平 成 21 年 度

慶應義塾大学大学院入学試験問題

法 務 研 究 科

法律科目試験（ マ ー ク 式）

注

意

1.

指示があるまで開かないこと。

2.

受験番号と氏名は，解答用紙上のそれぞれ指定された箇所に必ず記入すること。さらに解答用紙の指定の欄をマークすること。

3.

解答は，必ず解答用紙の指定の欄をマークすること。

4.

解答用紙 の 解答欄 にマークするときには， すべて H Ｂ の 黒鉛筆 を 使用 し， また，次 の解答例に従うこと。
（解答欄12）と表示のある問いに対して，「 3 」と解答する場合は，右に示すように解答欄（12）のにマークすること。

5.

解答に際し，解答用紙の「注意事項」を必ず読むこと。

6.

下書きの必要があれば，問題冊子の余白を利用すること。解答用紙の余白には何も書いてはいけない。

7.

この問題冊子は20頁ある。試験開始後ただちに落丁，乱丁等の有無を確認し，異常がある場合にはただちに監督者に申し出ること。

─1─

憲 法
以下 の 問題 を 読 み，各問題 に 含 まれる A と B の 2 つの 文章 がともに 正 しい 場合 には 0 を，A が 正 し
く B が 誤 っている 場合 には 1 を，A が 誤 りで B が 正 しい 場合 には 2 を，A と B がともに 誤 っている 場

合には 3 を，それぞれ解答欄に記入しなさい。
（解答欄 1 ）Ａ．最近特に，国際社会において人権の国際的保障の重要性が指摘されているが，日本政府は必ずしもそのような取り組みに対して積極的ではなく，「難民の地位に関する条約」，「女子差別撤廃条約」，「子どもの権利条約」，「拷問等禁止条約」には加入しているが，差別的表現に対する規制は望ましくないという意見が根強いこともあって，「人種差別撤廃条約」には，いまだ加入していない。

Ｂ．一般に，憲法は，公権力を制限することを狙いとするものであるから，先進デモクラシー諸国の憲
法には国民の義務についての規定は存在しないのであり，この点から見て，日本国憲法が国民の義務についての規定を有しているのは，その顕著な特徴の一つである，と考えられている。

（解答欄 2 ）Ａ．最高裁は，被拘禁者の喫煙の自由に関して，監獄内における喫煙行為の一律禁止は，喫煙を許すことにより，罪証隠滅のおそれがあり，また，火災発生の場合には被拘禁者の逃走が予想されるほか，

喫煙によってもたらされる健康被害が医学的に証明されている今日，被拘禁者の健康を維持するという観点からの人権制限も許されるとして，憲法13条に違反しない，と判示した。

Ｂ．最高裁は，未決拘禁者の新聞紙等の閲覧の自由の制約に関して，閲覧制限が許されるのは，被拘禁者の性向，行状，監獄内の管理，保全の状況，当該新聞紙等の内容その他の具体的事情の下において，監獄内の規律および秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められることが必要である，と判示した。

─2─

（解答欄 3 ）Ａ．最高裁は，学問の自由は学問的研究の自由とその研究結果の発表の自由を含んでおり，大学が学術の中心として深く真理を探求することを本質とすることにかんがみて，特に大学におけるそれらの自由を保障する，と判示したが，その前提として，最高裁は，すべての国民がそれらの二つの自由を享有している，とした。
Ｂ．通説によれば，実践的な政治的社会的活動と学問研究発表の区別は不明確なので，大学の政治的中立性の確保の要請に基づいて，大学教授が，授業において外見上前者と取られる可能性のある言動を行うことを制限されてもやむをえない，とされる。

（解答欄 4 ）Ａ．最高裁は，憲法 31 条に定める法定手続の保障は，直接には刑事手続にかんするものではあるが，行政手続については，当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではなく，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えないことは，やむにやまれぬ理由があるときにのみ許容される，と判示した。
Ｂ．最高裁は，自白の強要からの自由について，道路交通法による運転者への交通事故の報告義務が憲法上許容されるのは，刑事責任を問われるおそれのある事故の原因について報告義務を課すものではない限りにおいてである，と判示した。

（解答欄 5 ）Ａ．最高裁は，子どもが家庭の経済状況によって就学ができないことにより教育を受ける権利が侵害されないようにすることを学習権として把握した上で，子どもは，そのようなことを大人一般に対して要求する権利を有すると考えられる，と判示した。
Ｂ．通説によれば，公教育制度が発展した今日でも，親権者の教育の自由は保障されなければならないのであり，親は，原則として，子どもの学習権に奉仕する限りにおいて，公権力による干渉から自由に，例えば私立学校の選択権などの子どもにかかわる教育上の決定をする権能を有する，とされる。

