神戸大学 大学院 法学研究科
国境科研研究会

2021年12月1日

マネロン関係の改正課題、プライバシーとの調和、金融庁マネロンガイドラインと法律による行政の原理、FC2最高裁決定
弁護士 中崎 隆

自己紹介

経歴
大手法律事務所
経済産業省に出向 － 割賦販売法改正等の立法、監督の基本方針の作成等大手インターネットサービス業者 広告・データ事業法務部の責任者等
現在、中崎・佐藤法律事務所 代表弁護士
専門 ― 金融、ネット・広告分野や、外国企業との提携等が専門
英語 ― 英検1級 TOEFL 113/120 TOEIC 975/990
書籍

第１章 マネーロンダリングを理解する（議論の大前提）

マネーロンダリングとは警察庁の説明では、「一般に、犯罪によって得た収益を、その出所や真の所有者が分からないようにして、捜査機関による収益の発見や検挙を逃れようとする行為」を意味する（「犯罪収益移転危険度調査書[令和２年11月]」１頁）。
もっとも、上記定義は厳密な定義ではなく、アバウト
な定義である。犯収法にも、金融庁マネロンガイドラ
インにも定義は見当たらない。マネロンとは何か。

詐欺で振込先として指定した口座に詐欺により振り込まれた資金をそのままにしておくと？

口座の凍結財産の差押え

判決等による被害回復・没収

引用元：いらすとや

引用元：預金保険機構HP

資金が使えず、取り戻されてしまう。

引用元：裁判所HP

例えば、海外へ
・日本の犯罪捜査が及ばない国・税金が安い国（タックスヘイブン国）
旧五菱会系の資金洗浄、外銀名義で６０億円海外送金
2004年2月6日毎日新聞 見出し

2016年4月13日日刊ゲンダイ

著名なタックスヘイブン国
 アイルランド、ケイマン諸島、バージン諸島、

シンガポール、スイス、オランダ、ルクセン
ブルク、プエルトリコ、バーミューダ＜Zucman 2018＞



参考： EUが租税調査に協力的でないと認定した国（ブラックリスト）パナマ、米領サモア、ドミニカ、フィジー、グアム、パラオ、トリニダードトバゴ、バージン諸島、
バヌアツ、セーシェル、アンギラ
https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/en/TXT/PDF/?uri=uriserv:OJ.C_.2021.066.01.0040.01.ENG

犯罪者によるマネロンの主要な目的：
犯罪収益等について、責任追及（没収・追徴／捜査機関・税務当局・被害者等からの差押え等）を免れること※ 警察庁の先述の定義（p4参照）では、捜査機関からの訴追を免れる目的に限定しているが、世界基準では、被害者等からの訴訟等を免れる目的を含んでいる。
例えば、被害者・銀行に対する虚偽説明もマネロンに該当する。警察庁の定義は、誤解を招く定義ではないか。

マネーロンダリングとはFATF勧告にはマネロンの定義はない。
↓
マネロン罪について、パレルモ条約等に基づき犯罪化するということがFATF勧告に記載。（パレルモ条約等でマネロン罪の要件を記載）↓
これを受け欧州マネロン罪指令、日本・組犯法等でマネロン罪を規定。
↓
欧州AML指令では、マネロン罪に該当するような行為をマネーロ
ンダリングと定義（AML指令3条1項）。日本では、法令に明文規定はないが、日本のマネロン罪[組犯法10条・11条等]に該当する行為を基本的に指すと解される（犯収法8条参照）。

マネーロンダリング罪

日本基準①「犯罪収益等の取得[・帰属]若しくは処分につき事実を仮装し、又は犯罪収益等を隠匿」
する行為
及び、②「情を知って、犯罪収益等を収受」する行為を処罰（組織犯罪法10条・11条、麻薬特例法６条・７条）。
knowingly receiveマネーロンダリング罪

日本基準

共通の要件

「犯罪収益等」 ＝ 「前提犯罪」に係る犯罪収益、これに由来する財産（売却代金、利息等）又はこれらが他の財産と混ざった財産（組対法2条2項、4項） 」「前提犯罪」 ＝ 重大犯罪（長期4年以上の犯罪） ＋ 法定
列挙された犯罪（マネロン罪、テロ計画罪等） ※脱税も含む。
⇒ 前提犯罪から生じる犯罪収益等がないといけない。
軽微な犯罪からの収益は含まれない。

マネーロンダリング罪

日本基準 1番目の類型

取得につき事実を仮装 ⇒ (i) 取引内容、取引主体について銀行へ虚偽説明、(ii)借名口座、ペーパーカンパニー口座に振込など。
処分につき事実を仮装 ⇒ (i)資金を被害者に返金した等と銀行へ虚偽説明、(ii)借名口座に振込、(iii)財産の仮装譲渡など。
隠匿 ⇒ (i)物理的に隠す行為、(ii)海外の借名口座への移転など。

