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土地総合研究 2018年夏号

特集 人口減少社会における土地の管理不全防止を目指す制度の構築  

土地所有権放棄・相続放棄と公的主体による土地の受入れ
早稲田大学大学院 法務研究科 教授  吉田 克己
よしだ かつみ
記制度研究会」と略称する）が設置された  。こ１ 問題の所在
所有者不明土地問題への対処策を検討する中で、の研究会の任務は、その名称が示すように、登記土地所有権の放棄を認めるべきかという問いが、制度・土地所有権の在り方等の中長期的課題を、重要な論点の  つとして浮上してきている。学説

主に民事基本法制の観点から検討することである。

レベルの検討も始まっている 。行政レベルでは、

そこでも、重要な論点の  つとして、土地所有権

昨年末に、所有者不明土地問題への対応策を検討

放棄の可能性が取り上げられた。その問題提起にするために、法務省の主導の下で「登記制度・土よれば、現行民法上、物権の放棄に関しては、共地所有権の在り方等に関する研究会」（以下、「登

有持分の放棄（ 条）、地上権・永小作権の放棄（ 条、 条、 条）
、承役地の所有権の放棄（ 条）などの規定がある。しかし、所有権の土地所有権放棄に関する先駆的研究は、田處博之「土地所有権の放棄は許されるか」札幌学院法学  巻  号（ 年）（以下、「許されるか」と略称する） 頁以下である。また、同「ドイツ法における土地所有権放棄の制度について」札幌学院法学  巻  号（ 年）
頁以下、同「土地所有権は放棄できるか――ドイツ法を参考に」論究ジュリスト  号（ 年）（以下、「放棄できるか」と略称する） 頁以下、同「土地所有権の放棄――所有者不明化の抑止に向けて」土地総合研究 巻  号（ 年） 頁以下も参照。近時の研究としては、堀田親臣「土地所有権の現代的意義――所有権放棄という視点からの一考察」広島法学  巻  号（年） 頁以下が詳細である。小柳春一郎「不動産所有権論の現代的課題――物の体系における実物不動産の地位」吉田克己・片山直也編『財の多様化と民法学』（商事法務、 年） 頁以下もある。私も、この論点に関して若干の検討を行っている。吉田克己「土地所有権の放棄は可能か」土地総合研究  巻  号（ 年）（以下、「可能か」と略称する） 頁以下、同「不動産所有権放棄をめぐる裁判例の出現」市民と法  号（
年）（以下、「裁判例の出現」と略称する） 頁以下。簡
単には、同「所有者不明土地問題と民法学の課題」土地
総合研究  巻  号（ 年）（以下、「課題」と略称する） 頁参照。また、端緒的には、同「都市縮小時
代の土地所有権」土地総合研究  巻  号（ 年）頁で基本的考え方を提示している。

放棄に関する規定は存在しない。そこで、土地所有権の放棄は可能か、可能であるとして、その法的性質はどのように考えられるか（相手方のある
単独行為かなど）が問われるというわけである  。
ところで、土地所有権放棄の可能性は、 つの異なる文脈において問題となる。
第  は、価値のない土地の国庫への押しつけを無条件で認めてよいかという、消極的観点からの問題把握である。所有者のない無主の不動産は、国庫に帰属する（民  条  項）
。ところで、近年の経済状況や人口減少等の現象の下で、所有者に 年  月  日に第  回会合が開かれ、 年 
月  日には早くも『中間取りまとめ』が公表されている。
なお、この『中間取りまとめ』を含めて、登記制度研究会の資料や議事要旨は、同研究会のＨＰ（KWWSZZZNLQ]DLRUMSVSHFLDOW\UHJLVWUDWLRQKWPO）において閲覧することができる。以下では、同研究会の資料等を引用するに当たって、このＵＲＬを改めて引くことを省略する。
「登記制度研究会」資料 －・ 頁。

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とって財産価値の面でも利用価値の面でもメリッ件で許容されるかは、検討しておくべき論点であトに乏しく負担のみ大きな土地、すなわち負財とる。また、所有権放棄の可能性の先に、相続放棄

しての土地が増加している。これらの土地についの自由をどのように考えるかという論点もある。

て所有権放棄が認められると、その土地は無主のさらに、放棄された土地の帰属先は、現行法制の不動産ということになり国庫に帰属する。
しかし、下では国庫である（民  条  項）
。しかし、放棄

所有者にとってメリットのない土地は、国庫にとされた土地の利活用を図るという観点からは、そっても基本的にはメリットがない。土地所有権放のような考え方でよいのか、市町村やその他の公棄の無制限での自由を認めることによって、国庫共的機関（ランドバンク）を所有権放棄土地の帰にそのようなマイナスの価値しか持たない負財を属先あるいは受入機関とする可能性なども検討す

押しつけてよいのか。
これが問われるわけである。


る必要がある。また、放棄された土地の帰属先の第  は、利活用の可能性のある土地について、問題とその管理を行う機関の問題とを別に考える

所有者による所有権放棄の意思を認定してその土可能性もあろう。

地の所有権を公的主体等が取得し利活用に充てる

私は、以上の諸論点について、この間、一定数という、積極的観点からの問題把握である。所有の論稿を公表してきた  。本稿は、そのような作権放棄が認められることを前提として、この第 業をまとめるとともに、新たな観点に基づく補足の局面において所有者が所有権を放棄すれば、公的検討を付加しようとするものである。


的主体がその利活用の権原を得ることができる。
しかし、現実にここで問題となるのは、利活用を

２ 土地所有権放棄の法的可能性

求められる土地の所有者が不明であることである。

１ これまでの問題状況  

そこで、現実の所有権放棄の意思が問題になるの（ⅰ）不動産実務

ではなくて、一定の状況からその意思を認定する

所有権の放棄が可能かについては、前述のよう（推定する、あるいはみなす）ことができないかに、民法には規定がない。この論点に関して、

が問われるわけである。この論点は、この間、行

年代に、土地所有権放棄の可能性に関する照会に政レベルの検討においては、土地所有権のみなし対して、法務省民事局長から「所問の場合は、所放棄制度の是非という形で議論されている。

有権の放棄はできない」として、否定説に立つ回この  つの文脈において、所有権放棄という同答がなされたことがある  。おそらくはこの回答

じ法理の適用が問題になっている。しかし、同じを踏まえてであろうが、登記実務あるいは不動産法理の適用といっても、 つの文脈における問題

実務関係者の間では、土地所有権の放棄は認めら

は、性格を同じくするものではない。さらに言えれていないとする認識が一般化していた  。ば、両者は、所有権放棄に向き合うスタンスにおもっとも、この法務省民事局長回答は、かなりいて逆の方向を向いている。一方は消極的スタン特徴のある事例に関するものであった。
すなわち、スに立つのに対して、他方は積極的スタンスに立照会の対象になった事例においては、神社所有地

つからである。このような性格の違いを自覚しつに含まれる崖地が崩潰寸前にあり、所有者である

つ、この  つの文脈における所有権放棄の問題を検討する必要がある。
また、第  の文脈である負財の押しつけという
点では、所有権だけでなく共有持分の放棄も同じ性格を持つことがありうる。現行法制上は、共有持分の放棄が可能であることは明らかであるが（民  条）、負財を想定すると、持分放棄が無条注  に挙げた諸論稿。
この項の記述は、吉田・前掲注  「裁判例の出現」
 頁を基礎としつつ、それに若干の補充を加えたものである。

「昭和  年  月  日付民事局長回答」民事月報 
巻  号（ 年） 頁。

そのような認識を表明する近時の例として、岡本政明「不動産の所有権は放棄できない、法の陥穽を埋める対策が急務」
エコノミスト 年月日号頁参照。


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土地総合研究 2018年夏号

神社はもちろん付近の氏子も危険な状態にあった

きないが、「全く私権上の放棄はこれを許したとしところ、その補強工事に多額の費用を要するので、てどんな弊害があるというのだろうか」と、私権国の資力によって危険防止を図ることが最善だと放棄の自由を強調している  。梅謙次郎もまた、して、土地所有権の放棄がなされている。要する

他人の権利を害さないことを条件とする権利放棄に、ここでの土地所有権の放棄は、国への負担転の自由を説いている。梅によれば、「権利ハ権利者嫁が目的であった。仮に不動産所有権放棄の自由

ニ於テ何時ニテモ之ヲ抛棄スルコトヲ得ヘキハ固を認めたとしても、このような事例においては、

ヨリ言フヲ俟タサル所ニシテ唯之ニ因リテ他人ノ公序良俗法理の適用等によって、例外的に所有権権利ヲ害セサルコトヲ要スルノミ」とされるので放棄の効力が否定される可能性が大きいものと考ある  。土地所有権の放棄も、このような一般原

えられる。そうだとすれば、この回答を不動産所

則の下で、当然に許容されていたものと考えられる。


有権放棄に関する一般論を示したものと理解する

その後の学説も、所有権放棄の原則的自由を明ことには、慎重であるべきである。

示することはしないが（当然の法理だと考えてい実際、この回答後の法務省の別の回答は、不動るのであろう）、
所有権放棄が可能であることを前

産所有権の放棄を認めることを前提としているも提とした問題の検討を行っている。たとえば、我のと解される。すなわち、不動産所有権放棄を認

妻榮は、放棄は物権を消滅させることを目的とすめるとしても、所有権放棄も物権変動である以上、る単独行為であると述べて放棄の法的性質決定をその登記がなければ第三者に対抗することができ行った上で、その相手方を検討する。このようにない（民  条）。それでは、この登記をどのようして、不動産所有権の放棄は、特定の人に対するに行うべきか。登記実務に関して、父から相続し意思表示を必要としないが、登記の抹消をしなけた土地について固定資産税負担を免れるために土れば第三者に対抗し得ないものと説かれる。
また、地所有権を放棄したいという事例に関して、この不動産上の他物権の放棄は、所有者に対する意思登記を単独申請で行うことが可能かという照会が表示で成立するが、登記されている場合は抹消登なされた。これに対して、法務省民事局第三課長

記を対抗要件とする旨が述べられる  。以上の検は、単独申請によることはできないと回答してい討は、所有権を含めた物権の放棄が可能であるこる 。その回答によれば、土地所有権の放棄は、とを当然の前提としている。このような説明は、それによって所有権を国庫に帰属せしめる（移転）

