土 地 総 合 研 究 2011 年冬号

39【 寄 稿 】

ドイツの不動産取引における公証人の役割

明海大学不動産学部教授
小川 清一郎１．はじめにドイツの不動産売買は日本と比べて複雑である。

２ 公証人の責任
２－１．公証人の地位

債権行為と物権行為を峻別しているので、債権契連邦公証人法１条（法的事柄の証書作成および約とは別個に、権利を移転させるための物権行為その他の予防司法領域の任務のため、独立した公が必要になる。債権行為と物権行為は別個独立の職担当者として、公証人が各州で任命される）に行為であり、債権行為が無効であったり、取り消よれば、公証人の主たる職務は、法的事柄に関すされても、物権行為には影響を及ぼさない（無因る証書作成にある。公証人の機能は、公的職務と性の原則）。そこで、ドイツでは、不動産におけるして特徴づけられ、公証人は、予防私法の領域で権利の設定および移転を行なうためには、契約をその職務を果たす。予防司法とは、個人の将来の有効に成立させる行為（債権行為）のほかに、権法的利益の監護、とりわけ、将来の侵害に対する利を移転あるいは設定させるという物権的合意と個人の利益保護として理解される。この点が、侵登記が必要となる（ドイツ民法 873 条１項）
。この害された法的利益を治癒する裁判司法とは異なる。

物権的合意と登記が物権変動の成立要件である。

つまり、予防司法という手段は、私的な法的利益

不動産における権利の設定及び譲渡に関する物権を促進させるための、多様な、将来に向けられた的合意は、原則として方式自由の原則が妥当する措置である。

（ドイツ民法 873 条 1 項）
。しかし、不動産所有権の譲渡については、債権契約が公正証書による必２－２．公証人の職務要があり（ドイツ民法 313 条）、また、物権的合意公証人の職務は、証書の作成である。この場合も、アウフラッスングという形式をとる必要があの第一のかつ本質的な目的は、証明力ある証書のる（ドイツ民法 925 条）。このアウフラッスングと作成である。この証明力が法的安定性の本質的保は、契約当事者が譲渡人から譲受人への所有権の障となる。また、証書作成に際しての公証人の活引渡に合意しているという両当事者の意思の表明動の目的は、内容上完全な証書の作成にも向けらである。このアウフラッスングは、暗黙の合意でれる。つまり、関係人の法律行為に関する意思のは足りず、必ず表明されなければならない。そし完全な実現が、公証人の活動の目的となる。このて、所轄官庁に同時に出頭して意思表示されなけ目的のために、公証人は関係人の意思を探求し、ればならない。こうした一連の過程で公証人が重できる限り事実関係を完全に解明することを要求要な役割を果たすことになる。

される。そのために公証人は法律状態を調査する

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ことになる。つまり、この行為で違法又は不当ないくつかの義務が課せられている（証書作成法 17

目的が追及されていないか、どのような方法で法条）。
証書作成法 17 条は意思表示の公証に際して、律行為の目的は達成されるか、その法律行為はど

次のように規定している。すなわち、第１項は「公のような効力や効果を有するか、またそれはどの証人は、関与者の意思を探求し、事実関係を明らように展開するかなどについて、包括的に調査し、かにし、行為の法的射程について関与者を教示しそれを関係人に教示しなければならない。法的生て、関与者の陳述を明確かつ一義的に証書に再現