マネーロンダリング罪

日本基準 2番目の類型

情を知って、犯罪収益等を収受 ⇒ 犯罪収益等であることを知って、犯罪収益等を受領すること。

もっとも、日本では、前提犯罪の共同正犯は、収受罪の対象とならないと解されている。（有罪率99％の精密司法の日本では、前提犯罪の共同正犯の疑いがあるケースでは、起訴をためらうであろう。） 現に、起訴数が少ないと指摘を受けている。
⇩
法改正により、前提犯罪の共同正犯も処罰可能としてはどうか。

国際基準との比較
世界基準 （パレルモ条約 など）

日本基準 （組織犯罪法）① 犯罪収益と知りつつ[又は知りうべき状況での]、犯罪収益の違法性、収益源、所在、処分・移転・帰属の秘匿・偽装 [秘匿・偽装型]

犯罪収益等の取得[・帰属]若しくは処分につき事実を仮装し、又は犯罪収益等を隠匿（予備、未遂も処罰可）。「隠匿」は、単なる資金の移転だけでは足りず、隠す要素が必要。

② (a) 犯罪収益と知りつつ[又は知りうべき状況
での]犯罪収益の形態変更もしくは移転であって、当該財産が犯罪収益であることを秘匿・偽装し、又は正犯者が責任追及を免れることを助けるもの [移転・換価型](b) 犯罪収益の収受、保管又は費消（受領時に犯罪収益であったと知っていた場合に限る。） [範囲を拡張している国もあり][前提犯罪の正犯／共同正犯以外の者が]情を知って犯罪収益等を収受(予備/未遂は不可罰）(a),(b)のうち、収受のみを規制し、移転・換価・保管・費消はマネロンの射程外。しかも、収受についても、正犯は不可罰で、実質的に機能不全。
FATFからも「資金移転の追跡が甘い」、「マネロン罪の範囲が狭い」「実効性がない」と対日報告書で指摘されている。

③ 上記①又は②の共同正犯（participation in）、 共同正犯、幇助、教唆は、日本法でもカバー。一

共謀・共同計画、未遂、幇助・援助、教唆・指南（counselling）。

方、未遂は、①のみ処罰可能。共謀・共同計画は、既遂／未遂／予備罪成立の場合のみ処罰可。

欧米と比べると、マネロン（罪）の範囲が圧倒的に狭い。これが、疑わしい取引の届出等の範囲にも影響をしている。

日本のガラパゴス問題

上述のとおり、偽装型などでは、犯罪収益が移転しなくても、
マネロン罪が成立。
にもかかわらず、日本のマネロン対策の法律の名前は、「犯罪収益の移転の防止に関する法律」。目的も「犯罪収益の移転防止」。
法律名・目的からしてマネロン概念の半分しかカバーできていない。
このため、犯罪収益が移転しないと、マネロンにあたらないという誤解を招いている。

マネーロンダリングとは （まとめ）☑ まず、前提犯罪がないと、マネーロンダリングにあたらない。
詐欺、横領、背任、脱税、貸金業法違反等多数の類型が該当。
☑ 次に、犯罪収益等との関係で、①銀行送金等との関係での主体や取引内容の偽装、又は、②隠匿行為（資産を隠すような移転等）
が基本的に必要。
①では、主体・取引内容等に係る形式／実体のずれが特に重要。
②との関係では、資金の流れ（収益の移転元・移転先・移転ルート）が重要。
☑ マネロン概念も、世界と日本とでは大きく違う。

第２章 FATF勧告と犯罪対策

犯罪対策とFATF
犯罪組織、テロ組織等が世界的に暗躍。
⇩
世界の各国が協力して対応する必要。
⇩
世界的に協力して犯罪等に対応する組織を設置。
（平成元年、Financial Action Task Force (FATF)の設置。）⇩
犯罪等の対応のために各国で実施すべき措置について合意。
（平成２年に「FATF勧告」を発出。その後数次にわたり改定。）⇩
各国法（日本の犯収法など）等を通じて、FATF勧告を履践。
19

FATF勧告の目的
時期

目的

FATF勧告日本

平成元年～

主として麻薬対策

平成2年
第1次FATF勧告

平成2年 大蔵省通達「マネーロンダリングの防止について」平成３年 麻薬特例法

平成7年～

組織犯罪対策も平成8年
第２次FATF勧告

平成12年組織的犯罪処罰法施行平成13年～（平成13年9月に米国同時
多発テロ）

テロ対策も

平成15年
第3次FATF勧告

平成14年
平成15年
平成23年
平成26年

平成24年～

大量破壊兵器の対策（イラン／北朝鮮）や、脱税等対策も

平成24年
第4次FATF勧告

平成26年 犯罪収益移転防止法改正
平成29年 組織犯罪処罰法の改正（税法違反も前提犯罪に追加）
平成30年 犯収法規則改正（E-KYC、取引時確認の厳格化）テロ資金提供処罰法施行
金融機関等本人確認法施行
犯罪収益移転防止法成立
テロ資金凍結法成立

