこれを認める裁判例が決（労判 1016 号 5 頁）
）は，解雇権濫用法理（労働多くなっている。アテスト（ニコン熊谷製作所）事件

契約法 17 条）に基づいて解雇を無効とし，契約残存（東京地裁平成17年3月31日判決（労判894号21頁））

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特集
継続しようとする派遣先には，派遣労働者の希望によ

遣先に民法 715 条に基づく賠償責任を認めている。

り，派遣労働者への直接雇用の申込みが義務付けら

また，派遣先が一方的に派遣契約を解除した結果，れていたが（40 条の 4），派遣先が，派遣法違反であ

派遣労働者が派遣労働契約も解除された事案で，派ることを知りつつ，あるいは過失により知らないで派

遣先に派遣労働者に対する著しい信義則違反が肯定

遣を受け入れたときは，違法派遣時点の労働条件で，される場合，不法行為を認めた裁判例もある（パナ派 遣 労 働 者に労 働 契 約の申 込みをしたものとみなソニックエコシステムズ事件（名古屋高裁平成 24 年

され，派遣労働者は，違法行為が終了したときから

2 月 10 日判決（労判 1054 号 76 頁）），三菱電機事件

1 年間の期間内に承諾の意思表示ができるとされた。

（名古屋高裁平成 25 年 1 月 25 日判決（労経速 2174

さらにこの規定は，適用除外業務の派遣受入れ（4 条

号 3 頁）），日本精工（外国人派遣労働者）事件（東京3 項違反），無許可・無届事業主からの派遣受入れ

地裁平成 24 年 8 月 31 日判決（労判 1059 号 5 頁）））。

（24 条の 2 違反），脱法的な偽装請負（請負・委任等

次に，②直接雇用化に関するルールには，以下の 2の名目で受け入れる社外労働者に対し，受入れ先がつのルールがある。

指揮命令権を行使，26 条 1 項違反）にも適用される。

第 1 に，直接雇用義務である（40 条の 3 ～ 5）。

これまでは，偽装請負や派遣期間を超過する違法

これには，派遣先に直接雇用の努力義務が発生す派遣の場合，派遣先と派遣労働者の黙示の労働契約る場合（40 条の 3）と，派遣先に直接雇用の申込みの締 結や 40 条の 4 に基づく申 込みの擬 制を否 定し，

義 務が発 生する場 合（40 条の 4，5）がある。40 条

直接の労働契約の成立を認めないのが裁判所の趨勢の 4 は受入れ期間制限（40 条の 2）のある業務につき，である（パスコ事件（最高裁平成 21 年 12 月18日判決

抵触日以後も同一派遣労働者を使用する場合の雇用（民集 63 巻 10 号 2754 頁）），三菱電機事件（名古屋

申込み義務であり，40 条の 5 は受入れ期間制限のな

高裁平成 25 年 1 月 25日判決（労経速 2174 号 3 頁）），

い業務につき，継続して 3 年以上，同一派遣労働者

日本トムソン事件（大阪高裁平成 23 年 9 月 30日判決を受け入れていたときに，同一の業務に労働者を雇（労判 1039 号 20 頁）））。その結果，違法派遣を指摘

い入れる場合の当該派遣労働者への雇用申込み義務

すると，派遣労働者は雇用契約を失うといった弊害がである。ただし，後者については，派遣元から派遣生じていた。本規定は，これに対処し，違法派遣を抑労働者が無期契約労働者である旨の通知を受けてい止する効果をもつ。しかし，対象となる違法派遣が 4る場合は適用除外とされた。これらの違反については，

種類に限定されていること，派遣先の過失が要件と厚生労働大臣の助言・勧告・公表も定められているなっていること，労働契約成立後の雇止めが危惧さ（48 条 1 項，49 条の 2）。また，前者の違反についてれること，他方，労働契約の内容を適切に特定できは，次に述べる労働契約申込みみなし制度が適用さるか疑問があること，等の問題が指摘されている。