活関係が複雑さを増せば増すほど、公証人の教示しなければならない。
その際、錯誤や疑義を避け、や助言が重大な意義を有することになる。公証人

未経験な関与者や不慣れな関与者に不利益を被らの教示があってはじめて、関係人の真の意思形成しめないよう、公証人は注意しなければならない」。

が可能となると考えられている。

第２項は「行為が、法律または関与者の真の意思にそぐわない疑いのあるときは、その疑念は関与２－３．公証人の責任者と心ゆくまで討議されなければならない。公証

日本の場合、公証行為は国家賠償法１条１項の人が行為の有効性について疑いを有するにも拘ら公権力の行使にあたるとされ、公証人は個人責任ず、関与者がその証書作成に固執するときは、公を負わない。他方ドイツでは、公証人は独立した証人は、その教示とこれに対する関与者の陳述を公職の担当者であり、公証人が職務上の義務に違証書に付記しなければならない」。これは、４つの反したときは、連邦公証人法 19 条によって、公証義務から構成される。①関与者の真の意思の探求人自身が責任を負うことになる。公証人は公務員義務、②事実関係の解明義務、③行為の法的射程ではないので、公証人にかわって、国家がその責に関する教示義務、④意思表示を明確に起草する任を負うことはないとされる。公証人が個人で責義務である。さらに、特別の事情が存在し、法律任を負うことになるが、そのために責任保険の加行為によって一方当事者が自ら意識していない損入が義務づけられている。公証人は職務上の義務害を被るおそれがあるときは、公証人は後見的教違反に対する責任がある。すなわち、公証人は中示義務（die betreuende Belerungspflicht）を負立義務（連邦公証人法 14 条１項）
、誠実義務（同う。これは判例により形成されたものである。ま法 14 条 2 項）、守秘義務（同法 18 条）がある。さずは証書作成法 17 条に基づく基本的教示義務を、らに、証書作成法において様々な規定が置かれて次に後見的教示義務を概観する。

いる（同法 17 条～21 条）。連邦公証人法 19 条の責任が認められる要件として、①職務上の義務の３－１．当事者の意思の探求違反、②保護されるべき第三者に対する損害であ

公証人は、契約当事者の真意を探求し、それをること、③故意または過失の存在、④ほかに賠償証書に記載しなければならない。公証人は、一見可能性がないこと、⑤職務違反の損害に対する因して当事者の意思表示が一義的で、全員の意思が果関係を満たす必要がある。

一致するように見えても、決してそれだけに満足せず、当事者の真意を探求すべきである。公証人

３ 公証人の義務は、未経験で熟練していない人々がしばしば法的な意思表示の内容とその射程距離を見通さず、そドイツにおいては、不動産取引に公正証書の作れゆえ、不明確にあるいは全く虚偽の表示をする成が必要となるので、公証人が様々な形で契約のことを考慮しなければならない。また、当事者が形成に関与している。その際に、当事者の真の意法的概念を用いるときにも注意しなければならな思に沿うように公正証書を作成することが求めらい。たとえば、当事者が用益賃貸借契約れる。
公証人が公正証書などを作成する場合には、（Pachtvertrag）を結ぼうとしているとき、
まず、

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当事者が使用賃貸借契約（Mietvertrag）あるいはるとともに、保証は信頼の問題であり、債務者が区分所有法に基づく継続的用益権を意図している債務を弁済すると信じたときだけ、保証人は保証のではないことを明らかにしなければならない。

を引き受けるべき旨を教示すべきとされる。土地また、不動産の一部の売買の際には、公証人は当売買契約に関しては、土地所有権は、アウフラッ

事者にとって建物を建てる目的から特定の場所かスングと登記移転があってはじめて移転すること、あるいは広さのどちらが大事かを明らかにしなけ

土地はそれまでは第三者から差押えられたり、譲ればならない。公証人は契約形成の際にその当事渡人が処分してしまったりする可能性があること、者の望んでいる目的を達成できるように当事者かなどを教示すべきとされる。

ら求められた契約の目的を徹底的に究明しなけれ1ばならない 。

しかしながら、連邦公証人法 17 条１項でいう義務には、公証人が公証した法律行為が経済的に意味があるものかどうかを助言することまでは含ま

３－２．事実関係の解明れていない。それゆえ、合意された売買代金が適公証人が当事者の真意を確認するためには、そ当か、売却された不動産が買主の目的に添ったもの基礎たる事実関係を解明しなければならない。のかどうかを審査する必要はない。他方、売却さしかし、公証人は、何らの固有の探知権能を持たれた不動産に負担がないかあるいは担保権によるず、職権による証人尋問はできず、当事者の陳述負担がついているかどうかという問題は、行為のに頼るだけである。すなわち、公証人は当事者の経済的な射程ではなく、法的射程に関するもので申立てを真実かどうか調査する必要はない。
ただ、あり、明らかにされなければならない。税法から当事者が真実を述べていないという推測が具体的生じる結果も行為の法的射程に属する。しかし、にある場合にのみ、さらに質問したりあるいは警判例によると、通常公証人は税に関する助言の義告的な助言が公証人によって行われる。事実の解務は負わない。連邦公証人法 19 条（公証人は、税明のための公証人の義務は原則として、方式とし務署が発行する担税能力証明書を登記所に提出すて有効な、当事者の意思を完全に適切に再現するる必要性について助言しなければならない）につ証書を作成するために必要とされる範囲内で存在いても、同条から税の教示義務は生じない。この2する 。

助言義務は、どの額になると不動産取得税あるいは資本流通税が生じるのかという問題ではなく、３－３．行為の法的な射程に関する教示義務
当事者の真意について法的効力のある証書を作成するために認められたものである。
この教示は、ただ担税能力証明書が提出されなければ不動産登記簿あるいは商業登記簿において登記が実行されないということを助言する義務にすぎない。

