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土地総合研究 2018年冬号

特集

改正民法公布と改正宅地建物取引業法

民法改正と不動産売買契約書への影響

岡本正治法律事務所 弁護士

１ はじめに宇仁 美咲
うに みさきで解釈を争いが生じる場合などです。

民法（債権関係）の改正がなされ（平成 29 年 6

我が国における不動産取引では、新築分譲販売

月 2 日法律第 44 条）、平成 31 年（2020 年）4 月 1のマンションや一戸建ての住戸では売主業者や販日から施行されることとなりました。取引社会で売代理業者が関与しますし、中古住宅の売買や事は多種多様な契約書が使用されており、改正民法業用物件の売買では媒介業者が関与します。売主の施行に向けて、各業界団体等においては従前の業者、販売代理業者、媒介業者はいずれも宅建業

契約書の見直しや整備がなされていくことと思わ者ですから、契約が成立したときは遅滞なく、宅れます。本稿では、不動産売買の契約書をもとに建業法 37 条に定める事項を記載し、宅地建物取引

現行民法と改正民法との違いや改正民法のもとで士が記名押印した書面（いわゆる「37 条書面」）気を付けるべき事項を考えてみたいと思います。

を交付することが義務付けられ（宅建業法第 37以下、「民法の一部を改正する法律の施行に伴う条）、書面の交付義務違反は業務停止処分の対象と関係法律の整備等に関する法律」を「民法改正整され（法 65 条 2 項 2 号）
、50 万円以下の罰金が科備法」、「宅地建物取引業法」を「宅建業法」、「宅せられます（法 83 条 1 項 2 号）
。同条に掲げる事

地建物取引業法の解釈・運用の考え方（平成 13 年

項が記載された契約書であれば、当該契約書をも1 月 6 日国土交通省総動発第 3 号）」を「解釈・運って 37 条書面とすることができる（「解釈・運用用の考え方」、「宅地建物取引業」を「宅建業」、「宅の考え方」第 37 条関係）とされていますし、不動地建物取引業者」を「宅建業者」と呼称します。

産は売買契約の目的物としては高額で、取引条件も多岐にわたっていますから、実際には契約書を２ 任意規定

取り交わさないで売買契約を締結するということ

民法はいくつかの強行規定を除いて、任意規定はまずありません。そこで、契約を履行するか（履です。個別の契約においては、当事者間の取り決行しなければならないか）、履行されなかった契約めにしたがって履行がなされ、債務不履行にあた内容について何をどのように請求するか（請求でるか、解除事由はあるか、損害賠償請求ができるきるのか）、契約関係からどのように離脱するかか、といったことは当事者間でどのような取り決（離脱できるか）といったことは、まず、契約書めがなされたかが第一に検討されます。民法が適に基づいて解釈されることになります。したがっ用されるのは当事者間で取り決めがなされていなて、契約内容を明確に定めておくことが、紛争をい事項が生じた場合や取り決めがあっても一義的防止するだけでなく、トラブルが生じた場合の拠な規定ぶりではなくその条項の意味や趣旨が曖昧って立つルールを事前に合意し、契約上のリスク

土地総合研究 2018年冬号の回避につながることは現行法の下でも改正法の４ 債務不履行と違約金下でも同じであるといえます。

（１）債務不履行の要件

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現在、取引実務で使用されている不動産売買契３ 従来の契約書をそのまま用い契約を締結し約書では債務不履行に基づく解除に関する条項は、た場合違約金条項と併せて、以下のような定めがなされ改正民法が施行された後も現在使われている売ているものが一般的にみられます。

買契約書をそのまま用いて契約することは可能でしょうか。
「契約の当事者は、法令の制限内におい第●条

売主または買主が本契約に違反して、契約の内容を自由に決定することができる」

た場合、相手方は、相当の期間を定め（改正民法 521 条 2 項）ことから、現在使われてて催告し、その催告に応じないときいる契約書をそのまま利用して契約をすることはは、相手方は本契約を解除し、代金の可能ですし、当分はありうるでしょう。

