対中ビジネスにおける知財対策について弁理士

中尾 優© 特許業務法人 有古特許事務所
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予備知識 中国の実情と模倣事後対策© 特許業務法人 有古特許事務所

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模倣品のメインの製造地は中・日・台・韓。

出典；特許庁 2008年度模倣被害調査報告書調査結果の概要

中国は“パンドラの箱”？ 中国製模倣品の３／４が世界へ！

出典；特許庁 2008年度模倣被害調査報告書調査結果の概要

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中国の特殊事情
１．改革開放（先進国の技術と経験の利用）が後進国を急速に巨大な経済圏に発達させた。

上海律師10351名

経済規模●2008 企業所得税法●2007 物権法、企業破産法●2004 小売り・卸業の対外開放●2002 京都議定書批准、DVD特許ﾗｲｾﾝｽ契約
２．WTO加盟（TRIPS第３部）により、日本GATT加●2001年 ＷＴＯ加盟
知財法規が実効を得るようになって盟1955年きた。台湾も同時期加盟。
●2001 技術輸出入管理条例、対外貿易法、信託法
３．知財法規の実効から、中国ビジ ●1999 契約法、証券法、失業保険条例
ネスに知財が影響を及ぼし始めた。
●1996 外貨管理条例（管理緩和）、手形法●1995 労働法、担保法、保険法、人民銀行法●1994 会社法、対外貿易法 ←1994 PCT加盟●1993 反不正当競争法、産品質量法●1991 民事訴訟法、著作権法
日本1934年●1989 標準化法、環境保護法●1987 民法通則、税関法
日本1899年加盟●1986 土地管理法●1985 相続法、会計法、専利法 ←1985 パリ条約加盟●1983 商標法
日本1885年専売特許条例●1981 婚姻法●1980 刑法、個人所得税法
日本1884年●1979 中外合弁企業法●1979年 改革・開放政策

経済秩序

上海律師43名 © 特許業務法人有古特許事務所

模倣品とは一般的感情としては何らかの真似をしている品。
しかし、リバースエンジニアリングなど合法的な模倣もある。（特許制度の趣旨は技術の累積進歩にある。
つまり、権利切れ技術の模倣・改良を予定している。）
その国で商標権、意匠権、特許権などの知的財産権を設定していなかった場合、権利範囲外の場合、不正競争行為でない場合は、合法的な模倣となる。

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模倣対策とは模倣の中でも違法な模倣、つまりその国の法律に反する模倣行為への対策となる。
違法か否か、模倣か否かの判断自体はその国の知的財産関連法による判断となる。結局、模倣品対策とは、その国での権利侵害対策又は不正競争行為対策。
その国の法令への深い理解が欠かせない。
中国、韓国、台湾、シンガポールなどでは法治の進展により一定の効果が得られるようになってきた。
並行輸入品の違法性は、輸入された国での判断となる。
その国への並行輸入品を確実に違法とするには個別の取引でのその国への輸出禁止の約定、その国での許認可制度（基準認証、品質許認可など）を活用する。
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事後対策の流れ（中国の場合）
模倣品の発見（確保）。どのような模倣品情報か？
模倣品の現物は確保しているのか？

模倣品の現物を確保しないと権利侵害の判断が困難。表示方法や、能書きとは異なる製品機能・動作によっては権利侵害ではない場合もある。
事後対策の展開には、製造者名、住所、値差などの情報を要する。
（できれば自前。調査会社に監視代行も可。）© 特許業務法人有古特許事務所

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事後対策の流れ（中国の場合）
模倣品の発見（確保）。どのような模倣品情報か？
模倣品の現物は確保しているのか。
権利侵害の判定（自己の権利の有効性評価も）なにの権利を侵害か？ その国で権利は有効か？ 権利外の知財か？ 不正競争行為か？ 未出願、審査継続中、権利不更新に要注意。無審査の権利の行使は慎重に。