多くの教科書・体系書に共通して見出されるとこ行為と解することができる。そうすると、国は不ろである  。

動産登記法上の登記権利者に当たり、国が登記にたしかに、不動産所有権の放棄について否定的協力しない場合には、土地所有権を放棄しようとに考える学説も存在する  。また、学説におけるする者は、国に対して登記引取請求訴訟を提起する必要がある、というわけである。ここでは、土地所有権の放棄が可能であること自体は、当然の前提とされている。
（ⅱ）学説
民法起草者は、権利一般について、放棄の自由を認めている。富井政章は、債務免除の自由を認める（民  条）文脈において、夫たる権利・父たる権利のように公益に関係した権利の放棄はで
「昭和  年  月  日付民事局第三課長回答」登記研究  号（ 年） 頁。

前田達明監修『史料債権総則』（成文堂、 年）
 頁。

梅謙次郎『訂正増補民法要義・巻之二・物権編』（年版、有斐閣、 年復刻版） 頁。

以上について、我妻榮『物権法』（岩波書店、
年） 頁、同（有泉亨補訂）『新訂物権法』（岩波書店、 年） 頁参照。
末川博『物権法』（日本評論新社、 年）
頁、舟橋諄一『物権法』（有斐閣、 年） 頁、稲本洋之助『民法Ⅱ（物権）』（青林書院新社、 年）
 頁、石田穣『物権法』（信山社、 年）
頁なども、我妻・前掲注  とほぼ同様の説明を行っている。
田處・前掲注  「許されるか」 頁に紹介されて

土地総合研究 2018年夏号

この問題の結論は、あまりはっきりしていないと

21て構成するものも少なくない（ドイツ民法典、フ。しかし、否定説は少数であ

ランス民法典など）。その場合には、債権放棄にはり、一般的傾向を全体としてみれば、学説は、権債権者・債務者間の合意が必要となる。立法論と利一般の放棄の自由と同様に、不動産所有権の放してこれを妥当とする見解も有力である  。しか棄も認めていると判断してよいであろう。

し、日本民法における債務免除の自由を認める立の評価も存在する

結論的には、このような学説の一般的傾向は正場は、これと異なる立法例が多いことを十分に意当だと考えられる。権利一般についての放棄が原識しつつ、自覚的に採用されたものであった。そ則的に認められるのと同様に、所有権放棄についの背景には、権利一般の放棄の自由が当然に認めても、原則的な放棄の自由が認められると考えらられるべきであるという考え方がある  。

れるのである。しかし、権利放棄の自由は無条件ｂ 債権放棄自由の原則に対する制限

のものではなく、他者の利益を害さないという条

もっとも、債権放棄が債権者の自由に属すると件の下でのみ認められる。所有権についても同様

はいえ、これによって他者の利益を害することがであるが、所有権の場合には、権利を放棄してもできないことは当然である。たとえば、①債権自客体である有体物は残るという特殊な事情が存在

体が第三者の権利の目的となっている場合にはするために、放棄が他者の利益に影響を及ぼす場（たとえば債権質の目的となっている場合など）、合がむしろ通常であり、例外である放棄の制限が放棄の自由は制限される  。②債権が直接に第三むしろ原則化する。以下、このような点を、もう者の権利の目的になっていなくても、その債権の少し敷衍する。

存続を基礎として第三者の権利が存立しているよ
うな場合には、債権の放棄は、その効力を制限さ
２ 権利一般の放棄に関する民法の考え方

れるべきである。具体例としては、賃借地上の建（ⅰ）債権の放棄

物の上に抵当権を有する者がある場合には、そのａ 債権放棄の自由

賃借権放棄の効力が制限されるべきことを挙げる

権利放棄に関する民法の考え方を確認するためことができる｡この理を説く判例として、
大判大正に、まず、債権の放棄を見ることから始めよう。

 年  月  日民集  巻  頁がある。また、立民法は、債権者が債務者に対して債務を免除する

木法は、立木が抵当権の目的となっている場合に意思を表示したときは、その債権は消滅するもの

ついて、同様の解決を明示的に採用している（と規定する（ 条）。債務の免除は、債権の側か条）  。ら表現すれば、債権の放棄に他ならない。このように、日本民法は、債権の放棄を債権者の単独行為と構成して、その自由な行使を認めている。立
法例としては、債権放棄（債務免除）を契約としいる学説を参照。それ以降の消極説としては、たとえば
広中俊雄『物権法〔第  版〕』
（青林書院、 年）
頁がある。民法  条に認められている所有権の相対的放棄は、同条の類推適用によって認められることがありうるが、不動産を無主物たらしめるような絶対的放棄は、認める必要がないと説かれる。

川島武宜・川井健編『新版注釈民法（）物権（）』（有斐閣、 年） 頁〔五十嵐清・瀬川信久〕、田處・前掲注  「許されるか」 頁。
以下のこの項の記述は、吉田・前掲注  「可能か」 頁を基礎としてそれをまとめたものである。



たとえば、我妻榮『新訂債権総論』（岩波書店、
年）。
「債権のように義務者との間に緊密な関係を生じる
権利については、物権と異なり、義務者の意思に反して放棄しえないとするのが至当だと思う」と述べる。
頁。我妻榮ほか『我妻・有泉コンメンタール民法 総則・物権・債権〔第  版〕』
（日本評論社、 年） 頁も参照。
富井政章による次のような発言を参照。
「旧民法その他大抵どこの国でも、債務の免除は合意を要するということになっている」。しかし、「私権上の放棄はこれを許したとしてどんな弊害があるのであろうか」。前田監
修・前掲注   頁。なお、後者の発言は、すでに引用している。注  に対応する本文を参照。
我妻榮ほか・前掲注  『コンメンタール民法〔第 版〕』 頁。また、 頁も参照。

次のように規定する。
「地上権者又ハ土地ノ賃借人ニ属スル立木カ抵当権ノ目的タル場合ニ於テハ地上権

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土地総合研究 2018年夏号（ⅱ）物権の放棄

永小作権の場合には、地上権とは異なり、小作次に所有権以外の物権つまり他物権の放棄の考料の支払いが権利の要素である（民  条）。
また、

え方を見てみる。

存続期間も必ず存在する（設定行為で期間を定め

ａ 地上権の放棄

なかった場合には、原則として  年とされる。民地上権の放棄については、地上権が無償の場合

 条）。地上権の場合には、存続期間の定めがあと地代関係を伴って有償である場合とで、扱いがり地代支払い関係がある地上権については、原則

大きく異なる。

として放棄が認められず、例外的に一滴期間の収まず、地上権が無償である場合には、存続期間

益喪失・減少がある場合に限定して放棄が認めらの定めの有無を問わず放棄可能である。これは、れた。永小作権も同様である。永小作人は、不可



。放棄が可

抗力によって  年間収益を喪失し、あるいは  年

能であることを前提として、その相手方は現在の以上地代より少ない収益しかえられなかった場合

土地所有者でなければならない旨を判示する古いに限定して、永小作権の放棄を認められるにすぎ判例もある（大判明治  年  月  日民録  輯ない（民  条）。 頁）。地代関係を伴わない場合には、地上権者

ｃ 地上権および永小作権が抵当権の目的であは、権利を有するだけで義務を負わない。その意る場合の例外

古くから自明の理と考えられてきた味で、この場合には、地上権者は、債権者と同様

地上権および永小作権は、抵当権の目的とするの法的地位にある。そこで、放棄の自由を認めらことができる（民  条  項）
。この場合には、地れるのである。

上権および永小作権の放棄が認められるときであ

地上権が地代支払い義務を伴う場合には、事情っても、その効力を無条件で認めるとすると、抵が異なる。地代を受けうる土地所有者側の利益も当権者の利益を害することになる。
そこで民法は、考慮しなければならないからである｡そこで、
民法

この場合には、地上権や永小作権を放棄しても、は、地代関係を伴う地上権を想定しつつ、存続期

地上権者や永小作人は、これをもって抵当権者に間の定めがない場合に限定して権利放棄を認め、対抗することができないものとした（民  条）。


権利を放棄する場合には、 年前に予告をし、まこの規定の考え方は、地上権および永小作権にたは期限の到来していない  年分の地代を支払わ

限定されず、権利一般の放棄について妥当するもなければならない旨を規定している（民  条 のである。債権についても同様に考えるべきこと

項）。
土地所有者が替わりの地上権者を探すためのは、前述した。所有権についても、その放棄を認期間を保障して、土地所有者に不利益を与えないめる場合には、同様に考えるべきである  。

趣旨である。

（ⅲ）小括

他方、存続期間の定めがある場合には、地代関

以上のように、所有権以外の権利の放棄につい係がある限り、地上権の放棄は認められない。例て、民法は、一定の規定を用意している。それら

外的に、不可抗力によって  年間収益を喪失し、から、権利放棄に関する民法の基本的考え方を抽あるいは  年以上地代より少ない収益しかえられ出することができる。それを端的に命題化するななかった場合に、地上権の放棄が認められるだけ

らば、他者の利益を害さない限り、権利の放棄をである（民  条  項による民  条の準用）。することができるということになる  。

ｂ 永小作権の放棄
者又ハ賃借人ハ抵当権者ノ承諾アルニ非サレハ其ノ権利ヲ抛棄シ又ハ契約ヲ解除スルコトヲ得ス」。
たとえば、梅・前掲注   頁。また、我妻・前
掲注  『新訂物権法』 頁参照。

梅・前掲注   頁は、その旨を明示的に述べる。
ただ、不動産所有権については、単純にこれを放棄する者はきわめて稀であることを理由に、特に規定を設けていないとしている。

教科書・体系書の多くも、権利の放棄は、他者の利益を害さない場合にだけ認められると説いている。我土地総合研究 2018年夏号

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３ 土地所有権放棄の自由とその制限

に対するこの具体的レベルの帰属関係を表現して（ⅰ）所有権放棄の原則的自由

いる。その具体的内容は、権利の種類に応じて異以上に整理した民法の考え方からして、所有権なる。これに対して、抽象的レベルでは、これらについても、原則的には、その放棄の自由を認め

すべてが、共通して客体の法主体への帰属を表現るべきである。一般的に権利放棄の原則的自由がしている。法主体は、自己に帰属する客体への権認められる中で、所有権だけ例外と考える理由は利に関して処分権限を認められるべきであり、こないからである。

