特集

家族法制大改正を迎えて家族法制大改正を迎えて高校生の時，女性の家庭科専任教師が厳しく男女差別を糾弾していた。当職姉が在校時にも在籍していたという有名教師だった。爾来○○年経過したが事態は変わったか。
ところで，日本女性の社会的地位は「153 か国中 121 位」だそうだ（2019 年）。しかし，社会の空気は確実に動いている。家族法制もゆるゆると変化をしている。そこで，相続法と親族法（親子法制）の改正について，主なものを業界泰斗の会員等に解説してもらった。
また，激しい議論を巻き起こしている離婚後の共同親権についての意見も若手から戴いた。
今後の実務の参考にしていただければ幸いである。
LIBRA 編集会議

味岡 康子

１

相続法の改正についての解説								

2頁

２民法（親子法制）改正の概要								

7頁

３離 婚 後 共 同 親 権の議 論 状 況 							CONTENTS

12 頁

1 相 続 法 の改 正についての 解 説
元早稲田大学法科大学院教授，元東京家庭裁判所部総括判事，会員

1

はじめに

松原 正明（31 期）

2

配偶者居住権（民法 1028 条ないし1036 条）⑴

配偶者居住権の趣旨

平成 30 年法律 72 号による相続法及び家事事件手続法の改正点については，これまで，立法担当者をはじめ種々の解説がなされている。本稿では，その配偶者の生活を保障するには，配偶者が住み慣れいくつかについて，改正の背景事情，改正後の遺産た居住環境での生活を継続したいと希望する場合に，分割事件のあり方等の実務的な問題点を検討する。

その意向に沿った遺産の分配を実現することが必要で紙数の関係から，配偶者居住権，配偶者に関するある。そのためには，配偶者に遺産分割によって居住持戻免除の意思表示の推定及び遺産分割前に遺産

建物の所有権を取得させることが考えられる。しかし，が処分された場合の遺産の範囲の問題を取り上げる。

遺産として，不動産の他に預貯金等の金融資産が少ない場合には，当該不動産を取得すると，預貯金等

2

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特集の取得が困難となって，その後の生活に支障をきたすを控除した価額に存続期間に対応する年金現価率をことがある。そこで，配偶者に居住建物における居住乗じた価額であるとする考え方を示している。

を確保するとともに，預貯金等の遺産取得をも可能と⑶

配偶者居住権のメリットとデメリット

は，遺産である建物に相続開始の時に居住していた

ア

メリット

場合には，遺産分割によって居住建物について無償で①

配偶者居住権の評価額は所有権のそれと比較し使用及び収益をする権利である配偶者居住権（所有権より低額であることが予定される）を取得することができる制度が創設された（民法 1028 条）。

⑵

配偶者居住権の評価

配偶者居住権は，所有権より取得額が低くなければ，その趣旨に反する。適正な評価が要請されるが，配偶て低額である。
②

配偶者居住権の居住期間は，原則として終身であり，その間配偶者の居住権は保障される。
イ

デメリット

①

配偶者居住権は譲渡が禁止されているため換価が困難である。

者居住権は存続期間が終身であるなど評価が難しい財

配偶者居住権を換価する必要が生じた場合，譲産権であり，最終的には不動産鑑定士等の専門家の知渡が禁止されているため，第三者への売却はでき

見による評価が相当であろう。しかし，家裁実務におない。そこで，配偶者居住権を居住建物の所有者

いては，遺産の評価額や評価方法について相続人間にに買い取ってもらうか，居住建物の所有者の承諾

合意があれば，それに従うという処理がなされている。

を得たうえで第三者に居住建物を賃貸することがまた，共同相続人全員の同意があって配偶者居住権考えられるとされる（前掲部会資料 26-2）。しかし，が成立する場合（民法 1029 条 1 号）には，評価額もいずれも，建物所有者との関係が良好であること合意によって決まることが少なくないと思われる。

が前提であり，前者については，市場での売却で

そこで，平成 29 年 3 月 28 日第 19 回法制審議会民はないことや所有者の支払い能力によっては，配法（相続関係）部会において，「長期居住権の簡易

偶者の希望する価額での買い取りが可能である保な評価方法について」（部会資料 19-2）として，相障はなく，後者については，賃料額の問題がある

続人全員の合意がある場合に用いるべき配偶者居住

ほか，まとまった額を取得することは困難であると権の簡易な評価方法が示されている（公益社団法人

いう難点がある。

日本不動産鑑定士協会連合会からも一定の合理性が②

評価が困難である。
権利の存続期間が配偶者の終身という不定期であるとの評 価を受けているとされる ）。 この方 法は，
遺産分割の実務において，建物の評価方法として固家族法制大改正を迎えてすることが必要となる。そのため，被相続人の配偶者あることが理由である。

定資産税評価額が広く利用されていることから，その固定資産税評価額をベースとする方法である。
相続人間に合意ができない場合には，鑑定による⑷

他の分割方法との関係

ア

所有権の取得との比較

他はないが，存続期間の推定は相当に困難であろう。

配偶者居住権の存続期間は原則として終身であり，この点については，公益社団法人日本不動産鑑定士

その間の居住が保障されることは，所有権を取得した協会連合会は，配偶者居住権の評価方法の 1 つのあ場合と同様であり，しかも，配偶者居住権の価額はり方として，配偶者居住権の価額は，「居住建物の前述の試算のとおり所有権より低額であって，他の賃料相当額」から「配偶者が負担する通常の必要費」

遺産を取得することができる。しかし，配偶者居住権

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特集
は譲渡が禁止されることから，換価方法が限定されて③

賃料相当額の支払いが必要である。

おり，換価が十分に保障されない。

配偶者が全面的独占的に建物を居住している場
合には，他の共有者に対して，賃料相当額の不当

家族法制大改正を迎えてイ共有取得との比較
配偶者居住権の創設前には，同じ趣旨を図るために，共有取得による分割方法がしばしば採用されて利得金を支払う必要がある。もっとも，他の共有者と信頼関係がある場合には，実際請求されることは少ないであろう。

いた。共有取得による分割方法には以下のようなメ
リットとデメリットがある。

以上をまとめると，共有持分も所有権の取得より低額であるが，配偶者の居住権が保障されない場合

ア

メリット

がある。配偶者居住権と比較すれば，持分権の譲渡①

持分額は所有権のそれと比較して低額である。

ないし分割請求などができ，換価は容易である。

共有持分はその割合のいかんを問わず，共有物全部を使用収益することができるので，取得する⑸ まとめ

持分割合を少なくすることによって，所有権を取得

配偶者居住権は，配偶者の終身の居住権が保障さする場合に比べて，遺産の取得額は低額になる。

れるが，換価に困難が伴う。したがって，長期間居②共有持分の評価額は所有権の評価額を持分割合で除すれば算定することができ，簡便である。

住することが予想される場合には適切な分割方法である。しかし，配偶者居住権を取得した配偶者に，③ 配偶者は，持分権を譲渡し，換価することできる。

転居せざるを得ない事情例えば介護施設に入居をせ持分権の自由譲渡性から，配偶者はいつでも持分ざるを得ないような状況が発生した場合に，転居に権を譲渡して，譲渡代金を得ることができる。