れることとなった。
第 2 に，労働契約申込みみなし規定である（2015年 10 月 1 日施行後の 40 条 6 項，今回改正）。
上記のとおり，派遣可能期間を超える派遣労働を

激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─は，偽装請負での派遣労働者の過労自殺につき，派なお，派遣先の派遣労働者に対する団交応諾義務について規定がないが，最近，これを認める労働委員会の決定も出ており，派遣先がどのような場合にどこまで義務を負うか，今後の議論が待たれる。

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特集
激 動 す る 労 働 環 境 ─ 労働法の現在とこれから ─

3

派遣労働の実情的に派遣先の責任が問題とされ，上記のとおり，①
派遣先をコントロールするルールと，②直接雇用化に2011 年 6月現在で，約 137 万人が派遣労働者として関するルールが強化されてきた。

就労し，そのうち，身分が不安定な登録型派遣労働者

この派遣先の責任を強化する動きに対しては，主に2は約 51 万人とされている。また，一般労働者派遣事

つの方向からの議論がある。第1は，派遣先の負担が過業所は約 2 万か所，特定労働者派遣事務所は約 6 万剰になり，かえって派遣労働者の就業機会が失われる

3000 か所で，事業所の総売上高は約 5 兆 3000 億円にのではないか，という産業界からの議論である。第2は，達すると言われている（老月梓「労働者派遣法改正法

派遣会社の位置づけに関する議論である。優良な派遣の概要」ジュリスト1446 号 33 頁）。このような膨大な会社を育成し，派遣労働者の教育訓練システムを整備，派遣労働市場の実態の全てを網羅することは不可能

充実させるため，派遣会社の側から，派遣元責任者（36であるが，これまで述べたこのような派遣法の構造に条）の資格を国家試験にしてはどうか，という意見が出照らして，問題になっている主な点を確認しておく。

されている。これまでの使用者対労働者の図式とは違う切り口からの制度設計も，今後議論する必要がある。

⑴ ワーキングプア
最大の問題は，派遣労働者の貧困問題である。
不安定な派遣労働（雇用の調整弁，派遣契約の自

4

おわりに

由な解消）
，派遣会社の多額なマージン，教育訓練を受ける機会の乏しさ等，派遣労働は，真面目に働く冒頭紹介したように，今回の改正法には，施行 1 年

ほど貧しくなる「ワーキングプア」の原因の 1 つとさを目途に論点を整理するとの付帯決議がある。
「今後れることがある。

の労働者派遣制度の在り方に関する研究会」の取りま

今回の改正で派遣期間 30 日以下の短期派遣は原とめた報告書では，派遣会社の団体の提言も踏まえ，則禁止とされたが，31 日の労働契約としつつシフト

派遣労働者の受入れ期間制限を「業務」から「人」が決まっていないなどとして現実には 1 日だけ派遣しに変更し，3 年ごとに派遣労働者を入れ替えれば同一

たり，他に収入があるのであくまで副業としたりして，業務で 3 年以上の派遣受入れを可能とすること，無期

日雇派遣禁止の規制を免れようとする派遣会社が存

契約の常用型派遣労働者については派遣期間の上限

在すると聞く。しかも，手数料などを控除して派遣を撤廃すること等が盛り込まれたとのことである。

労働者が受け取る金額が，最低賃金の規制を下回る

今後は，この報告書も踏まえ，労働政策審議会職

ものもある。登録型派遣の禁止の問題も含め，身分業安定分科会労働力需給制度部会が派遣法改正の議の不安定な派遣労働によってワーキングプアが助長さ論を進めることになるが，派遣法の規制がどのようにれないための対策が検討されることになろう。

緩和され，あるいは強化されるのか，従前の使用者対労働者という切り口だけではなく，派遣会社の位置づ⑵ 派遣先，派遣元の責任
派遣労働者の保護が強調されると，これまで必然

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けや派遣労働者の実態により配慮した議論がなされるのか，今後の改正の動向に注意する必要がある。