〇〇％に相当する違約金を請求する

しかし、現在使われている契約書の文言には改ことができる。

正民法にはない用語があります。その代表的なも２ 上記の場合において、売主の債務不のが「瑕疵担保責任」（現行民法 570 条）です。瑕

履行により契約が解除されたときは、疵担保責任は契約不適合責任に用語が置き換わっ

売主は、代金の○○％の違約金を支払ただけではなく、その要件や効果も異なります。

う。ただし、売主は、受領済みの手付売買契約において、目的物を引き渡した後に、目金、代金等の金員を無利息で遅滞なく的物が契約時に当事者が予想していた品質や性能買主に返還する。

を有していなかったことが判明した場合、改正民法のもとで現行法に規定する瑕疵担保責任を追及

上記条項は、債務不履行について、①契約違反するのか、それとも、「瑕疵担保責任」と記載されの事実、②相当期間を定めた催告、③催告期間内ている条項は契約不適合責任を指すものとして責の履行の不存在を要件として規定しており、債務任追及をするのかは、「契約その他の債権の発生原者の帰責事由の存在を明文で規定していません。

因」及び「取引上の社会通念」を考慮して定めらしたがって、改正後にこの条項をそのまま用いてれることになり、いずれの規定によって責任追及いても改正民法の債務不履行解除の要件と齟齬はがなされるか、裁判になれば争点が一つ増えるこ生じません。とになります。しかも、瑕疵担保責任や契約不適合責任は解除や損害賠償に関わる事項として、当（２）違約金の定め事者が契約を締結するか否かを判断する際の重要違約金の定めがなされた場合、損害賠償額の予な要素になるでしょうから、この点について適切定と推定されます（民法 420 条 3 項）
。これは現行かつ十分な説明を行っていなければ、売主業者や民法も改正民法も同じです。違約金についての定媒介業者は買主から説明義務違反に基づく損害賠めがなされた場合には、当事者は債務不履行の事償責任を問われる可能性もあります。

実を主張立証するだけで、損害の発生や損額の額売主の責任追及に際して、その文言をどのようにを具体的に主張立証することなしに違約金条項に解釈するかという契約条項の趣旨をめぐる争点に基づいて約定した損害賠償額を請求することがでついて主張立証という手間をかけるよりは、改正きます。ただし、改正民法では、現行民法の「裁民法施行後は改正民法にしたがった契約書を使用判所は、その額を増減することができない」（現行することが望ましいことは言うまでもありません。

民法 420 条 1 項）と規定されていた部分が削除されました。
これは、現行民法のもとでも実務上は、

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90 条の公序良俗違反などの一般法理までも排除

判例の集積や理論の展開を注視していく必要があするものではなく、著しく不合理なものである場ると思われます。

合には過大と認められる部分については効力を否定する実務が定着しており1、判例も集積している

５ 契約不適合と損害賠償の範囲ことを反映した規定です。ですから、現実に発生（１）契約不適合責任を負担しない特約した損害額と損害賠償額の予定として定められた不動産売買における債務不履行解除がなされた額との間に差があるからといって直ちに裁判所に場合、損害の発生や損害額についての紛争を避けおいて損害賠償額の予定として取り決めていた額るために、これまでは損害賠償額の予定や違約金2について増減がなされるものではありません 。し条項によって対応がなされてきました。これに対かし、当事者間で取り決めた違約金の額が民法 90

して、これまで瑕疵担保責任に基づく損害賠償の条に反するような場合、例えば、非常に販売が好額についての取り決めがなされている不動産売買調な新築マンション分譲において、買主が債務不の契約書はありませんでした。瑕疵とは、売買の履行解除により契約関係から離脱した後、すぐさ目的物が、その種類のものとして取引通念上通常ま、その住戸が売却できたような場合には、売主有すべき品質・性能を欠いていることをいいますには損害はほとんど発生していないともいえ、売から、売主にとっても買主にとっても契約内容に買代金の 2 割と取り決めていた違約金を全額請求織り込んでいなかった事項として損害賠償額を事することについて公序良俗に反するとして紛争に前に取り決めておくことが難しいという性質を有なる可能性がないとはいえません。