─3─

（解答欄 6 ）Ａ．最高裁は，憲法81条の下で一切の法律・命令・処分について違憲審査権を有するが，裁判は一般的
抽象的規範を制定するものでもなく，また個々の具体的事件において行われる行政処分とも異なるから，最高裁判所の違憲審査権に服するものではないとした。

Ｂ．最高裁は，家庭裁判所は司法権を行う通常裁判所の系列に属する下級裁判所として裁判所法により設置されたものであるから，憲法76条 2 項後段で禁止される特別裁判所にあたらないとした。この法理をあてはめると，知的財産高等裁判所は，その管轄や構成からみて法律によって特に設けられた特別裁判所といえる。

（解答欄 7 ）Ａ．最高裁は，条例は地方公共団体の議会の議決を経て制定される自治立法であって，行政府の制定する 命令等 とは 性質 を 異 にしており， むしろ 国会 の 議決 を 経 て 制定 される 法律 に 類 するものであるから，条例によって刑罰を定める場合には，法律の授権が相当な程度に具体的であり，限定されていれ
ばたりるとした。

Ｂ．最高裁は，日米安全保障条約は主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものであるから，政府においてその時々における内外の情勢の下で判断すべき事柄であるとみるべきであり，事の性質上その締結は専ら政府の裁量的政策判断に委ねられるべきであるとした。

（解答欄 8 ）A．最高裁は，憲法84条にいう租税とは国又は地方公共団体が課税権に基づき，その経費に充てるための資金を調達する目的をもって，特別の給付に対する反対給付としてではなく，一定の要件に該当するすべての者に対して課する金銭給付であるとし，市町村が行う国民健康保険の保険料も租税にあたるとした。

B．最高裁 は， いわゆる 通達課税 の 合憲性 について，通達 の 内容 が 正 しい 法律 の 解釈 に 合致 するものであれば，通達に基づく課税処分は法の根拠に基づく処分であると解することができるから，憲法に反しないとした。

─4─

（解答欄 9 ）A．いったん議決された案件は同一会期中再度とりあげて審議しないという一事不再議の原則は，明治
憲法には明文の規定は存在しなかったが，日本国憲法で明記されるにいたった。

B．両院協議会 は，衆議院 と 参議院 の 議決 が 異 なった 場合 に，両院 の 意見調整 を 行 うことを 目的 として設けられる協議機関であって，各議院で選挙されたあと他院で同意を得た各々10人の委員によって組織される。議長は，協議会委員全員で互選した者がこれにあたるものとされている。

（解答欄10）

A．憲法67条 は，内閣総理大臣 を 指名 する 必要 が 生 じた 場合 には，「 この 指名 は，他 のすべての 案件 に先だつて，これを行ふ」と定め，政治の中心にある者の空白を少なくしようとしているから，内閣総理大臣 の 指名 はできる 限 り 速 やかに 行 う 必要 があり，総選挙後 はじめて 召集 された 衆議院 では，「院の構成」に関する案件に先だって行わなければならないと解されている。

B．憲法74条 は，法律 についてすべて 主任 の 国務大臣 が 署名 し，内閣総理大臣 が 連署 することを 必要 とするとしているが，法律への内閣総理大臣の連署は，それが欠けても法律の効力や内閣の法律執行義

務には影響がないと解されている。

─5─

民 法
Ⅰ 以下の文章を読み，誤っている選択肢を 1 つ選んで，その番号にマークしなさい。もし，誤っている選択肢がない場合には， 0 にマークしなさい。なお，見解が分かれている場合には，判例の立場によるものとする。

（解答欄11）①

弁済をするについて正当な利益を有する者は，弁済によって当然に債権者に代位する。ここにいう「正当な利益を有する者」に該当するのは，当該債務の連帯保証人，連帯債務者，物上保証人だけではなく，後順位抵当権者や一般債権者もこれに該当する。
②

複数の保証人および物上保証人の中に二重の資格を持つ者がいる場合における代位の割合
は，民法 501 条後段の基本的な趣旨である公平の理念に基づいて，二重資格者を一人と数えるべきである。

③

A の B に 対 する 債権 を 担保 するために，債務者 B 所有 の 甲不動産 と 物上保証人 C 所有 の乙不動産 が 共同抵当 の 目的 とされ，乙不動産 に 設定 された 抵当権 が 先 に 実行 されて 債権者

A が 一部弁済 を 得 た 場合，物上保証人 C は，代位 により，債務者 B が 甲不動産 に 設定 した抵当権 を，債権者 A とともに 行使 することができるが， それが 実行 されたときは，代金 の配当については債権者 A に優先される。
④