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模倣品？との遭遇

自分の商標登録は？
↓商品類似は？標章類似は？
製造公司は商標登録しているのか？
ホンモノとの値差は？
意匠権侵害？ 特許権侵害？

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5インターネット検索で権利情報の予備的調査が可能。
http://sbj.saic.gov.cn/chaxun/chaxun.asp

ｲﾝﾀｰﾈｯﾄ“中国商標網”の“商標査詢”ﾍﾟｰｼﾞで、類似範囲の先行出願の有無、相手の商標出願の状況、他の近似する登録商標の有無をﾁｪｯｸすることができる。
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28類（運動器具など）では日本企業の出願なし。

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事後対策の流れ（中国の場合）
模倣品の発見（確保）。どのような模倣品情報か？
模倣品の現物は確保しているのか？
権利侵害の判定（専利検索報告、中国商標網など）
調査・警告の要否判断

クレーム対応？ 模倣品による売上減はどの程度か？ 自社製品の販売計画、将来性、モデルチェンジは？ 対策にはどの程度の予算までが妥当か？
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事後対策の流れ（中国の場合）
模倣品の発見（確保）。どのような模倣品情報か？
模倣品の現物は確保しているのか？
権利侵害の判定（専利検索報告、中国商標網など）
調査・警告の要否判断
権利侵害処理（調査、警告、など）
調査会社、現地律師に依頼・委任。

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模倣品？との遭遇

自分の商標登録は？
↓商品類似は？標章類似は？
製造公司は商標登録しているのか？
ホンモノとの値差は？

製造公司、工場はどこ？
↓産品質量法違反？
製造公司の工商登記は？
↓営業許可範囲？ 外資？
（調査会社；役員、董事会議事録、生産規模、販売ルート）（自社；情報漏洩ルートに心当たり？）意匠権侵害？ 特許権侵害？

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事後対策の流れ（中国の場合）模倣品の発見（確保）。どのような模倣品情報か？
模倣品の現物は確保しているのか？
権利侵害の判定（専利検索報告、中国商標網など）
調査・警告の要否判断
権利侵害処理（調査、警告、など）
法的措置（行政摘発、訴訟、など）

行政摘発
は現法、調査会社でも代理可。訴訟は律師に代理委任。

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中国の知財関連の国家組織罰金、賠償金等の財産に関する強制執行権限を有する。

全国人民代表大会
対外経済部門が技術輸出入契約の認
可・登記所管
外貨送金の許認可

国務院
公安部
商務部
中国人民銀行国家外国為替管理局

税関

最高人民法院
高級人民法院
中級人民法院

海関総署
商標権侵害摘発
商標出願・審査・登録
商標登録に関する裁定
著作権
産品質量法
専利法（特・実・意）

国家工商行政管理総局
商標局
商標評審委員会

工商局は自ら摘発力を有する強い組織。

国家新聞出版総署（国家版権局） 質量技術監督局を管理。
原産地偽装などを摘発。
国家品質監督検験検疫総局
工商局以外の組織は自ら
国家知識産権局
摘発力を有さず公安頼み。
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大規模事後対策の例 ～特許侵害訴訟～

04.11～06.6仮処分+上海第１中級人民法院での特許訴訟（補償金請求及び損害賠償請求）を展開。あの手この手で、製造差止め、賠償の判決を早期確定させ、賠償金等確保を履行。しかし、生産設備は行方不明のまま。

製造ﾒｰｶｰは営業許可内容から按摩椅子を削除。全国の主要大規模小売店舗に判決文を送付。当該HP（中国法院網）にも掲載。被告のﾌﾞﾗﾝﾄﾞは中国市場からﾌｪｰﾄﾞｱｳﾄ。
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模倣対策には事前対策（予防・準備）と事後対策とがある。

事後対策；調査
事前対策；権利確保
事後対策；警告
事後対策；行政摘発（レイド）
事後対策；民事訴訟（出典：特許庁 2008年度模倣被害調査報告書）© 特許業務法人有古特許事務所