FATF勧告の目的がどんどん広がっている。
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ソース：
財務省資料

FATF勧告の要点
 重要犯罪の防止・訴追等のために、マネロンを犯罪化

 金融機関等をゲートキーパーとし、様々な義務を課している。
 ゲートキーパーは、許認可の対象に。
 特に、お金の流れを通じて、犯罪を追跡。
 各国が、相互に協力し、犯罪・マネロンと戦う。
 そのための基準を策定し、相互に遵守状況を監視。

FATF勧告のうち、金融機関等への影響が大きいのは以下である。
〇 顧客調査措置[CDD]義務（FATF勧告10）

〇
〇
〇
〇
〇
〇

特に、継続的顧客調査、法人・法的取極め、NPO、PEPs対応など

リスクベースアプローチ措置を講ずる義務（FATF勧告1）
記録保存義務（FATF勧告11）
疑わしい取引の届出義務（FATF勧告20）
新しい技術・サービス開始時の検討義務（FATF勧告15）
テロ対応義務（勧告6）、PF対応義務（勧告７）
内部統制とグループベースの対応義務（勧告18・勧告26）
FATF勧告の小職による翻訳がFATFのHP及び当事務所HPに掲載。
https://www.nakasaki-law.com/FATF

日本における関連法令
法令
説明
犯罪収益移転防止 金融機関等の一定の範囲の事業者（「特定事業者」）に、取引時確認義務、法（「犯収法」） 記録保存義務、疑わしい取引の届出義務、体制整備義務等を課す。
外為法

内外取引（居住者・非居住者間の取引・越境取引）について規制する法律。
銀行・資金移動業者・資本取引業者等への内外取引に係る顧客の本人確認義務（18条・22条の2）・適法性確認義務、対内直接投資規制、輸出入規制、技術輸出取引の規制など。

組織犯罪処罰法

マネーロンダリング行為等を犯罪行為として処罰（同法10条など）

国外送金調書法
国外送金について国外送金調書・告知書等の提出を義務付け（同法3条）。
テロ資金等提供処 テロリストに対する直接又は間接の資金提供、物品提供等を犯罪行為とし罰法て処罰。
テロ資金等凍結法 テロ資金等の凍結等を可能としている。
実特法

預金口座等の情報を外国と交換するために居住国情報等の申告を求める。
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FATF相互審査 ― 理解が低い旨の指摘
FATFは、各国について、FATF勧告を守れているかの審査を実施。
⇩
遵守しないと、ブラックリスト、グレーリストに掲載され、ハイリスク国として、他国から取引を拒絶されたり、取引の制限を受けたりするため、遵守が不可欠。
（強い事実上の拘束力）⇩
2021年8月末の対日審査報告書では、AML/CFT/PFに係る理解が（メガバンク等を除き）低い旨を指摘し、より効果的な対応を要求。
⇩
FATF勧告や関連法令・ガイドライン等をより深く理解し対応する必要。かつ、
マネロン取引や、どういうスキームが利用されているかをよりよく理解する必要。
⇩
まずは、ガラパゴスな法体系を修正する必要があるのではないか（私見）。

本日の発表のポイント☑ マネロン対策、犯罪捜査が十分でないと日本が評価されていること
強力な外圧を受けて、抜本的な法改正が必要と思われる状況となっていること。
（学者の先生方が政策提言を行った場合の実現可能性が高まっていること）☑ ゲートキーパー等からの疑わしい取引の届出⇒国が大量のデータを収集⇒
AIにより分析⇒犯罪捜査・行政調査（cf/税務調査・金融調査）（民間／政府による犯罪・マネロン対策もDX（データ／AI）の時代に）☑ 一方、マネロン対策、犯罪捜査の強化に伴い、プライバシー等の対立利益との調整をどう行うかという問題が重要となっていること。

第３章 FATF対日審査と立法課題

ソース：
財務省資料

対日相互審査の結果
Immediate Outcome
Ｃ、Ｄが９個以上は、欠陥国（監視対象国）
Ｃ、Ｄが７個以上は、モニタリング対象国
日本はＣが８個で、Ｂが３個でモニタリング対象国。
Technical Compliance
Ｃ、Ｄが20個以上は欠陥国
Ｃ、Ｄが８個以上は、モニタリング対象国
日本は、Ａが４個、Ｂが２３個、Ｃが１０個、Ｄが１個該当なし[ＮＣ]が１個で、モニタリング対象国。