A の B に 対 する 数個 の 債権 を 担保 するために，債務者 B がその 所有 する 不動産 に 一個 の抵当権 を 設定 していたところ， そのうちの 一個 の 債権 のみについての 保証人 C が，当該債権 に 係 る 残債務全額 につき 代位弁済 した。 この 場合，当該抵当権 は 債権者 A とその 保証人

C との準共有となるが，その抵当権が実行されたときには，代金の配当については，保証人
C は債権者 A に優先される。

（解答欄12）①

不可分債務者の一人に対する履行請求は，他の債務者に対しては効力を生じない。

②

連帯債務者の一人に対する履行請求は，他の債務者に対しても効力を生じる。

③

不可分債務者の一人についての法律行為の無効または取消しは，他の債務者の債務に影響を及ぼさない。

④

連帯債務者の一人ついての法律行為の無効または取消しは，その連帯債務者の負担部分についてのみ，他の債務者の債務に影響を及ぼす。

─6─

（解答欄13）①

共同相続人が全員の合意によって遺産分割前に遺産を構成する特定不動産を第三者に売却したときは，その不動産は遺産分割の対象から逸脱し，各相続人は第三者に対し持分に応じた代金債権を取得する。

②

民法 905 条は，共同相続人の一人が遺産の分割前にその相続分を第三者に譲り渡したときは，他の共同相続人は，一か月以内に限り，その価額および費用を償還して，その相続分を譲り受けることができる旨規定しているが，共同相続人の一人が遺産中の特定不動産について同人の有する共有持分権を第三者に譲渡した場合は，他の共同相続人は，この規定に基づいてその譲渡された持分権を取り戻すことはできない。

③

遺産分割 には 遡及効 があるから，相続人 が A・B・C の 三人 いる 場合 において，遺産分割の 結果， そのうちの 一人 A が，遺産 である 賃貸不動産 の 所有権 を 取得 することになったときは，相続開始 から 遺産分割 までの 間 に 当該賃貸不動産 から 生 じた 賃料債権 も，A に 帰属することになる。

④

共同相続人の一人は，遺産分割までの間，相続開始時に存した金銭を相続財産として保管している他の共同相続人に対して，自己の相続分に相当する金銭の支払を求めることはでき
ない。

─7─

Ⅱ 以下の文章を読み，正しい選択肢を 0 から 3 の中から 1 つ選んでマークしなさい。なお，見解が分かれている場合には，判例の立場によるものとする。

（解答欄14） 以下の文章のうち，誤っているものの組合せはどれか。
①

食品メーカーが，食品衛生法によって使用が禁止されている原材料を同法の禁止を知りつつ使用して，食品を生産し大量かつ継続的に問屋に販売した場合，行政的取締法規の違反は私法上の行為には影響はなく，既になされた代金の支払は有効であり，また，未払代金の支払請求も認められる。
② 証券取引における損失保証契約は，現在では法令により禁止されており無効とされるものであっても，その 行為 の当時 において 無効といえなかった 以上 は，その 後 の 法令 の 改正 により違法とされるようになったことを理由として，既になされた契約が無効とされることはない。

③

強制執行を免れる目的で財産を仮装譲渡する行為は，刑法上犯罪として禁止されているため，虚偽表示として無効とされるだけでなく，民法 708 条にいう不法原因給付にも該当し，給付者はその給付したものの返還を請求し得ない。
④

虚偽表示によって不動産の売買契約がされた場合に，買主からその不動産を買い受けた第三者が虚偽表示について善意無過失であれば，第三者との関係では虚偽表示による売買契約は有効と扱われ，第三者は自己の売主（虚偽表示売買における買主）に対して虚偽表示が無効であることを主張し，他人物売買を理由として売買契約を解除することはできない。
⑤

虚偽表示 による 不動産売買契約 の 買主 が， その 不動産 を A と B に 二重 に 譲渡 し，虚偽表示 について A は 善意無過失 であるが，B は 悪意 である 場合 に，先 に B が 所有権移転登記 を受 けたならば，B が A への 譲渡 について 背信的悪意 でない 限 り，A は 登記 がないので 所有権取得を B に対抗することができない。

〔選択肢〕

0． ① ②
1． ② ③ ④
2． ③ ④ ⑤
3． ① ③ ④ ⑤（解答欄15） 以下の文章のうち，正しいものはどれか。
①

共同相続人の一人が，他の共同相続人に対して，相続財産を着服したことを理由として不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを提起した場合でも，その訴えの提起により，着服金員相当額の不当利得返還請求権の消滅時効が中断されることはない。