中小企業の場合、年間100万円前後の予算が目安？
事前対策の強化が現実的？

（出典：特許庁 2008年度模倣被害調査報告書） © 特許業務法人有古特許事務所

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事後対策の考え方～営業は地上軍。知財は空軍？～
事後対策は、消費者、取引先からのクレームの処理として考えられがち。
→ 小規模の事後対策を断続的に展開することによって、模倣業者の厭戦気分を誘う。モグラ叩き。消耗戦。
地上軍（営業サイド）の要請毎の戦術的爆撃のようなもの？少額・多数の費用。

その技術・商標に顧客吸引力がある場合、その技術の独占力、その商標の付加価値を際立たせることによって、マーケットシェアの拡大に繋げる。
→ 事後対策は、事業保護と共に、技術・商標の価値向上という観点から臨む。大規模な事後対策を展開し、早期に模倣への敬遠の環境を作り出す。
市場制圧のための戦略的爆撃のようなもの？多額・少数の費用。大企業向き。
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本題１．対中ﾋﾞｼﾞﾈｽと知財© 特許業務法人有古特許事務所

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技術・商標の経営戦略上の位置づけ→信用をﾌﾞﾗﾝﾄﾞ付加価値増に繋げる。（最終製品業態）→商標管理ｺｽﾄ増（商標使用ﾏﾆｭｱﾙ（対象物、表示方法）、ﾗｲｾﾝｽ管理、事後対策など）→ﾌﾞﾗﾝﾄﾞを育てる意識。
→販促費としての知財費用（商標登録等）。

低

基盤的な競争力（価格、納期、品質等）が事業発展の要。
→ 商号としての社名（商標登録は保険）。他人特許の回避。
ﾉｳﾊｳ管理極少。（下請業態）→低コスト・低付加価値。ｱｼﾞｱ新興国企業との競争。

技術・商標の経営上の位置づけが大事。
→ ブランド・技術占有のどちらを守るための事後対策か。
→ 資産価値からの判断。

技術・製品の商標権を確保する。技術のブ

技術評価（性能、コストなど）
ランド化により販路拡張へ。

他社排除。
技術占有へ。

販路拡張。ブランドとしての社名活用へ。

高製品・技術を占有ブ（品すラるン。ド占評
有価により質など）製品の市場シェアを拡大へ。

ﾌﾞﾗﾝﾄﾞ価値が事業発展の要。

低高技術占有力が事業発展の要。
→他社排除を技術付加価値増に繋げる。（中間品業態）→技術価値保護ｺｽﾄ増（事前対策（出願、守秘管理）、事後対策）→技術陳腐化を見据えて後継の技術を育てる意識（技術開発負担増）。
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海外事業形態に応じた知財活動
販売
輸出＋委託販売 →技術ブラックボックス化。商標の活用。
商標権
ﾌﾞﾗｯｸﾎﾞｯｸｽ不可の場合、ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸﾞ・悪意の出願の予防、差別化（占有、付加価値）には特許権、意匠権が有効。

製造製造（OEM委託含む） ＋販売 →ライセンスで稼ぐ。
商標権
技術・ﾉｳﾊｳﾗｲｾﾝｽ契約。守秘契約。秘保措置。
ﾗｲｾﾝｽ価値、漏洩対策として特許権、意匠権が必要。
加工貿易 （OEM委託含む） →技術・ノウハウの漏洩を防ぐ。
（商標権）技術・ノウハウライセンス契約。守秘契約。秘保措置。
技術漏洩・ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸﾞ対策として特許権、意匠権が有効。
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知財活動をどう充実させるか
中国でのビジネスは対途上国（新興国）ビジネスであり、優位にある知財を活用することが事業成功への鍵となる。主たる要請は、①他社による模倣の阻止（抑制）、及び②収益の確保。
①→合法的模倣（ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸﾞ）の阻止、他社への攻撃・牽制体制をどう構築するか（対先進国ﾋﾞｼﾞﾈｽの専守防衛とは異なる）。権利の行使を考える。
②→日本本社の収益構造（資本・技術・ﾌﾞﾗﾝﾄﾞによる支配）をどう構築するか。権利の活用を考える。
→→やみくもな知財活動の充実は非効率的。自社のビジネスモデルに応じた充実を検討すべき。
→→→知財の攻撃・牽制体制の構築には時間（ﾘｰﾄﾞﾀｲﾑ）を要する。
経営（事業企画）と連携した戦略的な知財活動が必要。
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アジア（新興国）ビジネスを念頭にした権利配備
知的財産の種類