必要な資金が得られないおそれがある。このような事情が近い将来に予想されるのであれば，他の分割

イ

デメリット

方法を考慮すべきである。所有権の取得はその一つで①

共有取得が相当であるためには，当該不動産をあるが，信頼関係がある他の共同相続人がいる場合に取得する共有者全員の同意が必要である。すなわ

は共有取得も考えられ，同人と同居するのであればち，配偶者と共有者になることを承諾する相続人が適切な方法であろう。

必要である。共有者はいつでも分割請求をすることができる。したがって，遺産分割審判において，共有による分割方法が相当とされるためには，当3

配偶者に関する持戻免除の意思表示の推定（民法 903 条 4 項）

該不動産を取得する共有者全員が共有取得を受け入れるという趣旨（分割請求をしない）の意思を有することが必要である。
②

4

配偶者については，その居住権を保護しつつ，将来の生活のために一定の財産を確保させる必要性が配偶者が居住権を失う可能性がある。

高まっている。残された配偶者が相続開始後にも引き遺産分割の審判時には，共有取得を受け入れる

続きこれまでの居住建物に居住するために，被相続人という共有者全員の合意があるが，他の共有者がが生前に居住建物を譲渡し，あるいは遺贈することが持分を譲渡することなどによって，譲受人から分割ある。その際，特別受益制度が適用されることにより，請求がなされ，その結果配偶者が持分権を失って居住建物等の価額が遺産に持ち戻されて配偶者の相建物の居住ができなくなる可能性がある。

続分が算定され，その結果，居住建物以外の預貯金

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特集る。解釈論としては，「生計の資本」とは独立資金の場 合が予 想される。そこで，民 法 903 条 4 項は，婚意味であって配偶者に供与された利益はこれに該当

姻期間が 20 年以上の夫婦の一方である被相続人が，しないとする解釈や，ひろく黙示・明示の持戻し免除

他の一方に対し，その居住の用に供する建物又はその意思表示を認めてよいのではなかろうか。

家族法制大改正を迎えて等の遺産の取得が困難になるか，あるいは少なくなるの敷地（居住不動産）について遺贈又は贈与をした
ときは，民法 903 条 3 項の持戻し免除の意思表示が4

遺産の分割前に遺産に属する財産が処分された場合の遺産の範囲（民法 906 条の 2）

⑴

制定の経緯

あったものと推定し，遺産分割においては，原則として当該居住用不動産の持戻し計算を不要として，結果として贈与等を受けた配偶者は，最終的により多くの財産を取得することができることとした＊ 1。
民法 903 条 4 項によれば，遺贈等の対象となる不動
産は，「居住の用に供する建物又はその敷地」に限定

民法 906 条の 2 は，やや特異な規定なので，制定された経緯を述べる。

される。居住用不動産は老後の生活保障に必要とさ相続が開始し，現実に遺産分割がなされるまでに，れ，その遺贈等は類型的に被相続人が残存配偶者のかなりの期間を要することがあり，その間に，相続人

老後の生活保障を目的として行われることが多いこと

が遺産の一部又は全部を処分することがある。

に基づいている。金銭や収益不動産を遺贈した場合にこの場合には，まず，遺産分割の対象となる財産は，同項の適用を受けることはできないが，同項の反をいつの時点で把握するかが問題となる。遺産分割時

対解釈により，持戻し免除を否定するべきではない。

説と相続開始時説があるが，遺産分割時説が通説で特別受益制度は共同相続人間の公平を図る制度であると思われる。遺産分割は共同相続人の共有に属あるが，被相続人が共同相続人を等しく扱うであろする相続財産をその相続分に従って衡平かつ合理的うとの意思の推測に基づく。共同相続は，子間，直に分配する制度であり，将来に向かって新たな権利又系尊属間，兄弟姉妹間のほか，配偶者がこれらの者

は法律関係を形成することを本質的目的とするものでと共同相続人となる場合に発生する。しかし，このあって，相続開始当時にさかのぼって過去の権利又は被相続人の意思の推測は，子，直系尊属及び兄弟姉

法律関係を確認することを直接の目的とするものでは妹など同一系列の相続人の間では妥当するとしても，ないと解すべきことを理由とする。他方，相続開始時

配偶者とこれら血族相続人との間では，一般的に，説は，共同相続人の一人がほしいままに相続財産を被相続人が配偶者と血族相続人とを等しく扱う意思を処分した場合に，その財産を処分者に取得させること有しているとは言い難いのではなかろうか。そもそも，によって相続人間の具体的衡平を図ることができると

民 法 903 条は明 治 民 法からの規 定であるが，当 時，いうメリットがあるとされる。遺産分割時説からすれ配偶者は遺産相続人ではあったものの，単独相続人

ば，このような擬制を行わなくとも，遺産を処分したであった。したがって，配偶者に対する特別受益の相続人において，一部分割がなされたと同様に，当該問題については何ら検討されていない＊ 2。

遺産を取得したこととして，その具体的相続分を算定

以上を総合すると，配偶者に対する利益の供与をするか， あるいは，代 償 財 産が存 在する場 合には，特別受益と認めることは慎重であるべきであると考えそれを分割の対象にすれば足りるとの指摘がある。

＊1：租税法では，贈与税の特例として，婚姻期間が 20 年以上の夫婦間で，居住用不動産の贈与が行われた場合等に，基礎控除に加え最高 2000 万円の控除を認める税法上の特例を認める制度（相続税法 21条の 6）があり，この制度は，配偶者の死亡により残された他方配偶者の生活に配慮するものである。今回の民法の一部改正も，この贈与税の特例とあいまって配偶者の生活保障をより厚くするものとされる。
＊2：当時の共同遺産相続人は子と直系尊属のみであり，その間の特別受益についてのみ議論がなされていた。

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⑵

民法 906 条の 2 の趣旨

身の法定相続分に相当する損害賠償を請求すること

家族法制大改正を迎えて民法 906 条の 2 第 1 項は，遺産分割前に遺産に属になる。しかし，これでは，遺産を処分された相続する特定の財産が処分された場合であっても，共同人に具体的相続分に相当する財産取得は保障され相続人は，その全員の同意により（同条 2 項により，ず，民法 906 条の 2 の趣旨は貫徹されないことにな処分をした者が共同相続人である場合には，同人のろう。 これについては， 次のように考えるべきであ