②

留置物返還請求訴訟において，被告が留置権を主張したとしても，その被担保債権の消滅時効について中断の効力が生ずるわけではない。

─8─

③

時効中断の効力は相対的にしか生じないので，物上保証人は，債務者の承認によって生じた被担保債権の時効中断の効力を，自己との関係において否定することができる。

④ 主たる債務についての連帯保証債務を担保するために抵当権を設定した物上保証人に対して，債権者が競売を申し立て，その手続が進行しても，主たる債務の消滅時効は中断されない。
〔選択肢〕

0． 正しいものはない。
1． ③ のみが正しい。
2． ④ のみが正しい。
3． ② と ④ が正しい。

（解答欄16） 以下の文章のうち，正しいものの組合せはどれか。
① 譲渡担保契約 を 締結 した 場合，設定者 A から 譲渡担保権者 B に 目的物 の 所有権 が 移転 するので，設定者 A は，目的物の不法占有者 C に対して占有訴権しか有しない。

② 債務者 A から 譲渡担保権 の 設定 を 受 けた 目的物 を，債権者 である 譲渡担保権者 B が，事情 を知 る 自己 の 債権者 C のために 更 に 譲渡担保 に 供 した 場合 にも，所有権 は B から C に 移転 するため，目的物の不法占有者に対して，B は妨害排除を請求することはできない。

③ 不動産 が 譲渡担保 の 目的 とされ，設定者 A から 譲渡担保権者 B への 所有権移転登記 が 経由 された 場合 において，被担保債権 の 弁済 がされた 後 に 目的不動産 が 譲渡担保権者 B から 第三者 Cに 譲渡 されたときは，C がいわゆる 背信的悪意者 に 当 たらない 限 り，A は，登記 がなければその所有権を C に対抗することができない。

④ A から B への 売買契約 に 基 づいて 引 き 渡 された 動産 が，買主 B によりその 債権者 C のために譲渡担保 に 供 され 占有改定 がされたとしても， その 後 に 譲渡担保権 が 実行 されて C が 目的物 の
現実の引渡しを受けるまでは，A の先取特権は消滅しない。
⑤ A が B に対して融資をするに際して，B が仕入れてその倉庫に保管している家電製品一切を B
が A に担保のために譲渡した場合でも，通常の営業の範囲内であればその販売については A が許諾していたのであるから，B から C に販売し引き渡された家電製品について A は譲渡担保権の 効力 を 主張 できず，B の C に 対 する 代金債権 についても 譲渡担保権 に 基 づく 権利行使 は 認 め
られない。

〔選択肢〕

0． ① と ③
1． ① と ④
2． ③ だけ3． ② と ⑤─9─

（解答欄17） 以下の文章についての発言のうち，正しいものはどれか。
①

預金通帳と届出印を持参して預金者と称して銀行から預金の払戻しを受けた者が預金者ではなかった場合，銀行がその者を預金者と考えかつ預金者の確認について過失が認められなければ，その払戻しは有効である。

②

預金通帳と届出印を持参して預金者と称した者が，預金に債権質を設定して銀行から融資を受けた場合に，融資を受けた者が，預金者ではなかったとしても，銀行がその者を預金者と考えかつ預金者の確認について過失が認められなければ，銀行が後日行う債権質の実行としての相殺の時に，融資を受けた者が預金者でなかったという事実を知っていたとしても，その相殺は有効である。

③

債権者ではない者に弁済がなされた後に，弁済を受領した者が弁済として受けた給付を債権者に交付したとしても，債務者が受領者に代理権がないことを知りつつ弁済をしていた場
合には，弁済は有効とならない。

④

債権者である会社の従業員として受取証書を持参して支払を請求した者に債務者が弁済をした場合に，取立てに来た者が受領権限のある従業員でなく，また，その受取証書が偽造されたものであったとしても，弁済をした債務者が権限のある従業員であると信じまた信じた
ことに過失がなければ，その弁済は有効となる。

⑤

債権が二重に譲渡され，かつ，譲渡人によってそれぞれの譲渡について確定日付ある証書による譲渡通知が債務者にされた場合であっても，劣後する譲受人への債務者による弁済が有効になる可能性がある。
〔選択肢〕

0．「僕はすべて正しいと思う」
1．「いや，誤りが 1 つあって，③ が誤りだと思う」
2．「確かに，誤りは 1 つあるが，誤っているのは ⑤ ではないか」
3．「私は，② と ④ が誤りだと思います」