法的射程について教示するとともに、当事者が望む目的が法律上達成できるかどうか、どうすれば３－４．当事者の意思表示を証明に明白かつ曖昧達成できるか、も教示する。すなわち、行為の一さのないように再現する義務

般的な法的意味、意図された結果を達成するため証書化する義務は当事者ではなく公証人にある。の法的要件、法律に定められた方式の必要性、法公証人は、当事者の意思表示を疑いや錯誤が生じ律行為の効力と効果、そして執行と最終処理につないように明白かつ曖昧さのないように再現しないてなどが教示されなければならない。

ければならない。そのために証明書の構成も明白

例えば、保証に際しては、保証引受けとは、どかつ一目瞭然できるものにしなければならない。

ういう意味で、どのような結果になるかを説明す

たとえば、不動産取引の際に公証人はただ不動産

1

Eike Masse, Haftungsrecht des Notars, 1994 Rz.17.
2
Eike Masse, a.a.O.,Rz.20.

自体を正確に表示すればよいのではなく、登記簿に登録されている負担を表示する必要がある。特42

土 地 総 合 研 究 2011 年冬号に一方あるいは他方当事者の給付義務について、スングの仮登記がなされることによって保障されまた特に買主が引き受けた負担あるいは売主が除るべきである。抵当権者が担保権の抹消を意思表去しなければならない負担については明確に公正示した後で、公証人は売買代金を支払うことがで3証書に記さなければならない 。

きる。その後、包括抵当権が一部評価されず、そこに発生した所有者抵当が第三者に譲渡されたこ

３－５．判例により発展した後見的教示義務とが明らかになったという事案で、連邦最高裁は一般的教示義務は公証人にいつも義務づけられ公証人に対する損害賠償を認めた5。公証人はただており、一部は明文化されている。しかし、特別包括抵当権の意味を教示すればよかったのではなな教示義務は判例によって発展してきた。この教く、買主に前もって売買代金を支払うことの危険示義務は、一方当事者が意識しない損害を被る危を明白にしておかなければならなかった。
そして、険があるとき、その者に教示する義務である。こアウフラッスングの仮登記は十分な保障にはならの特別な教示義務は連行公証人法 14 条、証書作成ないことを助言しておかなければならなかったか法 17 条あるいは信義誠実の原則から導き出されらである。

4るものである 。

２）公証人は不動産売買契約の締結につき、申込みを行った者に対し何の教示もしないで申込みだけを公正証書化した。申込みに対する承諾は別の４ 不動産取引における公証人の責任公証人によって行われた。この事例において、連邦最高裁は申込みだけを公正証書化したという公公証人が公証しなければならない契約のほとん

証人の後見的教示義務を否定した6。教示義務は承どは不動産の譲渡に関するものである。不動産の諾を公正証書化した公証人に課されるからという譲渡のための契約は公正証書化する必要があるた理由である。

め（ドイツ民法 313 条）、公証人は当事者の目的に

３）公証人は契約による先買権が存在する不動産適った契約を完全かつ適切に公正証書化しなけれについて売買契約を公正証書化した。
売買代金は、ばならない。その際、買主と売主それぞれが危険所有権の移転がなんの負担も存在しない状態で登に遭わないようにするために先履行することの危記されることが保障されたときに初めて支払われ険やそれを回避するための手段、たとえば、アウることが契約で定められていた。買主はしかしなフラッスングの仮登記といった手段について教示がら、先買権の抹消の前にすでに建物と進入路をしなければならない。これらの教示は一般的教示設けてしまった。その後で先買権者は抹消の許諾義務の範囲を超えており、後見的教示義務としてを拒絶した。この事例で、連邦最高裁は発生した公証人に課されている義務である。こうした義務損害の賠償を公証人に認めず、公証人の教示義務に違反する場合には公証人は損害賠償義務を負う。

に対する要求を過度にしてはならないとした7。
以上のように、公証人は中立性を守りながら両不動産取引において公証人の後見的教示義務違反が問題となる場合が多い。

者に公平な契約の形成を行わなければならず、当事者に適切に教示しなければならない。後見的教

１）公証人が高額の包括抵当権が設定されている示義務の内容と範囲は最終的に当事者の信頼保護不動産について売買契約を公正証書化した。買主と信義誠実の原則により判断される。

が支払うべき売買代金は、まず第一にアウフラッ
3546

Eike Masse, a.a.O.,Rz.33.
Franz-Josef Rinsche, Haftung des Rechtsanwalts
und des Notars, 1998, Rz Ⅱ58.