れが権利放棄の自由を基礎づけると考えるべきで

もっとも、このような言明を成立させるためにある  。は、権利放棄一般と所有権放棄の同質性について、

このように帰属をもって放棄の原則的自由を根もう少し明確な根拠づけを行うことが望まれる。

拠づけるならば、最初に指摘した通り、権利一般

そのためには、これらの放棄が何を根拠に認めらと所有権とを区別するいかなる理由もなくなる。

れるのかを考えておくことが有益である。所有権

所有権を含めた権利一般に、等しく放棄の原則的放棄を認めるべき根拠については、所有権の内容な自由が認められるのである。

を定める民法  条にそれを求める見解もある。

（ⅱ）所有権放棄の例外的制限

すなわち、所有者として自由な処分権を有する以ａ 例外の原則化

上、自由にその所有権を放棄することもできると

しかしながら、以上の放棄の自由は、あくまで。しかし、放棄は、所有権とい原則レベルのものであって、それには例外も認めうよりも、まずもっては権利一般について認めらられる。所有権以外の権利一般についてすでに確れるはずである。この全体について妥当する根拠認したように、他者の利益を害する形での権利放づけという観点からは、所有権に関する民法 

棄は認められないのである。この例外は、法の基条を引くだけでは明らかに不十分である。

本原則に属するものであって、ある意味で当然のいうわけである

ここでは、その根拠として、法主体への「帰属」考え方である。自由といっても、他者の利益を侵を挙げておきたい。自己に帰属する客体に関する害する自由が認められるわけではない。このよう権利であるが故に、その放棄が認められると考えにして、この例外は、所有権放棄についても当然るのである。法主体と客体との関係である帰属関に認められなければならない｡

係については、以前の論稿において、それを抽象

ところで、所有権の場合には、動産であれ不動的なレベルと具体的なレベルとに分けて二元的に産であれ、それが有体物を対象とすることから、捉えるべきことを提案したことがある  。所有権

この点に関して他の権利放棄には見られないようはもとより、債権や物権でも、権利はおよそ客体な特徴が現れる。債権の放棄（債務免除）は、債権者の一般財産からの積極財産の消滅と債務者の

妻・前掲注  『物権法』 頁、末川・前掲注  
頁、舟橋・前掲注   頁、稲本・前掲注  頁、石田・前掲注   頁など。
田處・前掲注  「許されるか」 頁。もっとも、その後に公表された同・前掲注  「放棄できるか」
 頁では、判断を留保している。堀田・前掲注  
頁は、放棄の自由を民法  条で根拠づける見解が増えていると指摘している。具体的文献については、同論文
 頁注  を参照。
吉田克己「財の多様化と民法学の課題――理論的考
察の試み」ＮＢＬ 号（ 年） 頁、同「財の多様化と民法学の課題――鳥瞰的整理の試み」吉田克
己＝片山直也編『財の多様化と民法学』（商事法務、
年） 頁。

一般財産からの消極財産の消滅をもたらすだけで、それ以上の影響を及ぼさない。他物権の消滅も、土地所有権の負担が消滅するだけで、それ以上の影響を及ぼさない。要するに、これらの権利の場ただし、身体については、法的扱いを異にすべきである。身体については、主体への帰属を認めるべきであ
るが、身体には、財産的価値ではなく、人格的価値が内在しているからである。本稿では、この問題にこれ以上立ち入ることはできない。
吉田克己「身体の法的地位（）（ 完）」民商法雑誌  巻  号（ 年） 頁以下、
同  号（ 年） 頁以下参照。

24

土地総合研究 2018年夏号

合には、放棄によって権利が消滅すれば、後に何対象になる（同条  項）のとは、大きな違いである。

も残らないのである。ところが、所有権の放棄のこの違いから、土地所有権の放棄は、必然的に場合には、客体が有体物であることから、所有権国の利害に影響を与えることになる。
そうすると、が消滅しても、所有権の客体である有体物が残る。

これまで確認してきた原則からして、国の利益をそして、この有体物の存在の故に、所有権の放棄害する形では、土地所有権の放棄は認められないは、他の権利の放棄とは異なる形で、他者の利益ことになる  。

に影響を与える。換言すれば、所有権の放棄は、他方で、私人が自己に属する土地所有権の放棄

その客体が有体物であるが故に、放棄に伴う外部を考えるというのは、多くの場合には、土地所有性が必ず問題になるのである。

に伴う利益よりもそれに伴う負担のほうが大きく

このような理由から、所有権については、例外

なるという事態を前提にしている。要するに、負であるはずの放棄の自由の制限が、逆に原則に近財化した土地であるが故に、放棄を考えるわけでくなってくる。この点の具体的現れは、動産の場ある。そのような財は、国の利益も害する可能性

合と不動産の場合とで異なる。
以下では、
不動産、

が大きい。
そうであれば、土地所有権については、より具体的には土地に限定して、問題の有り様を

通常は国の利益を害するが故に、原則的にはその眺めておこう。ｂ 土地所有権放棄の制限
（ア）基本的考え方

放棄が認められないということになろう。
（イ）近時の裁判例
この論点に関して、近時、興味深い裁判例が現土地の場合には、その所有権を放棄することにれた。松江地裁平成  年  月  日判決（訟務月よって所有者が存在しなくなると、その土地は国報  巻  号  頁）
およびその控訴審判決であ庫に帰属する（民  条  項）
。動産の場合には、る広島高裁松江支部平成  年  月  日判決

無主の物となり、無主物先占による所有権取得の（/(;'%）である  。土地所有権を放棄したＸが、国に対して、Ｘから国への所有権移転

動産については、所有権放棄が特定の他者の利益を害しうる場合と、一般的他者の利益を害しうる場合とで、場合を分けるべきである。前者は、Ａが自己所有の動産αを不要になったとして他者であるＢ所有地に投棄するような場合である。後者は、Ａが公道に自転車や家庭
ゴミ（一般廃棄物）を投棄するような場合である。その上で、いずれの場合にも、「相対的負財」と「絶対的負財」の概念を用いて所有権放棄の可否を判断することができる。すなわち、前者の場合には、利益を害されうる
Ｂがαの入手を希望してそれを受け入れるならば、αは、「相対的負財」（Ａにとっては価値のない負財であるが、Ｂにとっては有用性のある財である）であって、放棄が認められる。その結果、αは、いったん無主物になった
後に、直ちに無主物先占によって（民  条  項）
、Ｂの所有物となる。
Ｂが受け入れを拒む場合には、
αは
「絶
対的負財」
（誰もその価値を認めない負財）であって、放棄は認められず、その所有権は、Ａの下に引き続き止まる。後者の場合には、投棄された自転車などについて有用性を見出してそれを引き取る者がいれば、それは「相対的負財」であって、放棄と無主物先占を根拠に、Ｂの所有権が認められる。これに対して、誰も有用性を見出すことなく引き取らない場合には、それは「絶対的負財」であって、Ａの所有権放棄は認められない。以上についてより詳細には、吉田・前掲注  「可能か」 頁参照。

登記手続（登記引取り）を求めたという事件である。第  審の松江地裁判決は、土地所有権放棄の主張を権利濫用法理によって否定し、その判断は、
控訴審によっても支持された。
第  審判決は、権利濫用法理を適用するに際して、次の  点を指摘した。
①Ｘの主観的意図。次のように述べる。
「原告は、具体的にではないにしても、本件各土地を所有すこの結論を否定しようとする場合には、私人と異なり、国には、その利益が害される場合であっても、私人の所有権放棄とそれによる負担の転嫁を引き受けなけ
ればならない責任があるという立場を採用する必要がある。しかし、国庫が税によって維持されていることか
らすれば、国庫の不利益はとりもなおさず国民の不利益ということになる。したがって、一私人の負担の転嫁を国庫が甘受しなければならないという議論を正当化するのは、難しいであろう。
これらの判決の詳細については、吉田・前掲注 「可能か」 頁、同・前掲注  「裁判例の出現」
 頁、 頁参照。

土地総合研究 2018年夏号

25

ることにより将来的に背負うことになる負担ないが認められないことになる。しかし、そのようなし責任を回避する意図を有していたものであり、土地であっても、国がその受入れに政策的価値を他方で、民法  条  項により本件各土地を所有認める場合には、私人の土地所有権放棄を認めるすることとなる被告にかかる負担ないし責任が移ことは可能と考えるべきである。国がその受入れ転するものと認識していたものと認めるのが相当に政策的価値を認めるということは、放棄が国のであ」る。

利益を害するということにはならないことを意味②国の負担。次のように述べる。
「Ｘによる本件する。その場合には、土地所有権の放棄が可能と所有権放棄によって、Ｘの所有権喪失が認められいう原則が復活することになる。私人にとって負た場合には、民法  条  項により必然的にその財であるからといって、常にその放棄を否定する

所有権が帰属することとなる被告
（国）
において、

必要はないのである。これは、国が同意すれば土財産的価値の乏しい本件各土地について、その管地所有権放棄の効力が確定し、当該土地は無主の理に係る多額の経済的負担を余儀なくされることものになり、そして、その結果、国は当該土地のとなる……」。

所有権を取得する（民法  条  項）ということ

この判旨について注意すべきは、裁判所が指摘である。

した放棄者にかかわる主観的事情（①）と国にか国がその所有権取得を受け入れるということは、

かわる客観的事情（②）は、土地所有権が放棄さ当該土地が、結果として「相対的負財」にすぎなれる多くの場合に、ほぼ共通して認められるといいことになるということである。相対的負財につうことである。①まず、土地所有権を放棄する場

いては、その所有権放棄を否定する理由はない  。

合に、放棄者が負担ないし責任を回避する意図を

このようにして、土地所有権放棄の効力を否定す有していることは当然であるし、その負担が国にべきなのは、国がその土地の受入れに政策的価値

移転することも、認識していないという事態はまを認めない場合、すなわち当該土地が「絶対的負ずないであろう。②また、国は、放棄の対象にな財」である場合に限定されるということになる。

った土地所有権を取得すれば、通常は相当の負担



を負うことになる。とすれば、権利濫用という例

４ 土地所有権の放棄に関する立法措置

外的な場合に適用されるべき法理を使ってはいる（ⅰ）民法の改正提案

が、この判決の立場からするならば、土地所有権

以上は、現行法の下での解釈によっても導かれ放棄の場合には、むしろその主張が原則的に権利る解決である。しかし、それを明確化するために濫用として否定されることになるはずである。こ