─ 10 ─

（解答欄18） 以下の文章についての発言のうち，正しいものはどれか。
①

患者が診療時に末期の癌であり死亡は避けられなかったとしても，医療水準にかなった医療行為が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性が証明されるときは，癌を見落とした医師は不法行為又は債務不履行による損害賠償責任を免れない。

②

新聞記事による名誉毀損については，一般読者の普通の注意と読み方を基準としたならば，その記事が事実に反するものを記載しているものと読まれてしまう可能性があっても，精読すれば事実に反する記事が記載されてはいないことが分かるならば，名誉を毀損するものとはいえない。

③

名誉毀損については，その行為が公共の利益に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合において，摘示された事実が真実であることが立証されたときは，その行為には違法性がなく，もし，摘示された事実が真実であることが証明されなくても，その行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには，故意
もしくは過失が否定される。

④

ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損については，その行為が公共の利益に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合には，意見 ないし 論評 の 前提 としている 事実 が 重要 な 部分 について 真実 であることの 証明 がなくても，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，違法性を欠き，不法行為は成立しない。

⑤

ある者の前科等にかかわる事実を実名を用いて著作物の形で公表する行為の違法性は，その者のその後の生活状況のみならず，事件それ自体の歴史的又は社会的な意義，その当事者の重要性，その者の社会的活動及びその影響力について，その著作物の目的，性格等に照らした実名使用の意義及び必要性をも併せて判断すべきであり，前科等にかかわる事実を公表されない法的利益が優越するとされる場合には，不法行為となる。

〔選択肢〕

0．「僕は ② 以外は正しいと思う」
1．「② が誤りだというのは賛成だが，④ も誤りだと思う」
2．「僕は，正しいのは ⑤ だけだと思うけれど」
3．「そうかな，私は ④ 以外は全部正しいと思うけれど」─ 11 ─

Ⅲ 以下の文章の正誤を判断し，正しい場合には 0 をマークし，誤っている場合には 1 をマークしなさい。
なお，見解が分かれている場合には，判例の立場によるものとする。

（解答欄19） 即時取得に関する以下の文章のうち，④ は正しいが，それ以外には正しい説明はない。
①

即時取得 の 要件 のうち，「占有 を 始 めた 」 と 認 められるためには，一般外観上従来 の 占有状態に変更を生ずるような占有を取得したことを要するので，占有改定の方法や指図による占有移転の方法による取得をもっては足らない。

②

即時取得の要件のうち，「平穏・公然・善意」については 186 条 1 項で推定されるが，「無過失」 については 同条 で 推定 されないので，「無過失」 の 要件 については，即時取得 を 主張する者が立証しなければならない。

③

即時取得の基本的要件が満たされる場合でも，占有物が盗品または遺失物であるときは，被害者または遺失者は，盗難または遺失の時から 2 年間，占有者に対してその物の回復を請求することができるが，占有者がその物を他人から善意で買い受けたものである限り，被害者または遺失者は，占有者が支払った代価を弁償しなければ，その物を回復することができない。

④

道路運送車両法により一旦登録を受けた自動車であっても，登録が抹消された場合には，即時取得の規定が適用される。

（解答欄20） 親子関係に関する以下の文章のうち，② と ④ は正しいが，それ以外に正しい説明はない。
①

父母が婚姻後に母が懐胎したが，出産前に離婚した場合，その後に生まれた子は非嫡出子となる。

②

母子関係は分娩の事実によって当然に発生するから，その具体的内容が明らかでない場合
でも，子は母に対する親子関係存在確認の訴えによって母子関係を確認でき，認知を要しない。

③

代理出産契約は，母が疾病によって出産できないなどの特段の事情がある場合でなければ，
公序良俗に反して無効である。

④

父は胎児を認知することもできるが，その場合には母の承諾を必要とする。一方，子が出生してから死亡した後に父がこれを認知することができるのは，その直系卑属がある場合に限られるが，母の承諾は要しない。

⑤

子は父が死亡した後は認知請求をすることができない。

─ 12 ─

刑 法（解答欄21） 財産犯をめぐっては，刑法の民法への従属性を追求する立場と，刑法の民法からの独立性を強調 する 立場 とがある。次 の（A） から（E） の 記述 のうち，前者 の 立場 からの 主張 として 最も適当でないものを 1 つ選んで，その番号をマークしなさい。

（ A ） 242 条の「占有」は「本権に基づく占有」と限定的に解釈すべきである。
（ B ） 詐欺の犯人は，民法上，詐取した財物について所有権を有効に獲得しているから，詐欺による取消しがなされるまでは，当該財物は盗品等に関する罪の客体にはならない。

