令和３年

司法試験

選択科目‐知的財産法

第２問

小松・千葉

〔第２問〕
（配点：５０）
著名なタレントである甲は，各種エンターテインメント事業を行う会社Ａに所属している。Ａは，甲をイラスト化した主人公が迷宮を脱出する内容のコンピュータ用ゲームソフト（以下「α」という。
）の制作を企画し，そのＢＧＭに，甲が歌唱する代表的な歌曲の楽曲部分（以下「β」という。
）を使用することにした。
βは，作曲家である乙がかつてＡに依頼されて作曲したものであり，乙の著作の名義の下に公表されたものである。Ａは，αの制作に先立ち，乙との間で，βに係る著作権を全部譲り受ける旨の契約を締結した。当該契約においては，著作権法第２７条及び第２８条に定める著作権も譲渡対象として特掲されている。
その後，Ａの従業員がαを完成させ，αはＡの著作の名義の下に公表された。Ａは，αの複製物の販売を開始した。
以上の事実関係を前提として，以下の設問に答えなさい。
〔設 問〕
１．αの制作過程においては，甲を簡略なイラストで表現する作業の参考に資するために，Ａの内部で甲の写真撮影が行われた。撮影は，当時Ａの従業員であった丙が担当し，丙は，デジタルカメラを用いて，写真の構図，採光，露光，シャッタースピード等を調節して，甲を撮影した。Ａは，当該写真とそのデータをαの開発部署の外に持ち出すことを禁じ，また，αの完成後は，直ちにそれらを廃棄することを命じていたが，Ａを退職した丙は，その所有するＵＳＢメモリーを用いて当該データを密かに自宅に持ち帰り，不特定多数の者が閲覧できる丙のホームページ上で，当該データを保有している旨及び当該写真を印刷したものの売却に応じる旨を告知した。Ａは，丙に対して，著作権に基づいて，当該写真の印刷及び譲渡の差止め並びに当該データの廃棄を請求することができるかについて論じなさい。
２．Ｂは，中古ゲームソフトの販売を行う会社であり，Ａが販売したαの複製物を含む中古ゲームソフトを，自社の店舗内で販売している。
⑴

Ａは，Ｂに対して，αの複製物の販売の差止めを請求することができるかについて論じなさい。

⑵

Ｂは，中古ゲームソフトの通常の販売に係るサービスと並行して，それとは異なるサービスを「割賦販売サービス」と称して提供しているものとする。当該サービスにおいては，Ｂの商品である中古ゲームソフトの販売価格の一部に相当する金銭が「頭金」と呼ばれ，客は「頭金」を支払うことで，直ちに商品の引渡しを受けることができ，残額分は引渡しから１週間後に支払えばよいとされていた。また，引渡しから６日以内であれば，客は，「頭金」の払戻しを受けることはできないが，商品を自由に返品することができ，残額分の支払を免れることもできた。Ａは，Ｂに対して，αの複製物について当該サービスを提供することの差止めを請求することができるかについて論じなさい。
３．数年後，Ａは，αの続編に当たるコンピュータ用ゲームソフトの制作を決定し，βを編曲したものを，そのＢＧＭとして使用することにした。Ａは，作曲家である丁にβの編曲を依頼し，丁は，もともと落ち着いた曲調であったβをビートの効いたテンポの速い曲調に編曲したβ’を作成した。当該編曲の事実を知った乙は，丁に対して，乙の同一性保持権の侵害を理由とする損害賠償を請求している。乙の請求に対する丁の反論として，どのような主張が考えられるかについて論じなさい。
（法務省ＨＰより引用 http://www.moj.go.jp/content/001348317.pdf）
1

令和３年

司法試験

選択科目‐知的財産法

【設問１】

【設問２】

【設問３】

2

第２問

小松・千葉

令和３年

1
2

司法試験

選択科目‐知的財産法

第２問

小松・千葉

第１ 設問１について
１ 著作物性 －写真の著作物

3

丙撮影の当該写真は，写真の構図，採光，露光，シャッタースピード等を調節して甲4を撮影したものであって，その構図や撮影方法に個性が表れており，創作性が認められ5るから，写真の著作物（著作権法（以下「法」という。
）１０条１項８号）にあたる。