同意は不要である），当該処分された財産が遺産のろう。財産を処分した相続人は，当該財産に相当

分割時に遺産として存在するものとみなすことができする利益を享受したのであるから，当該財産を取得るとする。存在するとみなされた財産が遺産分割のしたものとして，当該財産額を控除して具体的相続対象とされるのであるから，同条は，共同相続人の分を算定すべきである。なお，遺産を処分された相合意を前提に，相続開始時説を採用したものといえ続 人が損 害 賠 償 請 求 権を行 使することは可 能であよう。

り，行使した場合には，遺産分割手続において，自民 法 906 条の 2 の立 法 趣旨は次の点にあるとされ身の法定相続分に相当する額（実際の損害賠償額

る＊3。伝統的な考え方である遺産分割時説によれば，ではない）を控除されて具体的相続分が算定される共同相続人の一人が遺産分割前に遺産の一部を処分ことになる。

した場合には，その時点で実際に存在する財産を基準に遺産分割を行い，当該処分によって当該共同相⑷

第三者による処分

続人が得た利益も遺産分割においては特段考慮しな

民法 906 条の 2 は，「遺産の分割前に遺産に属するいという扱いがなされてきた。そうすると，当該処分

財産が処分された場合であっても」と規定するので，をした者の最終取得額が，当該処分を行わなかった

第三者による処分の場合にも適用される。第三者が場合と比べると大きくなり，その反面，他の共同相

遺産を処分した場合であっても，全共同相続人の同続人の遺産分割における取得額が小さくなるという意により，処 分されて存 在しなくなった財 産を遺 産

計算上の不公平が生じ得ることとなっていた。そこで，

分 割の対 象とすることができるとの趣 旨である＊ 4。

民法 906 条の 2 では，共同相続人の一人が遺産分割

相続人による財産の処分がなされた場合に，存在し前に遺産の一部を処分した場合に，処分をしなかっなくなった財産を存在するものとみなして遺産分割のた場合と比べて利得をすることがないようにするため，

対 象とし，当 該 相 続 人に取 得させるという処 理は，遺産分割においてこれを調整することを容易にする規相続人間の不公平を避けるという点で意義を有する。

律が設けられたとされる。

しかし，第三者の処分の場合にはそのような要請はなく，端的に遺産分割時に存在する第三者に対する⑶

同意ができない場合

損害賠償請求権を遺産分割の対象にすべきであろう。

同意ができないと，遺産分割において，相続人に家庭裁判所は，「物又は権利の種類及び性質」（民法

よって処分された財産が遺産分割時に遺産として存906 条）を考慮して遺産の取得者を決めることになる在するとして扱うことはできない。 したがって， 財が，遺産分割時に存在しなくなった財産の取得者を産を処分した相続人以外の相続人は，当該処分を決めざるを得ないとすると，極めて困難な問題に逢着した相続人を相手方として，訴訟手続において，自するのではなかろうか＊ 5。

＊3：概説改正相続法［第 2 版］
（金融財政事情研究会，2021年）73 頁以下＊4：前掲書 78 頁
＊5：もっとも，審判主文には処分された財産を掲げるものの，処分によって生じた財産を遺産として処理するのであれば，相続開始時説ではないと思われる。

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2 民法（親子法制）改正の概要
元大東文化大学法科大学院客員教授，元東京家庭裁判所所長代行者，第一東京弁護士会会員

はじめに利用されているとの指摘がされ，「児童虐待防止対策

家族法制大改正を迎えて

1

近藤 ルミ子（32 期）の強化を図るための児童福祉法等の一部を改正する
民法の親子法制に関し「近時，喫緊の対応が必要

法律（令和元年法律第 46 号）」によって，「児童虐な 2 つの検討課題」とされた，児童虐待防止の観点

待の防止等に関する法律（平成 12 年法律第 82 号）」

からの「親権者の懲戒権に関する規定等の見直し」（児童虐待防止法）14 条に親権者によるしつけの際及びいわゆる無戸籍者問題解消の観点からの「嫡出の体罰禁止が明示された（令和 2 年 4 月 1 日施行）。

推定制度に関する規定等の見直し」について，法務

さらに，前記児童福祉法等改正法の附則には，民法大臣の諮問を受け設置された法制審議会民法（親子822 条の在り方について同改正法施行後 2 年を目途

法制）部会での審議，答申を経て，民法等の一部をとして検討を加える旨の条項が設けられた。このよう改 正する法 律 案が国 会に提 出され，令 和 4 年 12 月

な社会状況，法改正の経過等を踏まえ，本改正では，

10 日，「民法等の一部を改正する法律（令和 4 年法

児童虐待防止を図ることを目的として，民法 822 条

律 第 102 号 ）」 が成 立し，同 月 16 日に公 布された。

を削除するとともに，民法 821 条（居所の指定）を同改正法（令和 4 年 12 月 16 日に施行された懲戒権

民法 822 条としたうえで，改正後の民法 821 条（以下に関する規 定 等の見 直しに関する規 定を除く）は，

現行民法は「民法」とし，改正民法は「改正法」と令和 6 年 4 月 1 日に施行される。

する）として，親権者の監護教育権の行使における民法（親子法制）の改正は，①懲戒権に関する規行為規範が設けられた。

定の見直し，②嫡出の推定の見直し及び女性に係る民法 822 条の削除は，社会通念に照らし許容され再婚禁止期間の廃止，③嫡出否認制度に関する規律

る正当なしつけが民法 820 条に基づく監護教育権のの見直し，④第三者の提供精子を用いた生殖補助医行使であることを前提としている。また，改正法 821

療により生まれた子の親子関係に関する民法の特例条の趣旨は，親権者の監護教育権行使における，子に関する規律の見直し，⑤認知制度の見直し等を内容の人格を尊重しその年齢及び発達の程度に配慮するとする。

義務や，体罰その他の子の心身の健全な発達に有害

以下は，嫡出推定制度の見直しを中心として，民法（親子法制）改正の内容を概観するものである。

な影 響を及ぼす言 動の禁 止を規 定することにより，児童虐待の防止を図ろうとするところにあり，その実質は，現行法の監護教育権に関する解釈から導かれ

2

民法改正の概要

る内容を確認的に規定するものとされている（民法（親子法制）部会資料 25-2（以下「部会資料」という）⑴

懲戒権に関する規定の見直し

2 頁）。

児童虐待の問題が深刻化している社会状況を背景として，平成 23 年の民法改正（民法等の一部を改

⑵

期間の廃止

正する法律（平成 23 年法律第 61 号））によって，親権者の懲戒権は，子の利益のための監護・教育に必嫡出の推定の見直し及び女性に係る再婚禁止

ア

嫡出推定制度要な範囲でのみ許されるとされた（民法 822 条）。し民法は，婚姻関係にある夫婦間に出生した子の父

かし，その後も同条が児童虐待を正当化する口実に子関係の成立に関して嫡出推定制度を採用しており，

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特集
婚姻成立の日から 200 日を経過した後又は婚姻の解