（ C ） 不法原因給付物については，民法上は受託者に所有権が帰属するから，受託者による領得行為には，委託物横領罪は成立しないと解するべきである。
（ D ） 不動産の二重売買において，先に所有権移転登記を完了した単純悪意の第 2 譲受人は，第 1 譲受人から所有権の移転につき対抗を受けないから，そのような第 2 譲受人には横領の共犯は成立させるべきでない。

（ E ） 民法に照らして，行為の時点で被害者に所有権があると証明できないのであれば，建造物損壊罪の成立を認めるべきではない。

0．（A）

1．（B）

2．（C）

3．（D）

4．（E）

（解答欄22） 以下 の（A） から（E） の 記述 のうち，判例 に 照 らして 誤 っているものは 何個 あるか。該当する番号をマークしなさい。

（ A ） 甲 は，殺意 をもって A の 頸部 を 細紐 で 絞 めたところ，A は 動 かなくなった。A はまだ
生 きていたが，甲 はもう A は 死 んだと 思 って，10 km ほど 離 れた 海岸 に 運 び， これを 放置 した。 その 後，A は 砂末 を 吸引 したために 窒息死 した。甲 には 殺人未遂罪 と 重過失致死罪が成立する。
（ B ） 甲 が，公園 やマンション 居室 において，約 3 時間 にわたり A に 断続的 に 暴行 を 加 えた
ところ，A は靴下履きのまま逃走し，甲に対して極度の恐怖感を抱くあまり，約10分後，追跡から逃れようとして，マンションから約 800 メートル離れた高速道路に進入し，疾走してきた自動車に轢かれて死亡した。甲には傷害致死罪が成立する。

（ C ） 甲 は，自動車 を 運転中，不注意 で 通行人 A に 衝突 し，自車 の 屋根 に 跳 ね 上 げて 意識 を喪失 させたが， それに 気 づかず 走行 を 続 けたところ，同乗者乙 が A に 気 づき，走行中 の自動車 の 屋根 から 引 きずり 降 ろして 道路 に 転落 させたため，A は 地面 に 強 く 頭 を 打 ち 付
け，そのときに生じたケガが死因となって死亡した。甲には自動車運転過失致死罪が成立する。

─ 13 ─

（ D ） 柔道整復師甲は，風邪をひいた A から治療を依頼され，熱を上げて水分や食事を控え，汗 を 出 すなど 誤 った 指示・療法 を 繰 り 返 したため，A は 脱水症状 を 起 こして 死亡 した。
甲には業務上過失致死罪が成立する。
（ E ） 甲 は A の 顔面 を 殴 り，通常 であれば 全治10日 ほどのケガをさせた。 ところが， たまた
ま A には，梅毒 による 病的変化 があり， それが 悪化 して 死亡 した。甲 には 傷害致死罪 が成立する。

0． 1 個1． 2 個2.

3個

3． 4 個

4． 5 個

（解答欄23） 以下 の（A） から（E） までの 記述 のうち，判例 に 照 らしてカッコ 内 の 犯罪 が 成立 するものは何個あるか。該当する番号をマークしなさい。

（ A ） ATM 利用客のカードの暗証番号等を盗撮する目的で ATM が設置された銀行支店出張所に営業中に立ち入る行為（建造物侵入罪）。
（ B ） 他人が住居として使用する建造物に侵入し，床に灯油を撒布した上，これに火を燃え移らせようとして，マッチを擦ってカーテンに点火した。カーテンは勢いよく燃え上がり，独立に燃焼を開始した（現住建造物放火罪の既遂犯）。
（ C ） 高速道路上 で，時速 120 km を 超 える 高速度 で 自動車 を 運転 し，他 の 自動車 を 追走 しわ
ざと 1 m 以下 まで 自車 を 幅寄 せたり，強引 に 追 い 越 してその 直前 に 斜 めに 割 り 込 む 行為

（暴行罪）。
（ D ） 店側が使用を禁止する「体感器」を装着してパチスロ機で遊戯するため，営業中のパチスロ店に立ち入る行為（建造物侵入罪）。

（ E ） 犯人はすでに死亡していたが，捜査機関に誰が犯人か分かっていない段階で，捜査機関に対して自ら犯人である旨虚偽の事実を申告する行為（犯人隠避罪）。

0． 1 個1． 2 個2.