6

２ 著作権者 －職務著作

7

当該写真は，法人Ａの発意に基づき，当時Ａの従業員であった丙が，αの制作過程に8おいて職務上作成したものである。当該写真は，廃棄予定ではあったが，仮に公表され9るとすれば，Ａの名義で公表されるものであると考えられる。

1011121314

したがって，当該写真は，職務著作として，その著作者はＡとなり（法１５条１項），年１２月４日判時
１１９０号１４３頁

新潟鉄工事件（百選第６版【２６】）

Ａが著作権を享有する（法１７条１項）。
３ 差止請求の可否
丙が当該写真データを印刷する行為は，複製権（法２１条）侵害となる。また，不特定多数者へ当該写真の印刷物の販売行為は，譲渡権（法２６条の２）侵害となる。

15

もっとも，丙は，現時点では，自身のホームページ上において，当該写真を印刷した16ものの売却に応じる旨の告知をするのみであり，当該告知自体は上記権利を侵害しない。

17

また，丙が，ＵＳＢに当該データをコピーした行為は複製権侵害であるが，当該デー

18東京高判昭和６０

タ自体の譲渡目的はないため，みなし侵害（法１１３条 1 項２号）にもあたらない。

19

しかし，丙のホームページを見た者から，当該写真の売却の申込みがあった場合には，20

丙は，これに応じて，実際に当該写真の印刷物を譲渡することは明らかであり，複製権

21及び譲渡権侵害についての高度の蓋然性が認められる。

22

したがって，丙は，これらの権利を「侵害するおそれがある者」にあたり，Ａは，権23

利侵害の「予防」として，丙に対し，当該写真の印刷及び譲渡を差し止めることができ
1

令和３年

12

司法試験

選択科目‐知的財産法

第２問

小松・千葉

る（法１１２条１項）。
４ 廃棄請求の可否

3

当該データが手元に存する限り，印刷及び譲渡は可能であるから，侵害の予防に「必4要な措置」として，当該写真のデータの廃棄を求めることができる（法１１２条２項）。

5

５ したがって，Ａは，丙に対して，著作権に基づき当該写真の印刷及び譲渡の差止め並

6

びに当該写真データの廃棄を請求することができる。

7

第２ 設問２ 小問⑴について

8

１ 著作物性及び著作権者

9αは，ゲームソフトとして映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的方法を生じさせ10る方法で表現され，かつ，同表現が記録媒体に固定された著作物（法２条３項）である

11

から，映画の著作物（法１０条１項７号）にあたる。また，αは職務著作であるから，12著作者となるＡが著作権を享有する。

13２ 権利侵害

14⑴ Ｂがαの複製物を店舗で販売する行為は，「公衆に譲渡」するものとして頒布権侵害

15にあたる（法２６条，２条１項１９号前段）。

16

もっとも，Ｂが販売するαの複製物は，既に市場に流通済みの家庭用ゲームソフトで17あるところ，Ａは，かかる中古品の販売に対して権利主張を行うことができるか。著作

18

権法上，頒布権の消尽規定は存在しないため問題となる。

19⑵ 映画の著作物のうち，従来の配給制度という取引実態のあるものについては，少数の最判平成１４年４20

映画プリントの流通を統制する必要性から，公衆に提示することを目的として譲渡又は21貸与する権利（法２６条，２条１項１９号後段）は消尽しないと解すべきである。

月２５日民集５６
巻４号８０８頁

22

しかし，家庭用ゲームソフトは，公衆に提示することを目的として譲渡されるもので23はない上に，市場に大量に出回ることが予定されているものであるから，流通の統制よ2

中古ソフト事件（百選第６版【６２】）

令和３年

司法試験

選択科目‐知的財産法第２問

小松・千葉

1

りも，円滑な流通を確保する必要性の方が大きいというべきである。また，著作権者は，

2

著作物又はその複製物を譲渡する際に譲渡代金等の代償金を取得する機会はが保障さ3れているため，二重の利得を認める必要性がないことからも消尽を肯定すべきである。

4

したがって，家庭用ゲームソフトたるαの複製物を公衆に譲渡する権利は，一旦適法5に譲渡されることで，その目的を達したものとして消尽すると解すべきである。

6⑶ よって，Ａは，一度適法に販売したαの複製物の販売行為に対して，もはや権利を行7使することはできず，Ｂに対し，αの複製物の販売の差止めを請求することはできない。