家族法制大改正を迎えて8

イ 嫡出推定に関する判例（推定の及ばない子と推定

消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は，されない嫡出子）夫の子と推定される（民法 772 条）。そして，嫡出推

嫡出推定の一義性を貫くことで生じる問題を解消

定を受ける子との父 子関 係を争うためには，夫が子するため，判例は，一定の場合に生物学上の親子関の出生を知った時から 1 年以内に嫡出否認の訴えを係を優先させ，生物学的な関係がない子について嫡出提起する必要があり（民法 774 条，775 条，777 条），

推定の適用を制限し（推定が及ばない子），生物学的

これと異なる訴えは不適法となる（最判昭和 55 年 3 月

な関係がある子には嫡出子の身分を与える（推定され27 日裁判集（民）129 号 353 頁）。

ない嫡出子）ことを認めている。

嫡出推定制度を採用する趣旨としては，婚姻関係を基礎として父子関係を推定することにより，早期

ア推定が及ばない子に法律上の父子関係を確定して子の地位の安定を図

判例は，民法 772 条所定の期間内に出生した子でること， 夫 婦 間の秘 事の公 開を避けることにより，あっても，母とその夫が離 婚の届 出に先 立ち約 2 年

家庭の平和を守ることなどが挙げられている。

半以前から事実上の離婚をしていた場合（最判昭和

民法上の実親子関係は，生物学上の親子関係を基

44 年 5 月 29 日民集 23 巻 6 号 1064 頁）や，夫が出征礎としているものの，嫡出子については，嫡出推定していた間に懐胎したと推認される場合（最判平成の効力として，生物学上の親子関係と法律上のそれ

10 年 8 月 31 日裁判集（民）189 号 497 頁）は，嫡出とが必ずしも一致しないことがあり，法律上の親子関推 定を受けないとし，妻がその子を懐 胎すべき時 期

係を否 定するかどうかは，家 庭の平 和を目的としてに既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失わ

専ら夫の判断に委ねられている（民法774条）。しかし，れ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持

生 物 学 上の親 子 関 係がないことが明らかになれば，

つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存

夫は必ず法律上の親子関係を否定することができる

在する場合には，その子は実質的には嫡出推定を受わけではない。子の身分関係，養育環境の安定性確けない（最判平成 12 年 3 月 14 日裁判集（民）197 号

保の見地から，現行の否認権行使には厳しい制限が375 頁）として，嫡出否認の訴えによらず，親子関係設けられており，子の出生を知ってから 1 年以内に訴不存在確認の訴えにより父子関係を争うことができる

えの方法によらなければならない（民法 775 条，777としている。これらの判例は，嫡出推定制度の趣旨条）。現行制度の下では，子が嫡出推定を受け，否認に鑑みて，妻が夫の子を懐胎し得ないことが外観上権行使が制限される結果，夫婦が既に別居又は離婚

明白な場合に限って嫡出推定が及ばないとする外観

し，妻は子の生物学上の父と同居又は再婚している説（我妻榮著「親族法」有斐閣 221 頁）に立つもの

場合であっても，（前）夫が否認権を行使しない限り，と理解されている。

子， 母 及び生 物 学 上の父の意 思や子の現 在の養 育

また，最高裁判所平成 26 年 7 月 17 日判決（平成

環境等に反して法律上の父子関係が確定するという24 年（受）第 1402 号民集 68 巻 6 号 547 頁，平成 25

問題が生じ得る。このような中で，夫以外の者との年（受）第 233 号裁判集（民）247 号 79 頁）は，生物

間の子について，戸籍上（前）夫との嫡出子とされる

学上の父子関係が認められないことが DNA 型鑑定にことを避けるために母が出 生 届を提出せず，子が社より明らかである場合であっても，民法 772 条による会的に様々な不利益を受ける無戸籍者となることが嫡出推定が及ばなくなるものとはいえず，親子関係問題視され，この問題を解消する観点から嫡出推定

不存在確認の訴えをもって父子関係を争うことはで制度の見直しを行うこととなった。

きない旨判示しており，民法の解釈としては，生物

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特集

学上の父子関係がないことが判明した場合に嫡出推の規律が追加された（改正法 772 条 1 項後段）。
婚姻中懐胎した子は夫の子と推定するとの規律が定が及ばないとする血縁説を採用しないことを明確にしている（2 名の裁判官の反対意見がある）。

維持された結果として，前記 2 ⑵ イ ア 記載の推定の及ばない子の判例法理が維持されると解されている

おいて，母，子及び（前）夫との間に，子が（前）夫の（部会資料 6 頁）ため，婚姻前に懐胎し婚姻成立後に子でないことについて争いがなく，合意に相当する審判

出生した子についても，外観説に沿う事情がある場合を受けることの合意もある場合は，合意に沿った審判には嫡出否認の訴えによらずに父子関係を争うことががされる例もあるとされており（矢尾和子・船所寛生

できるかが問題となる。判例法理の考え方及び改正法

著「調停に代わる審判の活用と合意に相当する審判

772 条 1 項後段の趣旨を前提として，事案の具体的の運用の実情」法曹時報 66 巻 12 号 50 頁），DNA 型

事情を検討することによって結論を導くべき問題であ鑑定の技術が発展し，生物学上の親子関係の確定がり，婚姻前の懐胎であることのみをもって一律に判例

比較的容易になった現在の実務は，必ずしも前記判例法理の適用を否定することは相当ではないと考える。

家族法制大改正を迎えてただし，実務上は，合意に相当する審判の手続にの考え方に一致しているものではないようである。
イ
イ

推定されない嫡出子

懐胎時期の推定（改正法 772 条 2 項）
民法 772 条 2 項の規定は維持され，改正法 772 条

推定されない嫡出子は，内縁先行の有無を問わず

1 項の前段又は後段の各規律の適用の有無について，婚姻成立後 200 日以内に出生し，嫡出子の出生届が外形上明らかな事実である出生時期を基準として判断された子である。 婚 姻 後に出 生した子については，できるようにするため，婚姻成立の日から 200 日以内嫡出子としての出生届がすべて受理される戸籍上のに生まれた子について，婚姻前に懐胎したものと推定扱いであり（昭和 15 年 4 月 8 日民事甲 432 号民事局する旨の規律が加えられた。