重点フォローアップ国（モニタリング対象国）に。

（時事通信社の記事から引用）

優先実施事項の対応

FATF対日審査報告の要点（A) マネロン、マネロンに基づく義務等についての理解不十分（B）マネロン罪の実効性が十分でない（C）没収・保全措置等の実効性が十分でない（D）資金等の追跡が十分でない（E）比例的で抑止力のある監督（行政処分・是正措置等）が必要（F）法人・法的取極めの濫用を防ぐための対策が不十分（G）TF・PF対応が不十分（H）NPO対策が不十分

（A）特定事業者がAML/CFTに係る義務を理解し、適時かつ効果的な方法でこれらの義務を導入・実施するようにする。
☑ ML・TFリスク及び[FATF勧告に基づく]金融機関等の義務の理解が不十分との指摘。
☑ 犯収法で、FATF勧告の重要な原則を大きく変えて導入
し、FATF勧告の重要概念を理解しにくく、FATF勧告を守りにくい法体系としたこと（要はガラパゴスであること）が大きな一因ではないか。
☑ 犯収法等を改正して、FATF勧告にあわせるか。

（B）マネロン罪の実効性が十分でない。
☑ マネロン罪の要件をFATF基準［パレルモ条約等］にあわせるなどして緩和し、起訴しやすくするか。
☑ マネロン罪の法定刑を引き上げるか。

（C）没収・保全措置等の実効性が十分でない。
☑ 日本も、民事没収（追徴を含む。）の規定を設けるか。
（特に、犯罪者死亡・行方不明時にも没収可能にすると共に無登録営業等による収益等も民事没収の対象にするか）☑ 没収の範囲をドメイン等に拡張するか。
☑ 没収に係る物の[被告人]所有についての立証負担を軽減するか。

（D）資金等の追跡が十分でない。
☑ 欧州金融等情報指令（EU/2019/1153）のように、銀行取引中央登録簿を作り、FIUや、必要な捜査当局の者（令状を受けた者に限定するか等は要検討）がアクセスできるようにするか。
☑ 為替取引規制を強化するか。
☑ 高額現金取引業者を特定事業者とするか。
☑ 税務当局からの情報提供をどのように増やすか。
（国税通則法128条2号を廃止して、税務調査と捜査の壁を取り払うか。）

（E）RBAの監督（比例的・抑止的な処分を含む。）☑ RBAの監督で第１に想定されているのは業者のリスク格付け。
☑ 第２に、比例的・抑止的な処分を可能とするため、犯収法に課徴金を導入すべきではないか。また、金融機関等との関係で業法についても、同様ではないか。
∵ 日本は、マネロン行為に対して刑事罰しかできない。しかし、刑事罰は重いため、犯罪者であることが確実でも、時には、起訴猶予となることも。また、日本に支店のない外国法人（例：無登録業者等）の場合は、代表者を法廷まで出廷させることが困難
で刑事起訴が困難なケースも多い。
☑ 外国事業者（無登録業者）等にも対応しやすいよう、行政手続法を一緒に改正するか。

（F）法人・法的取極めの濫用を防ぐための対策が不十分☑ 実質的支配者リスト制度が新設される。
もっとも、課題も多い所。

2021年12月9日のAML・CFT研究会で法務省の斉藤民事法制企画官及び中崎が発表するので、ご関心があれば、お申込みいただければと。
https://nakasaki-law.com/wp-content/list211109.pdf

（G）TF・PF対応が不十分☑ テロ資金提供処罰法・テロ資金凍結法についてはFATF
勧告にあわせ改正するか。
☑ [大量破壊経費機等の]拡散資金供与等対策（PF）との関係では、新しい法律を制定し、拡散資金供与等に係る資金を凍結等できるようにするか。

FATF対日報告を受けた立法課題の詳細については、
以下の国際商取引学会の発表資料（2021年11月7日）
でさらに詳しく説明している。
メイン資料
サブ資料

第４章 金融庁マネロンガイドラインと法律による行政の原理

法律がガラパゴスであるが故に、苦肉の策として、金融庁マネロンガイドラインで対応しているが、法律による行政の原理に違反しているのではないかとの批判も。

犯収法では、努力義務とされ、行わなくてもよいとパブコメ等
で明示されてきた点についても、金融庁ガイドラインにより法的義務を課している。
例：実質的支配者の確認申告で可とする法改正⇒ガでは合理的な方法を要求
この他にも、過去のパブコメと矛盾する規定・解釈が多数。
故に、金融機関等に混乱を招く。
⇒ ガイドライン改正、FAQ改正等により事実上犯収法が打ち消され、改正されるのと同一の効果。犯収法を軽視し、金融庁ガイドラインのみの対応に終始する傾向。