BGH WM 1976, 433.
BGH VersR 1981, 985.
7
BGH VersR 1982, 299.

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５ 不動産取引における公証人の義務

4321 条）。公証人は登記簿を閲覧し、とくに買主に対して特に入念にここから生じる危険に関して教証書作成法 18 条から 21 条に主に不動産取引に関する必要な教示義務が規定されている。

示しなければならない。登記簿の閲覧とはすべての区を閲覧することを意味する。公証人は登記簿を閲覧する義務を負うが、申請書類を閲覧する義５－１．許可務までは負わない。公証人が申請書類を閲覧する

公証人は登記を行うために必要な裁判所のある義務を負うのは、登記簿自体が登記許諾を参照す

いは所轄官庁の許可あるいは承諾について当事者ることを指示し（ドイツ民法 874 条）、これが公正に助言しなければならず、この助言を行ったこと証書化されるべき行為にとって重要な場合に存在を公正証書の中に記載しなければならない（証書する。登記簿の閲覧は公正証書化する時点で意味作成法 18 条）。必要な許可をとることは原則としのあるものでなければならない。どの程度の時間て当事者の行なうことであるが、公証人に適切なまで許されるか判例でも多様である。登記簿の閲官庁に許可の付与を申請することを依頼すること

覧については、公証人自身が見なければならないはよくあることである。それゆえ、公証人が許可のか。信頼がおけ、かつ、専門的知識のある補助をとらず、かつ、当事者にこの必要性に関して教者、例えば、公証人事務所の責任者あるいは職員示しないとき、通常職務上の義務に違反したことが行ってもよいとされる。実務上は、公正証書化を意味する。たとえば、公用徴収手続の開始後でする前に、必ず登記簿のコピーを職員にさせていは 51 条で指定されている法律行為は許可を受けるようである。

なければならない（建築法典 109 条）。区画整理領域における不動産については区画整理法 17 条に５－５．登記所への申請よる許可が必要となる。特別財産に属する不動産

公証人は、公正証書化する際に当事者の意思にが譲渡される場合、それが投資会社の場合には許沿った内容になっているかだけを注意すればよい可が必要となる（投資会社法 31 条）。

だけでなく、当事者の目的が達成できるように登記が実行されるように配慮することが義務付けら

５－２．担税能力証明書れている（公証人法 53 条）。

税務署の担税能力証明書が不動産の売買契約または贈与の場合に要件となることを助言する義務が証書作成法 19 条に定められている。通常、公証６ まとめ

人はこれ以上の税に関する助言義務を負わない。
１）物権行為の独自性・無因性を採用しているド
５－３．法定先買権イツにおいて、原因行為についての有効性を審査

証書作成法 20 条に基づき公証人は不動産の売する機関として公証人が存在しているが、物権行買契約の公正証書化の際に法定先買権について助為の独自性・無因性を認めないわが国で、登記官言しなければならず、助言したことを証書に記さ以外にその有効性を審査する機関が存在しない。

なければならない。とりわけ、建築法典 24 条ない実際上は司法書士がその役割を果たすが、現行法し 28 条による法定先買権が問題となる。

上、司法書士にはそのような権限と義務を付与されてはいない。

５－４．登記簿の閲覧

２）ドイツでは、不動産登記に公信力が認められ不動産売買契約を公正証書化する前に、公証人ているため、取引に入った者を最終的に保護するは登記簿を閲覧しなければならない（証書作成法制度が存在し、また、登記が所有権移転の要件と

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土 地 総 合 研 究 2011 年冬号なっているので、登記と実体が合致しない登記の状態が生じにくい。また、両当事者にとって、当事者の望んだ法的効果が得られるかどうかは、公証人が公正証書を作成している中で、公証人の教示義務の拡大により、両当事者の望んだ結果が得られやすい。
３）わが国では、登記に公信力が認められないた
め、登記は対抗要件にすぎない。それゆえ、登記と実体が合致しない状態が生じやすく、取引に入った者に対する保護が不十分である。さらに、契約当事者の一方が消費者の場合、ある契約条項から発生する危険を予知することは困難である。このように、契約当事者が望んだ結果を得るようにするためには、法的知識と経験豊富な者の助言が必要である。わが国でも、ドイツの公証人と同様な機関が必要であろう。わが国の不動産取引において、法律の専門家として介在しているのは、司法書士であるが、司法書士はドイツの公証人のような権限は認められていない。さらに、わが国の公証人の数は極めて尐ない点も問題となる。
※ 本研究は平成 21 年度不動産流通経営協会研究助成を受けたものである。

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