長通牒）これは，判例（大判昭和 15 年 1 月 23 日大
審 民 集 19 巻 1 号 54 頁，最 判 昭 和 41 年 2 月 15 日 民

ウ 婚姻が複数回の場合の規律（改正法 772 条 3 項）

集 20 巻 2 号 202 頁参照）の考え方を前提としている。

女が子を懐胎した時から子の出生までの間に複数

なお，推定されない嫡出子は，民法 772 条の嫡出推の婚姻をしていた場合は，そのうち父子関係の存在

定を受けないため，親子関係不存在確認の訴えによにつき相対的に蓋然性が高い子の出生直近の婚姻をって父子関係を争うことができる。

基準として嫡出推定をする旨の規律である。
子の出生直近の婚姻による夫婦に当該子の養育がウ

嫡出推定制度の見直し

期 待できることなどもこの規 律の根 拠とされており，改正法は，DNA 型鑑定の技術が発展した現代にお改正法 772 条 1 項前段の例外となる本規律が設けらいても嫡出推定制度の趣旨の重要性は変わるものではれたことは，将来にわたって無戸籍者問題を解消するないとして，制度自体を維持している（部会資料 5 頁）。

ことにつながるものと考えられている（部会資料 7 頁）。
しかし，母が再婚しない場合は，本改正によってもア

嫡出の推定（改正法 772 条 1 項）

従前の問題を回避し得ない。

妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定する旨の民 法の規 律は維 持され（ 改 正 法 772 条 1 項 前 段 ），エ

嫡出否認の訴えにより子の父であることが否認

女が婚姻前に懐胎した子であって，婚姻成立後に生された場合の規律（改正法 772 条 4 項）

まれたもの（2 ⑵ イイ 参照）は，夫の子と推定する旨

前記のとおり，女が子を懐胎した時から子の出生

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特集時までの間に複 数の婚姻をしていたときは，改 正 法

イ

母の離 婚 後 300 日 以 内に生まれた子であって，

家族法制大改正を迎えて772 条 3 項により子の出生直近の婚姻における夫の子

母が前夫以外の男性と再婚した後に生まれたものと推定されるが，嫡出否認の訴えによって当該夫のについて，当該再婚後の夫の子と推定される場合子であるとの推定が否認された場合は，その婚姻を（改正法 772 条 3 項）の前夫も否認権者とされる（改除き，子の出生の直近の婚姻における夫の子と推定

正法 774 条 4 項）
。前夫の否認権行使は，前夫が母される。

の再婚後の家庭に介入することを認めるものである
ため，子の利益を害することが明らかなときは否認

オ

女性に係る再婚禁止期間の廃止（民法 733 条の権を行使できない（改正法 774 条 4 項ただし書）。

削除）
嫡出推定制度の見直しにより，母の再婚後に生まれウ

改正法 775 条は，ア 及び イ の否認権者が行う嫡出否認の訴えの被告を明確にしている。

た子は再婚後の夫の子と推定され，父性推定の重複の問題は生じないため，民法 733 条は削除された。
なお，再婚禁止期間違反の場合に適用がある父をエ子及び母に否認権が認められたことに伴い，否定めることを目的とする訴え（民法 773 条）は，重婚認権行使を夫のみとする民法 774 条を前提としたの禁止に違反して婚姻した女性が出産した場合に適用「生殖補助医療の提供等及びこれにより出生したがあるものとして維持された。

子の親子関係に関する民法の特例に関する法律」
10 条が改正され，子及び母の否認権をも制限する⑶

嫡出否認制度に関する規律の見直し

ア

否認権者の拡大（改正法 774 条）
民法が否認権者を夫に限定しているため，（前）夫規定となった。
イ

出訴期間の伸長（改正法 777 条）の協力が得られないことや，夫から暴力を受けている現行の嫡出否認の訴えの出訴期間（民法 777 条）

ことなどの事情から，母が戸籍上（前）夫の子と記載については，夫の否認権行使期間としても十分ではされることを避けるために子の出生届を提出しない

ないとの批判がある。また，改正法が新たに子や母ことによる無戸籍者問題の解消が，本改正の目的のに否認権を認めた趣旨を踏まえると，否認権行使の一つであることは前記のとおりである。生物学上の機会を十分に確保するため，より長い出訴期間を認め

父と法律上の父が一致しないことにより生ずる多様なる必要がある一方，不必要に長い期間とすることは，問題は，子及び母に重大かつ切実な利害を及ぼすに子の身分関係の不安定につながるため相当ではない。

もかかわらず，嫡出否認の訴え提起が専ら夫の意思

これらの考慮に加え，子の認知・記憶は 4 歳前後にによっているため，事案に応じた適切な解決を図る

大きく発達し，5 歳頃には出来事の記憶が長期にわことができない場合があるとの指摘を踏まえ，本改正

たって残るとの子の発達に関する一般的知見をも踏によって否認権者が拡大された（部会資料 12 頁）。

まえて，出訴期間が定められた（部会資料 14 頁）。
夫の否認権行使については子の出生を知った時か

ア10

改正法 772 条によって父が定められる場合においら 3 年以内，子及び母の否認権行使については子のて，父，子及び母は，子が嫡出であることを否認する

出生の時から 3 年以内とされ（改正法 777 条 1 号〜

ことができる（改正法 774 条 1 項，3 項）。母につい3 号），前夫の否認権行使については，前夫が子の出ては，子の利益を害することが明らかなときは否認

生を知った時から 3 年以内とされた（改正法 777 条

権を行使できない（改正法 774 条 3 項ただし書）
。

4 号）。

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特集

その他

の訴え提 起ができないこととした（ 改 正 法 786 条 1

ア

改正法 776 条は，嫡出承認に関して父の他に母項各号所定の時から 7 年以内に限り認知無効の訴えを新たに規 律の対 象としている。なお，子によるを提 起できる）。したがって，認 知 無 効の訴えが提嫡出の承認については，後の裁判例，解釈を踏ま起されることなく出訴期間が経過すると，生物学上

えて子の身分関係を安定させる方向での見直しのの親子関係と異なる法律上の親子関係が確定し，戸検討を行うことが相当であるとされている（部会資

籍上も認知によって形成された親子関係の記載が維料 16 頁）。

持されることになる。 子については，その判 断を尊家族法制大改正を迎えてウ重する趣旨から，一定の要件の下，出訴期間である
イ

嫡出否認の訴えに関連して，改正法 778 条の 2

7 年が経 過した後であっても，21 歳に至るまで認 知～ 778 条の 4 が新 設された。 子が自らの判 断で否無効の訴えを提起することができる（改正法 786 条