犯収法

金融庁ガイドライン

犯収法の取引時確認における追加要素の確認義務なし

あり

取引モニタリング・フィルタリング義務

なし

あり

追加要素等の記録作成・保管義務
グループベースでの体制整備義務

なし
なし

あり
あり

リスクベースアプローチによるリスク低減措置義務なし

あり

実質的支配者の合理的な方法による確認義務なし

あり

新技術・サービス導入時のリスク分析等の義務なし

あり

上乗せ規制の根拠規定として考えられる規定
銀行法 １２条の２第２項 前項及び第十三条の四並びに他の法律に定めるもののほか、銀行は、内閣府令で定めるところにより、その業務に係る重要な事項の顧客への説明、その業務に関して取得した顧客に関する情報の適正な取扱い、その業務を第三者に委託する場合における当該業務の的確な遂行その他の健全かつ適切な運営を確保するための措置[規則13条の３から13条の７]を講じなければならない。
銀行法施行規則 13条の7
銀行は、その営む業務の内容及び方法に応じ、顧客の知識、経験、財産の状況及び取引を行う目的を踏まえた重要な事項の顧客に対する説明その他の健全かつ適切な業務の運営を確保するための措置（書面の交付
その他の適切な方法による商品又は取引の内容及びリスク並びに当該銀行が講ずる法第十二条の三第一項に定める措置の内容の説明並びに犯罪を防止するための措置を含む。）に関する社内規則等（社内規則その他
これに準ずるものをいう。以下同じ。）を定めるとともに、従業員に対する研修その他の当該社内規則等に基づいて業務が運営されるための十分な体制を整備しなければならない。

上記規定は、銀行の健全かつ適切な業務の運営のための社内規則等の制定や、従業員に対する研修を義務付けているが、上記規定だ
けで、どこまでもの上乗せ規制が正当化できるのであろうか。
⇒

上乗せ規制の根拠規定として考えられる規定
銀行法第十六条の三 銀行（子会社対象会社を子会社としているものであつて、他の銀行又は銀行持株会社の子会社でないものに限る。）は、当該銀行の属する銀行グループ（銀行及びその子会社の集団をいう。
次項において同じ。）の経営管理を行わなければならない。
２ 前項の「経営管理」とは、次に掲げるものをいう。
三 銀行グループの業務の執行が法令に適合することを確保するために必要なものとして内閣府令で定める体制の整備
銀行法施行規則２ 法第十六条の三第二項第三号に規定する内閣府令で定める体制は、当該銀行における当該銀行グループに属する会社の取締役、執行役、業務を執行する社員、会社法第五百九十八条第一項の職務を行
うべき者その他これらの者に相当する者及び使用人の職務の執行が法令に適合することを確保するための体制とする。

⇒ 法令の遵守義務しか規定していないため、マネロンガイドラインによる上乗せ規制を正当化するための根拠規定として銀行法１６条の３は、利用できなさそうである。

比較：金融分野における個人情報保護ガイドライン
個人情報の金融分野ガイドラインにおける上乗せ規制⇒ 上乗せ規制の根拠規定は、銀行法１２条の２（顧客情報の適正管理義務）と１３条の２（顧客等の利益保護のための体制整備義務）。根拠規定として十分。
銀行法 １２条の２第２項 前項及び第十三条の四並びに他の法律に定めるもののほか、銀行は、内閣府令で定めるところにより、その業務に係る重要な事項の顧客への説明、その業務に関して取得した顧客に関する情報の適正な取扱い、その業務を第三者に委託する場合における当該業務の的確な遂行その他の健全かつ適切な運営を確保するための措置[規則13条の３から13条の７]を講じなければならない。
銀行法 １３条の３の２ 銀行は、当該銀行、当該銀行を所属銀行とする銀行代理業者又は当該銀行の親金融機関等若しくは子金融機関等が行う取引に伴い、当該銀行、当該銀行を所属銀行とする銀行代理業者
又は当該銀行の子金融機関等が行う業務（銀行業、銀行代理業その他の内閣府令で定める業務[銀行が営むことができる業務]に限る。）に係る顧客の利益が不当に害されることのないよう、内閣府令で定めるところにより、当該業務に関する情報を適正に管理し、かつ、当該業務の実施状況を適切に監視するための体制の整備その他必要な措置[規則14条の11の３の３]を講じなければならない。

関連する最高裁判例
最高裁平成 18 年 1 月 13 日判決（民集 60 巻 1 号 1 頁）

主要な判示事項
貸金業の規制等に関する法律施行規則１５条２項の規定のうち，貸金業者が弁済を受けた債権に係る貸付けの契約を契約番号その他により明示することをもって，貸金業の規制等に関する法律１８条１項１号から３号までに掲げる事項の記載に代えることができる旨定めた部分は，同法の委任の範囲を逸脱した違法な規定として無効である。

仮に無効と判断された場合の帰結
金融庁・マネロンガイドラインに違反した場合には、違反業者に対して、行政処分を課すことが可能というのが金融庁の見解。
⇩
仮に、許認可の取消し、業務停止命令等の行政処分を受けた事業者が争って、
同ガイドラインが、法令による委任の範囲を超えていると判断されたとする。
⇩（１）金融庁は、マネロンガイドラインに基づき、法令改正がなされるまで、
全く行政処分を打てないことに。（通常は法令改正、及び、その施行日までには、少なく見て、2年程かかる。）（２）過去の行政処分は、無効なガイドラインに基づく無効な処分となりかね
ない。