3個

3． 4 個─ 14 ─

4． 5 個（解答欄24） 次 は，刑法 175 条 の 罪 の 故意 に 関 する 最高裁判所 のある 判決 の 理由中 の 文章 である。
（A）から（D）のうち，その理解として正しいものは何個あるか。該当する番号をマークしなさい。

「刑法 175 条 の 罪 における 犯意 の 成立 については 問題 となる 記載 の 存在 の 認識 とこれを 頒布
販売することの認識があれば足り，かかる記載のある文書が同条所定の猥褻性を具備するかどうかの認識まで必要としているものでない。かりに主観的には刑法 175 条の猥褻文書にあたらないものと信じてある文書を販売しても，それが客観的に猥褻性を有するならば，法律の錯誤として犯意を阻却しないものといわなければならない。猥褻性に関し完全な認識があったか，

未必の認識があったのにとどまっていたか，または全く認識がなかったかは刑法38条 3 項但書の情状の問題にすぎず，犯意の成立には関係がない」。

（ A ） この判例の考え方は，厳格責任説からは正当化することもできるが，制限責任説からは正当化できない。
（ B ） この判例の考え方によっても，問題となる記載が刑法 175 条所定の猥褻性を具備していないと 信 じたことに 十分 な 理由 があった 場合 には，情状 により 法律上 の 減軽 の 余地 はある。

（ C ） この判例の考え方によっても，問題となる記載がオランダ語で書かれていた場合には，オランダ語を理解できない人については，犯意の成立が否定されることが認められうる。

（ D ） この判例の考え方によっても，問題となる記載の芸術性の高さを評価していた場合には，犯意の成立が否定されることもある。

0． 0 個1． 1 個2.

2個

3． 3 個─ 15 ─

4． 4 個（解答欄25） 次 の（A） から（F） の 見解 に 従 ったとき，財物 の 窃取後，被害者 による 当該財物 の 取 り 戻しを防止する目的で窃盗犯人が行う暴行・脅迫のみを，事情を知って幇助する者の罪責は，それぞれどのようになるか（ ただし，二項強盗罪 については， これを 考慮 しないことにする ）。

下記の ① 〜 ⑤ のうち，成立する犯罪が同じになる見解の組合せが 1 つある。該当する番号をマークしなさい。

（ A ） 事後強盗罪は，窃盗犯人であってはじめて犯すことのできる身分犯である。また，65条

1 項・ 2 項は，それぞれ構成的身分犯と加減的身分犯に適用される。
（ B ） 事後強盗罪は，窃盗犯人であることによって暴行罪・脅迫罪よりも重く処罰される身分犯である。また，65条 1 項・ 2 項は，それぞれ構成的身分犯と加減的身分犯に適用される。
（ C ） 事後強盗罪は，窃盗犯人であることを身分とし，身分があることにより暴行・脅迫の危
険性が高まる身分犯である。また，65条 1 項・ 2 項は，それぞれ違法身分と責任身分に適用される。
（ D ） 事後強盗罪は，窃盗犯人を身分とし，身分があることにより暴行・脅迫の非難の程度が高まる身分犯である。また，65条 1 項・ 2 項は，それぞれ違法身分と責任身分に適用される。

（ E ） 事後強盗罪は，窃盗罪と暴行罪・脅迫罪との結合犯である。また，承継的幇助は全面的に肯定される。

（ F ） 事後強盗罪は，窃盗罪と暴行罪・脅迫罪との結合犯である。また，承継的共犯はいかな
る場合も否定される。

① ACF
② ADE
③ BCE
④ BDE
⑤ BDF

0．①

1． ②

2.

③

3． ④

4． ⑤

─ 16 ─

（解答欄26） 以下の記述のうち，正しいものは何個あるか。該当する番号をマークしなさい。
（ A ） ドイツ人が，殺人の目的で日本航空機内で毒入りチョコレートをフランス人に手渡し，そのフランス人がポーランド着陸後，ポーランド国内でこれを食べて死亡したとき，日本の刑法が適用される。

（ B ） 刑罰法規を法律により廃止する際に，その廃止前に犯された罪については，廃止後もなお処罰するとする経過規定を置くことは，罪刑法定主義の原則に反する。

（ C ） 文理解釈，拡張解釈および縮小解釈は罪刑法定主義の観点からも許されるが，類推解釈は，たとえ被告人に有利な方向でも許されない。

（ D ） 判決の言渡しの際に，刑の長期と短期を定めて刑を宣告する相対的不定期刑の制度は，罪刑法定主義に反する。
（ E ） 刑法典の第 6 条は，犯罪後の法律によって刑の変更があり，裁判時の刑が行為時のそれよりも軽くなったとき，裁判時法を適用すべきことを定めている。

0． 1 個1． 2 個2.