は、立法措置を講じることが望ましい。
ここでは、こでは、例外がむしろ原則化することになろう。

次のような民法改正を行うことを提案しておきた

なお、この判決は、権利濫用法理を用いているが、土地所有権の放棄を制限する一般的な法理とい。
 ①第  節「所有権の取得」を第  節「所有権のしては、前稿において検討したように、公序良俗違反による無効のほうが適切であると考える。（ⅲ）国による受入れの可能性

取得及び放棄」と改める。
 ②次の内容の第  条の  を新設する。
 第  条の 「不動産の所有者は、国の同意を

以上のように、国は、負担を押しつけられるべきではなく、
したがって、
土地所有権については、得て、その所有権を放棄することができる。
」（ⅱ）若干の解説

放棄の制限という例外が原則化して、通常は放棄①土地所有権放棄に関して民法の改正を行う場



その理由などについては、吉田・前掲注  「可能か」 頁、同・前掲注  「裁判例の出現」 頁を参照。
本稿では、この点の詳細については触れない。



動産に関するこの点の基本的考え方について、注 を参照。

26

土地総合研究 2018年夏号

合には、まず、民法のどの位置に規定を新設する

な使い分けを踏まえると、土地所有者の放棄は、かが問題になる。物権編の第  章「所有権」第 

国の引受け意思がある場合には、放棄の意思表示

節「所有権の取得」に置かれた無主物の帰属、遺の時点でその効力が生じるとするほうが適切と考失物の拾得、付合、混和等の所有権の取得に関すえられるので、「同意」を提案しておく。

る規定に続いて、その消滅にかかわる「放棄」に③本稿は、所有者不明土地問題を始めとする現関する規定を置くというのが自然であろう。その下の政策課題を念頭に置いて所有権放棄の論点をように考える場合には、節のタイトルも、「放棄」

検討しているため、民法改正提案も不動産所有権を加えて「所有権の取得及び放棄」というようにの放棄に限定している。動産については、不動産改正する必要がある。

についての規定新設も踏まえつつ、解釈に委ねる②本稿の検討によれば、所有権の放棄が制限さということになる。しかし、所有権放棄に関してれるのは、他者の利益を侵害する場合である。土動産も含める形で民法改正を行うという政策的判

地所有権の場合には、所有権放棄を認める場合の断もありうる。その場合には、改正案はまた別の所有権帰属先は国庫になるので、他者としては、形になる  。

基本的には国を想定すればよいことになる。もっ④国の同意を要件として土地所有権放棄の効力とも、その上で、「国の利益を害さない限り」といを認めるという改正構想に対しては、それであれ

う要件設定にすると、放棄の効力が認められるかばむしろ土地所有権放棄を否定しておいて、国のどうかを直ちに一義的に判断することが難しくな

承諾がある場合について贈与の成立を認めればよる。そのような点を考慮して、上記の提案では、

いのではないかという発想もあるであろう。この国の利益を害するかどうかを、国の同意という客ような発想から本提案が批判されたとする場合に観的に知覚が容易な要素で代置することとしていは、本提案は、贈与の可能性を否定するものではる。この代置の基礎には、国が同意するのはそのないということを確認しておきたい。国が承諾す

利益が害されないからだという認識がある。したる場合には、国を受贈者とする贈与の成立を否定

がって、その利益が害されるにもかかわらず同意

する理由はない。国の同意を要件とする土地所有するというような場合には、同意権の濫用等の問権放棄を認めることは、それを認めた上で、選択題が生じてくるであろう。

肢を増やすことを意味する。

なお、「国の同意」か「国の承諾」かという問題とすると、ここでの論点は、贈与契約の可否でもある。一般的には、民法の用語法としては、「同はなくて、国の同意を要件とする土地所有権放棄

意」は効力確定要件として用いられ、「承諾」は効を否定して贈与契約への一本化という方向を採る

力要件として用いられる。したがって、「同意」のべきか否かである。このように問題を立てる場合

場合には、同意の対象になった行為の効力は行為の時点で発生し、「承諾」の場合には、承諾の時点
でその効力が発生すると考えられる




。このよう

たとえば、未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の「同意」を要する（民法５条１項）。この同意は、法律行為の前に得ることが必要であるが、法律行為の効力発生は、あくまで法律行為の時点である。また、法律行為後の同意も可能と考える場合には（少数説。通常は、これは「追認」とされる）、同意によってこの法
律行為は取消不能なものとなるが、その効力は、あくま
で法律行為時に発生している。これに対して、「承諾」の例として債権譲渡の対抗要件（民法  条  項。譲渡人の債務者への通知または債務者の承諾が必要である）

を取ってみると、この「承諾」によって対抗要件の効力が発生することが明らかである。もっとも、例外もある。
民法  条  項においては、「承諾」と規定されているが、現在の同規定に関する理解からすれば、「同意」という文言のほうが適切である。
民法  条の  に次のような第  項を設けることが考えられる（上記の不動産所有権放棄に関する既定は、第  項に繰り下げられる）。
「動産の所有者は、第三者の利益を害さない限り、その所有権を放棄することができる」。動産の場合には、放棄によって無主の財産となり、無主物先占の対象になるので（民法  条  項）、
「他者の利益」について、特定の他者を想定してその同意を要件とすることができない。そこで、「第三者の利益を害さない限り」という要件設定になる。

土地総合研究 2018年夏号

27には、土地所有権放棄を否定すべきではないとい国が同意すべきかの基準に関して一定の方向性をう結論が、容易に導かれるように思われる。

提示することが望ましい。国が、所有権放棄土地

第  に、先に確認したように、権利放棄の可能について積極的に財産的価値または公共事業実施

性は、その権利が主体への客体の帰属を表現する等のための利用価値を見出す場合には、当然に同が故に認められるものである。そうであれば、所意をするであろう。しかし、今後の土地所有権放有権が典型的な帰属形態を示す権利である以上、棄が現実に問題となる事例を考える場合には、そその放棄を否定することは、理論的に筋が通らない。
のようなケースは決して一般的なものではない。

第  に、贈与と同意を得た所有権放棄との異同

財産的価値もなく、当面の事業実施という観点で



、一本化に

は利用価値のない土地について、土地所有権の放よって選択肢を減らすという政策判断を正当化す棄が行われることが予想されるのである。そのよるには、その選択肢すなわち国の同意を得た土地

うな放棄のすべてに対して、当面の利用価値がな

所有権放棄が弊害をもたらすことを主張する必要

いことを理由に同意を拒絶することでよいのか。

がある。しかし、そのような主張の根拠を示すこ

場合によって長期的な国土政策の観点から、一定とは難しいであろう。そうであれば、選択肢は多の土地については同意をすべきという政策を採用

く用意しておくほうが望ましい。

すべきではないのか。このような問題がここで問についてはなお精査の必要があるが⑤なお、本提案は、土地所有権放棄の場合の帰属先を、現在の民法の考え方にしたがって、国庫われる。
（ⅱ）基本的考え方

と考えている。しかし、立法措置を講じる場合に結論的には、今後の長期的な環境・防災・国土

は、これを別の公的主体（たとえば市町村）にす

保全等の国土政策を考えた場合には、この問題領ることもありうる。この論点については、後に検域への積極的な公的介入が必要であり、一定の土討する（→６）。したがって、本提案で提示してい地については、積極的に同意するという政策を採る国庫帰属という考え方は、暫定的なものである

用すべきだと考える。また、一定の場合には、私ことを注記しておきたい。

的所有者の過剰負担を避けるという社会政策的観点から同意が要請されることもありうるであろう。


もちろん、放棄を希望する地所有者から同意を

５ 所有権放棄土地の国（その他の公的主体）による政策的受入れ（ⅰ）問題の所在

求められるすべての場合に同意すべきということにはならない。そのように考えた場合には、そも以上の提案においては、民法上の改正提案といそも国の同意を要件とする意味がなくなり、放棄うことで、所有権放棄に対して国が同意すべきかの無条件での自由を認めることになる。放棄の無どうかの基準については、白紙としている。しか条件での自由を認めることは、管理責任とそのコし、今後の国土政策を考えるという観点からは、ストを免れようとする土地所有者のモラルハザー
ドを招くことにならざるをえない  。そうではな

贈与の場合には、受贈者である国が贈与者（放棄を希望した者）から所有権を承継取得するということで問題はない。国の同意を得た所有権放棄の場合には、まず、同意によって放棄の効力が確定して当該土地が無主のものとなり、その結果、国庫に原始取得されることになる（民  条  項）
。このように、両者は、概念的には明確に区別されるが、登記の関係では、共同申請に基づく移転登記という形を採ることになろう。この点については、注  およびそれに対応する本文を参照。したがって、この点では、両者の違いは基本的には存在しないわけである。

く、一定の基準を設けて、その基準に照らして同意の可否を判断するというのがあるべき政策の方向である。
その基準として考えられる  つは、計画制度とのリンクである。たとえば市町村マスタープラン
このモラルハザード回避の要請は、登記制度研究会においても指摘されている。
「登記制度研究会」資料 －・ 頁参照。

28

土地総合研究 2018年夏号

等で国土保全区域・環境保全区域などを設定し、に受入れを要請することができるということであ

その区域内においては積極的に所有権放棄土地のる。

受入れを促進するなどである（この場合には、所

有権放棄土地の帰属先は市町村とすることが適切

３ 土地所有権放棄意思の認定：みなし放棄制

な制度設計になるであろう）。しかし、計画制度と度について

のリンクは、長期的スパンで適切な区域を設定す

１ 問題の所在

ることが難しいことに加えて、そのリンクを強い以上２において検討したのは、土地所有者にとものにすると、基準がやや形式的になってしまうって価値のない負財の放棄についてどのように考という難点がある。むしろ、計画との緩やかなリ

えるか、
その自由な放棄を認めてよいかであった。

ンクは確保しつつも、明確な基準というよりは、

ところで、「１問題の所在」において整理したよ

スタンダードと性格づけられるような一定の抽象

うに、土地所有権の放棄は、もう  つの文脈にお的規準を立てておいて、その規準に即して個別的いても問題になる。それは、公共事業等の対象地

ケースごとに判断していくというほうが現実的でなど利活用が可能な所有者不明土地について、所あるように思われる。たとえば、《土地所有者から有権放棄の意思を認定して公的主体がそれを取得

所有権放棄に対する同意を求められる場合には、し、その利活用を図るという文脈である。

国土保全、環境保全または防災等公益的見地から所有者不明土地問題に関する近時の検討におい必要と判断されるときは、同意を与えるものとすては、この論点が積極的に取り上げられている。