していたからです。

違約金の額について予め取り決めておいて後日瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求には、損害の紛争に備えることは必要ですし、宅建業法 38の発生とその額について主張立証が必要です。売条において、宅建業者が売主となる売買契約にお主が宅建業者でない消費者間の中古住宅の売買でいても売買代金額の 2 割を超えない額を違約金とは、瑕疵担保責任を排除する特約を設けたり、瑕して取り決めることは宅建業法にも違反しません

疵修補以外は請求できない特約を設けたりするこから（宅建業法 38 条）この範囲内で違約金についとがなされてきました。て定めておくこと自体は、債務不履行による損害改正民法のもとでも、売主が宅建業者でない場の発生とその額をめぐる紛争を回避するという意

合には、契約不適合責任を改正民法の規定よりも味で当事者にとっても大切なことです。しかし、制限する特約や、契約不適合責任を負担しない旨現行民法420 条1 項後段が削除されたことにより、の特約をすることは可能です。ただし、消費者契今後は、当事者の一方が他方に対し違約金を請求

約法では、売主が事業者である場合には、契約不する場合は、違約金の額が争われる事情がないか

適合に基づく消費者の解除権を放棄させる特約はどうかをも考慮しつつ、現実の紛争に対応し、裁無効とされますし（民法改正整備法による改正後の消費者契約法 8 条の 2）、損害賠償責任を負担し

1

東京地判平 9・11・12 判タ 981 号 124 頁、東京地判平2・10・26 判時 1394 号 94 頁など。
2
「1 項後段を削除したからといって、裁判所が予定賠償額を増額することができることになるわけではない。
また、損害賠償額の予定が民法 90 条により無効とされる場合に、当該合意が一部無効（したがって、裁判所が合理的と考える額までの減額）となるのか、それとも当該合意が全部無効とされたうえで任意規定によって補充されるのかに関しては、なお解釈に委ねられている」（後掲潮見佳男「民法（債権関係）改正法の概要」75頁）とされている。

ないとする特約は、当該事業者が履行の追完をする責任又は不適合の程度に応じた代金若しくは報酬の減額をする責任を負うこととされている場合を除き無効となりますから（民法改正整備法による改正後の消費者契約法 8 条）注意が必要です。
（２）契約不適合による損害賠償責任の範囲
現行民法では瑕疵担保責任は無過失責任であり、

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11瑕疵担保責任に基づく損害賠償の範囲は、瑕疵が約内容が透明化され取引の公正が確保された契約ないと信頼したことによる利益（信頼利益）の賠を志向することが望まれます。売買契約において償に限られるとされてきました。

は、売主が取引物件に関する情報を開示し、例え改正民法では、瑕疵担保責任は契約不適合責任ば土壌汚染に関する調査や地耐力等の地盤調査はとして債務不履行の特則として位置づけられまし

売買契約締結前に行い調査報告書を授受するとか、た。つまり、「瑕疵担保責任」が「契約不適合責任」

消費者間の中古住宅の売買契約においては告知書という用語に変わっただけではなく、売主の責任を合理的に活用することはもっと考えられてよいに関する考え方も変わったのです3。契約不適合責と思われます。

任における損害賠償の範囲は、債務不履行責任に基づく損害賠償の範囲と同じです（改正民法 564（３）告知書の活用条・415 条）。損害賠償の範囲は、契約不適合と相当因果関係にある損害（通常損害）であり、特別現在、一般的に用いられる告知書のフォーマットは以下のようなものです。の事情によって生じた損害についても当事者がその事情を予見すべきであったときはこの損害も請項目状況求できます（改正民法 416 条）。その結果、これま雨漏り□現在まで雨漏りを発見していない。

で瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求として信頼□過去に雨漏りがあった。

利益に限定されていた損害の範囲は拡大すると考えられます。
ところで、民事訴訟における損害額の立証は非箇所：
建修理工事：未・済（ 年 月）

物

□雨漏り箇所がある

常に困難であるのが通常です。損害額をめぐる紛箇所：

争を防止するためには、売主が宅建業者でなけれシロア□現在までシロアリ被害を発見していな

ば、契約不適合責任を排除する特約を設けたり、リの被い。

契約責任を代金減額請求（改正民法 563 条）に限害□シロアリ予防工事 未・済（ 年 月）定したりすることも一つの方法ですが、売主が事□過去にシロアリ被害があった。

業者で買主が消費者の場合には、「事業者の債務不箇所：履行（当該事業者、その代表者又はその使用する駆除：未・済者の故意 又は重大な過失によるものに限る。
）に□ 現在シロアリ被害があるより消費者に生じた損害を賠償する責任の一部を箇所：免除する条項」は無効とされ（消費者契約法 8 条

建物の□発見していない。

1 項 2 号、改正後も同じ。
）、契約の内容いかんに傾き□発見している。

よっては「消費者の権利を制限し又は消費者の義

箇所：務を加重する消費者契約の条項であって、民法第1 条第 2 項に規定する基本原則に反して消費者の「発見していない」とか「知らない」という表利益を一方的に害するもの」として無効（消費者

現は、文言に従って厳格に読めば、「雨漏りはある

契約法 10 条）とされる可能性がありますから注意かもしれないが売主としては告知書作成時点におが必要です。

いて認識していないということになるでしょう。

したがって、契約不適合責任に関する紛争を防

しかし、不動産取引の経験の乏しい買主がそのよ止するためには、より根本的には、できる限り契うな意味をあらわすものとして告知書を受け取る
かといえば、そうともいえず、当該建物には「雨3後掲山本敬三「民法の基礎から学ぶ民法改正」47 頁。

漏りが存在しない」との意味を記載したものとし

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土地総合研究 2018年冬号て告知書を受領することがありえます。つまり、６ 売主が宅建業者の場合

現在、一般に用いられている告知書は、告知書を民法改正整備法による改正後の宅建業法 40 条

交付する側と受け取る側とではその記載内容の意は、「宅地建物取引業者は、自ら売主となる宅地又味するところについてニュアンスの違いをもったは建物の売買契約において、その目的物が種類又まま授受され、誤認を与えかねないのです。そのは品質に関して契約の内容に適合しない場合におため、現実に瑕疵が発見された場合などは、売主けるその不適合を担保すべき責任に関し、民法第と買主との間で感情的なしこりが大きくなって解566 条に規定する期間についてその目的物の引渡決が難しくなる場面もないわけではありません。

しの日から 2 年以上となる特約をする場合を除き、それでは、このような告知書は、民法に照らす同条に規定するものより買主に不利となる特約をとどのような意味を持つのでしょうか。
現行民法の下では、瑕疵担保責任は無過失責任ですから、「発見していない」とか「知らない」としてはならない」（宅建業法 40 条）と改正され、2項においてこれに反する特約は、無効とされました。

記載していても売買目的物がその種類のものとし民法改正によって瑕疵担保責任は契約不適合責て取引通念上通常有すべき品質・性能を欠いてい任に用語が置き換わっただけのものではなく、そる場合には、売主は瑕疵担保責任を負担します。の効果として買主に以下の 4 つの請求権を認めま

つまり、瑕疵担保責任を排除する特約がなければ、した。

告知書の記載にかかわらず「隠れた瑕疵」に該当① 追完請求権（改正民法 562 条）する場合には瑕疵担保責任を問うことができます。

② 損害賠償請求（改正民法 564 条）

改正民法においても「引き渡された目的物が種類、③ 解除（改正民法 564 条）

品質又は数量に関して契約の内容に適合しないも④ 代金減額請求権（改正民法 563 条）のであるとき」（改正民法 562 条 1 項）には契約不このうち、①の追完請求権（改正民法 562 条）

適合責任を問うことできます。ですから、「発見しは、不動産は、代替物の引渡しや不足額の追完がていない」「知らない」という内容の告知書は現行できませんから、現実には修補請求を意味するこ民法のもとでも改正民法のもとでもあまり意味はとになります。②の損害賠償請求は債務不履行にありません。