第５章
プライバシー等と捜査・調査の必要性の調和

デジタル時代への変化
１ 情報量の増大☑ 海外当局との情報交換の増大☑ 捜査照会、税務調査等による大量の情報・データの取得
特に、ハードディスク、サーバー情報等の包括的な取得

☑
２
☑
☑
３
☑
☑

大量の疑わしい取引の届出 ⇒ 活用しきれていない政府のDX化（電子政府、AIの活用）
デジタル手続法等による行政手続のデジタル化、マイナンバー制度
税務DX（ぴぴっとリンク等での大量のデータ取得⇒AI活用）
民間のDX化
法定書面等の電子化の推進
納税者における帳簿保存での書面の原則⇒データ保存の原則（令和3年電子帳簿保存法改正による原則の大転換）

将来のさらなる捜査・調査権限の強化？
１ 資金の流れの可視化☑ 銀行等が共同して、AML対策（特に共同モニタリング）☑ 欧州等を参考とした銀行システムへの直接アクセス制度の検討？
☑ 調書制度をさらに強化するのか？
２ 政府内（捜査機関と国税局等）の情報／データの共有の推進☑ 捜査機関は、現在、差押えをしないと税務調査のデータを見れない☑ FATFから、情報共有の推進（税務当局によるマネロン告発0件の解消）を求められている。国税通則法128条2号を廃止し、国税と捜査機
関の壁を取っ払うのか。
３

課徴金、民事没収等の制度の創設

４

欧州デジタルサービス法案⇒

プロバイダーもゲートキーパーに。

情報共有の範囲の拡大 vs プライバシー

１ G2G☑ 税務目的での預金口座等の情報の自動交換☑ 外国との捜査共助 ☑ 捜査当局と税務署との情報交換
２ B⇒G☑ 疑わしい取引の届出、捜査照会・税務調査等（ぴぴっとリンク等の活用により、銀行等から大量のデータを取得。
プロバイダーや取引プラットフォームもデータ提供主体に？）
３ G⇒B☑ 現状はあまりない（暴力団等の反社データは別論）。
米国は、疑わしい取引に係るフィードバックがある模様。
☑ 東芝の第三者委員会のように政府から渡された情報、電子メールを公開することをされては提供不能。

情報共有の範囲の拡大 vs プライバシー
４

B2B
FATF勧告では、①グループ内の情報の共有を求めている所。
また、②グループを超えた疑わしい取引等の共有も期待されている所。
（2017年 FATF ガイダンス「プライベートセクターでの情報共有」）⇩
日本は、マイナンバーの目的外利用の禁止もあり、グループを超えた
名寄せが困難であり、情報共有がかなり困難。
もっとも、日本クレジット協会が運用する、加盟店情報交換制度（加盟店の違法情報、苦情情報等を共有。）などもある所。
今後、情報共有をどのように推進していくかは大きな課題。
また、データの第三者提供規制との関係では、グループ内等での情報共有義務が犯収法に規定されていないために、GDPRやTipping Off等との関係で、第三者提供を正当事由として説明できない等の問題もある。

マネロン対策と名寄せ
１ 犯罪対策の第1歩は名寄せ（Customer Identification）（１）KYC、反社DBとの照合、テロリストリストとの照合等の全てとの関係で、名寄せは、マネロンの基本中の基本。
（２）顧客本人確認について、電子取引での本人特定は、[特にハイリスク取引では]eIDAS等に沿った電子認証によることが推奨(FATF「デジタルIDガイダンス」)。公的個人認証制度の果たす役割が重要に。
（３）ところが、日本では、マイナンバーは、犯収法に基づく本人確認目的で使えない。もっとも、何らかの番号がないと名寄せは困難。
（免許証番号での名寄せ？マイナンバーキー等の別のもので名寄せ？）
２ プライバシー保護の観点からは名寄せを阻止すべきとの要請（１）マイナンバーは、税務、福祉、医療の目的にしか使えない。
（２）保険番号は、医療・保険関係の事業にのみ利用。

現行の法制度が時代にあっていない

現在の法制度の下、大量のデータが政府によって集められ、政府内でやり取りされ、多大なプライバシー侵害の危険を招いている。
しかし、現在の法枠組みは、DX時代を想定していなかった頃にできたもので、実態にあっておらず、捜査当局・税務当局等によるプライバシー等の不当な侵害に対して有効に牽制ができていない。
（憲法や刑事訴訟法・国税通則法は、物を対象とした捜索、差押え、領置について規定し、情報の差押え、領置等についての規定は存在せず、データ主体のプライバシー等に係る問題は、置き去りにされたままである。欧州法では、プライバシー保護と捜査の必要の両立の問題が色々と議論され、様々な立法にも組み込まれていたりするが、日本は、まだ議論が始まったばかりであり、課題が多い。）