3個

3． 4 個

4． 5 個

（解答欄27） 法科大学院学生のＸ君は，次に掲げるＡからＧの犯罪行為に対する処断刑がどのようになる
か，争いがある場合は判例に従って，検討した。下記の ① から ⑤ は，その結果を示したものであり，例えば，「Ａ＞Ｂ」は，Ａの処断刑の上限の方がＢの処断刑の上限よりも重いことを，「Ａ＝Ｂ」 は，Ａ の 処断刑 の 上限 と Ｂ の 処断刑 の 上限 とが 同 じであることを， それぞれ 表 している。このうちで誤っているものは何個あるか。該当する数字をマークしなさい。

A 留守宅に侵入して財物を盗み出す行為
B 銀行強盗の犯人が，行員を暴行の故意で殴り，死亡させる行為
C 銀行強盗の犯人が，殺意をもって行員に向けて拳銃を撃ち，その行員を死亡させる行為
D 自己使用目的であるのに慈善団体への寄付であると偽って寄付金を受け取る行為
E 金銭を借り入れるため，友人から借りている自動車を無断で担保に供する行為
F 村の財産を管理する村長の妻が，村長と共同して当該財産を費消する行為
G Ａの行為により取得された財物を，それと知って無償で譲り受ける行為
①

A＝D

②

B＜ C

③

D＞E

④

E＜ F

⑤

A＜G

0． 0 個1． 1 個2.

2個

3． 3 個─ 17 ─

4． 4 個（解答欄28） 次は，間接正犯に関する最高裁判所のある決定の理由中の文章である。（Ａ）から（Ｄ）のう
ち，その理解として正しいものは何個あるか。該当する番号をマークしなさい。

「被告人 は，当時12歳 の 養女Ａ を 連 れて 四国八十八ヶ 所札所等 を 巡礼中，日頃被告人 の 言動に逆らう素振りを見せる都度顔面にタバコの火を押しつけたりドライバーで顔をこすったりするなどの暴行を加えて自己の意のままに従わせていた同女に対し，本件各窃盗を命じてこれを行わせたというのであり，これによれば，被告人が，自己の日頃の言動に畏怖し意思を抑圧されている同女を利用して右各窃盗を行ったと認められるのであるから，たとえ所論のように同女が是非善悪の判断能力を有する者であったとしても，被告人については本件各窃盗の間接正犯が成立すると認めるべきである」。
（ A ） 最小従属性説をとるとき，この判例とは異なった結論が導かれることになる。
（ B ） 制限従属性説の立場からは，この判例の結論を支持することはできない。
（ C ） この判例は，極端従属性説の立場をとるものではない。
（ D ） この判例を前提にするとき，成人と刑事未成年者との間で共同正犯が成立する余地はな
くなる。

0． 0 個1． 1 個2.

2個

3． 3 個

4． 4 個

（解答欄29） 紛失したと偽って運転免許証の再発行を受ける行為には詐欺罪が成立しないとする見解がある。 その 根拠 を 述 べたものとして 最 も 適当 でないものを，次 の（A） から（E） のうちから 1
つ選び，該当する番号をマークしなさい。

（ A ） 国家は財産犯の被害者にならない。
（ B ） 免許証には財産的価値がない。
（ C ） 免許証には財産的給付を取得しうる地位が化体していない。
（ D ） 警察署で保管中の免許証を窃取する行為には，窃盗罪が成立する。
（ E ） 免許証に不実の記載をさせて受領する行為には，157 条 2 項の罪が成立する。

0．（A）

1．（B）

2．（C）

3．（D）

─ 18 ─

4．（E）

（解答欄30） 次の記述中の ① から ⑫ の（ ）内に適切な言葉を入れて文章を完成させると，責任能力に関する最高裁判所のある判決の理由中の文章となる。下記の組合せのうち，異なる言葉の組合せであるものの番号をマークしなさい。

「被告人 の 精神状態 が 刑法39条 にいう 心神喪失又 は 心神耗弱 に 該当 するどうかは（であって専ら（

学的，（

③

②

④

） との 関係 で 究極的 には（ゆだねられるべき 問題 である ……。 しかしながら，
（

⑦

⑥

⑩

⑤

） の 評価 に）要素 である 精神障害 の 有無及 び）要素に与えた影響の有無及び程度については，その診断が臨床精神医学の本分であることにかんがみれば，専門家たる（（））にゆだねられるべき問題であることはもとより，その前提となる生物）要素 についても，上記（程度並びにこれが（①） となっている 場合 には，（⑪⑧）の意見が（⑨）等として）人 の 公正 さや 能力 に 疑 いが 生 じたり，（⑫）の前提条件に問題があったりするなど，これを採用し得ない合理的な事情がみとめられるのでない限り，その意見を十分に尊重して認定すべきものというべきである」。

0．① と ④

1．③ と ⑦2．⑤ と ⑧─ 19 ─

3．⑨ と ⑫

4．⑪ と ⑫─ 20 ─