認権行使をするために，一定要件の下で 21 歳に達

2 項本文。同項ただし書により制限される）。また，するまでの間 嫡 出 否 認の訴え提 起を認める規 定

嫡出否認が確定した場合と同様（改正法 778 条の 3

（改正法 778 条の 2 第 2 項）のほか，前夫による出参照），認知無効が確定した場合の子の監護のため訴を子の成 年 到 達 後は不 可とする規 定（ 改 正 法の費用の償還に関する規定が新設されている（改正778 条の 2 第 4 項），子の監護に要した費用の償還

法 786 条 4 項）。

の制限に関する規定（改正法 778 条の 3），相続開

なお，事実に反することを知りながら認知をした者

始後に新たに子と推定された者の価額支払請求権に認知無効の訴え提 起を認めるか否かについては議に関する規定（改正法 778 条の 4）等である。

論があるが，個別事案に応じた柔軟な解決を認める
ことが相当であるとの考えから，特段の限定を設ける

ウ

嫡出否認に係る改正法は，施行日以後の出生子に適用される（附則 4 条 1 項）が，子及び母によることなく認知した者を主張権者としている（部会資料25 頁）。

否認権の行使については，施行日から 1 年間に限り，施行日（前）の出生子にも適用される（附則4 条 2 項）。

イ

胎 児 認 知の効力に関する規 律の新 設（ 改 正 法
783 条 2 項）
胎児認知をした子が出生した場合において，改正⑷

認知制度の見直し

法 772 条の嫡出推定によって父が定められるときは，

ア

認知の無効制度の見直し（改正法 786 条）

胎児認知の効力は生じない（改正法 783 条 2 項）
。女

改正法 786 条は，認知による身分関係の安定性確が婚姻前に懐胎し婚姻成立後に生まれた子は，夫の保の観点から，事実に反する認知の主張は訴えによ子と推定されるため（改正法 772 条 1 項後段）
，婚姻るべきとしている（ 形 成 無 効 説 ）。また，民 法 786

前に胎児認知がされていた場合は，その効力と嫡出条について，認知無効の主張権者が広範に過ぎるう

推定の効力の関係が問題となる。嫡出推定を及ぼす

え，無効主張の期間制限がないために子の身分関係ことがより子の地位の安定確保につながることや，改が安定せず，厳格な制限が設けられている嫡出否認

正後も認知は嫡出でない子に対してされるものであるの訴えとの均衡を欠くなどの指摘があったことを踏まこと（民法 779 条）などから，胎児認知された子でえ，主張権者の範囲を子又はその法定代理人，認知あっても，子の出生前に母が婚姻した場合は，嫡出をした者及び子の母に限定し（改正法 786 条 1 項），

推定を及ぼすことが相当であるとされた（部会資料

一定期間経過後は，反対事実を主張して認知無効

29 頁）
。

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特集

3 離婚後共同親権の議論 状 況会員

家族法制大改正を迎えて

1

はじめに

松田 亘平（73 期）

中間試案は，監護者の権利義務の内容を明確化するか否かを検討するなかで，親権の内容を，身上

現行民法は，父母の婚姻中における共同親権の原則

監護に関する事項についての権利義務（以下「身上を定める一方で（同 818 条 1 項，3 項），父母の離婚監護権」）と，それ以外の事項（財産管理に係る事後における単 独 親 権を定める（同 819 条 1 項～ 3 項，

項，財産上・身分上の行為についての法定代理に係

5 項）。離婚後単独親権に関し，法制審議会家族法制る事項，未成年者の法律行為に規定する同意に係る部会が 2022 年 11 月 15 日に取りまとめた「家族法制事項）に関する権利義務（以下「財産管理権等」）にの見直しに関する中間試案」（以下「中間試案」）は，分ける。これは，親権の内容に関する通説的理解と現行民法 819 条を見直し，「父母双方を親権者と定概ね合致する。

めることができるような規律」（以下「離婚後共同親権 」）を設けるものとする案（甲案 ）と，現 行 民 法イ

親権の帰属と行使

819 条の規律を維持する案（乙案）を提示した。この

後述するとおり，中間試案は，父母双方が親権を離婚後共同親権の導入の是非をめぐり，世上激しい有する場合であっても，監護者の定めの有無によっ意見の対立が存在する。

て，行使できる親権の内容に差を設けている。すな

離婚後共同親権という言葉には，離婚後の父母にわち，親権が離婚後の父母双方に帰属することになっ対し，婚姻中と全く同様の親権行使を要求するイメても，そのことが直ちに婚姻中と同様の共同行使をージがつきまとう。中間試案は，このイメージどおり帰結するわけではない＊ 1。

の離婚後共同親権の導入を提唱するものなのだろうか。以下では，中間試案における離婚後共同親権

以下では親権の帰属と行使の峻別を踏まえ，中間試案の議論を整理する。

を概観し，その意義を検討する（ 2 ）。その後，中間試 案の是 非について，東 京 弁 護 士 会が 2023 年 1 月⑵

離婚後共同親権の要件（親権の帰属の場面）

11 日に公表した「『家族法制の見直しに関する中間

ア原則／例外型試案』に関する意見書」（以下「東弁意見書」）の内容

中間試案は，離婚後共同親権の要件に関し，共同を紹介する（ 3 ）。最後に，離婚後共同親権と「家族親権を原則とする甲①案と，単独親権を原則とするの在り方の多様性」の関係について検討し，今後の甲②案を提示している。甲①案は，例外的に単独親課題を述べる（ 4 ）。

権とするためには，「一定の要件」を満たし，父母間の協議又は家庭裁判所の裁判によることを要求する。

2

中間試案における離婚後共同親権

甲②案も，例外的に共同親権とするために同様の要件を要求する。

⑴

前提となる親権理解

ア

親権の内容

これらはいずれも，単独親権か共同親権かについて一定の要件や基準を設けた方が基準として明快で＊1：日本弁護士連合会が 2023 年 2 月16 日に公表した「『家族法制の見直しに関する中間試案』に対する意見書」は，「共同親権」という言葉は「多義的」であるとして，「離婚後双方親権」という表現を用いる（8 頁）。これは，離婚後の父母双方に親権を帰属させたとしても，親権の行使については様々な規律がありうることを含意する点で，優れた表現である。

12

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特集

あるとの考え方に基づくものである＊ 2。

イ

監護者の定めがない場合
この場合，中間試案は，共同行使の対象となる親イ

個別事情考慮型

利義務とする。

後共同親権のどちらが子の最善の利益に資するかは，そして，親権の行使の在り方について，婚姻中と様々な事情を考慮しなければ決することができないと同様の共同行使を要求し，重要事項について協議がの指摘がある＊ 3。そこで，中間試案は，個別具体的