8

第３ 設問２ 小問⑵について

9

１ 家庭用ゲームソフトが一旦適法に譲渡されたとしても，著作権者には，その貸与に係10る利益の代償金までもを取得する機会があったとはいえないし，自由な貸与を禁止して11も円滑な流通の阻害には直結しないため，頒布権のうち，公衆に貸与する権利は消尽し12ないと解すべきである。そこで，当該サービスが譲渡と貸与のいずれかが問題となる。

13２ 顧客は，頭金を支払うのみで商品の引渡しを受けることができ，引渡し後もこれを自14

由に返品できるという点では，頭金をレンタル料とした貸与にあたるとも考えられる。

15

しかし，顧客は，返品しない限り，１週間後に販売代金から頭金を除いた残代金を支16払う債務を負うことから，頭金は売買代金の前払いであると解するのが自然であり，こ17

れをレンタル料と解するのは無理がある。また，返品も，顧客が残代金の支払いを免れ18る手段にすぎず，これを賃借物の返還と解することはおよそ不自然である。

1920212223

さらに，当該サービスにおける各名称は，割賦「販売」サービスや「頭金」という，通常，売買契約で用いられる文言により称されている。
これらのことから，当該サービスは，当初より顧客に所有権を移転させることが目的の売買契約と解するのが，当事者の合理的意思解釈として自然かつ妥当である。
したがって，当該サービスの提供によりαの複製物を引き渡す行為は，αの複製物を
3

令和３年

司法試験

選択科目‐知的財産法

第２問

小松・千葉

1

「公衆に譲渡」する行為にあたり，同行為に係るＡの頒布権は消尽しているから，Ａは，2同サービスの提供の差止めを請求することができない。

345

第４ 設問３について
１ 丁は，自身による編曲は，「やむを得ないと認められる改変」（法２０条２項４号）又は乙の許諾に基づくものである旨を主張することが考えられる。

6

２ 著作者人格権たる同一性保持権を譲渡することはできないものの（法５９条），翻案

7権及び二次的著作物の利用権については，特掲する限りにおいて譲渡することが認めら8れている（法６１条２項）。すると，仮に，翻案権が適法に譲渡された場合でも同一性9保持権との関係で一切の改変が許されないとすれば，特段の範囲限定なく翻案権の譲渡10を認める６１条２項の趣旨を没却することとなるし，当事者の合理的意思にも反する。
高林「標準著作権法11

したがって，翻案による表現変更に伴って必然的に行われる改変は，「やむを得ない12と認められる改変」にあたり，あるいは当該改変をすることについて黙示の同意がある

13として，同一性保持権を侵害しないものと解すべきである。

14

15

３ 本問のＡ乙間契約では，法２７条及び２８条に定める著作権も譲渡対象とする旨が特掲されており，法２７条に定める権利として翻案権が譲渡されている。

17

効いたテンポの速い曲調に編曲している。曲調を変えるという方法は，編曲に際する通18

常の表現方法の変更の範囲内であるといえ，また，乙の黙示の同意があるともいえる。

19

したがって，丁の当該編曲による改変は，「やむを得ないと認められる改変」あるい

22第２版」４４８頁，３版」４９１頁

そして，Ａから編曲を依頼された丁は，元々落ち着いた曲調であったβを，ビートの21

田村「著作権法概説

中山「著作権法 第1620

第４版」２４１頁，は乙に許諾があるものとして，同一性保持権を侵害するものではない。
よって，丁としては，以上のことを理由に，乙の同一性保持権侵害を理由とする損害賠償請求は認められないと主張することが考えられる。

23

以上
4