当該国での法的保護

メリット＆デメリット

権利内容・範囲が明確。
権利化手続き必要な知的財産権利行使（権利期間内。
権利化負担大（模倣発生前に技術→特許権、実用新案権
但し、商標権は更新継続 出願要。権利化まで長期間）。
デザイン→意匠権可。）
ﾗｲｾﾝｽ終了後のﾗｲｾﾝｼｰの継商標→商標権続使用禁止可。
権利化負担なし。
権利行使（権利期間内）
公表時期・権利帰属の証拠
権利化手続き不要な知的財産 （ベルヌ条約加盟国であ（登録）要。
著作権（ex;取扱説明書、書、 れば日本の著作物が保装飾ロゴ）護される。しかし、著作権 他人が商標権化すると面倒。
ﾗｲｾﾝｽ終了後のﾗｲｾﾝｼｰの継発生の証明が必要）
続使用禁止可。
権利期限なし。
なし（私的自治の世界）
管理負担大（守秘義務、秘保権利化されていない知的財産 不正漏洩に対しては反措置）。
ノウハウ情報（ex.図面、製造ﾏ 不正当競争法で対応。
他人の特許化がこわい。
ﾆｭｱﾙ、顧客名簿）
秘密情報の３要件；非公ﾗｲｾﾝｽ終了後のﾗｲｾﾝｼｰの継知、商業価値、秘保措置
続使用禁止には限界あり。
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本題２．模倣事前対策© 特許業務法人有古特許事務所

信用確保・技術占有の為の知財活動
模倣事前対策の要

配備

活用知財３局面

行使
模倣事後対策の要© 特許業務法人有古特許事務所

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事前対策強化１；ノウハウ管理
１．不正競争行為の対象となるノウハウは技術情報及び経営情報（中国・反不正当競争法10条３項）
技術情報：図面、実験ﾃﾞｰﾀ、ﾏﾆｭｱﾙ類、など
経営情報：取引先名簿、販売計画
２．不正競争行為の対象となるノウハウの要件は、非公知、実用性、及び秘保措置を要する（同法10条３項）
秘保措置：施錠、表示、パスワード、守秘契約、など（中国・法釈[2007]２号）～ノウハウか、特許か～
ノウハウは秘匿できれば無期限で独占できる。しかし、漏洩したらそれまで。
守秘義務契約も終了すればそれまで（残存効力も５～１０年が限界）。
特許は権利期間中は独占できる。無断実施や実施許諾契約終了でも相手を攻撃して封じれる。しかし、開示されるので権利が満了すればそれまで。
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事前対策強化２；合法的模倣防止のための策。
（傾向）
日米欧での製品購買、又は日米欧の特許公開公報のネット検索によって、利用したい技術を取得。当該技術の出願が自国の公開公報検索で検出されなければ、ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸﾞに踏み出す。
中国では時に、自分で実案・意匠を冒認出願してしまう。
（対策）
１．製品に使用の技術・デザインのうち、ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸﾞできてしまう技術等については、当該国でも特・実又は意出願しておくべき。当該国での公開公報が模倣への牽制となりうる。
２．ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸﾞ不可能な技術については、特許出願せずにブラックボックスとする。当該国どころか社外へ持ち出さない！
（ex. 原材料、集積回路、製法）© 特許業務法人有古特許事務所