第６章 FC２事件（最高裁令和３年２月１日決定）

事案
起訴内容
無修正動画を撮影し、録画動画を配信した行為についてわいせつ物陳列罪
わいせつ行為のインターネットでの即時配信による公然わいせつ罪
被告人
インターネットサイトを管理・運営する会社の代表取締役・実質的相談役ら問題となった行為☑ 捜索・差押え令状（記録命令付令状）を取得し、PC等を差押え。
☑ 捜査機関は、海外サーバーの捜索等は主権侵害のおそれありとして、サーバー上のデー
タのダウンロード、そのデータの謄写は、任意捜査によるものと整理。
☑ 海外サーバーのデータを被告人らのPCにダウンロードさせ、当該PCの任意提出を受けた（手続（ア））。しかし、任意捜査との説明はなく、令状に基づく強制処分と誤信。
（メールのID・パスワードも同様に誤信に基づき提供。）☑ 5日もの時間がかかったため、被差押人側の申し出により、顧問弁護士も関与した上で、任意捜査に切り替える趣旨で承諾書を作成後、警察署にてリモートアクセス、ダウンロードを継続、何テラものデータを複写（手続（イ））。承諾書には、「ウェブメールにアクセスし、メール内容等を確認し、ダウンロードすることを承諾します」と記載。

上訴時の弁護人の主張 （最高裁により採用された論点のみ）
他国の主権を侵害するため、重大な違法がある
１ 手続＜ア＞について原審の判断
捜索差押令状に基づく強制処分と誤解した状態での同意は無効であり、違法。
もっとも、重大な違法はないものと判断。
最高裁の判断「手続〈ア〉は、Ｙ関係者の任意の承諾に基づくものとは認められないから，任意捜査として適法であるとはいえず、上記条約32条が規定する場合に該当するともいえない。」と判断。もっとも、重大な違法ではないと判断。

２ 手続＜イ＞について
原審の判断任意処分に切り替わっていることについて認識して同意しており、重大な

錯誤はないものと判断。同意は有効であり、適法と判断。

最高裁の判断手続〈イ〉についてＹ関係者の承諾の効力を否定すべき理由はないとした原判断が不合理であるとはいえず，上記で説示したところにも照らすと，手続〈イ〉について
重大な違法があるということはできない。
３

本件の帰結
捜索差押令状（記録命令付き）を見せて強制捜査に着手した場で、①サーバー等のデータをダウンロードさせる行為、②電子メールのパスワードを教えさせる行為を任意捜査として行う場合、任意捜査であるとの説明を明示的に行わなければ、同意は無効となり、違法な捜査となる。
また、この場合、サイバー犯罪条約32条に基づくアクセスと位置付けることができなくなる旨を最高裁はわざわざ判示し、補足意見でも違法の可能性が指摘されている。
本件ではサーバーが海外にあったかどうかも分からない事案であったため、外国の管轄権を侵害していることとなると明示まではしなかったのかもしれないが、最高裁
として、外国にサーバーがある事案では、外国の管轄権を侵害するおそれが十分にあると判断しているとうかがわせる書きぶりであると小職は評価している。

４

サイバー犯罪条約の論点
サイバー犯罪条約との関係では、ある国が、他国のサーバーに対して、同意なくアクセス（例：不正アクセス）を行ったりすれば、主権侵害となるのではないかということで、議論がまとまらず、一方、任意の同意がある場合については、主権侵害とならない旨が規定された（同条約32条）。それだけ争いがあった論点ということである。（サイバー犯罪条約の解釈報
告 https://www.oas.org/juridico/english/cyb_pry_explanatory.pdf 32条部分参照）

日本の政府（警察）は、他国サーバーの場合、又はそのおそれがある場合は、任意の同意を得る運用を取っていることが本判決の前提事実からも明らかである。（日本政府は、歴史的に、執行管轄権との関係で、主権侵害の範囲をかなり広くとらえる立場をとってきているので、その立場とも整合的である。）

日本の裁判所として、どちらの立場を取るかを必ずしも明らかにしていないように読めるが、執行管轄権侵害を広く捉えてきた日本政府が、日本政府や関係機関のサーバー等に対して他国から不正アクセスをされても文句を言えないというような見解を取るとは、にわかに思えない。
最高裁の書きぶりも、侵害説の余地を十分に残した文言と評価しうる。
（そもそも、外国サーバーへの強制処分を控えてきた日本の警察・国税庁が、外国サーバーへの捜索・差押えを積極的に行う運用に転換するのであろうか。国家賠償訴訟で争われた場合に、国側として、管轄権侵害にあたらないと主張し、従前の立場を覆すのであろうか。）