る》というような抽象的規準である  。また、そたとえば、登記制度研究会においては、「所有者がの判断に際しては、市民参加措置を講じることも土地の維持管理を事実上放棄している場合に、土考慮に値する。

地所有権を放棄したとみなすことについて、どの（ⅲ）土地所有者の負担

ように考えるか」という問題提起がなされ  、そ国の同意を要件とすると、放棄を望む土地所有の『中間取りまとめ』においては、「所有者不明土者と国とが、受入れ条件について交渉を行うとい地の中には、土地所有者が土地の管理を事実上放う可能性が開ける。たとえば、土地所有者が一定棄しているものも多く存在すると考えられること

、その費用で測量を実施

から、一定期間にわたり管理がされていない土地することを受入れの条件にするなどである。このについて所有権が放棄されたものとみなすといっように土地所有者に対して一定の負担を課した上た、みなし放棄制度の導入の是非についても検討

での所有権放棄土地の受入れであれば、納税者とすることにした」とのまとめがなされている  。

の関係でも、説明がつきやすくなるであろう。土

また、自民党政務調査会の特命委員会とりまとめ

地所有権放棄を希望する私人の側からすると、そにおいても、「……長期間放置された土地の所有権のような負担の履行を提示することによって、国のみなし放棄制度について、関係省庁が一体となの費用を納付するとかって検討を行うべきである」との提言がなされて

文脈は異なるが、以前に、今後の都市計画制度の運用において、議論の準拠点としてスタンダードが重要な役割を果たすべきであることを指摘したことがある。吉
田克己「人口減少社会と都市法の課題」吉田克己・角松
生史編『都市空間のガバナンスと法』（信山社、 年）
 頁参照。本文の規準も、そのような議論の準拠点として機能することを想定している。

登記制度研究会も、放棄に際し、一定の費用を納付することを放棄の条件とするという考え方があり得ると問題を提起している。
「登記制度研究会」資料 －・ 頁。いる  。それでは、みなし放棄制度とまとめられている
この論点について、どのように考えるべきか。


「登記制度研究会」資料 －・ 頁参照。
前掲注  『中間取りまとめ』 頁。

自由民主党政務調査会『「所有者不明土地等に関する特命委員会とりまとめ」～所有から利用重視へ理念の転換『土地は利用するためにある』～』（ 年  月 日）KWWSVZZZMLPLQMSQHZVSROLF\KWPO


土地総合研究 2018年夏号

２ 土地所有権放棄意思の認定の可能性

29の下級審裁判例は、一般論として、「放棄は放棄者の積極的意思に基づくことが必要である」と説く。

権利の放棄は、一般に、放棄によって直接に利所有権放棄という行為の重要性を勘案すれば、こ益を受ける者に対する意思表示によって行われる。

の一般論は正当と言うべきである。もっとも、放たとえば、地上権を放棄する場合には、土地所有

棄の積極的意思と言っても、その旨の言語的表明

者に対する意思表示を必要とする。この意思表示やその文書化が必ず必要と解すべきではない。意があれば、地上権はそれによって消滅するが、そ思表示には、言語以外の行為によって意思を表示

れを第三者に対抗するためには、登記がなされてする黙示の意思表示も存在するからである。黙示いる場合には、一般原則に従って、その抹消登記の意思表示による所有権放棄もありうると考える（ⅰ）管理放棄と土地所有権放棄意思の認定。債権の放棄（免必要がある  。その上でさらに、黙示の意思表示除）も、それによって直接に利益を受ける債務者を認定するためには、言語的表明はないとはいっに対する意思表示によって行われる（民法  条ても、意思表示と評価しうる積極的かつ明確な行参照）。

為の存在は必要だと考えるべきである。そうだとが対抗要件として必要である



これらに対して、所有権の放棄は、相手方のなすれば、黙示の意思表示を認定するためには、一い単独行為であって、特定の人に対する意思表示

般論としては、単なる管理放棄では足りない  。

を必要としない。しかし、それだけに、放棄の意

先に「１問題の所在」において紹介した問題提思が外部から明確に認識できる程度になされるこ起は、所有者が土地の維持管理を事実上放棄してとが必要とされよう。この趣旨を明確に判示するいる場合について、所有権放棄を認定することの裁判例もあり、「所有権の放棄は相手方のない単独是非を問うものであった。ここでは、明示の意思行為であるから、少なくともその意思が一般に外表示は存在しないのであるから、問題は、管理放部から認識できる程度になされることが必要であ」

棄について所有権放棄の黙示の意思表示を認定すると判示している（大阪高判昭和  年  月  日

ることができるかということになる。しかし、こ判タ  号  頁）。こまでの検討によれば、そのような認定を直ちにそのような観点からすると、登記（抹消登記）行うことは難しいといわざるをえない。黙示の意

がなされれば、放棄の意思は外部から明確に認識思表示と評価することができるためには、一定のしうる。しかし、登記は、基本的には、不動産所

積極的行為が必要であると解すべきところ、単な有権放棄による所有権消滅の対抗要件である。そる管理放棄すなわち不作為では、積極的行為と評れが同時に所有権放棄の意思表示を示すものとして機能することはありうるとしても、抹消登記がなければ放棄の意思が一切認められないと考える
べきではない。また、そもそも現在の登記実務においては、所有権放棄に基づく抹消登記は認められていない。
それでは、どのような事情があれば所有権放棄
 の意思を認定することができるであろうか。上記

この項の記述は、基本的には、吉田・前掲注  「可能か」 頁に基づくものである。

以上について、我妻・前掲注  『新訂物権法』
頁。我妻のこの説明は、先に紹介したところである。注 に対応する本文を参照。

富井政章『民法原論第  巻総論』
（有斐閣、 年
合冊版） 頁は、黙示の意思表示による権利放棄可能性を明確に認める。裁判例にも、黙示の意思表示による所有権放棄を認めるものがある。大津地判昭和 
年  月  日訟務月報  巻  号  頁（放置について黙示の放棄を肯定したが、その結論は、控訴審である前出の大阪高判昭和  年  月  日によって覆された）、横浜地判昭和  年  月  日訟務月報  巻  号  頁
（ただし、土地所有権放棄の結果、国庫にその所有権が帰属するという事案ではない）参照。

フランスの文献であるが、3KLOLSSH0DODXULHHW
Laurent Aynès, /HVELHQV, 6e éd., 2015 は、この点に関して、次のように説いている。
「すべての物権と同様に、所有権は、単独の放棄〔の意思表示〕によって、放棄することができる｡この放棄〔の意思表示〕は、所有者の単なる不活動からは生じない。放棄する意思は、明確なものでなければならない」（QRSS）
。


30

土地総合研究 2018年夏号

価しえないからである  。実際、利用しないで放が可能にならないような場合に、この意思の存在

置することも所有権の権能に含まれると一般的にを「みなす」ことであろう。それは、実質的には、は考えられているから、単なる管理放棄で所有権所有権の剥奪に他ならない。憲法上の財産権保障

放棄の黙示の意思表示と解するのは、そのようなとの緊張関係が問題になる所以である。

所有権に関する一般的理解とも衝突することにな

憲法  条については、とりわけ  項と  項の関る。

係をどのように理解すべきかについて、理論上困（ⅱ）土地所有者の義務づけと土地所有権放棄意

難な問題がある  。しかし、私人に帰属する既存

思の認定・みなし放棄制度

の所有権を適正手続きと正当な補償なしに剥奪すａ 土地所有権放棄意思の認定・みなし放棄制度ることはできず、これは憲法上の保障であることと憲法上の財産権保障

については、まず異論の余地はない  。換言すれそれでは、土地所有権放棄意思の認定が可能にば、既存の権利の帰属は、憲法上の保障の対象になる場合を想定することはできないのであろうか。

なるのである（憲法  条  項、 項）  。そうでひとつ考えられるのは、土地所有者に対して一定

あれば、みなし放棄制度の制度化に当たっては、の行為義務を課し、土地所有者がその義務を履行

慎重な配慮が求められるであろう。

していない場合に、そこに、単なる管理放棄ではｂ みなし放棄制度が正当化される場合

なく、より積極的な所有権放棄の意思を規範的に

私は、別稿において  、近時（ 年  月  日）

読み込んでいくという方向である。前稿において成立した「所有者不明土地の利用の円滑化に関すは  、相続登記の義務化を手掛かりに、このようる特別措置法」（以下、「円滑化法」と略称する）

な方向を考えてみた。また、この義務懈怠だけで放棄の意思を認定するのではなく、所有者に対して権利主張の機会を与えるという手続的保障の必要性にも触れておいた。さらに、固定資産税を始めとする公租公課支払いの懈怠も、放棄意思認定の  つの要素になるかもしれない  。
しかし、この論点については、憲法上の財産権保障（ 条  項、 項）との緊張関係の存在を指摘する必要がある。ここで問題にしているのは、
たしかに、所有権放棄意思の認定であって、この認定が現実に可能であれば、憲法上の財産権保障との緊張関係は生じない。しかし、現実にここで問題になっているのは、所有権放棄の意思の認定
先に引いた下級審裁判例（大阪高判昭和  年  月 日）は、土地の所有権を喪失したものと誤信して、その後土地に対する所有権の主張をしなくなり、土地をそのまま放置しているという事案において、自ら積極的に所有権を放棄したものとは認められないと判断している。この判断は正当であろう。
吉田・前掲注  「可能か」 頁。

フランス法においては、 年以上の不動産税の不払
いが無主の不動産と認定するための  つの要素とされている。公法人所有財産一般法典（&*333）/ 条
参照。



一方で、財産権の内容は法律によって形成されるはずなのに（憲法  条  項）
、他方で、財産権保障は法律の上位に位置づけられ立法者を拘束するように見えるからである（同条  項）
。これを「拘束のパラドックス」と定式化した上で、歴史的・比較法的検討を加える近時の力作として、平良小百合『財産権の憲法的保障』（尚学社、 年）がある。