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事前対策強化３；抜駆け登録への備え。
（傾向）
例えば、中国の実用新案権及び意匠権は無審査なので、ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸﾞ者（模倣者）が権利取得して権利行使されるとやっかい（無効・取消の審判）。
（対策）
１．実用新案権・意匠権の侵害訴訟では “専利権評価報告”が参酌される （専利法61条）。したがって、中国内販製品の技術・ﾃﾞｻﾞｲﾝについては“専利権評価報告”のサーチに引っかかるよう実案登録出願（又は特許）、又は意匠登録出願をしておく方が無難。
２．あるいは、中国国内での先使用証拠（製造に限られる）を公証・保存しておく（専利法69条(2)）。
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事前対策強化策４；ノウハウと特許・意匠との組合せ
製品は権利化→ﾘﾊﾞｰｽｴﾝｼﾞﾆｱﾘﾝｸの防止。契約終了後の生産継続を防止。明細書の生産方法の記載に留意を要する。（vs.米国ベストモード）
ミソとなる原材料はﾉｳﾊｳor特許→予見可能か？ﾘﾊﾞｰｽ可能か？
→秘密情報or権利として模倣生産の防止。

生産工程はノウハウ→模倣生産の防止。品
質・コスト・スピードのミソはノウハウとしておく。
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事前対策強化５；商標権侵害の予防（一般的対策） 商標部材（タグ、ラベル、パッケージ）を工夫する。
１．登録商標と一体的に®を付する。→模倣への抵抗感を醸成。
２．対中輸出品の場合、商標表示と一体的に原産地表示を付する。
→模倣への抵抗感を醸成。産品質量法違反での摘発が可能。
（傾向） 商標の正当使用か否かが判別できない。
（対策）
１．商流を把握する。例えば、中国国内公司との（商標使用許諾、取引）契約を利用する。第三者に製品譲渡する場合に、①公司と第三者との間で、（販売代理、取引）契約を書面で結び、②そのコピーを所定期限内に商標権者に提出するよう義務づける。
２．識別用タグ、シールを活用する。
（傾向） 中国における商標の使用管理が手に負えない。
（対策）
中国での商流を整理統合して、中国での商標使用を管理する現地体制を確立する。
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本題３．知財ﾗｲｾﾝｽ© 特許業務法人有古特許事務所

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収益確保、旗幟鮮明の為の知財活動
権利活用の要模倣事前対策の要

配備
権利の活用・行使の要活用

知財３局面

行使
模倣事後対策の要© 特許業務法人有古特許事務所

ライセンス契約
１．技術漏洩・模倣予防技術・ﾌﾞﾗﾝﾄﾞ情報（図面、金型、ラベル、在庫品、不良品、余剰原材料）の返還・処分さりとて、がちがちの締め付け
権利侵害対策への協力
は契約後に実質上反故状態に守秘義務陥る。契約後の実現可能性、検証性に照らして約定すべき。

２．品質保証義務と品質監督責任
中国商標法40条ではﾗｲｾﾝｼｰが保証、ﾗｲｾﾝｻｰが監督を有責。
３．第三権利の侵害時の対応
４．技術保証、改良発明監督責任を全うするため、ライセン
シー製造現場への抜打ち立入・検査権限を約定するのも手。

５．仲裁条項
６．契約解除権（出資割合変更時など）
７．残存条項

外国仲裁機関の裁定の執行には法院の承認を要する。
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アジア諸国への技術ﾗｲｾﾝｽ契約（傾向）
途上国は、自国産業保護の為、制限的商慣行（RBP）に対する規制がある場合が多い。（例えば、中国では契約法329条、法釈[2004]20号10条、技術輸出入管理条例29条）
また、中国では、権利侵害時責任（同条例24条）、技術目標保証（同条例25条）、改良技術帰属先（同27条）が規定されている。
中国の場合、制限的商慣行（RBP）条項（法釈[2004]20号10条違反条項）については、契約法329条を根拠に当該条項の無効に追い込まれるおそれもある。また、条例違反の条項があると契約登記・認可ができず、外貨送金が不可に陥るおそれもある。
（対策）
雛形の単なる流用ではなく、個別の実情に応じた見直しを行うこと（工夫をすること、知恵を絞ること）。
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中国における技術ライセンス契約の注意点
反する記述がないこと。反さないまでも、場