調わないとき等は，家庭裁判所が当該事項についてな事案に即して，父母の双方を親権者とするか一方の親権行使者を定めるものとする案を提示する。

家族法制大改正を迎えて上記の考え方に対しては，離婚後単独親権と離婚権を，身上監護権，財産管理権等を含むすべての権のみを親権者とするかを定めるべきであるとの考え方（甲③案）も提示する。

ウ

監護者の定めの要否
このように，監護者の定めの有無は，離婚後の親⑶

離婚後共同親権の内容（親権の行使の場面）

権の共同行使の在り方を左右する分水嶺となる。こ

中間試案は，親権の共同行使の在り方につき，監の点に関し，中間試案は，離婚後に父母双方を親権護者の定めの有無によって異なった規律を提示する。

者と定めるに当たり，監護者の定めを必須とする案（A 案）と任意とする案（B 案）とを提示する。A 案をア

監護者の定めがある場合採用した場合，上記 イの論点（監護者の定めがない

この場合，中間試案は，共同行使の対象となる親場合）は発生せず，すべて上記 アの論点（監護者の権を，身上監護権以外の権利義務（財産管理権等）

定めがある場 合 ）の規 律によって決せられることにに限定する。つまり，身上監護権は監護者の単独行なる。

使となる。ただし，身上監護権のうち，子の居所指定又は変更（転居）に関する権利義務（以下「居所指定権」）の行使については，原則どおり監護者の単独行使とする案（X 案）と，身上監護権以外の権利

エ

まとめ
以上の親権の共同行使に関する規律をまとめると，次頁掲載の表のようになる。

義務（財産管理権等）に関するα案・β案・γ案（後述）のいずれかによる規律を及ぼす案（Y 案）を提示
する。

⑷

小括

中間試案が提示する複数の案のうち，離婚後の父

そして，財 産管理 権等の行使の在り方について，

母が婚姻中と同様に親権を共同行使することになる

以下の 3 つの案を提示する。すなわち，監護者が単独のは，離婚時に監護者の定めを任意とする B 案を採行使し，事後通知で足りるとする案（α案），事前

用し，かつ，実際に父母が離婚の際に監護者を定め協議を必要とし，協議が調わないとき等は監護者がなかった場合である。

単独行使する案（β案），父母の共同行使を要求し，また，離婚時に監護者の定めを必須とする A 案を，重要事項について協議が調わないとき等は，家庭裁

かつ居所指定権の行使について X 案を，かつ財産管判所が当該事項についての親権行使者を定めるもの

理権等の行使についてα案を採用した場合には，監とする案（γ案）である。

護者は居所指定権を含む身上監護権を単独行使し，＊2：家族法制の見直しに関する中間試案の補足説明 17 頁～ 18 頁参照。
＊3：家族法制の見直しに関する中間試案の補足説明 17 頁～ 18 頁参照。

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特集
家族法制大改正を迎えて監護者の定め

身上監護権の行使の規律

財産管理権等の行使の規律

A案あり（必須）

監護者が単独行使する
ただし，居所指定権の行使につき以下の2案がある
X案：監護者が単独行使する
Y案：財産管理権等に関するα案・β案・γ案のいずれかによる規律を及ぼす

以下の3案がある
α案：監護者が単独行使し，事後通知を必要とする
β案：事前協議を必要とし，協議が調わない
とき等は監護者が単独行使する
γ案：父母の共同行使を要求し，重要事項について協議が調わないとき等は，家庭裁判所
が親権行使者を定める

B案あり（任意）

A案と同様

A案と同様

なし（任意）

身上監護権，財産管理権等を含むすべての権利義務が共同行使の対象になる重要事項について協議が調わないとき等は，家庭裁判所が親権行使者を定める財産管理権等についても事後通知という負担付きだイ

乙案に賛成する意見が単独行使できる。この組合せによる場合，現状の当該意見は，「離婚後も子の養育に関して協力で離婚後単独親権と実質的にほとんど差異はない。

きる父母の場合は『共同親権』を論じる必要はない」

このように，離婚後共同親権の行使の在り方には様々なバリエーションが設けられている。

こと，「DV 等を理由に離婚する夫婦には支配従属の関係がある」ため，「離婚後に子の養育について対等な立場で共同決定をすることは不可能」であること，

3

東弁意見書の概要

東京弁護士会の「家族の在り方の多様性に比較的寛容な立場は個人の尊厳の尊重という文脈で一貫して⑴

離婚後共同親権の導入の是非

東弁意見書は，甲案に賛成する意見と乙案に賛成する意見の両論併記とする。

おり，他者を支配する DV 事案を誤りなく除 外し得ないことが危惧される場面において選択的共同親権を新 設する根 拠とはなりえないこと」等を挙げ，乙案に賛成する。

ア

甲案に賛成する意見
当該意見は，「夫婦としてはうまく行かなかったが，

ウ

小括

離婚後も父母として自覚と責任を持って子に関わろ

このように，東京弁護士会内においても鋭い意見うとするケース」が見られる等，現在では「家族のの対立が存在する。以下では，離婚後共同親権の要在り方が多様化した」こと，「父母の離婚等の場合件と内容に関する東 弁 意 見書の意 見を紹 介するが，に父母双方が親権者となることを選択する余地を認

これは仮に甲案に賛成した場合における検討結果でめること」は，「家族の在り方の多様性について比較ある。

的寛容な立場」を示す東京弁護士会のスタンス＊ 4 と「決して矛盾するものではない」こと等を挙げ，甲案に賛成する。

⑵

離婚後共同親権の要件（親権の帰属の場面）
東弁意見書は，甲③案に賛成する。
「具体的な基準を定めないことで，かえって個別の事案に対応した＊ 4：甲案に賛成する意見は，東京弁護士会が「家族の在り方の多様性について比較的寛容な立場」を示す根拠として，「同性カップルが婚姻できるための民法改正を求める意見書」（2021年 3 月 8 日付），「LGBT 理解増進法案に関する会長声明」（2021年 6 月10 日付），「選択的夫婦別姓制度の導入を求める会長声明」（2021年 6 月17日付）を挙げる。

14

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柔軟な解決を指向することができ」，また，法規範と所が時機を失することなく対応するためには，家庭しての明確性は甲①案や甲②案に劣るものの，明確裁判所のリソース，インフラの大幅な拡充が不可欠でな要件や基準がなければ「適切に判断することが困難あるとする。