登記制度研究会においても、放棄をめぐってこの観点から見た問題があることは指摘されている。第  回会
議議事要旨  頁参照。

これに対して、土地所有権に基づく使用・収益・処分の内容をどのように法的に構成するかは、法律によって定められる問題である（憲法  条  項。民法  条も参照）。たしかに、この定め方如何によっては帰属侵害と評価されるような場合もありうるであろう（たとえば、使用・収益・処分権能を全面的に禁止するような場
合）。その場合には、憲法  条  項および  項の問題になってくる。このように、境界線をどこに引くかの問題
は常に存在するが、権利の帰属保障と権利内容の法律による定義の問題とは、概念的には明確に異なる問題である。このように考えれば、「拘束のパラドックス」は存在しない。なお、経済社会・市場において財産的価値を認められるようになった財について、法律によって権利としての保護を与えるか、与える場合にどのような内容にすべきかも、憲法  条  項の問題である。以上は、本来は本格的な検討を要する論点であるが、私見の結論だけを端的に提示しておく。
吉田克己「所有者不明土地問題と土地所有権論」法時  巻  号（ 年） 頁以下参照。

土地総合研究 2018年夏号

31において設けられた所有者不明土地に関する収用ある。広げても、「客観的負財」に準じるとの評価

特例について、負財を対象とするという点に手続が可能な財（「準客観的負財」）までであろう。

簡素化の正当化根拠が求められるという理解を示

ｃ みなし放棄制度のジレンマと制度適用の方した。すなわち、負財化した土地は、法的管理

向性

不全をもたらし、所有者不明土地になることが少ところで、みなし放棄制度の適用が問題になるなくない。このような土地については、土地所有のは、むしろ公共事業等での利活用が期待される者に帰属すべき交換価値的な財産価値が存在しな所有者不明土地である。これらの土地は、一定のい。そうであれば、土地所有者の権利利益擁護の利用価値が備わっているわけであるし、通常は一ために設けられる慎重な手続きのコストと、擁護定の財産的価値も認められるであろう。
すなわち、される土地所有者の利益の微少性との間のバラン

これらの土地は、その所有者にとっては利用価値

スが取れないことを理由として、手続緩和が正当のない「主観的負財」であることはあっても、
「客



。

観的負財」には通常はならない。ここには、みなみなし放棄制度は、見方によっては、収用手続

し放棄制度の適用が要請される土地についてはみきの緩和どころではない、収用手続きのカットになし放棄制度の正当化が困難であり、みなし放棄

よる所有権取得である。
「収用補償」も支払われる制度の正当化が可能な土地についてはその適用がことがない。対象財産の負財性が収用手続きの緩要請されないという解決困難なジレンマがある。

和を正当化しえたとすれば、この負財性をきわめみなし放棄制度は、基本的には、その正当化がて厳格に解したところで初めて、みなし放棄制度

可能な客観的負財についての適用を考えるほかなの正当化が可能になるであろう。要するに、財産いであろう。それは、環境・防災・国土保全等の的価値と比較して明確に負担のほうが大きいよう観点から、客観的負財としての性格を持つ土地のな「客観的負財」についてだけ、みなし放棄制度

所有権放棄を政策的に受け入れるという、２で述の適用が可能になるのではないか、ということでべた方向をさらに積極的に志向するものである。

化されるのではないか、ということである

これに対して、公共事業等についての利活用が可ここで正当化根拠として用いた負財概念（①）は、先に所有権放棄の可能性との関係で用いた「絶対的負財」「相対的負財」（②）（注  参照）とは意味が異なる。
後者（②）は、所有権放棄が認められるかという観点か
ら構成した負財概念で、負財を、所有者またはその他の者が利用価値を見出すかという観点から把握するものである。所有者が利用価値を見出さなくとも誰かそれを見出す者がいる場合には、
それは「相対的負財」
であり、利用価値を見出すものが誰もいない場合には、それは「絶対的負財」である。これに対して、本文で用いた前者の負財（①）は、財産的価値がマイナスという意味で理解されている。②を「主観的負財」という言葉でまとめることができるとすれば、①は「客観的負財」と概念化しうるものである。この「客観的負財」概念は、所有者からの所有権剥奪の正当化という観点から概念構成したものである。負財概念彫琢の必要性については、別稿で指摘した（吉田・前掲注   頁）が、現時点では、上記のように整理することができるものと考えている。
吉田・前掲注   頁。ところが、「円滑化法」
は、現実には補償算定の容易性を中心にして特例の要件を組み立てている。そうだとすれば、その制度設計の考え方には、疑問を提示する余地がある。この点について
も、吉田・前掲注   頁参照。

能で一定の財産的価値を備えた土地についてみなし放棄制度を適用することは、憲法上の財産権保障の観点を踏まえると、難しいといわざるをえない。
（ⅲ）一定の財産的価値がある所有者不明土地の
公的取得
それでは、一定の財産的価値があって、客観的
負財あるいは準客観的負財との性格づけが可能でない所有者不明土地については、公的取得が不可
能なのであろうか。そのようなことはない。いく
つかの可能性は開かれている。
第  に、みなし放棄制度の正当化が困難な土地でもやはり公的取得が必要な土地については、収用制度の活用を図ることができる。そして、それが正当な発想というべきである。円滑化法が行ったように、収用手続きの緩和を図ることは可能であるが、その場合にも、その正当化の根拠には、負財論の観点があることには注意を要する。

32

土地総合研究 2018年夏号

第  に、具体的に事例を挙げることは難しいが、特定することができないからである。

ケースによっては、実際に所有権放棄の意思を認

これに対して、共有の場合には、持分放棄が認定しうる場合はあるであろう。この場合には、みめられる場合にその帰属先となるのは、他の共有なし放棄に訴える必要はない。所有権放棄の意思者である  。したがって、不動産だけでなく動産の認定に基づいて、当該土地の国庫（またはそのについても、「他の共有者の同意を得て」という要

他の帰属先）への帰属が認められる。これは、通件設定が可能になる。そのようなわけで、上記の常の法理の適用に他ならない。

改正提案は、不動産だけでなく動産も適用対象に



４ 共有持分の放棄と放棄意思の認定している。
②「他の共有者の同意」の効力は、共有者ごと

以上、２および３において、土地所有権放棄のに生じる。たとえば、共有者が  人存在し持分は可能性とその意思の認定について検討してきた。

均等（各  分の ）と考えよう。共有者の  人Ａ

そこで検討した問題と同質の問題が、共有持分にが共有持分を放棄し、ＢＣはそれに同意したがＤついても存在する。ただし、その現れ方は、同一Ｅは拒絶する場合には、ＢＣに対する関係だけでではない。

放棄の効力が生じ、ＢＣは、Ａの共有持分  分の

 の  分の  を取得して  分の  の持分を得るこ

１ 共有持分の放棄とになる。ＤＥは、 分の  の持分のままである。

（ⅰ）民法の改正提案

他の共有者のすべてが同意を拒む場合には、Ａの所有権の放棄とは異なり、共有持分の放棄が可能であることは、民法の規定上明らかである（放棄の効力は生ぜず、Ａは、 分の  の持分を保持したままである。

条参照）。ここで問題になるのは、不動産所有権の放棄を条件付きで認めるという規定を民法に新設

２ 共有持分放棄意思の認定

するという案を採用する場合に、共有持分の放棄（ⅰ）問題の所在

については、無条件の自由を認めてよいかという共有土地について共有者の  人が現実の占有、点である。結論的には、共有持分の放棄について管理・使用を行っているが、他の共有者の多くがも、同様の考え方での民法改正を行うべきである。

所在不明状態に陥っているというケースが少なく

次のような改正案を提示しておきたい。

ない。とりわけ、数次の相続を経た遺産共有の対

 共有に関する第  条を次のように改める。

象土地について、そのような事態が目立つ。この 第  条「共有者の一人が、他の共有者の同意

ような場合に、占有・使用を行っている共有者以を得てその持分を放棄したとき、又は死亡して外の共有者について、共有持分放棄意思を認定す

相続人がいないときは、その持分は、他の共有ることができれば、権利関係の集約を図ることが者に帰属する。
」（ⅱ）若干の解説
①先に提案した所有権放棄に関する民法  条の  の新設においては、
不動産だけを対象にして、国の同意を得ることを要件とする放棄を認めている。動産については、規定を設けず解釈に委ねる
か、規定を新設する場合にも、「第三者の利益を害さない限り」という要件設定になる  。第三者を注  にそのような案を挙げておいた。


共有の理解については、①共有物上に  個の所有権（共有権）が成立し、各共有者はこの  個の所有権の一部（持分）を有すると考える見解（単一〔分量〕説）と、②各共有者が  個の独立の所有権（持分権）を有し、共有物にはそれらの複数の所有権が集約した関係が成立すると考える見解（複数〔独立所有権〕説）の  つが存在する。民法の起草者は①の見解であったが、次第に②が有力になり、現在の通説となっている。しかし、本稿
本文の記述は、①の単一〔分量〕説を前提としている。
なお、学説の推移などについては、古積健三郎「共有における持分権の独立性」法時  巻  号（ 年） 頁
以下参照。

土地総合研究 2018年夏号

33

でき、土地利用の合理化も図ることができるであかといって当該占有者の占有が適法なものになるろう。

わけではなく、他の共有者との関係では、不当利

この点に着目した政策提言もなされている。た

得返還義務を負う（最判平成  年  月  日民集

とえば、日本不動産学会等の  学会は、共同相続

 巻  号  頁参照）
。他の共有者がこの不当利人の  人が相続財産を現実に占有し、管理・使用

得返還請求権を行使しないことは、単独占有者のを行い、その収益を独占し、公租公課も自己の名占有の適法性を認めていることを意味する。それでその負担において納付している状況の下で、他は、所有地の放置よりも、権利放棄の意思を強くの相続人が何ら関心を持たず、異議も述べない状推認させるものと評価することができる。たしか態が継続している場合について、「他の相続人は、に、共有関係が存在する場合に、人的関係を考慮

民法  条（ママ。民法  条が正しい――引用

して権利主張を控えるということは、一般的には者）の共有持分の放棄の黙示の意思表示をしてい

ありうる。
しかし、
ここで問題となっているのは、るものと評価」するという提言を行っている。（ⅱ）所有権放棄意思の認定との差異
先に、所有権に関するみなし放棄制度の可否について、若干の検討を行った。そこでは、憲法上占有者との関係で所在不明とされている者の権利主張である。そのような者の権利不行使は、やはり権利放棄の意思を推認させると評価してよいであろう。

の財産権保障との関係で、みなし放棄制度の正当このように見てくると、共有持分の場合には、

化は、客観的負財を対象にするような場合でない

所有権の場合よりもその放棄を認めることができと難しい旨を述べた。その前提としては、所有権る場合が広いといってよい。そのような基本的考の放棄については、単なる放置・管理放棄だけでえ方を認めた上で、他の共有者の権利主張のためは所有権放棄の意思を認定することが難しいといの手続きを保障するなどして、共有者の  人に権う判断があった。