よる損害賠償に関する一般規定の適用があり、③告知書の記載内容をの解除については、債務不履行の一般原則に従っ・「調査をしていないからわからない」

た解除が認められることになります。追完請求権

・「調査の結果発見されなかった」として調査年としての修補請求は、現行民法のもとでの売買契月日と調査の種類を明記する
・「調査はしていないが告知書作成時点において目視したところ発見できなかった」

約書においても、修補請求を認めているものもあったことから、それほど目新しいものではないといえます。
おそらく影響が大きいと思われるのは、など、買主に誤解を生じないように具体的な記載解除に関する主張が増えるのではないかと思われをし、告知書作成当時の写真を添付し、できれば、ることです。現行民法では、瑕疵の存在により、売主と買主とが媒介業者や建物調査会社の立ち会買主が契約をした目的を達することができない場いのもとに確認するなど売買契約の目的物の品質合に契約解除ができるとの明文規定がありましたや性能に関する事項についてできる限り具体的に（現行民法 570 条・566 条 1 項）。改正民法では、

記載し、その内容をもとに売買価格を決定する等契約不適合の場合に「解除権の行使を妨げない」

目的物の性能や品質を契約内容に取り込むことが（改正民法 564 条）と規定され、「債務の不履行が望ましいと思われます。

その契約及び取引上の社会通念に照らして軽微であるとき」（改正民法 541 条但書）以外は契約の解土地総合研究 2018年冬号

除ができます。その結果、買主が契約の目的を達13要があると思われます。

成できないとまではいえない契約不適合があったとしても当該契約不適合が軽微とまでも言えない

参考文献

場合には解除ができることになります。軽微とい潮見佳男「民法（債権関係）改正法の概要」（一般社団

えるか否かは、当該契約及び取引上の社会通念に照らして判断されます。現行法のもとで瑕疵担保責任に基づく解除について訴訟になった場合には、契約の目的を達することができるか否かが大きな争点でしたが、改正民法のもとでは、軽微性の有無が大きな争点になると思われます。
代金減額請求権は、現行法のもとでは権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（現行民法 563 条）として認められていましたが、これが「種類、品質、数量」に関する契約不適合についても認められました。代金減額請求権は売主に免責事由があることによって追完請求権が排除される場合においても行使可能であるという点で存在意義が認められるといわれています4。しかし、代金減額請求権は契約の一部解除の性質を有しますから、これを行使すると修補請求、損害賠償請求、契約の解除（全部解除）はできなくなります。そこで、買主が宅建業者に対して契約不適合責任を追及する場合には、どの権利をどの順番でどのように行使するかを十分検討する必要が生じます。
現実の紛争においては、買主としては契約不適合が判明した場合の売主との交渉過程において、「この建物のままでもいいからもう少し売買代金を減額してほしい」と述べることは十分考えられ、買主がこの一言を述べたために、契約解除や損害賠償請求ができなくなることはあまりに硬直的で買主保護に悖る場合もあると思われます5。具体的事案における適切な解決を目指して事例の集積を待つ必要はありますが、少なくとも、買主からの減額要求は、売主が要求に応じない場合には他の救済方法を検討するという留保付きの要求であると考える余地が大きいことは念頭に置いておく必4石川博康「第 17 節 売買」後掲大村敦士・道垣内弘
人編「解説 民法（債権法）改正のポイント」407 頁
5
後掲中田裕康「契約法」319 頁

法人金融財政事情研究会）
中田裕康「契約法」（有斐閣）
山本敬三「民法の基礎から学ぶ民法改正」（岩波書店）
大村敦士・道垣内弘人編「解説 民法（債権法）改正のポイント」（有斐閣）
熊谷則一「現行法との比較でわかる改正民法の変更点と対応」（中央経済社）
大阪弁護士会民法改正問題特別委員会編「実務解説民法改正 ― 新たな債権法下での指針と対応」（民事法研究会）