4⑶

離婚後共同親権の内容（親権の行使の場面）

ア

監護者の定めの要否
東弁意見書は，B 案（監護者の定めを任意とする）

家族法制大改正を迎えてであるとまではいえない」とする。

検討（離婚後共同親権と「家族の在り方の多様性」）⑴ はじめにに賛成する。
「わが国でも離婚後共同親権を選択した

東弁意見書をはじめ，甲案に賛成する意見は「家父母が，真摯な合意に基づき子の監護の分担を希望

族の在り方の多様性」の尊重に言及することがある。

したとき，それを可能とする法制度を用意しておく

離婚後共同親権となる選択肢を設けることは「家族必要はある」とする。

の在り方の多様性」の尊重に資する，という趣旨の意見であると思われる。これに対し，乙案に賛成する

イ

監護者が指定されている場合の親権行使
東弁意見書は，β案（財産管理権等の事前協議・単独行使）に賛成する。
東弁意見書は，財産管理権等の共同行使を定める

意見は，「家族の在り方の多様性」は，「他者を支配する DV 事案を誤りなく除外し得ないことが危惧される場面において選択的共同親権を新設する根拠とはなりえない」とする。

γ案を理想としつつ，離婚後の父母は別居し，意見選択的夫婦別姓や同性間の婚姻においては，「家が合致しないことが多くなり，「子に関する決定がい族の在り方の多様 性」という観点がこれらを設ける

つまでもされなくなるとすると，かえって子の利益が根拠となることには争いがない。そこで，以下では，損なわれることになりかねない 」 として反 対する。

選択的夫婦別姓や同性間の婚姻と比較しつつ，「家族

その上で，事後通知を定めるα案では足りず，事前の在り方の多様性」が離婚後共同親権を設ける根拠

協議を必要としつつ，「監護者でない親権者があたかとなりうるのかを検討し，離婚後共同親権の課題をも『拒否権』を有するような事態を回避する」必要が論じる。

あるとして，単独行使を認めるβ案に賛成する。
そして，身上監護権のうち居所指定権の行使につ⑵ 選択的夫婦別姓・同性間の婚姻における「家族いては，子の居所は「親子交流等をスムーズに実現の在り方の多様性」

するための重要な情報」であるとして，Y 案に賛成す

かつて，会社員である夫・専業主婦である妻・未る。その場合，居所指定権の適時適切な行使を可能

成熟子から成る，異性愛の核家族がモデルとされてきにする必要があるとして，α案と同様の規定を置くこた。そのような時代にあっては，夫婦別姓となる選択とに賛成する。

肢や同性間で婚姻する選択肢を設ける必要性は意識されなかった。

ウ

監護者の定めがない場合の親権行使

しかし，現在では，婚姻後・出産後に女性が就業

東弁意見書は中間試案の提案に賛成する。監護を継続することが一般化した。これに伴い，事実上者の定めがない場合は「現行法と同じ状況」である

女性に氏の変更を強いる夫婦同氏は，女性の社会生

以 上， 現 行 法の規 律を維 持するべきであるとする。

活に深刻な不利益を及ぼすことが意識されるように

ただし，父母間で協議が調わないとき等に家庭裁判なった。

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特集
また，異性愛のみを正常とし，同性愛を含むそれ以外の性愛を異常とする異性愛規範は，現在では正子の最善の利益を目的とする親権制度として再検討の余地があると言いうる。

家族法制大改正を迎えて当性を完全に喪失した。これに伴い，同性カップルがもっとも，離婚後共同親権に対しては，親権の共異性カップルと同様の共同生活を送っているにもかか

同行使について父母が協力しあえる関係にないケース

わらず婚姻できないことは不当であるとの認識が社会（以下「不適合ケース」）にまで適用されるおそれがに広がった。

あるとの批判がある。不適合ケースに適用されると，そして重要なのは，夫婦別姓にせよ同性間の婚姻適時適切な親権行使がなされず，子の利益が害されるにせよ，これらを可能とする選択肢を設けることは，

おそれがある。DV 事案に適用されてしまった場合に夫婦別姓や同性との婚姻を望む人々の福利を向上さ

は，子が被る不利益の程度は甚大なものとなりうる。

せるのみで，夫婦同氏や異性との婚姻を望む人々の不適合ケースのスクリーニングが機能せず，多数の不福利には悪影響を及ぼさないという点である。こうし適合ケースに離婚後共同親権が適用されてしまった

たことも背景として，夫婦別姓や同性間の婚姻を認ら，社会全体の福利を低下させかねない。

めるべきだとする世論は若い世代を中心に高まり続けている。

このように，家族制度は「家族の在り方の多様性」に応じて改正されるべきであるという観点は，離婚

これらはいずれも，家族制度が「家族の在り方」の後 共 同 親 権にも妥 当する面がありつつも， 不 適 合

多様化に対応していない結果，従来の家族モデルにケースのスクリーニングという問 題がある点におい当てはまらない家族生活を送る人々が，社会生活上て，選択的夫婦別姓や同性間の婚姻とは異なると著しい不利益を被っているという問題である。そして，言える。

「家族の在り方の多様性」を尊重することは，社会全体の福利の向上に資するという関係にある。この意味
で，「家族の在り方の多様性」は，選択的夫婦別姓や同性間の婚姻を設ける根拠となる。

⑷

今後の課題

このように，離婚後共同親権が社会全体の福利を向上させ，「家族の在り方の多様性」の尊重に資すると言いうるためには，不適合ケースが適切にスクリー⑶

離婚後共同親権における「家族の在り方の多ニングされなければならない。スクリーニングの可否様性」

は，離婚後共同親権を導入するか否かに関わる重要従来の家族モデルに当てはまらない人々が家族制な論点である。

度の不備によって不利益を被っているという観点は，この点に関し，家族法制部会では，協議離婚にお離婚後の親権制度にも妥当しうるように思われる。

ける合意の適正さを担保するべく，親権者の定め等にすなわち，従来，父母が離婚すれば，専ら母が子を関し，事前又は事後における家庭裁判所等の第三者監護し，父は養育費支払や面会交流等の方法でのみの関与の在り方が議論されている（部会資料 27 補足

子育てに関与する（あるいはそれすらもしない）と考説明 5 頁以下）。これは不適合ケースのスクリーニング

えられてきた。しかし，近年，「夫婦としてはうまくの観点から重要な議論である。今後の議論の深化を行かなかったが，離婚後も父母として自覚と責任を待ちたい。

持って子に関わろうとするケース」は確かに増加して16いる。子が離婚した父母の双方を行き来しながら成長参考文献することもあるようである。このような場合に，一方

池 田 清 貴「 弁 護 士から見た中 間 試 案 」ジュリストの親が子に対して何ら権 利 義 務を有さない状 況は，1582 号 20 頁

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