利を集約する手続きを設計することが求められる。

共有の場合において、持分放棄の意思を認定す

なお、この手続きは、みなし放棄制度ではなく、ることが困難である場合にみなし放棄制度を導入

あくまで持分放棄意思の認定のための手続きであすることについては、帰属先が他の共有者になるる。

ことから、今度は「私的収用」という問題点が出てくる。しかし、共有関係が存在し、共有者の 

５ 相続放棄の可能性  

人によるその継続的な占有・使用が行われている

１ 問題の所在

にもかかわらず他の共有者による何の権利主張も相続人が不存在の場合には、相続財産は、最終

公租公課等の義務負担もない場合には、他の共有

的には国庫に帰属する（民法  条）。相続人のす者が持分を放棄していると認定する可能性は、所べてが相続を放棄する場合にも、相続人不存在と有権の場合よりも大きくなると考えることができいうことになる。このようにして、不動産所有権る｡共有者に  人が共有物を単独で占有・使用して放棄の場合と基本的に同様の法律関係がここで出いる場合において、他の共有者は、当然にその明現する。もちろん、相続を放棄すると、負財化し渡しを求めることができるわけではない（最判昭た土地だけではなく、その他の財産についても承和  年  月  日民集  巻  号  頁）。
しかし、継する権利を失う。この点で、単なる負財化した土地所有権の放棄と相続放棄とは区別される。し日本不動産学会・都市住宅学会・資産評価政策学会「所有者不明土地問題の発生原因とその解決のための法政策（第一次提言）――所有者不明土地の解消に向けた抜本的な法整備を」（ 年  月  日） 頁。
KWWSZZZXKVJUMSDQQDLWHLJHQSGI

かし、負財化した土地以外にはほとんど財産がなこの項の記述は、基本的には、吉田・前掲注  「裁判例の出現」 頁に基づきつつ、若干の補正を加えたものである。

34

土地総合研究 2018年夏号

いような場合には、所有権放棄と相続放棄とは、る（民  条の ）。それと同時に、相続債権者お代替的な制度となる。負財化した土地所有権放棄

よび受遺者も失権する（同条）。その上で、特別縁の可能性をどのように考えるべきかが問題となる

故者への相続財産分与手続が行われ（民  条ののであれば、相続放棄の可能性についても、同様

）、それでも財産が残る場合には、残余財産が国の問題意識に基づく検討が要請される所以である。


庫に帰属する（民  条）
。





２ 基本的法律関係

３ 負財の場合の問題状況

まず、相続人全員が相続を放棄する場合の基本

ところで、ここでは、相続財産が、所有者が所

。民法は、
「相続

有権放棄を希望するような負財化した土地によっ人のあることが明らかでないとき」は、相続財産て構成される場合を想定している。そして、相続を法人としている（民  条）。戸籍から明らかな人が、実際に相続を放棄すると想定するわけであ

相続人全員が放棄するときも、ここでいう「相続

る。
それでは、
（２）
で整理した基本的法律関係は、人のあることが明らかでないとき」に該当するの

このような想定を踏まえると、現実にはどのようで、相続財産法人が成立する。この法人は、被相になるのであろうか。

続人の死亡と同時に法律上当然に成立するのであ（ⅰ）相続財産管理人の不選任

的法律関係を整理しておこうって、設立手続を経ることも、設立の登記も要し生じうるケースの中で最も蓋然性が高いのは、ない。後に管理人選任は予定するが、管理人が選相続財産管理人の選任手続が行われないという事任された時点で相続財産法人が成立するのではな態である。

い。このようにして、相続財産は、相続人が不存

相続財産管理人の選任は、利害関係人の請求に在であっても、無主の財産となることが回避され、基づいて行われる。指摘する必要があるのは、こ

相続財産法人を所有主体とする財産となる。

の請求に際しては、家庭裁判所に予納金を納付す

その後、家庭裁判所は、利害関係人または検察る必要があることである。管理人の報酬に充当す

官の請求によって、相続財産の管理人を選任するるためである。この額は、地域によってもケース（民  条  項）
。この選任は、家庭裁判所によっによっても異なるようであるが、 万円程度からて遅滞なく公告される（同条  項）
。この公告は、 万円に至ることもあるという  。

第  回目の相続人捜索の意味を持つ。この公告か

利害関係人の代表的存在は相続債権者である。

ら  箇月以内に相続人のあることが明らかにならしかし、債権者には、債権回収を期待できない相なかったときは、相続財産管理人は、相続債権者

続財産のために、このように費用のかかる管理人

および受遺者に対して、一定期間内に請求の申し

選任手続を行うインセンティブはまずないであろ

出をすべきことを公告しなければならない（民う。それでは、相続を放棄した者はどうか。これ 条  項）
。つまり、この期間内に相続財産の清については、まず利害関係人に当たるかが問われ算が行われるわけである。これは同時に第  回目る。相続人不存在に関する手続を進めることは一の相続人捜索の意味を持つ。この期間満了後なお

般的には積極的に評価すべきであるから、放棄相相続人が現れない場合には、さらに第  回目の公続人にも請求資格を肯定すべきだと考える。しか告を行い（民  条）、それでもなお相続人としてし、そのように考えたとしても、相続を放棄したの権利主張がなかった場合には、相続人は失権す

者が、大きな負担を覚悟してまで管理人選任手続

以下の記述の基礎になる制度理解は、引用頁を個々には記載しないが、基本的には、谷口知平＝久喜忠彦編『新版注釈民法（）相続（）相続の効果』（有斐閣、
 年） 頁以下〔金山正信〕によっている。

管理人の報酬は、相続財産から支弁されるので、予納金は、後日、返却されるはずである。しかし、相続財産が負財で構成される場合には、それも期待することができない。

土地総合研究 2018年夏号を請求するかどうかは分からない。

35

相続財産の価値の維持保全に向けられたもので、このようにして、最もありうるのは、この選任

第三者の権利利益に向けられたものではない。そ手続が請求されないまま時間が経過するという事うだとすると、この規定を直接の根拠として，第態であると想像されるのである。そうすると、最三者の被害に対する相続放棄者の責任を認めるこ

終的な国庫帰属という結果は生じないことになる。
とができるかは、定かではない。

（ⅱ）管理人不在の場合の法律関係

他方、民法  条に基づく不法行為の成立は、相続財産管理人不在で手続が前に進まないと、

一般的には可能である。しかし、不法行為成立の相続財産が相続財産法人に帰属しており、その管ために必要な過失要件の充足を立証することは、理に当たる者が存在しないという法律関係が継続

相続放棄者については、多くの場合において困難することになる。管理不全状態の継続である。そだといわざるをえない。

れでは、この管理不全が何らかの法的責任を惹き

それでは、民法  条の土地工作物責任が成立

起こすことはあるのであろうか。たとえば、管理する可能性はどうであろうか。山林ケースでは、不全に起因して何か事故が生じたときの責任関係

同条  項の「竹木の栽植又は支持に瑕疵がある場

は、どのようになるのであろうか。

合」に該当するケースはありうるであろう。
また、

抽象的には相続財産は法人格を有するので、こ空き家が放置されているようなケースでは、同条のような場合には、一応は相続財産が責任主体と 項の責任が成立しうることに問題はない。問題いうことになる。しかし、その責任を追及しよう

は、相続放棄者を、土地工作物責任の第  次的なとしても、管理人が不存在なので、それは現実的責任者である「占有者」と評価することができるには不可能である。仮に被害者が利害関係人としかである。通説は、工作物を事実上支配しているて管理人選任の手続を行ったとしても、ここで想ことが「占有者」とされるために必要だと考えて定しているのは負財であるから、相続財産から損いる。しかし、相続放棄者は、一般的にはそのよ

害賠償を得るのは難しい。そうすると、被害者がうな支配を行っていない。これに対して、民法 

管理人選任手続を行うことも期待できない。

条  項の「占有者」を、工作物を支配管理すべき

それでは、相続を放棄した者に対して何らかの地位にある者という形で拡大して捉える見解もあ

法的責任を追及する可能性はどうであろうか。まる  。この見解に立つと、先の民法  条  項をず確認すべきことは、相続放棄者は、その放棄に介して相続放棄者を「占有者」と見る可能性が開よって相続人となったものが相続財産の管理を始かれてくる。
しかし、この解釈が採用されるかは、めることができるまで、相続財産の管理を継続し定かではない。

なければならないとされていることである（民法

このようにして、相続放棄の対象になった財産

 条  項）
。相続を放棄した者は、初めから相続の管理不全について法的責任を追及することは、人にならなかったものとみなされるから（民 

結論的には相当に難しいといわざるをえない。

条）、相続財産とは何の関係もないはずである。し（ⅲ）事態打開の方向

かし、放棄とともに管理を止めると、相続財産の以上の法律関係をやむをえないとして放置する

価値が毀損され、他の相続人や相続債権者に損害こともありうるかもしれない。しかし、対応策をを与えるおそれがある。そのような事態を避ける

講じることができるのであれば、そのほうが望まために、比較法的には例のないこの規定が設けらしいことはたしかである。

。このように、同条による注意義

 つの方向は、そのような責任回避的な相続放務（自己の財産におけると同一の注意義務）は、棄の効力を否定することである。所有権放棄につ

れたのである谷口＝久喜編・前掲注   頁〔山木戸克己＝宮井忠夫〕。たとえば、潮見佳男『不法行為法Ⅱ〔第  版〕』
（信山社、 年） 頁。

36

土地総合研究 2018年夏号

いては、そのような責任回避的放棄の効力を否定

続を進める権限を認める必要がある。検察官によする方向を先に提示した。しかし、結論的には、る相続財産管理人選任の請求は可能であるので所有権放棄とは異なり、相続放棄を何らかの法理（民  条  項）
、これを活用するか、あるいは国で制限することは難しいであろう。相続放棄は、による直接の選任請求を認めるという方向も考え

もともと債務が超過しているような相続人にとっられる。また、国庫帰属までの手続を緩和するこて不利益な遺産を相続人が包括的に承継することとも考えられる。他方で、管理不全状態に陥ってを避けるための制度として設けられている。そういる所有者不明に対する問題関心の高さという点であれば、負財で構成される遺産の相続を拒否す