１．技術保証
合付け、条件付けなどで工夫すること。
ﾗｲｾﾝｻｰが技術効能を保証（契約法349条 管理条
例25条）。
２．権利侵害責任原則、ﾗｲｾﾝｻｰがﾗｲｾﾝｼｰを防衛（管理条例２４条２項、３項 vs. 契約法３５３条）。
３．改良技術の帰属
改良した側（ﾗｲｾﾝｼｰ）への帰属（管理条例２７条 vs.
契約法３５４条）。
４．RBPの禁止（ﾗｲｾﾝｼｰ保護）
ﾗｲｾﾝｼｰへの不当な制約は不可（管理条例２９条）。
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日本本社が中国現法（子会社含む）の技術（特許、特許出願）を譲受する際のポイント
１．特許出願後の譲渡は、専利局への変更登記が必要。この変更登記には諸手続（「技術輸出管理条例」の登記又は認可）が必要。（専利法10条）
制限技術の場合；譲渡契約が必要。譲渡契約の前に譲渡人（ﾗｲｾﾝｻｰ）が「技術出口許可意向書」を用意させ、それを確認した上で譲渡契約。同意向書、同契約書などが認可申請書類となる。
自由技術の場合；譲渡契約が必要。譲渡契約後に同契約書などが登記申請書類となる。
２．違反すると変更登記ができず、譲渡が成立しないままとなる。制限技術の場合、ﾗｲｾﾝｻｰは国家秘密漏洩罪などの罪、不法所得への罰金が課される。
３．特許出願前の譲渡は、客体（技術）を特定する書類がないので、専利局が変更登記を受け付けない。つまり、開発委託契約を結び端から日本本社の技術にしておけばよい事となる。なお、国外での特許出願は専利法20条に従うこと。
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ライセンス契約は模倣事後対策にとっても重要
１．商流を把握していれば真偽判断が早い。
商社経由での対アジア輸出、加工貿易などでは、自社の知財（商標、特許など）を誰が使用・実施しているのか、取引終了後の使用・実施の禁止が明確に伝わっているか、などが不透明となりがち。商流面から真贋判断が可能なようにライセンス契約などで商流を明確にしておく。
２．「蛇の道は蛇」。模倣品情報は自社の商流関係者から得られることが多い。
現地社員、現地取引業者、現地代理店などに、模倣品発見時の連絡体制を構築しておく（連絡用シート、報奨金制度など）。
３．模倣品の発生には、かつての商流関係者が関与しているケースが多い。
商流関係者には、ライセンス契約、連絡体制などで知財問題に積極的取り組んでいることをアピールし、模倣品に関与しないよう予防を図る。
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商流とﾗｲｾﾝｽ契約（例）© 特許業務法人有古特許事務所

商流とﾗｲｾﾝｽ契約（例）
日本

台湾

知財権

知財権

＜対台輸出＞
製品＜ＯＥＭ製造＞
製造依頼、技術指導

製造依頼、技術指導
製品
契約＝取引＋中国商標使用許諾＋技術ライセンス許諾＋秘密保持製造公司（製品商標表示及び製品内販等可）

製造公司（製品商標表示及び製品内販等可）

製品

契約＝中国商標使用許諾＋技術使用許諾＋秘密保持（Ｔﾌﾞﾗﾝﾄﾞへの技術使用不可）

製造公司Ｔ（製品商標表示及び製品内販等可）

製品

知財権

販売店

製造依頼
技術指導

中国

製品

日本企業

製品
契約＝取引＋台湾商標使用許諾＋技術ライセンス許諾＋秘密保持契約

製品

製品

販売代理業者（製品内販等可）契約＝取引＋台湾商標使用許諾

製品

販売店

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模倣品対応シート（例）

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神戸本部

上海連絡事務所

京都ブランチ

ご静聴ありがとうございました。
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