５ 令状に基づく外国サーバーへのアクセスと、法律による行政の原理／法律の留保

令和3年2月1日決定を受けて、捜査機関／税務署（査察部）としては、捜索・差押え令状（記録）を取得した現場におけるリモートアクセス等であって、外国サーバーにあることが明らかなデータ（例：Google
Drive/Gmail等）に関するものにつき任意捜査として協力を求める場合、任意捜査である旨の説明を行わないと同意が無効となってしまうこととなった。
では、相手方が拒否した場合、捜査機関としてはどうするのであろうか。
そのまま令状を執行すると、日本として、外国が同じことをした場合に、全く抗議ができなくなってしまう。（特に、域外適用を幅広く解する国との関係では不利益が大きい。）
アメリカの場合は、外国に対して域外適用可能とする場合、[他国からも同じ主張をされることを受け入れることとなるであろうためか、] 重大事項と位置づけ、国会の議決を必要とし、法令において明示するようである。（日本の刑訴218条2項では明記がない。）

５ 令状に基づく外国サーバーへのアクセスと、法律による行政の原理／法律の留保

外国にまで執行可能とするのであれば、法律による行政の原理の観点から、国会における議論を経た上で、法律に明記した方がよいのではないかと思われるが、最高裁は、218条2項が国内にサーバーがある場合に限る文
言がない点や立法の経緯等を重視し、外国の場合を除外する規定ではないとの趣旨を述べたので、米のような考え方は取らないようである。
もっとも、補足意見でも違法の可能性に言及しているから、外国主権侵害による違法の可能性の論点については棚上げしたものと評価しうる。外国サーバーであっても常に捜索等が適法と判断した最高裁判決でない。

なお、本件では、最高裁は、実質的には、捜索差押令状の執行であると評価しているが、指宿信教授などから、「刑事訴訟法218条2項では、捜査機関が、捜査機関のPCを用いて、海外のサーバーに直接アクセスすることまでは、規定されていない」との趣旨の指摘がある。この考えによれば、
本件（イ）の態様は、令状によって行うことができないこととなろう。

６ 応用問題
本件と全く同じ問題は、他の場面でも生じる。
（１）捜索時に、捜索差押え令状の対象でない物について同意を得て捜索を行う場合
例えば、自宅の捜索時に、家の目の前に止めてある自動車を捜索する場合「任意捜査であり令状に基づくものではない」との明示的な説明がなければ、同意は無効となり、捜索・領置は違法となるのではないか。（差押えと領置は、両方強制処分であるが、後者は提出時には任意になされる前提である。もっとも、素人には違いなど分からない。）（２）税務調査（刑事罰による強制あり）と査察調査（任意調査）が並行している場合
税務調査については、拒否をすると刑事罰の対象と説明をされる。査察調査時に、黙秘権等の告知もせず、任意調査である旨の説明もしなかったが故に、相手方が、税務調査と同じように拒否ができないものと誤信をしていれば、同意は無効となり、調査は違法となるのではないか。同意の有効性を厳格にとらえる高裁・最高裁の立場によれば、そのような帰結となるのではないか。

７

関連文献

☑特集「2021年2月1日越境捜索最高裁判所決定の総合的検討」Law & Technology 93号☑特集「サイバー捜査における諸問題」自由と正義

71巻1号☑石井由梨佳「サイバー捜査と国際法：信頼ある自由なデータ流通か 司法摩擦2.0か」（自由と正義2020年1月号）27頁以下 （以下の記載など、大変に参考になります。）「国際法では、その情報を保有又は管理している者が自国領域内におり、法執行機関がその情報にアクセスする権限を適法に取得すれば、データが自国域内にあることが明らかではな
くてもリモートアクセスは許容されるという見解が有力である。」⇒ 自国にないことが明らかな場合はどうか。（by中崎）。
「日本では2011年の刑事訴訟法改正の際の立法担当者の解説において、リモートアクセスがサイバー犯罪条約の認める場合に該当しない以上、外国の主権との関係で問題を生じる可能性があると指摘されている。もっとも、この論点に関する高裁の判断基準は一貫していない。
他の国でも判断基準は分かれているが、いずれも域外のデータに対するリモートアクセスの適法性を認めている。」 ⇒ 自国にないことが明らかな場合はどうか。（by中崎）。

参考資料
関係する資料を、ご参考までにいくつか、シェアさせていただく。

小職のAML関係資料の掲載HP： www.nakasaki-law.com/FATF「FATF勧告及び注釈ノート」の小職による仮訳（FATFのHPにも掲載）
https://nakasaki-law.com/wp-content/FATF.pdf
FATF報告書 テクニカルコンプライアンスに係る指摘事項 の仮訳
https://nakasaki-law.com/wp-content/FATF_Report_2.pdf
欧州AML指令の仮訳
https://nakasaki-law.com/wp-content/EU.pdf
中国「反洗銭法」の法案の仮訳
https://nakasaki-law.com/wp-content/china.pdf