では、市町村のイニシアティブに期待するというることは、相続放棄の本来の趣旨から逸れるもの

考え方もありうる。つまり、市町村を相続財産管ではないと評価することができるからである。所

理人選任の申立権者として認めるということであ有者としての地位の放棄と、所有者たりうる地位る。この方策は、すでに実現している  。この延の放棄とは、
やはり同列に論じることができない。

長線上に、市町村を相続人不存在の場合の遺産のまた、相続の放棄は、負財だけではなく被相続人

帰属先と位置づけるという構想もありうるであろに属する全財産の承継の否定をもたらすものであう。

るから、所有権放棄についての問題の  つである

モラルハザードをもたらす危険は、相対的には小６ 所有権放棄土地等の帰属先

さいものと評価することができる。これも、相続１ 問題の所在

放棄についてはその自由を認める方向に傾く事情

現行制度の下では、これまでも何回も確認しての  つである。

きたように、無主の不動産は、国庫に帰属する（民もう  つの方向は、国が積極的にそのような相法  条  項）。
相続人が不存在の場合の相続財産

続財産の受入れを目指して動くことである。一般

も、最終的には国庫に帰属する（民法  条）。し的には、相続放棄の対象になるような負財の受入かし、その後の財産管理やその利活用の可能性をれに国が積極的になることは、想定しがたい。し考慮に入れる場合には、帰属先を国庫に限定する

かし、先に、土地所有権放棄に関して、国土政策のではなく、それ以外の帰属先を考えることも検の観点からの国の政策的受入れの可能性を指摘し討に値する。

た。この方向がありうるのであれば、相続放棄ケースにおいても同様の政策的スタンスを採用する

２ 国以外の帰属先の可能性

ことがありうるというべきである。相続を放棄さ（ⅰ）市町村への帰属

れた管理不全地については、先に見た事故ケース

放棄土地等の国以外の帰属先としてまず考えらにおける責任者不在という問題だけでなく、近隣れるのは、市町村である。この点では、フランスの合理的な土地利用に対して悪影響を及ぼすといの経験が参考になる。フランス法においても、伝う、より一般的なレベルの問題もある。負の外部

統的には、無主の不動産は国庫帰属であり（フラ性の存在である。ともあれ、ここで根本的に問われるのは、そもそも国がこのような政策を採用す
べきか、採用すべきだとして、どのような場合に具体的に介入すべきかである。不動産負財化の進行の中で、国土管理に関する国の責務をどのように考えるかが、問題の根底にある。
国の政策的介入の方向を採用する場合には、その現実化のために、国に相続人不存在の場合の手先に触れた「円滑化法」（ 年  月  日成立）は、「所有者不明土地につき、その適切な管理のために特に必要があると認めるときは」、財産管理に関する必要な処分の命令（民法  条  項。不在者財産管理人の選任）の請求とともに、相続財産管理人の選任の請求（民法 条  項）をすることができるものと定めている（条）。この点については、法案段階の検討であるが、吉田・前掲注  「課題」 頁参照。

土地総合研究 2018年夏号

37

ンス民法典  条  ）、また、全相続人が放棄す

しかし、この法案は、結局挫折した。同法案のる場合を含む相続人不存在の場合の相続財産は、検討に当たった主査委員会は、元老院にその結果「国有財産に帰属する」（同  条）ものとされてを報告するに際して、現行制度の下での問題点といた。この原則は、長らく当然のものと考えられして、国の消極性と手続きの遅さを指摘した。してきたが、 年代の地方分権化の進展を受けて、

かし、
同報告は同時に、市町村帰属にする場合に、見直しが求められるようになった。そのような動相続人不存在の際に必要な手続きの責任を取るこ向を受けて、 年  月  日の「地方公共団体とに伴う困難性や、この手続きに伴う費用負担のの自由と責任に関する法律」第  号によって、問題などの問題が生じることを指摘し、また、無無主の財産は、市町村に帰属するとの改正が実現

主の不動産が国に帰属する基礎には国土に関する。ただし、市町村が国家高権の考え方があるが、その考え方を問題視

その権利を放棄する場合には、無主の財産の所有することにつながらないかなどの問題点を指摘し権は法律上当然に国に移転する（同条）。また、相
て、結局、法案に反対の見解を提示したのである  。

続人不存在の場合に関しては、国庫帰属原則が再無主の不動産の市町村帰属の考え方を採用した

したのである（新  条） 年法は、他方で相続人不存在の場合について確認された（新  条）。もっとも、この改正も、抵抗なく実現したわけは従来の考え方を維持することにしている。このではなかった。 年代頃から数次の改正提案がような立法政策が採用されたのは、上記のような国会に上程されたが、さまざまな抵抗に遭遇して批判を意識してのことと思われる。 年法は、なかなか成立せず、 年代に入ってようやく上このように、改革の射程を限定する形で実現した

記の改正が実現したのである。

改革であった。しかし、それでも、議会審議にお 年代末に国会に上程されたある改正案は、

いては、無主の不動産の市町村帰属を認めること無主の不動産と相続人不存在の場合の相続財産のは、市町村の過重負担にならないかなどが指摘さ両者について市町村帰属という構想を提示した。

れ、その観点から、法案撤回動議が提出されるな

その『提案理由説明』は、地方分権化が進展してどした  。市町村帰属とする場合の市町村の負担いるにもかかわらず、無主の不動産について国庫の問題は、たしかに考慮しておくべき要素である。


帰属の原則が変えられていないのは驚くべきこと

所有権放棄地の市町村帰属を、地方分権の観点だと指摘した上で、「市町村は、どのような財産がおよび問題となる土地との距離の近さで正当化す

無主のものとなる可能性があるか、その使用をどるという考え方は、基本的には正当だといってよのようにすれば市町村民の利益になるかを〔国よい。日本においても、市町村帰属の考え方を真剣り〕よく知っている」ことを強調することによっに検討すべきように思われる。しかし、同時に、て、その構想の正当性を論証しようとしている




。


この条文は、「無主の財産は、国に帰属する」と規定するが、この「財産」が不動産だけを意味することについては、フランスの学説上、異論のないところである。

小柳・前掲注   頁も参照。また、より一般
的には、ナデージュ・ルブール＝モパン（小柳春一郎訳）「フランス法における土地所有権放棄：考察すべき諸要素」獨協法学  号（ 年） 頁以下を参照。
 Proposition de loi, tendant à permettre ladévolution directe de tous les biens vacants et sansmaître à la commune en lieu et place de l'Etat,
présentée par M. Bernard JOLY, N°325, Sénat,6HVVLRQ RUGLQDLUH GH  $QQH[H DX
procèsverbal de la séance du 28 avril 1999.

KWWSVZZZVHQDWIUOHJSSOKWPO
5DSSRUWIDLWDXQRPGHODFRPPLVVLRQGHV/RLV
constitutionnelles, de législation, du suffrage
universel, du Règlement et d'administration
générale sur la proposition de loi de M. Bernard JOLY
tendant à permettre la dévolution directe de tous les
ELHQVYDFants et sans maître à la commune en lieu etplace de l'Etat, fait par M. Pierre JARLIER, N° 208,
Sénat, Session ordinaire de 1999$QQH[HDX
procèsverbal de la séance du 8 février 2000.
KWWSVZZZVHQDWIUUDSOOKWPOSéance du 15 novembre 2003 (compte rendu intégral
des débats), KWWSVZZZVHQDWIUVHDQFHVV
VVWKWPO

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土地総合研究 2018年夏号

その場合には、フランスの議論からも示唆される

後の土地利用の在り方の観点を含めた議論が必要

ように、市町村の負担をどのように考えるか、場あるとの意見」があった旨を紹介している  。し合による国庫からの財政的援助を含めた国の支援

かし、いまだ明確な方向は提示されていない。今の可能性も合わせて考えておく必要がある。

後の検討の深化が期待される  。

また、法技術的には、市町村を受け皿機関と位

その際には、国、地方公共団体以外の団体を直置づける場合には、同意を条件とする国庫帰属と接の帰属先にする可能性のほか、国や地方公共団

いう考え方を維持したまま、市町村帰属が適切な体を帰属先にした上で、その後当該土地の管理に

一定の土地については、市町村が寄付（贈与）を適格性を認められる機関に所有権を移転したり、受け入れることを前提に国が同意を拒絶するとい

管理を委託したりするなどの形も考えられるであう形も考えられる。ここでは、国が市町村に対しろう。また、（ⅰ）で指摘したように、そのようなて当該土地の受入れを要請するという形になろう。

機関への寄付を要請するという方向もありうるでこの辺りは、さまざまな柔軟な制度設計が可能であろう。ここでも、多様な方策を柔軟に構想してあろう。

いくことが望ましいと考える。
（ⅱ）それ以外の公的機関への帰属
現在のフランス民法典には、無主の不動産の市

町村帰属の可能性のほか、「海岸・湖岸環境保全局（FRQVHUYDWRLUHGHO HVSDFHOLWWRUDOHWGHVULYDJHVODFXVWUHV）」や「自然空間地域圏保全局（conservatoire régional d'espaces naturels）」などへの帰属を認める可能性も規定されている（ 条  項  号）。
 年の自然環境保護の領域における法改正  によって導入された制度である。これらの帰属先は、いずれも環境保護に特化した公施設法人である。当該放棄土地を環境政策
上積極的に位置づけることが可能である場合に、それに適した機関を帰属先とし、適切な管理を確保する趣旨であろう。
ここに示されているように、その所有権を放棄された土地の帰属先については、国や市町村以外にも、その土地を受け入れる趣旨に即して、さまざまな可能性がありうる。
「登記制度研究会」の『中
間取りまとめ』も、「国、地方公共団体、ランドバ
ンク等」を受入れ可能な機関として挙げた上で、いずれが適切かは、「財政負担の観点等から考える必要があるとの意見」や「土地がいったん国庫に帰属した場合には、利用要望があったとしても法令の範囲内での対応が求められることから、帰属
「生物多様性、自然および景観の回復に関する 年  月  日の法律第  号」による民法  条の改正である。

前掲注  『中間取りまとめ』 頁。
すでに一定の検討は存在する。たとえば、石田光曠「アメリカランドバンク制度の概要と日本版構想」月報
司法書士  号（ 年） 頁以下は、アメリカの制度に示唆を求めつつ、日本版ランドバンク構想の概要を提示している。
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